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EFICCIA SUSPENSIVA DOS EMBARGOS EXECUO

FISCAL EM FACE DO ART. 739-A DO CDIGO


DE PROCESSO CIVIL
1

Igor Mauler Santiago


2
Frederico Menezes Breyner

1. Introduo.
Indo alm dos demais sistemas que visam a disciplinar a conduta
humana (gramtica, moda, moral, religio, etc.), o Direito regula tambm os
mecanismos para efetivar as suas ordens, para tanto atribuindo ao Estado a
possibilidade do emprego da fora (coero).
Assim, por exemplo, por meio do processo de execuo que o
Estado-juiz empreende atos materiais para realizar efetivamente a obrigao
que no foi satisfeita de modo espontneo pelo devedor.
Porm, a concepo processualista-formal de uma rgida separao entre os processos que visam ao acertamento (processo de conhecimento)
e execuo do Direito, bem como o dogma individualista-liberal da absoluta
blindagem do indivduo face ao Estado, apresentam-se como dificuldades a um
processo de execuo efetivo, conforme alerta LUIZ GUILHERME MARINONI3.
Por esse motivo, o legislador paulatinamente abandona tais concepes e busca a formulao de mecanismos mais geis para a efetivao do Direito.
Uma dessas investidas resultou na Lei n 11.382/2006, que modificou o Cdigo de Processo Civil no que toca ao processo de execuo.
O presente estudo centra-se no art. 739-A do CPC, introduzido
pela referida lei, que determina que os embargos execuo por ttulo extrajudicial ficam, em regra, destitudos de efeito suspensivo automtico (caput), ao
contrrio do que at ento se verificava.
Eficcia suspensiva agora somente se ter diante de deciso do
Juiz, proferida a requerimento do embargante ( 1), quando, sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes.
O que se busca concluir sobre a (in)aplicabilidade da inovao
aos embargos execuo fiscal, para tanto levando-se em conta a especialidade da Lei de Execues Fiscais (Lei n 6.830/80), a peculiaridade do ttulo
executivo manejado pela Fazenda Pblica face aos demais ttulos executivos
extrajudiciais e a proteo constitucional do contribuinte.

Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Tributrio da
UFMG. Advogado.
2
Professor de Direito Tributrio da UNIFENAS Campus de Belo Horizonte. Advogado.
3
Tutela Especfica: (arts. 461, CPC e 84, CDC). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 40-5.

2. A Lei de Execuo Fiscal como lex specialis, no atingida


pela inovao legislativa.
A Lei n 11.382/2006 modificou substancialmente a sistemtica da
execuo de ttulo extrajudicial. Contudo, como fica claro da leitura da epgrafe
e do texto do diploma, este se limita a altera[r] dispositivos da Lei n 5.869, de
11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos.
Intervindo sobre a lei geral (CPC) de cujo alcance, portanto,
comunga o novo estatuto no atinge as leis especiais anteriores relativas
execuo de dvidas de peculiar natureza, como as tributrias, sujeitas Lei n
6.830/804.
Porm, a prpria LEF determina a aplicao subsidiria do CPC
(art. 1, in fine), o que torna necessrio perquirir se aquela se pronuncia ou no
sobre a eficcia suspensiva dos embargos. No primeiro caso, a suspensividade
haver de prevalecer; no segundo, a omisso dever ser suprida pelo recurso
ao CPC, cujo art. 793-A indicar primeira vista numa perspectiva puramente legalista, passvel de confirmao ou afastamento pela anlise sistemtica
do Direito a supresso de tal efeito.
Deveras, na lio de JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO5,
a subsidiariedade impe que, havendo duas ordens normativas em princpio
habilitadas a disciplinar um tema, uma maior (geral) e outra menor (especfica),
a regulao pela segunda tenha sempre preferncia, salvo quando impraticvel
ou ineficiente. A escolha se justifica por estar a ordem menor mais prxima
questo em foco, cujas particularidades tem melhores condies de conhecer e
contemplar. Em tal contexto, a escolha da ordem mais abrangente seria injurdica, eis que a aplicao das suas regras demandaria maior adaptao por parte das autoridades competentes (in casu, os juzes), a dificultar e atrasar o seu
processo decisrio e a maximizar o risco de prolao de decises diferentes e
mesmo contraditrias.
Conquanto a LEF no mencione expressamente a suspenso da
execuo, como fazia a redao original do CPC (art. 739, 1), clara a sua
opo pela suspensividade dos embargos, que se depreende dos seguintes
dispositivos:
Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser
este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos
prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
4

ver a lio de NORBERTO BOBBIO: ... o conflito entre critrio de especialidade e critrio
cronolgico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva no tira do caminho a
especial precedente. O que leva a uma posterior exceo ao princpio lex posterior derogat
priori: esse princpio falha, no s quando a lex posterior inferior, mas tambm quando generalis (e a lex prior specialis). (Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Editora
UnB, 1999, p. 108)
5
O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 26 e
30.

I remir o bem, se a garantia for real; ou


II pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais
encargos, indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais se
obrigou se a garantia for fidejussria.
Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados:
I antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo
no for embargada ou se rejeitados os embargos. (...)
Art. 32, 2. Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ou
entregue Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competente.
No h, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com espeque no
Cdigo de Processo Civil. O que se tem, como visto, opo suficientemente
clara do legislador pela eficcia suspensiva dos embargos execuo, pelo
menos at a deciso de 1 grau nos embargos6 (exceo feita garantia da
execuo por depsito, caso em que o seu levantamento pela parte vencedora
somente se far aps o trnsito em julgado da deciso nos embargos7).
Inexiste, pois, espao para deciso judicial acerca da suspensividade dos embargos execuo fiscal, nem necessidade de requerimento do
embargante nesse sentido8.
A concluso acima reforada pela anlise sistemtica do Direito
brasileiro, que agasalha regras legais e princpios constitucionais que imporiam
6

