LA PRUDENCIA

JURDICA
INTRODUCCIN A LA GNOSEOLOGA
DEL DERECHO
.-

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Advertencia al lector
El contenido de ia presente obra no ha sufrido
modificacin alguna respecto de la edicin anterior,
con excepcin del diseo grfico.

LA PRUDE .CIA
JURDICA
INTRODUCCIN A LA GNOSEOLOGA
DEL DERECHO
CARLOS t MASSINI CORREAS

Prlogo de Georges Kalinowski

Lexis e

IS

. . . Abeledo-Perrot
Poder Judicial

Misiones
\\\ 1111\l \ 11\lll 111

87647

Massini Correas, Carlos Ignacio

La prudencla jurdica - 2a ed. - Buenos Ares : Abeledo-Perrot, 2006.
240 p. ; 16x23 cm.
ISBN 950-20-1704-8

l. Filosofa del Derecho. l. Ttulo

CDD 340.1

I.S.B.N. 950-20-1704-8

ABELEDO-PERROT
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Impreso en la Argentina. Prlnted In Argentina.

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A Murla Angeles. rrcien l/{g(l{/a,

y. nueoam CH le. a l\1 ar in Crri I ift

_ _,. D V E R T E V C 1 A .
Una vez ms presentarnos en un. volumen unitario diversos
lo hemos hecho en nuesensayos puhl icarlos separadamente;
tros libros Sobr el realismo [urulico ( Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1978), Poltica, Derecho. Equidad, (Santiago de Chile,
Ed. Jurdica; 1980) y La Revolucin' tecnocrtica {Mendoza,
Idearium, 1980). Esta modalidad nos ha sido observada por algunos amigos y colegas, quienes nos instaban a reelaborar los
ensayos ya publicados y darles una redaccin unitaria, alegando
que ello hara ms fcil la, lectura y dara mayor solidez .estruc-

ya

rural al . volumen.
.
de
acuerdo
con
la
de
las
observaciones,
,
primera
Estamos
pero no la consideramos decisiva; en materias como las tratadas
en este Iibro, la 'f acilid,d de la lectura la amenidad literaria
son elementos de muy poca relevancia. Lo que s resulta importan te en . ellas el'< el rigor y seriedad en el tratamiento
las
cuestiones, las que no se ven afretadas por la redaccin separada
de cada uno de los temas.
Respect de la segunda objecin, no slo pensamos que es
infundada en 'este caso, en razn de {1ue se trata de ensayos re-
Ierentes a. un mismo terna e ntimamente vinculados entre s,
sino que, en nuestra opinin, la solidez estructural de un libro
ro debe. juzgarse dsue un. punto de \:ista extrnseco . o formal,
sino desde la. perspectiva <fo su valor y coherencia intrnsecas. Es
por e;te olivo que nos hemos decidido a publicar el libro, convencidos de 1a intima trabazn de ideas, cuestiones y modos de
tratamiento que existe en los ensayos aqui reunidos, El juicio

de

10

,\DVEHTINC,\

acerca de su valor inuinseco queda, por supuesto,

a cargo
de
.
.
.
.:-u:- ocasionales lectores.

De lo:,; trabajos qw integran este volumen, el primero fue

puhl icudo en dos partes, ambas en la revista. Prudentia luris, de
la Facultad de Derecho y Ciencias. Politices de la Universidad
Catlica Argentina: tambin en esa revista, en
primer nmero, apareci <l enarto .ensayo: "El conocimiento prctico". El
que trata el problema de la Ciencia Jurdica fue publicado, en
una versin reducida, por la revista La Ley, y el tercero, referido
a la Filosofa del Derecho, en la Revista <fo la Unioersidad de
.etuloza .
. El orden en que se han insertado los .dif erentes ensayos exige
una aclaracin, ya. que no. coincide con el q,ue exigida un tratamiento. rigurosamente demostrativo de.las cuestiones. E,1 efecto,
ste requiere que se traten primero" los lemas y cuestiones ms
generales, para ent rar 1 uego en d anlisis particular de cada uno
dr los puntos concretos que en ellos se incluyen y comprenden.

su

No obstante, hemos decidido ordenarlos en el sentido inverso, es decir, yendo <le los ternas ms particulares a os 1ns
concreto, al (;studio
generales; del conocimiento del dercch()
. del conocimiento prctico en general. y Jo hemos hecho, funda-

mentalmente, por razones que. podramos denominar didcticas.

'tos destinatarios principales.de este. libro 10 son l)S filsofos,

sino los juristas y los estudiantes de derecho. Por ello, he-

mos considerado conveniente comenzarlo con ei estudio de aquel

modo de conocimiento jurdico 'que de manera ms inmediata
reclama la atencin de los juristas: ,el prudencial. El ajetreo cotidiano en los est1:ados
justicia requiere, antes que nada, la
percepcin de lo justo in toflr.rcto. A partir de alll, comienza un
paulatino eleva rse dt lai- exigencias cognoscitivas, hasta llegar
al ms radical de os saberes acerca del derecho: el de la Filo ..
-of a Jurdica. En otras palabras, siguiendo el onl:n que dicta
el inters por las cuestiones, hemos agrupado los distintos ena vos partiendo dt lo m c(mcrelo e inmediato, de lo que en

dr.

1
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. ,\jJ:bi:., .} .

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ADVEHTENCI,\

mayor medirla 1ecLrnw nuestra atencin cotidiana, para ar-cr-carnos luego.a ls [unilamenros y prinripio d( todo saber acer('a
del derecho.
,\ Jo en::;ayos PnumPr1ulo:-: liemos agregadot a modo d(
apndict, do,; breves nahajo-, que :-:i hit"ll no.iiltegran la estructu r a del libro, ,;f' vinculan estrechamente a
por su temtica:
(''] problema de la vfrdad jui-irlica y el del razonamiento dt> equidad, J] primero dt e1Jo apareci publicado en d N" J de la
RPvis1a de la U niucrsidad df' Afendoza y iI segundo :-.e di [undi
ampliamente a travs dr la revista El Derecho.

el

Para te.rminur , quiero agradecer a .Ceorge Kalinowski,

gran maestro y gran a migo, el honor que me ha hecho al prologar
este libro. Su f irma y sus conceptos otorgan a' este volumen una
relevancia que, sin elJos, indudablPmente no tf'ndra.

El Autor.

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1

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. . \1 ,_:, ;: \

PROLOCO

CARLOS lcNACTO .MASSlNI

ha reunido, baio el ttulo de

La

Prudencia Jurdica; cuatro ensayos referidos a .la gnoseologa del

derecho, de donde, se desprende el subttulo Introduccin a la gno-.
seologa del derecho. Como lo indica la etimologa, se trata, pues,
fe una serie le razonamientos sobre l conocimiento del derecho .

Cmo conocemos el derecho? a de suyo que esta pregun

ta presupone Otra, nuis fundamental y tambin. ms filosffca:
Qu es l derecho? Si se entiende. por el trmino "derecho" (lo
que es; COTJ razn. realizado frecuentemente) la traduccin. de[.

el

griego "dikaion" y del latino , ius"; entonces

derecho f?'i aque
llo que es justo. Pero se puede hablar de lo justo de dos modos,
segn se tome en consideracin ti los comportamientos humanos

singulares, concretos, o a tipos generales? gneros. de comporta=

mientos, en otras palabras; . comportamientos abstractos ( en el .
. sentido etimolgico) tales como el pago de una sunia de dinero
o la im posicion de una carga en hen.efit:io de la comunidad . Cier ...
tamente., las consideraciones tericas que pueden realizarse 'en.
el segundo caso son tiles y asimismo indispensables. Pero ellas
solas no son su/ icientes, La vida exige en ltima instancia el
conocimiento de aque:Uo que es ju;t hic et nunc, en tal o cual
situacin concreta, rcierula a tal o cual hombre concreto, tal

. , como. lo seala Flix Lamas. citado por nuestro autor. Por esta.
"

Traduccin de Carlos Ignacio Mnssiui.

14

1;1,;<HtCES .KAl,iNOWSKJ

ruzon, es por el examen. <i<> lo justo concreto que se znrcw el

primero <f' los r'nsayos.
.
. F porqtu es la r'irtu.d, a fo vez cognascitioa 'o int'lettual
., mural tl volitiva 1 d la prudencia fo que nos dispone, habili
tando nuestro intelecto en su funcin di conocimirto prctico.
a conocer aquello que es bueno o malo hi et nunc, es a la r:
dencia jurdica a la que <'st consagrado todo el resto del ensavo,
Es preciso [elicitar al autor por la lucidez y la perspicacia

demuestra su iratnm icnlo; en primer lugar, de la prudencia

eti clluristo, f:;/a ltima totn a dioer.'ia.,;.forma. segn que habi
lite a quien dicta las leves. el legislador, o a aquel que las aplica,
el [uez, o, en el caso nuis [recuente, el particular, quien, a este
mismo efecto. est ohligado a interpretarlas. E precis entonces
distinguir entre la prmforu:ia del kgislador.',<h la que dcpew.
de la sancin d<' leves [ustas: la prudencia del intr prete, de la
que dcpcrulc la interpretacin justa ,, <'sas. leve y la. prudencia
de] simple sujeto d,, derecho, df' quien de pende la ad pc:in. de
. com ponamietuos [ustos, Es de aqu que deriva el t/,rmw latin
"iusprurlens" que designaba en Roma al hombre que tena ('Xw
ricncia de lo justo ( iusperitus] y lo <.'ati/1Y1ha para responder las
pr<'{{Unfas que a dio S<' referan. d<'l 1ismo modo que nuestro
trtn ino "[urisprtulencio" designa a l, prctica de las cortes de
[usiicia expresada en las sentencias.
(JJW

Para com pletor lo _dicho, e:. preciso recordar qu la detcr....

minacin. de lo justo concreto coin;ete no solo a la prudencia.
sino a la prudencia y a la lgica. Sin embargo, ella no depende
de esta ltima sino indirectamere; minaras <U<' depende direc
tamente=sv principalmente=.. de la primera. En <'/<>cto, la lgica
enuncia las leyes que [uudan reglas <<' in/ erencia, reglas 8<'gn
fo. cuales in/erimos cada V<'Z que somos of>[i:ac/>S a ello, de
cualquier modo ru, sea. Per JHW<f, suceder --.r dio. ocurre

!.

t:

Acerca del :carcf<-'r a la vPZ cognoscittvo y moral de .la pnulencu, vid .

por cjn11plo, Toms d<' ACJuino, Suma. Teoleicu, H Il, 47 1, responden y ad ..'3.

l'HLO<;(}

15

frecuente mente: que nos veamos obligados a in/erir buscando

determinar nquello qul' 's concretamente bueno, en nuestro caso,
bueno en razn d, ser iusto, Tom.s de Aquino lo dice expresa""
mente: "La obra de la .prudecia es la rl delilwrar. bien. 4 hora
bien, la deliherocion es una lnisqued en la cual, partiendo de
ciertos su.puestos, nos orientamos hacia una conclusin. Y esto
,s la obra (fo la razn. Por lo uuuo; la prudencia requiere que.
t'l hombre sepa razonar bien" ". ( Entre parntesis, nuestro autor
consagra a la deliberacuin. todo un captulo de su primer ensayo) .
. Pero la in'[erencia; que constituye un razonamiento (en el que
no es sino una pa.rt<) :r "Y rcg] est garantizada por tal o
cua] ley <> tesis lgica; no es en este caso sino un medio cuva
elec('in y [uncion quedan sometidos a la prudencia, sin lo cual
d objetivo final. la d<'lerminacin d<' lo [usto concreto, no podra
ser alcanzado. La lgica :r el arte <P razonar bien que ella .upone,
f.Jstn subordinados. aqu, a la prudencia.
Pero no obstante. no existe lo justo singular sin justo u.ni.
crsal; lo s irtgular concretizando lo universal. Si los comporta
mientos humanos de tal o cual categoria no fueran justos in abstracto, tal o cual com portamienio sin{!ular, com.prerulida en esa
categora, no podra sf'r '[usu: in concreto. Y lo justo universal
(va de suyo que la unioorsalidad rfp que se trata es aquella de
. todos los ca sos d,, una <'S pecie o ile un gnero determuuulo ) se
encuentra radiralmcnte ligado a las reglas {;t>nerales d<> compor
tamiento, l a. sea porqu es obligatorio lo que es [usto ( en el
caso de lo [usto natural :r de la ley natural) i sea porque es justo
aquello que es ohlip:atorio ( en el caso tfo lo justo positivo y de
la lcvposiiioa. cum plicnilo sta su funcin detcrminatina] ", Pe""
ro el conocim ienio de lo [usto uniucrsal corresponde al hbito <fo
la ciencia, ciencia pnctica por su objet, e] comportamiento hu
1

e ',}

\:

. ,.. ; .

. !!
Toms de Aquino, ST, l l-I l;' 41-J, .5, respondeo. Seguimos la traduccn
hm1cesa dt>. T. Doman en la edicin de la Recue des ieunes,

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1

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GEO.RGES KALlNO'\VSK[

1
1

mano, por su objetivo, la direccin de ese comportamiento, pero

que permanece terica por su fin: conocer qu. tipos, de compor
tamiento humano son justos y, por tanto, por su _.mtod&/debieAdo
estar el mtodo necesariamente adaptado al 'fin perseguido. En
consecuencia, se. comprende por qu elsegundo ensayo .de Carlos
1gnacio Masirli trata de la ciencia del derecho.
Del mismo mor/o. que la prudencia }urdica del primer en:
sayo se apoya sobre la ciencia del derecho del segundo, esta 'lti
ma se [urulamenta, en cierta medida, en: la [ilosoia del derecho,
Porque las reglas de derecho, reglas generales, no pueden seroir
de premisas de los silogismos. prcticos prudenciqles sino en el
caso de que sean. oerdaderos reglas de derecho )' no directiva;
que pretendan serlo, pero lo sean s6lo en apariencia. Santo..Toms
dice de estas reglas que) si contradicen la l,ey. natural; no cons
una lev. sino una corrupcin
de .la. . lev. 4.. Ahora bien, pa.
tituyen
.
.
ra _distinguir la. ley de aquello que no lo es sino en apariencia,
que no es sino corrupcin. :dP la ley, es indispensable saber, ante
todo; qu 'cosa es la ley, por una parte; J' lo iusto; por la otra.
Y compete a la f iloso] ia. el :decirlo,. . la filosofa del derecho'
en su. conjunto. es decir; comprendida.la filoso/ta de la ler r
de lo justo " . Es por ello que 'Carlos lgnac(o_. Massini se dedica,
en toda razn, a mostrar en el tercero
de sus
'e. nsavos
la nece
.
.
.
sulad :Y la importancia de la filosofa del derecho para el jurista.
Tal como lo vemos nosotros. el conocimiento exhaustivo del
derecho. s u pcessus comple]e, que barca. aspectos t('.ic,s.
r prcticos .. Nuestro autor termina muy oportunamente s co
'

Toms de. Aquno.. ST, I _. Il, :95, .2, respondeo.

:; El. hecho de 'que, e11 razn de fas exigencias de su. obra, la Suma 1'eo
Mgica;' que constituye una exposicin exhaustiva de. la teologa moral, las dos
partes 'de la filosofa del derecho: la filosofa de la' ley y fa. <le lo justo; hayan.
sido expuestas por Santo Toms de Aquino en dos pasajes diferentes, la primera.
en la J. U ( prnepalmente las cuestiones 90 a 97); la segunda- ea la H - II { hi
cuestin 57 y siguientes), no modifica en nada la unidad intrnseca 'de. esta.
parte de la filosofa.

__...._._,.,_, __ .. .. ---"'''-: '" ----- ..

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17

PRI..OGO

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"' fl.
'OS

o.
'U

'el

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lumen ile ensayos de gnoseologa del derecho, con un cuarto y

ltimo ensayo que trata precisamente del conocimiento prctico,

proyectndolo sobre el teln de fondo de la divisi6'J:l. del conoci
miento, que se remonta a Platn y Aristteles, en conocimiento
terico y conocimiento prciico.
.
.
Los cuatro ensayus de Carlos lgnacio NIassini que acabamos.
de resear, a pesar de. haber sido escrito en momentos di/e rentes
y de constituir cada uno ut todo que puede leerse separadomcn ..
te (todos ellos han sido ya publicados), constituyen un con ..
[unto de f'onsideraciones estrechamente ligadas entre ellas y .per
[ectamente estructuradas. Tanto los prcticos del derecho como
sus tericos leern estos ensayos con inters r provecho pen. ..
samos que encontrarn: all numerosas materias de rejlexin, Q1
estas potas palabras escritas para poner de relieve la imbricacin
. de los temas tratados por el autor, sirvan para ayudar q sus lec:=
lores, si eo. [uera necesario, a seguir y captar la importancia de

..

su mensaje,

r.
GE01H;Es KA1.rNovrsK1
'r

Pars, 25 de marzo. de 1982.

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LA PRUDENCIA JURIDICA

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CAl'TUU>

LO JUSTO CONCRtTO

Cuando J Emperador Augusto otorg, en los comienzos de la.

era cristiana, el lus 1iublice respondesuli ex .auctoritate Principis a.
los ms notables juristas d la Roma Imperiul. lo hizo en virtud de
su reconocida calidad <le iuri pru.dent,it1, es decir, de poseedores.
n grado eminente, de una 'especial forma .de eonocimlento jurdico:
d "prudencial" 1 Papniano, Ulpano, Cayo, Paulo y Modestno, se
destacabun entre' los hombres de .derecho romanos por sii especial
aptitud para investigar cul era la solucin justa para eada. uno de
fos casos concretos sobre. los que se les consultaba. Ese couocimlonto
acertado de fo que era lcrccho en cada situacin singu_lar =-llamado
iuris pl'udenf1 dio posteriormente el nombre, por una derivacin
_ lingistlca, a fa "ciencia del derecho" :i y a las 'normas que tienen
su origen en las ;ntencias de los tribunales. Pero con d transcurso
del tiempo, ) USO de la palabra. St' Iu restringiendo a <'Stas dos
acepciones derivadas, sobr todo a la ltima, sin que el- conocmiento de Jo justo concreto conservara el clsico apelativo de "prudencial". Lo. que es. ms, .la misma palabra "prudencia" fue objeto
de un puu latino descrdito, pasando a signficur lu simple ca utr-la

Conf. Di Petro, Alfredo y Lapiezu Elli, Angel, Mmuwl de D4rec/10

Jlonw, Bulls Aires, C.D. C. S.,. 197<, pg. 84 y sigtes.; vid: Caus, lnsii

Uita8, I, 2; Jnstuf11s de. [ustininno, .l, H, 8:

2 Vid. nuestro trabajo, Ouerella sobre fo ciencia iuridica,
Buenos Aires, :31-12-81 (pp. Hl ss. de este volumen).

tm rev,

"La Lty'', .

22

C)AIILOS J.(NACIO IASSINI

'
o una actitud de apocamiento o <le temor excesivo li; para el lenguaje vulgar, el "prudente" se transform de un virtuoso en un timorato, siempre dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resulta- ,,t.
ha difcil, por ello, hablar de "prudencia jurdica" como de un
modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo
que pas al olvido la acepcin primera del trmino, qne designaba
al conocimiento de lo justo en su mxima concrecin.
Pero veinte siglos despus de haberse ucuado el voca blo,
vemos reaparecer en las sentencias de los tribunales la referencia ..t
la "prudencia jurdica" y. al .coi1.odmiento "prudencial" del derecho
como elementos indispensables para el acierto en los fallos 4 Por
otra parte, varios de los ms eminentes filosfos del derecho contemporneos y numerosos juristas O hacen cp1;es.a. rcfeencia en
sus escritos al papel de la prudencia en el conocimiento de lo justo.
Lamentablemente, .la" mayora de esos trabajos contienen una mencin muy escueta al modo de conocer prudencial o, .de lo contrario,
cmu1do se extienden sobreel tema; da_11 muchas c9.sas por. upu-SUS:
y se circunscriben a slo uno _de_ los aspectos de la problemtica de
fa prudencia r . Por .ello _se hace preciso .realizar un estudio ms por-

41.

?.

Vid. Pieper, Iosef, Prudencia y , 1'emplll!lZa, Madrid, '11.ialp, _ 1969, pg.

.
.. .

y sigtes.

4 Vid. Corte Supriua 'de . justicu de '!.; Naciri, in re, ilht1r; Juan Carlos,
c./ Arenillas, o's:r Norberto, '"R<iurso .. ele Hecho", dl. 23:..12-o.:: Dijo 'iil fa
Corte: "Hacer" Justicia, misin especifica de: los magistrados, no importa' 'otra
cosa que fa recta determnacin.de lo justo, in concreto; y ello slo se puede lograr
ejerciendo ja virtud de rudencfa,. j\l1lllada con V\'.0. qspritu de Justicia, en, J
realizacin efectiva .del derech e la situaciones reales que se 1 presenten, lo
<11.te exige conjugar fos principios enun.dacl<is .por' la ley :COU _los elementos fctk<;S
.

, _,,

-._,_
:.
,,
del cnso".
1

'' VJ.I().; Miche], Lecons cl'hfatire ele la Philoshphie du D1:it, Pars, Da-

lloz, 1062, pf,g;- !1.Jl?t K!:!!-i;10wski, Ceorges, Intri)duccin a la lgic iurdic<t_,

Buenos Aires, EUDEBA, J.H7:3; pg. rng_ y. sgtes.
11
D'Ors, Alvaro, U rw. uroduccin al estudio del derecho, Madrid, Hial P.
HJf:i3, pg. 15 y sgtes, Mosset Iturraspe, Jorge, El silencio de La Lei], los "Stan
dards" jurdicos y el Derecho Natural .. en: La Ley, Ao XLVII! 1{1 168, 31-8-82,
.

>. 2.

f.

Vid. Kalinowsk, Ceorges, Aiplicalon du droit et prudence, en: ;\rd1fo

Fiir Reclsuud Soiial.Jiilosophie," L. III/2, \riesbaden, Franz Steiner Verlag,
IH67, pp. 161176.

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1::

L
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LA PHUDENC(A JUHl>IC-\

i!

a-

menorizado de lo .que: sgnlfica hi- iuris prndentia, precisando su

concepto.y analizando sus 'virtualidades, Esta <... s la tarea <IU(' nos

].-

hemos propuesto en las pginas que siguen, sin lugar a dudas con
ms intrepidez que autnticos mritos intelectuales.

.O

- .

),

.En esa labor, seguicmos al pie

la letra In directiva de
Toms ele Aquino a('cna ck que ;;el estudio de la filosofa no tiene
tr,n10 fitm1i,hd sabe-r lo que dicen los filsofos, sino saber cmo

xon las cosas c11 si mismas':". En nuestro caso; ello significu que
al realizar la uvostigacn hemos de tener fija la mirada en tl

1j.

if

modo ('01110, en los hechos, piensan y deciden los hombres. de

dcrech(J, ls yue las doctrinas sobre el razonamiento jurdico, nos
interesa conocer el 'razonamiento jurdico n s mismo, para estar
r-n condiciones de precisar las reglas a las que ha de ajustarse
para 'ser correcto: en otras palabras, para decir con verdad qu es

1
r
r

Jo justo en . cada caso' concreto ", No obstante, las afirmaciones de

ms aptos para guiarnos en esta bsqueda son, sin lugarva dudas,

Aristteles y T01m1s ele Aquino; pero ello dejando bien en claro
que, ante todo, sed magis amica ceritas.

los grandes pensadores nos sern de valiosu ayuda para examinar

y precisar esa compleja realidad que constituye la percepcin
de Jo justo concreto; 'en ese sentido, quienes nos han parecido

1
1

Nuestra investigacin seguir los siguientes pasos: 1) plantea. miento del problema del conocer jurdico en su mxima concrecn, 2) determinacin del concepto de "prudencia '1 en general:

f,

"

en este punto seguimos

,, 1

::
1

l.

Toms de Aquino, Santo, De Coelo et Mundo, I, Lect, 22, N,;, 228.

H
Como se desprende del texto, tomamos partido por la posicin que consdera aplcable a. los juicios prcttcos fas. categoras de "verdadero" y "falso";

CA'.\Tl!'- .\ SECUlH

de

EL

en

un. todo fas tesis expuestas por Ceorges Kalnowski

en si'lilmY t j,roblema d la verdad ?n la moral y en el derecho, Buenos Aires,
EUDEBA, rn7fJ, passim-Vd. nuestro trabajo El conocimtento prctico Intro
.duc(;lJn a .s11s cuestiones f,undomentoles, en: Prudencia luris, N(> 1, Buenos Aires,
El Derecho, 108(}, pgs. 2762 (pp. 147 ss, <10 este volumen).

24

CARU>S JGN.ACIO MASSINI

3) anliss de las formas de prudencia, especificando a. la "prudcnda jurdica\4) anlss de los actos o-"momentos'' propios de la
prudencia; 5) especial estudio de la "deliberacin" en materia j(frdicu; 6) precisin. acerca del "silogismo" prudencial, . juicio y el
imperatvo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y

el

prudencia; 8) . por ltimo, enunciacin de las conclusiones a que

se ha arribado en el estudio.
EL PHOBLEMA Dl LQ "JUST CONCIU..o''

3.

Para quienes hemos. adherido. a la concepcin "realista" del

derecho '", resulta <le toda evidencia que "derecho", en ltima instancia, no es sino un cierto obrar humano adecuado a los ttulos
de otro; justo concreto :--ha escrito Flix Lama- ser aquella
conducta mxlmamente determinada . que. se ajusta a la pretensin
Iogtina. de otros'"! .. Ello
as, toda vez que ese complejo de 'realidades que denominamos "jurdcas" 12: normas, sentencias, .facul-,
tades,. tecnicismos, etc., reciben sti ltimo ,.sntido - del obrar humano por el. que se da ,a cada uno lo suyo". LQ que. es ms, todas
ellas. pueden ser. consideradas como. "instrumentales" respecto de
la conducta jurdca, ya que sa . objeto mediato o Inmediato radica
en . la ordenacln. o rectficacin de esa forma de conducta social,
Si tomamos como ejemplo a ia ley, rsulta a. todas luces evidente
que todo su sentido. se agota en la direccin del obrar humario y
que es ese mismo obrar el que, en sentido propio, puede denominarse "derecho" :i Heeurricndn a un .argumento <fo tipo lngs..

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tivc

del

111

Vid. nuestro Jihro Sobre el rn(,lismo jurdico, Buenos Aires, Aheledo

Prrrot, 1978, passim,
ll
La1ms; Flix.,'\; Jusfo. concreto u 11oliticidatl del derecho, en: Ethos,
N1 2/:l, Buenos 1\fr:s, J.. F .1. P., lH7 417,5, p.i.(. 212.

. .

. ......

Ian

Para la unuloua del termino. ",inr.dico", vid. Soa]e Humos, Guido, El

conceptn ele. de.redw E:r,ilmen de tflgmws trminos ,,ertinerites Cuadernos Di
ddicos del -I. F. J P .. , Buenos Aires,. 1977, passm,
t!!

a Esc:dbe a este respecto A . f.<;. U tz: ."En sentido propio y estricto se

d1!signa siempre como derecho una sfitdon concreta. Todo lo dems que de
m,u mnrwr1 u ntra .s<> dt'nomina jurdico, recibe esta denominacin nicamente
I

f\1< *' W9k

"''".

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tico, vemos. que si lo contrario a "derecho" es lo .. torcido" o d

.: "'entuerto" y yllo consis en. una cierta conducta, resulta clan}
que "derecho" slo podr 'predicarse (por ser necesariamente . los
contrarios de} mismo . gnero) de una cierta 'conducta de sentido
opuesto 4 En ese. mismo. sentido, Santo Toms escribe que "derecho ( ius) o lo justo, es una cierta ohm (opus) adecuada a 'otro" , -,,.
. y que "en nuestras obras ( opere) se Ilama justo lo que segn alguna igualdad corresponde a otro ( ... ) . Tal es el derecho ( ius )''. 111
En otras palabras, la acepcin propia y primera del trmino anul-

. g1co "derecho.. , resulta ser, en la formulacin propuesta por .juan

Alfredo Casaubn; "una accin, dacn. de cosa; omisin relativa a
otro, por la.que se da ste o .se respeta enl lo suyo, con estricta
necesidad de. deber ser
segn cierta gualdad" i 1; es decir. eo1-

,1

. ducta ...humana socialcualificuda por Ja justicia objetlva.

ser la conducta humana necesaPero si esto es as, en razn
rici:eta,
e
. '() . lo _qu -es lo mi.smo, mximamente 'determi;.
riaente
da y singular if, resultar cvicfonte que "derecha"; PO el sentido

de

en relacin con lc1 situadm concreta. L;1 ley es tambin algo jwdico, pero slo
porque ha de regular una situacin concreta entre- personas"; Etica Socia! l I
Pero 110 slo desde
Filosoftt lel Derecho, Barcelona, Herder, 1965, pg,
un punto de partdatomista se conehe de ese modo al derecho Eduardo Garca
Mynz ha escrto en ese mm, st!tido: "el derecho no es una nomocracia
.mpersonal, un orden abstracto, sino un orden concreto ( ... ); el derecho como .
orden concreto, slo puede existir cuando los desttnaturics <le s11 sistema normativo ajustan normalmente su conducta a as prescrpcones en vigor", Fi/.w,fa

:w.'

clel Derecho; Mjico, Porru, 1977, pgs. 20-,21.

. .

.
.

Conf. Soaj Ramos, Guido, Sobre dereclio !/ derech natural. Algttrw.v

t>bserrx,ciories e1>iste.mo1netod0Mgicm1; en: Et1,. N1> 617, Buenos Aires, I. F; 1. P .
f978/79, pgs. 99-107, y Sancho Izquierdo; Miguel ' . Hervaclu, Javi<'1\ Co111pedio tle Deteciw Naturo,.. J .. Pamplona, EUNSA, 1980, p. :31.
,
tr. Toms d(!. AcJ1;ir10, Santo, Suma Teoll{ic1i, ff. II, q. 57, a. 2; en arlelante esta obra se citar S.T; y la nomenclatura habitual,
14

rs

') , ,,

.. .

u.,,;;,-:

S.1., Il - H, p. ,1,, a. l.

17 Casauhn, Iuuu A.,. Fl punto de ,;urtidll' ele la Filosofll del . Derecho,

.,, ,, en: H:i)etn de cjendas Politcas y Soeials, N1.1 24, Mendoza, U. N. C. lHW,

1>g. 49 y sigtes.

Vi<L jolvet, R.t\'iS, Diccionario de Filosofa, Buenos Aires, Clul)

Lectores, 1978, pg. 48.
18

de

26

CAHf;(>S IGNACIO [A:,SrNI

aceptado cfo "conducta justa", ser una realidad concreta. "J .o

concreto . . .:. ,. csci-ibt Philiphc Andr-Vinccnt-i- <5 primordial en la vida
y 'en la -eseneu misma del derecho. "La ley existe para'' su -Vlizad611" el ice Iherng, y agrega: "La realizacin es la. -vida y la verdad
Andr-Vincent-c- no

del derecho", El verdadero denichw- contina

sino un "derecho concreto", 'aquel que es elaborado por los actos
Judividales y 'especialmente aquel que definen con autoridad las
decisiones judiciales" 111; Esto significa, ni ms ni menos, que no
puede hablarse propiamente. de "derecho" sino refirindose a conductas concretas, a actos determinados del hombre, ti operaciones
singulares; es u travs de ellas que se "cumple" ose 'HincL1n1ple'.i el
orden que caracteriza al derecho, orden que lo es .. de conductas, no
de normas abstractas y generales; por- esta razn, cundo se afirma
qm en un estado se tea liza el derecho, Se hace referencia a qu hts
conductas de sus habitantes son: en su' gran' mayora rectas, sin
jmpJrtar qtw su sistema legal sea lgica o tcnicamente perfecto.
c lo contrario, para superar el desorden, la anarqua o hl injustida, bastara con copiar los textos legales de alguno de los estados
c-n que el derecho es una vivencia cotidiana.

no:
jur

de

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S_Cl

es

4.

LA.

NORMA. Y i,o

JUSTO CON(R'ETO

Establecido ya _el carcter concreto del derecho, ckb<.:nios ph:t<:'ar nhora la cuestin deL "puso" de la normatix .ic!:id. jurdica, nccesariamente gt'neial y; en un cierto sentido, abstr..ictu, a la sngulaevidente tf lle la
. rdad irrepetible del ohrur ('OIJC'l'<'to.. Porq U('
couducta jurdica 110 ptH'dt extraer s11 normatividad de s misma,
cu un total .. "sit uacionismo 'juridico", a l estilo del sostenido en
nuestro "pas por Carlos Cossio 7ll; en tal caso
puede hablarse
propiamentede. '.'n}rma,.yaqte sta constituye 11pa. regh,.cstncltr
o medida exterior al acto mismo, conforme a la cual. puede calihrurse o medirse su justicia o injusticia. Que deha haber alguna

es

no

.Andr-Vieent, Phlippe, <;,,nNis !/ desarrollo .de! voluntariinw itirdico,

Buenos Alres, Chers, 1978, pu. 2.
11,

:!o Vid. Cosso, Carlos, 'l'eorfri egol6gin1 del dereclu, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Hl64, pgs, -1)8 sigtl's. y passim.

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27

LA PllUDENCIA JURDICA

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norma de juridicidad es evidente, si se admite la existencia de la

, juridicidad en absoluto, ya que sera absurdo exigir el cumplimiento
de una conducta jurdica s no hubiera modo . de distinguirla de
una conducta antijurdica. Tambin es evidente 'que la norma, para
ser tul, debe ser general y, en cierto modo, abstracta, toda vez que
el principio de medicin necesariamente habr de ser uno para la
multiplicidad de -los casos concretos; variados y mltiples :n; de lo
contrario, cada situacin singular tendra una norma tambin singular o, en otras palabras, cada uno. de los sujetos de medicin
sera su propia medida, con fo que no habra ya medida 'de ninguna
specie, pues faltara un trmino de referencia comn que permibra establecer la relacin' de "medida" entre los .susodiehos sujetos.
Ya l.'11 d pensamiento g1)go se haba planteado el inevitable
problema de fa "distancia" existente entre la generalidad ( producto
de una cierta- abstraccin) propia de la norma )r la concrecin di:
los actos regulados, por ella; "Una ley --et:rilw Pltn- no
podr
mmca abarcar a un . tiempo eon exactitud lo ich.:d y ms justo
pura todos y luego, dietar la ms til de las .uornms. porque las
semejanzas entre los hombres y los actos y el hecho de q11 nada
goza jams, por as decido, de fijeza entre las cosas humanas, no
permiten que ningn arte, sea el que sea, 'imponga en cuestin
alguna ningn principio absoluto valedero para -todas las cosas y
para todo tiempo "; .preguntndnse despus: "a cuenta de qu es
preciso dictar leyes; si la ley no es la norma ms justa? :1:P. Por su
Vid. Fgothey, A!-(ustu, Eiica, Mjieo, Intenunerlcana, 1973, pgs. 8:3
y. siites. Lo afirmado no significa que desconozcamos fa . existenca de normas
particulares, causa ejemplar prxima de la rectitud del acto, sino que las consideramos derivadas, en cuanto a su verdad, de las normas generales, a las que
se aplica el trmino "norrnn" con mayor propiedad. Vid, Knlinowski, Ceorges,
Notesur le rttp1)ori entre le Fait et le 'Droit, en: eoista Jnterm1zimwle de Filo
.sof(f. .del. Diritto, N.) .46, Milano, Ciuffre, 1960'.. pgs. 411422. .
i1

12

Platn, El Poltica, 294 h )' d. En este pasaje el Ilsofo se refiere con

un trmino a . las. reglas de conducta particulares y con otro a las reglas de

conducta
generales.
Como
consecuencia de este planteo, Platn concluy sos' ..
' \
.
\!

teniehcl la" inutilidad y peligrosidad de las leyes, doctrina abandonada en

el dilogo de madurez llamado precisamente Las Leyes. va. Velley, Mchel,
La Formatlon de la pensee iuridiaue moderne, Pars, Moutchresten, 1963, pgs.

31-.'35.

\
28

C:AJU,OS l(;NACIO 1v{ASSINI

parte, Aristteles, en el libro V de la Etca. Ncomaquea, precisaba

que. "toda ley es universal . y hay cosas que no se pueden tratar
1
rectamente de un modo universal. En .quellos casos- pues, {c;>fi que ''
cs. preciso hablar, de un modo universal pero, no es posible hacerlo
rectamente, la ley . torna en consideracin lo ms corriente, sin desconocer su yerro ( ... J. y- no por eso es menos .recta, porque el
yerro no est en la Iey, ni en el legislador, sino en la naturaleza de
las ,cosas, puesto que. tal .es, desd luego, la .ndole de las cosas
prcticas" :.m. Ello significa que las normas jurdca generales no
pueden abarcar ,toda 'tas nots de las situaciones particulares a las
que se aplican, del modo corno _un concepto universal unvoco comprende todas fas propiedades correspondientes a cada uno de los
elementos
pertenecenala'extensn de.ese c<?ncepto 2\ respecto
a este wtirno -, caso,' es evidente que en cada caballo estn todas las
notas que incluye el . concepto de caballo. y cada . uno de ellos
esencialmente dntco a los dems individuos de
misma especie.
. Por el contraro, entre el .concepto. de contrato de compra-venta:
tenido en cuenta por la ley y los contratos concretos, hay una <listanela conceptual cuando mt:nos notable, sin hacer mencin . a las
enormes .dferenclas que .existen, de hecho, entre un contrato de
compraventa y otros del mismo tipo. Por ello escribi Santo Toms
que, en el mbito de las acciones humanas, "aunque se d necesdad en los principios ms generales, cuanto ms descendemos a lo
particular, tanto ms defectos encontramos", por Jo que "la verdad.
o rectitud prctica no es la misma 'en todos los hombres consderada en concreto, sino slo
general" :m. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas' genricas, que es precisocompletar con una determinacin concreta, para que puedan servir
dP guas eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos
. . de las circunstancias singulares. D este modo, queda 1irc:iscfo

que

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Aristteles, Eca Nicm1wquea, V, 10, 1.1 ;37 h, en addautt> esta obra

dtar.: .N. y in oi1wndat11rn tmdido1ial.
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24

\;ic; Bozz, Rodolf<>, Le1 fond"zione meta/ tsic clel diritto in (;eorge.'l
'fl:<Jlinou;;jk:i, Napoll, .ed. Iovene Napoli, 1981, pg. rn.
!!r

. T., 1- IJ, I H4, a. 4.

LA J>HUDENClA JUllDrCA

isaba.

finalmente nuestro problema 'en los siguientes trminos.: "crno. es

Tatar

. posible extraer de una norma jurdic. general, en' cierta medida

abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular
.
y que determine correctamente lo que es "dered1o;'P H.

que
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5.

TJl>()L()(";fa. !)E LAS

soiUC:l<>NES

PROPUESTA$

Las sol uciones propuestas } esta. apora entre la generalidad y

unidad de las normas .y la concretdad y multiplicidad de las acciones
humanas; han sido muy numerosas y de distinto .sgno. En _general,
los autores que 'mejor han estudiado el tema las clasifican en tres
grupos principales! a) soluciones racionaltsta o deductioistas, conform a las cuales el "salto" de la generalidad de la norma a la
singtilaridn<l' del caso, se producira a. travs del simple y puramente
racional camino de un silogismo estricto, tal como ste es utilizado
por las ciencias exactas, en especial la geometra :!7; b) soluciones
coluntaristas, ya se trat de un voluntarsmo absoluto :ts o relativo,
tal como es el caso del preconizado por. Kelsen 211; . para ellas, la
determinacin de la norma concreta es el producto . de "la . pura
voluntad del aplcador, de su slo 'querer, sin referencia o medida
racional. e) soluciones "reclistas",
entendido
el trmino "realismo"
.
.
. .
en el sentido clsico: de la palabra:", aqu, el "paso" de la norma
general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razn,
pero de la razn en su uso' prctico, lo que conlleva una serie de.

osas
no

las
im-

los
cto
las

es

"';.

.26 Vid. entr otros.: Montejano, Bernardino.. Filosof, de la fmu:wn fudi

cial, en: AA. VV., La Fw,cin Jt,dlci<tl, Buenos Aires, Depalma, 1981, pgs. 121;
.Martnez Doral, Jos Ma., L et1tntctura del conocimiento jurdico, Pamplona,
. EUNSA, 1H63, passm,
'

:17

l.
r

Para estas corrientes, vid. Hck, Phlipp, El problema de lit crtuwiro

del derecho, Barcelona, Arel, 961, .pg. 6'2 y sgtes,
:!S

r
i
1
1
1

Uno de. los ltimos sostenedores a ultranza de esta postura fue Sebastn

Soler, m su libro La interpretacin de fo, ley, Barcelona, Ariel, 196, pg. 42

y sigtes.

'

'

1:11

Vid. ,l\!:(llsen, . Hans, Teoria puva tlei derecho; lueOs Aires, EUi)EBA

l!-)68; p{tgs. 166171.

Tal 'como fa \1tilia. vg., Etenne Clson, El realmo metdic(), Madrid,
Hialp, 1H63, passlm.
. ,lHI

30

CARl..OS.IGNACIO. MASSJ.NI

notas. diferenciales respecto de su uso terico., en especial del que se

realiza en el mbito delas llamadas ciencias exactas :H.
'
Y. sido
La crtica . los dos primeros grupos de solucios ya
realizada con solvencia por varios autores y poi' nosotros mismos en
un trabajo redactado hace varios aos 3!.!. Por ello no vamos a reterarlas aqu, pasando directamente al desarrollo de la: tercera de las
respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega
la prudencia en el proceso de concrecin del derecho.

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El conoci
ntlento prctico Introduccin ,, sus cust:iones fundamentales, 'ct.,' pgs. 34-49
. ?!.! Refle:do.ucs acerco de la estructura, del razonamiento judic_ial, en: Bole
.tn de Ciencias Polticas 1J Sociales, n9 22 Mendoza, U.N.C., 1978.
. ;1_1 Para estas. notas dfereneales, :vid -. Massin, Carlos 'Ignacio,:

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. CAPh1JLO

II

LA NOCION DE PRUDENCIA

l. .

DETJEHM!NAN DEL CONCEPTO DE PRutfEM.iA

Es tal la degradacin sufrida en nul'stros das por el trmino

"prudencia" en el lenguaje vulgar, que algunos au tors han propuesto su sustitucin por algunos vocablos ms respetados :J:{; e11
realidad, .para el "hombre de la calle": prudente es "el que sabe
cuidarse de no pasar por el apurado -tranco de tener que ser valiente ( ... ) y prudencia es el recurso de los que quiseran llegar tarde
siempre a los momentos de peligro" :H; En otras palabras, "pruden. te": no sera .sino un sinnimo de temeroso, pacato O pusilnime;
acepciones que hacen casi imposible se . considere a la' prudencia.
como una virtud; antes bien, parecera' constituir un defecto' moral,
ms,
muy prximo a la cobarda o a la simple astucia. Lo que
esta concepcin distorsionada de la prudencia 110 slo ha tenido
lugar en el mbito del conocimiento vulgar, sino que algunos filsofos de nota han .intentadc exponerla con visos de verdad; as, O.
F. Bolnow ha escrito que "es prudente, d1 m:ral, quien al obrar
piensa en las consecuencias posibles, qui1. previene' las dificultades
que puedan salrle ms tarde al- paso ( ... ): el prudente slo ve su

es

:.a Vd. Cauthier, Ben, y Jolif, [ean, L'etlitue a NtconmqueCommentare;

T._. Il, Louvain - Pars, Nawelaerts, 1970, p. 46:3 y sigtes .

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M'r- Pie\'>er: )osef, Prudencia y templanz,,. Mdrid, .Ilial,., 1969/ pg. 42.
Vid. Geaeh, Peter, The Virtues, Cambrgde, Carnhridi> H. P., i979, pg. 88

y sgtes.

32

CAHLOS ICNACIO MASSlNI .

propia ventaja, no se pone innecesariamente en peligro" 3;; de este

modo, se circunscribe el concepto al de una simple habilidad tcnica
para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobartlia.
Muy distinto era el concepto d prudencia. en el pensamiento
griego; pareciera ser que el primero de los pensadores helenos que
desarroll el temu de la prudencia o Phroness, en el siglo. Y a. e.,
fue Demcrito, reconocindole una {ripie funcin: deliberar bien,
hablar bien y obrar como es debido 31. De acuerdo esta vez con
Demcrito, para quien la "phronesis'" era un, conocer de tipo
prctico, para Scrates "la prudencia es la inteligencia del bien y el
dominio de. la inteligencia. sobre el, alma, ya que virtud. y conoc- .
miento se. identfcan
en la tica
intelectualsta
de... Scrates"
:n Pode..
.
.. -
' .
mos decir que, para i, "phroness" no es sino la ciencia ( epsteme]
deJ<.> que .es bueno o malo para el hombre, ciencia. que <:'S tambin
virtud, )'ll que es necesario saber qu es' el bien para poner!o en
.obra. Platn; a pesar de la dscordanca entre sus textos y de las
disputas. <fo sus . comentadores. sobre el tema 8, tambin conoci fa
nocin de. "phronesis" como sabidura prctica, ordenada la direceu de .la vida moral y .' poltica; as, en la Repblica, afirma que .
prudencia .es aquella cualidad por la que se acierta: en las determinaciones que se toman en la ciudad 11 y .en la Carta Vi distingue
entre la .sabidura que. es .conoemento de las. ideas y la que. es
conocimento prctico, puramente humano e impuesto por las nece- .
sdades de la vida 4 .
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.ius Bolnow; O, F., Esiwia y , emnbi().v de las. virtude,'i; Madrid, Ilev, de

Oecdente, 1969,. pgs. 163-164. .'
:S('

Vd., thier y .Jalif,

.c;,;mmentae... , pgs. 464-465.

:n 'Ol's, .Alvaro, De la Ptudencfo,

ver.ritllrio M\drad; 1,falp, 1980, p{l. 470.

en

Nuecos pa,ele del.oficio Uni

.. .

. . , . . ..

..

Fernndez GuliuJJo. .Manuel y Pabon, Jos l\:'fm1uel,, Notas a la nep. \.

blil't1 de Platn, ed, lnstitutu de Estudios Polticos, T> H, Madrkl, 1!)69, i,1g. 76

.
y sgtes,

aN

:w Platn, L Heptblic, IV, 428 I.

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Pltm, Cartas, VI, '322 el.

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A PORTJi: AHTST<YrL,TCO

Llegados a Aristteles. encontramos el terna de la prudencia

precisado y' dL'sarrollado de modo taJ que, an hoy, .la referencia
al filsofo del Liceo se hace obligada cada vez que es preciso rel'crirse a ese tpico. Es l quien establece definitivamente a esa virtud
como propia. del intelecto prctico-moral, determinando su objeto
y sus caracteres propios. Aristteles comienza por inchir a .1a pru
dencia en el gneroprximo de las virtudes intelectuales, estable
ciando Juego su diferencia especfica en razn de su objeto peculiar.
fa praxis, el obrar tico del hombre;' lo que supone una compenetracin, en la prudencia, entre la parte inteicchm] y la parte
afectiva del hombre; "el objeto de la accin - -escrilw Cauthier->es, a la vez e indiolublementc, objeto de conocimiento y' objeto de.
deseo: pa obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerio con verdad y desearlo con rectitud" 41 Pero antes de seguir
adelante, debemos precisar mejor la definicin de la prudencia .dadu

.
por el filsofo de Estagira. .
. Es en varios 'Jugares.. que Aristteles ha expuesto. su concepto
de prudencia; pero donde ste aparece ms correctamente precisado
es en un_ pasaje de fa Retrica: "prudencia -escribe

all-:.:.. es fa
virtud de la inteligencia mediante
cual se. puede resolver. acerca
dl os bienes y males que encaminan haca la felicidad". 42 La Irmula de la Etica .Ncomaquea .es simlar, aunque no .tan .precisa: "una.
es 'bueno y
disposicin verdadera y prctica respecto de lo
4
111a1o para el hombre' El anlisis de estas defincones descubre
que el gner<> prximo en el que. se'. inserta la prudencia es. el de
las virtudes 'intelectuales: "virtud de la inteligencia", dice Aristteles en la Retrica; "disposicin verdadera y prctica";' escribe en
fa Etca Nicomaquea, con' una frmula de contenido similar. La
Prudencia ser, entonces, una potenciacin. hahituai de la ntclgeu-

ento

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LA PRUDENCIA JUlHl)ICA

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Gi1thfor, Hen,

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moral e el' Aristote, Pars,' .P. U. F,. H>73, Jgs. m1H2.

'Aristteles, Reuirica, 11 H, 136(f h 21.2:1.

Aristteles,

que

J<:r,:. VL 5; 1140 h4.

da. ta{ como lo son .hl'> restantes virtudes intelectuales ", pero se
,_lf(H'nciar entre. ellas por su objeto, qw juega en la ddinidn el
,,i pd do dferenclu esp1.:dfica: el COJH)cu icnto de Jo que '"<:s. Yii1cno
moral mente para d hombre y ddw por lo tanto ser buscado y de
lo que es malo, tumhien moralnrente-, para: 61 ) debe por ello

cspe
lo <l
que

evitarse.
Por todo lo <.1id10. pudc .itirmarse C}IJf' la prudencia es, en el
pensamiento adsttli,c,, unu virtud "intelectual, concretamente del
intelecto prctieo.: <JlH' ti,iii: por objeto ctabl<:'C(:'l' y prescribir lo
tII(' CS recto ('l <.'J <;hrn propiamente humano -tr,.

inte
ruor
cstr
le (
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prit
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;}.

EsTAHLECEH'. i.o JUSTO

En

el punto precedente, rlijuuos que eJ objeto d la prudencia.

vru "establecer" y "prescribir" lo debido .en la conducta humana,
por lo CJU(' c.l tenia de su ohj(;to debe ser considerado desde .dos
planos ,listiut: ,d de, la cspecfcacin del 'obrar humano debido
O de la causalidad formal Y el de la realizacin efectiva de ese
obrar, que \(: inscribe cu el. orden de
la causalidad -eficiente. "En
.
1l plano lle la .especifioacin -escribe Cauthier=-, la .prudenca es
('( mocimiento y constituye, por sus ju idos, los. valores objetivos ( ... )
En el plano de lu eficacta.. la prudencia es mandato y produce, a
travs de sus 'irnperatvos, actos que comprometen a todo elsujeto" ;Hi.
En primer lugar, examinemos la funcin de la prudencia en
cuanto se inscribe en el orden de, la formalidad; es decir, de la.
determinacin de la conducta humana concreta. No -se trata. en
cst(' 'caso, evidentemente, de un principio determinativo iutruscco,
que. se encuentre en, la conducta misma, sino de, un principio de
Vid. Kafh;owki (;("Ofges, La Thorie Arsfutelicew1e des hobuu trae
llectuels, en: Riw des Science Philosophique, Tome XLfII N<.i 2, 1959,
p:'1gs. 248-260.
H

Ir. Santiago Hamirez dce que es "un hbito operativo de la razn prctica, inmediatamente ordenado a regular y dirigir todas las acciones humanas
a su verdadero fin"; introduccin al Tratado ele la Prudencia, en: Suma Teol
gica, de Santo Tom ele Aquir19, ed, BAC, Madrid, 1956, pg. 13.

Hl

Cauther, Re11, La morale ... , p,'tg. 92.

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especificacin que se encuentra fuera de ella, en la inteligencia, por

lo que Snntiag Hamroz afirma =-citando a los Slmantcenses=qu -ei juicio ( de la prudcncia ) dirige a ln voluntad en el gnero

c.k la causa. formal extrnseca par que elija 'asi deterrninudamente' '": en otras . palabras, el juicio q e S el resultado de Ia virtud

intelectual de la prudencia jueg en la conducta fa funcin de un

modelo o paradigma, de un marco ejemplar, conformo al cual debe

estructurarse el acto humano libre para alcanzar la. rectitud que

Jc, es debida. Pero an dentro del mbito de la causa -ejemplar 1

ele. fa conducta. deh efectuarse una distincin Imprescindible: u) en

la,.
os

fo

se

primer lugar, existe una causa formal extrtnseca remota de esa conducta, que est constituida por las normas g(fnerales, por las leyes,
que establecen. en gencral, los tipos de conducta debida para una
vlasc- de situaciones establecidas en forma 111.:1.s o me1H>S abstracta:
h) en egundo lugar. aparece una causa: formal extrnseca JJJ'Xim<l,
constituida por un pH'cept> singular referido a una conducta concreta )' .qrn dtrmina desde fuera d modo de ser del obrar humano:. en su xima proximidad 111 La, prudencia ..e r;fre a amhas
formas de ejemplaridad . normatividad, razn por la que es preciso
disti11'g1dr vados.. modos c1; prudencia, a los que haremos referencia
JflS ,delante "": per> h que interesa destacar aqu, es que ella dele
parad}gma siomprc que sea preciso realizar un
jugar a modo
proceso de c;on-'recion. <) determinad6n {(11 el orclcn . prctico, y1
se trate de la cfori1tttcin 1;1{1s o menos gcnrcu ck lo' que es justo
para toda una comunidad. por .eonc.;ltisin 'o determinacin dl orden
nutural ,.i, o de 1o que es justo pnru una persona individual en una

in

fo

.
l

li

Humirez, Suntiauo,

ta prudencia, Madrid,

Palabra, lmB, pg. H.)1.

,-;
El ele la causa ejemplar. es. un tema no siempre bien desarrollado en
d pensamiento realsta: vid. l Iugon; Eduardo Metapli.ica, Parisiis, Lethielleux,
1 U3l\ pgs . 642-<Hf3; Santo "Tonuis define. a, la cansa ejemplar en. De Veritate,
,j. :3, a. L

Respecto a la ley come) causa ejemplar, vrl.. Lachance, Louis, El con

cept:.o<de dereclu: segn Arisrf.lteles. !/ Santo Toms de Aquino, Buenos Ares,
S. F., 1!)53, p. 147 y siutes,
-1H

no
. !"d

Vid. supra pg. 43 y sigtes .

S. T., J - TI, q.

IJ,\ a . 2.

CHLOS IGNACIO. MASSINI

situacin singular y mxmamente concreta. En cualquier . caso.: .de

loque se trata es de precisaraquello que es debido, enuna crouustaia ms. o menos singularizada, para l logro .del. bien' de1tliorn-hrc;. por ello escribe Santo Toms qte "el determinar cmo y por .
.. qu vas debe alcanzar ( hombre) . en sus actos un medio- racnal
( que es l objeto <le la, virtudj. corresponde a: la .prudencia" f>2
De ms est decir que. el proceso de determinacin o. cocrc9in
d.e, las exigencias del. bien human, supone la existencia de princpos que . establecen, con mxima generalidad, las eoordenads pri- .
meras del obrar tico, "as C'OIHO en fa razn especulativa =-escribe
Toms de AquitO-. hay cosas 'conocidas naturalmente, de las que
se ocupa la Intelgeucia de los primeros principios ( ... ) , as en la
razn prcticu preexisten ciertos principios naturalmente conocidos,
<JU<:' SOB los. fines de las virtudes morales.
que,. como hemos dicho,
el fi1 en el orden de la accin es como el :principio. en el del conocimientn, y l su vez hay conclusiones. que son los. medios, por los.
eua les llegamos a los mismos fines. De estos. (medios) se ocupa
la prudencia, que aplica los principios universales a las conclusiones
particulares del orden de la accin" 51\ Estos principios son conocdos con 1a ayuda de. la sindress !i4, aptitud o hbito innato de. las
normas morales primeras, y
estudiados ,por la Filo;ofa, Moral o
por la Filosofa jurdica, en este {1ltimo caso, cuando se refleren al
orden del derecho. Estos principios se conocen por evidencia analltca ':;r. y .se expresan. en juicios normativos primeros, ya que,. en el
orden prctico, los principios del orden se manifiestan a travs de
normas r.n.

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S.T . l Il. q. 47, a. 7,

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V,

i Sobre elcencepro .y Iuncri de la Sndresis, vid. s. 1'., T, 9. W, a. 12;

Soajt llnws, (';1iido, La ;yindresis co,M lubito en la esclt.tica, en: Sapientia,
N 63, La Phita) U.(:. A., 1964, pgs .. 37:.43 y Bourke, Vmon, El principio
,fo fo Siudrexi,v; Ftienfe y funci<n en la Etica ele Tom.ds de Aquinq, en: f-
pieutia,
N<>
.

t:n 1:38; Buenos

Ares,
615-626.
. U. . C.A. 1980, pgs,
.
.
Ceorges,
Kalnowsk],
l problei,w de la oerdad. e)lJa 11wral tJ
. mi el derecha, cit., pg. 149 y sgtes.
:w Dice a este respecto Carlos Sacher: "las proposiciones absolutamente
primeras en las <111e !i munifiestnn, es una conexin uecesariu, los bienes hum,l
'

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LA PI\UDENCJA JUHDJCA

,, .de

Estas normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como l que debe respetarse la vida; a jcna, o simplemente generales cuando.expresan principios derivados, como el de que
no dfbe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la condueta humana a travs de la prudencia, es por su intermedio que
el influjo de fa causalidad formal extrnseca se ejerce sobre un obrar
singular concreto; de .donde se sigue que la mediacin de la prurlencia es absolutamente necesaria para la actuacin de la norrnati
vdad en el orden de la praxis: :'La luz. de la ley pasa al acto .,.-es
cribe Lachance-> por intermedio de 1a prudencia poltica e "ndv ..
dual, Estas virtudes dirigen .la vida apoyndose en los principios de
fa ley y la 'sellan con su efge. La 'ley es; pues, la causa ejemplar
. del derecho .Y, por .medlo del ministerio de la prudencia, ella
comunica su forma al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a
decir que ea es la causa .del derecho en
orden formal" 67. Es
as corno, de I conjuncin armnica entre . ley y prudencia, surge
la rectificacin de la conducta humana social en que e} derecho, en
ltima instancia, consiste.

