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1. Introduo.
Indo alm dos demais sistemas que visam a disciplinar a conduta
humana (gramtica, moda, moral, religio, etc.), o Direito regula tambm os
mecanismos para efetivar as suas ordens, para tanto atribuindo ao Estado a
possibilidade do emprego da fora (coero).
Assim, por exemplo, por meio do processo de execuo que o
Estado-juiz empreende atos materiais para realizar efetivamente a obrigao
que no foi satisfeita de modo espontneo pelo devedor.
Porm, a concepo processualista-formal de uma rgida separao entre os processos que visam ao acertamento (processo de conhecimento)
e execuo do Direito, bem como o dogma individualista-liberal da absoluta
blindagem do indivduo face ao Estado, apresentam-se como dificuldades a um
processo de execuo efetivo, conforme alerta LUIZ GUILHERME MARINONI3.
Por esse motivo, o legislador paulatinamente abandona tais concepes e busca a formulao de mecanismos mais geis para a efetivao do Direito.
Uma dessas investidas resultou na Lei n 11.382/2006, que modificou o Cdigo de Processo Civil no que toca ao processo de execuo.
O presente estudo centra-se no art. 739-A do CPC, introduzido
pela referida lei, que determina que os embargos execuo por ttulo extrajudicial ficam, em regra, destitudos de efeito suspensivo automtico (caput), ao
contrrio do que at ento se verificava.
Eficcia suspensiva agora somente se ter diante de deciso do
Juiz, proferida a requerimento do embargante ( 1), quando, sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
O que se busca concluir sobre a (in)aplicabilidade da inovao
aos embargos execuo fiscal, para tanto levando-se em conta a especialidade da Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80), a peculiaridade do ttulo
executivo manejado pela Fazenda Pblica face aos demais ttulos executivos
extrajudiciais e a proteo constitucional do contribuinte.
Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Tributrio da
UFMG. Advogado.
2
Professor de Direito Tributrio da UNIFENAS Campus de Belo Horizonte. Advogado.
3
Tutela Especfica: (arts. 461, CPC e 84, CDC). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 40-5.
ver a lio de NORBERTO BOBBIO: ... o conflito entre critrio de especialidade e critrio
cronolgico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva no tira do caminho a
especial precedente. O que leva a uma posterior exceo ao princpio lex posterior derogat
priori: esse princpio falha, no s quando a lex posterior inferior, mas tambm quando generalis (e a lex prior specialis). (Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Editora
UnB, 1999, p. 108)
5
O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 26 e
30.
A ressalva se justifica pela reiterada meno da lei rejeio dos embargos, expresso cuja
vaguidade no desautoriza a afirmao de que se refere deciso de 1 grau. Ante a ambigidade da lei especial, justifica-se aqui sim o recurso ao CPC, que dispe (em regra cuja
invalidade se nos afigura ntida) que a apelao contra sentena que rejeitar liminarmente ou
julgar improcedentes os embargos execuo ser recebida somente no efeito devolutivo (art.
520, V)
7
No mesmo sentido do art. 32, 2, da LEF vo o art. 1, 3, da Lei n 9.703/98 (que dispe
sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuies federais), determinando
a converso em renda aps o encerramento da lide ou do processo litigioso; e o art. 6 da Lei
n 10.819/2003 (que dispe sobre os depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Municpios,
e d outras providncias) e o art. 6 da Lei n 11.429/2006 (que dispe sobre os depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal), determinando que o depsito se
converter em pagamento definitivo, aps encerrado o processo litigioso com ganho de causa
para o sujeito ativo da relao tributria.
8
Divergimos, no particular, da deciso proferida pela 2 Turma do TRF da 4 Regio no Ag. n
2007.04.00.016110-5/PR, sob a relatoria do ilustre Juiz Federal LEANDRO PAULSEN. ver o
seguinte trecho de seu voto:
Efeito Suspensivo. (...) Acerca da aplicao do dispositivo [art. 739-A do CPC] ao procedimento de execuo fiscal, ressalto que justificada pelo fato de o CPC se aplicar subsidiariamente LEF e esta norma no regulamentar os efeitos dos embargos.