A ressalva se justifica pela reiterada meno da lei rejeio dos embargos, expresso cuja
vaguidade no desautoriza a afirmao de que se refere deciso de 1 grau. Ante a ambigidade da lei especial, justifica-se aqui sim o recurso ao CPC, que dispe (em regra cuja
invalidade se nos afigura ntida) que a apelao contra sentena que rejeitar liminarmente ou
julgar improcedentes os embargos execuo ser recebida somente no efeito devolutivo (art.
520, V)
7
No mesmo sentido do art. 32, 2, da LEF vo o art. 1, 3, da Lei n 9.703/98 (que dispe
sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais de tributos e contribuies federais), determinando
a converso em renda aps o encerramento da lide ou do processo litigioso; e o art. 6 da Lei
n 10.819/2003 (que dispe sobre os depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Municpios,
e d outras providncias) e o art. 6 da Lei n 11.429/2006 (que dispe sobre os depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal), determinando que o depsito se
converter em pagamento definitivo, aps encerrado o processo litigioso com ganho de causa
para o sujeito ativo da relao tributria.
8
Divergimos, no particular, da deciso proferida pela 2 Turma do TRF da 4 Regio no Ag. n
2007.04.00.016110-5/PR, sob a relatoria do ilustre Juiz Federal LEANDRO PAULSEN. ver o
seguinte trecho de seu voto:
Efeito Suspensivo. (...) Acerca da aplicao do dispositivo [art. 739-A do CPC] ao procedimento de execuo fiscal, ressalto que justificada pelo fato de o CPC se aplicar subsidiariamente LEF e esta norma no regulamentar os efeitos dos embargos.
(...)
Assim, indispensvel o requerimento da parte e a demonstrao da relevncia dos fundamentos e perigo de dano, requisitos que no foram cumpridos pelo embargante. Salienta-se
que, sequer, em grau de recurso, demonstrou seu atendimento, de modo que h se negar provimento ao agravo de instrumento.

a eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal mesmo em face de lei


especfica em sentido contrrio, cuja invalidade seria necessrio declarar.
Est-se a tratar das regras disciplinadoras da formao do ttulo
executivo da Fazenda Pblica e dos princpios constitucionais da propriedade
privada, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, a cuja
anlise se dedicam os itens subseqentes.
3. Da formao dos ttulos executivos extrajudiciais
A ao de execuo, como todas as demais, exige legitimidade
das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.
Por traduzir-se em atos materiais de constrangimento do devedor
ao cumprimento da obrigao inadimplida, pressupe elevado grau de certeza
da existncia e do objeto desta, bem como da identidade do credor e do devedor. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, o preenchimento dessas condies
advm do ttulo executivo, que define os limites objetivos e subjetivos da ao
de execuo e do respectivo processo9.
Dada essa necessidade de certeza, em nosso Direito o ttulo
sempre esteve ligado ao documento, que ao mesmo tempo um requisito do
ato destinado a caracterizar a certeza do dever e tambm uma conseqncia
do cumprimento desse requisito10. Sintetizando tal assertiva, JOS AFONSO
DA SILVA, citando LOPES DA COSTA, define o ttulo como o documento que,
por oferecer demonstrao legalmente bastante da existncia de um direito a
uma prestao, pode, segundo a lei, servir de base respectiva execuo.11
Para alm da forma documental, a certeza advm do contedo do
ato, que, segundo RONALDO CUNHA CAMPOS, reside em um acertamento.
Para o Autor, o contedo do ttulo o acertamento da norma aplicvel, ou seja,
a verificao (a) da incidncia da norma jurdica a uma situao concreta e (b)
da relao jurdica da decorrente.
A finalidade do acertamento possibilitar a execuo forada da
obrigao em caso de inadimplncia, quando se configura o interesse de agir.
D-se, via de regra, em um processo judicial de conhecimento, onde o Estadojuiz, decidindo a lide entre credor e devedor, determina na sentena o crdito a
ser pago. Nesse caso, a sentena o ttulo executivo que, por advir daquele
que detm a ltima palavra sobre o Direito (o Poder Judicirio), permite ao credor pr em movimento a sano, compreendida como a execuo forada do
dever12, que preferimos denominar coero (reservando o primeiro termo para
designar a conseqncia imputada pelo Direito material e no processual
para a prtica de atos ilcitos).
9

Execuo fiscal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 26.


RONALDO CUNHA CAMPOS. Execuo Fiscal e Embargos do Devedor. Rio de Janeiro:
Forense, 1978, p. 20.
11
Op. cit., p. 28.
12
HANS KELSEN. Teoria General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo G. Maynez. 2 ed.
Mxico: Imprensa Universitria, 1958, p. 215.
10

Excepcionalmente13, a lei atribui s partes da relao obrigacional


a faculdade de realizar o acertamento independentemente da manifestao
imparcial do Estado-juiz, individualizando a norma aplicvel e a conseqente
relao jurdica. H, ento, o consenso do credor e do devedor sobre a relao
jurdica instaurada e o seu contedo obrigacional.
No caso de desatendimento da obrigao, a lei possibilita ainda
que tal consenso, desde que exteriorizado em conformidade com determinados
requisitos, evidencie um acertamento no apenas dos direitos e deveres das
partes, mas tambm da conseqncia de seu desatendimento. A isso RONALDO CUNHA CAMPOS chamou de acertamento da sano, por meio do qual o
devedor no s aceita o seu dever de prestar algo ao credor, mas tambm legitima este ltimo a, em caso de inadimplemento, recorrer de imediato coero
estatal para impor o cumprimento forado da obrigao.
O acertamento do Direito como um todo todos pelos interessados,
desde a norma aplicvel at a conseqncia de sua violao, tudo sem a participao do Estado-juiz, que caracteriza o ttulo executivo extrajudicial. Nos
dizeres do Autor:
De regra a aplicao da lei pelos interessados se verifica apenas no plano da obedincia, excluindo-se a relevncia de seu
comportamento no tocante fixao e atuao da sano, territrio este reservado ao monoplio estatal.
Contudo o mesmo Estado, atravs do ordenamento jurdico,
atribui a determinados atos de aceitao do preceito da norma
uma particular eficcia. Reside esta em que o consenso dos interessados quanto incidncia do preceito da norma implica tambm a aceitao de uma imediata sano vinculada sua desobedincia. Teramos o acertamento da incidncia da norma em
seus dois termos: preceito e sano.
O ato previsto em lei como ttulo executivo extrajudicial cria
uma razovel certeza da ocorrncia dos pressupostos para legitimar a atuao estatal visando a impor a sano atravs do adequado processo.14
Havendo prvio consenso entre as partes quanto ao contedo do
dever e s conseqncias de sua inobservncia, no difcil compreender ou
aceitar a disposio do art. 739-A do CPC.
Se o devedor constituiu livremente a dvida (em ato unilateral ou
bilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais
coero estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamento
opor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos de execuo.
Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivo
dos embargos a execuo fundada em ttulo extrajudicial, eficcia que fica a
13
14

CAMPOS, op. cit., p. 64.