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"Pnescanna"

LO JUSTO

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Pero la fondn, prop.ia de la prudencia no se agota all; adems

de la determinacin de lo que es debido en una circunstancia .dada,
e
ta;ea over. t hori1hre. a realizarlo;
'a las potencias
que
pongan
activas
lo
en fo.. existencia?; Desde Aristteles se 'recenoci al man{i;to, o imperio el parctr di demento integrante de' la
.prudencia, [legando Santo Toms t. considerarlo 'como. el principal

fL

su.

;;

:madar

de sus. actos propios:

,,

:d. imperio

-escribe- . consiste en aplicar a

1,

nos,
el predicado ms comu dl obrar, del Faciendum, no son prmcipms
de conocimiento, sino i-eg}is de nocin"; tntemcct de la inteligencia !/ de la .
mluntad en el ordet: prudencial, eu: Philsophica,. N{ 1, Valparaiso, Ed, Uni- .
versitaras, 1978, p.g. 131.
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,_ :,r.._

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..... ..

La chance, Luis, El concepto de Derecho segtn AriM,5tf es

nuls de Aquin, cit., pg. 176.
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Santo To

E. N., V( 10, 114:3 a. 8; "en r'gor, parece ser que es slo en esta oport unidad que Aristtelss enumeru al mandato entre los netos cfo la prudencia.
Mi

1 .

CAHLOS lGNACIO lASSll'\il

la operacin esos .cousejos y juicios. Y como 'este acto se acerca ms

al fin de la razn prctica, de ah que sea su acto principal y, por
Jo tanto, tambin de la prudencia" "". Esto significa 1q-1.1e:. el tin':mdi 1
miento, donde reside la prudencia, no se detiene en la sola espeeifcacin de .lo debido, sino que, con el. concurso de la voluntad.
produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aqulla conducta que ha considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juicio
de la prudencia es un "juicio afectivo" "". transido del querer y
ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta concreta conocda como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible, pues de lo Contrario Se reducira la prudencia a una pura consderacin al modo especulativo y sin ninguna virtualidad prctica.
Pero si ello . fuera as, mal podra atribursele la condicin de virtud moral.
t>

Lo antedicho significa -v-expresudo con mayor precisin-> qu(

es necesario ver. en la prudencia no slo una funcin .de causalidad
formal 1ex.frnseca respecto del comportamiento, sino.' tambin unu
mocin dol orden de la causalidad eficiente. En esta instancia se
introduce en ol orden prudencial la accin de fa voluntad, aquella
de las potencias del alma q ue tiene por cometido propio mover al
hombre a la realizacin ele lo que la razn le presenta corno bueno.
..

'

"Hay dos maneras de causar el movimiento -escribe Toms de

Aquno->, U na, a modo de fin. y as decimos que' el 'fin mueve al
agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues
el bien conocido es su objeto y la mueve a manera de fin. La segunda-, a modo <le causa eficiente, 'segn mueve lo que altera a lo que
es alterado y lo que impulsa a lo que es impelido. De esta manera
mueve la v<>luntad al entendimiento y a todas las potencias del
alma ( ... ) a la ejecucin de sus respectivos actos"' ni. Esta intro..
misin necesaria del querer en el mbito de la prudencia, hace que
fa determinacin de la conducta humara por prt de esta virtud
a1 S. T., 11- 11, (l. 41, a. 8_
uo

Sucher, Carlos, o.c., p. 143.

S. T., I, . q. 82, u . 4; Carlos Sachen sostiene que la funcin de Ia voluntad fU. tll or<lin prudencial es <.fol orden de la causalklad formal; o. c.,
pg. 135.
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J UHDICA

sea slo racional, sino tambin volitiva. Por ello es ueccsariu,

para que la accin sea prudr-nte, que la voluntad que se invisrr-ru
en el conocimiento de lo dohido en cada caso concreto, se encuentrepreviamente rectfcada u ordenada, tarea que corre por cuenta de
. las virtudes 'morales r.'.!. Ik esu: modo, un vicioso; un degradado. no
puede lograr la direccin prudente de su conducta, pes la voluutad se negar a colaborar con el entendimiento en la tarea de impulsar la realizacin de lo que es debido. Esto, en d mbito dtl derecho, significa, ni ms ni menos, que no podr ser uutnticumont.prudente quien no sea justo; que difcilmente podemos esperar unu
sentencia, un dictamen o una ley prudente de un juez, ahogado o
legislador que no. sean personalmente justos n:1

ttend-

.t SC'

LA

PHUDENCIA, VIRTUD MOHAL

Y es por ello que, adems de virtud intelectual. . la prudencia

reviste el carcter de virtud moral: Santiago Hamrez Jo explica
as: "la prudencia, a pesar de ser una virtud intelectual, tiene corno
objeto y materia propia Jo agible humano, que lo es tambiu de [as
virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga gualmente", ya que ella "es una virtud en sentido estricto y perfecto porque
a la vez que da la facilidad de bien obrar, da tambin el buen uso
. de ella, haciendo del Jue la posee un hombre virtuoso";
concluye
precisando que "en realidad, es ms intelectual que moral porque es
formalmente intelectual y slo materialmente moral, en cuanto qu<
aplica los principios de la razn prctica a la materia moral" '". Por
esta razn la prudencia aparece enumerada en una doble serie de
virtudes: entre las virtudes intelectuales, junto a la sahiduria. la intc-

O:!

C. F., Ramrez Santiago, o. c., pgs, l.54-1H8.

Al contrario de Jo que sucede con los actos de las dems virtudes, los
de la justicia pueden ser realizados ocasionalmente sin virtud subjetiva; este
punto lo desarrollaremos ms adelante al referimos a las relaciones entre justicia-'l!y pt'udt:lncia; conf. S. T .. 11 - JI, q. 58, a.; ViL Craneris, Guscppe, Cm1
tribucin tomist 11 _ la Filosoffr, del Derecho, Buenos Ares, E. U. D. E. B.A .
B. A'., 1973, pgs. 19-26.
1rn

..

', ,.

44

110

y, por

i:iJitliT

Ramrez, Santiago, o. e ., pgs. ,55-67.

40

CARLOS' lGNACiO XIASSINI

Iigencia, el tute y la ciencia.v"; y tambin entre .las 'virtudes morales,

precediendo a. fa justicia, fa "fortaleza. .. y' la templanza M: Pero es: .
preciso destacar' que, an: contndose entre estas lf.im's, .ltf ptdet:
da cumple tambin aqu -una funcin cognosctiva ' o . intelectual,
1'
virtucls
la ".medida' propia de
determinando. el ,medo
nica .: etr .. este
ticas; .t>n especial de fa justicia 1r. Es .: por e.
la .nteligenca. y .precisamehfo por Jni
. t po de virtudes que radica
carcter intelectua]; la que i poslbtlita a: las restantes fa. realizacin .
del bien, al faculfar. a h. razn para . el conoclrttnto de qu cosa
.es el bien en ! cada circunstancia y cul :s el tiial .: que debe<-$r
evitado. Todo .. ello.en virtud roe que el bien no es sitio 'f:ifia .reali<lad;" ..
un ente, una realidad perfecta y perfectiva de otta. 68 ... 'y, la/ fadltad .
al conocimiento 'de la. realidad es la Jnte'.".
ordenada prlmordalmente
.
Iigenca. Por elfo, la prudencia es la "primera" de Ias yirt,fS moraIes, .pues "el .bien presupone la. verdad>' y la; verdacf:el erit.'Q,ti
sigT:tifia pues, la supremaca dela prudencia? Quier decir: solamente
.,Ju a ;aliin .dl bie. - exige. el _'coocimienfo. ',Q .la verdad ..o- .

.o.
en

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fa:

se

primero que

xig.e . de' quien obra .

y.

es .que

conozca; id,i_c . .Sbt?

Toi,las; ,Qie ignora. .90, so. estn vpd.ra111ente las . cosas

no pueden }jrr bien, pues .el. bieri.. lo.: que ,es, conforme con .Ja ..
. . iea,lia;,. tv.1,; Se: trata de la. :ralial de Ias.cosas .htim; d aque(Jte .son d})fdas;' prohilJjda:s .O pfitia's. 'en unas .C!CUStnias
dadas; de. "medida '' e,Jo . JUC debe hacerse ,a9uj, aJir para. .la .
per{c?jn-. ,t()l del . hombre.: el . establecer _'et. meciiclt - .la .,Jatea:
propia de fa :.Prqi-.c,ia sin }a .cual el jsto. no .p9Qi1?, ,sabr::quf cosa
yalo.:eri .un;l 'sjt\ll<:in
.valroso f:. 'qt{ consiste..
CS justa .o

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Vid: Platn, Reptblica, . IV, 6, 427. :

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. . .: . Sobre d. concepto del hin, vid. Cardona," Carlos, .' M etf isica ,el.el bien
cnri'; 'Madrid, 'Ralp,: }966; pis: 13-,27; Leclerc, ,]a(jneS; La Phildsot1hie Mo ...

: rale de Sairtt: Thorrias .deV!lllf l, pen.vi

cmiem,oraine, -Louvan; Paiis, ;P; u . L. ' .

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Ser, .:Matic, .
57107 y
[oseph de, Corio(:iiniento
Vriii, .i55,
rdos, 171, p;.gs. 156-i91.

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i1'. fiep,er; ).sJf, o.(, pgs. 14-i5.

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41

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den-

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DE'i'l!.1rl\-:1lNA<IN :FINAL
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Besumendo lo expuesto hasta ahora ael:rca del concepto . de

prudencia, podemos decir que, dentro de los cnones .del realismo

'. Sil

direccin del. obrar humano, requiere de una. especial potenciacin,

d una .perfeccin habitual qu la haga apta para determinar e.
impulsar a fa conducta del hombre. hacia su bien integral. "La pru. dencia, pues =-escribe. el Estagirita- ser 'un estado del alma o un
hbito de elegir y obrar lo que est en nuestras manos hacer o no;
y ello de manera que contribuya nuestro bien" 70 Esta 'potenciacin de fa inteligencia -virtud
inteiectu] en su aplicacin al campo
.
de fa praxis-poltca, de la moral personal, del derecho:..... la habilita
para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar -norma o
regla del obrar->, -, ya sea como causa. motora o impulsora de
.obrar humano. De este modo se hace posible concretar en la accin
los principios primero- segundos del orden prctico;' aplicndolos
a fas circunstancias particulares
que ha de cumplirse -la: conducta.
y como s trata de una materia referida ntrnsecamente al bien del
. hombre, el prudente no slo hace -bien la obra, sino que "se" hace
. bien a .s mismo, se perfecciona en su dimensin ms 'especfica, por
lo. que la prudencia se inscribe -ademsel cuadro de las virtudes morales.

.in

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tad.
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Lo

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Ja
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la

de raz aristotlica, la inteligencia, en su funcin de conocimiento y

ese

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n

, :1-

-c,

"t

Aristteles, AJogna tica, e. XXXlV; sobre la autenticidad d esta obra

Vicl. Garca Mynez, Eduardo, La doctrioa aristotlica de la iusc, Mjico,
UNAM, 1973, p!tgs. 16-1!:) y Cmez Robledo, Antonio, lntroduccion a la Eiica.
Niccmaquea, Mjico, Porra, 1967, pg. XXf, quiin sostiene In tesis contraria.
7

l .,.

.:

('AVTULO

lA
J.

HI

'ff.'LHS PHUDENTIA''

LA l'H{fl)ENCIA E!\" f.l CA xr I'()

J unnrco

En d captulo odavo dd Libro VI de la Etca Nicomaquea,

Aristtl'lt.s efoct-w una clusificacin que permite ubicar adecuadamento, e11 ('I mbito de la prudencia, a aquella de sus partes que
se r<-+ien: esp('dJicantt'ntn al derecho. El filsofo escribe all que
"la. prudencia parece refrrirse sobre todo a uno mismo y al individuo y sta es la forma que lleva el nombre comn, prudencia; las
.dems s, llaman economa, legislacin o poltica, ya deliberativa, ya
judicial" il. Podra esqumatizarse esta enunciacin aristtelica de
fas partes de fa prudencia en el siguiente cuadro:
(

J,egisl.t1tiva ( del legislador)

1 -

Personal ( comnmente llamada prudencia)

Econniica ( referente a la administracin de fa familia)

Prudeucu. )
1

Politica

l
I'

<t

\i,

"'

(
Deliherata ( del magistrado)

J udiciol ( del juez) 7t .

11

EN, VI, 8, 1141 b.

7:.:

Vid. Oauther y Jolif, o. c., p. 500, quienes proponen un cuadro dife-

unte.

..

44.

;
ffil;

CARLOS lGNAClO MASS[Nl

Por su parte, Santo Toms, quien en sus comentarios a la Etica

Nicomaquea haba reiterado fa. citada clasificacin aristtelica, en. .

.. la. Suma Teolgca propone otra, de -las que llama 1 \pa'rtes.)1,$bjeti}"'
vas" de la prudencia, que contiene leves diferencias resepcto 'de.
.aqulla Y_ cue. puede considerarse
definitiva en su pensamento, ..
haciendo notar qu en ella no se. consigna exprs..n1et fa que. l
Estagirita llamaba "prudencia judiciaJ'.ni, es posible esquematizarla del siguiente J110do:
.

la

Personal

]og
fe
de
'en

die
qu

no

Te
di

Familiar o economica

Ct

Mtitm
.

Prudencia

jur:

Legislativa

. Gibernaiiv . . . r, . . , . :

. (del gqberna.nte)

. Sotil'

Poltka

Poltica

de
ai

d
. (.'

. ..Civil
dl S1:hdito). . ..

e
-c

t(

. Si quisiramos situar en los esquemas precedentes a la prudenca en Cuanto referida al eonocimient del derecho sera preciso,
ante todo, hacer!<,- en el plano \de ia' prudencia poltica, ya que el
. derecho se caracteriza por su radical politicidad 7\ pero
necesa- .
ro adv1tr 'que .J10 todo lo qu se ordena al .ben comn del
Etado .puede calfcarse . coo derecho. En efecto, existe toda una
gama de acciones que realizan los . gobernantes y
resultan convertientes o.tilespara el.bien-comn, sin que por ello pueda calcrcelas estrictamente como jurias'. En rigor, puede . llamarse

es

que

"'. S. T. II - IJ, q. 48, a; q. 4,7, a . 12.

Sohn, esta doctrina, 'vkl. Soa]e Ramos, Cuido, Sobre la poliiic.idad del:
derecho, en: Bolett1 ele Estudio Poltico.Y, Ne;, 9, . Mendoza, u. N.
1967 y.
concepto
1\q1(i.
1
10,
Olgati. Ftanesco,' l
de juricliddad en Santo Ton1s de
Pamplona, EUNSA, 1H77, passim.
H

e.'

;.;.,1-:, -_..,. .- "' .. w:.:ww.......,,----...-,,,_.,,,..,....,,....,,._<=......,..,,;

\ .... -.--,--... ..,,...----,,;.:;r:::r:i'-'C\"">1,v<,,,...,--:.'i,'llJ:.i;v.:.,;,1;;;:-:,;,.t.::..4,;_,.

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j
(

. 4

LA PRUOENC[A

Etica

a, en
bjetio de
ento,
re el
nati-

J UlUDICA

jurdicas slo a aquellas conductas estrictamente debidas para el

. .logro del fjn_ de la comunidad poltica: En otras palabras, esto significa que si bien es 'cierto lo afirmado 'por Aristteles en el sentido
de que lo justo -en
. su concepcin, el derecho- slo puede darse

en la polis 71>, es preciso especificar dentro de lo poltico a lo juridico en su acepcin ms estricta. Ello ser posible si consideramos
que jurdico "slo es aquello sin lo cual, Ia existencia de la sociedad
no puede concebirse'"?"; Cl1 Otros trminos, aquel obrar humano ticamente necesario para el logro. y mantenimiento del bien comn ..
Todo lo dems que se ordena. al bien comn sin que exista necesidad estricta -necesidad dentica O . moral, se. entiende--- de su
ser objeto de la justicia, es decir, derecho, sino
cumplimiento,
de las .llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la
amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se. hace
un bien a. otro o a la sociedad en su conjunto sin que exista una
obligacin determinada t.: inexcusable de realizarlo 17
Establecido
anterior, queda en claro que la prudencia jurdica pertenece a la prudencia poltica y que, dentro de sta; abar.
.
'
.
ca ..l la que
Aristteles
llama
no
prudencia
judicial;
pueden
pero

.
.
.
1
caber dudas de que .tambn comprender a gran parte de la pru <lencia legislativa, siempre qu el acto de legislar recaiga sobre
materias dotadas de juridicidad intrnseca. En sntesis, la prudencia
judicial etrr toda ella. en. el mbito de la prudencia jurdica,
como as tambin la que se refiere a. la legislacin en materia do

no

foa

lo

m,

el

derecho ..

a-

Lo expuesto anteriormente no se contradice con la clasificacin

de Santo Toms, ya que si bien en esta ltima no se consigna exprosamente a la "prudencia judicial" t es evidente que el Santo no
puede haberla ignorado, considerndola incluida, .sn duda, en aqueHa parte de la 'prudencia poltica "que conserva l nombre comn
de poltica y versa sobre los singulares" 714. Adems, el Santo se

'el

,r.
il .
r.

E. N., V. 11, lL38 b; fi, ll:34 a

)l

h.

,7tJ Casares] Torns D., La ;uslicia !J el derecho, Buenos. Aires, Aheledo.Perrot, 1979, pg. lOU.

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Ir -TT. 'l 47, a.

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40

<. '..\JU.O',

tCNACIO IASSINI

refiere expresamente u ' b. prudencia 'del juez cuando trata del "juico", acto propio dr-l jnez, y del que afirma "ser propio 1 de do!\.,
b prudencia: especialmente' cl'\sti' titim
. virtudes: la justicla'

en cuanto el jki,, . elche ser "pronunciado segn la recta razn de

1n 'pnidencia"!".

por

qm
jus

jur
uui

tie:

tin
2.

Fuiw:1x PI<WIA DE LA Pl\UDENCIA JUHDICA

Sal

Eu d. campo de( derecho, definido anterormente como "accin,

ctw:h;n' u oinisin debida a otro en. justicia", fo fondn propia .de
ln prudencia
delimitar el ontenido concreto de
dbito, estahlccer en qu consiste estrictamente la clcn o accin que s_e dbe
por una razn de justicia. Esta precisin racional o deterrninacin
conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios .sujotos: en primer lugar, del legislador, sea ste unipersonal o colegiado,
para
muyoru (lt'
;l. quien compete establecer, en general
los casos posibles, el tipo de conducta (!l<;. debe ponerse r-n obra
para d. logro del.. bien . comn: .en segundo Iugar, compete ..a los
propios. sujetos jurdicos, quicns a partir de los preceptos gcnerah.s
<k lt ley, dcl;(h determinarse a -ismos''tti . il es' el obrar debido
en justicia c-n una circunstancia particular; en ttn:er: lugar', corresponde a .los assoies jurdlC<>{ dl' estado o: de los particulares, . cs.
decir, a los ubogados, ncousejai' a Ios sujetos 'jrdi'cL,s aceren de
el sen.tido 'de"fault'al_"--
aquello en' que ci;nsistc su drech _en
o su obligacin; por ltimo y de modo ms decisivo, corresponde al
juez establecer, C:011 aut)rk]d y en forma defh;iva, ({ll( C'S derecho.

ese

es

la grnn

prt
no
jui

su

no
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ra:
hi
:l

:3.

juc

c11 una

situacin controvertida.

La. importancia que tiene por sobre las dems'. modalidades el.e
la prudencia jurdicu a<111e]a que ,es propia del juez, tiene su funyarte{
damento ('} que su dtenninacin de lo justo lo' es
ddititi> y -cuando
.
se trata de las ltim1s instancias-,- inapelable,
i.l magistrado judicial establece, frente a un. caso concreto en que
se controvierte cul habra debido ser o deber ser la conducta juri-

con

111

n
n

o
o

l..

dica, la medidu exucta de su contenido; pero esta determinacin

1
711

S. T.,

u.u,

CJ.

00, a. 2.

1 .A PlUDENCIA JtJHDJCA

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47

por l establedda no est ya sujeta a revisin o interpretacin sino

.quc, para est caso, su dictamen prudencial es el que . enfigura I<)
justo concreto que hahii de ponerse en la existencia. "Lit realidad
jurdica, que t's csencialmeuh- judicial c.seribe Alvaro JYOrs---aunque no se limite estric:tarnente a las intervenciones judiciales, fas
tiene siempre corno ltimo trmino de. referencia. Todo cuanto constituye realidad jurdica va orientado al juez, pues es jurdico precisamente porque puede dar lugar, <'ventualment<.\ a una declaracin
judicial" "", Por ello, si bien es cierto que no puede reducirse la
prudencia jurdicu a a que st refiere a ]a aplicacin judicial de las
normas de derecho y qnr: existe una prudencia kgislativa en materia
jurdica y una prudonci dt los particulares, rsultaevidcnte que en
su modo judicial es donde se pueden ,apneiar ms claramente las
notas y particularldadcs de la prudencia [urhlica. La prudencia ju. dical es, entonces, la prudencia jurdica por oxcelenciu y, por esa
razn, en lo Sl.lCC'SVO haremos referencia principalmente a ella, dehiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su respecto digamos
.t las. dems modalidades cJ,, conocimiento del derecho ('11 concreto.
:3.

Los

ACTOS DE LA J>HUDENCIA JUHDJCA

Como en casi todoconocimk-nto humano, el propio de .la pnH.k-1,citl no se obtiene e11 un slo acto, a travs de una visin dn,h y sin
neeesidad de un proceso. cognoscitivo; por el contrario. p,1r:. obtenerlo se requiere u11 cierto discurso, un camino iritel.-r rua l confor-:
mado por varios pasos a travs de los que se va urribun-lo paulatinamente a 1a 'verdad de las cosas prcticas. No' df otro modo
ocurren las cosas en el conocimiento intelectual t<'rir.n: ya sea ste
obtenido por induccin, por deduccin, por sn,tt,.,;: " por anlisis,
la inteligencia se en<:twntra necesitada de cuni pHr con un proceso
<iue la va acercando paulatinamcun- a 1a apnlwnin iutenconal de
la realidad 1'1. En el caso del conocimiento Jfr:r ULo-prudncial, este
sd t'1Yo1\, Alvaro, Una iutraduccin' al e.,tu,1i,, de! derecho, Madrkl, Riulp,
19(:>:3, [igs. 18-rn.
81

Sobre este punto vid. entre muchos 1ll1 I>\, Fnlrro, Cornelio, Percepcio
y pensamiento, Pamplona, EUNSA, 1978, J):)\im.

48

r Alll.OS [(:,'.'.A('J() 'MASSrr

proceso consta fundamentalmente de .tres etapas: la deliberacin, el

juicio y el mandato. La enumeracin la realiza Santo Toms con una
precisinenvidiable: :n ella --escribe refirind&e. a, 14Lprudipfa. :.__ i ,
debemos ver tres actos: en primer. lugar, l consejo, al que perte-.
]1(Cl' la invencin, 'puesto (JU<:',' CIDO <lijimqs,. aconsejar es indagar; .
el segundo es juzgar . d(' los medios hallados ( ... ) ; pero la razn
de. la accin, .procede ulteriormente
con el . ter-.
prctica, ordenadora
. .
,
.
cer acto, . qm.r :es d. imperio, consistente en aplicar a la operacin
(;SOS consejos y' juicios" X:!, Estos tres actos o "momentos" de la prudenca resultan todos ellos ndspensables para u perfeccin, ya
que, de. faltar. slo uno, su dinmica resultara incomprensible; lo
_el proceso inteque es ms, no podra darse. un acto prudente si
. ]tua] que ('S SU . causa no Se han registrado adecuadamente estas
tres instancias. Santo Toms ha estudiado detenidamente cules son
los vicios
razonamiento prctico <JUC S{ derivan :de la UUSCUC.a. de
1
cada uno. dc_lo-oinentos'': la predpitacim" es el resultado de

la. falta de deliberacin: ht "Inconsideracn" acontece cuando el

juicio est ausente o es defectuoso y la "inconstancia;' se produce al.
fallar el. mandato en que culmina. el razonamiento prudencial.:,.
Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres
actos, convierte al conocmento.en intrnsecamente vicioso y, por fo
tanto, 'radicalmente errneo .
. Pro no; se_ .trata . sl<.) de qc sean necesnrios los tres actos,
considerados en mismos, para la perfeccin df la prudencia, sino
de que, adems, existe entre. elfos una ntiwtrabz6n; una ordena
cin del uno luida 'el otro, unavinculacin lg y pscolgicu 'que
los encadena . en una sucesin
para
que . )a
que resulta . ineludible
'
. . .
.
razn de S\I. naturaleza propia,
prudencia gobierne las acciones.
estos "momentos" pueden ser divididos en dos grupos: el de \ls
actos propios del conocimiento =-deliberacln )' juicio--, que forman la 1Jan19 dirtsm cognoscitlva d la pr.udrici y el .ctcto
tpicamente preceptivo, que configura la dimensin imperativa de
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I.A PRUDENCIA JURDICA

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esa virtud M. Dentro de la dimensin cognoscitiva, es preciso haber

deliberado previamente para juzgar .acerca del medio ms conveniente para un fin prctico, y,_ en la dimensin imperativa, el. pre. cepto no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio
prctico anterior. Adems, existe entre las tres dimensiones una
jerarqua que se deriva del carcter eminentemente prctico del
conocer prudencial; "de los tres actos mencionados =escribe Leopoldo Eulogio Palacios, el principal de la razn prctica y de la
prudencia que reside en ella, es el imperio. Este es el acto ms cercano a la finalidad de la razn prctica. Finalidad que no es la contemplacin sino la accin" sri;
En el campo ele lo jurdico esto significa, ni ms ni menos,
que todo el razonamiento que jueces, abogados o sujetos jurdicos
llevan a cabo con el fin de lograr una determinacin concreta de lo
que es derecho, alcanza su culminacin en el imperativo que mueve
espiritualmente al propio sujeto o a los. dems a dar a cada uno su
derecho. Sin esa mocin del imperativo que inclina a la voluntad
al cumplimiento . de la conducta justa, el razonamiento prudencial
quedara incompleto, resultara ineficaz a los efectos de determinar
positivamente el obrar humano concreto en materia jurdica. Es este
-imperatvo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias
judiciales, cuando l juez manda al sujeto condenado devolver el
depsito, pagar el dinero debido o abstenerse de cruzar por el fundo
de su vecino.
Al estudio de cmo juegan estos tres actos de la prudencia en
el 'mbito de lo jurdico, se referirn los captulos siguientes, donde
se desarrollar especialmente lo que se refiere a la. deliberacin en
materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del
razonamiento jurdico y, en especial, judicial, puede ser denominado,
precisamente, "deliberativo".

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Palacios, Leopoldo Euloio_. La prudenoia 1wltica, adrid, l. E.

P. , ) 945, pg. 12:3.
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85

Palacios, Leopoldo Eulogio, o. e .., pg. .l 24.

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toca tratar ahora el .prime) de los actos propios de la prudenca: la dtlibera'.cin, consejo o consibum. Este ltimo trmino,
. el 'qu C n mayor propiedad desig1;a ai acto que tratamos, hace
la etimologa aceptada por Santo To.ms- a una
refe;Pn<:ia. .;__
mforencfa o intercambio de opiniones entre quienes se han senta-do juntost". En -tras. palabras, hace mencin a una ctividaa que
COl}siste en. Ull .dloge,' en .Uh carnbio.. de. pareceres, en UU anlisis
cierta realidad prctica.
conjunto y compartido
Fue AristtJes quien puso en. evidencia cul era el mbito
propio, el objete especfico ae )\ acdr{ de deliberar: "sobre fo
eterno -escribe-.. nadie . delibera, por ejemplo, . sobre el. cosmos ()
ohr la incoilmensmabfdad de la diagona] y el lado; tampoco sobre
lo que est en movimiento, pero acontece .siempre de la misma.
manera, o por nccsi(l}d o por naturaleza, o por cualquier otra.
causa, por ejemplo sobre los -. solsticios O fa salida delos astros ( ..... ) .
Ni sobre )o . que depec:t; del. azar, por ejemplo, .el hallazgo de . un
tesoro'. Tampoco sol;re todas las C<>SilS humanas ( ... ) ; pero delibe
o nestrJ t;lcance es reaza1Jle y eso es lo
ramos sobre lo qr,J
que quedaha por mencionar ( ... ) ;: sobre todo lo que se hace por
0

segn

de .. una

..

,.

. s t :i

..

.. \ t '

est

S. T., I Il , q. 1-1, a. 3; "Segn su etimologa latina, equivalente a

"CONSIDl U .M", expresa lu idea de que , muchos SP sientan para deliberar jun tamente", Para Santo. Toms, la delb'eractn era 'objet<> d(' una virtud anexa
a la Prudencia: La "eubula" o Buen Consejo, S.T ., II - JT, q. 51, a. 1 y
6

52

CAHLOS IGNACIO MASSINX

mediacin nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos ( ... ) . Pero 110 deliberamos sobre los fines, sino sobre los
modios que conducen 1. esos fines ( ... ) ; la deliberacin tiene pot'
objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que se
hacen en vista de otras cosas" 81 En este riqusimo texto aristot- .
lco, que hemos transeripto parcialmente, est contenido todo lo
que de fundamental puede decirse sobre el tema: a) la deUberacin
recae sobre las realidades prctica_s,,realizables por. el hombre, sobre
todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir
del querer y la obra humanas; . fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce 'con su tcnica o su arte y sobre el
uso que realiza de su libre actividad en el orden tico. Desde. el
punto de vista de nuestro estudio, tendr por' objeto. al derecho,
realidad prctica por antonomasia, obra del hombre en ejercicio ele
su dinamismo eticsociul; b') ia 'delih;ci11 lo
acerca
[os ...
medios, de los ir1sti-uni11'tos que h;n
ponerse 'e. obra para a.
logro dejm fin, sobre erqqe, por principio, existe certeza y por .
consiguiente
e preciso deliberar; . e) io . ue hace de las realida- .
des prcticas,. 11' el liel de os medios, objeto propio del acto
delibe1:ativo,, s' su ontngenda, pariabilidad . e indetermin,acin;
estos caracteres stish;in la .cosiderain de los 111edis prcticos
dd ,m bito ele' la ciend. 88, de h demostr'i6n rigurosa, y' haen.
necesario oh-o mtodo de cnoctmenro dstinto, q11e ,sea capaz de
,fdecuai-sea las exigencias d,e ese' tipo d objetos;
Jo. particular y
. contingente --Jsci-ibe Santo Tqns- se deben tener 'ei 'cuentapra .
conocer una {'S}l 'con certez,: lllUChas condfoiotis . O circunstancias,
difcilment observables p 'Ji10 .slo y:. que. pe<len ser preibidas
con ms seguridad pol'. varios, pues :10 qu ;10. no advierte, puede
considerarlo
otro, En cambio, 'ch. objetos necesarios y universales,

de

es

de

no

,''en

el

fa consideiacin: esms'absoluta fcierta,,p.ara 1' ualbast .desyo

UlO slo. :be IH que fo' iilvsgadn'af
o-'delibeadn
verse propiamntc sobr

';

. . ..

COSlS
':

consejo

'particulares y .'conth1gents's .
..
. '; . .
'
:
...
.

sr EN., III, ;3, ll tz a. 18, 1113, a..

Aires, ed, Charcas, 1981, pg. 285.

9.

vu.
'

.
.

Boss. \V. D., Arfatteles, Buenos.

'
4

'

Vid. 'nuestro traba jo Querella sobre la c:iencia jurdica, cit., 1xisim .

.:,::, S. T., I U. q, .14, a. :3 .
xs

'

l.A 1.nuDENCIA

libe! los

'
.1 URJJ)JCA

Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el

derecho exige de los juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y nico y debe contarse con circunstancias distintas y posibilidades de solucin diversas. Pretender la misma solucin para
dos
controversias,
. aunque sea entre las mismas partes. y sobre el
.
.
mismo objeto; puede resultar. un absurdo jurdico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que haga variar d sentido ntegro
de la solucin jurdica, Por ello, no puede ponerse en duda que el
mbito del derecho es uno de aquellos en que la deliberacin tiene
S'.U "lugar" propio; que el discurso deliheratlvoes la parte fundamental. ele todo conocimiento de lo justo en concreto.

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.,.,i.) ..

Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos

pasar a considerar ahora en qu 'consiste la deliheruein. en otras
su naturaleza en cuanto acto del conocimiento
palabras, cul
prctico. Una vez ms Toms de Aquino nos da la respuesta preci. sa, a} decir que ))OS encontramos frente a una investigacin O nquisicin que s lleva a. cabo sobre una materia prctica. "En materias
dudosa e inciertas --escrft el Aqurrante->- la razn no da su juicio
sin una deliberacin e investigacin precedente, Por ('SO es necesaria
una indagacin de la razn antes del juicio sobre lo que se ha de
elegir", y concluye afirmando que "bajo este aspecto, es precise> que
el profeso deliberativo del consejo sea analtico, que partiendo de
lo que ha de alcanzarse en el futuro ( el fin), llegue a saber lo que
ha de hacerse en el. momento" "", Esto significa que de lo que se
trata, en el proceso deliberativo, es de investigar, u travs del anlisis, eule sean los medios ms adecuados pata alcanzar un fin
prctico; que la. deliberacin consiste en una bsqueda, examen o
encuesta, encaminada a lograr un couocimiento de lo que ha de
hacerse en l;1 actividad humana singular.
Sistematizando lo dicho hasta ahora, podernos sostener, acerca
de la naturah-za del acto deliberativo, las siguientes afirmaciones:

;es

H(J

S,T.,1-ll,q. 11,a: lya. ,5.

54

CAHLOS I(;NACI.0 MASSINI

.

a),. La dliberacin consiste en. una in_dagacin.

inv#igacin;

"f
pt
df

es decir, en una bsqueda que se realiza de modo analtico o. .reso-

] utivo, con -el fin de alcanzar un. cierto conocimiento. l ,,,. . ,l', -h
i <f

. b) El obieto de la deliberacin radica en lo operable. por el

hombre, en tanto que operable; o sea, en la mltiple y circunstanciada actividad humana, en su mxima concrecin, considerada en sus
posibilidades de realizacin efectiva.

fit
re

h:

e) El fi.n de la dliberacin es pr<ctico, o, en otras palabras, se

trata de conocer lo que ha de hacerse en unas circunstancias concretas, con d. fin de dirigir. la: accin humana l>l.
Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento
jurdico es "deliberativo". En efecto, en l se renen las tres .notas especificatorias de la deliberacin como proceso cognoscitivo:
a ) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra
<lt:;l hombre, singular, contingente y circunstanciada; .b) el conocmiento jurdico consiste en una investig!ci,i a:e,;ca .de. los medios
conducentes a. una justa solucin de los c_asos en . examen, c.) pOJ
ltimo. el fin del conocimiento ;urd{co estriba en la direccin del
ohrarhumauo social; se trata de un proceso eminentemente prctico,
ordenado todo- .. l Ja raionalizacin de la praxis. humana en matena junc ira:.

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Pero, adems, corisideramos que su determinacin como "deliberativo" es 111s correcta que la que 'realzau Perelman al conceptualzarlo corno "retrico":ii o Villey al denominarlo "daletc" 1N. Y
las razones nos las aporta --una

vez ms-. el mismo Toms do

Aquino en la Suma Teolgica, all nos habla de un triple proceso
l'<:'ntfiq>: 7'01' dnostraciH; que da origen H la ciencia 'y da lugar a

Ja

n 1 Vid. nuestro trabajo .H conocimento mir;tico lntmduccin a. su. cu.es

tlone [inulamentale . d: p.'\g. 27 y slgtes. .
!.I:!
Vid: nuestro lbro Sobre el realisnu: ,uclico, cit. passiru.
l

11::
1

Vkl. Infra, nota 100.

Vid. J nfr, nota 107.

'

'.

'

. LA PR:DENCA JURDICA

"fsica", abarcando bajo esta denominacin todas fas ciencias especulatvas. otro. que parte de 10 probable 'y forma la opinin, que
da origen a la dialctica, y un tercero, que de ciertas conieturas infiere una sospecha o una leve persuacion, lo cual es propio de la
retorica ?'1\ Eh los esquemas de esos tres procesos cognoscitivos st'
ha intentado, por diversos autores, incluir al razonamiento jurdico:
a) Ante todo, en el de las ciencias demostratioas, tarea sta que
corri a cargo de la "Escuela del Drecho Natural y de Centes" y
de varias que siguieron sus pasos, intentando aplicar al derecho los
criterios metdicos de las ciencias exactas, ya hemos expuesto en
otros lugares. los argumentos que des.carta'n los intentos de pensar
al derecho segn los cnones de la. fsica o la matemtica, argumentos que pueden reducirse a uno fundamental: el mtodo (le conocmiento debe corresponderse 'con la naturaleza del objeto y siendo t;l
derecho una realidad prctica, no puede considerrselo a partir de
esquemas metdicos propios de saberse tericos Ml; en otras palabras, el derecho no es de la misma naturaleza que los nmeros o
los cuerpos fsicos y -debe, por lo tanto; considerarse de un modo
diverso, que se adece .a las particularidades de ese objeto. Esta
afirmacin parece ser de perogrullo, pero es estrictamente rfo<:esaria
no bien se echa una mirada al panorama filosfico contemporneo.
b) Michel Villey, ya lo hemos dicho, propone para el pensamiento jurdico el modelo dialctico: "La dialctica tiene el mrito
-escribe-- de abarcar todo el proceso de constitucin del derecho,
<1ue ella toma desde sus orgenes hasta sus efectos, desde la invencin
a] uso de los textos.' La dialctica tiene para nosotros un valor de
sntesis; de medio entre los excesos del formalismo jurdico y el nihilismo de sus adversarios ( ... ) . Este modelo lgico tiene el mrito de reunir y de ordenar en un slo concepto el total de las operaciones intelectuales del jurista" '!7.

;o-

el
uus

'l-

o
1-

,t

n S. 1' ., H - II, q .. 48, a .. 1. Acerca del significado de estos conceptos en

Aristteles, vid. de Marcel Clment, La sed de la sabicforia, Rosatto, U .N. de
.
Jlosartqi 190,';1,pgs. 1:39-141. .
',1 d.
ni; Vid. nuestro libro La .desintegracin del vensr jurdico en lia Eda

Moderna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, HJ80, pussm.

!fi
Vlley, Mchel, Prcts de Philosophie du Droit, v. JI, Pnris, Dalloz,
W79, pgs. 81-82.

CAIU..0 IGNACIO ?.IASSINI

Pero sucede que. el modelo dalctco es propio del . conocimiento

terico, no del. prctico, y si se asemeja a la delieracin, es
en el carcter no necesario de sus premisas y, .pol' .conigtiientt de
Pero. su objeto y su fin son tericos; . por el contrasus conclusiones.
.
rio, "el intelecto prctico no busca resolver, hablando formalmente,
su conocimiento en la causa; est' vertido hacia la existencia del
objeto, .. es decir, la realizacin concreta. de la. accin, .mientras que
la dialctica. no tiene por fin ms que. el puro conocimiento de su
objeto" 911 Es por ello que Vlley, a los efectos. de. no .ncurrr en
contradiccin, ha debido afirmar el. carcter 'terico delrazonamento jurdico: "el discurso jurdico ofrece un carcter tereo" afirma
expresamente, sin tomar 'en consideracin el primero .de los criterios
de especficacin . de los. saberes: el del objeto. Conforme a _este
ltimo, un conocimiento cuyo objeto es una .realidad prctica, en
tanto que prctica, habr. de ser necesariamente Prctico. Pero
esto es as, el conocimiento del derecho, realidad prctica .por exceIencia, habr de ser prctico, no terico, y culminar no en la contemplacin, sino en la direccin del obrar humano. No podr ser;
. por tanto, . objeto de la dialctica sino de la deliheracn.. esa "indagacin" de las cosas singulares en que se da la operacin m.
e) Clwi111 Perelman -y su escuela de Bruselas han sostenido,'
frente a las pretensiones de 'corte cientificista de; someter a} discurso
jurdco a la metodologa de la fsica o de. las .matemtcas, que. el
razonamiento . jurdico, y en especial el del juez, responde; al mo
delo . "retl'ico'.'; Escribe. el Hlsofo belga que observando Ios razonamientos que iplicahan. valores, "lleg . a. la conclusin de . que
no existe una. lgica especfica de . los juicios de valor, sino. que,
..en los dominios 'examinados, . como en todos . aquellos
que se
trata de, hpiniones controvertidas, cuando se discute o se delibera,

?lo

si

en

recurre a tcnicas. de argumentacin ( . , . }. Esto es lo que n_p,

.

Sachen, Carlos, Aspectos lgicos del discurso deliberativo, en: Ethos,

N. 1, Buenos Aires, I. F .1. P., H:)79, pg. 180;. el. mismo Villey lo reconoce
cuando escribe: .. "La dialectque authentque ne peut foctonner que sur le terrain spculatf": La dlalectunu: ... , cit., nota 107, pg. 225.
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57

LA PRUUENC1A JUlUDlCA

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sotros hemos examinado =-ccncluye-e- en nuestro "Tratado de ar.gumentacin", que titulamos igualmente "La nueva retrica" HH\
El dntentc de Perelman no deja de tener un aspecto .enormemente positivo: el haber puesto de relieve que el mtodo de pensar
.no puede asimilarse al . de las . ciencias tericas,
ni estrucjurdico
.
.
turarse sobre sus bases; que por el contrario, existe un modo propio
. de razonar
derecho, que .no se encuentra en los Analticos de
Aristteles, sino en otras de sus obras: Perelman _ afirma que ello
- ocurre en "La Retrica". - Es esta ltima de las afirmaciones del
filsofo belga la .que nos parece cuestionable; en efecto, Aristteles
afirma que la Retrica. es "la facultad de conocer
cada caso
1,
aquello que es lo apto para persuadir" rn lo que puede hacerse
por simples conjeturas, ejemplos o sospechas, pero no e:;.. su fn
prop.to .la bsqueda de la verdad prctica; tal como lo es el de la
prudencia y, por tanto, el de la delberacn. "Tambin la retrica
discurre sobre .objetos operables =-escribe Santo Toms-. Y no hay

t e en que una n:usma

per tenezca a 1 u re tonca

'
mconvemen
ma te
-. na
y a . lg prudencia. Sin embargo, no: consideramos. aqu la virtud de
. conjeturar slo en el.campo .de las conjeturas usadas por los orado
res,'sioen todasIas materias en que el hombre se dice que .averigua por conjeturas la verdad" 102,
En eltexto de Santo, Toms recientemente trunscripto aparece
patente la diferencia entre el razonamiento del retor, cuyo fin es
convencer a un interlocutor, y el razonamiento prctico d\ quien

en

en -

rno Perelman, Chaim, Logique Juridiqu,e Noucell Hlito1'ique, Pars, DaIloz, 1970, pgs, 101-103; vid. asimismo: Trait de l'argumentation La Nou
pelle Bhetorque, Bruselles, ed. Unversit de Brnxelles, H)70 (avec M. Lude
. Olbrechts- -Tyteca ): Droii, Morttle et J>hilmwphie, Pars, L. G. D. J. 1976,
pg. 93 y sgtes., [uece el R<tison, Breuxelles, ed. Unverst de Bruxelles, 1972.
passm, 1/Empire rtlwriqu(:J,' Pars, Vrin, H)77; y sus trabajos 'en varias obras
colectivas sobre el tema razonamiento juridico. Tambin Vid. Le C!wmp de
L'Argument"tion, Pars, Vrn, 1970, _ pg. 12,3 y sgtes., siguiendo en parte las
kleas del profesor helga, Vid. Boukema, Hendrk, J. M ]tldgingTowards a
,v 1 1ation1fijudilYiat" pr-oss, Zwoll, The Netherland, - Tjeenk Williik Publishers,
1980, passim,
Hn

Aristteles, Uetricll, J, 2, 135,5 b 25.

102

S. T., TI- 11, q , 49, a. 4, ad. 3.

58

CAl\LOS IGNACIO MSSINI

debe decidir con oeidad. un problema en el camp de . la praxis;

<11 rigor, el. retor no busca la verdad, sino' slo que interlocutor . i "'
adhiera a las. conclusiones que favorecen a. sus intrs1s. :Pl el
contrario, el fin- del razonamiento jurdico y en especial e del juez,
de la verdad
es el logro
jurdica, .de aquel juicio verdadero que.
.
permita hacer justicia en .una. situacin concreta 1 La mejor prue ha
de lo afirmado es que Perelman no habla jams de verdad en- el
campo de la praxis, yendo a parar a una actitud relativista respecto
a las posibilidades del. conocimiento prctico, concordante con su
relativismo _en materia axiolgica; para el filsofo .belga, lo mximo
a que puede aspirarse es a dar razones convincentes de una pos-
cin _1''\ pero nunca a alcanzar la verdaderasolucin de un problema
.prctico.
Por lo expuesto; consideramos que si bien los argumentos 'retricos contribuyen a la formacin del juicio prctico, el razonamiento
_prctico y en especial : el jurdico, no pueden reducirse a la sola
retrica; ella aportar los elementos para que los abogados intenten
convencer al juez de la bondad de sus pretensiones; por su parte,

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1111etp::> _tra]?aj<) citado ', en nQhl J),_ p;sirn.

Conf. Perelman, Chaim, Le raieonement. ;uridiqt1, e: Dmit, _.\,forale
10-t
et Philosophie, ct., pg. 94 y passim.
111
Para todo el problema de la verdad jurklca, nos remtmos ll libro
li: Ceorges Kalinowsk, El problema tle la ver<ad en lct 1;iral y en. el derecho,
cit ., passlm,

Vid. nuestro trabajo Introduccin a la lgirn ;udidal, en; A. A. V_. V.,

u1 f1mcin judicial, Buenos Ares, Depulma, 1981, pgs. 27-57; en. especial
p\g. 32.
10H

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Poi todo ello, sostenemos que el modo propio del razonamiento

'de todo razonamiento prctico= no es ni dialctico,
:
jurdico _ corri6
1

ni retrico, ni ,;_menos i'1- demostrativo

oi\ sino deliberatioo, es
decir, prctico, dirigido hada un objeto contingente y encaminado a
la investigacin del. medio adecuado -verdadero-- para el logro del
fin debido en jusicia.

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deber

d juez, a travs de un discurso deliberativo," intentar superar la

controoersia y encontrar la soluciri jurdica verdadera del caso en
en cuestin. 1-or,.

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LA JPRUDJNCIA

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EL

59

junmcs,

PRIMER "MOMENTO" DE LA DELIBERACIN: LA EXPEHIENCIA

Habiendo precisado el concepto de deliberacin y establecido.

q1,1e ella es el instrumento fundamental del razonamiento jurdico,
debemos Investigar ahora cmo se desarrolla, . cul es su. mtodo y
cules sus exigencias. Como ya lo hemos - expuesto, la deliberacin
supone un anlisis, un intercambio de, puntos de vista, una pondo.racin de los pro y. los contra, acerca de los diferentes medios posi.}Jles .do conducir .efcazmente a la realizacin de
fin en el orden
Iiumano. Es evidente que esta tarea -tal como lo expresara Santo
Toms en un texto ya citado- se realiza mejor entre varios. Es por
ello que los organismos "deliberativos" estn 'compuestos por mu. chos y los tribunales de justicia aumentan el nmero de sus miembros a medida que se incrementa la complejidad. y gravedad de
Ias cuestiones. Al dicho clsico de que "cuatro ojos ven ms que
dos", hay que agregar la evidencia de que cada uno de quienes
deliberan en conjunto puede aportar al debate una perspectiva distinta, una nueva observacin.. la -consideracin de un aspecto olvidado por. los dems. Pero, lamentablemente, no siempre tenernos la posibilidad - de
inteream bar opiniones acerca de los problemas prcticos que nos
toca resolver; en el caso del juez, sobre las circunstancias de un
caso que debe -juzgar, el juez impersonal. se encuentra en la nece.sdad de suplir la ausencia .de consejeros con quienes intercambiar
-opinones acerca .del caso en debate y acerca de su solucin correcta.
Pero como. bien Jo han puesto de. relieve Villey 107 y Perelman rn,
-en esa tarea deliberativa el .juez no est' solo: cuenta con los abogados de las partes, que a travs de sus alegatos, ponen . de man.fiesto .los diferentes puntos de vista. y proponen las posibles, y dis
miles, soluciones del caso.

'un

IOi
Vid. Villey, Michel, Le raisonnement iuridique dans l'hietorie, e11: Ar-ehv
tund Sozialphlosophe, Nv 7, Weshaden, F. Steiner Verlag,
f
itJRecbets.

,,i
v 1972, pgs. 4:3-61; Sur la dialecfil/1te rnmme art du dialogue, en:
A.P.D.,
.N9 21, Pars, Sirey, 1976, p_l{s. 215.227.
.:
10

Vid. nota. 100.

00

CAl\LOS lCNACJ.O MASSINI

Pero, adems del dilogo entablado con los abogados, el juez:

tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes que
l, en casos similares; el recurso a la jurisprudenoa inite tf1
dilogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus manos la .responsablidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza.
y virtualidades ele este dilogo son enormes, ya que. a raz de la.
variabilidad y contingencia de las cosas humanas; el nico modode lograr ciert;. seguridad en los juicios consiste en
rcus al
pasado, extrayendo pautas .Y parmetros de decisin de la expe-
rienca que slo l puede darnos. Ha escrito este : respecto Santo
Toms, que "la prudencia,. como
ha dicho; trata de las accines
. contingentes. En 'stas no puede el hombre regirse por la verdad
absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comnmente ( .... ). Mas
la experiencia ensea cul es la vtrdad. en. los hechos contingen:
tes?' 100,
En el caso del juez -y de sus interlocutores, los aboga-dos- la experiencia se ampla en gran forma, gracias la posibilidad <leconocer el modo como fallaron antes otros jueces; merced a 'est
conocimiento de .las soluciones pasadas y en general, de la bis ...
toria del derecho- Je es factible al juez: determinar,. en cierta.
medida, las mltiples soluciones que es _ posible dar a un caso
<fo derecho. "No .es deduciendo, sino observando, que s llega .a la.
posesin de esas reglas prcticas singularizadas," gracias a . fas cuales
se determinarn, en el mejor -1t1odo, los prfncpos abstractos .de la
conducta que ha de cumplirse en situaciones Cncretris;? no; '.. .
: Sin, este recurso a la -experiencia del -pasado,' 'en "cada caso 'se
a briran ante
juzgador todas las, posibilidades que . permiten 'la:
generalidad y abstraccin de la norma jurdica 111-. -La vida del derecho: se transformara en , un eterno. recomenzar. , en, un continuo
recaer en - las malas soluciones que dieron . nefastos resultados en
cfo;isiqn'es fces y
clpasad en un lamentable desechar
ensayadas
tudas, que ya fieron
.con xito
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las

S. T., IJ 11,

.(l

4H, u.: l.

Sumpay, Arturo E.; lntroduc:cin

res, Omebu, 1962, pg. 472.
110

111

(l.

ta Teorfo del Estado, Buenos

Ai.:

Para las notas ele gtmernlidnl y uhstruccin en las normas, en especial

...., ... .... -

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LA PIUYDENCIA JURIDICA

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Santo Toms llam a esta "parte" o elemento de la deliberacin

.prudencal, ."me1noria", colocndola en el primer l ugar entre: lo que
necesario poseer. para. la rectitud. del juicio. prctico 112 .' Slguen-
<lo sus pasos, Dante. escribi, en- "El Convite", que para ser prudente se requiere "una buena rnemoriu de las cosas vistas, uri buen
.conocmento de las . cosas presentes y una buena previsin de las
futuras" 1rn. Io. primero. entonces, 'que debe considerarse 'en el.
.proceso deliberativo es aquello que nos ensea el pasado acerca de
.stuacones como la que debernos resolver. Por ello; no habr ningn
.huen . juez, ..ni abogado, que no' tenga un' trato 'cotidiano :co .: los
repertorios de jurisprudencia: slo de :a:Jl: podrn salir las determ. naciones, las . pautas particulares; que oircunscrban ''las. psibles
soluciones del. caso, .evtando el desamparo de la indeterrninacu
.Y lageneralidad de .la norma. Como bien dijera unpensadorpoltico
francs, "elpasado slo vale cuando sus xitos. son modelos 'y sus
fracasos, lecciones".

es

.5 ... LA

!NTEGENCJA Dli: LAS COSAS PRESENTES

. , Pero tal .como lo expresa la citada, frase de Dante, no es sufidente con saber cmo sucedieron. las CO$aS para que la deliberacin
' sa correcta; es preciso tambin .conocer todas. las .: circunstancias
concretas de la situacin .. jurdica que reclama sol u
particulares
don.' "E conocimiento.. de' sm,. proposicin - singular en que se formula el caso concreto -_::esribe Leopeldo Eulgio Palacios- y que
rnarddose cn la proposicin. universal .de. la. .:siJ1d1;esjs_, da lugar
la conclusin particular que ya .es . nuestra]. accin humana, es
llamada por los tomistas "intelecto" 4. ,Esta .: inteligencia .de .las
1
cosas .sngulares., que
obtiene con. la. colaboracin de la "cogita-

le:..
JU)

'.

Ja.

61

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r-

las jurdicas, vid .. Gar<:hi Mynez, Eduardo, Filo:of? /el, Derecho, Mjico,
Porra, 1977, pg. 260 y sigtes,

.i-

IJ:-

s. 1\. u II,

ua

Dante 'Aligher, Elconci!, JV, 27, 5; ed, HAC.

JI-!

q. 49, a. l.

Palacios, Leopoldo Eulogo, Lt1 prudencia poltic, clt., pg. 165,

.,

62

CARU>S IGNACIO MASSINI

tiva" o .raznpartitular'!1li, es la que permite al prudente elaborar

el "cuas-slogtsmo" prctico, que. tendr como con.clusin d juicio
i"'
.;1 i1"
directivo de la conducta humana.
En el caso del juez. o del jurista, este conocimiento tiene la
caracterstica de ser casi siempre mediator. los- hechos _qm hay quejuzgar ya ocurrieron y el" magistrado habr de conocerlos. por me- dacin. de una serie de instrumentos cognoscitivos que sti conocen
con el nombre de "medos de prueba". Al crimen lo conocer eljuez
a travs deIa polica; las causas del. incumplimiento de un contrato>
.. a travsd las afiracfones de las partes.ilos testigos, los peritos. etc.:
- la .pertenenca ele un inmueble a: un sujeto: uotro, por -'intertH<xli
de los escrbanos, del catastro, de un. testamento, etc. Por' ello es
muy 'difcl para el juez conocer con total objetividad los detalles
de la situacin . controvertida y necesita . de una especial intuicin.
de una penetracin que es fruto de fa experiencia. y que es -la {mica.
capaz de permitirle la captacin. de la verdad del cuso, a. travs.
del Frrago de los instrumentos probatorios. Y sta ('S una de las
razones pot la que el discurso judicial es asunto de deliberacin
y no de ciencia; el trmino .menor del "cuas-slogsmo" pruden_cial no ,es cognoscible con la certeza propia de las .cencias exactas
o experimentales, por d contrario; : debe 'ser establecido traba josamente y de modo siempre provisorio. .
;' Escl'ibe a 'este respecto Jean Dens Br(din,, que "el .. hecho
materiade -un Ut'igl"ts: un hecho histrico, ',es 'deci,. un' he:h. que
n puede - ser constatado artmnte 'y . que
puede ser' reitera- .

do en

forma.: p-etim'11tal.-. La pofifsiri

especialmente digna

dd

crdto.i'en

no:

no es sino: una": C1'Pf'Sid)1

razn de 'que emrni_. db' uqul

que-pretende ser' 'el 'autor del hecho. La reconstruccin ' -s rtina

una, renovacin' 'experimental, _ sino hi bsqueda d 11 s-hniHtcL
El abogado '(-y el juez ) estn obligados establecerlo' ><li' los' mecli<s
--d prueba prev1sfos por la _ley que, e-.:eaHdad,. noIogran - nunca
sino hacer al hecho verosmil o probable, sin Iogrur j.uns, me
parece; aportar' una demostracin" nr..:- Es evidente <111i a. travs <le

.
Vid. De Corte, Marce], De la prudence, Pars, d. 1). ,: M,rin,
197 4 pg. is y sgtes.
11r.

116

Bredin, jean-Denis, La logique judiciai,e et l'llvocat, eu:

..... , -,;,, .,.

.. .,.. . , '

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1\A, VV,.

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LA PHUDENCJA JURIDICA

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63

tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la. certeza

capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las demostraciones .cientfcas, - .
Por ello, el juez y los abogados deben deliberar acerca del
valor de cada. prueba, analizar cada una de las declaraciones o
confesiones, debatir acerca de la interpretacin que debe darse a
cada uno de tos hechos probados. Slo despus de esta tarea deli.berativa, quedar uno de: los extremos del . razonamiento judicial
preparado para que ste. pueda ser puesto en marcha; debemos, por
lo tanto, analizar ahora el otro extremo.

La logique iudiciaire, Pars, P .U. F., 1969; pg. 98 y sgtes. y nuestro trabajo
Iutroduccum a la lgica iudicial, et., pgs. 27*57.

.. ;

11

CAPITlH10

INTERPRETACION Y PREVISlON

1.