(...)
Assim, indispensvel o requerimento da parte e a demonstrao da relevncia dos fundamentos e perigo de dano, requisitos que no foram cumpridos pelo embargante. Salienta-se
que, sequer, em grau de recurso, demonstrou seu atendimento, de modo que h se negar provimento ao agravo de instrumento.
SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 773.
16
Tambm pode ser voluntria a utilizao de servios pblicos remunerados por taxas, ainda
que haja outros cuja prestao compulsria (que do nascimento ao dever tributrio independentemente da efetiva utilizao pelo contribuinte CF, art. 145, II, in fine c/c CTN, art. 79,
I, b). J os atos estatais que ensejam taxas de polcia e contribuio de melhoria realizam-se
as mais das vezes por iniciativa nica da Administrao, sem maior dependncia da vontade
dos respectivos destinatrios.
17
MISABEL ABREU MACHADO DERZI. Legalidade material, modo de pensar tipificante e
praticidade no direito tributrio, in Justia Tributria: direitos do fisco e garantias do contribuinte
nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 628629.
18
JOS SOUTO MAIOR BORGES. A isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista de
Direito Tributrio n 64. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.
Escapa ao objeto deste artigo apontar os muitos defeitos do conceito legal de lanamento.
Ressalte-se apenas que o conceito manifestamente incompleto, por no contemplar o lanamento por homologao, que no formaliza (constitui) a dvida, mas ao contrrio confirma a
sua extino.
20
Que, reitere-se, sempre ato administrativo, e nunca do particular, sendo imprpria a meno a autoliquidao ou autolanamento.
21
Ressalvam-se aqui a confisso de dvida e a transao, de que se cuidar mais frente.
22
STJ, 2 Turma. REsp. n 637891/PR, Rel. Min. PEANHA MARTINS, DJ 26.04.2006 p. 202
o que leciona JOS AFONSO DA SILVA: Se o Estado assim submetido lei e, como
pessoa jurdica, suas relaes de crdito e dbito se subordinam aos ditames das normas legais, significa que no pode, por si, executar suas dvidas, manu militari, pois tambm ao Estado-Administrao, ao Estado-Fisco, Fazenda Pblica, est vedado fazer justia pelas prprias mos. (Op. cit., p. 12)
24
Do Lanamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributrio. 2 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p. 572.
25
XAVIER, op. cit., p. 571-575.
26
Desvinculao relativa, visto que a falta de supedneo ftico ou jurdico para a obrigao
tributria pode ser invocada pelo devedor nas esferas administrativa e judicial. Desvinculao
total haver apenas em caso de precluso de todas as oportunidades de reao do devedor,
quando se tornar definitivo o lanamento injusto (ou o pagamento com base nele feito, j que
a defesa do devedor pode dar-se mesmo aps a superao do prazo para embargos, por meio
de ao anulatria com pedido de antecipao de tutela). Estamos com o Autor quando afirma
que este desvio no basta para demonstrar a natureza supostamente constitutiva do lanamento, assim como segundo pensamos a execuo de sentena condenatria criminal injusta
no faz nascer o crime pelo qual o ru foi punido.
27
XAVIER, op. cit., p. 572. Na mesma linha vai AURLIO PITANGA SEIXAS FILHO (Princpios
Fundamentais do Direito Administrativo Tributrio: a Funo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 98), com a diferena de enxergar na formao unilateral do ttulo executivo, no um
privilgio do Fisco, mas um dever advindo da funo que lhe atribui o Direito
RONALDO CUNHA CAMPOS, em posio mais prxima do nosso direito positivo (art. 202, pargrafo nico, do CTN; art. 585, VII, do CPC e
art. 2, 5, da Lei n 6.830/80), atribui Certido de Dvida Ativa a funo de
ttulo executivo extrajudicial do crdito tributrio.28
Justifica CUNHA CAMPOS afirmando que o ttulo executivo figura definida legalmente, e que o nosso Direito no se satisfaz com o simples
lanamento para aparelhar a execuo fiscal, exigindo certido de dvida ativa,
extrada do livro ou arquivo em que o dbito se encontra inscrito29.