CAMPOS, op. cit., p. 15-16.

depender do reconhecimento judicial de fumus boni iuris e periculum in mora e


que s pode ser deferido aps a total garantia do dbito (CPC, art. 739-A, 1).
Porm, o ttulo executivo extrajudicial da dvida tributria (CDA)
no conta com o consentimento do devedor, sendo constitudo de forma unilateral pelo credor, razo pela qual no pode sujeitar-se inovao legislativa.
o que se passa a demonstrar.
4. Do ttulo executivo do crdito tributrio. Inaplicabilidade do
art. 739-A do CPC.
Ao contrrio das obrigaes contratuais, a obrigao tributria no
requer uma manifestao de vontade conforme ao Direito para se instaurar,
nascendo da simples ocorrncia do fato gerador, tal como descrito na lei (CTN,
art. 114)15.
certo que a realizao do ato privado erigido pelo legislador em
gerador de impostos, contribuies e emprstimos compulsrios as mais das
vezes facultativo (ter ou no ter imvel ou automvel, adquirir ou no propriedade imobiliria, exercer ou no atividade remunerada, ter ou no empregados,
etc.)16. De ordinrio, porm, a vontade de quem os realiza volta-se obteno
de seus efeitos prprios, e no gerao de dvidas tributrias. Da dizer-se
que tais condutas so atos ou negcios jurdicos para fins privados, mas fatos
geradores de tributos.
A lei que define o fato gerador de tributos em nosso Direito, por
imperativo dos princpios da igualdade17 (CF, arts. 5 e 150, II) e da separao
de poderes18 (CF, art. 2), veicula via de regra norma jurdica geral e abstrata.
Assim que descreve um fato desvinculado de uma pessoa determinada (abstrao) e cuja ocorrncia sempre acarreta o nascimento do dever fiscal (generalidade).
Dessa forma, faz-se necessria, seguindo o mesmo esquema do
tpico anterior, a individualizao pela Administrao da norma aplicvel, com
o intuito de acertar a obrigao tributria a ser exigida (se necessrio, coativamente) do sujeito passivo ou que tenha sido espontaneamente cumprida por
este (neste caso, para efeito de sua liberao definitiva).
15

SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 773.
16
Tambm pode ser voluntria a utilizao de servios pblicos remunerados por taxas, ainda
que haja outros cuja prestao compulsria (que do nascimento ao dever tributrio independentemente da efetiva utilizao pelo contribuinte CF, art. 145, II, in fine c/c CTN, art. 79,
I, b). J os atos estatais que ensejam taxas de polcia e contribuio de melhoria realizam-se
as mais das vezes por iniciativa nica da Administrao, sem maior dependncia da vontade
dos respectivos destinatrios.
17
MISABEL ABREU MACHADO DERZI. Legalidade material, modo de pensar tipificante e
praticidade no direito tributrio, in Justia Tributria: direitos do fisco e garantias do contribuinte
nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo: Max Limonad, 1998, p. 628629.
18
JOS SOUTO MAIOR BORGES. A isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista de
Direito Tributrio n 64. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.

Esse ato administrativo o lanamento, a que alude o art. 142 do


CTN19. Nascida a obrigao tributria com a ocorrncia do fato gerador, o seu
adimplemento pode depender ou no de lanamento20, conforme dispuser a lei
instituidora do tributo em questo. Isso porque o CTN prev trs modalidades
de lanamento: de ofcio (art. 149), com base em declarao do sujeito passivo
(art. 147) e por homologao do pagamento (art. 150).
Nos tributos submetidos a lanamento de ofcio ou com base em
declarao, a exigibilidade do tributo e o seu prprio pagamento espontneo
pelo devedor condiciona-se prtica do ato.
Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, a exigibilidade decorre do simples transcurso do prazo definido na lei para pagamento,
cabendo ao sujeito passivo identificar a ocorrncia do fato gerador, interpretar a
legislao, calcular o dbito e o recolher, tudo sem prvia manifestao do Fisco. Aqui o lanamento no ser necessrio para o adimplemento da obrigao
tributria, consistindo, ao contrrio, no ato da autoridade que expressa ou
tacitamente confirma a regularidade e a suficincia do pagamento feito (CTN,
art. 150, caput, in fine).
Se o sujeito passivo ao ver do Fisco no cumprir o seu dever
a contento, caber a este ltimo efetuar lanamento de ofcio supletivo para
exigir os valores no-recolhidos (CTN, art. 149).
Note-se que, embora o lanamento no seja sempre necessrio
para o espontneo cumprimento da obrigao tributria (exigibilidade), ele quase sempre o ser para a sua exigncia coativa (executoriedade)21.
Aps o lanamento e a sua confirmao na esfera administrativa
(ou o transcurso in albis do prazo para impugnar), caso o devedor no cumpra
a obrigao nele certificada, caracteriza-se o interesse processual do Estado e
abre-se-lhe a via da execuo forada de seu crdito.
Analisando essa dinmica legal, registrou o Min. PEANHA
MARTINS, no REsp. n 637.891/PR, que "a no-realizao do pagamento antecipado, em cumprimento da obrigao tributria decorrente da prtica de atofato gerador, em tese subordina o contribuinte ao pagamento do tributo e
seus acessrios, multa e juros de mora (com a correo da expresso monetria do tributo), mas no lhe pode ser exigido, coativamente, o pagamento, sem
a obedincia ao devido processo legal, vale dizer, sem a constituio, pelo lanamento, expresso ou tcito, do crdito tributrio, condio sine que non para o
exerccio da execuo fiscal."22
19

Escapa ao objeto deste artigo apontar os muitos defeitos do conceito legal de lanamento.
Ressalte-se apenas que o conceito manifestamente incompleto, por no contemplar o lanamento por homologao, que no formaliza (constitui) a dvida, mas ao contrrio confirma a
sua extino.
20
Que, reitere-se, sempre ato administrativo, e nunca do particular, sendo imprpria a meno a autoliquidao ou autolanamento.
21
Ressalvam-se aqui a confisso de dvida e a transao, de que se cuidar mais frente.
22
STJ, 2 Turma. REsp. n 637891/PR, Rel. Min. PEANHA MARTINS, DJ 26.04.2006 p. 202