LA

INTE.RPRDl."l'ACIN DE LAS NORMAS

En un texto de gran valor, Sa11:o Toms indica cules son los

extremos que es preciso conocer para la -elaboracn del razonamiento prudencial: ."La prudencia =-escrbe-> termina como conclusin en una obra particular, a la cual aplica el conocimiento
universal; segn qu eda dicho. Pero la conclusin particular se deriva
de una proposcr- universal y de otra particular. Por coasguiente,
la .prudenca debe proceder a una doble intelgencar una, la -que
es cognoscitiva de los universales ( ... ) . La otra inteligencia, es la
que, como se dice en el libro VI de la "tica", es cqgnosdtiva del
"extremo", es decir, de un primer singular y contingente operable" 1 Habiendo hecho ya mencin a la ntelgenca de la situuein .sngular y contingente, nos resta . ah.or estudiar aquella que
"es cognoscitiva de los unversles". Eri otras palabras, hemos de
tratar acerca de la deliberacin que se lleva a cabo sobre el principio. universal -o simplemente general=- de la conducta jurdica;
principio que .-en. el mbito del derecho- recibe el nombre de
norma jurdica ley jurdica.
Al tratar de la esencia <le la ley, Santo Toms escribe que ella
consiste formalmente en una "proposicin . universal. <le _ la razn
prctica en orden a la operacin" 118; en otras palabras, en una

n1

S. T . U -Tl, q , 49, a. 2, ad , l.

S. T., I - II, q. 90, 'a. 1, ad. 2. Vid. nuestro trabajo La anaUtic:a de la

ley en S(lnto Toms, en: Ethos, NrJ 8, en prensa.
118

CAHLOS IGNACIO. J\lASSlNI

proposicin normativa general t 1', que cumple la funcin de causa

ejemplar del obrar humano jurdico 1:w.
Pero es necesario interpretar esta norma del obrar [urdco al
aplicarla a un caso singulari', no hasta con aplicurlai', El Aquinate
responde que "aquel que juzga, en algn modo interpreta el texto
de la ley, aplicndolo a un asunto particular" t!!1, poniendo de releve la necesidad ineludible de interpretar el texto legal .. al juzgar
acerca de 'una situacin concreta. Pero si la interpretacin es necesaria para aplicar fa. norma y estructurar. el "cuasi-silogismo" l :!:! que
concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar
establecido en qu consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto, qu. "interpretar . consiste
atribuir un
sentido determinado a un signo lingstico" y que "es esencial que
este signo provenga ele otros, pues no se interpreta, en el sentido
propio de .la palabra, las propias expresiones, pues se conoce su
sentido" 12. Es por ello que, al consistir la norma en una proposicin expresada a travs de signos. lingsticos, es necesario llev;ar a
cabo una cierta interpretacin de ellos, con el fin de desentraar
su sentido.

en

2.

T11...:)S

DE INTERPRETACIN .

Pero la interpretacin puede ser de muy diversos ipos 124, fon;..

damentalmente dedos 'princpales: terica o prctica. Interpretacin
11,1\ Vid, K.i\linowski, Ceorges, Loi furidique t Joi logique,. en: Arcl,foes
de Pi,ilosophie du Oroit, YoL zs ( La Loi), Pars, Sirey,1980, pg. 12.1 y sgtes.
y, en ese misl()' vol;)f';I, los trabajos de Paui Amelek, 'Norme et'loi, ps. RH:
107 y Jean-Louis Gttrdes, La strcfre logfrue. d la loi, pgs. 109:-121.

s. T.,

t., 11 q. 9'3, a. LVid. Montejano, Bemardino, ldflJ(gfg., rdcio

1mlismo y realidad, Jlueos. Aires, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 127.
l::!l
s.
11\: 11, q. 60, a. 6;:
t20

r;

12:!

Conf, Sachen, Carlos, l\spectos ... , cit.

l,i Kalmowsk, Ceorges, Pllilo.iophie et logique de l'interpreftltion t-n droit>

ni: A.P.D. N<J 17, Pars, Srey, 1972, ,passim.
12-1
Vd. Voz: Hermenutic, en: Ferrater Mora, Jos, Diccionario de Fi
Io.offo, vol, II, Madrid, Alianza, HJ79, pgs, 1493-1498.

LA. l'llUDENO,( JURDICA

LlSU

al
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tar

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.liun
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terica es at1ue].la qu responde estrictamente a la definicin apun+ada y que. se dirige, por lo tanto,
la contemplacin de aquello
que est dicho en los textos que se interpretan; a conocer qu
significan en s mismos, Por el contrario, en el caso de la' uterpretacin prctica; en especial. la de las normas jurdicas.. "aquel. que
interpreta un texto legislativo ( en el amplio sentido . del trmino )
quiere llegar a saber, en ltimo Jugar, no solamente lo que el autor
deese texto ha dicho o querido decir:(si es que esto puede saberse)'.
sino cmo se debe comportar uno mismo o cmo debe comportarse
aqul a quien se ensea ( en d caso del profesor de derecho) o se
aconseja ( en el caso del ahogado) ( . : '. ) . Pero el que debe actuar,
en particular el juez, a quien In abstencin de hacer. justicia le est
prohibida, no puede dejar de oucontrur, de una manera u otra, la
rt'gla dt comportamiento q11P necesita. Los hombres interrogan, pues,
a lo textos legislativos y los intcpretan. Encuentran ---O no--- las
directivas buscadas, En cuso rHigativo es necesario qu dlo mismos
fas formulen, -hacndolas entrar, de buen o mal grado, en el sistema
jurdico -en vigencia" l:Jr,. En otras palabras, la interpretacin de un
texto legislativo
ordena a In obtencin de aquella. norma jurdica
que de mejor manera solucione el caso controvertido; no le lnteresu
al intrprete lo que .qniso o no quiso decir el legislador, sino cul
es la pauta" que permita la realizacin del derecho en concreto; su
fin es el logro de una regla de comportamiento justa. Por tanto, .
interpretar la .ley no significa descubrir su sentido terico, sino su
sentido normativo; eono<.Tr cul es la regla que; pudiendo desprcnderse de los signos lingsticos utilizados en la norma, permite obte11er el fin jurdico en una situacin determinada i:.rn. Por el contrario,
para la versin exegtica, la Interpretacin jurdica aparece como si
se tratase de una interpretacin "terica", ya que persigue conocer
Jo que el legislador quiso decir riginariamentP, descubrir cul fue

se

t.

1:.i:,

Kalnowski. Ceorges, Philo.ophie ... , eit., pgs. 41-42.

1:w Vid. Radbruch, Custav, Filosofa del Derecho, Madrid, ed, Hev, de
DeteH'lo Ptivd'o, H).59, pg. 148 y sigtes.: .nlli esctiher "La interpretacin {'S
prctica, creadora.. productiva y .supracentica ( ... ) no pregunta ante la ley:
qu es lo que sobre esto pens el legislador]', sino, ,q11 es lo que para esl!
asunto se desprende .del tenor literal de .lu leyP; p;s. 150-152.

CARLOS [GN A(lO MASSINI

su intencin normativa primera; .no se trata, por lo tanto, pant los

exegetas, de encontrar el sentido normativo concreto de la ley, sino il'
. f'orm..rse acerca d. e un tJ)o
1
,
,k_ ' . . '
<.1/ .m
.h.istrico,
cm1 .\t_na1 IJtenci,yn pura.
. . .,
mente "doctrinal".
. La interpretacin jurdica es objeto de deliberacin conjunta por
,quienes intervienen ms activamente en el proceso de bsqueda do
1a solucin justa de un caso: abogados y juez; Entre ellos se produce
un dilogo, que puede revestir el carcter de un debate, acerca de
cul sea la norma que haya de solucionar la controversia; en primer
lugar, es preciso determinar cul es la ley aplicable al. caso ; y en
segundo lugar, indagar cul es el sentido que ha darse. a los
vocablos en que
expresa para -que la solucin sea justa. En esta
tarea, los abogados de las partes harn uso de los distintos argu
meutos que la Retrica pone a su dsposcu para convencer a.l
juez: argumento a contrario, a [ortiori, analgico, a s.imili, ab exem
pl, a cohencia, etc. l:!7_ Pero la interpretacin .que efectan los
;a bogados de las partes y en favor de la cual argumentan, no es "la
intx-rpretucin" de la ley; su punto de vista es demasudo parcial e
mtr-resado y, por principio, supone otra interpretacin de sentido
opuesto o divergente. Por ello, el orden jurdico concreto slo surge
cuando entre los sujetos jurdicos aparece un tercero que no tiene inters personal en las pretensiones recprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solucin racional, fruto de una adecuada
Inn-rpretacn de Jos textos de derecho 1'21\ Es por esto .que la ret
rica no agota el discurso jurdico; ms all de los argumentos de.
las partes en uno u otro sentido; se encuentra la decisn del juez,
que supera la controversia y produce un juicio prctico con pretensiones (1<: verdad; tan cierto. es esto, que Legaz y Lacambra afirma
que <:>1 orclenamlento jurdico es, en ltima Instancia, un conjunto

se

Aiistteles, Betrica, passm: Tpica, passlm, Perehuan, Cham, Lo

gi(ue iuridique, ct., pg, 5.5 y sigtes.; Mris .f>uigarnau, Juhne M., Lgic" para
iuristas, Barcelona, Bosch, HJ68, pg. 193 y sigtes.
t:!,

Conf. Crueris, Cluseppe, Lu. FilmJOfa del Derecho. a tnio ele St!
historia !I de ,rn.<; problem<t8, Santiago, ed. [uridica ch" Chile, 197U, pg. 210
y sigtes ..
1:::-1

LA PRUDENCIA JUlUDJCA

ra

los

de decisiones 1:.!11 Y es esta decisin judicial la que establece, autoritttriame.te, cul es el sentido que debe darse a un texto jurdico
en un caso controvertido; cul es la interpretacin, prctica, que
conduce, en concreto, a su mejor solucin.

, sino

purapor

cfo

3.

u cu

de

PREVISIN DE .LAS CONSFCUENCJAS

.

Et ltimo de los "momentos" del proceso deliberativo consiste

en la consideracin de las consecuencias futuras de la decisin que
es necesario adoptar. "Los futuros contingentes =-escribe Santo

wr

en
los

Toms- en cuanto ordenables por el hombre al fin de la vida

fa

humana, pertenecen a la prudencia. Ambos elementos estn implicados en la idea de previsin, que importa una relacin a algo
distante, 'a lo cual ha de ordenarse todo lo que sucede en el presente" rno Y es ste el ms problemtico de los aspectos sobre los
que puede. deliberarse, ya que el futuro no es sueeptble de un
conocimiento cierto; por definicin, l carece de necesidad y, por
lo tanto, todo fo que sobre. pueda sabere ser sl probable,

al
n
()S

Ja
lo

estar 'afectado de

una inseguridad fundamental que proviene de

su. carcter esencialmente contingente.

l-

Pero no bstarte su enorme dificultad, este conocimiento es

absolutamente necesario; ya que "todo prudente . ( poltico, juez militar, . economista, dirigente) tiene que tener en cuenta las posibles
reacciones en cadena de SUS decisiones, tanto COfl10 los efectos colaterales, Si tales reacciones y efectos son buenos, mejor que mejor,
dainos se ha cometido una imprudencia ( ... ) . Aristpr si
teles dice }1ue el verdadero prudente es, el que advierte el mal cuando' recin 'se insina y no espera. que el agua le llegue al cuello.
Todos los .errores son: cegueras. El rgimen versallesco fue un error
que concluy en la guillotina"

son

'

).
)

un'.

12n

,,

Leguz y Lacambra, Luis, Justi/ic<1tion de l dcisin .eh drit, en:

AA}l'i., Ve[!/l 1rem.oning, Brnxelles, ed. E. Brnylant, 1971; pgs. 295-300.
1:m S.T. U-H, q . 49, a. 6

Feri1mlez Sabat, Edgardo, La Prudencia, Tueumn, Ed. Universidad

Nacional de Tucumn, 1978, pgs. :1n-37.
1:n

70

<,\HLOS _lCNACIO 1\L\SSLN[

En el caso de la, decisin judicial, aparece -evdente . que ella

nq uiere una. consideracin deljberada de sus posibles conseoueucas
El juez, aldecidir acerca de la tenencia .de .un hijo de padrs rdivor->"
dados, no puede dejar de considerar 'las: consecuencias que; pata su
. salud moral y el orden familiar, pueden. derivarse del hecho de
permanecer con uno u otro de sus progenitores; cuando el magistrado considera una propuesta de arreglo entre un cornerciante y
sus acreedores, es . preciso analizar las derivaciones que7 para la
oconomia
general y para cada uno: de los . implicados, pueden
resultar desu aprobacin o O aprobacin; cuando ti juez penal
debe. decidir sobre l mont de una pena', 'debe -ptVeer-'.q .C<>llSlcuencius pueden segurse, para la opinin .. pblica, la . seguridad
geriernl y el reo, de Ju fijacin de una otra medida de la pena y
.
.
,
as: sucesivamente.
, Pero; reitcrumos, las, consecuencias ''1m1 se. seguirn de. una u
otra decisin, no son susceptibles de conocimiento de:rto. Del futu(,
slo puede tenerse' Una cierta .nocn a partir. cfol presente. y . del
pasado, . iluminados con la experiencia de' lo .que' sucede . habituim'llle. Por ello.: en el juicio -, que culmina 'el razonamiento prctico
hay siempre una 'cuota <lb pina' decisiil,. d()_.fol, en el vaco,' de
h. falibHfad de ''todo cinicimienriesgo asumido, de aceptacin
to de' las realidades 'futuras fste con tener en cuenta que l mera
mutacin de una sola de las variables consideradas al decidir, 'puede
llevar a consecuencias totalmente' opuestas a 'las 'que
tuvieron en
mira. Por ello escribi Julio Irazusta que "el mayor obstculo _que
fa poltica opone a la inteligencia
que el fithir,. en .: uyt, manejo
est su misin, no es susceptible de conocimiento cierto. Lamejor
educacin del prncipe,
mejor acopio de antecedentes por las ofcinas de cada rama de la administracin, el ms: sabio asesoramiento
.... .de las minoras sclcfs :reilida en los consejos de gobierri'Q, jam
eliminaron la parte aleatoria, comode salto en' el vaco, quehayen
toda decisin prctica ( .. . ) . Tomar un mmbo del porvenir t:JS siempre difcil e incierto, Nadie tiene la preciencia. Es una' opcin ente

en

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Irazustu, Julo, La 1Jotica. reucieni(t
lio, 1!)77, pgs. 1Gl7.
1:11,

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!:'11ritu, H1wn,os Aires, Die*

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LA PRUDENCIA JURIDICA

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L'Jl

71

La deliberacin, el intercambio de pareceres y puntos de- vista

acerca de.las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carcter
aleatorio, una deliberacin bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles, conducir, pro
. bablemenie, a consecuencias felices. Pero jams se lograr esa certeza absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones
del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni
el deductvsmo judicial, han logrado su intento de eliminar la contngencia del mundo dl derecho; lo que corresponde; por lo tanto,
es asumirla, con la conviccin de que el nico camino pa reducirla
y delimitarla consiste en la correcta deliberacin sobre las cosas
humanas.

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EL "SILOGISMO" JUDICIAL

1 . . EL .JU!CiO Y LA DECISIN

Nos corresponde tratar ahora uno de los tpicos ms controvertidos de fa metodologa y gnoseologa jurdicas: el del "slogsmo" judicial.
.
'
. '
.
Es bien conocida. fa acerba crtica que ha surgido, a lo largo
dLpresente siglo, contra la concepcin "silogstica" del razonamiento judicial; una larga serie de autores se han empeado eh
desterrar fa. figura silogstica del modo de razonar en . derecho,
aduciendo que conduce a la aplicacin puramente "mecnica" de
fas leyes y deja ae1aao los elementos valoratvos que, indudablemente, concurren a los actos 'de concrecin del derecho um. Para .
estos autores, sera preciso recurrir. a un "legos de lo humano" o
"Iogos de lo razonable" 1.34, que no respondiera al esquema silogstico y contuviera. el elemento axteo caracterstico de las realidades
jurdicas y del pensamiento referido a ellas. Nosotros mismos nos
. hiemos. eco de esa posicin en. un trabajo redactado .hace unos
aos rn5

As, entre otros, Holmes, Frank, Llewelyn, Pound, ViUey, Heck, Coing,
Engsch, etc. Para una resea de estas posturas, vid .. Hernndez Gil, Antonio,
Metodologa la Ciencia del Derecho, Madrid, S. F., 1971, T. I, passm.
\
H
Vid, Recasns Sches, Luis, Nueva filosofa. de la interpretacin del
}' deretf'ho Mljic; ,.Porra, 1973, passm;' 'Experiencia furdica, naturaleza de la
cosa y Lp,im "Buzonable", Mjico, F. G. E., 1971, passim,
: 133

1:i5

Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial, ct.,

p.igs. 91.'3.

74

CARLOS IGNACIO MASSlNI

Pero una observacin ms atenta de las cosas; obliga a matizar

ms el juicio acerca del "silogismo" judicial; en efecto; segn lo.
ha escrito bien Garca Mynez, "es necesario percartarsejde 1J.e el
problema lgico relativo a la forma o estructura de 1os razonamientos que posibilitan la aplicacin de normas
abstractas a casos concre.
.
tos de la experiencia jurdica, es completamente diverso del. que
consiste en la formulacin de las premisas de esos razonaientos.
Casi todos los ataques contra la doctrina del "silogismo jurdico"
provienen de autores que ha pasado por alt tal distincin" rnr.;
en el mismo sentido opinan Kalinowski 137, Perelman 138, Auben. que nn y Gilson 1-1-o. Para estos autores, el silogismo es la principal
<le las formas de razonar naturalmente el hombre; por ello, fa: inferenca de tipo silogstico . encuentra su lugar en todos los mbitos
dl pensamiento humano; inclusive. en el .prcjico y en especia] en
el. jurdico. 'Respecto dl tazonaminto prctico, Sato, Tom hae
referencia numerosas veces al "silogismo prctico" o "silogismo prudenial" 141, en el que,' erprincipio prctico o norma f.gada el papel
de premisa mayor y las ,cir;ustancius. de bocho a que qebe aplicarse, ese principio, el de premisa. menor; . otro tanto. ocurre en Ars. .
, .
. tteles 14, aunque no de modo tan explcito,

En otras palabras; tambin en el orden prctico y. en especial

en el jurdico, 'tiene. lugar la forma silogstca; fundamentalmente .en

'

..

136 Gada Jynez, Eduardo, rhto.wffo del Desecho, ijico, Porri1

'

pM. ,2a7.

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1977, .

. . . . . , ," . . ' , . " , , :

,;,i.wmeme,t

futidique/ etai actul . 'Je la

ctie1ion, en:' Arohv: fr Reehts' nd Sozialphilosophie, NQ 1, Wiesba<leri/F.
StenerVerlag, 1972, pgs. 17-42; Louique et mtodolagie ;uridique, en: A.PD.,
NQ 23, fiuis, Sirey, Hl781 pgs .. 5f).08.
138 Perelman, Chaim, L,;.que iuridicue, ct., pg. 176.
l 37

Kiilino,ski, Ceorges, Le

' ..-

,:.

,!

'

. . um Anbenque . Pierre, La ,ru,fom:e rhfz .Ari.jtot, Pars, PUF,, U)76, .

. pgs. 13.. 1ey.2. .

Ho . Cilson,, Etenne, Saint Thotuas ,,wralfate, Pars, Vrin, 1974, pg. 267.
-. .
,
.
. .
.
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.. Hl S.T., I-11,q. 13;n. l,ad:2ya. 3;BH,q.A9;J1, 2,,acl. l y

t'n varios lugares ms ..
H'.!

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Aristteles, . Jletcrica, l, 1, . W0fJ a .

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LA PHUDENCJA JUHDICA

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el .modo tradicionalmente denominado '.'Brbara" H:\. Lo que suced(;!S que en dicho orden existe una especial dificultad en la bsqueda
y estabieci;lli(mto de las premisas clei' mencionado silogismo y e
casualmente en el. -cspecial modo. de esta bsquedl y establecimiento, donde . radica 'la especificidad del -razonamiento. judicial. Y es
aqu, en esta taren especficamente jurdcn, -donde aparece el pro.oedimiento deliberutivo como instrumento necesario .para la investigncn y fijacln de los .extrernos de la .inferencn.
, Escribe a t'st:respcct.o Kalinowski que '/aunque la aplicacin
intuitiva de .lu regla lgica. correspondiente es efectivamente fcil,
grandes dificultades s hallan vinculadas; por una parte, ..con la
eleccin de fa mayor, es decir,. de. la norma jurdica que. se debe
aplicar, y por otr, cQ1) la .de la rnenor, o sea; en el establecimiento
de 'los .hcchos <JH deciden la aplicacin de tal o cual norma.. All
surgen las controversias que oponen entre s al ministerio pblico,
a .los jueces. abogados, partes, testigos, peritos, etc ... Si se analizan
desde. d .punto de vista lgico los expedientes! jurdicos, cualquiera
. sea su carcter: civil, penal, administrativo, comercial, .socal u otro,
se comprueba que los debates que ocupan a tantas personas y
cuestan tanto tiempo y esfuerzos, tienen precisamente -como finalidad ..esos dos -objetivos: a) establecer los. hechos que unos afirman
unos otorgan tal o cual- carcter,. mena los que.
y . que .otros niegan,
'
.
tras, que los otros los ven bajo un ngulo totqlmnte diferente, y'
b) encontrar la norma urdic{i que se debe. aplicar" :144. ..

77
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la

F.
),,

:2. . Dos

PHECIlOES NECESARIAS

. i

Ahora bieA, un 'vez deliberado acerca de la norma aplicable y de

una vez 'qu, se ha debatido' acabadamens. . correcta interpretacin;
.
.
.
.
.
.

te sobre la verdad de los hechos y acerca delsentido que debe atri.

,;

'

'

silogismo

7.
.y

'bursele, no queda sino' elaborar el

prctico, cuya eoncluSn contendr la sentencia que .resuelve el caso 'controvertido. Pero
.sobre te: puntoes neesaiic?' realizar dos precisiones fundamentales:
. .. ''.\'

!: . "'

i . .

143. Vid. Ia'i'tain, Jacques, El orden. de ivs conceptos, lfoc1os A'irt:'s, Chil .
.de Lectores, 1967, pg. 246 y sites.
lH

"

Conf. Ka lnowsk, Ceorges, lri trod 11cdn ... , ci t., p.{. 145 y sigtes.

70

. CAUU)S 1c:NACIO MASSINI

a) La primera se refiere al elemento <ixitico o calorauco que

siempre aparece en todo racjocinio referente al derecho, . en razn
i-C
de pertenecer ste al orden de la praxis humana. Parecera.va' pri-
mera vista, que la forma silogistica excluira toda valoracin, reduciendo el pensamiento jurdico a algo fro . y descarnado corno el
razonamiento matemtico. Pero en rigor, la forma silogstica no
excluye necesaramente a las valoraciones, ya que stas. pueden aparecer al momento de establecer las premisas. Tanto en el acto, de
seleccin de la norma como en el de su interpretacin, el jurista.
o el juez realizan una- estimacin acerca de cul sea el precepto, o.
la hermenutica de ese precepto, que en mayor medida haga posible.
una solucin justa. Otro tanto ocurre con los hechos, .que el magstrado considera valorando el alcance que debe darse a cada uno,.
realizando juicios. de valor al seleccionar aquellos que considera
pertinentes y al dejar de lado a los que estima irrelevantes para la
superacinde.-Ia controversia planteadaPero.tadems, el juez no slo
valora aisladamente normas y hechos, sino que lo hace vinculndolos y considerando, deliberativamente,
conveniencia o disconveniencia; analiza si determinada norma soluciona adecuadamente un
determinado caso; si es posible arribar a' la resolucin justa de una
situacin litigiosa aplicando una cierta ley o si es preciso aplicarotra o interpretarla de diverso modo. Todo ello con el fin de realizar
la justicia en el caso concreto, . por lo que esta tarea resulta seresencialmente estimativa ..
Slo despus de llevada a cabo todaesta serie de estimaciones.
que se refieren a ambos los extremos del. raciocinio jurdico, entra a
jugar el silogismo prctico, aportando la cuota 'de Iglca necesaria
para que estemos en presencia de un razonamiento correcto y no de
decisin a que . hacen referencia
un espro&ito. Por lo .tanto,
los. autors corno siempre presente en la concrecin. del derecho l4r.,
e al momento. <le establecer las premisas. es. al fijarlas" den'itivaete. cundo, el juez debe decidirse por una O por otra,
decisn que acarrear, .por el imperio de las reglas lgicas,' una
determinada solucin al caso, distinta de la que hubiera correspondido de. haber optado el juez por otras premisas. Esto es de la

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'Vid. Nota 129, supra,

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LA PRUDENCIA JUHOJCA

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mayor importancia, ya que significa establecer claramente cul es

(). papel y el "lugar" de la decisin en el razonamiento jurdico,
r(!)giirda1,1do los necesarios fueros de la lgica formal.
b) Pero es preciso destacar tambin que el silogismo. de con
crecin jurdica no es un silogismo terico, al modo de los que
tienen lugar en las ciencias fsicas o matemticas. Por el contrario,
e trata en este, caso de un silogismo dentico o normativo, el que,
para constituirse, requiere que al menos una de sus premisas sea
normativa, ya que de dos premisas tericas no puede seguirse
nunca una conclusin normativa 14". As, por. ejemplo, la conclusin
'A debe pagar la suma C'\ supone una norma por la que todos
los que
encuentren en la situacin '"X' deben pagar una suma
CH y la constatacin de hecho de que 'A se encuentra en la situacin X''; de lo contrario la conclusin no podra ser nunca un precopto, ya que sta no puede ser nunca ms "fuerte" que .las pr(misas 1n. Esta conclusin es un "precepto", es decir, una norma
particular) destinada a regir una situacin determinada 148; est pr(
cepto, al que Santo Toms consideraba producto del "juicio", precisando que "es propio del prudente formar un recto juicio de .la
accin" 14\ es Ja culminacin de lo que podramos llamar la parte
"cuasi-especulativa" del raciocinio prudencalP''. En ella la nteligencia determina, cada vez con mayor concrecin, aquello que eo.;
debido en justca.
Pero esta determinacin de Jo justo no es suficiente en orden
a la realizacin concreta del derecho; "el entendimiento prctico
no descansa satisfecho en las nvestgacoues de la deliberacin, ni
tampoco en la emisin de un juicio sobre las realidades descubertas. Para ajustarse a su fin, en cuanto entendimiento prctico, tiene

razn

,..,...

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doveun
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de
eia

,
fia,
.

wi

1-1,

n-

la

Vid. Kulnowski, Ct>orges, Note St,r Le napport entre le. Futt et le

Droit, en: Hiv. Int. de Filosofa del Dirittn, \tilano, Gillffr Ed., 1968, N<> 46 - 4,
p.'tg, 411 y sigtes.
,,f

lbulem,

Vid, t\iz .. Precepto, en: jolivet, Hgis, Diccionor, de Filosofa. Buenos Aires, Club de Lectores, 1878,
1-R'.'f

lW
1:-iO

S. T., JI - U, q. 47, a. s.t .. JI. H, q. 4H, a, 4.

78

CATILOS IGNACIO iASSlNI

. que ir, ms lejos: tiene qne completar su direccin operMiv. No

slo tiene que. descubrir nqustvamente el bien, no slo tiene que
.
i'.1'
b,.
juzgar sobre el bien . descu bierto, sino que, adems.' ha de ilri1ir.i1
y mostrar ese bien ,:1 apetito como bien que aqu y ahora ha de
hacerse. Y esto es el' imperio. o "la -aplcacin -de las cosas deliberadas
.
y juzgadas a la operacin concreta" "",

:J.

.CAUGrEU SI'TTIC,O DEL JUICIP

. Antes de pasar al estudio del ltimo de los actos propios de. la.
digamos algunas palabras acerca del'.
prudencia, es necesario
carcter "sinttico'.' del proceso. que culmina en el "juicio" jurdico ..
Al referirnos al "conslum" o deliberacin; hicimos notar que
en l se pnw<dia analticamente, es decfr. se. indagaba lo i111c era
pri1wro n el orden del sor a partir de lo 41w no:,; rrn (on<'id<lo ms
iumccliatnmeute 1:.\ en otras palabras, s trataba. lll' un camino de
los efectos a las causas, de los hechos a las leyes que 1os rigen" 101i,. ...
de los. textos legales a
autntico sentido, de los. medios de
prueba a las causas que diron. origen a los hechos probados, de
las realidades fcticas los principios de interpretacin y normacin.
Este anlisis propio del con:ilium es el que permite sistematizar la
catica realidad jurdica y encontrar los principios de. su ordenacin
' .
.
prctica.
Por el contrario, cuando el razonamiento prctico se mueve en
busca del juiio prudencal.. hace a travs de un proceso de tipo,
sinttico.. En este momento. de l que se trata es
pasar "de los
principios a las consecuencias, de las causas a sus . efectos, de las;
ideas ms generales a las menos generales" rn4; en otros trminos,

que.

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Jm

O'Neil, Charles, La prudencia, sabidura incomunicable, en: AA. VV.,.

Enwtyos .1,o/;re el 1'011ismo, Madrid, Mcrnta, 1963, pg. 247.
1:11

rn2 Vid. Palados, Leopoldo Eulogo, Filosoffa del saber, Madrid, Credos,
1963, p.p.
rna jolvet, Rgis, Tratado de filo.tofia I Lgica y cosmologa, jueuos.
Aire., ed, Carlos Lohl, 1976, pg. 148.
JM Ibdem - Vid. Voces anlisis y sntesis, en: Diccionario de filosofa.
Dr. por Walter Brgger, Barcelona, Herder, 1975.

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LA PlfDENCIA JURDICA

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79

se trata <le componer la solucin del caso jurdico a partir d<:' los
principios,.: causas y directrices .establecdos a travs del anlisis
deliberativo. De la totalidad de los medios posibles para la .solucn del caso y que han .sido descubiertos por el anlisis, debernos
extraer uno, establecerlo como el ms adecuado. para la solucin
justa, determinar al mximo el abanico de soluciones que han sido
objet del acto deliberativo.
De ste modo, a travs de una sntesis compositiva, ser posihle lograr el precepto particular . que . es preciso para regular, de
modo inmediato, la. situacin de f1ch> con que liemos de cnfrcn turnos. L prudencia jurdica es, entonces .. nnaltica y sinttica, lo
su desarrollo tien' .lugar los. ilos modos _prill
que significa qe
cpalescon' los que 'la int<;ligenda humana procedo ordenadamente

en

al logro '.de. Ja verdad.

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LA l.MPEHAC!N J>E LO JUSTO CONCHETO

Lo afirmado- hace un momento supone. la existencia dt un

ltimo acto en la prudencia: el mandato, a. travs del cual se pone
e,, .movimiento a la voluntad, propia O de otros, para .que realice
en los hechos la. conducta debida. Sin este paso definitivo, todo el
proceso. de razonamiento en el orden prctico y en .especial en el
jurdico; quedara estril;' sin cumplir c:01. su fin propio de dirigir
los actos humanos hacia su fin.
Este acto. de imperar o mandar es un acto de Ja razn. ya que
"el que impera ordena a otro hacer una. cosa, intimndole la orden
O 'significndole Jo que ha de hacer, y esta ordenacin. es un acto
racional" n;,r.. Pero es un 'acto de la razn que supone una mocin
preva, un impulso anterior de la voluntad, ya qu es ella "el
principio que mueve a las dems facultades a la ejecucin del.
acto
por lo. que se sigue que la mocin de la razn cuando
impera, procede el impulso de la voluntad" 11rn.
Por ello, el acto del juez intimando a las partes '--O a una sola
de eJlas- la realizacin de aquel obrar que ha descubierto come)

r . )

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rnr,
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S.1'., l -11, q. 17, a. l.

Ibdem.

80

CARLOS IGNAClO :MASSlNI

justo en la deliberacin y preceptuado: a travs del juicio, es un

acto tpicamente racional, contrariamente a lo sostenido por quienes
pretenden reducir: los imperativos a meros actos de Ju emocin
o de la sensibilidad. Los irracionalistas partidarios del "derecho
Iibre" y los empiristas; seguidores de Hume, ul negar carcter
racional a los imperativos jurdicos, . terminan ,'yendo a' 'parar al
absurdo de un "sentimentalismo jurdico"; estos autores, en su. ludia
contra el racionalismo absoluto -de los exegetas, termiuaron
do' el equilibrio. debido y' desterrando completamente a la azii del
'orden de la praxis jurd;a. Para 'ellos, "las sentencias son .la obra
de los jueces siguiendo ' sus instintos, sus. .ntuoones y condicionados por las circunstancias. Tesis que ha triunfado en las escuelas.
"realistas" americanas o escandinavas. Elfo nos lleva del ,acionttU<;
mo heredado ele la poca de las luces asu contrario, el total irra
cionalumo, tan poco seductor como el primero" 1":

perdien-

Pero si el hombre es naturalmente racional y el principio. y

norma de sus operaciones; personales o socales, es esa misma razn,
no puede renunciarse a, su uso en el campo del derecho; Ms all
de los desvos y excesos del racionalismo, que pretenda 'considerar
al orden juridco corno obra de. la sola razn, entendida
sta al
.
modo matemtico, es preciso revindicar Ios fueros de la in_tHaccin humana.
contrario, el
genca en la tarea de. dirigir .
Jrracionalismo sociologsta, emp.irista .o. ele c.aluie1 otra ndole, no
sfo, contrara la experiencia indubtable d que el hombre .ntenta
incmsabltmcnte sujetar. a pautas. racionales su vicht scii( .escapando al .desorden, h\l inseguridad y
arbitrario, sino que adems

Lo

la

_fo.

cae en: el absurdo contradictorio de afirmar la . existencia de un

sujeto racional que, por definicin, no puede conducirse racional1nentt'. El imperio, po1 fo tanto, donde culmina el proceso del razo-

namiento jurldico, es tan racional como lo ha sido todo -el camino

que a l conduce,

15i

Vlley, Michel, Prci ..., cit., T? Il, pg. 48.

5
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LA PRUDENCIA JUlUDICA

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Los

REQUISITOS DE LA PHUDENCTA JURDICA

Esta culminacin , del razonaniento jurdico en un acto de

imperio vlido, en. un mandato eficaz, requiere para su . logro la
posesin por quien . decide de una serie de cualidades o "virtudes
anxas" a la prudencia que es preciso aunque 'ms no sea mencionar brevemente. Leopoldo Eulogio Palacios las llama "requisitos de
la prudencia" 158 en el sentido de que sin la posesin de estas aptitudes, resultar muy difcil que el proceso de razonamiento propio
de esta virtud llegue a un trmino correcto, En las pginas antcriores, nos pernos referido ya a tres de estas disposiciones o aptitudes
complementarias: la experiencia o memoria, la inteligencia o inteleccin y la providencia o previsin. Santo Toms agrega cinco ms,
reunindolas a. todas . bajo el ttulo de "partes integrales'' de la
prudencia. y definindolas como "los elementos de esa virtud que
deben concurrir al acto perfecto de la misma" 15!1 Ellas son, dejando apart_e las ya' estudiadas, la docilidad, la solercia o. sagacidad,
la razn o buen razonamiento, la circunspeccin y la. cautela. Las
estudiaremos brevemente, aun a riesgo de incurrir
algunas reiteraciones 'respecto de Jo ya considerado en las pginas precedentes.
Si. comenzamos la resea por la docilidad, debemos caracterzarla como la aptitud o predisposicin a aceptar el consejo o la
instruccin de otros; esta necesidad, o al menos conveniencia, de
recurrir a la opinin de .diferentes personas en lo que se 'refiere a
fa solucin de . los problemas jurdicos, tiene su fundam(nto en la
contingencia extrema, inestabilidad y variedad de las realidades
jurdicas concretas. "Estas se presentan =-cscribe Santo Torhs--
en infinita variedad do modalidades y no puede un slo hombre
considerarlas todas a travs de 1,111 corto plazo, sino despus dn
mucho tiempo. De ah que, en materia de prudencia, el hombre
. necesita de la instruccin de otros, sohrc todo de los mavoros" t1111

en

}f

Piilaeios, Leopoldo Eulogi, La prudencia pltirn. cir., p{tg. L.'53

y sgtes,
159

S. T,, II- II, q. 48, a. l.

100

S. T., II - II,. q, 49, a. 3.

82

CARLOS IGNACIO J,tASSLNI

Estos otros, de los que jueces y abogados deben aceptar consejo e

instruccin, pueden ser de diversa ndole: los- jueces que anteriormente fallaron casos similares, los tratadistas de -,derecho- los fil&-"".
solos y pensadores, los abogados ojueces co1 mayorexperiencia, etc.
A travs de este consejo;' aceptado de modo abierto; t' reeptvo,
quienes deben decidir o colaborar a decidir, amplan" :dt modo
considerable el mbito (fo su experiencia ,y enriquecen ' su delberacin con 111,iltiples puntos de. vista U opnlones, iucrementando. de
ese modo ;u capacidad de acierto en la resolucin de los conflictos

jurdicos concretos.
Por el contraro, la: actitud ;de 'obcecacin, de Imposicln a toda
costa del propio criterio, de desprecio hacia todas aquellas opinio
nes que 110. sean la. propia. es - el camino ms seguro 'pl'a rr.r' el
juicio prctico: el razonamento se encontrar preso, 'en! ese 'caso,

.,.

l: \;

'

d<: la vorgine de los hechos' sirigt:fares . y' 'lanzado por los sinuosos
meandros de la contingencia y la multplodad. Pr elle{ escribe
Piepcr,: con razn, que. "sin docilitas no hay prudencia" p(;'lrfecta"'a:
Pero ns oorno la memoria y la docilidad se refieren al, conocmiento ya adquirido, ' la 'solerci () S<igcidad se ordena aFiogtd .
de una 'buena opinin por si mismo.: de modo rpido y simple. 'Esfa

"J1(,xbfdacr' en el julco <}UC es propia de la solercia 'y quepermite dar una nueva respuestn u una. nueva situacin, aparece: como
absolutamente necesaria en un mbito con10' el jurdico, donde el
algunas de ellas.icnscarnbio de las 'situaciones
lo inesperado
tituye un dato con el que resulta imprescindible contar, PiepetIlama .
a esta aptitud "objetividad ante. fo inesperado" Hi:.i y se opone' la

de

rigidez de quienes, por pereza o fal, d aptitudes intelectuales,

un'

resultan incapaces de variar su juicio ante fa uparieirr.de

dato
nuevo no previsto.' Esta es: la actitud' 'de tantos jte's y abogados
ruh11,rio's,. ()ll; esqttcn1a mentales mecanizados, ll:llC . chrecen .de
toda aptitud para. comprender las exigencas prcticas de fa muta..

cin de las circunstancias.

En lo que a la razn o buen raciocnio se refiere, no pueden
quedar dudas de que para .alcanzar una conclusin correcta es ne11;1

Pepcr, [osef, Pnule11titt templan;:.a, \h;dri<l, 'nmlp; 196U,; pi'.\g. 60.

H,:!

Peper, [ose], o. c., p{lg. 61.

 J.-\
J

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il-

etc.

vo,
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P.tUDENCrA

JUH01<:A

{'.CSilW) que el pr<?CCS<> raciouul por el que se pasa de 1J\S premisas

a cJicha. cnclusil. se realice conforme a 1<>S c.1rnH1es cie la lgica.
llo es asi.. sobre todo en razn de que "las .accioncs particulares
cuvu direccin compete, a la prudencia, .distu mucho
ser inmeinciertas
datament intt;Jigibles y. tanto ms 6.p[lnlt). .ms
f:. i1;detc11.
)
minadas SQI) . ( . t
Por Io mismo, aunque la razn ". sea en 'otras.
. 1drtde's intelectuales ms cierta. qu,. Cl la .. prudencia, ,Sl ern bargo,
tl. necesita 1llAs 'jlW. ninguna dl buen' razonamiento del hombre
los casos
para poder aplicar rectamente los principios .1,ui_';'esales
particulares, que "son. variado\:;. e inciertos" rn:i_ Para este adecuado
lSO de la razn, sfo '1n lgca 'pc.iP .pr')p)rd011ai. ]s instru{m,11tos
necesarios, por J}o. J.1 'prudnca no slo .no <:'Xc:lU)'P b gic,l. SiW
'
.
. ., . .
..
.
que, antes bien, la supone' J(;,i.

de

.: 1:>or .imo, Sl haCl110S .mencn a la Cl'l'llllS(.:ripcfII y a La cau .

tela, veremos que la primera se refiere l exacto conocimiento y
comprensin de Jas cireunstaucius que rodean cada CllSO, ya que,
en
campo de i.i' praxis' jurdica, la mutacin de una sola. de ellas
puede modilicar totalmente el sentido .alcance de l:i decisin que
debe ser adoptada. As, mm sola palabra en la declaracin de un
de l,a
testigo; puede exigir 'una 'varaci1: susbuc:Ltl Cl).
tambin.
resclhicin. de un caso. La' eauhla o precaucin se. 1'.efi
al conocimiento 'c1(:'.1as ii'cunstancia. pero .fun(la11en.ta1men,te al
aquellas que 1derran algn peligro. para el l)ue.l'} ,cie1:tq. ('1 el

et'

(!t sentido.
1

10

el
1a

la

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erc ..

de

y.

juicio ..consiste, pri,: lo. trtnto'. en I..aptitud :de discernir entrever

. los riesgos q1,1e, para la recta 'dirtcd9n 'dp la conducta, se encierran
en la multiplicidad de circunstancias q1i, rodt;ai c1da' situacin
..
. .
.
que ,ig./ una soluin _justr . :
1

De' este n<:)c:i'o, munda de los "requisitos", a pttudes, o. virtudes

a11exas (!m; .hmQS, rrsea.do. :hrevmcnte, puede la prudencia COU
';.eltirs<;: 1? e's<-.. "ojo.. dd alma" .clt que hahb Aristteles en un bello
11
pasaje. tle la tica Nicomaquea
.
. .
. !".,
.

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S. T., JI - JI, q , 40. a. ,?, nd i 2 ..

Kalin.owki, Ceorges, ,\pplimtion ... , ct., condusn.

v,.r;

E.N . .;: VI,.-, J2, l J 44 :,

lt,3

84

CAULOS IGNACIO IVIASSINI

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6.

PRUDENCIA Y JUTICIA

<]'

Pero es preciso, antes de concluir, reconocer algo a los . frracionalstas. Como ya lo advirtiramos en la primera parte de este estudio, la prudencia es una virtud formalmente intelectual pero materialmente moral. Es decir, que si bien radica en la inteligencia, su
objeto de conocimiento son los acts de la sensibilidad y, en el caso
de la justicia, de la voluntad.
Por ello escribe Santo Toms que "para que haya un juicio
recto se requieren dos condiciones,. de las cuales una. es la virtud
misma que profiere el juicio y en este sentido . el juicio es. acto
de la. razn, pues decir o definir algo es propio de la razn. a otra
cs. la disposicin del que juzga y que le hace idneo. para. juzgar
rectamente; y as, en lo perteneciente .a la justicia, el juicio procede de la justicia, corno en lo concerniente a la fortaleza procede de
sta. Ai>, pues, el juicio es .acto 'de justicia, en tanto sta inclina a cuanto esta virtud pronuncia
juzgar rectamente, y de prudencia,
160
el juicio"
Es poi lo tanto errnea la pretensin de hacer del juicio y del

en

racicinio jurdccs actos esclusvos de la razn; ya que la justicia; hbito d la, voluntad, cumple la funcin . de . movilizar . al
entendimiento en el sentido de lo debdoi lo inclina a la bsqueda
de la 'solucin correcta dl caso de derecho -. Y si bien Cs cierto que,
en razn de la exterioridad y objetividad del acto justo, es posible
que' un sujeto habitualmente injusto 'realice un acto' de prdenca

jurdica 167, ello no ser lo habitual; por el contmrio.: existen las

mayores posibilidades de que su voluntad injusta desve su juicio y
ste resulte imprudente. "La teora clsico cristiana de la vida
=-escribe Peper-s- sostiene que slo es prudente el hombre que al
mismo tiempo sea bueno; la prudencia forma parte de ia defncn
del bien: No hay justicia ni fortaleza que puedan considerarse opues-

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1, ad. l.

Vid. nuestro. truhao Cuestfrn acerca 'de la virtud de fudi(;ia y de la

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d. ilerech, en: Revista de la Universidad ele Mendoza, No;, 3, Mentenlad
.
doza, 1H82.
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tas .1. la. virtud de la prudencia; todo aquel que sea injusto es- de
antemano y u la par imprudente" 1118 . Y ello en .razn de que slo
(JUen CSV justo, 0 quien, . sin. serlo. habitualmente, S0 pro.pone objrtivumente la realizacin en el caso de un fin justo, paede movilizar
verdaderamente a la prudencia para la bsqueda e Imperio de ]JS
medios conducentes a ese fin. Por el contrario, s <'1 fin . que se
persigue JU; es justo. la bsqueda d(' los medios para su logro 'no
<nt propianu-ntc "prudencial", sino tarea de una falsa prudencia.
I .n prudencia es virtud, intel<ctual y moral, y por ello no . puede
tmr por objeto la concrecin de un acto injusto 1611, Santo Toms
11aim prudenttl camis a la habiliclad 'de hallar los medos conduccntes a un fin injusto, enumerndola entre los "vicios que se oponen a la prudencia" m,.
,

Es absolutamente cierto que quien, por cobarda, codicia o

cualquier otro motivo espt'ireo,. utilizi1 su experiencia y buen juicio
para encontrar los caminos que mejor conducen a UB . objetivo distinto del que prescribe la justicia, no slo no puede ser calificado
de prudente, sino <JU(-' atenta activamente contra esa virtud, dando
lugar a: su grotesca caricatura. Y ms grotesca es an, . cuando se
menciona explcitamente a la prudencia con el fin de encubrir a la
cobarda y la pusilanimidad como motivos reales de una decisin
injusta. Por ello es tan acertada la frase de J<>sef Peper, sobre que
]a corrupcin de la justicia tiene dos causas: la fulsa prudencia del
sabio y la violencia del poderoso;' n; lo que es ms, muchas veces
la falsa. prudencia del que juzga tiene por origen su cobarda
frente a la violencia' del poderoso.
Pero por sobre todo, es preciso destacar que sin prudencia
1 ns
Pieper. .Jnsef, Prtulenck: ... , cit., p.'tg. 4:3; Vid. Dcris, Octuvio N.,
La. tloctrina de. lo tntelieeucu: de Aristteles a Santo T onui, Buenos Aires, Club
dr Lectores, H)80, p1gs. 2.2H23:3; .nsimsmo el valioso estudio de Rafael Toms
Caldera, Le /uemefit J)(tr inclination chez sint Thomas D'A.quin, Pars, Vri11,

1980, passm,

11m

Conf. Montejnno (h.), Bernardno, Derecha !I prudencia, en: Lustieia,

N<\it. Bupoi Aire, 1965, pgs. 9.5-98.

170

la
ten1

S. T., JI TI, '1 55, a .. l. Vid. Ramez, Saritigo, fotrodtu;ci11 a la

:E. n; VI, 12, 1144 a 35.

cuestin .5.5, ed. eit., pgs. '182-18,3; Aristteles,

nt

Pieper, [osef; [ustcia II fortaleza, Madrid, Rialp, HJ721 pg;. 7.

86

CARLOS ICNAClO MASSJN'I

..autntica es imposible la realizacin <le la justicia; en efecto, quien '

con 1a realidad Je. h1s situacenes, ni 1os principios del. obtr
social, ni ha previsto acertadamente las consecuencas de -n '! otro i
acto, no podr determinar en concreto y con acierto 'q11i\es 'i.isto y
qu es injusto. . Su' , pretendida .. "justca" . ser .
impulso cego,
capaz de co1ducir al mayor dislate O a. la ms grave njustica
objetiva. t'La justicia .' ...:t)scribe Alvaro .D'Ors- es. la virtud hbit>
moral . (j ue consiste en dar a cada uno . lo suyo; pero presupone un
.conocimiento de este suyo qe se debe dar a ctda uno. Este cono.c;imit.1nto es el objeto de la _virtud de. la prudencia
e ) ; por la
'
.
primera se inclina el juez l juzgar bien y por fa. segunda averigua
qu debe juzgar en ca<l1 caso para juzgar bien" 172. Por ello, resulta
c1idente (fUC quien 110 COTIOCC qu COSU es lo suyo de cada cual, est
imposbilitado de ser justo; la prudencia es, entonces, condicin. de
posibilidad de la justicia, es la. que le otorga
medida, su "medio",
la que proporciona un objeto concreto y determinado al movimiento
<k; la voluntad hada el bien estrictamente debido. U otro.

1m.

9:

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11

e.

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1,::

l)'Ors .'\lvaw:

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1

i11vdw.:cin.

al. esttuo del derecho, cit., pgs. 12

- '

uien
brr

otro
CONCtUSJO

.o y

.go,
ida

Lltgado <I monu-nto de concluir a estas breves reflexiones, no

nos queda sino poner de relieve la capital importancia que reviste
el conocer prudencial en el mbito. del derecho.'. En efecto, si el
derecho es fo justo, la obra o accin.. adecuada a otro, el obrar.
debido en justicia con estricta necesidad dentica 17H y fas acciones

ito

un
no-

la
[ua

. son siempre singulares lH, es evidentt> qnepara aprehender al de

cho en su sentido ms estricto, fS preciso un modo especial de

Jta
st

por

conocimiento que tenga

objeto el obrar humano -en su mxima
!('()Cf'Cdn; . en el caso del derecho, .el obrar humano singular en
. materia de justicia.
Este especial modo de conocer, el prudencial, es m conocer
dt; tipo prctico, con causalidad 'ejemplar. y efeente moral sobre el
obrat humano y es el objeto propio , de una virtud intelectual, la
prudencia, }UC posibilita la determinacin Concreta de Jo justo y
la direccin: del obrar humano que de esa determinacin se desprende. En el. proceso del conocer prudencial; quien debe realizar
la accin justa dellbera, .. juzga.: e impera; interpreta, valora y razona;

de
)
.

''.'

ito

.conoce normas y, hechos; concreta las exigencias de los principios

universales o generales, en mm circunstancia .singular e irrepetible.
En otras palabras, ,l permite. al hombre y en especial ,:d hombre de
leyes, aprehender lo justo oncrto y dirigir su obrar, o el de otros,
a la realizacin qc1 derecho. Por ello . este conocimiento merece ser
Ilamado "jurdico", ms que ningn otro, ya que Jo es por su objeto,
por su fin y por su n1t.odo 17\ Podernos decir, por todo ello, que el
'"deliberativo,.prudencial"
es el modo ms ... propio de conocimiento
.
.
.
'

l ;::
Sobre el sentido preciso de "lo justo',' en la concepcin realista del
derecho, vid. nuestro trabajo La caiegorizacn. del derecho segn Satd Toms,
1
en: Sapenta, N1 14:3, Buenos Aire{ 1982.
.
. .

11'

q. ,.47, a. :3: "Operatones

autem
suut in .singularibus",
S.11.J'.:"Jfl: II,
....
..
. .
.
1
Conf, Kaiiuowsk v, Geor1;lS, Le ruisonnement en sriences. iuridiuues,
. ;:;
eu: Benresentation dos connaissances dan. les sciences . Eliomme ' Pars ' Inst.
..
Nac. de Hecherche en I nformatique et en Autnmnfique, IH80, pAgs. 476-48;',, .
Ji.'

de

'

CABLOS lGNAGIO l\1ASS1Nl

jurdico; y no slo desde una perspectiva notca o gnoseolgca,

sino tambin, y con mayor razn an; desde un punto de vista estre- .
tamcnte prctico, ya (JU<' sin prudencia no puede haber .justicu, -ni
por ende convivencia, sociedad, ni hicn humano. De all el gran
acierto\ de Marcel de Corte, cuando llam a la prudencia "la ms
humana de las virtudes".
Ante la multiplicidad de doctrinas, rraconalstas o voluntaristas
algunas, racionalistas a ultranza otras, que se disputan la explicacin y ordenacin del razonamiento jurdico, fa doctrina de la- prudencia upurtx- como una sntesis realista de razn y de voluntad,
de. valoraciones y de lgica, dt: principios universales y d crcunstandas singulares. Y dio no es as porque se trate, en este caso, de
un eclecticismo ms o menos afinado, por el contraro, estamos
frente a una adecuacin rigurosa del pensamiento a la realidad, a
la ponderacin de todos los elementos del concreto fenmeno jurdico, a. la formulacin humilde <le la verdad, sin ataduras ni aprorismos ideolgicos. :Es por esta fundamental razn que, frente a la
<'risis del racionalismo exegtico y la insuficiencia de .los voluntarismos kelsenano, sociologlsta o empirista, se constituye 'kn una exgc11da insoslayable el reencuentro del -pensamiento y,. la praxis juridica con las varias veces, milenaria doctrina de la prudencia.
En esta 'tarea no debe inhibirnos el hecho, de que los funda

montos d esta doctrina havan sido sentados hace

ms <le dos mil
.
aos. P1' supuesto que si' partcpamos' de la .idlatta cronoltrca"
dt' que hablaba' Marituin y estamos: siempre dispuestos a rendi110s
ante 1a ltima de' las modas intelectuales, no val h{ , pena que
intentemos siquif el internarnos por la vivificante corriente de. la
doctrina realista lle 'la prudencia; Pero si por 'el. contrario creemos
aquello que merece ser
c1ue, como afirma Villey, "lo' valioso
retenido tt la historia" y que las conquistas 'prmaentes del' espiritu humano no deben necesaniamente ser. tiradas poi' la horda en
cada generacin, vale l pena el intento ele hacer carne en la realidad jurdica de nuestros das, .las exigericia:s de fa -''primera de las
virtudes", corno la llamaron los clsicos. De todos modos, siempre
podremos responder, a quienes nos acusen de antiguos, qU(\ como
escribi bien Ant1r Frossard, "las cosas ms nuevas son aquellas
que se han olvidado",

es.

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LA CIENCIA JURIDICA
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QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO

''La jurisprudcncn es, por lo tanto, una ciencia
filosfica" - F. K; V. Saviny, Metodolqga fur
dica.

1 . Desde que Descartes expuso; en pleno siglo xvn, su pro. yecto de edificar una Mathesim C nicersolem 1, es decir, de aplicar
el' mtodo de las matemticas a todos los campos d<;l saber humano,
la hstoriu del .. pensamiento jurdico registra una larga serie . d,
.intentos de configurar el saber de los juristas sobre los molde dti
una ciencia terica, partir de Ull despreciativo repudi. del Il;Od(.)
como, en la prctica, trabajaban y e.sfodiaban los hombres de de"
cho,' los mentores de la filosofa modtrnt1 2 intentaron la sustitucin
lel modo "a- cientfico"; "vulgar" o "rraconal" con que pensaban
'<le hecho los juristas, .por uno autnticamente "cientfico", adaptado a los procedimientos y patitas de la "ciencia . moderna", El
intento no se circunscribi al campo del derecho; pero en lo que a
l respecta,' lo ms seguro es que el precursor haya sido Leibniz.
Descartes, Hen, Regulue ad direotioneni uigenil, fpg. XlV, cit. por
{;ilson, Etenne, Commeutuire historique au Disoours de la Mtlwde, Paris, Vri11,
1976, pgs. 2l72H.( Vid. a este respecto, adems de la obra citada preceden. lemente, el libro de Carlos Cardona, Ben Descartes: Discurso del Mtodo, Madrd, Magisterio Espaol, Col. Critica Filosfica, H)78, passim.
-- En todo el texto las palabras "moderno" o "moderna", se' tomarn
/!
en sitidi1 \'stiito, e. d., como referentes al pensamiento gestado en b Edad
Moderna :y de cyos curueteres nos hemos ocupado en nuestro libro La desin
tegraci6n del penII' j11rdiro en la Edad Moderna, Buenos Aires; Abeledo-Perrot, rnw.
l

CARLOS WNA(JO MASSINI

En sus "Escritos de Filosofa

del Derecho" ) compilados . por Mollet
el filsofo y matemtico alemn escribi inequvocamente que "la
teora iurullca se cuenta entre aquellas ciencias que ll<> lepe.ude,a
de la. experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los seutidos, :iinu de fa razn; ( ... ) la justicia . es rma defi11ici6n . O COl
cepto racional, dl que pueden extraerse consecuencias seguras;
. segn las leyes inquebrantables de la lgica; del que pueden. dedu
cirse evidencias. necesarias y demostrables, que 110 dependen .de
hechos, sino slo de la razn, como fa lrgica, la nwtafsica. la arit
mtlca, la geometria, la dinmica y, famhiln, fa ciencia jurdica'::_
:\ parte de la inclusin de la metafsica en la misma categora notica,
que la dinmica,
preciso destacar en este prrafo la total identifo.. acin metdica entre la geometra, las matemticas y la ciencia
tld derecho propuesta por el filsofo alemn. Para Leibniz y sus
seguidores, el mtodo "tpico-dialctico" o -'deliberatio" que pracde lo,
ticaban los
opiniones,
juristas, se. mova en el mbito. de. las
.
.
:
.....
\!
merurncutc probable, sin el rigor, la certeza y la arjdad de las
demostraciones de las ciencias exactas; . par1 ellos, -como para la.
mayora de los pensadores modernos, "ciencias" eran, en un sentido
unvoco, slo estas ltims
a sus cnones deba=amoldarse todo
conocimiento qm.' aspirara al honroso calificativo de "cientfico" 4
. Todo esto era el producto de ia llamada por Jess Fueyo "nostalgia

es

Y.