Assim, o Autor situa o lanamento como ato de acertamento da
obrigao tributria30, e no da sano (coero). O acertamento desta ltima
exige a abertura de oportunidade para a impugnao administrativa de quanto
lanado, culminando na inscrio em dvida ativa (precedida de controle de
legalidade pela procuradoria encarregada de executar) e na extrao da certido.
De fato, o direito de impugnao administrativa do lanamento
garantido pelo CTN (art. 145, I, e 151, III). Na regularidade do procedimento de
reviso administrativa reside a certeza da obrigao certeza pelo menos para
o Poder Executivo, mas ainda passvel de quebrantamento por ato de outro
Poder, o Judicirio. Tal certeza afasta a necessidade do consentimento do devedor (de resto, somente obtenvel em hipteses excepcionais) para o acesso
direto do Estado execuo31.
Como a deliberao sobre a procedncia da impugnao , ainda,
competncia do prprio Poder Executivo, podemos concluir, com o Autor, que
a Fazenda a nica entidade que pode produzir o ttulo em seu prprio favor
(...). Seu ttulo no nos chega atravs do processo de conhecimento, ou do
consenso, de um aceite do devedor (contribuinte)32.
Nota-se ento que, independentemente de acatarmos como ttulo
executivo o lanamento (XAVIER) ou a certido de dvida ativa (CAMPOS), fato
que a certeza nele consubstanciada declarada pelo prprio credor.
28
STJ, 1 Turma. REsp. n 287824/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 20.02.2006 p. 205
certo que, como j se disse, a Fazenda pode ser demandada pelo contribuinte em ao
anulatria proposta paralelamente execuo (quando aquele, por exemplo, perca o prazo
para embargos). Em tal caso, entretanto, a suspenso desta ltima depender da antecipao
34
justifica ante a funo social do tributo e a natural m-vontade com que encarado pelos contribuintes.
No vai porm, ao ponto de permitir sejam excutidos os bens do
devedor sem o seu consentimento e sem a autorizao do Judicirio.
Para finalizar esta discusso, impe-se uma anlise dos casos em
que se poderia cogitar de consentimento do sujeito passivo dvida tributria.
5. As hipteses em que alegadamente existiria consentimento
do devedor ao tributo.
So elas, segundo o que se extrai da doutrina e da jurisprudncia:
a) o cumprimento de obrigaes acessrias consistentes na declarao
de tributos apurados (do tipo DCTF e GFIP);
b) a confisso de dvida como pressuposto para a adeso a moratrias
individuais (inclusive parcelamentos); e
c) a celebrao de transao entre o sujeito passivo e o Fisco (CTN, art.
156, III)36.
Ter-se-ia em todas as situaes acima enumeradas concordncia
do sujeito passivo em relao dvida tributria, a dispensar a atribuio de
eficcia suspensiva aos embargos que oponha contra a respectiva execuo?
A jurisprudncia tem-se ocupado das situaes acima no para
perquirir a sua sujeio ao art. 739-A do CPC, recente demais para permitir o
aprofundamento dos Tribunais mas para indagar se a manifestao do sujeito
passivo em cada uma delas permite a execuo direta do crdito tributrio,
com dispensa de lanamento e supresso da esfera administrativa37, e se tal
manifestao veda ou no a discusso do mrito da dvida perante o Judicirio.
Eis os posicionamentos encontrados em pesquisa jurisprudencial
no-exaustiva:
a) admisso de imediata execuo do tributo declarado e no-pago, com
dispensa de lanamento e de processo administrativo: STJ, 1 Turma, REsp. n
752.787/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06.03.2006, p. 218;
b) admisso de imediata execuo, sem lanamento ou processo administrativo, do saldo devedor de tributo parcelado e apenas parcialmente pago
dos efeitos da tutela da primeira, medida suspensiva da exigibilidade do prprio crdito tributrio, a teor do art. 151, V, do CTN.