A execuo fiscal deve processar-se no Judicirio, eis que o ttulo


do crdito tributrio destitudo de auto-executoriedade, tambm designada
como privilgio da execuo prpria23. Detm a Fazenda, porm, o privilgio
da execuo prvia, isto , a prerrogativa de formar o seu prprio ttulo executivo. Na lio de ALBERTO XAVIER:
Ao contrrio do que sucede noutras ordens jurdicas, a Administrao fiscal no pode executar, por si s, os seus direitos,
no exerccio de um poder de autotutela executiva, independentemente do recurso aos tribunais. Mas, se no se beneficia de
uma relevatio ad onere agendi, j goza da vantagem de uma relevatio ad onere probandi, pois no tem de recorrer previamente a
um processo judicial de cognio, de modo a obter um ttulo executivo que lhe permita instaurar um processo de execuo.24
Para o Autor25, o lanamento o ttulo executivo extrajudicial do
crdito tributrio, pois:
a) contm a declarao da obrigao tributria;
b) contm a ordem para que se cumpra a obrigao nele acertada;
c) traz consigo, implicitamente, o acertamento da atividade coercitiva do
Estado no caso de no-cumprimento da ordem que veicula, sendo condio
necessria ao executiva; e
d) torna o direito execuo autnomo face relao de direito material
subjacente (relao tributria), desvinculando-se (o lanamento) da causa material do crdito26.
Dessa forma, conclui que o ttulo executivo extrajudicial do crdito
tributrio um ttulo de formao unilateral pois que, prescindindo da interveno judicial, a Administrao fiscal exerce por si esta atividade declarativa prvia ao processo de execuo, dando unilateralmente origem a um ttulo executivo.27
23

o que leciona JOS AFONSO DA SILVA: Se o Estado assim submetido lei e, como
pessoa jurdica, suas relaes de crdito e dbito se subordinam aos ditames das normas legais, significa que no pode, por si, executar suas dvidas, manu militari, pois tambm ao Estado-Administrao, ao Estado-Fisco, Fazenda Pblica, est vedado fazer justia pelas prprias mos. (Op. cit., p. 12)
24
Do Lanamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributrio. 2 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, p. 572.
25
XAVIER, op. cit., p. 571-575.
26
Desvinculao relativa, visto que a falta de supedneo ftico ou jurdico para a obrigao
tributria pode ser invocada pelo devedor nas esferas administrativa e judicial. Desvinculao
total haver apenas em caso de precluso de todas as oportunidades de reao do devedor,
quando se tornar definitivo o lanamento injusto (ou o pagamento com base nele feito, j que
a defesa do devedor pode dar-se mesmo aps a superao do prazo para embargos, por meio
de ao anulatria com pedido de antecipao de tutela). Estamos com o Autor quando afirma
que este desvio no basta para demonstrar a natureza supostamente constitutiva do lanamento, assim como segundo pensamos a execuo de sentena condenatria criminal injusta
no faz nascer o crime pelo qual o ru foi punido.
27
XAVIER, op. cit., p. 572. Na mesma linha vai AURLIO PITANGA SEIXAS FILHO (Princpios
Fundamentais do Direito Administrativo Tributrio: a Funo Fiscal. Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 98), com a diferena de enxergar na formao unilateral do ttulo executivo, no um
privilgio do Fisco, mas um dever advindo da funo que lhe atribui o Direito

RONALDO CUNHA CAMPOS, em posio mais prxima do nosso direito positivo (art. 202, pargrafo nico, do CTN; art. 585, VII, do CPC e
art. 2, 5, da Lei n 6.830/80), atribui Certido de Dvida Ativa a funo de
ttulo executivo extrajudicial do crdito tributrio.28
Justifica CUNHA CAMPOS afirmando que o ttulo executivo figura definida legalmente, e que o nosso Direito no se satisfaz com o simples
lanamento para aparelhar a execuo fiscal, exigindo certido de dvida ativa,
extrada do livro ou arquivo em que o dbito se encontra inscrito29.
Assim, o Autor situa o lanamento como ato de acertamento da
obrigao tributria30, e no da sano (coero). O acertamento desta ltima
exige a abertura de oportunidade para a impugnao administrativa de quanto
lanado, culminando na inscrio em dvida ativa (precedida de controle de
legalidade pela procuradoria encarregada de executar) e na extrao da certido.
De fato, o direito de impugnao administrativa do lanamento
garantido pelo CTN (art. 145, I, e 151, III). Na regularidade do procedimento de
reviso administrativa reside a certeza da obrigao certeza pelo menos para
o Poder Executivo, mas ainda passvel de quebrantamento por ato de outro
Poder, o Judicirio. Tal certeza afasta a necessidade do consentimento do devedor (de resto, somente obtenvel em hipteses excepcionais) para o acesso
direto do Estado execuo31.
Como a deliberao sobre a procedncia da impugnao , ainda,
competncia do prprio Poder Executivo, podemos concluir, com o Autor, que
a Fazenda a nica entidade que pode produzir o ttulo em seu prprio favor
(...). Seu ttulo no nos chega atravs do processo de conhecimento, ou do
consenso, de um aceite do devedor (contribuinte)32.
Nota-se ento que, independentemente de acatarmos como ttulo
executivo o lanamento (XAVIER) ou a certido de dvida ativa (CAMPOS), fato
que a certeza nele consubstanciada declarada pelo prprio credor.

28

Esse entendimento transparece em julgados do STJ, v.g. REsp. n 599.813/RJ, 1 Turma,


Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 10.05.2004, p. 200
29
Op. cit., p. 137-138.
30
Para as crticas noo de lanamento tributrio como ato de acertamento (expresso, porm, utilizada em sentido diverso do que adotamos neste texto), ver ALBERTO XAVIER, op.
cit., p. 27-32.
31
Eis as palavras do Autor: Estrutura-se um procedimento destinado verificao da resistncia pretenso, dotando-o inclusive de regras disciplinares dos elementos de convico, normas onde se estabelecem critrios para verificao da hiptese de incidncia e presunes
legais. Referida regulamentao do exame das razes da resistncia do contribuinte (da impugnao), que implica reexame do lanamento, gera a presuno do carter infundado desta
resistncia quando repelida ao final do procedimento. Na aludida presuno se estriba a lei
para afastar o consenso como requisito do acertamento da obrigao tributria. (CAMPOS, op.
cit., p. 120-121)
32
CAMPOS, op. cit., p. 84.