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a Cit.' el texio completo en Welzel, Hans, fotrodttccin a la flosoftt del

Derecho, J\1adrll, Aguilar, lHi L, ps .. HS8-l,5J.
Escribe a este respecto \\;ilh1 Henns: "En qu consiste,. pues, Jo
irritante, pum . d. moderno conocimiento den tfico, del. procedimiento ti,picodialctico? La "demostradn" por tpicos se mueve en la esfera de .as opniones, de lo meramente probable. Pierde el rigor ele las demostraciones apodcticas. Una investigacin dialctica toma siempre su punto de .partida en las.
oplniones dominantes de los .hontbres, presupone que hay entre estfls opiniones.
unas que son ms experimentadas y comprensibles,. apela a la "Inteleccin" y al
.. sentido comn": sus premisas 110 sbn necesarias, quiere que se las reconozca.
voluntariamente: sus resollados son siempre de naturaleza provisional, "discutibles". Todas estas particularidades son contrarias al moderno ideal. de la .ciencia,
que tiende a eonocmentos claros y unvocos, libres de toda duda", Poltica V
Filosofa' Pr,rictica, Buenos Aires, Sur, 1973, p. 120; Vid .. Brmo, -Albert, Les
gmnds couaus de la philosvphie di, droit et de 1' etat, Pars, Ed. A. Pedone,
H)()8, p{1g. st y sigtes.
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LA PHUDENClA JUBDICA

:\follet)"
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. .matemtica, que expulsa del glohus inteieciualls a todo saber incapaz

de estructurarse y formalizarse como una cadena de corolarios, cualquiera que sea el sentido de sus postulados y sus supuestos't ", Esta
"nostalgia matemtica" es la que preside los intentos del iusnaturalis
sno racionalista de construir un sistema "cientfico" del derecho;
Croco, Puffendorf y sus seguidores.fendrn in ment al mtodo majtpmtieo deductivo cuando encaren la tarea de edificar un derecho
' _puramente "racional", a la medida del hombre ilustrado, hijo del
avasallador avance del "progreso" 11
2. Pero no slo las matemticas asumieron el papel <le modelo
metdico de toda ciencia posible; sobre la base de una gnoseologa
-emprsta, toda una corriente ele pensadores; que culmin en los
.. ..: positivistas del siglo XIX, se propuso aplicar a los saberes llamados
"humanos", los procedimientos: de las ciencias experimentales; parn
. ellos, "'cientfico'' significaba exactamente lo mismo qu verificado
-empricamente. Escribe a este respecto Franco Ameno que "Newton enunci los cnones de. un procedimiento metdico en el cual
el momento anticipativo y racional; del que abusaba el cartesianis. mo, es 'dejado de lado ( hipotheses non Ingo) en favor de una
extensin de la eficaca orientativa y conclusivu
la experiencia"; e
-en el mismo sentido se orienta el positivismo, para el cual. "el autntio saber es el cientfico, entendido corno experimental, a pos.terori" 7
Consecuentes con' ello, los juristas que haban adheido. a esta
concepcin de la ciencia, considerndola como la nica posible,
concibieron a la "ciencia del derecho" como un saber experimental,
-descriptivo de hechos y cuyas afirmaciones deban. ser objeto de
.comprobacn emprica. Un fiel exponente ele este criterio es Cas.tn May, quin a: comienzos de este siglo sostuvo que la "ciencia

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-de Filosofa del Derecho, N<:> 1, Madrid, Hl!53, pA\?'. 1:m.

ia,
Y'

es

1e ..

Fueyo, .Jess, El sentido del 'derecho !f d estado moderno, en: Anuario

Vid. Puffendorf, Samuel, Oe ime uaturue et ,eritttm, I, 2, :3, entre

Otr<}.cjllUC\rsJ\tXtOS inequVOCOS en ese seutidu.
1i

.-;..--

Amerio, Franco, Voz: Enistensologia, cu: Enciclopedia Filosvfica,' Vol. I,

Sansoni, Firenze, UJ57, pg. 8HJ.. Sobre los caracteres de la ciencia moderna,
vid. Lalaude Andr, Voc,tbulare technique et crltiqu de la philmmphe, Pars,
.P. U. F,, 1962, voz, "Scence".
7

94

CARLOS .ICNACTO 1\-IASSI.1"1

dl derecho" deba seresencialmente 'experimental "; otro tanto -puede afinnarsc de Kelsen, 'para quin la dl{1cia del cieiech< 'cs.'-sfo

es

decir, sJgt'-n11/fatos
descriptiva de las normas que de hecho' (
d( la expertenor . sensible') . resultan vgentes en':
comunidad
1
.
ktel'illinad1i Al igual que Iri fsica o J biloga; in "cncla'' del
derecho, . 'para hacerse. acitJdora a ese cnlificatvo, . deba. compro-

na

bnr 10 hechos jurdicos, describrlos, establecer sus relaciones 'de

sucesin o semejanza }' alcanzar el principio gt'i1rco que haria
las veces de ley ck-ntifico-natural. La nica diferencia accidental
que puede notarse entre las diversas 'coirfentes del positivismo, radica en el distinto tipo de "hechos''. que se considera deben estudiarse:
las leyes sancionadas por el Estado, 'para d. positivismo .normativista;
los hechos- sociales, para el sociologsnio, l1s. decisiones . judiciales,
pata. quifnes_ se' .Jlm1i "realistas", etc. JI) Por lo dems, todo. es.
igal y sobre esa 'hase emprica hbr de . fr.,vimtrirse la "teora",
generalizacin d ia expcricncu )' it cuya luz 'podr comprenderse
la totalidad _c1e1 Fenmeno jridico.
.
.
positivsmo u! estilo 'comteano, 110 por.
3. . Pasado dcrnodu

el'

. ello desapateci '1.J concepcin 1n)I11Sta. de. la :encfa. y-'el. itehto .de
l'ri.cajat'.al saber jurdko"en los cnones de tilgti11tl. c'.foncia terica:
1a vrte11si61:.corti6: esta YCZ iw1>t:1.H.'11ta' del neo-positivismo.. Dejando
lado J<;s 111aces ); las l)(Sic:i011CS accidentales, los neopostivistas coinciden en qc ';cientfico'' ser. slo aquel .c.onociiet>

de

. . s !\lay; Castn, La science d .droit; Pars, l Ciatcl<!'d., 1932/ p,'i'g. M.;57;.

"Vd. KelseHans, Teoria iilra' del 'derecho, Htns Aires, 1EUDEBA,
1960; pgs. :4-q3; sobre fo co11cepdn- Kelsenana deIa ciencia normatva vid.i
Kaluowski, Ceorges, Une lnisft en estion de ld fr>gi411e. -d'1J: normes., En. r4
1umse. <1ttx obiectians de jans Kelseu, en: Archives d, Philosophie c.lu. Drot,
N,i 2.5, Pars, Sirey, H)80, pgs, :),15-365, y Querelle de la science notmatie,
Pars, L.G; DJ.,. 1969, pgs .. 86-91, lbro: este ltimo' que ha inspirado el
ttulo del presente trabajo. Una excelente exposicin de la doctria de Kelsen.
se encuentra en el libro (le Albert Casalmiglia, !.<else1i !J la cri:'.fs .de la (!iencia.
iuridica, Barcelona, Ariel, 1978, pg. 62 y. sigtes.
!)

_U11 buen resumen de estas .posciones puede verse

.en

el- libro de Antonio: )-Iemnclz GiJ, .\ftoclologa de l ciencia de./ de.rec/w, Madrid, S. F.
1971, T,
pg:,. 7:J-88; 265-2H y 31536, como asimismo: Legaz y Lacambra,
Lus, Filosofa del derecho, Barcelona, Bosch, 1961, pgs, 94-214, ,
10

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que rena dos requisitos fundamentales: a) ser susceptible de verifiadn empfric; b) estar expresado en un lengua je perfecto desde
H punto de vista lgico' 11 E11 su versin ms extrema; el neopositivismo toma el non1bre de "fsicalismo", segn el cual toda proposicn c'ientfica debe poder interpretarse' en el lorigaje 'de las cendas fsicas ]2 Est deomim1ci11 de fisicalismo que los neopostivistas
nutoatribuycn es por: dems expresiva, ya que s.ignifica unn
confesin 'de parte ac',,na dei intento de m:dir: fa "cientificidad"
de cualquier 'saber por fos nicos cnones metodolgicos de la fsica.
contempornea.

meslo
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iro-

Se

ira
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idi-

En el campo 'e .Ia C('i1cia jurdica, el' ms difm;clido de los

autores que
aproximan a Sta posicin' es, .indudablemente, Alf

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posicin con una proposicin analtica, "lgico-matemtica") necesariamento implica que, siguiendo un cierto procedimiento, bajo
ciertas condiciones resultarn 'ciertas experiencias" directas (
).
Este procedimiento se den(Hriina procedimiento de verificacin ( ) .
Si una asercin cualquiera, por ejemplo, .la de que el mundo es
'.t goherrntdo: por 'un d(ni<Hlto invisible,' no involucra ninguna implicacn verificable, si. dkt que carece de significado lgico, es
desterrada 'del reino, dt' ti ciencin' co1110' asercin metafsica. La
interpretacin de la cienda xlel derecho expuesta en este libro re-

- 11 . Conf. Fabro, Comelio, 1 a fih,snfa c:mi111portnea, en: Historia de la

filosofla;, dirigida por Cornelio Ful.ro, T. U, Madrk], -Rialp, 1965, pg. 46_1
y sgtes, Vid. adems, Ni>nC'k, Horn.aun. L(/ filosofa europea occidental; Nfadrid,
Credos, H)6(1, pA,u;s. -n8-4(H: Bochenski, T. !\l., La filosofa actual, Mjico,
F.C.E., 1969. pirs .. fi,f-83 y 27]-)J, e luciarte Armin, Fernando,.El reto
del positivismo lgicu, Madrid, Hialp, H)74, passm. El texto ms explicito es

el de Wttgestein, Tructot us

i,

ltgico1h ilo phlcus: del que existe una cuidada

traduccin de Enrique Cah!n, Madrkl, Alianza, 197:3.

12

Vid . Fahro,

(r. i' .

pg. 4A-t.

Ross, Alf,. Snbre el derecho !/ la jw,ticia, trad. de Gei1ro Card, Buenos

pg. ,38 y siites.: Vid. Pnttaro, Enrco, Fosofa del
derecho, Derecho 1.1 ciencia turidica, trad. de J. Jturmend, Madrid, Reus, 1980
pgs. 257-303, que ontiene una hiwna exposicin: h crtica a Boss fa cons-'
deramos desacertada.
.

1-

se

Ross Para el fiisc:>fo. dans, "es 1111 principio de ,la cincia empi- .
rica. fooclermi que una' prnposicin acerca de la nalidac.l '( en contra1:1

.,,-\: Ares:

t'1!l'DEDA: fo70:

CAHI.OS 1(:NAC!O JASSI.Nl

posa en el postulado de que e\ principio de verificacin debe

aplicarse tambin ,t este campo del conocimiento, o sea, que la
ciencia del. derecho debe ser reconocida cmo una iCCnda ociai
emprica" :14 Una posicin similar a. la de Ross han adoptado
varios autores argentinos, entre otros, Roberto Vernengo rn Martn
Diego Farrell 111, Eugenio Bulygin y. Carlos Alchourrn 7; para todos.
.
.
.
. .
ellos, los criterios y mtodos de la "nueva ciencia" fsico-matemtica
han de ser trasladado al saber jurdico, el que. se. configurar en
forma exacta a travs de un lenguaje simblico y alcanzar su perdiversos procedimientos d 've1:ificaci."
fecin a travs' de
emprica p1:opuestos. El: resultado ser una "fsica [urdica"; comple-.
tamente alejada de los prooedimentos flexibles y variados de la
antigua ciencia del derecho, habr un solo mtodo y -u. solo crte1'.iO de cientificidad: el moriism<> del concepto de ciencia alcanzar
su ,extremo ms absoluto,
.
.

4. . Todos estos . intentos d, introducir en el. mbit de 10 jurdico los procedimientos de una ciencia terica, considerada como
la nica verdaderamente tal, van . precedidos de. una. armaon;:
la
explcita O implcita y .las 111,lS de las veces dogmtica, acerca
caducidad de la doctriria aristotlica de la ciencia. 'La .concepcln
moderna (de la .ciencia) -scriben . Alchourrn y Blygin- .debe.
su origen a }l incompatibilidad entre las exigencias principales de
la teora. aristotlica y ciertos desarrollos de ciencia moderna (...); .
esta incompatbilidad puso en crisis ia concepcin aristotlica y de
termin el surgimiento de una nueva teora de la ciencia, que desgnaremos con el no11hre de "concepcin moderna" 18 En otros trminos, la filosofa clsica de la deuda, sobre todo en 'la versin de

.de

Ross, o; C, pg.

Verm;go,

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Rohe;to, ciw.o ele teorla ge11eraiclel tlereclto, Buenos Ai

res, C.J;>.C . .S., 1976, pgs. -158-165 y pnssim.

cm:

rn Furrell, Martn Diego, La metodologa de.l po.ttivis11w lgico. Buenos

Aires, Astrea, 197(i, pgs. 154-189.

conc
: :,
mah

All10umn, Carlos E.,- y Bulygin, Eugenio, fotroclucd,i fo. ;netodolo

_t(ia de las c.:ieru:ias iurfUca,\ soiles, Httet:,os Aires, Aslrea, .197 4, pg. 88
y sgtes,
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Alehourrn, o. c., p[tg. 82.

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LA PRUDENC[A JURDICA

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Aristtles . y sus seguidores, estara irremediablemente perimida,

debiendo .sep sustituida: poraquella que ha presidido los asombrosos
avances de la tcnica moderna. Y ello debe realizarse en todos los
mbitos del saber.. aun, en el de los, saberes "humanos": .la moral,
el derecho, la .poltca, la historia, etctera.
.

JI ..

CRTICA DE L"t CO'.\:CEPCJ:S' \t! DEH:\" DE L:\ CJE:'\C:1.\ DEL DEBFCHO

l. El moni'srno cicntificistu . de los pensatlores . 'moderr )S ,

sobre todo en' la versin ni crudamente positivista del "Isiculismo' \ l)udP ser objeto de 111.llllCr(}SHS CftC::l:S por SU Carcter dcciSiVO }; ft.11da:n1entui, (;stts objeciones Ilcgan ,1 desvirtuar integramonte los presupuestos y 'conc-lusiones de la doctrina. descalificndola
como fundament'
una autntica filosofa ele la ciencia; en un
primer momento y en forma breve, podramos anotar ls siguientes:
1:

de

l . 1 . Deia de lado er ms evidente de los criterios de especi

ficacin de
saberes: el del obieto. Tan evidente es este criterio,
que Aristtele io da por supuesto cuando ec1:ibe que "es propfo
del. hombre instruida buscar la exactitud en cada gnero . de conodmient en 1a, medida n que lo admite la naturaleza del asunto;
eViclenternenit:, tan absurdo sera aprobar a un matemtico que
empleara la. persuasin, corno reclamar demostraciones exactas a un
dat.o'de sentido 'con1(m:. la imposhlidad de conoT?t9rico" rn.
1cer.lo. todo mi la misma: medida y por los mismos mtodos, e,\
negado .sstemticamente por los: neopositvstas. Para ellos; tanto la
historia, como la botnica, la arqueologa, hi . Iingstica, el saber
poltico, fa qumica, l astronoma, la moral, ht. tcrmodnmcny la
filosofa han de aplicar un mtodo nico: el de la fsica moderna.
Y s esto no . es posible, peor para ellas: enmelarn excluidas . del
campo egregio de, la "ciencia" y relegadas al de los. saberes vulgares, "sin sentido", acerca de: los cuales es mejor "110 hablar" ::n. El
concepto neopositivsta de ciencia vendrja a ser.. algo as como ]81
maleta de. Los. Tres Chiflados, quienes recorta han con una tijera

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Aristteles, Etica Nicomaquea, I, :3, J.094 a. 22.

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Conf, Wittgesten, o. c., Nos .. 4. 00:3, 6. 5t! y 7.

.. CAHLOS lGNACIO MASSINI".

toda .l rnpa .quc snbresalia de ella; del mismo. modo, los seguido- .
ro-dd "Crculo de Vien1.!', recortan mplacablemente todo 1o que
po( su. esencia escapa. al punto de mira de las .ciencias 'fsicas -ita/ si
'no v .anirnan a. recortarlo, lo deforman para que entre por la fueizat'

de

hu
el

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za]

illlllque esta entrada 'ijg11ifi111w una prdida. de' su .modo de' ser
esencial.
Hcalu1cqh. cwst'.l ercer que uu :>t,'. compn. . uda, corno bien ha
escrito- Hgis jolivot, que :cada. L.tlqi,uria dt-' ciencia, sendo. por
dcfiuidn irreductible a las otras (al'egora:-, exige el empleo de un

mtodo.distinto. El mtodo que se -hu de' emplear enuna ciencia

dt;jcnck; en ; ch-No, de la . naturaleza del objeto .de cstu cien-
. , fa ( ... ). 'El estudio de la vida exige otros mtodos que el. estudio
de b rn:ttt:i-a inorgnica o la pura cutidi1d abstracta" .:11 A 'nuestro
(:.11tt;nck/, esh' urgumentocs decisivo e'in,:lida la pretensin neopo- .
..;if h+,ta di implantar un f(,rrco monismo CJ'l la. Cll<.:<'pCn ch_: la

qu

clic

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no

t.d
se;
rire

de
hr

en
V<'

1 . :2.. NO' reconoce la existencic 'de ciencto prcticas. Ello es

b <nJ.t'il!cu.enchr inevitable ele su monismo a utachamartillo; :1ue
wlupt,t corno modelo nico de "ciencia" el de una cecatrlca,
'..1 Irsica: matenuitca, "La dcncia es considerada -..... escribe Ceorges
K,ilii:tows.ki...:..- cada wz. ms Frecuentemente, n. slo. un saber. ob]etivo, intersuhjctivo, comuncable y verificable por todo hombre,
sino tambin oult>
un saber tercc ( . .}. Es: porque -se tiene
al
1
.
carcter t ('l>l'<'. del conocimiento
como: uno de los trazos, esenciales .
.
de la ciencia, _qne -la mayora, si no la totalidad de fos estudiosos:
pretendida
contemporneos de la ciencia, se pronuncian contra
ccnea normativa, compuesta de estmacones Y" .de normas'.'.':.!:!;> Peto
aquello que -los hombres de: derecho reclaman del saber jurdico
son directivas-del obrar, criterios la luz de los+cuales evaluar .las
conductax jurdicas :y -jucios normativos acerca del cul es-Ia conducta jurdkamntc debida en .un. cierto tipo'. de stuacenes. en
otras palabras, 1<> que: los juristas 'realizan en la prctica; a exigen-
cia de jueces, a bogados, administradores o legisladores.' es un 'estudio
.

la

1:

J.

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.J>livet, H!,!ii-, 1'mtCl<lo Je fi/o.mfa 1 l,gica u co.ymologa, Buenos

Ains, 1':d. Cario -Loh},. H>7f\ p.'1. 167.
:!t

:!:!

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lo:

Kulinowski, (>tw1elle ... , cit., J,tg, 79 ..

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l.A J)IH.JDENCTA JtmDICA

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de- tipo prctico, intrnsecamente ordenado a la direccin del obrar

humano jurdico. Por otra parte, es preciso que as sea, toda voz que
el objeto del saber jurdico es una realidad prctica, operable, realisu obrar lbre>", Un conocimiento
. zable por. el hombre. a h's
que seproduzca a la descripcin ni medo terico, de la conducta. juridca y sus determinaciones ( lo que, por otra parte, es puesto en
tela de juicio en cuanto a su "cientificidad" por varios autores+")
no ser "jurdico"; podr ser un conocimiento "acerca dol derecho",
tal corno la sociologa del derecho, pero .no "ciencia jurdica", i-n d
sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el
rigor de la ciencia. Todo saber jurdico, en tanto que jurdico, ha.
de ser prctico, pues su objeto lo cs. ya que se trata de una praxis
humana. social en. materia de justicia !.!.

de

1.3. No ha logrado un aceptable criterio <fo "verficahifidacl''

en la "ciencia" iuridica. Pero este criterio es irnprescindihk-, Mela
es
ue

es
'e,
al
es

vez que, de lo contrario y segn los postulados de -lu doctrina, las

proposiciones jurdcas , se transformaran-en "sinsentidos", por no
resultar verificables empricamente :rn; Los criterios propuestos por
los neopositivstas son varios y dismiles y los mismos autores reconocen algunas veces ciertos reparos a las soluciones propuestas .
Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable- que puedan
. verificarse empricamenteIas proposiciones estimativas o normativas
que componen la ciench jurdica. Ep e] caso de que- se- ill't'ph la.
posibilidad ele q Uf'. ese tipo de proJlOs1cio11es sea objeto de verf ica
cin, ella no ser emprica sino racional, tal corno lo. ha demostrado

Knlinowski ;.!H. El problema se. plantea

lS

nin

los neopostivstas a raz Lk

a Vid. a este respecto .nuestro trabajo El conocimiento JmCfico lutro

dw:cin a sus cuestiones f11ndtl111<mtoles, en: Pnuletia luris, N<> l, Buenos Ares,
U.C.A., H)80; p{lgs. 27-62
volumen.
.
.
:?l

yla

hihliografn all citada, pp. 145} del pri-sente

Vid. Souje Ilamos, Cuido, Sobre ef lJbjcto de la sociologo, r:n: Sn>ie11.

)-

tia, N9 2:3, Buenos Aires,. In52,, pgs. 66-78; sobre todl}., pg. '77.

Vid. nuestro. trabajo El conocimiento prctico, cit., passim,

} Vi. !hd,inoz, Teflo, Euncin de lft razn en la Enea, en: Sapientl,
Nv 125., Buenos ,Aires, 1978, pg. 124.

!!7 Entre otros, 'Farrel, o. c., pg. 180 . y sigtes.

!!r.

Kalinowski, Ceorges, El problema de la oerdad en la moral 11 en el

derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, passim.
2s

100

CARLOS IGNACIO MASSINI

que, en forma dogmtica y a priori, han reducido el lenguaje cientfico a} que expresa hechos O fen6mtC110S empricos :M\ C,0!1 lo que
quedan fuera del discurso cientfico, injustificadamente, yi srurazn
explcita, todas las proposiciones de carcter valoratvo o normativo,
las que, indudablemente, integran el conocimiento jurdico. Pe esto
modo, el .concepto neopostivsta de "ciencia" resulta inaplicable u
la "ciencia jurdica" por exigencia de los mismos postulados d la

doctrina.

de

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d,

1. 4. Su filosofa
la ciencia es insu]iciente y arbitraria; [aq ues Maritain, quien la ha estudiado exhaustivamente, . afirma . quo
lo que pudiera haber de positivo en las 'ideas del . Crculo de Viena
sobre la ciencia contempornea, queda arruinado pol' su concepcin
filosfica positivista, que supone una serie de apriorismos no sujetos
a revisin crtica, ni. fundamentados filosficamente. Ellos son el empirismo, el nominalismo y ciertas concepciones. derivadas de la logstica; adems, los neopositivistas "no conocen ms que. una ciencia,
la de los fenmenos, la cincitl de laboratorio y, com .buenos dscpu los de Dscartes,' se forman de esta ciencia, y de toda ciencia;
una idea deplorablemente unvoca ( ... ) . Este defecto esencial
=-contina Martain-> consiste en confundir . 1o qu(' es verdadero
( cou ciertas reservas) tle la ciencia de los fenmeucs co1 lo q ue es
cierto de toda ciencia y . de todo saben humano en general" :: 1
Adems. el purismo. positivista de la Escuela de Viena, al generalizar la exigencia' qe verificabilidad a todo el conocmento; .se destruyc a s mismo, toda vez que SU misma doctrina no puede verificarse espacio-temporalmente, ni , aun en principio, Por ello resultan
tan acertadas las palabras que a este respecto expresara Santo
Toms: "Es un pecado contra fa inteligencia querer .proceder de
idntico modo en terrenos tpicamente diferentes =-Hslco, mtttem-,
tico y metafisico-> del saber especulativo" :n; lo que .se aplica. con
mayor razn, al mbito del' saber pl;,{ctic.(),

.. la

Vid. Urdnoz, Tefilo, La filo8ofia analtica actual. en: Sapientia,;

Nv t:):3-134, Buenos Ares, 1)7f), pg. 225.

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Maritain, Inques, Ciencia

:;1

Cit. por Mnritain, jaques, o. c., pg. 182,

Madrid, Tuurus, 1858. pgs. 178-

180.

Moi

con

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2. Por las objeciones expuestas, las que, reiteramos, cousideramos fundamentales, es necesario dejar de .lado al criterio neoposide . la "ciencia"
al tratamiento del saber . jurdico
tvsta
y acercarse
.
.
. ,
'
con criterios ms amplios y, sobre todo, ms adecuados, a la especial. naturaleza del objto jurdico, Para ello; es preciso reconocer
<)UC "cuando se ha. equivocado el camino y se :ha llegado a un
atolladero ( ... ) mejor que perderse intilmente en las fragosidades. hacia la derecha o la. Izquierda, t;s preferible volvei'. atrs hasta
. la encrucijada" 112 En este caso, fa encrucijada se . plantea en el
instante en qc se: rompe con la concepcin aristotlca de la cenia, que la perciba . cmo una realidad analgica y mltiple y se
inici el camino' del . ms crudo monismo en el criterio de centficidad del conocimiento, todo ello sobre la base de .ciertos presula vuelta a
empiristas o idealistas. Por ello,
puestos
gnoseolgcos
, .
.. .
. '
r
.
la "encrucijada" supone una reexposen de la doctrina aristotlica
de fa ;ciencia, aplicndola. al campo de lo jurdico, de modo de
poder"c:ontrastarla con la concepcin "moderna" y dilucidar 'cul
de ellas satisface. en mayor medida las .exgencas de verdad de la
. razn humana. Ese ser el objeto
las consideraciones que siguen as.

<le

HJ ... LA

CONCEPCIN ANALGICA nE LA CIENCIA

1. Las insuficiencias de la teora. neopostivista de la ciencia

del derecho, ya Jo hemos dicho, tienen su origen en la conceptualizacin de ese tipo de saber de modo. unvoco, es decir, otorgando
al concepto "ciencia" un nico sentido, aplicable slo a realidades
idnticas. "Las cosas se llaman univocas -escribe Aristtelcs->
:!2 Vlley, Mehel, La [ormatlon de fo pense' ;uridique moderne, Pars,
Montchresten, 196!\ pg. 269.
:ti
No nos interesa la. exposidn de tipo histrico acerca di; Jo que Arstteles dijo, sino extraer de su pensamiento las coordenadas de una solucin
,r. correc\l\ f.el IJ)roblema, planteado; en sentido estricto, Aristteles no se refiri
nunca n la "dend, del derecho", sino a las .eiencas prcticas en general o
a la poltica, de modo que es preciso 'efectuar una. extensin de sus afirmaciones
hasta el campo
lo jurdico. 'vid. Cmez Robledo, Antonio, Ensayo sobre las
..virtudes intelectuales, Mjico, F. C. E., ID57, pg. l.3.

de

ii

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102

CAHt( S JGN ACIO CASSINt

cuando no solamente llevan el mismo .nombrc, sino que ese nombre

sgnifica Jo mismo en cada caso y tien la misma dofinlcin":". Para
peor, l . concepto de '\ie1cia. adoptado de Jm)QO . tinvq' .por i.\(J.S.
estrecho que son escasos los saberes q UC
ncopositivistas
pueden entrar ,n l sin deformarse )' perder .su naturaleza propia:
apenas las ('C'J1Cias "tuutolgcus" (n:nttcn1tieas, lgca ) y las cxpeticncialcs <'Xpresabks Cfl }cngmtj<.' matemtico ( Iscu, qumca, ctc.).
Por. el contrario, escribe Caldern Bouchct,. "los antiguos'. -fmi-

.es , tan

ron

ll'li\S . amplios.

y i10 temleron chr al trmino "ciencia" un sentido

dentro

<l. l todos los a.spcctos. c9gnoscibh;s

amUogo para. inclur
dcl ser. Aristteles aiad;t,, pan1 precisar mejor su significado, que
.w trata ha. de lUI .cr1oc.:hnicnto cierto . y poi: las causas, c;uy<. objeto

univrsal y nccsaro pouia

la ciencia p<>r cndrn,{ de. la opinin
vulgar" ::;;. En . !{t ';p<siin . del , COlICepto aristofo]foo de. ciencia,

on]e1'1 :1;,, las cuestiones 'propUc.\;tlS: . p;r Caiderr

-<"gufr,mos
Houch<.:t, comenzando por cLcar!{ct<.:r unlogo de clich</ concepto, .
.

'

' '.

. ...

'.

..

Anlogo s.e .llama . un trmino o un concepto 1t. que .puede pr:dicarsc de varas rcaclad.CS .disti1ttS, pero que gwtrdan. entre S
una (',rta. ni<td .el..d{>n, <.jU; lcgtma el que Se in,; denomine
i<.lico modo; as, por ejemplo, el trmino "militar" se predica
del soldado, del pabelln, del cuartel y del unlformc, que son realidades diferentes pcr) que se unen entre .s por ma relacin con la
actiidcl guerrera, '10 . que hace posible que e . atribuya
tod,s
ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable .dcsgualdad :,7,

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Del.
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Ia.m
com

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:.ir.;

.,a Arisl<'it<'lt'!i, Ca/<fgoras, I, 2. Ed. Trcot,

ar; .: Caldern l,lonc.:hd, Hubn, l::8perauzfl, lstoria , !/ topio, Buenos Ares,
Introduccin a .la filosofa,
Hltnos ..
Dlotio, 1980 .,. p.r.. 288;. conf, Sepih, ' [uan R.,
.
.
t
Aires, C.C.C., HH2, pg. 144.

.!)H . VL sobre ii la analoa ;e refiere slo a. los .tfrminos (l. tambin a

los conceptos: I.:::1linwsli; Ct;orges, la plurait O;ttue E!II philosopltie d1t clroit.,
.
en evu( Philusophiqi w d, Louvuin, Nv 64, 1Hfl6, p;s. 2.6:3-280.
:;7

La hihliografia rc:fr.it ..1t<: .a't lt';na de a anulogfa <s enorme, fmposil:ik

<le cpttsignar ('11 ;H'4l llla; por (tlo slo. consiguuremcs aquellas )hras que hemos
,('OJlllltaC:io (xprcsa1'nnt(' pan; la dnl1<;;.ad<II
tsto '1,;thiijo: S:ntc) i'oms dr
Aqi1iuo, .In rifllodi.,
In Smd'.,, rn, q. 5, a. 2, ad. l; /)'.: Verlt:1te, q. 2.
u , :11; T11\S <k \'o (Cawtuno), De 1w>1imw1 at1alogioe, passirn; [nunuis ;.

L5:r<

Sa;wlo.

n1.nn;:;,

Ct1n11;

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}():}

LA PHUDENCIA JUHDJCA

1hre

Delmismo modo, el trmino ciencia, en cuanto anlogo ( y no slo

el trmino sino tambin el concepto), . puede hacerse extensivo a
.'.una gran .variedad de saberes, que si bien son distintos, tienen una
estructura . fundamentalmente. idntica; esta identidad s la que' hace
. posible aplicar legtimamente a todos ellos el calificativo de "cientifico" .. Queda por dilucidar cul es esa estructura fundamental, de h
que participan todos los saberes cientficos a pesar "de sus diferencias y. modalidades y que .los distingue. del mero conocimiento "vulgar", no cientfico. Escribe a ese respecto Antonio M illn Puelles,
que "en la concepcin aristotlica el saber se distingue del mero
conocer, siendo cencia tan slo el primero; ( ... ) . es decir, el que .
produce, no un. conocimiento cualquiera, sino precisamente aquel
que, es ,t.) tlolgico y' 2,) necesm;io. El saber es un conocer en 'el
que existe "conocimiento de causa" ( etiologa, de aitia, causa} y
en el que se percibe una relacin necesaria.entre sta y su efecto :u-. .
. Segn esto, aquellas.:: notas que caracterizan a. un conocer como
. 'cie1itfico1' sern .dos: a) tratarse de un saber explicativo, es decir,
por Ias causas.. h) versar, sobre un... objeto necesario, o sea, no
contingente. Pasemos a examinar por separado cada uno de esos
caracteres,
. 2,. El mismo Aristteles ha recalcado .qe el carcter explicativo es imprescindible para la ciencia: "D cada objeto estimamos
tener ciencia, --esfribe-, .en el sentido absoluto del trmino y no a
Ia.manera delos sofistas, de.unamanera accidental, cuandocreemos
conocer la causa en virtud de la cual la cosa es; sabiendo que ella
'
.
,. es . su causa" 1\.. y,. ms adelante reitera inequvocamente que "no
tenemos ciencia.de una cosa sirio cuando hemos conoeido la causa" 11i.

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Lpez, Estudios de Metafsiqa Tomista, Pamplona, EUNSA, ID76, pgs. 3:3-66:

Jos Helln, L<i atwlogfl del'ser y et o11cimie'to de Dios e
Madrid,
Editora Nacional, 1947, passm; tambin los tratados de Metafsica d1:\ C01;l1z
Alvarez, Iolvet, de Raeymaker, de Fnanee, Mure, Ilugon,' t'.t<.'tera.

Sw,:ez,

t,

m;. Mlln Puelles, Atoni;. Eundanumios de filsof ia, fodril, la lp,

t'

,s
('

,)i

pgs. 166-67:
. :>, At'isto'tles,. Segundo analiucos,

H)(i;2,

.
r, 2. 71hfJ: para la ('01:,,epc.:/,{ aristotlica de la ciencia, vid. Cranger, G. C., La, Thorie oristotlide1111 de !11

science, Pars, Auhier, 1976, passim.

IO

Aristteles, St?grmdos. analiticoe. I, 2, 7lb:30.

104

CARLOSJGNAQO MASSINI

Y ello es -as, porque slo a travs del .conochniento deIas _causas,

"principio positivo d.c donde

algo .procede Tealmente. con 'dependen-

el ser"
pede llegar U conocerse lo que Una CQSa'l'ies>el
resulta ser l principio de su existencia- y el sentido de su. dinamismo. La explicacin puede no hacerse por la totalidad de las causas
'de un ente, entre las que Aristteles distingui cuatro 42, sino por
una sola -de ellas, tal como es el 'caso de las matemticas, que sl
explican por la causa formal 43; peto en todo caso, fa explicacin
causal es la que re:almente cualifica. a un saber, elevndolo sobre
h categora del conocimiento vulgar, que puede llegar a ser verdadero, pero que carece de la certeza -del sabr cientfico. "La ,cien. da no es, por lo tanto, _:escribe joseph Moreau.c. nicamente
cia

Il

41,

conocimiento verdadero; sino que es tambin un conocimiento cierto,

del que no se puede dudar, Ahora ben, esa certidumbre nos la
consigna la demostracin, por medio de' fa: cual se vincula una
conclusin a los prinopos en que se funda, quehacen .mposble fa
negacin de. ella- ( .. . ) ; las causas qu hacen que un: efecto ' sea
necesario responden a las razones que hacen necesra la .afrmacn: La causa es la razn dei efecto, lo que lo explica, lo que hace
.inconcebble su negacin" 44. En. otras palabras, el coooetmento
vulgar puede Se\' verdadero; peto 110 es siempre . y . necesaricmente
verdadero; no hay ninguna certeza a su respecto. Esta' certeza
necesidad engen- .
existe en el saber cientfico, que es verdadero
dra certeza, es decir, que no puede, en tanto que cientflco, dejar.
Moreau.c, 1'9 ... mismo

de ser verdadero. "Para Atisttles -sigue

'que para Platn, la cenca el conocimento ' verdadero, cierto;
lo concibe como el ideal y la perfeccin del conocnaento y se' carac-

con

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ese

Conzlez Alvurez, Angel, Tratado de Metf.sica On(<>loga, Madrid,

:::,.
Credos, 1967, p,g, 100.
41

42

Aristteles, Metaffaico,: I, 3, 283. a. 25 ..

"

Conf, Marttu, jacques, Los urodos del saber.. Buenos Aires, Club ele
Lectores, 1968, pg. 98 y sigtes.: Caldern Bonchet, Ruhn, Lecciones ele Epis
temologa, en Hevist;\ dt la Facultad de Ciencias Econmioas, Mendoza, U .. N. c.
1958, pg. 3),
.u Morenu, [oscph. :\risttele.v !/ .u. .e8cuela, ; Buenos Ares, EUDEBA,
j )72, pg. 37.

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LA )HUDENCIA JUllDJCA

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acrid,

teriza por oposicin a la opinin: la opinin puede ser verdadt'ra o

falsa; la ciencia no podra dejar de ser verdadera" 4u,
:3. PrO adems del carcter explicativo del saber es . preciso,
para que pueda hablarse de "ciencia", que el conocimiento recaiga
sobre un objet universl y necesario. .:Lo cognoscible y la cincia
=-escribe el Estagirita.> difieren de fo opinable y de la opinin
en que la ciencia tiene. por objeto lo universal y se 'adquiere poi'
razones necesarias" "i\ ello es as, porque "lo . que constituyo el
mrito de fo univessal es que manifiesta la causa" 47, es decir, la
universalidad. del efecto muestra' el carcter necesario . de sus causas.
Pero si esto es as; resulta de toda evidencia que la ciencia no
.puede tener por objeto lo contingente; aquello que" puede ser o no
ser de otra manera de como es. Laconoscenzadel necessario, l'opi
nione del coritin.gente, escribe Ross, relegando el mbito de . lo
mudable l del conocimiento puramente vulgar,. a-cientfico. Y es
necesario que as. sea; pues un conocimiento cierto y necesariamente
verdadero no puede recaer sobre un objeto que hoy es y maana
o es de otra maneta, que. cambia y se multiplica, . acarreando una
' inevitable inestabilidad y caducidad al conocimiento que lo tiene
.
por objeto.

no,

4 .. L9 expuesto nos enfrenta a una inevitable apora: si el

'saber de' ciencia 'versa slo sobre Jo universal y necesario, es
preciso negar la calidad de cientfico -. los. saberes . que estudian
realidades contingentes, tales corno la historia, la poltca., el saber
jurdico y otros similaresi': en. otras palabras, ,slo sern ciencias
. :....en -el sentido arfstotlco.c, la. metafsica, la lgica, las matemticas
y los saberes a 'ellas asimilables o, por. el contraro.ies.posble atribuir
carcter' 'a otro tipo de saberes? Un comentarista de -A,riftteles
de la agudeza de. Santo Tems no poda 'pzrnar por alto uri dilema de
esta envergadura, en los Comentario.cfa
Etica Nicomaquea, escribe
lo que se genera y se corrompe, .s
<!Ue es posible tener. cienia
decir, de. lo contingente, siempre que no -se lo conozca en cuanto

ese

la

de

?\lcWe,i't1; Joseph, o. c., pg. 36. Conf. a ste respecto, Hoss, W. D. J\ris
.
ttele, Bari, Ed. Cius, 'Laterza e figli,.1946, pg. 71.
t.''1

IA,

105

4t,
4i

Segu1id: milticos, I;
Segundos

aniilticos,

:I,

3:3, 88' h.

30.'

si.

5.

88 .

a:

IOG

CAHLOS ICNACIO MASSIN[

.. singular, generable Y. corruptible, sino. en sus razones universales, las

que s son necesarias -ti.. En otras palabras, para que un conocimiento
orientarlo hacia lo contingente pueda. revestir el. ca.r4cter\ deccientfco, es preciso que
refiera aquello que_ de- necesaro.y universal
hay en todo lo. singular y mudable, corno lus "leyes" del .desarrollo
de: los seres vivos, .los "principios" del saber. polticc oJa "historcidad" de los hechos pasados, En un magnfico texto. de la Suma. Teo

se

UJ
a

<:t

-.11

. ()

el

M
CI

lpgica, .Santo To111 escribe que puede haber ciencia de los entes
contingentes "en cuanto en ellos . se halla alguna .necesidad.. nada
. hay contingente (l ue no contenga algo .necesario . ( ., ' .. ) : Algo,' es .
contlngente =-continu.c, , en razn .de la materia, pes . contingente
es : lo que puede ser Y. no ser .Y la. potencia. .radea .en la materia.
L. necesidad, .en cambio, es.t implicada. en .el concepto mismo de
pues lo que. se sigue de Ja forma inhiere con .neccsidd" .41i.
forma,
..
.
..
..
.
. . . .
.

. Esto, en oti;9s trminos, significa. que aquello .que se , refiere ....a . la

''foriml
los entes, es decir, .a s.: principio determinativo j1)irnsp.<), .
aquel que fo hace ser eso que es y' constituye .. el principio especfca.dor :d su. dinamismo, s. universal y .corresponde a. todas las realespecie; .. pero si C: universal, pues .Se. da.. en. todos.Ios.
. dades de
. 'sujetos,
algo necesario para ellos, corno la 'racionalidad en.el.hom. bre y la sensibilidad en los .animales .. De ese modo, atendiendo al

de.

.esa_

es

. elemento formr de .rt.lid;des. en . 'mismi . o. en .... ndvdualdad

tnti!}gents, es. .l)9sible adqurr de. e,l]a cienpj1 .llgar,. ,a . un conocsiempre Y. Cll todas partes resulte. verdaderoP"...:.. :., :
. .miento
que.
' . . .
. . ... , : . .
.
. ." ..
.,
i .. .
. A. est respecto s. I),ecesapo. .destucer, . C.OplO nwy bien Jo .ha
. demostrado Antonio z .ilobledo, .que Ja ..afirmacin aristotlica
. de: <j UC de lo particular en cuanto . particular , n. puede hsher ciencia,
sigue siendo: l4a. an, hoy en da, por lo menos.en ;la opinin co. mn de . los. filsofos. "La escuela de. Ba<len' ', .. escrbe=. . ' como es
'
.
f;
s
bid,
.realz.una faho1. por cierto .',;rrwritoi pa(a, ndmt;ntar
bien.
l't:et; "cietfico d las lhimacfa--ciei1cias' igrfas, enpar- '
ticu1; de la' historia, mas ppL . ello hubo de recurrir ,.t la nocin

. ;.f

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'*11 Tc>n(lS de . Aqi.1h.10, Santo.: 111 Eth., VJ, 3-.

-to Toms de Aquino, Santo, Suma teolgica, I, q. 86; a: 3. '
:;o . Conf. Sanguinetti. Juan '-Jos, La filos"fa ele la ciencia segn Santo
'l\nms A<uino, Pamplona, EUNSA; H>77, pg.. 120 y sigtes.

L;,

t,k-c

..

. ."".('.J(

as
:l.:..

'
l..A l'HUDE"1CI.\ JtJlUDICA

s, las
tiento

universal del valor ( ... ) , una unidad invariable de referencia con

. rreglo a la Cual .han de agrup,ll'Sl los hechos particulares Cl1 el
cuerpo de -la ciencia. Una .puru descripcin, en cambio, de hechos
Q cosas sin ningn criterio. selectivo que permita reducirlos a una
clise gobernada por una. categora unitaria e inmutable, sea ontolgica o axiolgicu, i10 podra recibir el nombre de ciencia. ( ... ) ; .
creemos con todo =-contna-...: que ,cstn dentro de la nocin aristotlica de la ciencia --y suponen su. tcita admisn-.- estos inten-'
tos . de fundar la legalidad centfcu de disciplinas que de algn
.
.
modo se ocupen de lo particular bujo cierta razn' -universal" iH.
De lo contrario, si se sostuviera que es posible tener "ciencia"
-de I indvdual en tanto (jC :individa!, d
ente in_gu}iir en sus
cualidades singulares i intransferibles) estaramos 'frente a una no-cin "equvoca" de ciencia. 'Las cosas se llaman 'equvocas =-escrbe
Arfstteles->- cuando slo tidlel dd comn el nombre, mientras. que
. la definicm de s esencia es . distinta" 52 . En otras 'palabras, nos
veramos frente a un uso <le la palabra "ciencia" que lo hara aplcable a dos realidades totalmente diferentes. -v-snber .de lo universal
y conocmionto de Jo individual en cuanto tal- en contra de las
ms 1e;lleilt1es' ..reglas ae la investigacin Y. a,i dgor en el peusumcnto. El rnisrno.Hadbruch, que prtcpa-de la .concepcn "culturalistn" de
ciencias de .. Jo individual, debe admitir que "las
-ciencias indvidualzadoras se ahogaran en la multiplicidad de los
h.cbos individuales si no. tuvieran a SU disposicin el Criterio que
les permitiera. distinguir .en aquellos hechos individuales) los esen.eiales de los inesenciales, Este criterio es la 'referencia- a un valor" 6\

fent-

/ersal

.rollo
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Teo

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,ha
lca
ca,
co-

51 Crnez Robledo, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales, Mjico, F. C .'E.,. )57, pg. 67. Vid: entre otros 'autores: Htisserl,. Edmund, Medi
taciones cartesianas, Madrid, Ed. Paulnas, W79, trad. fado Presas, pgs. 4 iA7.

es
1

itar

iar-

.,

ion

'

Aristteles, Categoras, I, l. Ed. Tricot.

na Rudbrtcl. Custav, . Filosofa del derecho, Madrid, Ed. Hevista de De. rocho Privado, 1W5H,. pg .. 15?5; Vid. en el mismo sentido: Melina, Jan Carlos,
La jerarqua cieti] ica del conocimiento jurdico, en: Boletn de Estudios Pol,r,11

inio

un

ena.
i

107

ticos' v 7 )'Jndoza, U. N. C., 1956, pgs. 9H. Sobre la doctrina de las

"ceucias culturales", se ha escrito. mucho; buenos resmenes son .las obras de

Cassrer, Ernst, Las . ciencias de fa cultura, Mjico, F, C,. E.,. l )51, passim, 'en
especial, cap. l l 1..: en esta ohm se reueu las aportaciones de Dilthey, Rlckert,

108

CARLOS IGNM10 .MASSlNl

De :modo que, c011 un fmi<lamcnto u otro, se termina admitiendo

que "ciencia" en el sentido ms propio, slo puede tenerse d lo
universal o ele aquello que de universal hay en los entes r>artfclates. ,;''l

rr

IV.

P'
p
l}

LAS CIENCIAS PRCTICAS.

Luego de haber pasado revista a las notas del concepto

de ciencia en el aristotelismo, debemos referimos a una de sus apli-
caciones analgcas.: la que lo refiere los saberes prcticos, En fa
forma de analoga que llamamos de proporciol1alidad, '.1 concepto
anlogo se realiza. propiamente en todos los analogados, pero en
distinta -medida o con distinto alcance, de modo que 'la relacin .que
existe entre ellos
una relacin de proporcin, tal corno la que
concepto
se da entre el
de conocimiento ,y elconocimiento sensible.
y entre.ese .msmo concepto y el conocimiento intelectual; .esta pro-
. r
.
na expresarse
asr:r
porcmn po dr
l.

es

conocimiento .

conocimiento

vi
e1

le
]

h
Sl

el
y
T(

-'--"--'-----'----

aprehensn . de la imagen

: formacin del concepto r

En ambos casos se, trata de un conocimiento y ese concepto se

aplica con toda propiedad; pero en cada uno de. ellos adquiere una
distinta extensin y alcance," conforme a 'las caractersticas propias
de cada una de las modalidades del conocer n4-.
Del mismo modo. ocurre en. nuestro caso: las ciencias prcticas,' .. -:
que tienen por. objeto el obrar humano, realizan la razn propia de .
la ciencia, pero con distinto alcance que las ciencias exactas; en

S\

.. P'
c.

aquellas. la necesidad del objeto se da slo en los principios, no en

las aplicaciones, que se? mueven en el campo de lo contingente mu-

.rr

Wimlelband; etc.;. Rckert, Heinrich, Ctencia cult1m1l y .cfeucia natural, Madrid,

Espasa- Calpe, rn2.2. 'pussim; Lumnna, Puolo, Lf1 filosofa del siglo XX., Buenos
Aires, Hnchette, 1H73, expone in.extenso a todos los representantes de. la doc-

trina.
.4

Conf, Dersi, Octavo ?\., Esencia !/ .significacin de la analoga en

Metuf.sica, en: Philosophn, N<> 111, !\lndoza, U. N. C., 1949, pg. 41 y

passim; tambn: Crdenas Alg\;sto C., Brete tr<it<do sobre fo mwlogfu, Buenos
Aires, Ciub de Lectores, H)70, passim.

1:

tic

co

109

LA PRUD'.ENCIA JURIDICA .

dable. Pero lo que nos importa es que realizan =-nuuque en distinta

medida-.. la:s ntas propias del saber cientfico; explicacin. causal
y necesariedad en el objeto. "Aristteles es el primero .,', escribe
Cmez Robledo- .en conceder que a estas disciplinas ( prcficas )
lado .de sus prncipodemos llamarlas ciencias por analoga. Por
pos, sin duda, tienen ellas plenamente el carcter de ciencias . ( ... ) >
pues los principios primeros del orden prctico son tan focolimovbles como los del orden especulativo" 5".. L6s textos del EstagiriH
en los que habla de "ciencias prcticas" son variosv"; no: obstanto
lo cual no se encuentra en su obra una sistematizacin del estatuto .
epistemolgco de ese tip de saberes: sin embarg, pueden descubrirse tn ella los puntos de partida y Ios.Ineamentos generales para
su estudio; de ellos se desprende que las. ciencias prcticas pueden
caracterizarse por 'las siguientes notas 57;
a) Versan sobre un objeto prctico, operable, es. decir, sobre
eLobrnr humano y lo, que de l depende en cuanto a su existencia
. y modo de ser; por supuesto que. al hablar de "obrar humano" nos
referimos a la actvdad libre; y consciente del .hombre ..
b) Considermv a. ese obieto en tanto que operohle, en cuanto
susceptible. de .disposicin por parte del querer humano y sujeto,
por lo tanto, a la direccin de la razn: .

..
e) El fin del conocer es, J>tincipitlmente, la recta direccin de
CSC obrar (l UII fin. debido. c1{ tl'HS palabras," Se trata de un saber

el

normativo".-.;:;.
2.. Es. un dato de evidencia que existen diversos tipos . de
conocmento acerca del derecho, . a varios de los cuales se aplica
el apelativo ck: "ciencias": historia 'del derecho, sociologa dl. d.recho, etnologa del derecho, teora del derecho ( en el sentido de
alisis puramente lingstico del lenguaje jurdico), cte. Lo que
Interesa destacar es (ue ninguno de' ellos constituye una "cienciu
r.,1

Cmez Hobleilo, Antonio, o. c., pg; 66.

fill

Entre otros textos: Eticu Nicomaquea, I, 8, 10H4 h 2.

,;; f,7 Sfe es p\{nfo vase nuestro trabajo ya .l'ilado f conocnnienu 1nii:
. tico, passm,

Vid. Aristteles, Etica Nicomauuea, libros I, Uf y VI y el Comentario

correspondiente de Santo Toms de Aquino: Ed. Marietti, Tuurin-Romae, Hl.:t\l.
r,s

llO

_ CARLOS lCNAClO M'ASSI.Nl

jurdica" en sentido estricto; en rigor. son sl una 'parte de - la

sociologa, lu historia; la etnologa O fa Iingstca y" su' estudio-acerta
-fol derecho es realizado en cuanto [cnmcno social, h,echci" Iiist:fto,.
curactcrfstca _de u11 pueblo o conjunto ele snblos I(ngisticos. Pr<>.
ninguno .lo . estudia en cuanto dcr.echo, consderndolo como conducta humana social, como obra humana clectivl 'sujeta a un d.:
<fon
justicia, en otras pulubras 110 5011 saberes "jurdicos", SI)
"acerca del derecho" Jo estudian. en una perspectiva dct<rmimda,. .

de

que

apunta a. . la, esencia del. fenmeno

jurdico. _.
. ,
'

Poi .el contrario, _ un conocimiento que se dirija al.. derecho en

- cuanto tal.;.no puede .. dejar de ser prctico, ya que. no puede especularse sobre el obrar .humano, -considerndo en cuanto tal. "No puede
haber una ciencia simplemente especulativa sobre el obrar humano
--escribe Haffo Magnasco-i- porque toda- disciplina cientfica ( teo-
ra) "especula" un orden, pet si 'ste no -est .dado en lanaturaleza,
es decir; no tiene. de por s' realidad existencial; como es el caso del
. orden mora} ( prctico}, ha de construirse 'en las acciones del hombre
( conducta) de la comunidad ( orden 'politico ) .'. El saber de una
ciencia. prctica lo es por
"eficaci"; segn lo 'Indica la misma
etimologa ,grkga' de la palabra!' "11.- Ei1 otras palabras, un 'objeto de .
conocimiento que consista en una obra d'el hombre. =-como el derecho=- no puede ser co11ocido en cuanto hil obra sin() en tina perspectiva prctica, directiva, toda vez que su objeto_ est por hacerse
y que . de la orientacin que se d al. obrar humano' depende cul
_habr de set lri foi;n1a que adquiera en defnitiva. En vfrtuci de ello,

'sti

en Jo que ',sigue realizaremos un breve anlss clel saber jurdico en

,iu.

.lo

cuanto prctico;
(:'S
mismo que decir eu cuanto "jurdico" "",
trat.tmdc> de enmarcar a este tipo de saber en ias coo1:le.nadu.'s que
Jwn;>s ex;1st> tn. los puntos ante.riofr.s'.
. t'

;:.o . Haffo Magnasco, fitito, Ciencia poltica y teologa, en: Saientia

1.',J.> 1.'37-138,B11enos Aires, u.c.x., 980, pg. 246.
'H1
Conf. Ruiz-Jii11H;z; Joaqun. Lntroduccin a la filosofa iurulica, Madrid, E, P. E. S. A,, 1H60, pg. 135 y sgtes.

v.
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111

l.A JJHUDENCJA JURDICA

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JUHIDICA

l. Ya h(:'11105 visto que resulta insostenible la prd<'nsin' de

aplicar a la ciencia jurdica los critr-rios y pr: edirnicntos de . fa
ciencia' fsico rnakmdtea.
'u!ia per-;p. di\'a monista cJel concepto
de ciencia. Del mismo modo, hemos. apuntado que tampoco puede
sostenerse el intento de incluir a la ciencia jurdicu
fa categora
tlc las ciencias "culturales" o "idogrficas", que seran totalmente
distintas 'y de caracteres 'opuestos a las ciencias ; ..naturales", el!()
nplicarfa aceptar una nocin equivoca de a ciencia, segn l.1 u,al
. algunas vendran a ser ciencias y las otras no, ya qui' un mismo
concepto no puede Convenir a dos realidades distintas y 111 diverso
sentido. Llamar "ciencia" a dos tipos de saber de carac+eres con. traros, significa algo similar a .la aplicacin del tr,m!1n "guro" al.
animal domstico y al artefacto para levantar automviles: en realidad "gato" (;S slo el animal; . el artefacto es llamado as de modo
totalmente impropio por' un uso que puede acoptur-, ('J1 d lenguaje
noen el de fa ciencia li.
vulgar,
Nos queda, pqr 16 tanto, la concepcin anolgica de la ciencia,
que tiene de, ella un concepto unitario, p(')'() aplicable 'en distintu
medida, proporcin o modalidad a fas distiutus realidades que re-.
sultn Sel; su objeto. La pregunta a la que elche dar respuesta aclecunda esta concepcin es la' siguiente: pn q11/ medida es susceptible
de un conociment .cientifico. la ref1lidad J urd ka, q ue por . su propia
naturaleza es cambiante, mudable' y cont/ngcntcr; en otros trminos:
como CS posible que sobreun objeto de estas cnructersticas pueda.
. darse 'en conocimiento explicativo, univcrsul y necesario CO)llO delxserlo el de la ciencia'?
En un. reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubn, p,rrtkndo de
las premisas epistemolgicas del realismo intelectualista, niega la
posibilidad de un sa her cientiflco sobre fa realidad jur! dica, distinto

en'

en

pero

Vid. a ,ste respecto: llcnuuxlez Gil, Antonio, Problenu epistuwl

gicos df 1 cinci(.l jurdica, Murlrid, Cvitas, H>7G, pgs. 2 l-2fi: a Jli clasifica a
":1}as
concepciones acerca de la cir-ncn jurdicn en: a) las que intentan asmifarla 'a
fas ciencias de la naturaleza. y !,)'las que S('. proponen tlifrrendar\as de las ciendas de la naturaleza, estas ltimas con dos variantes: ;1') la forniulista kelseuinnn,
y b') la culturalista que sijrue a Dilthey, Ot.t,1.!<l, Rickert, etctera.
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112

CARLOS IGNACIO .:\!ASSiNl

de la filosofa del dcrecho v". Para este autor, fuera de la filosofa

y de la prudencia jurdicas, no existira ningn conocimiento jurdico
de otro nivel y, menos an, calificable de "cientfico". l)escle nuestra
perspectiva, piua. comprender elulcance <le la negativa: del' profesor
. argentino, <:'S !)l'CCS efotuar
distnciu nudarnental:
a) En primer Jugar, 'l conocimiento juridco puede referirse
slo a un sistema jurdco determinado ( argentino, francs, n ISO: d(.)
y en cuanto tal. ,('O}ting<:>nte; sta es la direccin de la llamada
versin. ;'dogitica ,, de la 'den(ia del derecho:
ella, la uk;:
"fuente" de normas jurdicas es la '"Y stutal y la actitud del jurista
debe ser de aceptacin ciega de sus <,1ntc,;iclo,, xplicitnndo y acraudo el ulcance de sus preceptos, sin a p,utu-,c uu, 1( .,l do h rclerencia al texto legal, Para Kalinowski, la dognit'i.<'a "oxplk-ita y btrmutiza el contenido. }e las normas jurdicas que cnstH1yen HH.
sistema jurdico en vigor en un, tal.momento sobr un territorio dado
o para una poblacin determinada" (ltl y afirma que el origen del
trmino, aplicado rtl derecho, puede . encontrarse en Ihering y . se
justifica 'por el hecho de que las normas jurdicas son tratadas en'
la "ciencia" dogmtica del mismo modo que los dogmas del cristianismo. son estudiados por su teologa dogmtica 04,. Es evidente que
. un C0110C1niento ta/ 1W es ciencia en el sentido que hemos defendido
ms arriba, yt que SU. est1dio Se refiere U. s . normas .. eri cuanto
inmanentes a un sistema positivo dado como tal mudable y conel. menor asomo
tngente. No .. hay en este tipo .de conocimiento
universalidnd,' rri necesidad 'tn las conclusiones; tampoco 'es explicativo. ya <JUC SU estudio no es causal SUO ; descriptivo do una
realidad histri1 y mudable, sin referencia alguna a principios de,
carcter transhstrico. En este caso puede hablarse: 'de una "disci

una

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, cit., pg. 2 n; sobre la dogmtica

Kalinowsk, Ceorges, Quere{le
derecho."
vid.
Zuleta
Puceiro,
Enrique, Savigny y la cienci,a
corno ciencia .cid.
del cleec/11 en: Hevsta de Ciencias Sociales, N 14, U. de Chile, 179, pg. 51!:)
y sigtes.: {azcl ! . odificaci<n, en: Anuario de Derecho Civil, Madrid, i977, ..
pg ..557 y sigtes., y Paradigma dogmtico !/ ciencia del derecho, Madrid,

de

t.:DEHSA,

de

IH

v.,

r:
t!::'.

ni

epistemoMgico. <el. lw,,ribre., en:

7-l:38,' Buenos Aire, U.C. A,., 1980, pg. 262.
, cit., pg. 2.
Kalinowski, Ceorges, Querelle

Casaub<)n,

Sapientfo, .N'>

p.

iosi.

co

su

CI

113

LA PRUDENCIA ]URDrCA

plina", til a las 'prctcns del derecho, pero nunca de "ciencia".