35
Ressalvadas as hipteses de cabimento de exceo de pr-executividade, figura vista cada
vez com menos restrio pelo Judicirio.
36
Ressaltamos desde logo que, a nosso ver, e a despeito de respeitveis opinies em contrrio, transao s existe onde ocorra verdadeiro poder de negociao entre os sujeitos ativo e
passivo, a tanto no equivalendo a mera adeso, pelo sujeito passivo, aos rgidos comandos
preestabelecidos por lei concessiva de moratria ou parcelamento. Ao analisarmos a questo,
porm, no nos deteremos nos limites dessa discricionariedade administrativa para negociar,
remetendo o leitor doutrina especializada.
37
Polmica na qual no entraremos, por merecer um estudo parte.
pelo devedor: STJ, 1 Turma, REsp. n 554.234/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJ de 23.08.2004, p. 128;
c) insindicabilidade judicial de dbitos tributrios confessados para fim
de parcelamento, fundada a nosso ver em confuso entre o parcelamento
(causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio) e a transao (causa de extino do crdito tributrio): TRF da 3 Regio, 6 Turma, AC n
397.281, Rel. Des. Federal LAZARANO NETO, DJ de 25.06.2007 p. 392;
d) sindicabilidade judicial de dbitos tributrios confessados para fim de
parcelamento, em perfeita anlise do instituto: STJ, 2 Turma, REsp. n
587.895/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 08.11.2004 p. 20838.
Passemos anlise individualizada de cada um dos casos acima
apontados, sem deixar de destacar a diferena que existe entre eles.
5.1. Declarao de tributo apurado e no pago.
O cumprimento das obrigaes acessrias impe-se ao sujeito
passivo pela ameaa de sanes pecunirias e, eventualmente, penais (CTN,
art. 113, 3; Lei n 8.137/91, arts. 1 e 2, I; CP, art. 337-A).
No se trata, pois, de ato voluntrio que pudesse ser equiparado
a uma declarao livre do devedor no sentido de obrigar-se. De fato:
a) comum e perfeitamente aceitvel que o contribuinte visando a evitar a incidncia de penalidades escriture os seus tributos com base na legislao em vigor, ainda que os esteja contestando ou pretenda faz-lo no futuro.
Isso, alis, o que determina o CTN mesmo para os beneficirios de qualquer
das causas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, pargrafo nico39);
b) na acertada percepo do STJ, o cumprimento de tais obrigaes,
sendo ato devido cujo contedo em princpio independe totalmente da vontade
do devedor40, equivale ao prprio lanamento (v. REsp. n 752.787/SP, acima
referido), ao qual j se demonstrou com slidas razes ser inaplicvel o art.
739-A do CPC;
c) a no ser assim (e partindo-se da premissa de que se aceita o afastamento do novel comando para os dbitos objeto de auto de infrao, na esteira do aduzido no item 4 supra), impor-se- ao contribuinte que cumpre as suas
obrigaes acessrias tratamento mais severo do que o reservado ao que no
38
41
STJ, 1 Turma, REsp. n 514.351/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19.12.2003 p. 347. A meno
ao acrdo, que julgamos tecnicamente acertado, no exclui a possibilidade de existncia de
julgados discrepantes.
42
a confisso apenas um meio de prova, que, como os demais, se presta a formar a convico do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa. (HUMBERTO THEODORO JR.
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 396)
43
A expresso foi utilizada por AMRICO MASSET LACOMBE em palestra proferida no X
Congresso de Direito Tributrio da ABRADT, realizado em Belo Horizonte no ano de 2006.
Sobre o tema, ver ainda o artigo Confisso de Dvida Tributria, de HUGO DE BRITO MACHADO (in Revista de Direito Tributrio n 27/28, janeiro/junho de 1984, p. 135).
44
Presuno juris tantum que s se afastar por deciso judicial em sentido contrrio.