Assim, a lgica que leva validade e mesmo razoabilidade do


art. 739-A do CPC para as execues fundadas em ttulos extrajudiciais em
geral conduz sua franca inaplicabilidade para a execuo fiscal. Ali tm-se
consentimento e formao bilateral (ou unilateral, mas por parte do devedor).
Aqui, h falta de consentimento e formao unilateral pelo credor sujeita,
certo, reviso, mas reviso empreendida por rgo integrante da estrutura
deste ltimo (com voto de desempate normalmente em seu favor) e ademais
destitudo das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juzes (bastando
para tanto invocar a sua incompetncia para a declarao de inconstitucionalidades e ilegalidades, fundamento de nove entre dez teses defendidas pelos
contribuintes).
A se aplicar o novel dispositivo execuo fiscal, permitir-se-
agresso precipitada ao patrimnio do devedor, com base em ttulo formado
sem o seu consentimento (como nos ttulos executivos extrajudiciais ordinrios)
e sem a participao do Estado-juiz (ttulos executivos judiciais).
Releva insistir que a abertura da oportunidade para impugnao
administrativa, se infunde ao crdito tributrio certeza bastante para dispensarse a sua prvia confirmao em processo cognitivo (ao de cobrana), nem
de longe substitui o consentimento do devedor quanto sua existncia e ao
seu valor.
Nesse sentido j decidiu o STJ que a presuno legal que reveste o ttulo emitido unilateralmente pela Administrao Tributria serve tosomente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38
da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).33
O fundamento dessa afirmao reside justamente na distino
entre os ttulos negociais e o ttulo da Fazenda Pblica, pois, como se depreende do voto condutor do Min. FRANCISCO FALCO, no se pode olvidar,
data vnia, que a Fazenda Pblica no cobra ttulo emitido e no honrado pelo
devedor: cheque, nota promissria, letra de cmbio e outros. Ao contrrio, cobra ttulo emitido por ela prpria produzido, unilateralmente, sem qualquer manifestao de vontade do devedor, dentro da potestade que reveste a gnese
da tributao.
Donde concluirmos ser a suspensividade atributo inerente e inafastvel dos embargos execuo fiscal, que no poderia ser suprimido mesmo por disposio expressa de lei, cuja invalidade seria flagrante, por ofensa
ao sistema do Cdigo Tributrio Nacional, ao direito de propriedade, ao due
process of law, ao contraditrio e ampla defesa.
Tudo o que o direito de constituio unilateral do ttulo executivo
propicia Administrao a vantagem de s frear a execuo para discutir as
razes do devedor34 aps a garantia do juzo por penhora35, privilgio que se
33

STJ, 1 Turma. REsp. n 287824/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 20.02.2006 p. 205
certo que, como j se disse, a Fazenda pode ser demandada pelo contribuinte em ao
anulatria proposta paralelamente execuo (quando aquele, por exemplo, perca o prazo
para embargos). Em tal caso, entretanto, a suspenso desta ltima depender da antecipao

34

justifica ante a funo social do tributo e a natural m-vontade com que encarado pelos contribuintes.
No vai porm, ao ponto de permitir sejam excutidos os bens do
devedor sem o seu consentimento e sem a autorizao do Judicirio.
Para finalizar esta discusso, impe-se uma anlise dos casos em
que se poderia cogitar de consentimento do sujeito passivo dvida tributria.
5. As hipteses em que alegadamente existiria consentimento
do devedor ao tributo.
So elas, segundo o que se extrai da doutrina e da jurisprudncia:
a) o cumprimento de obrigaes acessrias consistentes na declarao
de tributos apurados (do tipo DCTF e GFIP);
b) a confisso de dvida como pressuposto para a adeso a moratrias
individuais (inclusive parcelamentos); e
c) a celebrao de transao entre o sujeito passivo e o Fisco (CTN, art.
156, III)36.
Ter-se-ia em todas as situaes acima enumeradas concordncia
do sujeito passivo em relao dvida tributria, a dispensar a atribuio de
eficcia suspensiva aos embargos que oponha contra a respectiva execuo?
A jurisprudncia tem-se ocupado das situaes acima no para
perquirir a sua sujeio ao art. 739-A do CPC, recente demais para permitir o
aprofundamento dos Tribunais mas para indagar se a manifestao do sujeito
passivo em cada uma delas permite a execuo direta do crdito tributrio,
com dispensa de lanamento e supresso da esfera administrativa37, e se tal
manifestao veda ou no a discusso do mrito da dvida perante o Judicirio.
Eis os posicionamentos encontrados em pesquisa jurisprudencial
no-exaustiva:
a) admisso de imediata execuo do tributo declarado e no-pago, com
dispensa de lanamento e de processo administrativo: STJ, 1 Turma, REsp. n
752.787/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06.03.2006, p. 218;
b) admisso de imediata execuo, sem lanamento ou processo administrativo, do saldo devedor de tributo parcelado e apenas parcialmente pago
dos efeitos da tutela da primeira, medida suspensiva da exigibilidade do prprio crdito tributrio, a teor do art. 151, V, do CTN.
35
Ressalvadas as hipteses de cabimento de exceo de pr-executividade, figura vista cada
vez com menos restrio pelo Judicirio.
36
Ressaltamos desde logo que, a nosso ver, e a despeito de respeitveis opinies em contrrio, transao s existe onde ocorra verdadeiro poder de negociao entre os sujeitos ativo e
passivo, a tanto no equivalendo a mera adeso, pelo sujeito passivo, aos rgidos comandos
preestabelecidos por lei concessiva de moratria ou parcelamento. Ao analisarmos a questo,
porm, no nos deteremos nos limites dessa discricionariedade administrativa para negociar,
remetendo o leitor doutrina especializada.
37
Polmica na qual no entraremos, por merecer um estudo parte.