Dentro de esta categora 'de conocimiento jurdiqo "no clentifico",
m1tran }a ell01'10. cantidad d comentarios . fogs.tiV)S puramente
1
exegticos y todas .aquellas obras de t derechos <lue, por principio,
acepten limitarse al mbito de un sistema: legal purticularzado; pueden llegar a constitur estudios de un deita utidacl, pero lo que
es seguro es que no son "cientfcos",' Es a ellos a los que puede
aplicarse la conocida sentencia de voh Kirchmann acerca de que
"tres 'palabras rectificadoras. del legshidor convjerten ti bibliotecas
1
enteras. en basura" r,r.;
'

'

b) En segundo lugar, 'el estudio Je un sistema o de tina institucn jurdicas puede efectuarse desde la prspectiva de: los prn'
cipios .jurdicos naturales, abrindose a .Ia Filosofa del Derecho en
. una labor. crtica .y reflexiva, en otros trminos,' observando una conexin orgucn (.')11 .los principios jurdioos .: verdaderos, Jo qu su'. pone el tratamiento rle un. sistema. o una institucin -,;-de por s
histricos y contingentes.> desde el ngulo de mira de principios
universales y necesarios. Poniendo poi ejemplo la institucin .del contrato, li actitud dogmtica se limitar a ladescrpon de la egalidad
que Jo regula .dentro de un sistema jurdico determinado; ihtehtando
lograr. coherencia: y claridad, pero nada ms. Por el contrario, si
el rgimen de las contrataciones establecido en un sistema jurdico
Von Kirlnnann, Ju1ius H., La jurisprudencia, no es ci meta, Madrid,

1'15

I. E. P., HJ61, pg .. ,54; este autor' adhiere a la concepcin monist l de la ciencia.

Sobr .este punto es de sumo 'Inters una nota de Arturo E. ampay: "Puesto
que la ciencia iS un ("onoclmiento in1ivers1I y necesario =-escr] e..:.. que aprehen-

de.. . -la esencia

de
las. cosas. v. fas, explica
por sus cansas ( . ) v. . se. refiere
,,
.
. .
por
naturaleza
a
un
objeto
necesario, se dt duce que Jo real,
directamente y
tomado en su existencia concreta y singular, no puede ser mdteria de una cogncit'ni necesaria, indestructible, 1mh..:ersril ( -, , . ) , En consecuencia, no puede haber
dendt. lt io singular y contingente lomado t:010 taf y d6.sde que fa realidad'
del derecho positivo es singular y contingente, no puede i11er objeto de ciencia
. porque carece de- unlversalidad -e inmutabilidad \( ... ) . Pe este modo, fa dogmtca .jurldicn, vale decir, el conocmiehto de] cJer('d/ positivo singular v.
cocrelo, yi;bigtpi.t, .1cl derecho poltico aruentno, reiJizado con miras a s
de.cri:pcin riutra y no a su valoracin moral, no constijuye una ciencia porque
su objeto de conocimiento no l"S algo universal y neeesaro, sino que es .conc
cimiento de opinin de mi derecho positivo concreto" Introduccin lt la ieoru:
del estado, Buenos Aires, Omeba, l 9(H, pt't,r. 38(i n.
'

'

114

CARLOS IG:'.'iACIO MASS(NJ

cualquiera, es sometido a un unllss crtico de sus trminos y de

sus conceptos 0<i,. se lo vincula y analiza a la luz de los principios
de la justicia conmutativa y se determina su relacn, c.,011r,. el w-0rdadcro orden jurdico natural, que en. est caso postula la' reciprocidad
en los cambios, ese estudio adquiere una unversaldad que trascende la contingencia del sistema y se inscribe dentro de la categora de las ciencias prcticas. No se trata, en este caso, de. un estudio del derecho positivo en cuanto positivo sino en cuanto derecho,
('S -decr.. en cuanto .constituye la determinacn O 'conclusin de
ciertos principios juridico-naturales; en cuanto conducta huma ria
social ordenada al bien comn en un. mbito determinado de. la

vida social.

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2. En resumen, no puede hablarse de "ciencia" jurdica,

rl sentido aristotlico del trmino, . sino en la medida en que el
estudio de realidades histricas y contingentes
el derech, en este
taso- se efecta desde la -perspectiva. de su naturalidad y .a fa luz
(}e los principios. jurdicos universales u;. Por supuesto, esta actitud
supone un total abandono de dogmatismos de cualquier tipo: y una
labor crtica. y valorutva de' la realidad jurdica bajo estudio ns;. su
))011<:' tambin dejar. de fado, todo apriorismo, ('11 . cuya. virtud -se
reduzca gratuitamente la rculldad del derecho a las 'normas sancionadas por el. estado ,m y la amplificacin de la experiencia jurdica
a la totalidad de las dimens)nes que ella incluye: conductas, va

P
D

ru

de

oo Vid. Massini, Carlos Ignacio, ONecesiflllC{ i1 sentldo, uara el ittrista. ,de.l

estudio de. la filosofa .del derecha, p. 125 y sgtes . .:le .este volumen ..

Ju
1

ru

a
p<

. Ju
la
pl
.]a

er Acerca de la existenciu de principios [uridicos naturales, nos remitimos

a lo expuesto en nuestro libro Sobre l re,li.mo ittrfdico, Buenos Airt-s, . AheldriPerrot, 1978, p:i.t, 29 y sigtt's.

,l

Vi<l. Villey, Mchel, La philosopl,ie. d dreit.

critique de .l
Para
de
este
autor acerca
moclerne,
pussim.
indito,
opinin
1.
furidi<ue
pense
de la "ciencia del rlerecho", vid. Les rapports de fo science ;iiridique et de l,!
17hilosopliie fu droit, en: Archives, le Philosophe du Drot, No. 2:3, Pars, Sirey,

.m

c,m1,;ie

'ts

1978, pgs. 363-368, corno asimismo l Prejace historique a 'ese volumen y la

primera parte de su .[Jrds de Philosopho du Droit, Pars, Dallo, 1975.

<H Vid'. Soaje Ramos. Guido, Sobre derecho y derecho naturol, Algunas
obsercaciones epistemometodolgicas, en: Ethos, Nv 6-7, Buenos .Ares, l. 1'.

r.r.,

1978/79, pg. 106.

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LA PHUDRNClA

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115

Ioracioncs, hechos naturales y sociales, facultades de los sujetos>

imperativos, .etctera :7.
3. En el caso de un conocimiento jurdico obtenido del modo,
consignado en los puntos precedentes: puede hablarse con propedad de una "ciencia jurdica", distinta de la, filosofa y de la prudencia jurdicas? Cusaubn afi1m1, en. el trabajo ya citado, que ello
es ,imposible; para este autor "las estructuras de tules ciencias ( jurdcas) se identificaran con la filosofa jurdica", ya que sta extien<le su. mbito pasta el derecho postvo ". Si bien compartimos la.
opinin de que no hay que multiplicar los saberes sin necesidad, no
creernos posible que la. Filosofa [urdca pueda agigantarse hasta
abarcar a todo saber sobre el derecho, aun el que se realiza a
partir de un determinado sistema positivo; creemos que no puedeincluirse dentro de: .la Filosofa Jurdica a la crtici de un determinado rgimen legal de los contratos, efectuada desde los principios:
<le la justicia conmutativa. Por el contrario, el estudio del concepto
y exigencias universales de. esta forma de lo justo, corresponde, sin
Jugar a dudas, a la Filosofa Jurdica. Sostener lo .contrario implicara caer 'en un giga:riH.smo de la Filosofa Jurdica, que puede llegar
a ser tan pernicioso como el que pretendi .la ciencia durante el
positivista siglo .xuc
.
. Esto no supone aceptar fa tesis de una autouomia de la ciencia
. Jurdica respecto n .la filosofa ni aun en la forma limitada como
la plantea Jos Mara Martnez Doral w y, menos an, en la propuesta por los epgonos del positivismo "jurdico"; por el contraro,
la autntica "ciencia jurdica" deb<.' .estar constitutivamente abierta
,l la filosofa.' pero sin confundirse con ella y desaparecer en su seno.
La . tesis del profesor Casaubn se justifica en virtud de que l se
refiere, al hablar de ciencias jurdicas, a las ciencias positivas (dogmticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurdico -contingente, ellas s que no son ciencias, tal como lo hemos precisado

rey)

l Ia
1

Vid. entre otros: Husson, Len. Noucellce rudes sur la .,,ense iuri
.
,,rr.!hrte, I lis, J'.)allc.{ HJ74, pg. 128.
;o

7:!

Cas,i11br'm. Juan .-\., o. c., pgs, 262-26:3.

!vbrlIH:>Z Doral,

Jose

Mara, La estructura del conocimiento urdcu,

Pamplon.r, F t. N.S . A., 1963, pg. 55 y sgtes,

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CARLOS IGNACIO: MASStN:I

mAs arriba. Si por el contrario; el estudio de un. sistema jurdco

histrico se realiza con la vsnuniversal y crtica que hemos'detallado
los puntos precedentes," oreemos .. que. ped._obsidrrse.. I"'
lo, con toda . justcla, corno autntica :_"ci1foia jurdica"; hacindose
acreedora a ese calfeativo que h distinguidoI dscle el -pensamiento
griego,. a las ms egregias. empresas del. espritu hmano.
4. . Por supuesto. que no ,se tratar de. un 'saber en el .sntido, ,
de fa metnfsca O las matemticas y 1
alcanzar( 'es , grado. de .
certeza. Pero ser "explicativo": .Y .su objeto,. .universal y ncesaric,"
"explicativo", pues
un _ordnamic.
.Imtar a la .descrpcin
to jurdico histrico; sino _qtte 'buscar .las "causas", sobre todo finai
y. ejemplar, que den razn de. . ada una de. las 'instituciones , o:
normas, Y su objeto formal ser necesario.' y . universal; 11 virtud
de <j ue el estudio se realizar desde. la. .perspectva de '. principios
universales y necesarios i\ y las-conclusiones 'a que arribe Io sen-.

.l'

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de:

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.(

tambin, 11() quedando enccrraoas. ert.'eJ: sistema que .frie _:su objeto .
material, sino trascendindolo:: y constituyndose por lo tanto en
un autntico /saber''.
,.
..
.

,,

1
<

Pero as como la autntica "ciencia jurdica -prctica" 'se encuentra intrnsecamente vinculada con
flosoa, tambin debe: enconfro.
trarse abierta a ese
prudncalc., '.que' es
tipo. d conocer -el: '
el . propio de la praxis en su. mxima. conc.retidd. Puede . decirse,
utilizando Uh sml espacial, qU la ciencia' jurdica debe insertarse;
en la prudencia,
y "por.
"por'
debajo"
.,, arriba" en. la filosofa jurdica
.
.
.
.
,

ia

. J

esto ltimo como. exigencia . de -suradcalpractcdad 74. ..En efecto,

'por tratarse .de un saber prctico/el de'. lacenca jliJdic'a se encuentra . constitutivamente . ordenado . a. dirigir lu . conducta. .humana ,
en el mbitd({ derecho; drecen que, en ltima.Instancia, -ha -de
realizarse -a tra v.s d,! uh juicio prctico -sngular,. propio del hbito'
intelectual .de la prudencia 1r.., La: prudencia. supone una. diensin

,.
J

'

(:

"Necsaria", en el ordn prctico, erie el sentido de necesidacl den

tica; no de necesdadHsiea, Vid. Fagothey, Agustn; fght and Beason, Santa
Clara, The C. V. Mosby Company, 1972, Cap. 5. :.
1::i

1-1

Vd, Murt uez Doral, Ios Mu., o. ,c., pnssim,

La bibliografa sobre la prudencia y el' juiolo pridcnciaJ es muy abunbaste

dante;
sealar-aqu la siguiente: Deman, Thomas, Renseignements tech
1;.

.117

I.A PI\Ul)K"I\JCIA JlJHDICA.

a fo que. ha de contribuir Iundamcntalmente la ciencia

tambin/ supone fa.. prudencia el saber Filosfico . d los
obrar
,pr{meros princif>s del obrar, pero. stos son muy . ljanos
concreto y su universalidad los .. aleja de la vida del derecho .. Por
ello, la "ciencia jurdica prctica", que estudia las realidades urdeas contingentes desde la perspectiva de los principios universales, tiene. por misin srrvir de "puente" .entre la Hlosfh\ y fa pruprudencia, facilitando 1 juicio de esta ltima sobre un . problema
rie derecho shigutfr y concreto,
tema de la prudenciu juridica
merece un trutamlento ms extn.so y prolijo, que ser. el objeto de
. un trabajo (!I<:' h.iic'nu>s t1i1 prpariidn.
5. 'Nos ,1ut;J por determnar <1t1<' . categl'ia i)istcirioigkt

al

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J.

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Este

debe otorgarseu i.lc1l conocimiento del. dert!cho que se limita fa

. descripcn. sistematizacin y 'anlisis lmgstico de un >rdi.amnto jurdice _det<r1irido; Yt hemos isfo que no C. cienda, )(:'ro 'un
por ello debe ser (:onsi<lerado. ngaHvamente, como. un (.!OllQCCr. desptovisto 'd todo valornotico, Siguiendo las "ideas'. del prof> Soaje
Rai11os creemos <1tie el Jf.l,jnac "saber de los juristas '1 . puede i s:r
considerado como "un arte: operatfvo' '<) prctico,' subordinado como
.
. . . .
.
'' . ',
. parte integral; a la prudencia poltica- en materia de justicia''. En
otras palabras, se trata.ra de 'un conocimiento' constih1tivan;cnte
ordenado:' al jiciQ 'jtitcilco. prudencial en, que concluye ,] proceso
dl razonamiento . jurdico '7'1 y, que podrn ser denominado . '.'disciplina" .o "'arte' prctico", fojando en claro, en este ltimo caso, que
no se trata de .un arle, en . el . sentido propio, por. carecer de la.

universalidad. que . cuructenza. a) .urte <le modo constitutivo

i7.

,;j
i

Lo

nurues mt tsuite de la ,rrulence; en: Somme Theologique de Snint Thomus

JlfAqui11,' l1itris, Ed, Revue de [eunes, HH9; Anhenque, Pierre, Llt. wudeuce die2
Aistte, Puris, P.

U.)\'.,' UJ76; Fernn<lez. Sabat, Edgardo,. La Prudenca, Tu-

cmn, U. N. de Tucumn, H)78; Pieper, Jostf, l'rtider:ia y templanza, Madrid,

Rialp, 199; Humrez, Santiago 1\1.; Lc1 }Jrt(de1icit1, Madrid, Palabra, 1978; en el.
campo estrletumente jurdico, vid. Kalnowskt, .Ceorges, Ap1Jlication du drolt
et prodeuce, en: Archiv r He<.:hts und Sozalphlosophe, L Ill/2, Wesbaden,
.
.;, Fnthz,, Steind" Vetlag, 1967.
, fij Vkl. tiest,rb libro ya citado Sofru. e(. realismo iriclico, pgs. 132-137.
st Vid; nuestro articulo Conociiniento tico y tcruca, en: Idearium, N9 6,

.(

-- -,.-. , ...- .. --61' ... -- - ;-- ..... ...-........_ .. - :;,:- --

r;;zx :. ;-:.:;:;_7_;_\x:z:: -:7;-_::}-,;;.;;?-.:;:':v-;;-:: ,>:_E'-- -:/

118

CAHLQS IGNACIO :\IASSlNl

que importa e que se trata, de 'unconocmentn valioso, til para el

abogitdo 'el juez O el legislador, en cuanto. prepara .SU decisin
prudente para que resulte acertada, pero. ; . 'no es dieu'{(!, J...ll Dil<?t:1os
en el sentido propio de ese concepto,

de
-,..r,

un
<JU
(JU

VJ . . CoNCLUSJONES

jur

1. La nota. dominante en la concepcin mJclei:i'ia de l(;.ciucfi

es su monism, .es decir, \u .conviccin de. que. eI conceptode itrn-

ca, en general, se reduce a .aqul .qm resulte aplicable a fo . ciencia

particular que ---en cada cao y stg(m los istinto .pensadores-> es.
considerada como paradigma de cientificidad: las matemticas, )a
. . . .; . ; :.,.
fsica, fa, biologa, .itc. .
2,

Dentro

de esta

concepcin de la .ticnc;ia, e{

(,!01IOC111ClltO

jurdico :1mede rsult<tt,. (!1} . dos situaciones . dis;ifa.;: . .'a) . .ser

t:msici;!.

. rado ?10 a-cientfico .. relegado al campo de, los co1jciinicn.t.'s

inorgnicos y vulgares; b) ser "trabajado" .. Y adaptado para entrar
en los .cnoncs de a]gna. de fas disciplinas .:consideradas.. como para
.
. dgmtioamente cientficas.
;, .
.
.
.
\

de los intentos en

este sentido es el: de los neopo

sitiolstas lgiq>s> seguidores ' sobre.: todo del. "Crculo .. de.' Viena",
cuya doctrina, el "Iiscalsmo", se manifiesta insuficiente 'para dar
cuenta y razn de la "centfedad" del conocer jurdico.
. .

3.. El ltimo
.

4. Tambin aparece como ...insufioicnte la. slucin'''cltralis

tu" al problema de la .ciencia, me.y cae.en un total e.qttivo'cisn10. de
ese concepto, considerando al mismo tiempo "ciencias" a dos tipos.
dt realidades de caracteres opuestos .
. . 5. . Segn la concepcin aristotlico-realista de h .' ciencia, se .
t'S Un concepto aifogc( que, Sip9,j1t1(), .es aplicable. realidades
pnrcjalmente cstfot . per>. segn alguna. 1:a1< idticas. Ei) :;t;sh:;
cuso la kk1tidad viene dada ;por tratarse de un. saber explicatfo,
CS h:cir, por fas CUUlS, con Ull 'objeto Wdvrsl )' ,'1feC':S<lrO. . . ..

Meudoza, U, de . Mendoza, HJ80, pg. t:38. Sobre la utilidad de este tipo da

estudio y sus limitac-i>1es, vid. Olgatt,' Fraucesco, ,f cottcept ele. jurid'icidad
t:n Santo 1'01;1<,\ de l1uino, Madrid, EUNSA, 1977,'. p{igs. 62-64.

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LA :PRUDlNC!A JUHDICA

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rar

'

'

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l.S

119

Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmtico

uerecnr ya que ('S slo ilescriptito, no explicativo, y recae sobre
individual y contingente, al que estudia en cuanto tal.
Por el contrario, es posible hablar de una "ciencia jurdica''
tenga por objeto material al derecho positivo, en la medida en
que ese derecho sea estudiado desde la perspectiva de los principios
jurdios universales o, en otros trminos, desde el ngulo de la
naturalidad de las instituciones jurdicas o de las normas.
8. Est estudio depender de la Filosofa.. Jurdica, ya que es
ella la que debe estudiar los principios jurdicos universales' y las
exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con
ella. Deber ser un estudio crtico y valoratvo y resultar explicatit;o
en la medida en que descubra las causas de las realidades jurdicas
y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de
. un sistema jurdico determinado. Ser, por ltimo, prctico y abierto
a la prudencia jurdica, pues al tener por objeto el obrar jurdico del
'hombre en cuanto ta] obrar, habr de ser directivo de la conducta
humana hacia ese orden d justicia en que d bien comn consiste.

. LA FILOSOFIA JlTRIDICA .

l.
co
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Fa
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di<

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o.
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. NECESIDAD '\'.'. Sl'GNTFICADO,. -'P.A'IJA: .t:L JUHISTA, .

. DEL ESTUbIO DE LA FILOSFIA.,.I}EL D:RECHO

1.

LA AC11TUD 1>0SJ'l'[VISTA ..

La Flosofu del Derecho os una de esas.usignaturas que, junto

con la Sociologa, el Derecho Poltico o la Historia de las. Ideas,
necesitan justficar su inclusin en. los planes de estudio de las
Facultades de Derecho. Los profesores de . esta disciplina deben
dedicar arias.
pura convencer a sus alumnos . de. que el estud> que Si }es. propone )1() ('S. intil; de que eisten razones c;li peso
en favor del ('Sudio flosfco c1e
realidades [urdcas. Lo. que
no necesitan hac.er los catedrticos de Derecho Civil, Derecho Pena]
o Administrativo, se convierte en tmt exigencia pura los profesores
de Filosofa. del Derecho. Pero no obstante (;q empeo (}tic; pongan

chses

las.

en esta empresa ..la gran mayorfa de los estudiantes considerarn

absurdo que se los repruebe en una materia tan "Intil", es que la
mentalidad positivista, no obstante su retroceso en los mbitos filosfoos universitarios: sigue vigente en gran medida entre quienes
cultivan el Derecho o iw preparan para cultivado. Ha escrito . Boh611skf -que . son wcesarios cien aos para que las modas fil<>S
Ficas pasen de los ambientes actdinicos la opinin. de' los i'egos;

hace un siglo, d positivismo reinaba en las universidades -/ era

rechazado por e] comn de fa gente; hoy ocurre a ht inversa:
abandonado casi por completo en los claustros =-con la nica excepcn de los cultivadores .. dd, Positivismo .Lgico '!. su modo de

rnon,

Bochensk, J. \l., La filosoffo actual; \ljko F, C. E.,

Acerca del positivismo Jgie(\ la e1q1osii:it'm ms clara In hemos encon-

pg-. :5:5.

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'.]

;I

:1

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124

CAIU.OS IGNAqo .MASSI.Nl

pensar y, sobre todo, su actitud vital, dominan . en amplios' sectores

de la sociedad contempornea . Un buen nmero de. estudiosos del
las- a;n. teojet-,\s
derecho no l1a escapado a su Influjo y se ha colocado
.
que mpdcn ver ms all de lo perceptible inmediatamente '. ppr los
lo que el derecho es, responden _
sentidos: a la pregunta acerca.
con una remsu aquel de sus elementos en mayor medida verflcable por .los sentidos: . la .ley escrita. "El positivismo implica, en
-efecto, -- -cscrbe Henr Batiffol--:--, que se reconoce lo que es derecho
positivo por signos ektrioe que surgen de la bservain: se
trata de eliminar .del objeto del derecho las especulaciones .sobre el .
deber ser y <le limitarse a. un ..fenmeno . bservable en el. tiempo
en el espacio ( ... ) las legislaciones positivas son. fenmenos que_se desrrollan en el tiempo y en el espacio; de ;1h la utilidad de
.
estudio" :..-

man

o so
un J,
<le 1

de

.Y.

su

Pero el 'positivismo legalista no es el nico' en concitar la udhesin de lo esttidiosos y prcticos del dereeh.. tal C<JDlO la h 'puesto- '
diversas las modalidades .adoptadas por
de
.Olgat \
quienes parten dei postulado.irait de'que. slo es.posible aterse.

son

relieve

rnler
.. '
C1PD

soc'
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-que
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".dan:
.ss, ',

.. PI\O\.

.ato

jurfr
. 1-POSt
. .Io- j1

a fos. datos. "ymifklc" pr la expetieii sesihle. A la base de

la legisli6. postva, concebid cemo n factuin, . puede -cloca_se
.a' los .hedhqs soills, tal corno '1o. hace el positivismo . socologsta ;a I,{s elacions de prpdncci6: econmica, tal. coo .lo-. sostiene -l

.":rnn

La ilosofd .urorJea: occidentul, ( Madrid;,

.,cipi<

trado en el lihro de Hermnn Noack,

-estor
<ar

.la lt
. Ql:mi
-.del

Grcdos; HJ66), pg. 438-y sgt_es. D- enorme inters es. tambin el captuloque

fo dcdic Cor,ielioiahro, Ui,tOrla de la filoso/So, _1' .I.I, (Madrid, Rialp;)5)

pg. 459 y sgtes, Sobre el ofige <le. estn corriente fil<>sfica e el pensamento de
GuHl.e1;mo <le' Oekham, vid .... l.(lpez Q,1int( .Alforts,' Cinco grandes tareee de.
sigtei.
fo /ilooffrt actual;. Machil, C1\id(,)S, 1977,. pg. 297
;, Batiffol, Henri, Fil,>,bf la del derecho, 1lttnos Ares, JUDE.BA -1964
.
.
.
p{1gs. 8rl6'.

. Jilos

4
ti(),

Olgatt, Fra,,<.:e!lc<>, l cimcepto de itiricliciclad e Sa11f<J Toms de. Aq;...

Pamplona,
1977, ;gs. ,'37-38..
EUNSA,
. . .
.
.
.

Conf. Levy-Bruhl, Henri, Sodologll clel derecho, Buenos Aires, EUDE:

'
BA, 1H71, :pg. 2. sgtes.
r.

-en:

EstU<

Ia vo
,\'.'OJ.m

:dete(

Morit
todo,

- l.t
1

.
J .......

'
LA PRUDfl-,"CIA JlffiTDICA
'S

, '.\, .,j

marxismo 11; al "espritu del p;1d,lo', entendido al modo de Savgny ',

o Sostener .Isa y llananente . CJ IIC el derecho puede ser reducido i
un lenguaje convencional, u: ;;vocablos tiles para designar -una serie
<le hechos condicionantes" ". En. todas estas direcciones <l pensamiento, se pretende explicar fundamentar el hecho de la legisla.
'
.
cn estatal . remitindose a otro hecho: la ley se .. explica por lo
social, lo econmico, el genio de un pueblo o su modo de expresin.
un hecho a otro
Pero, como hi,!n Jo afirma Olgat, la remisin
{ll,
VCQSO.
en el fondo, no explica . nada; fo
implica. un Cnllfo
que estas teoras nos ': nforman es el .ongen inmediato del dato .
legislativo ,---y 11 siempre correctamente, por ptl. partc->, 110 DOS.
. -danjrazn de] hecho jurdlco, si que Intentan mostrarnos .. su gne- .
. sis; 'iw _}1S c.lke k, que eLdcrho es, sino cmo. aparece; no nos .
. proveen . de un fundamento explicativo de .. lo jurdico, ,siJ10 dt un
. -dato referente a .su .modo .deproduccn material
. . Existe a11 qtn modalidad' en la actitud/positivista :acerc de. lo
jurdcr. es la d<' aquellos hombres de derecho, que sin adherir a los
. .postulados del posltvsmo filosfico,' reducn. a p1'iori el Fi)bit de
Jo ,jurdic lu legislacin sancionada .por el Estado. Muchos de
.estos utor()$ pmxlen, tener, enmateria filosfica, una actitud clara. i.nt:intc antpos: tivista, pueden estar. .mbudos de la' mayor certeza
. acerca :dt 'Ia existencia de . principios transpositivos y sostener que
ia
estatal no t:'S la ltirtla de fas instancias .en la 'regulacin del
1

de

'. "

a.

1y

,ol:l:rar humano; lo que la .ltima de las instancias eni lu .egulacin

. -del obrar humano; 1o que sucde es que consideran que estos prin.cipios no son derecho, que revisten carcter moral o poltico, pero
6 Conf. Massn, Carlos Ignacio, Ensyo crtico acerca del 11ensami,mta
:filqsfir;<,imidico .de Caeloe Mar;c, Buenos Aires, r.\bel.doPerrot, 976, pnssm,
'

1.

'

'

Savigny
.. 7 . Conf. Zttlta Pucero, Enrique,

Ja ciencia jurdica,

1Jla teora de

-en: Anuario (le Filosofa. del Derecho, T. XlX,. Madrid, Instituto Nacional do

Estuds Jurdicos, 1978;. pgs, 5781; vid. Svigii}, Federico Ciulos de, De .
.la vocaci<>n de ntdsita pot(p.ara la legislacit) y),i' cie.ncil del ilerech, en el
volumen La codiffccin, Jadrid; Aguilr, 197(), pag,. 54 Yi,Sigtes, y Sistema de
,Adetechb '1tmwYlo "'i,hual, Madrid, Reus, 1879, pg. 2.9 y sgtes. .

de

s Bulygn, Eugenio, La naturaleza iurdica' de. la letra

:,nbi0> cit. por
Montejano, Bemardino, (h.}, . '.fl1idio prlimitwr al libeo. de 1.icht4 Villey ,li
todo, fuentes y lengua;e f11rfdico., Buenos Aires, Cherst, 1978,; pg. 12.

'

''

'

126

'cARLOS IGNACIO MASSINI

nunca jurdico. "Es verdad que toda una escuela de juristas -escri

repudiar el problema ( de fa naturaleza

.be Jean Dabin- pretende
del derecho} con el pretexto de que excediera la esferal de41.a. ctlpetencia del jurista. La ciencia del derecho, segn ellos, slo tedra
por objeto el derecho histricamente dado del que el jurista, como
tal, slo tendra que hacer su exposicin en forma cientfica ( .. ) .
En cuanto a la 'critica de ese derecho, o a la bsqueda de algn
principio que permitiera apreciar u valor, este trabajo, cuya legitimidad no se niega, por otra aprte, sera "metajurdico", correspondiente a otras disciplinas diferentes al derecho: poltica, sociologa, filosofa" 1.
. Lo fundamental de estas actitudes frente' al fenmeno. jurdico;
ya tengan Fundamento en una filosofa expresamente positivista, o se
trate de un positivismo estrictamente "jurdico", es el considerar a.
la "ciencia del derecho'! como el nico eonocmento posible en ese
mbito. Slo la "dogmtica" es un saber legtimo; ella estudia las
. leyes que, . en una con)m1idad dada, determinan la vida social de
los hombres, intentando correlacionarlas, aclararlas .y explicitar sus.
exigencias; es un conocimiento til a los juristas, facilita su tarea
cotidiana y ayuda a, la correcta aplicacin de las leyes. Todo lo
dems y, en especial, la filosofa, slo sirve para crear incertidumbre
y alejar a los abogados y alumnos del estudio severo de los textos.
legales; es preciso, por lo tanto, refugiarse en la seguridad de la
dogmitica. y .repudiar. cualquier intento de. trascender 'el plano.
meramente "centfco" del saber jurdico.

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2.

CRIT1CA

do

DE Lt\ ACTITUD POSITIVISTA

La actitud intelectual que acabaros

t'Xtenditi d<Ji:i e

<lC 'resear,

no por muy

adolecer de graves insuficieildaS; sfs pueden

resumirse en cuatro fundamentales:

2.1. La imposibilidad de catnor la realidad jurdica total: Una
hservacin d('sprcjukiada de lo jurdico nos lo muestra corno una

kd
t/Oi

n Dahn. kan, Teoria general del derecho, Mudrkl, Ed. Hcvista de De.
.
rocho Privado, J H-55, pg. 15;'),

Hw
sid,

Lo\ PRUDENCIA

127

J URDlCA

"j

. realidad c.on:pleja, integrada por una serie de elementos qrn., por

algn motivo, forman una cierta unidad con una donominncn
comn .. La realidad a la que aplicamos el adjetivo de "jurdico", no
es .algo relativamente simple, con unidad sustancial, sino ms bien
un conjunto de realidades .oon una unidad accidental 1;
atribumo ese .nombre, corno puede hacerse con el de "rbol", a'. entes
como se llama
iguales y con un mismo y nico. sentido, sino ms bien
.
"poltico" a una serie de realidades diversas con un elemento comn.
"jurdica", no es slo fa norma positiva sancionada .por el estado,
sino tambin una serie de realidades que no pueden ser . captadas.
e01 _la. sola experiencia sensible: criterios, valorncones, finalidades,
razones, intenciones, juicios, saberes, etc. Sobre . todo, es evidente.
que pi orden jurdico dice esencial. ordenacin a fines -,, fines . que
integran lo jurdico y. que la simple experiencia sensible nO puede

.
percibir 'en cuanto hiles.

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No cabe ninguna. duda acerca de que la. llamada "ciencia del

derecho", entendida como dogmtica juridica, no puede dar cuenta
ac;bada de. todo, este cmulo de realidades. Reducida a una vivst-,ccin. de las normas. a. una hermenutica. de- los textos legales,
.
cerrada a toda dimensin que trascienda el aspecto puramento expositivo, a lo ms con algunas implicancias tcnico-jurdicas, queda
irremediablemente condenada a no comprender sino slo uno de los
elementos de la realidad jur<)ica: la norma escrita. Lo .que es ms,
aun. su comprensin de la norma
incompleta, toda vez. que la
problemtica que plantea la normatvidad jurdica, es mucho ms am. pla y compleja que la que puede abordar un estudio estrictamente
dogmtico 12 . Respecto a -Ios restantes elementos.. de lo jurdico, la
dogmtica responde .con una excepcin de Jncompetcncia . y, recu-

le
lS .

[o

es

l.

Conf. Ferrer Arellano, joaquin, Filoso/ la de las relactonee jurdicas;

Madrid, Hialp, 1963, pgs. 271 y sigtes.

Conf Casares, Tm.is D., La ju.stic;ia y et derecho,"fhwnos Aires, Abe

.
.
ledo-Perrot, 197:3, p.'1gs. 116. y 117.
11

,i,''

"'\!
12. Conr.

"''

fl:

'

Soaje Ramos, Guido, El concepto de derecho -2.:t Parte- L<1

norma jurdica, Cuadernos didcticos del ln;tituto de Filosofa Prctica, N1.l 5
Buenos Aires, L F. J. P., .im7. Pinsese solamente en el problema de fa "necesidad dentica" ele fa norma jurdica, por oposcn a la necesidad fsica;

J'

12.8

CARLOS IGNACIO MASSINI

rrendo a la autoridad de Kelsen 1,: se . recluye en una "pureza"

pseudo-cientfica que tranquilza . conciencias Y.' exime , de estudios
demasiado trabajosos. El nico inconveiente . es que.conductas, pro->"
cosos lgicos, valoraciones, . saberes y potestades jurdicas, quedan
ncxpllcadas y condenadas a permanecer fuera del mbito del dorecho, reducido apriorstcamente al de las normas sancionadas 'por
d.estado:

t1

iJ
o

rr
d
v,

2.2.' La iigatfoa 'expresa ll comprenderla esencia de lo' j

rulkxn .Es' evidente que la pretensin de .permaneccr en el planode
la' dogmtica, de la aceptacn ciega de ciertos' contenidos normatVOS
SU posterior l'Xplicitadn, implica .de 'suyo .fa imposibilidad
radical de comprender lo q ue el 'dereho esencialmente sea, de captar
el. entid ltimo de esa rcuiidad con la que' :deben con ta cotiduamerite quienes conviven con el derecho. abogados, jueGeS, juristas,
funcionarios, legisladores y profesores .. de .. ciencias jurdcas. E11

e:

para.

otras ,palabras, se trata. de trabajar sobre una.realdad que se tcnun'-.

ca a saber qu 'cosa es; de elaborar y. aplicar algo CU.)'l verdadera
naturaleza se desconoce; de contribuir 'a la vigencia de un orden
. del. que se 'desiste, a priori, tener un -ccncepto integral y ac had ..
Es 'bien claro que no es sta una actitud que pueda satisfacer a
quienes asumen,' con todas sus consecuencias, su naturaleza racional; .
cdnvivir y trabajar con una realidad qu no e salir- cincia., cierta
qu cosa es; lleva Implcito una renuncia al .ejc1<:icio de ''li1 inteligencia, pota especfica .de la.' humana naturaleza; De hecho, 'esta renun-ca O. es sino aparente, 'pues quienes con mayor nfasis 'proclaman
su. "cientiffoism'' jurdsco;' parten de. premisas floscas Implcitas,
.aun en -cuanto. asumen aquella posicin/Y como: bien e ha dicho
hititas veces; -quenes 110 'hacen filosofa en forma .explcitn, estn
condenados a practicarla subrepticiamente, lo peor es que en estos
casos, esta JilosoH sobreentendida suele ser mala fil?ofrt,. acepta.
<la sin crtica ni anlisis detenido.

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2.3. Un4 dificultad insalvable para colora cualquiera d las

realidades jurdicas: Ello es as, toda vez que cualquier intento de
Sobre la insuficiencia de ht ciencia del derecho entendida como dogmtica.tVld. Martnez Doral, Jos Ma., LCl estructra del onocimiento jurdico,
Pamplona EUNSA; 1963,, pgs. 117-i29 -.
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129

LA PRUDEN'C.A JUHmc:1..

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ais

le

trascender <'.l anlisis puramente exegtico de los textos lega-les,

remite necesariamente a finos y valores, realidades -stas que slo
pueden ser uprehendidas desde una _pPrspectiva filosfica. Toda
pretensin cognoscitiva q ne desee ir ms ll de la - mera ordenacin
o sistematizacin tcnica de un orden normativo dado dogmticamente, que intente sealar oricntacones, marcar deficiencias de fon- '
do y contribuir al mejoramiento del orden vinculante de la convivenda, exige mprescndiblemente el acceso l nivel filosfico; all

es donde podr conocerse cul es- el fin.del derecho, qu valor es el

que debe encarnar, cules son los criterios primeros de la ordenacin de la convivencia. Cualquier empresa crtica de la realidad jurdica que renuncie a 'este nivel de conocimente, se ver. reducida a
.una bsqueda intrascendente de defectos formales, labor bien pobre
para quien aspire al calificativo de jurista, Las deficiencias de redaecin y de sistema; los errores tcnicos, tienen -evidentement-- s,.
importancia, pero slo en forma derivada e instrumental 'repercuten
en - el, ordc1 de la vida asociada. Lo que realmente importa es la
. capacidad de un rgimen jurdico para hacer, cuando menos, tolerable a la vida poltica; lacritica de fondo, la que muerde en la
raz de los problemas, no puede percibirse desde una perspectiva
estrechamente cientificista.
'
h.

2. 4. La necesidad de, f. rdbajar 'cw n lei_igria;e cuyo autntico

sentido se desconoce: El jurista, al efabrt:ir' sus' argumentos o desarrollar sus doctrinas, tilizrt un lenguaje ''O,sentido profuudo las
'ms de las veces desconoce: Jo que es mS';i,e
de un lenguaje
que presupone una serie de nociones de ndole filosfica, que se

'irata

encuentran a la base

de su fornuliu. Cuando el - jurista puro utiliza

nocin de "persona", de "voluntad", d "responsabilidad", de
;.lef'' -jto'' o: "deber", est aceptando, si ninguna crtica, una
cierta posicin filosfica: aquella que ha presidido la atribucin de
un determinado sentirlo a cada uno -de los trminos. Tomemos, por
ejemplo, el trmino "persona". tal como
lo utiliza actualmente en
'de1;echo, esta _palabra es' tributaria, ante todo, de la visin cristiana

]a

se

.,.1,dd hqm)Jrewy,t;1-,$egtmdo '}ug;ir,.. dl1:individualismo moderno. Otro

,. ta rito ocurre con - los dems. trminos que se manejan en - derecho,

tal como lo ponen de manifiei(to los distintos trabajos qu publican

anualmente los "Archives de Philosophie du. Drot", fruto de las in-

130

CARLOS. IGNACIO MASSUiI

yestigaciones del Centro de Flosofiadel Derecho de la Universidad

de Pars, orientadas a la crtica filosfica del .Ienguaje jurdico
contemporneo 14. En ellas se analiza el origen hstrieo, el signifi- .
cado profundo y las implcancas jurdicas de cada uno. de los 'trminos usados cotidianamente en derecho, una de ellas, especficamente, ha sido destinada a trutar el tema gt.;neral del "lenguaje del
derecho", las consideraciones que all se efectan y las, conclusiones
a que se arriba sobre el tema, usombrarun a la mayora d los juristas prcticos. por la virtualidad de sus contenidos.

es que quienes trabajan con el derecho y se niegan a

efectuar de l una consideracin filosfica, se condenan a trabajar
con un lenguaje fundado en una --0 varius-- filosofas; de este
modo, ha jo el pretexto de la asepcu . "ideolgica" . q mi, preconizaba
Kelsen u, se. concluye adoptando, sin crtica personal y en forma
inconsciente, una determinada posicin filosfca, la que, de conocer
sus fundamentos; talivez se rechazara de: .plano. Pensemos nada
ms en quienes hablan de "derechos humanos", sin tomar en cuenta
el fundamento crudamente individualista de J!t doctrina. y el .emprismo gnoseolgtco sobre el que fue levantada en sus orgenes 16
Es por ello cierto, como se lo ha repetido tantas veces, que quienes
se niegan a hacer filosofa, terminan hacindola a disgusto y sin
saberlo; y -lo que es peor/haciendo mala Hlosofa,
La gran mayora de los juristas se ofenderan si se. los tachura .
de conformistas, retrgrados o con algn mote por l estilo: en reali-

(:

e:
e

e:
n

Lo. real

H. Archives <le Phi/o.ypliie clu Droit, Pars, Srey, '.N"' 22: La re.J;osiib_ilit;
Nl 19: Le lahg<ige ilu lJroit; N<:> 18: Dimensions rellgiet,se,9 d Droit, efcteru,
tr. : Kelsen, Hiu1s, Teora. pur, clel derecho, Huenos Aires EUDEBA,' 196(),
pgs. 6364; la preterid ida asepca valorativl de Kelsen llega al extremo d
,.

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' .,"a ..:_.(s ,

,,

sostener que "Ja eienca jurdica carece de competenea 'pt decidir .s, UD&
ley es confonne a la Constitucin. Estn decisin pertenece al parlamento y al
tribunal especial. Si la autoridad competente ha declarado que la ley es cons-,
tituconal, el jurista ri puede oonstderarla como desprovista de efectos jur
deos": trtste papel el de un jurista que no slo debe absteriese 'de cualquier
aprecacn crtica de la 1egislae6n positiva, sino que ni siquiera puede emitir
una opinin sobre. la sentencia de un juez en materia constitucional.
Conf. Vlley, Mchel, Critfrue eles Droits de Thome, en: Anales de
fa Ctedra Fraucisco Surez,' N1J 12., Granada, U. de Granada, 1972, pgs. 916.
J.6

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LA PHUDENCIA 1umDlCA

dad;: m.gndse a l cl'tica . filosfica del lenguaj qd utilizan a

diario, no h'c:t'l1 sino evidenciar una alarmante ausencia de .sentido
tHHco, una pueril aceptacin de todo cuanto est dado en el mundo

dd

derecho' y ui1a rhdi.l Incapacdad para contribuir al mejoramiento de la vida jurdica. Con10 aquellos artistas que han aprendido
a cantar en idioma extranjero slo por fontica, : repiten mecnicamente palabras cuyo sentido 'profundo ignoran y se convierten en
inconscientes trasmisores y divulgadores
una filosofa que les es
completamente extraa.

de

:J. '

EXPLICACIN Hl!:LATl\'A DE ESTA AC TITUD

... Por lo ex puesto, rcsu Ita evidente que el slo. saber dogmtico
ret;lta h;sufi<:i(nle ul jurista y, Jo que s. ms, que contrara la. tendencia natural -; del. saber. cientfico y de . quienes . fo cultivan, hacia
uu .sappr total, profundo }' valorativo, No obstante, la actitud de
ciertos juristas dogmticos de menosprecio por
saber filosfico,
r1<> deja de tener ciertas explicaciones. La primera de ellas st> fundamenta en .la .ndole esencialmente activa del hombre de nuestros
.
.das. El h01110 faber", hombre fabricador, que. nos es contemperaneo, cuya nica preocupacin es producir ms, trabajar por trabajar,
que aprovecha lis fines de semana, para descansar y lograr asi una
mayorproductlvidad la semana siguiente, 110 se interesa en la menor
medida por las explicaciones ltimas delas cosas 17; para el hombre
dinmico, el saber lo que las cosas son y cul es su valor y. sentido,
no tiene ninguna mportunca, no produce . dinero, no sirve en fo
inmediato "para nada". D,e esta actitud han recibido . e l.. contagio
much<)s.profesi()mlles_dp derecho, Ilcvndolos a menospreciar l'I
conocimiento Flosfco, el .que --alegan,.. .,. . no "sirve para. anar
pleitos", Practean el derecho solamente como medio econmico de
vida. y n,o. se . detienen . H .considerar qu es. esa materia con la ,<pw
eonvh;en a diario y que contribuyen a conformar. El honibr( fus-.

;-'

l7

'

,.

'

et

'

'

Conf. Alvurez, Jos :\tilio y Pueyrredn, juan \!arcos. lniroduccu

al derecho, drigida por Juan Alfredo Casaubn, VoL l , Buenos Aires, Arte],
HJ79, pg.

at.

132

CARLqs IGNAqO, MJ,\_SlNI.

t ico, hacedor.' d ueo del . mundo., es,. en . el m bito jurdico ,.. el "pica-

pleitos", .que puede 's.<r un ahog,do. de xito y ganar mucho dir.

p(>r<> que nunca se 'lovantar sobre el estrecho hori7lQte el texto ::

legal, ni alcanzar . la estatura
.de un aut;njc, jurista 18.

.
.

: . Poro es en razn. no slo de. una actitud .. vital que numerosos

profesionales del derecho repudian la . Filsofa jurdica, tambin
existe.una -razn .obj<,;'tiya ,--trcemos esta vez que en. gran medida
funda di\- que Jxpl lea este rechazo hacia los estudios filosficos del
. derecho.
1

. Ha escrito a este respecto Mchcl Vlley, que los promotores

de la Vi li)Sofa .f urtdicu . "ignoruron generosamente . al mundo del .
Derecho. Y puede decirse Jo .msmo, bajo .nlgunas: reservas; 'de los
fondadores. de fa disciplina, maestros
las escudas luteranas a
partir d.d siglo :XVJ y de los. Thomasius ( (1,'. 'fo olff en el Siglo
de las Luces, folJs ellos 'eran excelentes' persohas,' que conocan a
Horad y J. Vfrgilio_; que 'tenan un barnz 'd. Platn,. un poco mits
de la 'Bl>Ha. y de los Padres . de' la . Iglsa;: que' algunas VCt!CS fo
Jiiez.cfabi1 con algo de ciencias y de 'qu.mica;' serban un. poco
sobre todo,' eran autores polgrafos, pero 1efaj1 poco 'l Dgesto, . esa
obra oscuru y confusn
los comntanos de toS Btrtolistas .. Que
Leibniz fuera una excepcin 'n .:;s respecto, es un pun'td oiscutible\'
parece habrst preocupado msdel orden y de las. matemticas, ':irisoso tle -Instular sobre 'el' netech una forma sistemtca 'Incompatible con su naturaleza. Ms an, la' gnoranca de. la ' literatura' especficamentc [urdca Se. ;arsfotm en radical, '\-:n los fundadores
do l Ftlosofa del Derecho 'en sentido. estricto: Kant, Fichte <> ll<.gd .
( . : . ) . Y hoy en' da; 'tanto como en .el. pasado/ debemos dcjilr de
lado a 'Jos filsofos:" tanto los filsofos dt/ la clenca, los .llCO[)sifl.

de

,v

vistas o los fabrlcantes de logisticas, onnubllados por el conoclmouto cientfico,.. c01110Jos .ohsesionados .por la 'eXJst(:}c:ia': dL ip4ivi
duo. Debernos desconfiar de 'Sartre, de Husserl, de Heidegger y de
Nietzsche, de todos estos Idolos contemporneos de la Filosofa, lo
minw 'que de Kant. Y por las .mlsmas razones: porque; 'en primor
lugar. ellos 110s ignoran ( a los [uristas}: porque ms todavta hoy que

, Ihidr-m. cap. 11 y passitu,

.f

'

.l:33

LA l'Hl:DENCIA JOHl)JCA

en el siglo xvnr, los Iilsofs <:h1 fo Sorbona

tienen cxp(ricnda
en el dorini) jurdico" rn.
Este des11ocin1'icnto radical <.kt deredio que aqueja ,t la gran
mayora ele los f],ts modernos y contemporneos, ha sido la
causa fundamental
SU fracase; enrolados CHS todos ellos . (:'l'f la
.><>fricnk idealista, hu elaborado 'Hlos<;fas del derecho ',prttfr ck
conceptos priori, menospreciando -implicita o explcitamente la
experiencia concreta del derecho. As] -como Rousseau, en las pri.
meras lneas de su ,"'Discurs sobre el origt;li de 'la desigualdad entre
los hombres", proporia "descartar todos los hechos", pues no hadan
1
ala Ct1 estin'y''Gfociq dn'ifesab que a:1 attir del derecho, .lie separado m pnsamieilto de cualquier hecho particular" 2, l reden:
tcm;e1tt fallecido filsofo . argentino Jua1i R. Spch Lange, dej
escrito, ensu opsculo "El dl?recho n la filosofa del espritu:', que
"la experiencia de donde torna su prncipio una filosofa del derecho,
. es otra, disthita de la experiencia sensible . ( ... }. Es una. nueva.
experiencia, no sensible; '.sin> esprtual y del espritu" 1 En otras
palabras, se propone partir en su pensamiento,' de una "idea" del
derecho y no de
realidad jurdica,' d 1a concreta. existencia del

.
derecho,

de .

.1

la

El. resultado de este modo de pensar ha sido 'una larga serie

de filosofas del derecho, contradictorias entre s y cuyo lenguaje y
conclusiones nada 'tienen que ver con el derecho viviente. Los ju- .
ristas no encuentran en "ellas una explicacin satisfactoria de las
realidades juridicas y menos an el principio de solucin de los proderecho. Expresadas en un
blemas que se plant'ean al. omb.e
r:V{,(:'S
.pm'a111e:nte simblico . -como
Jengak. esotrico,' algunas

es
.d C,S de Jo neopositivstas lgiGOS .estas filosofs no ha hecho
sino smfm1r deserdit. e1;tre los juristas aceca de '1a necesidad
.
.
.. . .
lel . sa berfHosfi<x>:

de

el

!,

"

Vtlley, \ieht{ Lii droit ; lesrctcnrie hwiwine.s.' et

Vrn, I 7:3, pus, 3,53-3,5-l.
1n

l ,hilosphi, Pars,

.Jnan

:.,,t RJ1Jsstnt
Iacobo, Discurso sobre el origen de la de.sig1wldad entre
los hombres, pd,loo; Croco, Hngo, De Iure Be/1 ac Pacis, Prolegmenos, N 58.

,;,1

'.!J

Ethos,

Svpitl1-l ,a11gt: ..11,111 R,

x-

El derecho en fa /ifosofa del 'espritu, e-n:

1: Hut'nos Aires, l. F. l. P., HJ7:3,. pags, 25-:24(i.

:l

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1;

--- ----------

134

CARLOS IGN:ACIO ?.SSI.N_l

Pero no debe achacarse a la filosofa los .errores de. los filsofos,

lo que es ms, l Hit01;ia de la Filosofa dei Derecho nos dnrnestrn
que no siempre han sido as las- cosas, no sieprc1> .fJlsqf\li han ,
partido de sus ideas y despreciado fas realidades. Por <-:1 contrario,
existe una Filosofa c.ld Derecho construida .sobre .ln baso de la expe_ricncia jurdica: la filosofa rellist clsica del derecho, que, a partir
de Aristteles, pasando por 1os jurisconsultos romanos, Santo Toms
y su escuela, hasta Hcg,tr ei nuestros ls -al _pcnsami11to ,de 1ihe1
Villey, Luis Luchancc, Francesco Olguti, Cussepp Cranerls, llen
Marcio, Chaim Pcrelman, J uan \rallet d, Coytsolo.. Alfred Vordross
. floffoa
ms slid.
. la
ht elalora<l
otros,
.
. ..
.: .
. ' . contniecim
. . . . .. :....
. .
.,,v . varios
..
. ..
. . .
acerca. del derecho que conoce -la hstorla del pensamiento occdcntal. Y ]a raz{m f{mdnmntal de Sll -olidez y permanencia, es l habere elaborado ;l. partir de t1 realidad y_no' de--quRmas ideales o de
ohsry.in a bierta de' lus
preconceptos idlgicos. Surgdil. de
realidades jurdcas, <lt. una experiencia .jntgrL <l<;I .derecho; nos
provee de una explcacn realstn, . profunda 'y t;iL Si sus respucstus no tienen (i sistcmatismo d las construcciones .rcionulcs; ni se.:
t'xpresan en smbolos ,logsticos, tal pomo est a la moda, <S .porque
.rcspetan la -naturaleza dei .fenmeno jurdico e intentan explicarlo
tal COIUO es y J)Or el .mtodo adecuado H st, modo de realidad 2:.!.
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HAZQNES AHA EL

ESTUJ;)IO DE

LA

FSOFA

DEL DF..RECHO

Acabamos de afirmar qb aun .a despecho de los- errores de .

ciertas filosofas, existe la. posibldad de una explicacin 'raHfa del
qu--yt
. fenmeno jurdico a nivel filosfico; lo que
ms,
us,
ha intentado empresa 'con xito. Si esto
preciso.que re
alcemos algunas consideraciones acerca at;I sentidO y valor -i?aa
d. jurista-- de esta comprensin filosfica del derecho. 'Escdba Kant
en sus "Prncpos metafsicos de la doctrina dei derecho", que 'la
ciencia puramente emprica del derecho es .--como la. cabeza de las
fbulas 'de Fedro-> una cabeza que podr ser bella, pero que tiene.

se

'la

es

es

creemos

es

:.!2

Conf. Villcy, Michel. Pfziloso,hie dti droit, T. I, Pars, Dalloz, U)75,

. pgs. 12-54.

LA PRUDif.NCIA

jonrotcs

l'.35

.un defecto: carece de cerebro" 2; la bsqueda filosfica del "corcbro , .del derecho, se fundamenta en varias razones decisiva. Sistematizando U:i1 tema que. podra ser objeto de muy extensos .y
-profundos desarrollos; digamos qu es necesario. realizar una inda gacin filosfica de. la: real idad jurdica por cinco motivos o razones
.fundamentales, coincidiendo las cuatro primeras -contrai)onindo. con las insuficiencias que hemos apuntado al "positivismo jurse
dico"; sintticamente, ellas son las siguientes:

La compreisin integtl de la relidad jurdic: Es. un

de .experiencia __:__por supuesto de una experiencia abierta C
integral- el. que la realidad jurdica se 'integra con elementos de
diverso orden; Wemer Coldschmidt distingue tres niveles en lb que
4. l.

'dato

llama el "mundo jurdico" el d los valores o de la: justicia, el de

las normas y el de las conductas sociales 24; otro tanfo hacen autores
como Miguel. Reale :m, Legaz y Lacumbra 26 y Recasris Siches :n.
E'n rigor, lo jurdico es algo an ms complejo e incluye, adems
de las mencionadas, realidades tales como saberes) imperativos o
reglas tcnicas. Por sobr todo, tal corno lo destac acertadamente
Casares, todo lo jurdico dice de una esencial ordenacin a fines:
los que Integran la realidad del derecho Y. exigen ser comprendidos
'para una captacin verdadera de la realidad jurdica; "En el orden de
fa accina-escriba Casares- el
. fin tiene la funcin de los principios
en lo especulativo. El fin es el que rige la accin. El juicio en la
accin ha de hacerse mediante el juicio de finalidad que la mueve)
y puesto que el derecho pertenece al orden de la accin ( ... ) no
:!a Kant, Manuel, 1>rincipios metafsicos de la doctrina del derecho, Mjico, UNAI'v1, 1Q68, pgs. 31-32. ..
:H . Coldsehrrndt, Werner, Vni o pluridimensimwlismu en el mundo jurdico, en: La Ley . 13..,10-69, pgs ..2 y 3 y, del mismo autor, IntroduceIn al
derecho, Buenos Aires; Depalma, Hl61, pgs. 7-17 y passim.
25 . Reale, Miguel, Filo8>fa del diritto, Tori110, Crappichelli Editore, 1H5(i,
pgs ... 317-380; tambin, Introduccin al derecho, Madrid, Pennsula; H)76,

pgs. $571 r passm.

,,,

Jtegal y"'.r}'ac:ambm, Lus, Filosofa del derecho, Barcelona, Bosoh,

278
pg.
y sgtes.
:l6

mm.

:!T Recasns Siches, Luis, Tratado general de filosofa del. derecho, .\kjico, Porra, 1965, pg. 159.

136

; :

!;

CAJU,OS ICXACIO MASSINI

ca be juzgar de algo <.:01}10. derecho si no es en consideracin al .fi n

. que ha determinado .la regulacin jurdica de que s; trate ( ... ) .:
Si el. derecho. est .especificado como tal por un .p1op6sito :ese es'"
-1 propsito. o fnalidad que lo especifica, lo jurdico no puede entenderse sino enIuncn o a fo. luz de un .concepto relativo al.fin.mismo
de la persona" 2B. Dems est decir que la comprensin de todo Io
'relativo a los fines del.obrar y,, sobre todo, de sus. fines ltimos, slo
filosfica; -es-a la filodesde. una perspectiva
puede ser alcanzada

t
sofa, a la 9ue definiremos .ms adelante como "sabidurlu humana",
l quien compete el descubrimiento y el unlisis de los. fines. del
.
obrar humano social,

'

J.