45
Admitindo a transao no Direito Tributrio: ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR, Transao
no Direito Tributrio, Discricionariedade e Interesse Pblico, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 83, So Paulo: Dialtica, agosto de 2002, p. 121-124; BERNARDO RIBEIRO DE
MORAES, Compndio de direito tributrio. v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 57;
SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 828. Rejeitando a transao no Direito Tributrio: EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Coord. IVES GANDRA
DA SILVA MARTINS, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 401-404; PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 198-189.
46
Direito Civil: dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. v. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.
47
Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 440.
48
A remisso est prevista nos arts. 156, IV, e 172 do CTN. A enumerao da anistia entre as
supostas causas de excluso do crdito tributrio (CTN, arts. 175, II, e 180 a 182) parece-nos
claramente arbitrria. Primeiro por no atinarmos com o que tal expresso designe (a iseno,
tambm referida sob este epteto, hiptese de no-ocorrncia do fato gerador e, portanto, de
no-nascimento do crdito tributrio). Segundo porque, assim como a remisso, o que a anistia
faz extinguir uma poro do crdito tributrio (aquela, o principal; esta, as sanes, que tambm o integram, na conformidade dos arts. 139 e 113, 1 e 3, do CTN), que pode inclusive
Se certo que esses benefcios, quando outorgados na modalidade individual49, podem pressupor concesso do sujeito passivo que abre
mo de discutir a dvida e se dispe a pag-la de forma parcelada ou parcial
tambm exato que nenhuma concesso impem ou facultam ao sujeito ativo
da obrigao tributria (expresso utilizada pelo art. 171 do CTN), cuja atuao
em tudo vinculada: deve deferir o favor a quem preencher os requisitos legais
e neg-lo a quem no os atender, ficando o seu ato em ambos os casos sujeito
ao controle interno da Administrao50 e reviso do Poder Judicirio.
Do lado do Estado, concesso (no sentido amplo de renncia parcial a direito) h somente por parte do ente tributante, nunca do titular da capacidade tributria ativa, o que retira a tais institutos o carter negocial prprio da
transao.
c) terminao do litgio. Tanto quanto na alnea a supra, verifica-se aqui
uma diferena entre a transao privada que pode ter natureza preventiva ou
extintiva do litgio e a transao tributria, que somente se admite para este
ltimo fim.
Mesmo no nos cabendo perquirir as razes do legislador, temos
que a restrio visou a atender a um imperativo de transparncia. Com efeito,
mais fcil controlar a legitimidade de uma transao fiscal, a sua adequao ao
interesse pblico, quando se conhecem de sada as razes (fundadas ou no)
e os valores da pretenso do Estado.
H quem sustente que litgio somente existe aps a propositura
de ao judicial, concluindo pela impossibilidade de transao antes de tal
marco51. O entendimento parece-nos equivocado, por basear-se em confuso
de litgio com lide, esta sim definida como pretenso resistida em juzo, consistente no mrito da demanda a ser solucionada pelo juiz.
Litgio tem para ns acepo mais ampla, dedutvel do art. 5, LV
da Constituio, que se refere a litigantes e faz expressa meno a processo
administrativo ou judicial. Comentando o dispositivo, registra LCIA VALLE
FIGUEIREDO52 que litigncia a existncia de interesses contrapostos acerca
de uma deciso jurdica a ser tomada, no mbito administrativo ou judicial, que
repercuta no campo dos interesses individuais de uma ou mais pessoas.
Aderimos, pois, primeira hiptese aventada por HUGO DE BRITO MACHADO, no sentido de que, para haver litgio, basta que tenha sido
impugnado, pelo sujeito passivo da obrigao tributria, um auto de infrao
corresponder a todo o seu valor, pois so freqentes os crditos tributrios compostos apenas
de multas.
49
CTN, arts. 152, II; 155-A, 2; 172 e 182.
50
CTN, arts. 155; 155-A, 2; 172, pargrafo nico; e 182, pargrafo nico.
51
Esse, por exemplo, o entendimento de EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM (Extino
do crdito tributrio - compensao, transao e remisso arts. 170 a 172 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista de Direito Tributrio n 6. So Paulo: Malheiros, 1987, p. 164)
52
Estado de Direito e Devido Processo Legal, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15,
1996, p. 35-44.
55