pelo devedor: STJ, 1 Turma, REsp. n 554.234/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJ de 23.08.2004, p. 128;
c) insindicabilidade judicial de dbitos tributrios confessados para fim
de parcelamento, fundada a nosso ver em confuso entre o parcelamento
(causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio) e a transao (causa de extino do crdito tributrio): TRF da 3 Regio, 6 Turma, AC n
397.281, Rel. Des. Federal LAZARANO NETO, DJ de 25.06.2007 p. 392;
d) sindicabilidade judicial de dbitos tributrios confessados para fim de
parcelamento, em perfeita anlise do instituto: STJ, 2 Turma, REsp. n
587.895/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 08.11.2004 p. 20838.
Passemos anlise individualizada de cada um dos casos acima
apontados, sem deixar de destacar a diferena que existe entre eles.
5.1. Declarao de tributo apurado e no pago.
O cumprimento das obrigaes acessrias impe-se ao sujeito
passivo pela ameaa de sanes pecunirias e, eventualmente, penais (CTN,
art. 113, 3; Lei n 8.137/91, arts. 1 e 2, I; CP, art. 337-A).
No se trata, pois, de ato voluntrio que pudesse ser equiparado
a uma declarao livre do devedor no sentido de obrigar-se. De fato:
a) comum e perfeitamente aceitvel que o contribuinte visando a evitar a incidncia de penalidades escriture os seus tributos com base na legislao em vigor, ainda que os esteja contestando ou pretenda faz-lo no futuro.
Isso, alis, o que determina o CTN mesmo para os beneficirios de qualquer
das causas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, pargrafo nico39);
b) na acertada percepo do STJ, o cumprimento de tais obrigaes,
sendo ato devido cujo contedo em princpio independe totalmente da vontade
do devedor40, equivale ao prprio lanamento (v. REsp. n 752.787/SP, acima
referido), ao qual j se demonstrou com slidas razes ser inaplicvel o art.
739-A do CPC;
c) a no ser assim (e partindo-se da premissa de que se aceita o afastamento do novel comando para os dbitos objeto de auto de infrao, na esteira do aduzido no item 4 supra), impor-se- ao contribuinte que cumpre as suas
obrigaes acessrias tratamento mais severo do que o reservado ao que no

38

No mesmo sentido: STF, 2 Turma, RE n 92.983/SP, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, DJ de


14.11.80, p. 9.493; e TRF da 4 Regio, 2 Turma, AC n 2004.04.01.017396-6/PR, Rel. Des.
Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJ de 07.07.2004, p. 348.
39
Art. 151, pargrafo nico. O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias dependentes da obrigao principal cujo crdito esteja suspenso, ou dela conseqentes.
40
No mesmo sentido ALBERTO XAVIER: A elaborao dos referidos documentos (as declaraes-liquidaes a que se refere a doutrina espanhola), de harmonia com a lei fiscal, bem
como a indicao neles do imposto correspondente ao valor da transao, constitui, porm,
no a forma de um ato jurdico de aplicao da norma tributria material, anterior ao pagamento, mas a simples realizao de um dever tributrio acessrio, imposto por lei para meros efeitos de fiscalizao e controle de legalidade dos pagamentos efetuados. (Op. cit., p. 82-83)

o faz, admitindo-se a suspensividade dos embargos do primeiro e negando-se


igual efeito ao do segundo;
d) ademais, trata-se de atos automticos, nada solenes e muitas vezes
praticados por pessoas que sequer tm poderes para obrigar o sujeito passivo,
quando se trata de empresa.
Assim, ainda que se admita a execuo direta dos tributos declarados e no-pagos, impe-se concluir que o ttulo executivo que os corporifica
mantm a caracterstica de unilateralidade (pois a declarao ato devido, no
voluntrio), sendo descabido falar-se em acertamento consensual do direito e
da coero e sendo inaplicvel, portanto, o 739-A do CPC.
5.2. Moratria e parcelamento.
A moratria e o parcelamento quer quando versam tributos j
lanados, quer quando tm por objeto tributos sujeitos a lanamento por homologao vencidos e ainda no autuados, hiptese em que exigem a confisso
de dvida so formas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, que
no interferem com a sua origem ou a sua natureza jurdica.
Com efeito, como destacado pelo STJ, a transao a forma pela qual as partes previnem ou terminam litgios mediante concesses mtuas,
enquanto que o parcelamento a mera dilao de prazo para o devedor honrar
a sua dvida... A dvida ativa no se desnatura pelo fato de ser objeto de acordo
de parcelamento, posto que no honrado o compromisso, retoma ela o os seus
privilgios, incidindo a multa e demais encargos na cobrana via execuo fiscal.41
O crdito era e continua a ser tributrio, somente sendo devido se
encontrar suporte em lei vlida.
A adeso do devedor ao parcelamento, quanto aos crditos j
lanados, equivale a declarao da inteno de pagar, que no induz concordncia com o mrito da dvida. Basta lembrar que mesmo o tributo j pago pode ser impugnado por meio de ao de recuperao do indbito.
A confisso dos dbitos em aberto que nisso se aproxima da
declarao de tributos referida no item 5.1 supra nada mais do que a antecipao do lanamento que, cedo ou tarde, seria efetuado pelo Fisco credor,
no tendo o carter de ato voluntrio de acertamento, que s a liberdade das
partes quanto constituio e quantificao da dvida lhe daria.
Deveras, a confisso instituto processual sem qualquer efeito
constitutivo da relao de direito material a que diz respeito. Trata-se de meio

41

STJ, 1 Turma, REsp. n 514.351/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19.12.2003 p. 347. A meno
ao acrdo, que julgamos tecnicamente acertado, no exclui a possibilidade de existncia de
julgados discrepantes.

de prova42, pelo qual o confitente assume a verdade de um fato contrrio a seu


interesse e do qual resulte um benefcio para a parte contrria. A confisso no
diz respeito ao significado ou aos efeitos jurdicos do fato confessado, pois no
existe confisso de hermenutica43. Assim, por exemplo, o ru que confessa
ter matado a vtima nada pode dizer sobre a pena a que deve submeter-se.
No Direito Tributrio, a irrelevncia da confisso relativamente aos
efeitos jurdicos do ato confessado se ressalta ante o princpio da estrita legalidade. No sendo negcio jurdico apto a individualizar a norma aplicvel e a
conseqente relao jurdica, a confisso de tributos no tem insista-se o
carter de acertamento realizado com a participao do devedor.
Em concluso, a manifestao do contribuinte na moratria e no
parcelamento, exteriorizando atos em princpio devidos44 (o reconhecimento de
dvida tributria imposta por lei e o compromisso de pagar tributo lanado), no
retira do acertamento da dvida o seu carter de ato unilateral do credor, o que
impe o afastamento do art. 739-A do CPC.
5.3. Transao.
No incontroversa na doutrina a admissibilidade da transao
em matria tributria45, nem so convergentes as opinies dos que a aceitam
quanto s hipteses em que pode ser celebrada, aos limites a que se sujeita ou
mesmo ao seu conceito, como se verifica da deciso acima referida, do TRF da
3 Regio, que qualifica de transao a adeso a parcelamento.
De nossa parte, no temos dvida quanto aplicabilidade do instituto ao campo tributrio, concluso a que nos conduzem arts. 156, III, e 171 do
CTN e a constatao de que ao legislador, a quem dado o mais (conceder
remisso ou determinar a restituio de tributo devidamente pago, p. ex.), no
seria vedado o menos (autorizar autoridade administrativa a renncia a uma
parcela do crdito de que se considera credora, no bojo de negociao na qual
tambm o Fisco obtenha vantagens).