. Pero no splo de los fines; tambin de los valores jurdcos, de

los deberes .y facultades. que el derecho comporta _y;. en .general; del
. fundamento profundo de todas Ias realidades que integran el mbito
d lo jurdico.. La ciencia . del derecho,. que corno veremos lo conceptualza 'desde .sus causas prximas y. condicionamientos aparentes,
no puede dar una .respuesta a .todo este cmulo: de cuestiones que
la requieren imperiosamente, No .se trata. con sto de mnimzar a
la .Ciencia del Derecho, relegndola al rincn .de _los trastos .intiles;
por. f contraro, significa reconocer SU. autonoma y SU va}r notico
propo.. pero marcando su .nsuficienca esencial , y la. necesdad-. de
. que eI:saber que ella conforma sea completado conel de la Flosofa
.
del' Derecho,
Por lo. tanto, .s Io que. se : pretende con un saber acerca: del
derecho esconocerlotodo y no slo en- parte y comprender-la totalidad de los ingredientes :que entran en su , compleja composicin, .
t' indispensable que J$C saber se, corone con una filosofa. <le lo jud
dico. D lo contrario, estaremos condenados-a una -visin parcializada
e incompleta; a ver, dl,}_.icebcrg, slo lo que .sale a .la superficie, ..
. dejando en.la penumbra a lo que fJm__y, (J1zjs, ms Irnportante.
''La experiencia 'del derecho -escrilw Len' Husson c011Hrn1d()1'o
ft la vez, na ohscrvucn y una (xpload6n de la
.
clicho- envuelve;
realidad S<>da} V )<.' SUS ttcinsformaciones una torna th; . COllCencia
y una verificaci<;n a travs d<'l esfmrz<! porrcalizarl<:>s, de ll...- conjmtei

Jl

Casares; Tomas D.; o. c..,. pa)!.s. l l-I li.

LA J>J\UDENCJA

137

J UHDJCA -

de valores y la elucubracin -posterior de los medios. neces ..arios para

estq realizacin. Y todo ello en forma indivisible" '.!11
4. 2. - La captacin de la esencia del derecho: Ya en el primer
punto de este captulo hemos consignado la imposibilidad de la cenda
en. sentido restrngldo=- del. derecho para captar lo que el
Derecho esencialmente es; tambin hemos dejado establecido que
slo a travs de un 'conocimiento de tipo filosfico puede obtenerse
este concepto del Derecho: en otras palabras, saber cul es la naturaleza del Derecho; Pero a esa nfrmacn puede oponerse 'un argumento en aparinca decisivo: este saber acerca de la esencia del
'Derecho no
necesario
jurista, del mismo modo COUlO no le
necesario al mdico conocer la esencia de la vida, ni
ingeniero .
saber nada - de filosofa, de las matemticas o de fa naturaleza. Lo.
qu ucede es que. en este argumento se incluye una confusn de
do .actividades qu son esencialmente distintas: se trata de un sofisma del tipo denominado fallacia plurium interrogaiionum :lo, que
. consiste en no distinguir. la diversidad de las realidades y dar una
respuesta nica a fo que requiere varias, previa. distincin de
realidades mencionadas.' La realidad -estamos utilizando. el argumento a contrariiss
que fa actividad del jurista -tiene una natu. raleza muy distinta - de la del mdico o del -ngenero. Estas ltimas
pertenecen a
que clsicamente se ha -denominado arte o tcnica;
porrel contrario, el Derechb --yesto lo veremos_ ms adelante in
extenso= pertenece, al orden tico, . al del obrar humano en tanto
que humano y-encaminado a la misma perfeccin del hombre. Dice
Santo Toms _ respecto de esta distincin, que "hay dos clases de
acciones, unas que pasan a la materia exterior, como las de cortar
y calentar, y otras que permanecen en el agente, como las -de entender, querer y sentir. La .dferenca entre unas y otras. consiste en
que las primeras no son perfecciones del que las ejecuta, sino - de
lo que las recibe 'las segundas son. perfeceiones del agente" 1.

es

al

al

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las.

es

Jo

Hussou, Len, Noucelle Etudes sur la Pense. [urtdtque, Pars; Dalloz,

JQ7(
pg:11J28.\S- ,,_
,
.
:!H

ao . Conf. !\fans Pugarnau, Jaime \ l., Logica para juristas, Barcelona, Boseh,
p 217.

H)f),

;n

Toms de Aquino, Santo, S1mw Teoh>gica, .1, (. 18, .:1. :3, ad. 1; vid.

138

CARLOS IGACIO MASSINI

Aun aceptando que fa diferencia. entre las dos formas mencionadas de actividad humana no sea tan tajante. como aparece en ese
t<;xto:J!.l, es evidente que la. medicina y la ngenera i),Crteneen al
orden d aquello que se hace, formal y principalmente, por la perfeccin del objeto. ( puente o salud del enferrno ) y slo secundaria
y accidentalmente por la perfeccin del sujeto Operante. Enel mbito del Derecho, ocurre exactamente lo contarlo: todo -l se ordena
propia. y formalmente a la perfeccin del hombre y slo virtualmente al bien de las realidades exteriores. Por ello, por estar en
juego la misma perfeccin del hombre y no la de .un objeto exterior,
quien trabaja en Derecho no puede dejar de .conocer los fndamontos
aquello con lo. que compromete su obrar no, se trata ya de
.calzar una obra; tul como un. teorema .matemtico, que no compromete a la persona de quien Jo resuelve, sino de dar solucin
a una serie de. problemas que interesanal. destino del hombre. mis-.
mo. Slo. .secundariamente.
de cier.
. interesa al derecho . la perfeccin
'
.
tas realidades externas -medos

de publicidad, .formas procesales .. o .

sintaxis de las leyes=- y ello en la medida en que. tienen un cierto
valor instrumental para la perfeccin social del hombre 33,
Por lo expuesto, resulta evidente que .en razn de que el Derecho .nteresa a la perfeccn del hombre en tanto que hombre, .pertenece al orden tico y el jurista no puede desinteresarse de los fun-
damentos .. de una actividad en la que se juega' en cuanto persona,
El ingeniero de. nuestro ejemplo puede fabricar un buen puente sin
necesidad de conocer los fundamentos
ltimos de. las. leyes . fsicas,
.
pues su obra es exterior a l y le basta conocer las reglas tcnicas, .
. aplicables al caso, desconociendo sus causas y razones ltimas; fa
perfccn del puente no . exige ms y en su buena o mala factura

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la 1
.tos

.A,risttefos, 'Me.taffaica, IX, 8, HK 1050 a 22-35. En adelante la Suma Teol6giJa

ele Santo Toms de Aquino se citar S. T. y el nmero correspondiente.
Vid. a este respecto, Finance, [oseph de, Las dos fmmas clel obrar Y
su raz metafsica, en: Sapentia, N9 131-132:, Buenos Aires, _u.. C.A., 1979,
.
;,
pgs. 9.,.:)6.
3: Sbre la tcnica en el derecho, vid. Du Pasquier, Claude, Intioduccin
. a fo teora genen del derecho y a la. filosoffo iurklita, Lima, Librera
1:1adonal del Per, 195, 'pgs. 159-175.

.titu

a2

lnter-

Jdo
\

Filo.

LA PHUDENClA .JURDICA

11

se juega el ingeniero su destino persona]. Inversamente, el jurista

.11cqr.:;Ha saber el ltimo porqu de un obrar que .lo compromete
f11
CHlllf O ho1h1:e y que SQ refiere a su fin personal;
lo contrario,
estar comprometiendo su destino
intrunsfotible.
en algo que no sabe,
.
. .
:.,. .
:.c:n ltimu instancia, de qu se trata, que no conoce ntimamente y
. cuyas r:.zones d ser clesconoce: Triste el desth10 de quien se frustra
o
plcnilicu. en cuanto persona, sin saber lo que fo est sucediendo
. .
y por qrn' razn se est jugando en lo ms ntimo que tiene: su
.humunidud. Con razn ha escrito Cossi que el saber del jurista no ,,
.:<.: el ele un cxpectador ( ni el dt. un fabricante, agregamos nosotros),
sipQ el Je un .protagonsta !1;. el. jurista .protagonizu el drama del
.Derecho: lo menos que .puede exigrselo es que conozca profundamente cul s el papel que le toca desempear . el porqu debe

..r10,

de

ir-

da

11-

na

11en
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xalizar]o.

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4.3. La valo,adn de lo iuridlco: Ha escrito

este respecto
.Jos Maria Martnez Doral, .un prrafo que resume admirablemente .
.la problemt ica de, este, punto; para . el filsofo espaol, el cientfico
.del Derecho, el jurista, "aspiraa sealr orientaciones. al legislador
? al administrador de: justicia y no se resigna a entender -su tarea
como .una simple exgesis del. Derecho 'positivo, En virtud de su.
referencu a .la realidad jurdica total, hay algo en el saber, cientfico
acerca del Derecho que le impulsa a superar el estado de la pura
'.comprensin intelectual .de JU10S contenidos cuya aceptacin dogmtica, hace inmodiflcables. Ella (la. ciencia) quisiera proponerse tambin una tarea crtica.: Y no slo desde el punto de. vista. tcnico, sino
incluso desde el.punto de vista de la justica" 35 En efecto, el jurista,
por la ndole -prctca de, su saber, que se ordena a la direccin y
.regulacn del obrar humano.. no puede 'sino efectuar un trabajo
crtico de las realidades con las que opera- ello en virtud de que
la regulacin del.obrar del hombre supone su ordenacin
hacia cier
tos fines, implica un referencia a ciertos objetivos precisos, que constituyen el .trmino . del .dinamsmo humano. Como bien dice Santo

!:

r.

li

,,J:;ossi,p, -Carlos, El derecho en el derecho fudicial, Buenos .Aires, Abe-

93-il3 . y passm.
,.ledo-.Perrot, 1967,
pgs.
.
.
'
. .

lH

-'

Martnez Doral, Jos Mara, o. c., pg. 125; conf. Del Veccho, Giorgio,
Filosofa del derecho, Barcelona; Bosch, 1069, pgs. _278-279.
:!5

. .... J

140

CARLOS ICN\CW MASSINI

Toms, cu d orden prctico los fines 'cumplen el papel de principios .aH y por dio, quien pretenda establecer una. medida en el. obrar
humano "--jurdico en este caso-- debe conocer lo fines. qoo han
de jugar 'corno principios en esa tarea. Es evidente que el descu-
_brimerito de _los medios en el orden de la . praxis, depende de la
naturaleza del fin al que estn referidos, -por ello, para fo: correcta
estructuracin del "medio" jurdico, "de ese instrumento del bien.
humano social que el derecho supone, es preciso. conocer los fines del dinamismo humano comunitario; saber c:011 profundidad y
"ciencia" . hacia dnde debe. ordenarse' la vida en comn' para que
ella sea, verdaderamente, el mbito propio de 'perfeccin humana,
Tanto para conocer como para realizar un 'orden. en el obrar del
hombre, se necesita -ccntar -con un criterio ltimo de esa ordenacin,
ritcrio que viene dado, en este caso, por los fines de la vida social.
Pero el conocmento de los fines delobrar no salgo que pueda
obtenerse slo empricamente y menos an si nos _referimos a los
fines. ltimos, .que son los fundamentales y de los que todos los fines
inmediatos dependen. La ciencia del Derecho que, como veremos
ms adolante.. lo estudia por sus oausas prximas; est' radicalmente
incapacitada para lograr un conocimiento de este . tipo .. Ello es as,
no porque la .cienca pertenezca al campo de lo :objetivo y_ los fines y'
valoraciones al de la subjetividad, -tal como lo pretende Kelsen 3; fa
iD:capacidad de la ciencia del Derecho para percibir fines y valores
proviene . .d< su especial perspectiva de conceptualizacin; . que se
. dirige. slo hacia las causas prximas 'de. lo jurdico. El mximo es-
fuerzo que podra .realizar - la 'ciencia, alcanzara slo pra una estimacn - o' crtica de orden tcnico, puramente instrumental, nunca
para una .valoracn del orden jurdico en -cuanto- orden normativo
del obrar humano, la quesupone'un saber acerca de los fines ltimos
v" los alres del Derecho.
'1Una. funin valoratva .y crtica -c sctibe
.
Martnez Doral- eJtrcd nq_ slo - en
d fa tcnica sino
('ll.t el sentido de la [nsticia, presupone .{'} conocimiento de las finalidades ltimas de la sociedad y de la vida humana. Slo cuando se

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S. T., 1-11, q , ::O . i. l.; conf. Aristteles,

BK 1151 a In.
11,

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Kelseu, 1 lnus. o.

<' ., p\J;S.

,56-60 y passim.

nuc

Nicomaqte,

vn,

8,

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"ax

<lo,.

un:

LA P1'UDENCi.-\ JURJDlCA

141

conoce el fin, puede juzgarse si los .medios arbitrados. para censegurlo son aptos o no conducen a su posesin. Ahora bien; el conocimiento de los fines ltimos, la determinacin de lo que. exige la
justicia; trascende por, completo las posibilidades de un anlisis cien. tfiq. s labor propiamente .filosfica y no puede por llo ser cumpHC:h ,por la cienci.a'' '11:4;,.J>or Jo tanto, .si es necesario al jurista conocer
los fines y valores del Derecho y. ese conocimiento slo puede pro
porcionarlo acabadamente la filosofa) es de. toda- evidencia que
quien. se dedica. al Derecho debe adquirir una cierta nocin, .aunque
sa\rrve, de sabidur.a Jilosfka referida 'al mbito de lo jurldcu,

la.

4;4. La crtica de la.realidod y de las ideas jurdicas vigentes:

Como .extensn necesaria de .la tarea: de valoracin estudiada, aparece: la: necesidad , de. una crtica filosfica de las realidades, .ideas y .
lenguaje .jurldcos. Ella no es sino el .aspecto complementario de la .
lubor: de. valoracin y conocimiento 'de los fines del Derecho: \ la
dtrinipciqn . de Jo que. es justo y c.lti tos medios que es preciso
emplearparalogrerlo, se sigue necesariamente la tarea de establecer
lo qU:.:esinjuto: y.todo aquello que conduce a la injusticia; en otras
palabras, la. valoracin se completa . con la . crtica, .Y. esta crtica s
tanto ms necesaria cuanto que.Ios valores y los fines .en el orden
prctico aparecen patentes cuando son desconocidos o vulnerados;
por. lfo.A.risttelcs con1enz su estudio de la justicia con una, serie
de consideracones acerca del injusto y de' la injusticia t. Cuando
una ley, sentencia o acto, resultan evidentemente justos; difcihnento .
se plantee el problema de s1,1 valor y, en caso de plantearse; ste ser
resuelto con relativa simplicidad .. El verdadero problema uxtico 1"
se presenta en el. momento en que la ley, la sentencia. ,i el acto, upa
recen. como notoriamente injustas; es. entonces cuando surge la e;<dgenca de una labor. valorativa que en esas circunstancias, h.tlu{.

:!il

Martinez Doral, Jos Mara, o. c., pgs. 126-127.

ai

Vid. Aristteles, Etica Ntcomaouea, Vol. 1, RK 1129 a - 11i9 h lO.

'

t" +o Ch1!orn; ;"'

terminologa propuesta por Guido Souje Ramos, utilizaremos el trmino "axitieo" pata ;to<lo lo referente al valor en s y el trmino
. "axolgco" par l relativo al conocimiento del valor. Vid. Soaje Ramos, Guiprol:,lema del calor, en: Ethos, N<J. 1, Buenos Ajres..
lFIP,
<lo, . Elabor{Jcin del
.
.
'
IH7:3, pg . .142.

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..l&_.__

_. .. ....-

142

CARLOS IGNACIO MASSINI

ck ser necesariamente crtica. Est crtica ha de 11<'Va1'st'.. a cubo en

las Ideas jurdicas.' en las normas, en' las sentencas, en Ias conduc-'
tas y por ltimo, en el lenguaje jurdico.
. 1"' . '\\,;; ;
fl:especto i1 este ltimo, . es preciso 'precaverse de dos 'posibles
malinterpretacones: a) <'H primer fugar: de h:'dUccit1 c]C:" todo
el trabajo filosfico u critica cld lenguaje, sea ste vulgar- formaIzado, tal como lo pretende la filosofa imitlti-ca; ' sin entrar aqu
en d. anlisis de esa corriente filosfica, digamos simplemente que .
olla .sig11iffoa mutilar injustiflcadamente el mbito dd -ahc.-r filosfito, C implicaria algo tan irracional como reduir ll filosofa de:
Arsttcles a los Primeros y Segundos Analticos; h) en segundo.
Jugar, delIntento de realizar una crtica del lenguaje sin Iundamento metafsico: esa es tambin la pretensin . de . las escuelas anglosajonas de :la filosofa analtica que, partiendo. de _Ju base 'de que .todas
.Jts .cuestones metaffsicas "carecen de sentido" -u pretenden llevar
a cabo su anlisis "flosffco", con prescndencia ele todo elemento
.metaflsico; S11' detenernos tampoco en <1 estudio de esta afrmacin
tun en boga, digamos slo que, como muy bien lo ha 'destacado
Villey, todo lenguaje se levanta sobre una filosofa y toda la filosofa se corona con una ontologa; por ello; "la: filosof{. no 'puede
reducirse. a un anlisis del lenguaje. de tipo descriptivo, solamente
cientfico. La ftlosofiu, como 'esfuerzo el aprehesiu -, integrttl del
ser, debe ser crtica, permitirse juicios de vulor". l!!.
La evaluacin critica <le las realidades [uridicas, 'el anlisis ortco de las ideas, instituciones y dil lcngla:je [uridico, ts fa; .ftrnni.
como se. manifiestn,.de modo mi pleno, la funcin tdo\gica de- .b
:l.. losofia del Derecho. :y 'bs t'l travs de tstii fonci6 valorutiva '< [ne
el saber fosfko -f,ennjtir al jurista contribuir (:foctivt.cntt'' ul
mrjnramiento del orden [uridico; 'en otros' trminos, .dejar el-' ser un
d ls palabras de la ley realizar la labor que la : .
mero
misma naturaleza clt' la tarea de jurista exige: (:'stahlcn1 ta medida
de la justicia .entre 1wi hombres.

Ja

:rc;:peHclor

y.

4.
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propon

41

H. Conf. ,vitttenstt'i11, Ludwig, 'l'ra.cta.tus fct'.ic:,, - l'l1.ilm,01Jhfous, A.: 5:l_ .

:, la tnulucciu dt Enrique Ti1r110 _(;\lv{rn, Madrid. .Alianza

-.
cita conforme
Se
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.
.
H)75.
12 .V.il\t'y, }..Jidwl, N1ilo,wpl11C! tlu Drult, T. I, Pars, Dalloz, 1975, pg. 29
-

; . J1t.ig, .l2t
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4.5. El amor la sabidur!, Por ltimo, hlst hut not least",

la filosofa del Derecho debe ser estudiada por s misma, por su
intrnseco valor, por hi sola razn de que "cutre las ciencias, es ms
sabidura la que se elig,c por s misma y por saber, que la que se
busca a causa de sus resultados" rn, y la filosofa es el saber huma. no que en mayor medida se persigue por s mismo. Por ello, Santiago Ramrez la define propiamente como "sabidura humana" H,
definicin demasiado densa para analizar adecuadamente en este
lugar. Pero resulta bien claro que si la filosofa es un conocimiento
que se busca por su valor propio, _por la perfeccin que su simple
. posesin otorga, la filosofa del Derecho ser un saber que e1 jurista
ha ele buscar por su dignidad, por su sola eminencia entre los
saberes jurdicos. De, modo que el saber filosfico acerca del Derecho no slo ha de adquirirse para conocer toda la realidad jurdica,
para acceder al concepto de derecho y para realizar una tarea crtica
y oaloratica; ante todo, es preciso buscarlo porque es el ms elevado de los saberes jurdicos, el que puede informarnos acerca del
fundamento .ltmo del derecho y de sus causas primeras, porque
es el nico eapaz .de colmar eJ' deseo de. saber del' hombre de
Derecho. Bien dice Kaliuowski que "el hombre es un animal filosfico" .. y el del jurista no es sino un caso especial de esta imposibilidad de pasarse sin la filosofa; no porque se trate de un saber
til, que a pesar. de todo lo es y mucho, sino porque es el nico
que realmente vale la pena estudiar por l mismo, el nico que
merece que- se quite una parte de tiempo a la actividad "til", para
dedicarlo a saber qu es, por qu es y para qu es --Mdd en ltima
instancia->- el Derecho. Dice a este respeco Caturelli que .]a filosofa.
"es radicalmente intil, y la propia inutilidad de la filosofa es el
signo de su nobleza, y aun de su utilidad profunda, en cuanto
proporciona los 'principios por los cuales se ciee" H\ en otras pulu-

u
rn

Arstteles, Metaiisica, J, 2, BK H82 a U.

44

Hamrez, .Sanrago, El concepto de filosofa,

\fadtid, Len,

1Hfi4,

,.Pg. lJ-1.JY pussiM

l,.

Kalinowski, Ceorges, ()u'e!itce que la philosopliie du .droitr, en: Archives {fo Philosophie clu Droit, N9 7, Pars, Srey, 1962, pg. 130.
45

Mi.

Cuturelli, Alberto, La filosofa, Madrid, Credos, 1977, pg. :31.

.,;,i

]44

CARLOS IGNACIO MASSII

bras, es aqul saber en. el cual el hombre realiza en mayor medida

. SU naturaleza racional y prepara SU personal Sa\-'.H..-ll H: lO creernos
que pueda esgrimirse otro argumento ms decisivo u:,:e1:a)a t2. h.
necesidad delestudio filosfico del Derecho.

Gem. Busave Fernndez dd Valle, Agustil, La filsofa cmo

,edutica: de .ttlnl<:i6.n,. en: tiHosofar Cristiano, Ni, 1, Crdoba, .Asoo.
americana de Filsofos Catlicos, 1977, pgs. 59..,96.
H

EL CONOCIMIENTO:pRACTICO
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16{

A(lU

EL CONOCIMIENTO PRACTICO

(lntrod_uccin a sus cuestiones fundamentales)

1.

NATIY.RAU:ZA . DEL CONOCIMIENTO

Es df cil exponer sobre el oonocimiento prctico, sin . haber

dado n(,es una nocin acerca de lo . que entendemos . por conocmiento
general. Pero dad la vastedad y complejidad del tema,
lo expondremos slo en forma. somera y esquemtica, ad usutn scho
Iarie, remitiendo, a quienes se interesen .en profundizarlo, a ciertas
obras generales en las que nos hemos inspirado en, el desarrollo de
este punto 1
,.
Un primer anlisis de lo que. vulgarmente llamados "conoc . .
miento" o "saber";. nos pone frente al hecho de que, por alguna.
causa que se nos aparece misteriosa, tenemos en nosotros, en nuestro entendimiento o sensibilidad, "todas las cosas", segn. frase deAristteles. Dicho de otro modo,. descubrimos que una sede de reali-.
<Jades que se. nos muestran como distintas y exteriores,' tienen una,

en

La Suma. Teolgi<; de Santq Toms <le Aquino se abreviar, en las;

notas, S. T. y la Etca Nieomaquea d Aristteles E. N., seguidas ambas abre,
viaturas de J. nomenclatura trndidona. En 'el presente estudo se tilizarn
los trminos "saber" y "conocimiento" como sinnmos, no obstante. que, en
Sll .sentdo estricto, . "saber" hac: referencia a] conocmiento cientfico;
t Entre muchas' 'trns, vid. Fabro, Cornelo, Percepcin y pensamiento
Pamplona, .ElJNSA, 1978; .' Verneaux, Roger, E,>i\itemolpga general o Crtica.'
del cocimymt.o Barcelona, Herder, 171; Steenbrghen, Fernand van, .Epis
teinologla, .Madrd, -Credos, 1962; Gilson, Etenne, El .realismo rntodiro, Madrd, Ralp, 1963, y De Alejandro, Jos Maria, Cnoeeologia, Madrid, B, A.C.
1969; Fuentes: Aristteles, Del alma, HI, 4,, BK 429 . .a 9- 432 b; . Tomas de
Aqulno, Santo, Cmrmtario al libro Del alma, de. ArWt6teles; IU> lec. VII e XIV..

148

CAULOS IGNACIO MASSUX[

cierta presencia en nosotros, una existencia --distinta de la que

tienen en si------- en nuestra interioridad .. Existe, por lo tanto, entre d
mundo y nosotros una especial relacin, en la que no s enueahmn
las plantas o los seres inanimados; ellos son slo lo que son en s
y no pueden llegar a tener otra formalidad .que aquella que las
constituye en su especie y que las hace ser piedra, casa o rbol.
Por el contrario, ya en los animales y con mayor perfeccin en el
hombre, se da esta 11osibildad de tener,' adems de la propia, la
forma <le todas aquellas cosas que caigan bajo la rbita de nuestras
facuita des cognoscitivas. Cmo puede explicarse este fenmeno]';
escribe en este sentido Etenne Cilson, que si lo consideramos en s
mismo, "'el ser cognoscente es ante todo su propia esencia, es
. decir, que se ordena dentro de un gnero, se define por una especie
y se indivdualza por todas las propiedades que le distinguen de
los entes de la misma naturaleza. En tanto que tal, es esto ninguna otra cosa, un perro, una cabra, un hombre. Pero," .en tanto qc
cognoscente, sucede que se hace tambin otra cosa distinta. ele s
n iismo, puesto q ne la presa que el perro persigue, el arbusto q ue
la cabra come, el libro que el hombre lee, existen de una. cierta
. manera en el perro, en la cabra, en el hombre. Ya que
objetos
estn ahora en los sujetos que los conocen, es preciso que 'los sujetos
s hayan hecho en cierto modo (:'S()S objetos. ;Conocer es,. pues, sr
de una nurvu manera, .nueva .y ms" rica que las: precedentes, puesto
. que es esencialmente introducir en lo que es prmarament por s,
que otra cosa es primariamente por s . misma .. Este hchi)
expresa . diciendo que conocer tina cosa es una mnera de hacerse
esa cosa" 2
La larga cita del filsofo francs nos ha descrito con toda
precisi6n la naturaleza. del actocognosctvo: el sujet cognoscente
"se hace; en, .eierta medida aquello que conoce .. Pero de inmediato
se nos
ohprohlema ms grave; cmo -eS esfo psibl?;''
;,cmo se explica que la forma intrnseca de un, objeto exterior, ele
un rbol, de una planta, se introduzca en nosotros, adquiera una
cierta exstenea distinta d la suya propia? Para comprenderlo, do-

estos.

lo

se

plantea

2 . Ctlsou,

Etienne, f Tomismo .. lrttrocluccin a la filsufa de. Santo: T

mJ. de Aqumo, Madrid, E. U . .N.S. A:, 1978, pgs. 404-405.

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149

'l lJHl>lCA

LA. l'J\\H>ENCJ.-\

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hemos partir de que la forma intrnseca <le una realidad cualquiera

es a.qudlo por lo cual ella es l) que es, fo que le confiere l un
individuo . 'su unida] y su estructura entitativa, es el elemento
cletermihante del modo propio de ser de un ente cualquiera :S: "Poro

r .

'
'11
T !

tener , . presencia de
: pueden
=-escrtbc Milln Puclles->
las formas
.
.
..
una doble manera, la natura) y la cognoscitiva", }' contina: "as ('S
posible que una. y la misma forma' est naturalmente presente en el
sujeto fsico ( de un modo material) y. al mismo tiempo, pero de

otro modo;. en uno o varios sujetos cognoscentcs (de una manera

inmaterial y objetiva)" 4. 'De modo .que la forma' de un rbol, que
dett;rmina a .cierta materia haindoia ser: precisamente i1bol, puede
tener otra . existencia,.. ac](s d: la propia, en el ontendimeuto dt.
conce el rbol, Este nuevo modo de existencia de la forma
quien
.
.

1
,,,
.
se denomina.' "intencional"; trmino ; que hace referencia al hecho
.

...

d<.' que esa presencia inmaterial se refiere a un objeto, supone una

rculidad distinta <fo ella a la. <n1( est{t rcfr-ridu ;; . Haciendo mencin

este (special modo de existencia dd oh jeto. Boger Vemeaux

dfne al conocimento como !'ti ueto .por <:'I que un hombre se

H .

.
hace intencionalmente presente alguna regin del sci ".
. Pero no obstante lo rlcho, queda an sin- respuesta el- problema
plantea cuando consideramos que la forma conocida' tiene
que
una .existucia material en In . cosa y otra existencia inmaterial en el
snjeui qut conoce, es poslhle que In forma de un ente material,
unaexstenca material en la cosa y otra existencia inmaterial en C:'I
cognosc-nte?
Para dar una respuesta satisfactoria al interrogante, hemos de
partir de la doctrina, de raz aristotlica", conforme a la cual todo

se

Conf.' Alfan, Donnkl, :\ristote, le J>hilo.w,l1e, Pnris - Louvnln, Nauwe

.la Nis. H)57, pg. -42 y siutes.
:1

Milln Puelles, Antonio, F111ulm>;ei1t<,. de filosofa, Madrid, Rialph, IHM.,.

pl,!. :3:30-47; conf. Casauh, Juan A., La ncddad cognoscitica del hombre,
Buenos Aires. Ariel, H>7H pgs. 12-1,5. Fuente: Toms ele Aquino, Santo, De,
Aninui, Jl, lec. XXIV, 55:3; "Narn in re sensibili habet esse natutale, in .wmso
.,.,, antem 11:'.t!lwt isst tnhntiona I< et spiritunle".
1.

Conf. Casauhn,' juan :\., La uctlcultu! cng1wsdlit:a del lt,m1l>re, B11enos

A ins. Ari1l, 197H, p.. l 2 y sigtes.
t,

Verm-aux, Roer. o.e., pgs. 103-104.

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150

. CARLOS IGNACIO 1\'.lASSlNJ

ente mvil implica una estructura de material y Iorma". la materia

considerada tomo elemerito potencial, . pasivo, determinable, "aque11 de lo cual algo se hace'; '\ la forma, 'elemento o, deterrni- ""
nante, por el cual una realidad es . aquello que es y no otra cosa.
Pero la forma puede 'ser intrnseca o inmanente; en cuyo .easo determina a la-realidad, digamos, "desde dentro", o puede ser extrnseca
o ejemplar y : entonces determina a la realidad desde fuera, como el
casa, que no es una misma realidad con fa 'casa,
proyecto de
pero determina su modo de ser, la hace ser casa y no. otra cosa. Hecha
esta distincin, puede comprenderse fa .relacin que existe entre' 'ia
f9rina Inmanente del objeto Y. la- forma en cuanto conocidil,. entre
lo que la cosa es en s y lo que ella es en el .entendmento. cognoscente, "fa relacin de causaldad formal externa "-escribe Peser .objtvo y d entendimiento dd
per--. cxist tambin entre
hombre, cuyo: conocer :.. .con1<> percepcin de la realidad-- no es
creador sino 'recepti'vc( ( ... ).. Las cosas .reales son- h1s formas pre.vias . y modelos . &1 1 que nuestro entenclimiet'o configura' al conocer v constituirse corno tal entendimiento. El mundo del conoci. mfento est. preformado en el rmndo objetive del ser" ", Lo. ral,
o mejor dicho, fas formas de lo real; son. entonces l 'elemento determinante del "qu" de nuestro . conbcimento, las. que lo '"rnidc.n" u
establecen sus.contenidos. Pero esta correspondencia entre fas formas
inmanentes a lqs cosas y las formas oognosctvas,. slo: es posible .si ,
existe una cierta identidad de naturaleza entre ellas, es decir, .si. fa
f orrna en la cosa 'participa del mismo 'modo de realidad :qu )a
forma en el entendimiento. Y siendo el entendimiento humano in-
. material, lo .que se evidencia por. su capacidad para conocer realidades abstractas y universales, resulta que una "primera condicin

una

el

r Acerca dti esta doctrina, vid. Anhi-t, [ean-Mre, Filosofa de la. natu
raleza, .Barcelona, Herder, 1970, pgs . 48-74;_ Moreau, joseph, Aristteles ysu
escuela, Buenos Ares, EUDEBA, 1972, pgs .. 87-116; [olvet, llgis, Tratado.
de filosofa lgiclt y co.mui/ogfo,. Buenos Ares, Carlos Lohl, 1976, pg. 339

)' sigtes., Fuente: Aristteles, Fistca, Il, 3, BK>

194 b.

Aristteles, Vsica, JI, 3, BK 194 b.

Pki'>tir1 Iosef', El decubrfoiie11to de la realidad. \faddd, Ralp, 197 4,

pgs. 28-29.
11

\\
\

1,1
.'.1:(

:,

151

LA PRUDENCIA JURIDlCii.

de posibilidad de este oonocimento es que las/cosas participen en

cierto grado
Ia: inmaterialidad. Un unive/so que _.se suponga
puramente material y desprovisto. de todo ele#iento . inteligible ser)
por defncin, .opaco al espritu. Puesto qtie/rio lo es, 'Iueni. de un
intelecto , que puede,.. en cierto modo, Uegaf a ser una , cosa, debe
haher en esta misma cosa un aspecto segn el cual sta sea susceptible de. hacerse.. en cierto modo, espritu, El elemento del objeto
asimilable por un -pen$amiento es precisamente SU 'forma; Deoi
sujeto cognoscente se hace el objeto 'conocido equivale, en
que
consecuencia, a decir que la forma dl sujeto cognoscente se incrementa con la forma del objeto conocido" 11\ La forma del ente real,
que considerada en s misma es inmaterial, toda vez que su funcin
consiste en determinar a la materia; es el nico objeto proporeonado al conocimiento intelectual; u,ri entendimiento inmaterial .slo
puede recibir "intencionalmente" un objeto nmateral. la forma, el
"odos" de la cosa real .
. De modo que son las (ormas' de los entes reales .las que adquieren una nueva existencia en el intelecto humano, dando lugar a lo
que llamamos conocimiento. ste proceso de transmigracin de las
formas comienza en la realidad, donde las formas son _principio determinativo intrnseco; de los entes reales pasan al entendimiento 11,
en el cuai adquieren una nueva existencia, comportndose de este
modo la realidad como causa formal exterior del conocimiento'; como
su medida' o elemento determinante de. su cont.enid;
otras palabras, la realidad es la medida de nuestro saber y la verdad "no es
otra cosa que Ia relacin de identidad establecida y llevada a cabo
. en el conocer, entre el entendimiento y la cosa. En esa relacin, h
cosa es la "medida" del entendimiento" 12.

de

;- ! .

..1
'.'
. i
. '

..,,

el

en

Etienne, El 1:011iis1ro, e:, pg. 407; conf, S. 1'., I q. 14, a. l.

11
La descrpen del proceso coforme tll cual el intelecto abstrae las
formas inteligibles de lo real, excede con creces los lmites del presente estudio;
. por ello remitimos para 1 estudio exhaustivo de este punto a las. ya citadas
obras de Aristteles, DelAlm y de Santo Tornas de Aquino, Commenuntos al
' 'libro vtPA.lmt,
' d/Arsttels, y a las excelentes obras <le Verneaux, Roger, Filo
. soiia del hombre, Barcelona, Herder, 1970,. pgs. 89:-132 y de Ercilla: Jos ele,
.
De la Imagen. a la IdeCI, M1drid, Credos, H)5, passm.'.
10 , Cilson,

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1.i:,i
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l .

Pieper, Iosef, El descubrimiento ... , c., pg. 42; pata todo lo referente

d..

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152

CAULOS IGNACIO ?\.lASSIM

Podernos concluir el<; lo dicho hasta ahora, que el conocimiento

consiste en la aprehensin, por la potencia cognoscitiva, de "las for- ..
.
11:.:
.
.
4""' ;1
mas _ determinantes de los entes reales y que, por "medio de esa
aprehensin, el intcle_cto. "se hace", en modo Intencional, 'ln cosa
misma conocida; ms exactamente, su modo de ser, su "quididad" o
esencia. -"y si ello es as, el origen del conocer est 'en la realidad y
esta misma 'rea]jdad es la que determina fa "medida;', el contenido
. del conocrnicnto; consecuentemente, l saber set. verdadero cuando
el entendimiento se 'encuentre realmente meddo por ,la cosa real,
cuando la forma intencional coincida con la forma inmanente a la
realidad objetiva -.
>

2. .

LA SENSIHJUDAD. Y EL ONOCrt\'U1':-f0;
-. /
.

Hasta ahora nos hemos referido principalmente al conocimiento

intelectual; no obstante, los conceptos - fundamentales, que <hemos
mu.tndi a -conocimiento. sen_
expuesto pueden aplicarse _-mutatis
sble. Tambin l puede ser definido corno un "hacerse otra cosa"
el sujeto .cognoscente, slo .que, aquello que el .sujeto se hace en. este
caso. no -es ulgo.Intelgble sino siwble; ya no es. una- forma que
adquiere una. nueva existencia, sin> fas ct.mlidades:sensibles, de las
cosas materiales que se hacen, "ntenconalmente't.: imgenes en .Ia
sensibidad del que conoce. La al importancia que .el conocimiento sensible 'reviste para nuestro tema radica
qe,: corno "afirma
Santo. Toms, "toda nuestra ciencia<se origina en los sentidos?' 'i\
.es decir, todo lo, que .conocemos; de -n modo u otro, ha tenido su
origen en alguna sensacin. Los sentimientos son, entonces, como ,el
puente entre las cosas y nuestro entendimiento, el vehculo por el
cual h realidad exterior penetra en nosotros par ser luego aprehen-.
clid por la nteligencla. Ha escrito a est respecto GsIl, que "el

en.

al eonociminto sensible, vid. Hiera Matute, Agustn,' La artioi,hiciu del cono

.
vinento .ei1sible, Pamplona, EUNSA, l!--)70, passm.
1a Coi1f. Toms de Aquino, Santo, De ceritate, q, 10, a. 6 - Vd.; Carca
Lpez, Jess, Doctrina d Santo Tom sobre la cerdud, Pamplona, EUNSA,

Hl67; passim.

l.A lRUl>'ENCIA JUHDICA

status" "ontolgico" del alma humana determina la naturaleza de sus

objlts de onodrriiento. Las almas humanas, que son formas inmersas
en la materia, se nutren de. especies sensibles tales corno son pcrcbdus por sus facultades sensibles ( ... ) . Al ser la formade un cner. po, el intelecto humano se nutre de los conceptos que abstrae _9e _los
cuerpos y de los qe, en cambio, deduce consecuencias por <'1 razonamiento. E] objeto pl'()pi del entendimiento humano no son los
datos de la percepcn sensible, ni un inteligible puro, aprehendido
por Intuicin- es fo. esencia lnreligible. cuyo concepto abstrae d los
datos de la <?periencia sensible" 14 Estos datos 'de la experiencia
sensible son, por lo tanto, la condicin
posibilidad del saber
intelectual: este saber trasciende estos datos, va ms all ele ellos
y se eleva al concepto unversal; que no es sino la esencia de lu cos
en el entendimiento; pero aquellos datos revisten la enorme importancia d constituir el vehculo pr el que lo real penetra en el
entendimiento humano.

de

3. . Er.

SAHJ-m PUGnCo

Al hablar del conocimiento, hemos llamado a la. ms perfecta

de las facultades cognoscitlvax ;'en,tendimiento", "inteligencia" U.
"razn". ,En realidad, no obstante las diferentes denominaciones, se
trata de una sola potencia espiritual, que por su naturaleza es capaz
de diferentes funciones. "El intelecto o inteligencia. o entendimiento
y la razn no son.: para Arfstteles y Santo Toms, dos facultades
divrsls, sino una misma facultad, en dos funciones diferentes. Tal
facultad Se llama prefercutemente inteligencia cuando . capta una .
. f'St)11 O una Grdad de una manera inmediata: )' se la llama Tazn
cuando, discurriendo, pasa ele una verdad a otra, conociendo la
segunda a partir de fa. primera" ,r.. Aclarada esta cuestin terminoMgic.1 y resumiendo lo dicho hasta ahora, podemos concluir que

.x:

14

,,

...,\.

.4'

Ci 1Si)n, l.twn11t, Elementos de filosofa t.T.fimui, Madrid, Hialp, H:)69,

pgs. W:3-2M.
1
''

Cusnuhn, Juan A., o. c., p.g. 21. Conf. Toms ,dt Aquino, Santo, De
JI.ni/na, III, L. 14, N. 812.

154

CARLOS. IGNACIO MASSINl

el entendimiento -o .inteligencia o razn- es una 'potencia orde'nada al .conocimiento de la esencia de las cosas, de aquello c1ue las
cosas son, de su h1odo especfico de ser. Los sentidos. nos 1>ro6rciomm -lo hemos .visto en el . prrafo anterior- las imgenes de las
<:OSHS sensibles, singulares y contingentes; es sobre SU base que
entendmento construye el. saber intelectual, que reviste los curacteres de generalidad y abstraccin y por el cual el hombre descubre
aquello que de inteligible hay en los objetos sensibles. Aqu el sujeto
no se encuentra ya atado a la singularidad y materialidad de los
objetos, sino que puede elevarse c->-a travs de la abstraccin+ hasta las cimas del saber universal, de la ciencia Y de la sabidura 111
Esa \potencia, que hace posible al hombre ese tipo de conocmiento y que lo. especifica entre los seres vivientes; no limita su
actividad al descubrimiento . de las . esencias de las cosas;. muy por
. el contrario, extiende su . actividad a la direccin .del dinamismo
especficamente humano. Ello es as toda vez que la operacin de
los seres se sigue de su forma, es decir, que el modo de obrar de
cada uno de los entes de que tenemos experiencia, depende intrnsecamente de su especfico modo -de ser; el dinamismo de la planta
depende de su forma de tal, el de un perro depende. del hecho
de ser especficamente un perro y no otra, cosa y as sucesivamente
Si tenernos la experiencia: cotidiana d que .los gatos, se -obstinan
invariablemente en comportarse como gatos y los perales en pro-

el.

f
e
h
p

d
n

d
. iu Merece ser trunscrpto -a este respecto un prrafo de Boger Verneaux,
admirable por su claridad y J;.f)cisin: "La epistemologa :istotH.ca es; a gran
<les trazos, sta: todo comienza en la snsaci11,. porque el espirtu humano no
est dotado de ideas innrt hjo cualquier forma que
Tiile necesidad de
un contacto e11 lo real para conocer:y.precisamente la sensacin es una cnexi6n.
del hombre y del mundo: slo de .ella puede provenir el ndice existencial y el
.eontenido nis le todo ('()l<)C:mient.
podemos quedi:rios eri Ia sen
saetn, pues ella no da ms que hechos particulares y contngentes y no puede
lo necesario por sus causas. La
darnos la. ciencia, <JUt' es . el conochinto
ciencia exige una iniciativa de la inteligencia que 'abstrae de lo sensible la
esencia inteligible, La ciencia, pues, 'recae sobre sus relaciones, al tiempo que
guarda contacto con la existencia gracias .a la sensacin en donde necesaramente
se origina .el peusamt-ntn": lo ufirmado por este autor sobre la ciencia, puede
extenderse n todo el conocimiento intelectual; Vemeaux, Boger, Crtica de fri
atfr:a de lli tmi.<n pur, fadrid, Hialp, 1H78, vg. 60.

sea.

Pero no
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Ja

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LA PRUDENCIA

'
JUlUDICA

155

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ducir peras y no higos> s en razn de que la forma que los determina a ser lle una manera, especfica el modo y caracteres de su
operacin o dinamismo. "De toda Iorma, en efecto, deriva una cierta
i1clin.acin --ec-ribe Etienne Gilson--; el fuego, por ejemplo, .tiendet
en razn. de su .Iorma, a elevarse hacia: arriba y 'a engendrar fuego
en. 'los cuerpos que
toca. Pero
la forma de los seres dotados
de
'
.
.
conocimiento es superior a la forma de los cuerpos que estn desprovistos de l. En estos ltimos, la forma determina .en cada cosa
el ser particular que le es propio; en otros trminos, no le confiere
ms que su ser natural" 17 Por el contrario, los seres dotados de
conocimiento y,. en es pedal, el hombre, provisto de conocimiento
racional, no se encuentran determinados por su forma, sino que esta
misma forma racional exige que su dinamismo sea consciente y libremente guiado por una potencia capaz de cmocimento uiversi1l.
P:ff ello escribe Santo Toms que "hay algunas {cosas ) que, conforme a
naturaleza, obran por s. inismas,. en cuanto que tienen
el dominio de
actos" 18 En otras palabras, los seres racional,
han de ser drigfdos en su dinamismo por la razn, que es su forma
propia y que, por. su capacidad de . conocimiento universal, es la que
hace posible el obrar libre del hombre. La misma naturaleza racional
es que; exige que la operacin humana sea presidida por aquella
de fas potencias delhori1bre que especifica a esa misma naturaleza 11'.
.
' .
.
.
Resulta entonces que la razn) a la que habamos estudiado como protagonista del conocimiento intelectual, aparece ahora como
directiva del obrar humano; se nos muestra. como la medida del
desenvolvimiento de la. personalidad, como la ordenadora. dl dinamismo humano hacia l perfeccin que le es propia. "El bien del
ser conhombre en el orden del obrar =-escrfbe Ben SimQn- es.
forme a lo 'que hace _que el hombre sea hombre ( .... ) ; si se le define
( al hombre) por la razn, es la: conformidad del acto con. la razn
Ia que har de l un acto bueno; el hombre E" realizar como hom.

su

sus

fa

1,

111

Cilson, Etierme, E! tomismo .. : , pg. 425.

s: T., \("'i,

' \!$

.,.

q, 103, a. 5, ad. 2:

Conf. Milln Puelles, Antonio, La sntesis lumum de naturaleza !J li

beriad, Madrid, Editora Nacional, 1H61, pgs, :32-42.
111

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156

tt

CARI..OS IGNACIO 1\IASSINJ

bre, realizndose como razn" !!i. Consecuente con 'ello, la psicologa

realista clsica efectu una distincin. capital entre los actos del
hombre y los actos humanos: actos del hombre son tddt>s\1qdetls.
--<-de cualquier cspecie-> que tienen a un ser humano. como cansa
cfoentc, ya se trate de. dormir, digerir los alimentos o respirar; por
el contrario, actos humanos, cspecflcamente humanos, S(>n aquellos
realizados por el hombre con conciencia de que los realza, con dscernimiento de los.fnes hacia los cuales se orientan y t'. la direccin de la razn humana haca esos fines, etre ellos, el querer, <:.l
('.()OOCl', 'el razonar dscursvamente, el VVfr en sociedad, < 1 ordenar
jurdicamente la convivencia :ll. Esto no significa sino afirmur que
lo que constituye a ciertos actos . como propiamente humanos, es la
tarea directiva de la razn, una nueva fondn del entendmiento,
al que hemos visto en su _oficfo estrictamente cognoscitivo y que
ahora debernos estudiar en su perspectiva' prctica, normativa, de
direccin y' ordenacin de] obrar especficamente humano. .
.
Pero es preciso descartar de entrada la tentacin de considerar
-el intelecto o entendimiento en su uso prctico 'corno distinto o sepa1

rado _de l mismo en su .us terico. Es sa la 'posicn ele Ktit;.

quien, sostiene que "es la. ms urgente necesidad. ele elaborar por'
fin, una filos<)fa moral pura, qu est enteramente limpia
todo
cuanto pueda ser emprico y perteneciente a la antropnloga" :.!\ con
lo cual no consigue sino dejar sin fundamento en la .realdad 'a todo
el mbito de la razn prctica. Por el contraro, de lo que s trata
en verdad es de que "el entendimiento especulativo se hace .pot
cxtesin, prctico" 1\ <;s decir, qu el entendmeuto.' aplicado' n:l
conocimiento de las realidades prcticas, posibles de realizar por l
obrar del hombre, adquiere una nueva forma, una dmeusiu normativa y. organizadora. D la contemplacin de fas. esencias propia

le

:.!11

Kant, 1'\la1111d, F111ula111entadn ele la metoiisicu de las cosuunbres,

.\la(lrid, Espasu Culpe, JH:32, pg. 14. Prlogo.

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co:

Sim'11 Ren, Moral, Barcelona, Herder, lHfl8, pg. 20:3.

1
Conf. S. 'f., l - 11, q . 1, a. 1 Vid. Farrel Walter, c;ufa ele, la S11.1u
1'eolgid,, T .. JI, Nfodrid, Morara. f962, pg. :J7, y tambin Cilson, Etienue,.
Santo Toms de A,uino, ladrcl, Aguilar, 1.H64, 1g. 40.

.:.!:.!

S. T,, 1, q. W, a. 11; Vid. Aristteles, Del ,\lma, 111, 10 BK 433 a.

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157

LA PUUDENCIA JUHOICA

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del sa her terico, el entendimiento pasa u realizar en la conducta

-o en la materia exterior, formas. que ha concebido corno: posibles.
"En el concepto de razn prctica ----escribe Plcper=-, est necesariamentc comprendida y expresada fa razn terica. La "facultad
bsica' es fa; razn terica, que se "arnpla" en prctica ( .. .}. El
objeto propio de la razn terica es lo verdadero en las cosas. E\ oh

jeto propio de la razn prctica es lo verdadero corno medida del

obrar; Jo verdadero que se extiende. a lo bueno ( .... ) . La razn
prctica, pues, no es otra cosa que la misma razn terica contero
pladu bajo el aspecto de una funcin especial (.: . ) ; esta "fondn
especial" de aplicarse al querer, acontece en la produccin del obrar
libre; decisorio, imperativo y directo" :?-t; Decisin, .mporio y direccin que abarcan todo el mbito del obrar y hacer' del hombre:
tcnka. beJJas artes, poltica, derecho, tica 'personal.

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4.

DISTICIN ENTRE EL SABER ESPECUL.\.TIVO Y f. SAJmn PRcnco

4. l. . Precisiones preliminares: No obstante la tendencia gene:ral entre Ios autores realistas en distinguir estos saberes por razn
.de su fin 2\ vamos a comenzar por especificarlos por sus objetos
material y formal, pues consideramos. a ('StOS criterios como. los fun.danwntales. respecto a la especificacin de lss saberes.
.
.
.

..
>
:
Ya hemos dicho. que el movimiento primero del entendimiento
'humano se drge naturalmente haca la. aprehensin de aquellas
realidades exteriores en uya factura no hemos tenido ninguna parte, es decir, de aquellas cosas que existen sin que el hombre. haya'
. intervenido para . ponerlas en la existencia o . determinar su modo
.especfico de ser;_ .es el "orden que la razn no hace .sino solamente
considera, cual es el orden de fas cosas naturales", tal' como lo

!H
!'IWI

'H.\,

Pieper, Josef,

o. e:,

p{tgs. 50w51.

:!,, Vid. Maritam, Jaques, Jnoduccin a la filosofa, Buenos Aires, Club

de. e.qtore W.&7, pg. 123; del mismo autor: Los grado del saber, Buenos
1

Aires, Club de Lectores, 1968, pgs. 730-732, y Girardi, Olsen A.; Hermenu
tica del saber, Madrid, Credos, 1979_, i>g. 176 y sitt.s.;. las fuentes son: Aristteles, Del A.fow, m, 10, BK 4;33 a 14 y Santo Toms, S. T., I. q. 14, a. 16.

a.

158
. escribe Santo
Toms comentando
. a Aistteles !!6, Es este filsofo
'
.
. quien ech las bases de
dstncn entre los objetos. operables y
los especulables, a] escribir que "sobre fo eterno. nadi{dilihtd, ppr
ejemplo sobre el cosmos . o sobre. la inconmensurabilidad de la 'dagonal y el lado. Tampoco sobre lo 'que est en movimento, pero
acontece siempre de la misma manera, o por. necesidad o por naturaleza, O por. cualquier otra causa, por. ejemplo sobre los soJtCOS y
salidas de los astros ( .. .}; pero deliberamos sobre lo que est a
nuestro alcance y es realibfo y eso es lo que quedaba por mencionar ( ... ) sobre todo I que se 'hace por mediacin nuestra, aun-.
.
que 'no siempre de la misma manera, .dcliberamos" 27
. De lo anterior surge que "operable" .o "realizable" 'es toda re-.
a<lad que, corno dice Leopoldo Eulogo Palacios, "puede ser o 110i
ser -01) dependencia de nosotros" ( .. ; ) O ben "puede SCl' intervenida
por un ser para -s. modifcacn conformeu los dictados de la rn
prctica" 2\. Td 'aquello que resulta posible realizar por parte:
del 'hombre, total O parcialmente,
en cuanto a la fabrcacn de
cosas exterores o a la. modficacn de nuestros propios actos inteleotuales o morales, es considerada "operable", pqr. supuesto que
setrata siempre de. "actos 'humanos", es decir, realzados.con dscernmento y
. Estas realidades operables pueden ser, fundamentalmente, de
dos tipos: por
lado, puede tratarse de objetos producidos por el .
. hombre en una actividad transitiva, es decir, que se proyecta. fuera.
dl sujeto y logra; su perfeccin con independencia' de '1a
este
obrar puramente inmannte, que permaltimo; por-el otro, de
. nece eh el. sujeto y SC ordena a SU propia -perfeccn: "entre las
cosas que pueden ser de otra manera . -espribe Arfstteles-s- estn
. lo que es objeto de" produccin y ,}(,) que es objeto. (le accin o
actuacin. y una cosa es la produccin 'y. otra la accin ( ... ) , de
modo que tambin la disposicin racional apropiada para la accin

la

sea

libertad. .

. .

.w i

un

de

21l Toms de Aquino, Santo, Comenuuio a 'los diez libros d.e la Eticrt a
,
Nicmca de i\rst&teies, Ll, 1, 1; en adelante: n fh. y' el nmero. .
. ;7 Arist<tefs; E. ,\'., I , 3; BK '11 is a 21 passim.
2s ,falaciosi.Leopo'Jdo Eulogio;Lll pudenda poltica, Madrid, .l.E.P.:
1945, pgs. 53-54.

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es cosa distinta de la disposicin racional para la produccin ( ... ) .

El arte o la tcnica es, pues, como queda dicho, una disposicin
productiva acompaada de razn verdadera ( .. : ) -. En cuanto a la
prudencia ( ... ) parece. propio. del hombre prudente poder diseernr sobre lo -que es bueno y conveniente para l mismo" 2i,. Tal
como lo afirma Arittele.s, en virtud -de que la produccin 'es distinta del obrar, es preciso que existan hbitos intelectuales diferentes para la ordenacin de cada una de esas operaciones: el arte o
. tcnica 'para la produccin o actuacin y la prudencia para el obrar.
Leopoldo Eulogio Palacios, traduciendo literalmente la. terminologa .
latina, habla de realidades "agbles" al referirse al obrar inmanente
y de realidades "factibles" con relacin al accionar transitivo 80; Aristteles haba .usado. los trminos "praxis" 'para el primer grupo y
"pess" para el segundo. Pero cualquiera. que sea la terminologa
que adoptemos, quedaevidente queen el dinamismo humano . es pre. cso dstngu dos'modos o-formas de desarrollarse: a) la accin, producon orfactble", actividad humana ordenada a la confgurcn
de un ente distinto de s y de los entes naturales y lgicos _31; en ella,
lo que se persigue se la 'perfeccn del objeto .producdo,
la del
sujeto productor, y su regulacin .racional con-e por cuenta del -arte
o fa 'tcnica, tal .el caso. de las llamadas bellas artes: pintura, eseultura, msica, arquitectura? o de las hoy llamadas tcnicas: electrnea, agronoma, etc., b). el obrar, lo "a:gible1,, actividad humana
destinada a permanecer en el mismo sujet operante y ordenada a
13: perfeccin humana, abstraecn 'hecha de cualquier producto exterior; su regulacin racional corre .por cuenta de Ja prudencia, esa
- "dsposicn .raoonal, verdadera y prctwa respecto de lo que es
bueno y malo para. el hombre" 32; a este orden .perteneeen la poltica,
la tica personal y el derecho, cuyos fines propios consisten . en la .
realizacin del bien humano . perfecto.
. Aun partiendo de la base de que . la distincin. apuntada no

no

!!!l .
. tl.

159

'.JURDICA

a 21.

Aristteles, E. N:, Vl, 4-5 BK 1140 a; conf. Metafsica, lX, 8 .. BK 1050

.

.--

.1P .,..

..

se Palacios, Leopoldo Eulogio, La. prudencia ... , cit., pp, 71-76.

:n

Vid. Toms de. Aquino, Santo, n Eth . I, l.

a!!

:4-l'1stteles, E. N.? VI, 5, 1140 b 4.

160

CAllLOS lGNACIO .MASSINI

tenga el carcter tajante que pudiera aparecer u primera vista y de

que existen realidades operables que revisten; a la vez, los caracteres
de lo agible y de lo factible ( v. gr. la poltica y ldirecp), en
las pginas que siguen concretaremos nuestra atencin sobre lo ugible, lo que: corresponde al obrar humano, aquello que los griegos
englobaban bajo el expresivo trmino "ethos" :in.