42

a confisso apenas um meio de prova, que, como os demais, se presta a formar a convico do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa. (HUMBERTO THEODORO JR.
Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 396)
43
A expresso foi utilizada por AMRICO MASSET LACOMBE em palestra proferida no X
Congresso de Direito Tributrio da ABRADT, realizado em Belo Horizonte no ano de 2006.
Sobre o tema, ver ainda o artigo Confisso de Dvida Tributria, de HUGO DE BRITO MACHADO (in Revista de Direito Tributrio n 27/28, janeiro/junho de 1984, p. 135).
44
Presuno juris tantum que s se afastar por deciso judicial em sentido contrrio.
45
Admitindo a transao no Direito Tributrio: ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR, Transao
no Direito Tributrio, Discricionariedade e Interesse Pblico, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 83, So Paulo: Dialtica, agosto de 2002, p. 121-124; BERNARDO RIBEIRO DE
MORAES, Compndio de direito tributrio. v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 57;
SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 828. Rejeitando a transao no Direito Tributrio: EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Coord. IVES GANDRA
DA SILVA MARTINS, So Paulo: Saraiva, 1998, p. 401-404; PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 198-189.

Antes de prosseguir na anlise, impende retornar brevemente


disciplina da transao no Direito Civil para levando em conta a advertncia
do art. 109 do CTN verificar se e em que medida o legislador tributrio lhe
alterou as feies originais.
Desde a vigncia do Cdigo Civil anterior, a doutrina apontava a
natureza contratual da transao, que restou positivada no novo estatuto (arts.
840 e ss.). Na definio de SLVIO RODRIGUES, a transao o negcio jurdico bilateral pelo qual as partes previnem ou extinguem relaes jurdicas
duvidosas ou litigiosas, por meio de concesses recprocas, ou ainda em troca
de determinadas vantagens pecunirias46.
Certo que, para extinguir as obrigaes anteriores, as partes
podem, pelas concesses feitas no contrato de transao, constituir outras.
Nesse sentido, ORLANDO GOMES identifica que indevido ter a transao
apenas como contrato extintivo de obrigaes, embora reconhea ser essa a
sua funo principal47.
Vejam-se agora, para efeito de cotejo, as notas caractersticas da
transao tributria, segundo o j transcrito art. 171 do CTN:
a) necessidade de lei autorizativa, que pode ser genrica ou especfica
para cada tributo ou mesmo para cada tese controvertida entre os contribuintes
e o Fisco (ICMS sobre semi-elaborados, crdito-prmio de IPI, etc.).
Tm-se aqui as primeiras diferenas face transao comum,
que s tem lugar quanto a direitos patrimoniais de carter privado (disponveis)
e que, bem por isso, se satisfaz com a previso do Cdigo Civil. A indisponibilidade do crdito tributrio para o administrador submete a validade da transao autorizao do legislador da ordem parcial competente para a instituio
do tributo em causa, cuja falta no suprida pelas disposies do Cdigo Civil
ou mesmo do Cdigo Tributrio Nacional.
b) existncia de concesses mtuas entre os sujeitos ativo e passivo da
obrigao tributria (a natureza contratual da transao a que alude a doutrina
civilista). Trata-se de elemento central da definio do instituto, que para ns o
estrema do parcelamento ou da moratria, ainda que combinados com anistia
ou remisso (totais ou parciais). Os primeiros so causas de extino da exigibilidade do crdito tributrio. As ltimas, causas extintivas do crdito tributrio
diversas da transao48.

46

Direito Civil: dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. v. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 367.
47
Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 440.
48
A remisso est prevista nos arts. 156, IV, e 172 do CTN. A enumerao da anistia entre as
supostas causas de excluso do crdito tributrio (CTN, arts. 175, II, e 180 a 182) parece-nos
claramente arbitrria. Primeiro por no atinarmos com o que tal expresso designe (a iseno,
tambm referida sob este epteto, hiptese de no-ocorrncia do fato gerador e, portanto, de
no-nascimento do crdito tributrio). Segundo porque, assim como a remisso, o que a anistia
faz extinguir uma poro do crdito tributrio (aquela, o principal; esta, as sanes, que tambm o integram, na conformidade dos arts. 139 e 113, 1 e 3, do CTN), que pode inclusive

Se certo que esses benefcios, quando outorgados na modalidade individual49, podem pressupor concesso do sujeito passivo que abre
mo de discutir a dvida e se dispe a pag-la de forma parcelada ou parcial
tambm exato que nenhuma concesso impem ou facultam ao sujeito ativo
da obrigao tributria (expresso utilizada pelo art. 171 do CTN), cuja atuao
em tudo vinculada: deve deferir o favor a quem preencher os requisitos legais
e neg-lo a quem no os atender, ficando o seu ato em ambos os casos sujeito
ao controle interno da Administrao50 e reviso do Poder Judicirio.
Do lado do Estado, concesso (no sentido amplo de renncia parcial a direito) h somente por parte do ente tributante, nunca do titular da capacidade tributria ativa, o que retira a tais institutos o carter negocial prprio da
transao.
c) terminao do litgio. Tanto quanto na alnea a supra, verifica-se aqui
uma diferena entre a transao privada que pode ter natureza preventiva ou
extintiva do litgio e a transao tributria, que somente se admite para este
ltimo fim.
Mesmo no nos cabendo perquirir as razes do legislador, temos
que a restrio visou a atender a um imperativo de transparncia. Com efeito,
mais fcil controlar a legitimidade de uma transao fiscal, a sua adequao ao
interesse pblico, quando se conhecem de sada as razes (fundadas ou no)
e os valores da pretenso do Estado.
H quem sustente que litgio somente existe aps a propositura
de ao judicial, concluindo pela impossibilidade de transao antes de tal
marco51. O entendimento parece-nos equivocado, por basear-se em confuso
de litgio com lide, esta sim definida como pretenso resistida em juzo, consistente no mrito da demanda a ser solucionada pelo juiz.
Litgio tem para ns acepo mais ampla, dedutvel do art. 5, LV
da Constituio, que se refere a litigantes e faz expressa meno a processo
administrativo ou judicial. Comentando o dispositivo, registra LCIA VALLE
FIGUEIREDO52 que litigncia a existncia de interesses contrapostos acerca
de uma deciso jurdica a ser tomada, no mbito administrativo ou judicial, que
repercuta no campo dos interesses individuais de uma ou mais pessoas.
Aderimos, pois, primeira hiptese aventada por HUGO DE BRITO MACHADO, no sentido de que, para haver litgio, basta que tenha sido
impugnado, pelo sujeito passivo da obrigao tributria, um auto de infrao
corresponder a todo o seu valor, pois so freqentes os crditos tributrios compostos apenas
de multas.
49
CTN, arts. 152, II; 155-A, 2; 172 e 182.
50
CTN, arts. 155; 155-A, 2; 172, pargrafo nico; e 182, pargrafo nico.
51
Esse, por exemplo, o entendimento de EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM (Extino
do crdito tributrio - compensao, transao e remisso arts. 170 a 172 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista de Direito Tributrio n 6. So Paulo: Malheiros, 1987, p. 164)
52
Estado de Direito e Devido Processo Legal, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15,
1996, p. 35-44.

contra o mesmo lavrado. necessrio pelo menos que se tenha estabelecido


uma pendncia, dando lugar a instaurao de um procedimento administrativo
a ser julgado pelo rgo administrativo competente53.
d) a extino do crdito tributrio. Como no Direito privado, o contrato de
transao fiscal importa sempre extino do crdito preexistente (aqui, crdito
tributrio). Tanto assim que o instituto est referido no art. 156, III, do CTN.
Isso o que registrou o STJ no j referido REsp. n 514.351/PR, ao
afirmar que a autocomposio bilateral ou transao forma de extino do
crdito tributrio, consoante determina o art.156, III, do CTN, implicando o trmino do direito da Fazenda Pblica de cobrar a obrigao tributria.
Assim, se dentre as clusulas contratuais houver uma (e normalmente h) que imponha ao sujeito passivo o pagamento de algum valor, este
ter natureza convencional, e no mais tributria, atendendo ao art. 585, II, do
CPC e, portanto, ensejando a aplicao de seu art. 739-A.
6. A proteo constitucional do contribuinte.
A supresso do efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal
violenta o direito de propriedade, o due process of law, o contraditrio e a ampla defesa (CF, art. 5, XII, LIV e LV).
Com efeito, inadmissvel que o sujeito passivo seja imediatamente privado de seus bens em razo de suposta dvida que no reconheceu e
que nem foi declarada pelo Estado-juiz em processo contraditrio e regular54.
Versando a aplicabilidade do princpio expropriao de bens
pelo Estado (o caso era de desapropriao, mas as razes se aplicam perfeitamente execuo fiscal), aduz o STF:
Sabemos todos que, por mais relevantes que sejam os fundamentos da ao expropriatrio do Estado, este no pode e
tambm no deve desrespeitar a clusula do due process of law
que condiciona qualquer atividade estatal tendente a afetar a propriedade privada.
A Constituio da Repblica, bem por isso, aps estender
propriedade a clusula da garantia necessria sua proteo jurdica (art. 5, XXII), proclama que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV).
Da a advertncia do magistrio doutrinrio no sentido de que
a destituio dominial de qualquer bem no prescinde enquanto
53

A transao no Direito Tributrio, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 75, So Paulo:


Dialtica, dezembro de 2001, p. 63.
54
Sobre o devido processo legal, aduz CELSO RIBEIRO BASTOS: O processo, no mundo
moderno, manifestao de um direito da pessoa humana. Por esta razo, as Constituies se
interessam por disciplin-lo, a fim de impedir que leis mal elaboradas possam levar sua desnaturao, com o conseqente prejuzo dos direitos subjetivos que deve amparar. (Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 2 v. So Paulo: Saraiva,
1988-1989, p. 260-261.)

medida de extrema gravidade que da necessidade da estrita


observncia, pelo Poder Pblico, das garantias inerentes ao due
processo of law (CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios
Constituio do Brasil, vol. 2/263-264, 1989, Saraiva).55
Uma das componentes centrais do due process of law justamente a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente (fair trial)56
Ora, no processo tributrio administrativo o Poder Executivo a
um tempo parte e julgador57. Apesar de em princpio obrigado imparcialidade,
no deixa o rgo julgador de ter interesse na manuteno do crdito tributrio
(o que se revela, nas instncias de composio paritria, pela prevalncia da
posio do Fisco em caso de empate).
Imparcialidade total, garantida por vitaliciedade, inamovibilidade,
irredutibilidade de subsdios e dedicao exclusiva (CF, art. 95, I a III e pargrafo nico), verifica-se apenas no Poder Judicirio.
Diante disso e relembrando a falta de consentimento do sujeito
passivo para com a dvida tributria (particularidade que legitima o art. 739-A
do CPC relativamente aos demais ttulos extrajudiciais) a realizao dos atos
expropriatrios h de esperar a anlise judicial de seus embargos e das provas
que neles venha a produzir, sendo antes disso precipitada e inconstitucional.
7. Concluso.
Em concluso, pensamos que o art. 739-A do CPC representa um
verdadeiro avano na execuo dos ttulos extrajudiciais ordinrios, formados
com a participao do devedor, mas que exatamente por falta de consentimento do sujeito passivo na constituio da dvida no se aplica execuo
dos crditos tributrios, ainda que escriturados e no-pagos ou confessados
para fim de parcelamento, ressalvando-se apenas a realizao de transao
entre o Fisco e o sujeito passivo, como tal entendido o acordo de vontades que
extinga a obrigao original (tributria) e a substitua por outra (no-tributria)
livremente formatada pelas partes.
Pensamos, mais, que a supresso do efeito suspensivo ordinrio
dos embargos execuo fiscal seria invlida ainda que determinada por texto
expresso de lei, por contrariar o sistema do CTN e os princpios constitucionais
da propriedade privada, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla
defesa.

55

STF, Pleno, MS n 23.032, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09.02.2007


STF, Pleno, Ext. n 811/PU, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 28.02.2003 p. 9
57
CAMPOS, op. cit., p. 84
56

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