Por el. oh;eto del conocer

, Reducido. lo operable bajo estudio al camp del obrnr, vetemos
4 . 2.

de qu modo se especifica el saber en virtud de est nuevo objeto

<le su. conocimiento,

Es indudable
. escribe Femndez
Sabat ..c..
..
.
.
que conocemos '.'Jo que es" como es el caso de esta silla Y de ese
hombre. Y CS. indudable ttmbien que conticmOS tjUe ese hombre
"puede -llegar a ser" U.11 sabio. Hay ciertas. realidades que son verdaderas realidades pero que estn eu pofocf. Cuando' -tales realdades potenciales slo -pueden actualizarse mediante .la itetvllt:iil .
del homhre, son realidades propiamente prcticas" 34: El saber sob:e
las realidades posibles adquiere un carcter. especial. cuando se 'trata
de aquellas necesarias para el perfeccionamiento del.hombre en tanto
decir, en tanto que persona racional encamada .en
que hombre,
un cuerpo. Estos posibles se transforman. en debidos, en la misma
medida de su necesidad dentca,

se entiende, no Fsca-'. para el

bien humano :i_. En otros trminos, cuando esas realdades posibles,
enpotcnca, se encuentran en una relacin Iiecestfa :C .la: ptfoc.:.
-

'

'

es

ptefigurJdo' 'en lk nturaleza del hombre corno exigencia de S. plenitud,': f sa'.bet' que':' se

cin humana, cuando su con.tenido se .hall'

tiene de ellas sehace prctico, normativo; 119 (flas CQottf.-:-.'..:c1uo

en .el caso'
los objet' especulables-> para develar 'su esnca y

de

aa Rtter, Jo1.chim, Le droif natrirel che:z Aristote, ei't' Archves dJ Phk

sophie, Tome 'xxxn. cahier III, Pars, Beauchesne et ses ls, 1909, pgs; 416:
457.
ai .Frnndez Sahaf, Edgardo, Filo.hfa u lgica, . t. u, l,nos
.
..
.
.
. . .. . .
Depulmu.. 1979, pg. 41.
,
S
ohrt
:15
lcoi11e
ht nocin de hin moral, vld'. K-tritin,
1
ireliminares ele fo filo;;,ofia morl Buenos Altes, Clb '(.fo Lectores,

Jtqi,es'; La.s

p(tg. 42A4.

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descubrir su sentido; por el contrario, su conocimiento se ordena

naturalmente a la direccin del obrar, hacia la actualizacin de esas
realidades posibles, es decir, hacia el logro del bien humano. "Aquel
aspecto que el entendimiento prctico aprehende formalmente es d
bien, ---escril)(' Abelardo F. Rossi--- pero no cualquier bien sins
<{ bien apetecible que posee virtud de fin. El bien puede ser considerado especulativamente ( ... ) pero
aprehendido por el entendimiento prctico no bajo tal aspecto sino. reduplcativamente en
en cuanto fin del movimreuto de la operacin
<:uant<k bien, esto
{ ... ) . El entendimiento prctico conoce aquello que Ha de servir
de norma. y medida a la accin" ; En. otras palabras, 1 al conocer
el bien humano .en tanto que operable, o lo que es ms, en tanto que
. debido o permitido, el entendimiento adquiere formalidad normativa; dicho con mayor vigor, estimativa, normativa o imperativa :ir.
De la aprehensin de las realidades prcticas en tanto que prcticas,
cm tanto que encaminadas a la perfeccin del hombre, se sigue una
tendencia natural del entendimiento a dirigir el obrar, por lo que
su saber setransforma en un saber directivo, ordenador de ese obrar
haca su bien propi,

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Pero para que se trate de un conocimiento prctico en sentido

estricto, es preciso no slo que su objeto 'material sea prctico: u11
acto de justicia, una estimacin moral, el establecimiento de una
norma jurdica, ete.: adems, es preciso que su objeto formal a1> sea
tambin prctico, es decir, que dicho objeto material sea percibido
desde una perspectiva . pretca, en . cuanto bueno o malo moral o
jurdicamente. .Afirma a este respecto Caldern 'Bouchet que es preciso distinguir "el objeto material de la praxis y luego su objetividad
formal. La materia fn qua de la accin prctica es el acto de la

:m Rossi, Abelardo, Cmocimiento especu1"rivo y conocimiento prctico,

en: Actas del Primer Con,i.{reso Nacional de Ftlosofa, T. 11, Mendoza, U. N .C .
19,50, pgs. 1201-02.
Ct>o1-.es, l.. a raz<fo prctica: su.v conceptos, iuicio
Anales
de la Ctedra Francisco Surez, N 17, Granada;
.U mzona.rtiien(!n.s,"'t';
.HJ7', pgs. 207 y sgtes.
:1

Conf. Kalnowski.

;,..,

Para la nocin de objeto formal y material, Vid. Maritan, jacques,

Filosofa de Ta natnralezc, Buenos Aires, Club' de Lectores, 1945, pgs. 150-161.

H:l2

CARLOS IGNACIO MASSIM

voluntad o voluntario y su formalidad propia est determinada por

la. regulacin de ese acto en orden al bien d.el hombre. La reflexin
filosfica ( o prctica en general, agregamos nosotros}; toma etacto
humano como objeto. material de su 'consideracin, pero lo estudia.
fundamentalmente en su condicin de ordenable del bien propio del
h<>mh.re" ;{,ii. Por llo podemos concluir qu la primera especfcacn
del saber prctico proviene de su objeto, no slo material sino tambin formal. Ms adelante veremos cmo las dems especificaciones
dependen en. gran medida de esta primera y principal. Por ella el
saber prctico se constituye como un saberdrectivo: regulativo, no;matvo d la . conducta humana; como una gua racional del obrar
del hom bre, en los difciles caminos de su vida.'

4.3.

Por l fin del sabe

Aquella de las distinciones entre lo' especulativo y lo prctico

.l u ms accptaciP.: ha tenido entre los ' tratadistas, es la que, se .
efecta sobre el criterio de't fin. perseguido por el conocimiento, La
. diferencia entre la razn terica y la razn prctica =-escribc . .f\a
nowsk- o ms exactamente entre la razn en su uso terico y la
razn en su uso prctico, prira atenernos a esta dstincn, no proviene de la alteridad de las operaciones mntaies. efectuadas en uno
u otr caso. Es la diveri<lad
los fines perseguidos., en un caso
lo real' ( o dicho
'otra manera, el oonocimiencontemplacin
to para conocer) y en otro caso el conoc mi ento dirigido a la . accin,
a fin de transformarIo reai (al hombre n1isrno n e'r primer,lugai-),,
_ei{ct1.esH11" 40
. Jo qm crea la diferencia
En otras palabras,
en elca

.
.
.
. ..
so del conocimiento especulativo, el fin del saber lo. constituye el
conocer por el conocer mismo, el saber la eida<l por ;I sola satisfaccin que su posesin produce. Tal sera 'el 'Caso del saber mutemticc,
del de las ciencias espermentales, como la qumica (1 la biologa y
el ele las .f'ama especulativas de. h filosofa cori1) la _metafsica O l
, .
.
.
antropologa.

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Cakleru Bouchet, Bubn, I.,os [undamento de l,1. cencis Jm1ctic,as;_

in(Til<l p. 103.
4' Kalnowski, cmes, Li1 rtlzn prctica, ; , , ct., pg. 203.

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.LA PHUDENCrA JUHDICA

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. Por. el contrario, el conocimiento prctico se ordena principalmente a la direccin del obrar humano. 'Ll finalidad. del conoc1icnto prctico =-escribc Leopoldo Eulogio Palacos->- es la operacin, esto es, la praxis deuida como la. obra
una facultad distinta
del entendimiento, exterior a ste, . 'obra de fa voluntad o de las.
manos ( .. ) , pero creo que es menester distinguir --prosigue Pulacos-> la finalidad clcl saber y la finalidad del'. sabedor.. El saber
es un conocimiento que desemboca en una especulacin -o cu una.
praxis y' que tiene esta finalidad corno algo Intrnseco, nsito y connatural" -t1, El saber que; como dice Palacios, desernboca en una
praxis, tiene por finalidad, intdnsel. S<:' entiende, la conformacin,
o regulacin de. esa praxis, no lo interesa el saber en s, como el caso,
<le la teora? sino el saber en la medida en que resulta directivo del
obrar humano. No se trata ya de develar fas. estructuras de lo real,
. sino de poner. el e1tendimiento al servid. d la uormacln O enc:an'-
zamicnto de la praxis; es J)Of Ho que. se hbfa, al referirse al saber.
prctico, de conocimiento normativo, directivp o regulador.

de

.. . Pero e preciso . poner de relieve . y profundizar lo afirmado en

el. ltimo prrafo del pasaje de Palacios citado ms arriba; no setrata aqu del fin, subjetivo del, que conoce, sino .del fin objetivo dol
saber en S mismo. os ejemplos pueden avalar fa cuestin: d. pri-.
mero, el de .las matemticas: .nadie negar' que las matemticas consttuyen uh saber .teric<; dirigido al conocmento. en el orden de la
cantidad; efh<:ho de que un profesor estdie esa ciencia con el fin,
prctico -. potico

en es caso--:- de ganarse la vida,

altera en
nada el carcter
del saber. Por el contrario, si alguien .estu-

no.

terko

'

C-:-

.Y

la

1s;

dia1 mdici,11a. por el. slo desee> .de ,sabe de qu se trata, no por
ello dt>.jar <:l. arte mdico ch pertenecer al orden de. los saberes prc. tcos,
. En rigor, de lo que se ti:.at\ en este punto es de que el fin.
. del saber -n del 'sabedor-e- depende intrnsecamente de su objeto, .
de, su objeto. material, ya <1u(' 110 puede haber un saber prctico
acerca de U. objeto metl{SCO O .fsico, pero sobre' todo. de SU
,,pj;t:o loj'\1al, es Jeir, de que se perciba a es objeto nmter.al

O f1lados, Leopoldo Eulogio, Filosofa de! saber, Madrid, Credos, H6:3,

J?g. 16K

, .. , ------ .. ,--------- -------

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.. ;.:::;::-..,:_ .. 1\'o"':":"

.:e

164

CARLOS lCAClO :.\ASSJ'.\l

operable en tanto que operable. i esto C'S as, si a un objeto realizable

se lo conoce en la pcrspcctvu de su realizacin, el Hn de ese saber
ser necesaria mente prctico, pues el fin que su objtQ i{\tpprn
es la, n,nJizacic>n de un hacer o un obrar. "Cuando se trata el<' un
contenido que puede ser objeto de la voluntad -escrib<-' Utz-- al
conocimiento terico va unida siempre una valoracin. Esa valoracin tiene lugar de manera espontnea y tal como corresponde
al conocimiento objetivo de las cosas, aunque ohrc,mos en contra,
sigue actuando en nosotros e . imponiendo su obligatoriedad ('SU
estimacin valorativa" 4!!. En el mismo sentido escribe Abelardo F .
.Hossi que cuando se diferendu d sabor terico del prctico, "no se
trata del fin personal perseguido por el estudioso, sino del fin
propio de la ciencia en cuanto tal, de la obra u operacin mental
considerada en su estructura especfica, con absoluta prescindencia
del. punto de vista subjetivo, de tal manera que
moral, por
ejemplo, permanecer siempre ciencia prctica aun cuando el moralista conozca sus principios y conclusiones, slo por conocerlos sin
Ilevarlos jams a ejecucin ( ... ) .
Io contrario, resultara J.UO .Ju
naturaleza misma de. una ciencia dependera del arbitrio personal,
lo que. es a todas luces un absurdo ( ... ) . Si bien, pues, el saber
terico difiere del prctico en razn del fin, nos parece que b
diversidad de fines tiene a su vez su fundamento en la distncin
de objetos formales, distincin que constituye el criterio de la dvisn de las ciencias; Slo as podr darse a la distincin de ainlos
intelectos un fundamentos objetivo" 4. La larga cita de Rossi ha
precisado con . toda claridad la intrnseca dependencia de la especficacn del conocimiento prctico por el fin, respecto de aquella p_tt.i

la

De

se efecta por el objeto del conocer. En rigor y como veremos ms

adelante, todas las especificaciones dependern de esta ltima y
encontrarn en ella su fundamento.
-e! Utz, Arthur F., Manual d Eiica, Barcelona, Herder, 1971, pg. 211;
en pg. 27, Utz afina que "una dnda se dice prctica, en ,Primer trmino,
por razn de su objeto" y en pg. 47, que "el conocimiento de fa verdad y el
conocmento de los valores son actividades de una misma razn, fa cual Ht
subdivide en razn terica y en razn prctica, nicamente en razn <le sus

diferentes objetos".
11

Hosi) Alwlardo F., o.( .. pgs. 1Hl71200.

\1
\

LA PHUDENCIA

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J UHil)JCA

Es .t la luz de esta doctrina que deben interpretarse textos clenten

sicos,. corno aqul de Aristteles en el que afirma: "hablo. del
.
dimiento que discierne con miras ,i conseguir algo, es decir, del
entendimiento prctico, que se distingue del terico en razn del
fin" 44; y tambin varios de Santo Toms, entre ellos, uno de la.
Suma Teolgica: .. el entendimiento prctico difiere del especulativo
por el fin, como dice el Filsofo. En efect<;, el fin del entendimiento
prctico es la operacin, y el del especulativo es la contemplacin
de la verdad" 15 Estos pasajes deben ser armonizados con otros de
los mismos autores, en los que afirman inequvocamente que el critero fundamental de especificacin de las ciencias <s el objeto -t<, y
tomando como puntb de partida que en ellos se trata del fin objetivo del saber, que. depende <le) objeto y no del fin del cognoscente,
puramente subjetivo. Adems, el Aqunate afirma expresamente que
_ una ciencia puede llamarse especulativa o prctica, "primero por
parte de las cosas que estudia" 47, aadiendo ms adelante que "no
se tiene conocimiento perfecto de las cosas factibles ( operabilibus )
si no se conocen en cuanto realizables ( operabila )" 4t\ En otros trminos, el objeto formal y materialmente operable, es el que; en
ltima instancia, viene a determinar a un saber como terico o como
prctico, aun cuando se lo visualice desde la perspectiva del fin
del conocer.

4. 4.

Por la distinta numera de cnnceptuolizar ,a to verdad

Varios autores contemporneos, entre los que se destacan los

seguidores del positivismo lgico, consideran a los juicios 'prcticos,
en especial los que corresponden a la mota] y 'a] derecho, corno
ajenos al dominio de lo verdadero y de lo falso. Siguiendo el cami-

44
45

Aristteles, Del Alnw, JU, 10, 43:) a.

S .. T J q. 14, a , 16; 'tanlllin, entre otros, vid

11

De Anhn,,) 111, L. 15.

N.' 820.
i{{.'t

ci"fi1f4.-AristbtJf's, Segundos m111liticos. J, 28, 2: Toms <le Aquino, San

Io, S, T 1, q. 1, a. :3 y varios textos ms.

4j

s. T.,

4S-

S. T.; J,

I. q. 14.
(j.

n.

is.

11, u . Hi,

ac1. 2.

.100

csnr.os

IGNACIO MASSINI

.no abierto por Ockham y profundizado por Hume, consideran a ese

tipo de juicios como la .expresn de. emociones subjetivas y,' por lo
tanto, como juicios de realidad; . Sl) tratara en CStOS, aOS f fa '
4
afrmacu o negacin de la existencia en el sujeto mismo de una
emocin moral; 1:10 existria, por 1<> tanto, verdad o error prcticos 1\
No es ste el lugar IJarn. efectuar 'una crtica 1etaad de esta doctrina. otros autores fo han hecho con gntn. solvencia y a ellos nos.

0;
. l't.;mitimS.'' digai'JOS solamente que para el pensamiento realista
d.sk:o, 'a raz Iundumentalmente de que la captacu de los valores
:-i(' efecta poi: la razn, que constituye asimismo la regla .del obrar .
tico r.,, los juicios prctico-operativos (morales, jurdicos o pol-

ticos ) caen dentro de las categorias' de verdad o de falsedad. En

otros trminos, las nfirmadones de la tazn pnfotica pueden calificarse de verdaderas O falsas, del' mismo modo que las de la raz{m
especulativa.
El verdadero problema aparece cuando se trata de precisar e
q U consiste' ia verdad prctica )' S ef{. SC distingue de .aig11 modo
de la verdad especulativa. Varios autores contemporricos sostienen
la tesis de la existencia de una: verdad prctica de tipo. especifico;
distinta de la espcculativai entre ellos se destacan Thornas Doman,
. Leopoldo Eulogio Palacios y Ren Simn "2.: Estos autores tornan
como. fundamento un controvertid texto: de. :la Etk N icomqtieaM,
en (:l que Aristteles afirma que "prctica <' la verdad
de acuerdo con el deseo recto", afirmacin que hace suya Santo

que. e;tt, .

Con. Maritan, [ucques, o. c., pg. 54 y sigtes.'

-.o Vid. Kalii1owki, Goges, .El .prublem<t de., oerdatl
:id moral
el derecho, JnenoS Aires; EUDEBA, H)79, passim Y la enom;e. bibliografa
ctndn.
..
4!J

en

ali

Simn, Ilen, 'Morai, eit., pg. 199-227 y S. T": I - 11, q. 90, a .. l.

. .r,:? . Vid. Deman, Thomus, e11seigr1'eme111 Techniques
Traite de la '
459--477;.Palacios,'
, Prudence, Pars, e<lici Rev. de Ieunes, 1949, .pgs.
Leopoldo .
JJolticll,
ct.,
pgs.
183-93;
Simn,
Ren,
Moral,
cit.,
priulerrcia
Eulogio, La.
pgs. 356:357. Tunbiu vid. Sampay, Arturo E., lntroduccin a L teora de[
Estado, Buenos Aiies, Omeba, 1961, pgs ... 431-434, y Soaie Ramos, Guido,
Orden 11wrai 11 .fituaci<rr, en: Sapientia, Ni.) . ,50, ao XII( La Phtta, 1958',
pi\. 24H.
al

r,:i

au

Aristteles, E. N ., VI, 2, HK ll3H a 30.

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(
1

1G7

LA :P.RUDENCIA JUilDICA

. Toms en un pasaje de la Suma .Teolgica: "la verdad del entendmiento prctico . depende de la conformidad con ei apetito recto" i'il.
Conforme a esto, la verdad del entendimiento prctico no se m)di"
ra por
conformidad con lo real, tal corno ocurre en el entendmiento @speculativo 5ri, sino, por el contrario, por la conformidad del
juicio prctico con las exigencias del deseo. rectificado por la virtud.
Lo que. es ms,. sostiene Doman que. "el juicio prctico no est
destinado a informar . sobre una realidad existente, sino a determmir una accin y a contentar el deseo de un fin; ysi desde el lado
de la elaboracin de la accin no puede reprocharse. nada al agente,
tal juicio posee su propia verdad, aun cuando deje de estar canfor"
me con lo 911e es ( ... ) ; el mismo juicio puede ser falso confrontado
con.la realidad y verdadero con relacin al deseo" t\

. Pero a esta doctrina pueden forn:mlrelc nu'mcr)Sas observacioque, a nuestro-modo de ver, reducen su mbito de aplicacin
)" limitan. considerablemente el alcance de SU sentido.: las principales
son 13$ siguientes: ..
a) Si la. verdad prctica. se definiera slo por 'su conformidad
'. con el aptit9 recto, quedara pendiente la cuestin <le cundo se
. da esa rectitud, con lo que la cuestin de la verdad en el orden.
prctico se remitira al ,criterio de la rectitud del deseo. Pura que
e} juicio sobre un obrar cualquiera resultase verdadero, sera nece- '
saro demostrar . no slo su conformidad con. el apetito recto sino,
.ante todo, la rectitud de ese apetito. con 'ello estaramos n presen-
ca de una remisin de Herodes a Pila-to y el autntico criterio de
la verdad no vendra dado por la conformidad del juicio con el
apetito rectificado sino por la rectitud del. deseo, lo quea SU VC'.2
se establecera por la conformidad de .ese deseo con el verdadero
fin, que, en tanto ,que bien, es convertible con el ente 57 Si esto es

su

nes

54

S. T., I-II, q. '57, a, 5, ad. 3.-

5r,

S.

t;

'1

I, q , 16, a .. , I,

56 Deman, Thomas, o. c., pg. 465 .. Este autor trae mi apoyo de su tesis
las opimonesttJetCaytano {In Il-II, q. 47, a. 3) y de Juan
Santo Toms
(In II-11, disp. XVI; a. I, N> 3). Vid. tambin: Inciarte Amin, Fernando,
El reto del positivismo lgico, Madnd, Rialp, 1974, pgs. 159:-187.

de

f>T

S.'T., I, q. 5, a. l y passim,

:-;
. :'

168

CAIU.OS JC.l'.ACIO l\IASSINI

as; debemos concluir necesariamente que el ltimo criterio de lo

verdadero en el orden prctico es, al igual que e11 el especulativo,
fa conformidad del juicio con lo . real, solo que considerado 1\ su
dimensin de bien. Por tratarse d una realidad prctica, el saber
que se obtenga ser directivo del obrar, pero, pata ser verdadera
mente directivo, habr que ser conforme a lo real !iR.
b) De aceptarse textualmente y sin aclaraciones la definicin
de la verdad prctica contenida en la Etica Ncomaquea 113 a. 30,
el criterio de la verdad en el orden de la praxis resultar putamente subjetivo, toda vez que es posible el error inmpurable tespecto a los fines y medios (lel .obrar tico. Yves Smon trae a colacin un ejempl que puede esclarecer este punto: supone un heredero que parte de lu base =-errnea, pero cuya falsedad deseo_nocc- de que sus causantes han adqurdoIegtimamente
propiedad de los bienes en sucesin, con la mayor buena fe creri que
tiene derecho a conservar los bienes heredados y dirigir hacia. ellos
su deseo; en consecuencia, todos sus juicios acerca de los actos
concretos.dirigidos a. la conservacin de la herencia, seran verdaderos prcticamente, no obstante 'que los bienes, en realidad, no
le pertenecen t\ Simn, que acepta Ii tesis tradicional; considera
que estaramos C presencia de un CUSO 'tpico de verdad prctica.
Pero como bien apunta Kalinowski, citando a Scheller, este desacuer.tlo entre la verdad terica y la verdad prctica no es sino una de
Ias formas
de fa teora
"En l caso e11 .cuestin
.
'
. de. la doble verdad,
.
.
--escribe el filsofo polaco-> no hay ms que una 'verdadr la que
el agente moral es ircapz 'ele conocer. Objetivamente falso, su juicio.
no es llamado moralmente, verdadero.sno por ,iuctailimia O por metfora" 60 En todo rigor, . este juicio es falso, por ms que desde
. el punto de vista de fa .moraldad subjetiva pueda nistltar excusable, en tazn d<; nlg\tn<> ele los motivos que excusan los casos de

la

1
]

I
t.

. r
r.,;;

Conf. Peper, Iosef; . Prndenct y teni pla11:w, Madrhl, Halp,

1969,

pg. 15.
Smon Yves Critique de la coiwis.wim:e mofr1le, Pars, Dtsc:le, 1934,
.
'
32
y. sgtes,
p.,g.
:;11

'

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Kalnowski, Ceorges, El 1>rnbletilll .. .' cit., pg; 82 n,

l'n:

------

LA PRUDENCIA JUHlDJCA

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30,

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conciencia errnea '". Lo que es ms, s esto no fuera as, no podra

hablarse propiamente <le "conciencia errnea", pues de aceptarse la
tesis de Demnn y Smon, la contienda sera siempre recta, por ms
que estuviera en desacuerdo con lo real y el. apetito persiguiera un
hitn aparente.

'
e} Esta doctrina. supone dar preeminencia a unos textos -<lis ..
cutihles en cuanto tales, como enseguida veremos- sobre varios
otros de los mismos autores y sobre el sentido general de la tica
realista. En cuanto el verdadero significado del texto de la tica
Nicomaquea 1139 a. 30, reprodacda por Santo' Toms en ST. IHII,
q. 57, a. 5, 'ad. 3, Gauthier y JoHf afirman que Santo Toms sigui
textualmente 'la Versio . Antqua
Guillermo de Moerbecke, que
contendra -para estos autores- un error de traduccin; en
realidad, el texto del Estagirita habra de leerse as: "la verdad del
entendimiento prctico, que es la correspondencia, pendant, de
la rectitud para el deseo" 62 y su sentido se orientara a poner en evi. denca .l ,parn1elismo que existe mitre el entendimiento prctico y
la verdad, por una parte, y el deseo y la rectitud, por el otro,
Este paralelismo se resume --para los autores-e- en la siguiente
.
,
proporcion:

de

Verdad

Rectitud

Entendimiento Prctico

Deseo

.--- .----.-.------,n--.--------- ......_

5n
ue

fo
1

e-

le
a-

le

'4,

169

Esto significa, lisa y llanamente, que la verdad es al entendmiento ,prctico lo que la rectitud al . deseo, sin que la verdad
prctica deba medirse i;,or su "conformidad" con el deseo recto.
Knlinowsk, por su parte, tambin acepta la tesis de la errnea
traduccin del controvertido texto aristotlico y sostiene que su versin autntica sera la siguiente: "en cuanto a este ltimo ( el entendimiento prctico} su obra es la verdad. la cual hace pendan: ( correspondencia, simetria ) a fa rectitud del deseo" 63. Ello marcara
r.::i

\'ic\J:. Sh\)on, Hent'., Moml, cit., pgs, 316-20,

":!
Canthit>t', Ren, y Ioli, Jean Yves, Comentaire (I l'Etique o :Vkm>Wt/lle,
Pars, Louvain-Nanwelaerrs, Hl70, pg. 448.

tt:;

Kallnowski, Georst's, El problema ... , ct., pg. 79.

--

. ...

170

CARLOS IGNACIO. MASSINI

.
.
una cierta simetra entre el deseo recto y fa verdad en el orden de

la praxis, pero no una definicin pe esta ltima por s "adecuacin"

al rimero,
._ e ,s.
.x-".
1,-.;. :!\
.
.
Por otra parte, existen textos de Aristteles y de Santo To.ms.
que abonan en favor de u11- concepto de verdad prctica en cierto .
sentido distinto del sqstedo por la tesis tradconal. Algunos de
ellos. son los siguientes, comenzando por 'los. del Estagirita. "la
. buena deliberacin ( e. d. verdadera en el orden prctico) =-escrbe
Aristteles- consistir . en. una rectitud coniorme a lo '.conveniente
para el fin apr.eh.emlido por la oerdadera prudencia" M; "los )lama-
mos (a los hombres) prudentes cuando razonan bien en. vistas a
lgn fin bueno", sigue diciendo el :Estagirita y concluye qe la
prudencia consiste en "una dsposcn racional verdadera y . prctica respecto de lo. que es buno y '-pal .para . el hombre" 65. Pe aqu
. _.
e desprende con claridad que verdadero it el orden .prctico.que
rudenca-,..
p
.
ser aquL juicio que
es el de. la deliberacin. y de la
ordene los actos convenientemente hacia: un fin :bue10.; En otras
palabras, Ia verdad del juioio -. prctico radicar, pura, y simplemente,
cm su adecuacin efectiva al fin, es decir, a .la realidad . vista en su
aspecto _de bien.
Santo Toms, por-su parte, escribe .que "lo bueno aplicable a la
accin es, . bajo. el. aspecto de verdadero, objeto, del entendimiento
prctico: Pues et entendimiento, 1J1'(!Ctco conocela verdad como el
especulativo, peto ordenando a la accin la Verdad conocida" 00; y
en otro lugar afirma que lo, "apetecible es un bien,._verdade,ro cuan,
<lo persiste en. el juicio del intelecto recto o un bien: aparente cuan-.
do se aparta del juicio del intelecto recto'"?", de donde se desprende,
a coutrario; que intelecto l:ecto,. O.. sea verdadero; es e} que se adecua
.
al bien objetvo.. j falso el .quc se apartade l..
. . Adems, cuando el .quh-iate. define , de la: verdad en general
el entendimiento en clilnto
diciendo . que-,,fo. vi-"cla<lef feside
ste
conforma con: ef objeto.. conocido'.' y que ,'verdad es la.. ade.
p

en

:se

64

'

'

E. N., VI,. 9, . BK . 1142. b . 31.

.'

..

,m .E.N., Vl, -5, 1140 a 27 - 1140 b 4 .

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no S. 1'., 1, q. 7U, a. 12, .ad. 2.
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De Aninw, Ill, L. l5, NQ .827 ..

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LA.. PHUDENCIA

171

J UHfolCA

. cuacin entre el objeto (re) y el entendimiento" M, no efecta <lis'tlncn alguna .entrc verdad terica y verdad prctica> razn por la
a todo tipo de verdad. Ello es
cual esta :definici1 debe
as( adems, en virtud de que, cmo ya lo hemos visto, al hablar
. de entendimiento especulativo y prctico no se hace referencia u
dos potencias dis'tintas sino a una sola, con un uso terico y un
'uso prctico, pero con una unidad esencial que no hace concebible
que puedan existir dos 'modos distintos ' de verdad para onda una

aplicarse

ims .
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de sus formas de empleo.

. Por lo expuesto, consideramos que no puede sostenerse la exstencia de dos formas distintas de verdad: una terica y otra prc. tiea. En realidad, como biei escribe Messner, "la 'cuestin de la
verdad tica aparece como una cuestin de co1icordania del pensamiento - con el ser y fa realidad, por tanto, no de. otro modo' que
en' el sentido del concepto general. d verdad" nv. Lo que diferencia,
en este punto, al saber de modo' prctico del saber de
terico,
'es que "el objeto del intelecto prctico 'es el bien 'en tanto se' lo
relaciona con l '.obrkr y' es verdad que, realmente, se relacoIn
na", Jero) "en .suma, para la inteligencia prctica como
inteligencia terica, el valor del CODOciminto se mide por SU' ade-cuacn a Jo real'; 70 En un caso se tratar de lo real especulable y
'de la. adecuacin del 'intelecto al orden que la razn contempla pero
no crea y que viene <lado en las cosas naturales; en el otro, de' lo
.realmente operable, de aquello que debe o puede ser hecho en rela-en al perfeccionamiento de la naturalza humana. Pero en este lti. mo . caso se tratar de aquello que realmente se ordena al fin real
del hombre; en ltima instancia se trata siempre de fa realidad corno
faiso'. El. fin es, para el
piedra de toque de lo verdadero y de
realismo, un bien, y el bien y el ente son' convertibles, por lo' que se .
tratar siempre de 'una realidad y su conocimiento resultar verdadero cuando la razn se adecue a esa realidad. P1" tratarse, en

modo

para

lo

este.

es

S. T., I, q. 16, a. l.

;il\i.

M9,ssnet,, [ohannes, Etica general y aplicada, Madrid, Rialp, . 196H,

:pg'. 82.
Leelerc, [acques, .La Philosophie morale de Saint Thomas devant la
.,pense contemporaine, Louvain - Pars, P. U. F. - Vrin, 1955, pg. 1:1s.
10

]72

CARLOS IGNACIO 1lASSlNI

caso, <le una realidad prctica, el saber que se obtenga ser directivo
dd obrar, pero' para ser verdaderamente directivo habr de ser
conforme a lo real. En este sentido afirma Joscf Pieper <fue icfuien
ignora cmo son o estn verdaderamente las cosas no puede obrar
bien, . pues el bien es lo que est conforme .c011 la realidad" 71

s
{u

ac

Para comprender adecuadamente., lue go de lo afirmado, .la fr-

mula de Santo Toms segn la cual l verdad. prctica "depende ele

la conformidad con el apetito recto", es preciso comprender que en
este pasaje el Aqunate se refiere a la verdad slo en el nivel pru-:
dencial. As lo indica fa "custin" en cue se 'encuentra t'l pasaje
.citado ( "si la prudencia es virtud necesaria al hombre"). como asmismo lo -que el autor afirma en su comentario a la tica Ncomaquea de Aristteles: "Los fines del ho.mbre .estn determinado;.
por su naturaleza, segn delriosframos en _el libro III. Pero aquello
se ordena al fin ( e .. d. los medios}, no , est .deterrnnado por . la.
naturaleza
que es investigado por .Ia razn. Luego 'es. evidente
fn .es fa .medida d la verdad
<.{UC }a rectitud del apetito respecto
en la razn prctica" 7t, Del prrafo citado resulta que la Irmula
que estudiamos s refiere almbito de la determinacin de los medios hacia el fin bueno, es decir, al de la 'prl:ldencia Por el contraro,
y cuando se refiere a los fines, Santo Toms. escribe que "el apetito
se 'dice: recto, cuando persigue lo indicado por la razn verdadera" .71\
de donde se; desprende que si bien
el plano de los medios, lo .
verdadero puede .medirse por su 'conformidad al apetito. recto, la
rectitud. del . apett
mide, a su vez por la conformidad con. la
razn -erddera, es decir, aquella que conoce el fin verdaderamente
bueno .' ''En resumen - escribe

Kalinowski-, la verdad.
la -razn
en el plano del ccnocimento del. fin determina la rectitud del apetito
. en matrfa. de iltcin -de . ese 'fin; . y . la rectitud . del apetito que
(in. _objetivamente bueno ( que .. le. ha sido indicado
tiende hcia.
precedentemente por fa razn) c:odicfona a su vez ia verdad .de la.
razn al pronunciarse sobre los medios ms adecuados en vistas de

sino

al

en

se

de

un.

rr
:,2
;=i

Pieper, josef, Pru<let1cia. !I templanz.a, Madrid, 'iualp, 1969, pg. 15.

Toms de Aquino, Santo, '111 Ethicotum, VI, 2; 1131.

Ibdem.

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17:3

LA PRUDENCIA. JUIUDICA

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ese fin" 74. Nuevamente lo real, bajo modo de fin, aparece corno
{mico criterio de la verdad, en cualquiera de las formas que ellu

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1;

-:

adopte .:

4. 5.

Otros criterios de distincin

Aparte de los apuntados, existen otros criterios de distincin

<le .los saberes prcticos que trataremos en forma somera, por considerar que lo esencial al respecto ya ha, sido estudiado .. Los principales son los siguientes: .

4. 5 .1 ,

Por la certeza del saber

Por certeza se entiende "el estado del espritu que afirma sin
temor a equivocarse, que est determinado a un juicio y se adhiere
firmemente a l" :rn, Esta certeza, en razn del carcter contingente
y mudable de las realidades prcticas, variables en modo infinito.
no puede obtenerse sino en los primeros principios del obrar. Sl
en este nivel es posible lograr la evidencia . analtica que funda
la certeza 7H: efectivamente, es a travs de un anlisis filosfico d<'.
los principios Q .estimacones morales, que es posible demostrar su
verdad con certeza. Para dio debemos valernos de nociones metafsicas, sin que ello.sgnifique que las estimaciones o normas morales
primeras sean conclusiones de tesis metafsicas, sino que las prosnponen para que sea efectiv su evidencia 77 Adems, la sindresis,
.hbito innato -de los primeros principios prcticos, nos hace percibir
con evidencia, en contacto con las situaciones concretas, las normas
primeras de nuestro obrar moral 1\ De modo que ya sea a travs
del . juicio espontneo y evidente de la sindresis o de la analtca

pttg.

83. Respecto al proKaluowskl, . Ceorges, El rm,blenw ... , cit.,

blemn de si la razn prctica se reduce a la indagacin de los medios. para el
fin o incluye el conocimiento de stos, vid. Cauther y Jolif, o; c., T. l 1,
pgs. 563581.
H

'"

Verneaux, Roger, Epistenwlogia ... , cit., pg. l36.

nf. 1,J(a,U1owski, Ceorges, El problema ... , pgs. 132141.

rr Vid. Derisi, Octavio N., Los jusulamentos metaisicos del orden moral,
Madrid, CSJC, 1969, passm.
,,;

Conf. S. T., I-II, q, H4, a. 1, ad. 2.

l
j
i
1

174

CARLOS IGNACIO MASSINI

filosfica <le los principios morales primeros; p'3emos llegar a . la

verdad. Si' nos encontramos ante una. situacin que
certeza de
exige nuestra opcin por un bien evidente; v.gr. lanzarftos [ro ..
para salvar la vida. de. un nio, la sindresis nos har conocer en
forma inmediata q ue del:Je salvarse' la vida de un inocente, deriva- .
cin 'inmediata del :p1.ncipio tico. supremo "debe hacerse el bien".
Pero si a este conocimiento espontneo Je sumemos la evidencia que
proviene de un anlisis filosfico de . las nociones ( y de las realidades por ellas nominadas, ya que el solo anlisis . lingstico no
puede conducirnos a la evidencia que buscamos) 'implicadas por
.ee principio, nuestra certeza ser mayor, similar' a la que. se tiene
de los primeros principios tericos 7H. En el ejemplo dado, ser necesario efectuar 'un nlss de las nociones de. bien y,de deber, co1110.
asimismo del- concepto de persona humana y del' valor.. de su vida;
de todo ello concluiremos, con certeza, que el principio enunoade.
es verdadero. .

su

Pero en el orden prctico, a medida que .disminuye la generaJidad de. los principios y nos acercamos las: conclusiones ms .inme-:
diatas al obrar concreto, disminuye. tambin la certeza 'del saber.
. los
"Acerca ele los actos humanosc-cescrbe Santo Ton1s- sobre
que versan los juicios y so exigidosIos testimonios, .no puede dat-
se una certeza demostrativa, ya que dichos .acto$ 'tienen por objeto
. cosas contingentes y varables v,: por Jo tanto,' es bastante la certeza
probable, flU alcance la-verdad: en la -mayora de los casos" 8; y
agrega: Ja razn prctica se ocupa. de cosas .ooutlngentes; que son
el mbito de las acciones humanas, y por eso; aunque se d necesi-
dad en los' principios ms generales; cuanto. ms descendemos',a lo .
partcular, tanto ms defectos encontramos ( ... ) ; respecto de las:
conclusiones particulares. de la razn .. prctica) .' la . verdad. o rectitud
ni es idntica en todo- .los hombres ni, en .aquellos en .que. lo es,
es igualrnente conocida" 1 En otros trminos, en la. misma. medida.

711

Vid. Kulinowsk, Ceorges, El J)mblema. ; . , pg. 132 y sigtes.

xo 'S. T., ll -11, q , 70 u. 2: conf. JI U, q. 60, a .. 31 ad.,', Vid. Villey,

Michel, Philosopbie du. Droit, T. n. Pars, Dalloz, 1979, pg. 56.

.S1 . Con f. .S. . ., l - lJ , q. (). 4. , a. 4 ;

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l,

LA PRUDENCIA

I UHD!CA

17.5

en que el saber se va acercando a la praxis, que se realiza siempre

en los actos singulares, va disminuyendo la certeza de sus juicios.
Por ello, corno Ju afirma Santo Toms, es necesario contentarse .con
una "certeza" 'slo probable, eon un juicio, aunque inseguro, razona ble,v s.in que pueda alcanzarse, en la gral) mayora de los casos,
una certeza como la que se logra en el mbito de las. ciencias naturales o matemticas. En el nivel de las decisiones concretas, que
e.s el que en ltima instancia importa en el orden de la praxis, existe
siempre 1111 rastro de duda, de incertidumbre, de riesgo de. error,
-qe otorga R las dedsiones humanas en ese mbito un-carcter angustioso, un cierto temblor, que ha sido ampliamente estudiado por
varios 'filsofos contemporneos 1-11. Por ltimo, es. preciso destacar
que en esta . distincin, como todas las otras, tiene su fundamento
en d objeto conocido: es la praxis, por sus especiales caractersticas
la que determina, (5Ii 'ltima instancia, el g1;ado .o modo de certeza
'de los saberes prcticos,

4. 5. 2.

1;

i
1

'

Por el mtodo del conocer

Por mtodo y .conforme a suetimologa /;,\ ha de entenderse el

"camino del saber", es decir, lo que se refiere a los .medos ntelectales que conducen su posesin perfecta, o sea, verdadtir. Leopoldo Eulogio .Palacios ha sostenido. que el mtodo de las ciencias
especulativas es analtico, o-' sea. encaminado u descubrir las causas
a partir de los efectos, o ]o desconocido a partir de lo conocido ,-1.
Conforme a ello, el bilogo se remonta de fa observacin }' des:..
de Ia-rralidad estudiada, v.gr., un vulo
fecundado, al
composicin
.
.
descubrimiento de las causas biolgicas de esa fecundacin .. Por d,

, ..

Vid. entre varios otros, Wust, Peter, lncerttdumbre riesgo, Madrid,

Hialp, H)5.5, passim.
Ri'.l

i: . Mans Pugarnau afirma que "la palabra mtodo proviene ele las griegas
Ett (11 cual, entre .otros sgti,kados, tiene los dos de.:c.:on, hacia, segn, conforme a, por medio de; despus de, en pos de") y oht (que significa "camino),
por lo cual, con arreglo a su etimologia, se entiende que existe un mtodo siempre y cl.fa'tldo
con arreglo a

1Se '"srg11

un cierto "camno", esto es, un procedimiento trazado

plan, para alcanzar un fin propuesto previamente", Lgica
para' iurista, Barcelona, Bosch, 1969, pg. 137.

un

s4,. Palados, Leopoido Eulogio, Filosofa del saber, ct., pgs. 166:.168

t):.4(.SJiflitJ..

17(j

CARLOS IGNACIO MASSINI

contrario, siempre para Palacios, el mtodo de las ciencias prcticas

sera sinttico, es decir, dirigido a producir un efecto a partir de
causas ya conocdas; de ese modo,' v.gr., el juez lograr&,....Jl _:partil -del
conocimiento de una norma general -causa ejemplar -o formal extrnseca, en este caso:--, arribar al juicio prudencial propio del nivel
decisorio de la sentencia. No creemos totalmente acertada la tesis
del ilustre filsofo espaol; en verdad, el saber prctico puede construrse 'al modounalltlco y al modo sinttico; Jo determinante- es que
el objeto de ese-saber sea una praxis conocida en esanto tal. Siendo
el objeto prctico, puede ser materia de anlisis, el que, en razn .
del .objeto, constituir un saber de tipo prctico. Adems, en cuanto.
la sntesis, es preciso hacer una salvedad importante: la sntesis
propia del "silogismo prctico" ; ha de ser rigurosamente distinguida
<le la que se aplica, v..gr., en la geometra. donde, a partir de ciertos
postulados, se deduce a. travs de silogismos estrictos el resultado
<le un teorema 811 Por el contrario, en el mbito de la praxis, fa
sntesis se produce u travs de un razonamiento que Villey llama
"cuasi dialctico" .li, y Perelman, siguiendo a Aristteles, "retrico" l'ls -y Sachen "deliberativo" s. Para estos. autores, lo que espc'necesarlo
cificu al mtodo en los saberes prcticos es el carcter
de las conclusiones a que arriba: en efecto, en el caso de este tipo
de saber, las premisas del silogismo. normativo O estimativo !IO 'no.
son axiomas puestos en forma. convencional, tal C01110. en })S SStCtna:S

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e
t.

Conf. Cusaubn, l uan A., faludfo critic" sobre lgic<t: del ser: y lgica"
torfr; go/,gic,; en: Ethos, N> 2/:, Buenos Aires, l. F L P.,.
,/el cleber)er
HJ78; pg.. 35.
sn Conf. Jolivet, l\gis, Truuulo ele filosofa Lgica y Cosmologfri, Buenos Aires, Ed. Carlos Lohl, 1976, :pgs. 180-186.
s Ytllev Miclid Le raisonenmet lttric/cue d,ms l'histoire: l IJroit ro
mttin t moy,g;, en': Arcij fi;,: Rechts tmd Sozilll11lliloso11hie,NQ 7, Wit:,
haden, F. Steiner Verlag-; 1972 pg. 54. Vid. sobre Tpica y Filosofa Prctea,
Hennis,- Wilhem, Poltica y filoso/fa mctica, Buenos Aires, Sur; 1973,, pgs. Ll L-:
144, )'. Vehweg, Theodor, Tpica y iurisptudencia, Madrid, Taurus,' 1963, passim\
ss Perelman, Chaim, T.,'empfre rntlwrtcue, Pars, Vrin," 177, passm,
Sl; Slefit>ri, Carlos, A.,,ecto. lgicos del discurso deliberativo, (O Etho,'iiJ:)
:,;;

e,(t;,.

v ,

N, 1, Buenos Aires. 1. F. f. P., H:l73, pgs. 175-HH

1r11

Kalnowski, Ceorges, t::l

proble1ila . , p1t. 142'."148 y 158-162.

s
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lr.

LA PRUDENCIA JURDICA

177

axiomatizados de las ciencias contemporneas; por el contrario, ellas

son el producto de una bsqueda, de una investigacin que s lleva
a cabo en .las cosas contingentes y que difcilmente pueda arribar
a premisas necesarias.
Ya hemos visto quetodas las especificaciones del saber tienen
fundamento ltimo 'en su objeto: tambin aqu el diferente objeto
es el .que fundamenta el uso de distintos mtodos pura llegar al
conocimiento terico o al prctico '". La. concepcin moderna de fa
ciencia -y .
detrs de ella la : contemporna=-, ha pretendido, por
.. el cbntrario, imponer el monismo metdico a todo el mbito del
saber, para ello ha' tomado como modelo u las matemticas o a la
n2 y sobre esa base ha intentado edificar sistemas de derecho,
poltica o moral. El modelo matemtico es el que pretendan implantar, entre otros, Leibniz y Spinosa; el de la fsica, el que sirvi6 de
base. a todos . los intentos soeiologistas que proliferaron en . ei si glo xrx ns. Pero, como bien escribe Aristteles, "no se ha de buscar el
rigor por igual en todos los razonamlentos ( ... ) , porque es propio
del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conoc miento en fa medida en (lUe la admite
naturaleza del asunto;
evidentemente; tan absurdo seda aprobar a un matemtico que empleura la . persuasin como reclamar- de1n;>stiadones exactas a . un
retrico" 114 Si esto es as; ser preciso conocer las ralidndes prc. tcas a travs de un mtodo que se adecue a la especial naturaleza
de ese objeto; aplicar a su conocimiento mtodos propios de otro
tipo de objetos (matemticos, fsicos) biolgicos), no puede conducir
sirio a la total distorsin de la realidad estudiada, tal como si pn
tendiramos resolver una ecuacin ruatt-mtica estudiando en un

su

fica

la

manual

de metodologa
.

n1

de la . historn,

Cont jolivet, Ris, o: c., pg. Hi7.

n:'.! Vid. nuestro libro: L(/ desintegraciau. dI 1>e11sttr iuridco en fa i l!:dad

Modema, Buenos Aires, Ahel(;'do.Pe1Tot, lH80, pgs. 18 y sigtes. y tnmhln la
excelente obra de Panker, Ramnndo, Ontonomia de lo ciencia, Madrid, Gredns,
1961, pg. 52 y sigtes,
H;{

forit&

t(jbnf. ttrl1ieris, Ginseppe, la ffoW>ffo del derecho (/ travs de Sil T,js.

11rnblenwN, Santiago: Editorial Inridica d Chile, H)79, p{lgs. 155

u de sus

158.
!it

E'fll, I, 3, !OH4, b l.

178

CA:I\LOS IGNACIO 'M.ASSINI

Las ciencias tericas tienen gran variedad de. mtodos, sobre los
que existe una literatura .superabundante ns, pero todos ellos tienen
una nota comn: .l estar orientados al descubrmento .,.de.i\ las.tructuras de lo rea}, al develamento de las })'CS 'intrnsecas de la naturaleza; en general, a la aprehensin del orden de las cosas naturales,
Siendo su objetivo la enunciacin de verdacls acerca de la realidd
d(' las cosas, su mtodo ha de subordinarse a este fin de eontem.
'.
,
placin.
Por el contraro, en el campo de los saberes prcticos, el mtodo
propio ha de ser aquel que teniendo encuenta la -naturaleza de su
objeto, pueda concluir en directivas o estimaciones acerca del obrar
humano.
Yavmos que este mtodo
ha sido objetode diversas dno.
.
mnacones; de todas las propuestas, preferimos la de mtodo o discurso . "deliberativo", pues hace referencia explcita al .campo de la
praxis; del obrar tico y, contrariamente .a lo . que sucede con . ','retrica", denomina un mtodo que no se dirige slo a persuadir .sino
11 logro de la verdad prctica: Los trminos "Dialctica" y "Tpica"
tienen demasiada amplitud, ya que su objeto .excede COI) mucho el
de' los saberes prcticos 1'11 y el 'trmino "controversal" propueslo por
Zuleta Puceiro n; .resulta, por ef contrario, demaiado .restringdo, .ya
.. CJUC hace referencia directa slo a} saber jurdico. y, dentro. de . l,
'al que se logra en un proceso judicial, donde est reglada la con-
. troversia.

1
1

'

Pero cualquiera que sea el norribre qu.e le. apliquemos, .el mtodo de los saberes prcticos debe reunir las. siguientes caractersticas:

t:

a) Se trata de un. discurso qtte por pa1Ur, salvo .. en , el .caso

\1-

el
e:

de los primeros.princ.ipios prcticos; de premisas slo probables,

jetas a .controversia y a mltiples nterpretacteues,' no :.pude:.ngar

sino a conclusiones. de esa misma naturaleza, es decir, probables.

(l

.rr
Sl

Vid .. entre otros, 'dentrn ele lu concepcin . contempornea, Popper,

K,\Jl, La l$giqi de la l11t;tigacWn cientfica; Madrid, Tecnos, i977, plSJ,ll .
11(,

ou Soaje, Ramos, Cuido, Sobre 'tpica filosofll, prdctlca, eru ' Ethos, ,
!\., 2/3, Buenos Aires, I. .F .1.P., pag. 156.
.
.

Zuleta Pucero, Enrique, Dimensiones 11rcticas del saber. jurdico, en: '.
Ethos, N<> 2/3, Buenos Aires, l . F. 1 . P., 1978, pg. 233.
1,;

Ar

179

LA.. PJlUDENCU JOBIDJCA

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1

Por ello ha escrito Becasns Sches que "seria un error entender la

certeza y la 'seguridad en trminos absolutos ( ... ) . Lo. ms a que
se puede llegar en derecho ( poltica o moral, agregamos nosotros)
es a la formulacin de juicios de probabilidad" titi,
b) El mtdo del conocimiento prctico debe incluir la consideracin del elemento estimativo que se encuentra siempre presente
en las realidades ticas. Por ello Sotje Ramos reclama la inclusin
(\11 el mtodo de los saberes prcticos de una "lgica axiolgicu'' rw,
que estudie el , orden de las estimaciones morales, polticas y jur. dieas. De no tenerse
cuenta esta infaltable dimensin axitica de
la praxis, se ]1 estar mutilando en uno de sus aspectos ms propios
y su conocimiento resultar distorsmado e incompleto.

en

e) Las posibilidades de formalizacin en los saberes prcticos

SOl1 muy limitadas y el1o en Virtud, principalmente, de dos razones:
en primer lugar, porque las conductas humanas, a las que se aplican
los. saberes prcticos, son producto no slo de fo. inteligencia sino
principalmente de la voluntad, condicionada a sus vez por la sensibilidad; por e0'10 pueden, tal como lo fenmenos fsicos, ser ence- rradas en categoras rgidas, de contornos precisos, ni tampoco prevstas en su singularidad con certitud rigurosa; en segundo lugar,
porque el objeto que se proponen los saberes de. tipo prctico no
consiste en analizar y prever las conductas sino en regladas, es decir, arribar 11() l constataciones sino a decisiones que pueden variar
de modo casi infinito, al comps de la mutabilidad de las crcuns. tanelas. Como escribe Len Husson, "la formalizacin de un razonamiento ( .... ) requiere dos condconese esenciales. Supone que,
dejando de lado ,1 la intuicin y a la experiencia, de donde las ha
extrado,. el espritu establezca un conjunto de definiciones, de axiomas y de reglas que se abstiene de cuestionar en el transcurso de
sus 'razonamientos; supone, tambin, que las proposiciones que tales
razonamientos vinculan, pueden disponerse, como fo soaba Deseartes, "en largas cadenas de razones", anlogas a las que los gemetras
: i)l-

ns

n:

",..

Hecasns Siches, Luis, Nuera filosofa. de la internretacunv del. derecho,

Mxico, Porru, f973, p,)g. 295..

im

Conf. Soaje Ramos, Guido, Sobre tpica ... , cit., pags. 1155.Hi(i; Vid,

.... ttele
o
1,.ns
. opico .I , ......
_o e es, T'.

. 180

CARI..OS. I(:NACIO MASSINI

tienen la costumbre de servirse .para arribar. a sus __de1-:nostrcioncs

ms difciles'; 1111'. Pero en el razonamiento pr!jct?. no puede li;t:ersi
abstraccin de la realidad en ningn 'momento; ni fllth)tocflf>gica
rnetltt' ba jo pena de. :i)erder la piedra de toque de su . :v.erd,1d y hi
fuente nutrida de sus conceptos; tampoco _pueden. pretenderse las
Descartes, e1 razn
"largas cadenas de razonamientos" s01iadas
de .que el pensar prctico supone una recurrencia. constante obre
.
. . .
.
. .
'
.
.
'
.
'
los principios 'de los qu se parte y mi permanente cucstionamicnto
del sentido de las' realidades .COl) que trabaja, )'or todo
de stos
ello, se ha. de ser muy .eauteloso en los lltnto de Iormalzacin
dcconoerse el .
e} mbito del saber. prctico, sin. que por ello
valor que puedan tener algunos de ellos''", siempre que se los. con- .
.
.. .

sldere dentro de sus justos lnites.

d) En_ el razonamiento prctico, p<>:r razn. ele su materia, juega u
la parte sensible ., del
un papel de gran importancia la voluntad
hombre. Si bien es cittfo je el orden o el desorden de la dimensin nfectlva o sensitiva 'del 'hombre influyeri positiva o. negativamci1tt. en..SU c'onocimicnto especulativo 1112, 'esta influencia adquiero
caracteres decisivos cuando se trata .del saber prctico'.: Rcfiindoc
al saber prdericia1;--Ai:i.stteles escriba que "es imposible ser :prudente no siendo bueno" 1;i:i y que "no es posible ser bueno en sefiticlo
estricto sin prudencia" 1414 En los restantes niveles del saber prctit;o
tambin se presenta sta interconexin entre la afectividad y el saber,
la' prudencia, ya
aunque err menor medida que en el juicio
se trata de saberes no tan cercanos fo accin 'concreta, El tundttmento de esta vinculacin est, como siempre, en l objet del saber,
la acci 'humana, di- la 'que se da una total hnb1'.icaci<m de ctos

por

'

'

dcha

en

de

.. :._.:

que

,;,'i

rno Husson, Len, Xoui;elles tdes,tur 'la pense,;ur.idque, Pars,

,.-,,.:. -:
l9i4, pg. 25H. ,, :

Da.Hoz,

..
.
Como por ejemplo los ssternas Kl y K2 de Ceorges Kalnowskr vid.
de ese. autor. Lgka del discurso l_i;m<1tipo; .Madrd.. Tecnos, 17.e,, pgs.: 92)9y passm,
..
191

w2

Conf. Orozoo Delcls, Antonio, L<1 lilJerta<t en el pemamienfo, Mudrid, Ralp, 19_71,: passim.
1-03

E. N., YI, 12, 1144 a 35.

104

N., . VI, 1:3, 1144 b 31.

181.

LA. PHUDlN(tA flJHDICA

'. dt la razn y 'de la voluntud 1-iir.. En la: cstnictura. del auto humano,
. .cada 11imiento intelectual' corresponde un . acto voliti't6, y esta.
,.l-

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coparticipacin de facultades, en mayor o menor medida, las hace

.mutuamente intcrclependien.tes (in el logro de. sus objetos. En lo <pie
-, .se h.fiere'. al entendimiento prctico, 'stt' supone la' nctitud de' la '
voluntad para' lograr' el juicio verdadero :, 11 Por elfo es 11ris tener
en. cuenta,' c1' la conslderain de la metodologa cfol suher prctitt<l, esta conti<m de h vida moral con hr ateligencia, cuestin que
remite nec:sarian1cnt al. terna de. ,fa prudencia que. trataremos in
<'Xt<ns<i ms adelante.
Tal como
desprende de 'su . sola enunciucin, los caracteres

apuntados especifican .con toda evidencia al .fotod> propio de los

saberes prcticos y lo distinguen claramente de los que St-' aplican
en los su hc1:ts <'Sfl<'n\Iativos. Por tratarse de una cuestin disputadu.:
c1 lr-mu dd mtodo' dd saber prctico ha de ser 'trat.\<lo ms en
ddaH<.\; por ..rhota retengamos ln evidenca de su carcter 'espceifico,
lo que: yn C bastante . frente a las tentativas contemporneas de
imponer 'tlll n1onn)o i1wtdfoo sobre' modelos d 'tipo . ffsic ' o
m<'tafsic.

5.
I'

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rZ,

Co!\''i'INUrDAO DEL sAHEH TERICO v l<}L PHACTI.CO

. , Hasta ahora hemos distinguido con cirta prolijidad <>l . saber

'
prctico del saber terico, pero el anlisis de estas distinciones no
dehe hacer olvidar una verdad fundamental: Ja cm1nuidad o correspondenca entre dichos saberes.
hiciros mencin a. este terna
.

Yi

anteriormente, pero es necesarin precisarlo, a fin de 110 caer en el

dualismo kantiano ,que separa tajantemente el conocimi.ento especulativo del prc;tic:o,. construyendo el mmic.lo del deber ton indepen<l<nda total ck la realidad objetiva 101;

. w:, . Con., a tstt respecto, entre muchos otros: Hediug, Mareel, .F1111da
mentas fiJo.yfico.. de la teofof.!,fo moral caf<>liC(I, Madrid, Rialp, 1964, pg. 43, y
Joliv.e.t, f.is, Tratad de filosofa;' Moml_, Bneuos Aires. Lohl, 1966, pgs. 145

Y s1gtfS;f

'

\f.' . ""' .

'

Con. S. T., F- 11; q ..fi, a. 4; vid, Cmez Robledo, Antonio,'Et1s<1t10

sobre las cirtude lutclertuales, Mxico, F.C.E., 1957, pgs. 2.(}2,-207. .
W7
Para la noei kantiana ele deber, vid. \1illn Puelles, Antonio, El
1111

;:-;

(=
[r

:r.

182

.CARLOS IGNACJ:O MASSINI

. Al. estudiar la naturaleza del conocimiento .. en general, decamos

-siglliendo en esto a Josef Pieper- que las estructuras de lo real
se comportan como causa ejemplar del. "qu" de nustro copfimiento, vale decir, que las esencias in rem constituyen 17,s modelos
de los conceptos fruto del conocimiento .inrelectual. Pero este orden
do ejemplaridades no termina aqu: los conceptos del entendimiento
terico. se convierten a su vez en causa ejemplar del obrar humano
cuando, impelido por las exigencias de la accin, el saber se hace
prctico. "La razn =-escrlbe Peper->, en cuanto .razn prctica, no
se aplicara al querer y al obrar, si no se aplicase antes y al mismo
tiempo, . en cuanto teora, a las cosas. La razn no podra ser imperativa y decisoria, si antes y al mismo tiempo no estuviese cognos
ctvameute abierta al ser. Aqulla no sera 'la medida del obrar, si
no recibiese antes y al mismo tiempo su medida de la realidad objetiva ( ... ) . El imperativo
basa en el indicativo; ste es el que
1
1
hace a aqul posible" :!. Y esto, es as en razn de .que el deber
tiene su. fundamento 'en el ser; aquello que. debe ser hecho por el
hombrepara 'el logro de. su perfeccin, depende intrnsecamente de
aquello que el hombre es, en otras palabras, de su .esencu o natu;raleza1011 y de las concretas circunstancias e11 que debe poner

.r

se

su

ser !I el deber, en: SolJre el liombre fo socieilad, Madrid, Hiulp, HJ78, pgs. 6:J
y sigtes.
JOI- Peper, J\)St{ El 'descuhrmiento . :., clt., p. 52; yicL Dersi, Octy,ip .
N ., LmJ fuml,imn. ... , . ct., pgs: 456.'3 y 349-350; a este respecto escribe
Santo Toms, que "fa cosa se compara de una manera alentendmento prctico
y de otra a] especulativo'. Pues el 'entendhnento prctico causa \t cosa y t1si
<es medida defas.eosas que son hechas por l, pero el entendimiento especulo ...
ivo, _comp es .receptvo frente a las. cosas, es movido en .certn modo .por ellas,
y as las c:osi{s lo miden :.1 l"; De ceritate, q. 1, a .. 2. .
JQQ . Sobre este tema de la naturaleza

corno funda1ento de l non11tiyidad

prctica volveremos ms adelante; por aheru nos remitiremos a .los trabajos de

1.<>uis Lachanee, El derecho y {os derechos del hombre, Pamplona, E' .. U. N. S.A.!
1H79, de' Mchel Villey, Etre . e dwoir etre d'apre8 l'expei'ie1ce juridi<tie, en:
Archv-fr Heehts - und Sozialphlosophe, N 6, Wesbaden, F. Stener Verlag,
l!:)68, pgs. H:3-101; de Iacques Martaln, Las nociones 11reUmi1ire,r; de la filo
.soffo. moral, . Buenos Aires, Club de Lectores, 1966, passim, y de. Steinbchel,
Theodor, Los fu11dm1111tos ftloMfico.s de la moral catlica; Madrid, Credos,
1H5B, T. 11, .ps. 1221.

e
T.

ll
]1

l'

11
H

ll

J.A PllUDENt:lA JUBIDTCA

acto libre y racional. Si pretendiramos graficnr esta afirmacin, e!

resultado sera.. el sguen te:

PRINCIPiO

CONCEPTO: PRACTICO

!E

<'

(iJ

XTRAMENTAL

oo

l
1
1
1
1

O.

REALIDAD

1
1

..;.___....

1
1
1
1
1

OBRAR

CONCRETO

El problema se plantea frente a fa objecin, de raz kantiana,

consistente en afirmar que de lo que es, de fo real, no puede extraerse
ningn deber; que del mbito del "ser" es .imposible pasar al del
"deber ser". "Cuando un hecho se da en la realidad natural -escribe Kelsen=- de elfo no resulta que deba existir o no.
hecho
<le. que los peces -grandes se coman a los pequeos no. es posible
deducir que su conducta es buena o mala. Ningn razonamiento lgico permite pasar-de lb que .es a Io que debe ser, de la. realidad
natural al saber n1ora1 jutdico" 1 '". Aparte ctel disparate que sgnfea pretender que s. pueda calificar de buenos o malos -es decir,
ticamcnte=- a los actos -de los peces, la doctrina de Kelsen, que
es la de una gran cantidad de autores de cuo formalista, neo-positvsta o fenomenolgico 111, parte de una concepcin distorsionada
y estrecha del ser, vale decir, de la .realdad objetiva. El autor vens
reduce esta ltima al mbito de lo material, de lo sensible y mvil,

Del

Kelsen, Hans, Teora pura del derecha, Buenos Aires, EUEBA, 19<-iO
pg. 1()5; para IR .critca de esta doctrina, vid. Viola, Osear Luis, Contra Kelse11,

""-J:,
,

r:a:,
-Jl. 1- 19,
Du y sgtes,
.
.5, pags,
}\1res,
Huellos
110

Entr otros: Ayer, Moore, jorgenseu, Ross y, en especial, von Wright,

Ceorg Henrlk, Norma !/ acl'inn Una westigacin/gii'a, Madrid, Tecnos, Hl70,
pg. 22 y sigtes.
111

184

CAIU.OS IGNACIQ MASSINI

en donde la razn descubre, ante todo, relaciones de .causaldad di

dente; esta concepcin, d origen cartesiano, separa a fas realidades
humanas del. mundo ele la. naturaleza y hace de esta Jtj,n una es
extensa, medible y cuantificable,' perq de fa que, evidentemente;
no puede extraerse ningn principio deontolgico. Pero, en verdad,
Jo real es ms que t'SQ; incluye "datos'trle orden inmaterial, fondamentalmente de orden humano, que amplan considerablemente 'el
.campo de Jo real "natural". Sobre. todo realidades humanas, ya que :
--s. precisamente el hombre ---escribe Casaubn-,. plenariamente
concebido, el ait d'union que Kelsen n, halla, entre el ser y el
deber ser. El hombre, como todos los .entes vivientes total o parcial
mente COl'!)l'COS,. nace con un ser substancial, pcJro imperfecto, por
lo cual su bien ( ontolgico] simplemente tal,
sea su perfeccin
ontolglca, se halla al trmino de una .evolucn que, ontolgicamonte hablando, es .un accidente, _ens accidentele. De manera que
aunque ente y bien ontolglco sean convertibles, en los seres men- .
cionados el ser substncal es slo bien relativamente tl. mientras
que 'gradas u cierto ser accidental. adquirido, llegan U su bien simplemente tal. Ahora bien, siendo el hombre mi ente dotado de hite-.
ligencu y. de voluntad. libre, ese desarrollo hacia su perfeccin no
es uri pt?CeSO 'que' .simplemente -sea, COnlO crr vegetales y animales.
1:
( los peces.de Kelset1 agregamos nosotros), y en l dcsi1rrollo biol-
gco 'el 'nio al adulto," sino 'que t;'S un' pl'ocesc>'. que debe 'ser; la
ntelgenca htJma naturalmente capta corno bien (ontolgico}
aquello a que -tit1den' sus potencias vlutivas y' Ibres 'ei 'SUS -as-.
pectes superiores y segn s. jerarqua ontolgica, . por ello el bien
humano es algo que se consigue .slo por una decisin de la- volun1>01; el' "ntelecto-> y- a travs' de 'actos libres que .
tad _
, Iluminada
.
sern, como 'esa eleccin del fin :objetivo, moralmente buenos cuando
tiendan :libremente hacia la ;perfocin_ ontolgica del hm1bre. 'He.
H(}U t>l pac{ cJef Sl' al deber ser, del blt -nfo}gico. humano f
bien moral, que Kelsen, como tantos otros filsofos, no hallaba" 112

'

. J

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a]
'

lo
pe
li:

p:
fr

-:
11:i

Casauhn, Jmrn. Alfred<>, Estudio crUico' ... , cit., pgs. 51-52; para

toda la problerntca del deber ser con relacin l sel', vid. Fnance, joseph de,
f'.tre et U;gir dfl11:. fo pl1ifosopliie de Safot Tliomas, Bomn, Untverstt . Crego-.

renne. W60, passim.

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LA PHUDENCIA

185

J UBJ.DICA

La larga cita del profesor argentino esclarece, a nuestro modo de

ver en forma: definitiva, el controvertido tema dcJ paso" del. ser
al deber ser; en rigor, no se trata de un "paso" sino de la peculiar
naturaleza que adopta la perfeccin =-el hkn--un ente dotado
de .ruzn y libertad. Aqu ya no se trata dl' que, volviendo al ejemplo dl Kelsen, el. pez grande -de hecho-e- se comu al chico para .
lograr su perfeccin en cuanto pez; se trata de un ser inteligente y,
por ello libre, que "dehe" realizar una, serie de acciones para actuuIizar su naturaleza. que, como a todos los entesque son por partidpacin, Je viene dada en Forma incompleta, en potencia de una pc:r
focdn acorde con su modo especfico de ser,
Pero adems de los argumentos expuestos, existe otro, que da
razn acabada
la continuidad cntrt' el saber terico y el prctico:
en forma suscinta, es el siguiente: corno bien dee Kalinowski, para
que un razonamiento tenga' por conclusin a una proposicin d{)))
tiea, es preciso que una, al menos, de las premisas del razonamiento
tenga ese carcter, en otras palabras, de un razonamiento cuyos juidos o proposiciones son todos . enunciativos, rro puede seguirse una
conclusin normativa. o imperativa 1 rn. Pero. resulta qtw en el orden
de la -praxis, todo razonamiento supone un primer ju ido prctico.. el
de fa sindtesis 11\ que OS el equivalente-del pt'.llti>io' de identidad
. en el orden tedo: as como 'todo razonumiento
materia especulativa supone e1 primer principlo de identidad; -asi tambin en el
orden prctico todo rnzonamiento presupone un primor principio,
tambin . prctico: "debe hacerse el bien 111\ A partir de all todo
el razonamiento prctico adquiere un carcter dentico <JU( 1< pt'l' .
mire concluir lgicamente en premisas normativas o imperativas. "En
tildo juicio ---Pscrib. Pieper.>- se . distingue materia y <<frma><

en

de

en

sujeto y predicado son fa mtterf>> lgicu: l cpula CS la Iorma .

lgica; esta ltima, en cuanto une o separa sujeto y predicado, hace

al juicio ser lo qu. es. En todo juicio particular terico --cuy 'CS
quema: ste es esto>>---- reproduce en materia {este, es estos ) y
for111<1 ( <s), la estructura del principio' .d<' identidad, lo ltimo
;

'.)-

\,';

"" i

n ::

Ka linowski, Ceonres, El prohlemo ... , ct., pgs. 9:3 y sgtes.

JH

Vid. S. 1'., J IT, q. H. a. l.

11:'i

S. 'f., I IJ, q._ 94,

,L

2.

'1

j,

186

CARLOS IGNACIO MASSINI

afirmable . de. todo ste y de todo esto . es. precisamente que

es, El principio de Identidad afirma: el ente, sea o. que sea, es
ente. El concreto juicio particular terico dice: est xmt esfnte.
As, el principio de identidad, material y formalmente, .es estructura
de toda afirmacin concreta. El dictamen de "la sndress, que es
el priuclpio de identidad en el orden de lo prctico, opera de la .
misma manera en todos los imperativos concretos de la razn prcque. sea?
tica. El. dictamen... de la sndresis dice: el bien, sa
raz6n,,'.pi:-,4etica dice: el
deber ser. Todo mandatos concreto de
bien, sa lo que sea, deber ser; As el principio de la sindresis
es igualmente fa estructura-entrelazante y enormativas de todos los
umdatos de la razn prctica" HG. Es entonces eserprimer juicio

de la . sndresis-> el que otorga carcter de "deber" a
prctico los juicios sobre objeto. formalmente pr1ctico. As], el slguiente raciocinio:.

lo

la

Amar a los hijos es .bueno.

hijo .de Juan.
Pedro
Luego, Juan "debe" amar a Pedro.

u
t

es

SUpone un juicio anterior: "el bien. debe hacerse", que ..otorga

carcter normativo a todo el razonamiento justifica, desde, elpunto
de vista lgico, , el carcter dentico de la con.clusiri..
.
Por . todo lo expuesto, resulta claro que .entre
terica
ms,
y la. razn prctica no existe solucin de continuidad; .lo que
la razncespeculatva cia el fundamento a -la razn .prctca, la pr
de su "materia '\ de su contenido, el que 'ser vertido. en forma
dentca por el entendmlento prctico. Sin . un conocer especulativo
no puede darse saber prctico, ya que ste carecera de contenido'
constiy d contacto con la. realidad . .de las cosas; por el contrario,
.
tura algo tan fantstico como la pretensin del Barn de Mundhau. sen de sacarse a s mismo de un pozo; t,ril<lose de .las orejas. Pero
(:'S preciso destacar una vez ms, que el fundamento de .rsta conti,.
nuidad . est, en todos los casos -saber especulativo Y saber prctico-, en que el objeto de conocimiento es el ente, el cual, visto
en su relacin al entendimiento, se mostrar como verdad y medida
del saber y visto en su relacin a la perfeccin humana, aparecer

la raz9.n:

es

o
e
d
n

11

vep:

'

.1

'

rn

.'

Peper, Iosef', El descubrimiento ... , cit., pgs. 69;. 70.

Ja
y
ex
<il
Fi

po

sic
im

187

LA vnUDI::NClA JUHDICA

como bien o valor y ser objeto de la voluntad guiada y "medida"

por el entendimiento prctico 111 Pero siempre se tratar del "ente",
pues para el realismo, fuera de "lo que es" slo hay "nada",

IC

es

e.
fa
s
la
ea,
el
is
)S
1.0

a
t-:

<->.

,.

1 "'
(

.) /

Los

NIVELES DEL sAnEn PR{crnco

Es un hecho de experiencia el que no existe un solo tipo de

saber prctico y que, por el contrario, es posible descubrir en l
distintos modos o niveles; as, v.gr., .en el mbito .del saber jurdico,
una consderacn somera del campo del derecho nos. permite percibir tres modos. principales de .oonocimento . de ese objeto: el saber
conocimienfilosfico del. derecho, .la llamada 'dencia'; jurdica y
to prudencial propio de la decisin concreta en materu de justicia;
la filosofa. moral se le suma la
otro tanto" ocurre con la moral:
llamada "cien,cia moral'' ]1$
prudencia correspondiente a ee mbito: En otrls palabras, dentro del saber prctico puede efectuarse
una divisin que no tiene ya fundamento en el objeto material. ( el
tanto que operable}, sino
obrar humano), o el objeto formal (
en un nuevo criterio de especificacin que nos permite .distinguir,
prcticas e tant que prcticas, varios
dentro ciel. saber de las
modos o niveles de coriocer nn. Afirma. sobre este punto Milln Ptw
lles que es necesario efectuar una distincin, en e!: objeto formal:

el

y la

en

1-a

r[O

l(J;

,l

cos;;

ni nf. s.; I; q, 5, a. 1, a. 3 ysgtes., como asimismo los, tratados

de Metafsica de Conzlez' Alvarez, de Finance, jolvet, de Raeymaker, Olson,
Afore, etctera,
Existe una polmica entre los autores realistas acerca .de la existencia
y estructura notca de la "ciencia moral": Maritain, Iolivet, Palados, defienden
la existencia de una ciencia moral prctica, Juan de Santo Toms, J. A. 'Credt
y otros tomistas niegan la existencia de una ciencia mrar prctica; a lo ms
existira, para estos autores, un 'saber especulativo sobre el obrar humano, COS(l
que )os.resulta. bastante dif_cH de comprender. Vid. Palacios, Leepoldo Eulogio,
Filosofi del saber, cit., Libro I.V, 'cap. Il l, que contiene un resumen de la
' '
polmica, .
.qtie este tema s< encuentra ampliamente dlsputado, rn)
. tl'iff 'En\J;virtt\d d
118

examinaremos cada una de fas posiciones en debate;' sino slo uqnella. que con- .
sideramos correcta, remitiendo, en cada caso, a la bbliogmfia consultada al
Investigar el' tema.

]$8

CARLOS lG.NACIO MASSJ NI.

de dos sentidos o modnlidudes; "puede ntenderse --cscribe--.coiuo

. el aspecto o .dimensin rel que la ciencia aprehcnd en la cosa, o
corno aquello que hace posible. la -nteleccn cicntfca ,J.:l sta, .En
el primer caso, el objeto. formal se considera po.r lo que en s mismo
. t. En el segundo, por su oficio o funcin de. hacer cientficamente
iutollgible a una cosa .( .. .}. De ello se sigue el criterio esencial
para una divisin, jerrquicamente organizada, de la pluralidad dela,' ciencias .. Siendo, en efecto, la inmaterialidad I> que hitct posible

la inteleccin cientfica, sus varas formas son otras tantas clases ele .
'objt;fo. forl quo",
com( ste es 'lo que h1d, cie.ntcal>t.
viable al "objeto formal quod", que djfeencia a 'una dci. de )h'.,{,.
aquellas varias formas ac inmaterialidad deteruhn'. la; arias. 10- .
elalidades del . onodmento den tflco" 120 En <traS 'palahrns, .. un
ohjet material cualquiera ( v.gr., el igua) puede ser .estudiado en
sensible }" mvil),
Ulla, .de SUS Formalidades ( v.gr., en C\UtO. ente
lugur . clifr.
<'n diferentes nivels de inmaterialidad, lo .<.tu.
rentes saberes: .la . fsica experimental, . S S lllVestigan SUS . caUS1lS
. prximas, O. fa filosofa de la naturaleza, S .se buscan. 1s causas )- ' .
timas en ese orden l!?l ;.' Maritan, 's1guiend. en :st Toro; de Vo,'
. llama al objeto 'formal quod, ratio"''frmalis obiec. o "perspectlvu.
f< irmal ele rcaHdacl"; por su parte; 1\l' objeto . formal q1w, i<; \Jn:mina roo foniwli sub 'quae O 'plrpectiva' 'rrml d cnceptua.
Iizucin" 122 'Pero. cualquiera que' sea. la 4enominci611 {m,sdtros
utilizaremos, en lo sucesivo, la de "objeto formar slo para el obj<:
to formal quod), .lo que interesa es. que la. considerucin de un
objeto . -i-formal y material-e- . en diferentes niveles , de' profu n.cli<lad .
o de intensidad, da lugar a saberes diferentes, tan diferentes como
la filosofa y las ciencias particulares,'. Esta doctrina nos l>lrece ade-
cuada para dar cuenta y 'rzri
la realidad innegable' de la existcncia de distintos ivelcs en un m1s110 orden del. .saber, <leins de
. aparecer .. co-foij)fo. al pcnsamento de Toms dtAqnino; en efecto,

r'

.4a.it

"t

a
'

'

'

,f

de

:l

Milln Puelles, Autonio, Fundamentos de fi!o:w/a, cit., Jls. 184,.185.

J\faritain .preflere hablar. de , causas empiriolgtcas y causas ontolgicas;

vid.. Filoofa i/.e fa. naturales, Buenos Airt',. Club de Lectores, 1945, p(tg .165
-.
y sigtes..
I ti

122

lhidem, ps. 1i50:-153.

'1

L.\. PRUDENC[A 'JURTDlCA

sa, o
t.

En

iismo
rente

ncal
d de
1sible
s de
rente

otra,
.
. ....
n10

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O. <..'U.

wl),
difr"7.
tusas
s f-'

Vio,
ctiva.
.cnoitua-

:>tros
ibjc: un

ida d.
orno

'adeexiss de
-cto,

en sus comentarios a la Metafsica de Aristteles, el Aquinate escribe

que "la ciencia se compone de conclusiones por las causas inferiores.
La sabidura considera, por su parte, las causas primeras; .por ello
se la llama la ms elevada de las ciencias" 12:1 Conforme a este texto.
la distincin Iundarnontal entre ciencia en sentido estricto y Ilsofia
124-- radica en el
z., _.;apidura humana"
tipo de causas a la luz <le.
las cuales consideran u . su objeto.' Este criterio de distinn tiene
la ventaja, en primer lugar, de ser el ms claro y. evidente y, en
segundo trmino, de abarcar varias otras de las pautas que se con.sideran especfcatorias de las ciencias particulares y la filosofa;
as], Vlley, citando a Pau( Ricoeur, .afirma que la filosofa aparece
n tensin .hada .un saber universal, distinto del de las ciencias, que
abarcan slo un objeto partcularP"; Maritan, ya lo vimos, distingue
filosofa y ciencias, segn que su bsqueda sea por las causas cmtolgicas o' por. las causas empirlolgicas 1:rn; Simard, por su parte,
sostiene que la filosofa. es el nico conocimiento dotado de certeza, mientras que las, ciencias no alcanzan sino probabilidad y. op.nin 11 etc. Pensamos. que no existe oposicin entre estos . criterios,
toda vez que las causas primeras u ontolgicas son las ms univer.sales y, a la vez, las dotadas de mayor certeza, por partir de princi-

pios evidentes, por su parte, las causas segundas o . Inmediatas, que

Maritan llama . empiriolgicas, no son universales,
estn dotadas .
-de certeza, tal corno lo atestiguan los .ms eminentes cientficos y
. epstemlogos contemporneos 12fl. Por lo e'i)uesto, y a los fines d<l

ni

Toms de Aquino, Santo, In Mett,phr1sfcae, I, l, 34: Vid. S.

q. 57, .a . 2, ad: l.
1:.!a

Hamrez, Santiago, o. c., p. 129 Hablarnos de ciencia "en sentido estricto", toda vez que, tomado el trmino "ciencia" en toda su amplitud analgica,
.hace referenc a todo saber por fas causas, en cuyo caso debe aplicarse tambin,
y de modo eminente, a In flosofia Vid. Aristteles, Segund)S anMticos, 'I, 2 .
y M.etafsfoa, I; 1, y 2.
12-1,

.: l65

Vlley, Mlchel, Philos<)11hie du droit, cit., T. 1, pgs. 20-27.

12r.

18.5,
ricas;

'J.'., I -,H,

Maritan, jaeques, Filosofa de. la naturaleza, cit., pg. 161. y sgtes .

1:.in
.

11;

;,.

'

Smard, Emle, Naturaleza y alcance del mtodo oientfico, Madrid,

-Credos, 19(::H, passim,
- 127'

12.-;

pg. :32.

Vid. Casaubn.. juan A.,

lA1

actividad cof.!lwsc#iva del hombre, dt,.

190

CARLOS IGNA{'JO MASSINI

este estudio, consideramos filosofa al saber, "sabidura", por las

causas ltimas dentro de un determinado orden y "ciencia", en sentido estricto, al saber que conoce por las causas inn1e1liltasff
Conforme al criterio antedicho, la determinacin de los niveles.
del coocimienfo prctico dara lugar al siguiente esquema: .
a) Filosofa prctica: Considera al obrar humano desde .la perspectiva . de su operabilidad ( es decir, en tanto qu operable. y en
sus causas primeras). Se entiende que se trata de las causas prmeras.
en el orden de la praxis, ya que si bien "el ente
1o .prmero en-tendido simplcter (pura y simplemente), cuando el sujeto que ya
. tiene uso de razn ha de ejecutar alguna accin, lo primero que
entiende es el bien" 130... De modo qte como el bien tiene razn de .
fin, la causa final del obrar humano -y vinculada con ella la causa
ejemplar O formal extrnseca rn1-, consideradas ambas en su dimensin primera, son el objeto propio de la filsofa prctica. Es preciso
recalcar esto ltimo, ya que cuando . se habla de que las ciencias
.. prcticas conocen por las causas, el hbito mental de la gran mayora, formado en un ambiente positivista O centfcsta, tiende a ma-

es

A este respecto, C)l)Sidero necesario transcribir un esclarecedor texto,

d Boger Vemeaux, .con el fin d evitar confusiones respecto al concepto de
sabidtra: "Sapenta consderat causas primas. Esto. definicin implica tr' idea
ms, no formalmente explicitada pero fcilmente deducible, a saber, que' 'la
nocin de sabidura. es iual<\gka. La sabidura, en . efecto, emplea grados y
puede ser ms o . menos perfecta. A _ 1odo ele primera aproximacin. digamos _
con Santo. Toms que es posible distinguir entre varias sabiduras relativas,
secumduin quid; y la sabidra pura y simple, sim,liciter. Las primeras consideran las causas ltimas en un dominio determinado, por ejemplo, la naturaleza,
o fa vida. La segunda considera las causas absolutamente primeras y, en consecuenca,' ahsc,l_uta:n1nte unversale ( Etic., vi, '1.) L80U81) .. _De hecho, la
subdura sinipliciter es la netafsica y la causa absulutamente primera de todod universo es Dios"; Vemeuux, Roger, lntrocluc:dn gen!raf.,i la filosqfi y
lgica, Barcelona, Herder, 1972, pgs. 21-22; es en este.sentido relativo, .ecun
se hahla de "sabidura" en el texto, refrndose a la filosofa
dni qtid,
prctica, ed., en cuanto considera los primeros princ!pios en el orden del
obrar.
rno _.Snhgunetti, Juan Jos, La filasufia de fa cleuci segn Santo Toms,
Pamplona, E.U.N.S.A., 1977, pg. 317.
l2tt

que

11 Conf. Ferrer Arcllano, .Ionquu, Flvsof ia tle las refociorie.c; jurdicas.

Pamplona, E. U . N . S A . , J oo:3, pg. 271. y sigtes,

li

);;

191

LA J>RUDENCIA JURDJCA

gnar que se trata de las causas eficientes. En rigor, la causas que

la filosofa y las ciencias prcticas .conocen son -'I?rindpalri1ente la
. final y la ejemplar, en otras palabras, aquellas que de modo directo
influyen positivamente en la constitucin del obrar humano. Aqu
los fines cumplen la. funcin de principios i:i:t y por ello, la filosofa
prctica ser, la que los estudie en su ultimidad, en la dimensin
ms profunda de. las asequibles a la razn humana.
b) Ciencias prcticas: Consideran al obrar hm1l0 tambin en
. cuanto q,perable, ya que "acerca de la.s cosas del universo del .obrar
no .hay ciencia perfecta si no se saben en cuanto capaces de ser
puestas en obrah33; pero lo consideran no ya en las timas .
sus
.causas,. sino en las que guardan mayor .prexmidad ala accin; en
otras palabras, estudian las causas prximas-final.

y ejemplar- de la
operacin humana, "Las ciencias positivas prcticasc-. escribe Juan
.>\. Casaubn=- buscarn fines no ltimos del hombre, sino slo inIermedos ( . ., . ) . DQ. todo lo dicho se infiere, que las ciencias positivas prcticas . s subalternan a. la tica filosfica, en cuanto a sus
conclusiones . fundamentales, . pueS' las causas prximas -es decir,
ahora, los fines prximos morales- son inedias . para las causas o
fines ltimos, campo de la tica filosfica" lM . As, v.gr., la ciencia
del derecho .considerar las normas ms prximas del obrar socal=derecho positivo per. se o derecho natural receptado 11 normas
positvas-.- y Ios fines ms inmediatos de las instituciones jurdcas,
la consideracin . del fin ltimo del derecho y .de sus normas fundamentales quedar dentro del . dominio .propio . de la filosofa del
. derecho, parte de la filosofa prctica. Cntraramente, Jo que ocu- .
rre en .esta ltima, que conoce en universal y en .hstracto, eh el
. plano de la ciencia prctica aparecen las circunstancias .ms generales que condicionan accnlrumana; en otras palabras, en el saber
por las causas ms prximas del obrar yacomenzan a considerarse
las circunstancias, si bien no en su total concrecin, en que ha, de
desarrollarse el dinamismo del hombre en. la edifeactn de su vida
plena ..

de

Ja

<

.;s -:i.'

'

,.

'

.,,__ f

13.2

S. T., I - Il, q. 20, a, l.

l:'13

S. T., I, q. 14,_

13-t.

'

,L

16.

.Casaubn, juan A., La actividad .

>

cit., pgs. 64-65.

192

CAIU.,OS -IGNACIO :MASSINI

e) Conocin1ie11to prudencial: En el orden del saber prctico, por

su intrnseca - ordenacin aL obrar, .. se agrega un. nuevo modo de. conocer: el saber prudencial, que corno bien dice Aristteles, es evi. dente que no es dencii.t" IJJ\. ya que considera a la ope1cin . en -lo
que tiene d singular e 'irrepetible .. "Lo _qe se refiere a la accin
es particular" .1im, escribe el Estagirita, poniendo de relieve. que la.
'
.
praxis se concreta, en ltima Instancia, en: una 'serie de actos sngulures, acerca de los cuales es. necesario obtener algn conocimiento
intelectual, de modo que 110 S(' sigan: de un querer ciego, 'sino que
. basta . ellos. llegue. el dominio eminente de la. 'rnzn. . Este conocmiento, que 'se encuentra rcctfeado por la posesin de [a : virtud
intelectual d la' prudencia, culmina en un acto de imperio, en- ;in
imperativo. deIa razn. prctica, por el que se ordena 'en -forma .nmediata a la voluntad -:,--propia o ajena- que
ponga en obra Ios
dios adecuados para .el logro .de un fn-percfbde como . bueno .. Se
. trata del -acto de. la razn ms cercano a Ia accin singular, ms all
del cual ya- no hay' conocimiento no.-,obilur y. en el. que -culmina
todo el saber. prctico. Tdos los -niveles enumerados adquieren .sU:
perfecto sentido en l ltimo jucio . prctico, por el .que el hombre
deciqt., en vista de ciertas. circunstancias muy. concretas,. realzar.
no realizar una .accin determinad. Aqu las . circunstancias son de-.
terminantes y han d ser consideradas en su. mayor concrecin, consecuentemente; Iageneralldad 'desupareee y se hace 'presente. un -m1>erativ> intralisferihl( para una situacin- {mica- y .absolutamente

me-.

singular rn7,

. Para grafcar esta estructura. del saber prctico; Soa]e Ramos

propone la imagen -de un <:O.Qo _ivertido,. _qe representa la ttalidad
cono se encuentra cortado por lneas
del conocimiento prctico;
transversales que indican fo diferentes niveles 'del sber prctco,
en otras palabras, los diversos saberes dentro (le ese orden. Unifica a
. esta tota.licfa(};.1;1:.,S<;IltUdtt. por fa figur( fa comn rdforica aa

et

dr,

K N., VI, 8, 1142 a. 25.

1:11:. F,.

urr

N.,

vn,

.:_1, 1147 a. :3_

Conf. Fernndez Sabur, Edgnrdo, Lo1, grmfos

del saber .;1irdko.. Tu
.
;

cumn, U.. N.T., HJ, pgs .. 91-H2; y passim, La prudencia, Tucumn, U. N. T

S. F., pg .. 15 y sgtcs.

\,

L,\.. PRlJOENCIA JURDICA

por
coevi-

n Jo
en
e la
1gu

zona de la conducta humana, que se ubica en el vrtice del cono;

ste descansa sobre un plano horizontal que representa el plano
la existencia concreta en el que se desarrollan las conductas humanas singulares. lle aqu la. figura:

de

mto

que
oci-

tud

.,un
me

FILQSOFIA PRACTICA

..
CIECIAS (SE) RACTICAS

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EXISTENCIA.---------

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SABER PRUDENCIAL

(1

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2

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me-

.Se

-l

Acerca de este esquema Soaje Ramos destaca dos aspectos: a)

que a medida que se desciende de la base al vrtice) clconocmicnto
adquiere una menor generalidad y tina mayor singularidad ( flecha (t),
hasta que en el saber prudencial la generalidad desaparece y la
singularidad es total; b) que cuanto ms nos acercamos al vrtice
del cono, aumenta la practicidad del conocimiento ( flecha (i )., hasta
la practcidad pura y simple. del juicio prudencial y del imperativo
que t'S su consecuencia rnk.

7.

l\(>TAS ACI.AHATOl\lAS AL TEMA l>E LOS NIVELlS DEL SABE! PRcnco

Sobre el tema recientemente esbozado de la estructura del saber

prctico, :S. precise realizar algunas precisiones, que aclaren el ul-:
canee de las afirmaciones _que all se hun efectuado.
\li . oat . Humos, Guido, El concepto de derecho la norma jurfdicu, Cuademos Ddctoos del 11stit11to de Flosoa Prctica, N) .5, Buenos Aires, 1.F.1.P.,
;s

TuT b

I 977, pg. 20. La determtnacn . precisa de los distintos niveles del sallel'
se encuentra en la figura de este' autor.
prctico

no

]!)4

CAJLOS IGNAClO Mr\SSll

7 .1. La primera d( ellas es la que se refiere a la posible

vinculacin de los niveles del conocimiento prctico-, con los grados
del saber h:.rico o modos de abstraccin del conocipl).eito pecu- .
lativo, Dice a este respecto Maritan que la estratificacin de dversc>s planos en el saber prctico "no tiene nada .que ver con los grados
de abstracx-iu caructcristicos <.fo las ciencias especulativas, que pendran toda la extensin del saber, desde el cielo metafsico, del cual
debe suspenderse, hasta la tierra de la experiencia, en la que debe
indispensablemente apoyarse" "". El error de confundirlos lo cornete,
entre otros, Sanguinetti, quien, al tomar como modelo la estructura
del saber terico, termina colocando. a la tica en el . mismo plano
que la metafsica, lo quC' es manifiestamente errneo 140 Los niveles
d<.l saber prctico se establecen segn. la distinta profundidad <le las
causas ----final y ejemplar=- con que se considera al obrar humano;
nada tienen que hacer en l ni la ahstractio tptalis de la fsica.
ni la abstratio [ormolie de las matemticas; y tampoco pertenece
al plano de.la "separatio '' o abstraccin precisva propia de la metafsica, no obstante. que la filosofa prctica haga uso de los elementos
nocionales de la. phUosophia. prima, como fundamentos imprescinclihles sobre los que debe edificarse su saber 141

7. 2. La segunda aclaracin se refiere la posibilidad de que

xsta ciencia, es decir, saber por las causas, acerca de una_ materia
tan contingente y mudable como lo es el obrar humano. Aristteles.
y Santo .Toms sostuvieron siempre que la ciencia
acerca de lo
necesario, que es .. Jo nico susceptible de un conocimiento cierto
no meramente probable; para el Aqnnate, la inteligencia "conoce
perfectament las cosas necesarias, que tienen uu ser perfecto en la
verdad ( ... ) lo contingente. en cambio, lo conoce imperfectamente,
porque tiene 'un ser y una verdad imperfecta" 14'2 Frente a esta

versa

)1

1.:111

Maritain, _h1t11m:;, Los

'

grml,.,. del salre, ct., pg, 4JO ..

1 0

Vid. Supra 8. c ).

141

Vid., sobre estr- punto, Snngunett, Juan Jos, o. c., pgs. 131:200.

14:.l

S. T., J, q . 7H, .a , H.

En con tra: Ponferrad a. G ustav n Eloy, N oto . sobre , l oe "tsudo de ab.stracin"

,11: Sapientia, N1> -l,'30, Buenos Aires . U. C.A. 1978 pgs, 267-2$4 ..

LA J>llUDENCIA

"
J

195

J URDlCA

afirmacin, la pregunht surge de inmediato: cn-10. es posible que

exista ciencia de un objeto tan contingente como lo
praxis? La
respuesta aparece no bien se tiene en cuenta que el saber cientfico,
para la concepcin .realsta, considera aquello que de necesario hay
en los casos contingentes yque slo
la medida _en que esa cierta
necesidad exista es .posble hablar de conocimiento cientfico. En
palabras de Toms de Aquino, los entes <..ntingnks slo pueden
estudiarse "en . cuanto en ellos .se 'halla alguna necesidad; pues
nada hay de contingente. que no contenga algo necesariu" .::. En
efecto, lo que las ciencias prcticas -----y_ la filosofa: prctica .'. perciben, es slo aquello 'que de .neoesario puede descubrirse en la
mutabilidad del obrar humano. Por supuesto que no se trata nqui
de necesidad fsica o lgica sino d( necesidad fkntka. aquella
por la que un sujeto y una determinada conducta se encuentran
vinculados por U11.l rdadn de deber1H; csu vinculacin de noccsidad moral de un sujeto <> de 111 grupo de sujetos, con una conducta o 'un cierto nmero de eonductas, por la que estas ltimas
son necesarias pan\ ln perfeccin de los primeros, es .el Iundamcnto de la posibilidad de h\ constitucin dt> una: e(mda prctica: si
no r-xistera sera .mpcnsable ese tipo de , saber. Por supuesto <1ue
(t se trata no de algo (fue se sigue. infalblomonte de una causa
:dente, ta] como se tiende pensar espontncamcnt cuando st
hnhla. d(' necesidad, sin(): de conductas que son necesarias para un
fin, el cual: ('S, H su vez moralmente .neeesario al. hombre para el
Jogo de su perfeccin. Pero sen: corno sea, la. necesidad existe V es
dJa la que posibilita la etrcturadn del saber prctico.
7. :3. La . tercera de las necesarias precisiones se refiere a lu
-que hemos denominarlo pructicidad creciente del saber prctico, en
fa medida ('11 que se acerca a la concreta y siJ1gular obra humana.
Entre varios autores . realistas existe la tendencia a graduar, en
for1a precisa, las vincu luciones entre- el su her terico' y el prctico,

es

en

l 4H

.-ji,

S J' 'i i 1 ,

lb

,1

or.,

ml, a .

. ),

lH
va.' SoaiP. Humos, Cuido, JJ conceut de derecho lisunie de ,:mla
una de las tres acenciones principales de la p11/.alm1 "derecho", Cuadernos DiQ
{faeticos del Instituto de Filosofa Prctcn, N<.1 :l, Buenos Aires, 1. F. l. P., 1976
pgs. 28-37.

196

CARLOS IGNACIO MASSINI

hablando de saber especulativo =-prcticc en el nivel filosfico 14''i

y de 'saber prctco=- prctico en el nivl de las ciencias prcticas;
() tambin de "linajes' del saber" rni, 'a los que se calif-icaideffemi
ciclad atenuada", "practcdad atenuada" y "practcdad completa".
Creemos, siguiendo en ello a Caldern Bouohet, que tales dstnciones, lej<;s de aclarar la naturaleza del orden prctico, terminan 'por"
confundrlo 147 En rigor, cndo. un saber versa sobre un_ objeto
materia] pera ble y lo considera en tanto que tal, es prctico en
todos sus niveles v formas que pueda adquirir 14s. Sostener lo COI\'
traro implcurta dejar de lado a un sano realismo, que diversifica
los saberes por su objeto y penetrar en los meandros .de un subjetivismo de raz idealista, que los espcfcara desd. la perspectiva del

.
sujeto cognoscente.
El problema se . plantea [rento a un texto de Santo Toms
.
,
.donde se dice qte la ciencia. "que es especulativa por el modo ( de .
conocer ) y por el fin ( del conocimiento ), es en cierto modo secua
duni quid especulativa .Y en cierto m>do . secutulum quid preticu" i,.:o_ A nuestro entender y partiendo de lo afirmado en 4.3. en
el sentido de que cuando el 'Aquinate se remite al fin para distinguir
el conoci1)1icnto especulativo del prctico se refiere al fin dtl saber
-es decir, ya especfeado por
objeto fori,nal- y no al fin del
sabedor, la afirmacin de Santo Toms debe aplicarse ul caso del
conocimiento de un objeto material operable, pero no conocdo formalmente corno tal, es decir, se tratara de una materia prctica pero
110 COUOdda . <:'U cuanto tal sino "modo" especulativo, O sea, en
. cuanto realidad exterior aprehensble por los sentidos y el .ntelecto ..
En rigor, se tratara' de un saber formalmente terico;' pero al que
Santo Toms; por' versar sobre un objeto materialmente practico,

'

'

14,,. Vid, Maritain,

Hu

va.

1-111

S.T.,

.lC(JIWS,

li,.<, grados

c1;,

saber,

dt,

pgs.. 725-742.

Palacios, Leopoldo Elogio, Filo.so/fo del saber, ct., L. 11, cap. IH.
Caldern Bouchiit, Rubn, Lo fwulameiltos de las cien<i<I$ 1uctica::,'

_'indito; pgs .. 103-104.
lk
Conf. Utz, A.rthur F., Etia sociai, T. I, Barcelona, Herder. HJ64.,
pg. 11:3.

H,

r,

'I

til, a. Hl.

LA PHDENCIA JlJllDJCA

197

llama secundum quid pnicticp, de algn modo __:_por su muteria->prpctico.

8. LA

JEllARQUA DE LOS SABERES PRcn:os

El ltimo de los puntos que requiere ser considerado, es el

que Se' refiere a la jerarqua de los distintos tipos del saber prctico,
entre s y la de . stos con referencia al saber terico, A tal . efecto,
debemos 'precisar previamente que la. jen'trqufa de los saberes se
establece por relaciones Ilamadas.rle subalternacn, ellas pueden .

ser de rs especies: a) cuando el. objeto propio de. Un . saber 'se

encuentra comprendido . en el objeto de otro, de mayor extensin,
corno en tl caso d la morfologa, que se encuentra subalternada. a
fa0bio1oga .general, b ) . cuando un. saber obtiene sus principios de
otra ciencia, que resulta por. ello subalternante, como en el caso de
la. ingenierfa electrnica, que recibe sus principios de la fsica elec-
trnica, e) cuando el fin de un .saber es superior y directivo res
pecto a los otros saberes, como .enel caso: de. la ciencia poltica que
suhaltena

la' economa 1l0.

.. 8. L . En Jo que al tema de los niveles del saber prctico res-.

pecta; esta subalternacinse da, en primer lugar,' entre estos mismos

de

niveles, ya que . el: saber

tipo prudencial recibe sus principies,
. inmediatamente, de las ciencias prcticas y.. fundamentalmente, de
la filosofa prcrca y las oiencas prctcas, a su vez.. los reciben de.
la filos)ffa. Ello es usi toda vez que --,,como yn lo hemos visto-ilos. fines cumplen ei:i el orden de lo operable el papel de los primeros principios y, por lo tanto, el saber que estudia lo fines ltimos del obrar, es decfrJa filosofa prctica; subalterna a todos los
saberes que se refieren a los fines intermedios, en otras palabras,
Tos fines prximos <.(l.l consideran las ciencias prcticas .-y con
mayor razn, los medios que discierne el saber prudencial-- tienen
carcter instrumental respecto de los fines que la filosofa considera;
este Mthnf>. lb(f. ejerce, .pr eBo, una funcin directiva sobre las

Conf. St,pich, Juan R., lntroduccin a In "filosofa Benos "Aires, C.

c.c., rn42,. p:1gi;. 176. 185.
1 .(,

198

CARLOS IGNACIO MASSJNI

restantes formas (fo conocimiento 'prctico, controlando la verdad

de sus resultados, orientando sus investigaciones y confirindoles . fa
unidad que proviene de su ordenacin a un fin comn 1rM. it.

s. 2.

En segundo lugar, se da una subalternucn del conocmiento prctico a los su bc1es tericos' que estudian al' hom bre e 'intentan descubrir los caracteres de su naturaleza y <le. sus modos de _opPrespecto ch/ la
racin; fundamentalmente esta subaltemacin se.
antropologa filosfica, que considera, desde la perspectiva <le lu
fllosofa natura], al hombre en cuanto ente racional; por ello, debe
sostenerse fa existencia . de un vnculo de subalternacln .. proJia
=-por razn del ohjeto-> entre -la fllosoa b10ral y' fo :psicologa
( filosfica}, desde l 11101h1to ' que el , objeto , formal propio de
aqulla se constituye por la . adon de una difo1;encia accidental
----la moralklnd. -- al objero propio dt;. la psicologa', que es el acto
humano en .s mismo" ,:.e. Est modo <le s{1balter11ein no es sino
una consecucnciu 'de uontinuidad .quc existe. enti'e el saber terico
y el prctico <le] que hemos hablad> 'ms arriba.

da

'

'

8. 3 , . Tam biu en el. mismo .sentdo apuntado precedentemente,

lus diversas ramas o formas del conocimiento. tico: poltico, jurdico,
personal, familiar, se subalternan' le\ fa tica': gnernl, en ra!1 du
que su objeto queda comprendido en :c1 <lt,\,sic ltimo aher .. E1
objeto de la filosofa moral .consiste en la />rd11{\C: de los actos
humanos, . en general, hacia su fin propio; el de, v, gr., la flosofu
del derecho, radica 'en la adecuacin de. los actos humanos jurdkios
hacia et' 'bien comn iita; de all fa suba1ternadn, . pc>r "iclusi61f'

rn1 c:onf. !\fartncz Doral, . -Jos -i., La estructura. del conoclmienio 1uri
llama "direccin >odico, Pamp.)na, 1( U. N. A., >\ pg. }31, quien
Itca.

..

s..

. . ... rn:r- RlzJfriiiicz\ Jqun, lntrodm:cMn ,,. la filosofa. clel clerecho, fadrid;
EPESA, 1960, t'>gs . .,-.216217. Vid. .Meinvelle, Julio, u .mhaltemacfrrt le la .

J. .

tica " /<1.: 1,skologfo, en: . Sapientia, Nv I, Buenos Aires, , U . C.A., '1946,
pgs. 124-1;3.5. Al respecto ;tfma Aristteles: .. es evi!en,h.l que 'el politeo debe

conocer . en cierto m1do lo referente al alma, como el que cura los ojos . tnmhn
todo el cuerpo";
E. N., 1, 1:3,. 1102 a 17.

.
Vid. Sajt"c Rumos, Cuido, El concepts) de deredw, cit., p; :J y sig:tes ..
.
para la d(>termirnlt'i;1 de Ja conducta humauu "urdca",
F.ti

LA PHUDENCJA JUUDICA

de la filosofa del derecho en la tica en general 1''\ ya que su ohjl'l(1

se halla hduido en el de este ltimo conocimiento .

8. 4. Pero tambin dentro de los modos principales que puedo

adquirir la tica. e;iste una subultemacin, llamada impropia pero
no por ello menos real, de todos ellos a la poltica, en razn del
fin perseguido por este ltimo saber. Escribe este respecto Aristteles, que si buscamos aquella. cienia que concierne a lo bueno
ser la . ms principal y eminentey lo mejor "p_arecera que ha
mente directiva. Tal es manifiestamente la poltica ( ... ) . Vemos
. adems que las facultades ms estimadas le estn subordinadas,
como la estrategia, .la economa, la retrica. Y puesto que la poltica
se . sirve de las dems ciencias prcticas y legslu adems qu SC
debe hacer y <le qu cosas hay que apartarse, el fin <le ella. comprender los de las dems ciencias, de mc)dO que constituir el bien
del 'hombre" tr;. El bien comn, objet propio del saber poltico; es
el mayor de los bienes temporales H{l, por ello, la ciencia que lo
tenga formalmente como objeto, subalternar 8: S, por'. razn de la
superioridad de su fin, a todas fas que se .dirjan a conocer, prctioamenfe, fines Inferiores .o particulares. y. en. este sentido, la tica .
personal, familiar, econmica, ete., se subalternan a ia ciencia politca, que relt directiva de todos estos saberes por la fuerza drectia del fin' que es.
.
.
obj(;to propio.

de

su

8. 5. Por ltimo, es preciso hacer referencia a la subordnucin

de todo el saber '1>r1etico, en especial en su nivel filosfico, respecto
de la metafsica. Ya no se trata aqu de. una suha1teracin especial.

Co11f. a este respecto, entre otros, Del Vecchio, Giorgio, FiloNof <Id
. ,lerecho; Barcelona, Bosc:h, 1969, ptg. 285, y Messner, johannes, Ji:tictJ 1,:oci<1I,
1wltictt. y econmica, Madrid, Hfalp, H)67, pgs, 2,56-262.
JM

_1

"

1
... M

E. N.; J, 2, l090 a: 2:3.

Couf, a este respecto, .entre muchos otros: Caldern Bonchet, Huhu,

Sobre las causas del orden poltico, Buenos Aires, Nuevo Orden, 1H7(i, l)l.s. 47.
98; Cardona, Carlos, La metaiisic del bien cmm11, Madrid, Hiulp, lH6fi,
pgs. 44H; i.Kottitic:k, Charles de, De (11 priuwca del bie comn, contra lo.\.
personalstos, Madrid, Cultura Hspnon, H)52, passim; Son]e Ramos, Guido,
Sobre la politicid,u( del derecho, en: lolt>tn de Estudios Politicos. Nv H. Mendoza, U. N. C., 19'.58, pg. 84 y sgtes., y Palacios, Leopoldq I<uloi,rio, . W 111if o
de fo nueva cristimulad, \ladricl, Rulp, H),57, pg. 15 r sigl'<'s,

200

. CAI\LO 1<;NAQO M.ASSINI

sino de la necesidad de la existencia de la "Hlosota 'primeru" para

Iaconsttucn de la filosofa prctica; y:esta necesidd.ptece evi:-.
' dente cuando se considera que la gran mayora e losselemeutos
nocionales con que trabaja la fosofa prctica, tienen origen .meta- '
fsico; las. nociones .d uto. y. potencia, sustancia
accidente, de.

causa, etc., son. todas ellas nocones 'metafsicas con' las que. se .
constituye. la tica filosfica. Pero no se trata sl de. esto; adems
-y -princpalmente-s- la filosc>ffa prctca supone y se subordina a.
una metafsica CJUe. tenga
objeto el 'ente _en tanto que ente; slo..
a partir de ese .conocmento puede edicarse una doctrina del bien
-q. ue es convertible con el nt-.---del hombre; .que' no es sino el
consecuencias
msperfcte de. los entes. finitos t,."Es un -r<>r.
. graves para l pensamiento moral .la esesn entre mtafsca y
tica, tanto en sus. afirmaciones .eomo -en su mtodo ( .. } .. La tica.
necesita justificar poi: otro eamino.
alcance y J.)i'(?CeSCJ rtie,i:
co, No es una .dsciplina Iundante sino fo-qda; la razn de su esta.bilidad
1 ofrece l terreno. accidentad: dl acontecer oral
sino el. firmamenfo de:Ja: especulacin etafsia'' rn.: fa .z6n
fundamental es qe,:e tdos
t;fa' siertipre 'dl
casos;

por

de

su:

SU

no' . se

los

se

Y.

ente;

en la metafsica; considerado en :ciiant ta(

rs'tt'a evidente. el. mjq
_Cll una d'e SUS dmensi.)DeS, 'por JQ
"poltico". qu debe ejercer la. metafisica sobre el nibito del saber
prctico. Y_ d hecho lo. ha- ejt;rcido;. pues la .llistoria .de' la filosfa
demuestra, sin lugar a 'eludas, que 'cada concepcn netafsica le
ha seguido - Inexorablemente-e
una dtt?rfuil)ad'l concepcin dl
.
iin del hbmbic y d-da regulacin de su obrar.... ..., . : ... . ,.,, . .
.
.. .

que

9.

e..Ia .filoso{ a - prctica,

C<)NCLUSION.

A pesar .de la extensin lel texto que 'precede,': hai1. quedado

cantidad 'de 'cues'pendientsr :'e11emos concieiila 'de .elfo-. gran
tiones,' otras-han sido objeto -slc un tratamiento ms breve: del. que
merecen O menos prolijo :cld que debiera serlo. :
. .

..

.
.
.

l,

Con, Derisi, Oetavio K, v. c., pg. 11 y sigtes.

ins

epich, .foaw Ii., Lntroduccn' ,la.. ti,i, Buenos Aires; E1c}. 1952,

pg. 182. '

L PRUDENCIA Jl:HDICA

201

No obstante, creemos haber cumplido con el objetivo tl<.; i)lantoar los principales problemas del saber prctico y tender las lneas
directrices de sus soluciones correctas. Comenzando por; un breve
estudio acerca del conocimiento humano, hemos investigado su distincin en terico y prctico, como asiJT1ism su continuidad profunda, fundada
la unidad del ente. Luego hemos intentado estableccr los modos o niveles del saber prctico, realizando un anlisis
muy someto .de cada 1.u10 de ellos. Por ltimo, hemos estudiado. las
relaciones de jerarqua- que se descubren entre los modos .o niveles
del aber .pretco y entre stos y el saber .terko,.fundamentalmen
te el metafsico:
Al. tratar todos t:stos puntos, hen'10s tratado de poner .. especial-.
mente de relieve la vinculacin del conocer y del deber con el ser,

en

ya que estos. puntos nos parecen la clave de bveda de toda la.

temtica abordada. En definitiva, todo se reduce 1 ser; ser verdadero. ser conocido, ser humano, ser bello. Y todo el ser no es. sino
una participacin del Ser, aquel de quien El mismo . dio la definicin: Y<:> soy el que soy nm. Fuera de E1 caemos en el abismo de
fa . nada y pierde su . sentido la realidad, el obrar humano, la politea, elderecho, la economa y .todo lo que. el hombre hace. o descubre en. el breve camino de su vida en. el mundo. frira -que esas
realidades recobren
sentido propio, es preciso .retomar el camino
que conduce del set aj obrar y del obrar _al Ser, fin ltimo al que
se ordena,]a totalidad de. la praxis .humnna.

su

t:nn

Exodo, 3, 14.

A,.NEXOS

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---------..---.----..-,.....

.....v,:..,.. -.,i,..........:..

Anexo J

du'ESTI.ON CEHCA 1t LA VIRTUD DE JUSTICIA

Y LA VERDAD JURiDICA

.I .

CUESTION

Si es necesario ser subjetivamente just para lograr la verdad

en el conocimiento jurdico.

H,

Dn'lCULTADJES

.1 . Pareciera que s es necesario, pues Aristteles, ( E. N., Vi, 2,

B K 1139 a 30) escribe que "prctica-es la verdad que est de
acuerdo con el deseo recto", afirmacin que Santo Toms hace
suya en la Suma Teolgica (I-H, q, 5'7, a 5, ad. 3). Y .como el
derecho pertenece al orden de la praxis- ( Cf. Casaubn, Juan A.,.
El ptuito d partida.
l Filosofa. del Derecho, en: "Boletn de
Ciencias Polticas y Sociales",. N> .24, Mendoza, U.N;C., 197B, pp.
4547 t la verdad jurdica habr de consistir en su conformidad
con el deseo recto, cuya rectficacn.. en . ese mbito, corre por
cuenta de la virtud de justicia. Por lo tanto, la . verdad jurdica
consistir en la conformidad del juicio con la voluntad justa y
supondr h 'posesin actual le la' virtud de justicia.
2. Adems, esta doctrina es sostenida por importantes pensadores realistas> como Toms de Vo (In llll, q. 47 a 3 ), Juan de
Santo Toms (In un, -dsp. XVI, .t- 1, N0 3) y, en nuestros das,
por Thomas Deman. Este ltimo autor sostiene, en sus "Anotado. nes t.wJia al- Tratado de la Prudencia", que "el juicio prctico 'no
est destinado a informar sobre una realidad existente, sino a deter. minar una 'accin y a contentar el deseo de un fin; y si desde el
Iado de' la elaboracin de la accin no puede reprobarse mida al
.

de

206

( .AnLo lCXA( :1n .'\] .'\SSINI

agente, tal juicio posee su propia verdad, ,lUH cuando deje de estar
conforme a lo que es" ( Beinsegnements Tecluii<1ws <(U Trait de lu
Prudence, Pars, Ed. Hevue de [eunes, 1949, p. 4H5 i""'Erl otli palabras, para Deman, la definicin de verdad, en d orden prctico,
se encuentra totalmente desvinculada de la del orden tt:,'lrico. "El
mismo juicio ....::__afirma- puede ser falso confrontadocon lurculldnd
y verd ..dero con relacin al deseo'': (p. 4(t5); La verdad prctica y.

por lo tanto In jurdica, consiste, para el moralista francs,. en la.

conformidad del juicio con un recto deseo, justo. en este caso; por
ende, la verdad jurdica se dar en la conformidad <wtr el. juicio,
Jurdico y el deseo o voluntad justa; por lo que, a contrario, no podr
haber verdad jurdica sin virtud de justicia, ,
JII .

PINIONJ!]S CON11l.AlUAS

1. No obstante lo antedicho, Aristteles afirma tambin 'que

"la buena deliberacin ( e.d. verdadera) consistir en una rectitud
conforme a Jo -eonveniente para el fin .aprehenddo por J.a .verdadsra
prudencia" (EN, vi, 9, BK. 1142 b 1)/Siil: hacer referencia .al
deseo recto.
2. Por otra parte, Santo Toms afirma que .rlo bueno aplicahle a la accin es, bajo elaspecto de verdadero, objeto del entendimiento prctico. Pues el entendimiento prctico conoce la verdad.
como el espec;uhitivo,. pero ordenando a, fa accin la. verdad conocida" (ST, l,_,'l 79, -a 12, ad,,2) agregando que Jo "apetecible .ts
nn bien verdadero cuando: persiste en el juicio dl Intelecto recto"
( he Anima, UI, :15, 27) .. Conforme esto, no: existira diferencia
esencial entre la verdad terica y la prctica y por lo 'tanto la
verdad . jurdica deber constituirse, en 1ltima; .instancia, con .relucin . a la realidad y no a, la voluntad virtuosa, en este casn, a la
V<)hutad justa, .Como nsecuencia, no, s_r .neeesario set subjetivamente !t.sto .para la aprehensin .de la verdad jurdica.

Conforme lo afirma Kalnowsk (E/ problema ele la verdad .en

la moral y en. el derecho, Bs: As., EUDE.BA, J979. pp, 82 .y ss, )

1 .A PHUDENCIA

),..

:I
d.

,r

o
a.'

l
t

207

J UHDlCA

es . . preciso distinguir en la verdad prctica entre el nivel de los

principios <lel obrar, que son los fines, y el .de }os medios, q uo es
elpropo del juicio prudencial. "La verdad de la .razn --escribe---en el plano 'del conocimiento del fin, determina . la rectitud ele}
...ipetito en materia <le intencin de este. Iin" ( p. 82). Por Jo tanto>
la cr<lad prctica, en este nivel, nada tiene que .Vt'r con el apetito)'
sino consiste en la conformidad de la razn con el autntico bien,
percibido en su razn de fin ( Cf .. Basso, Domingo, Experiencia,
ciencia y conducta, en: Ethos, N1t 1, Bs. As., U)7:3, p. 164 y ss.).
. Por otra parte, Cauther y .jolif, en sus comentarios a la Etica
Nicomaquea, refirindose al prrafo citado en II, l. y cotejndolo
con so contexto, afirman que 'allf Aristteles ensea que la decisin
s virtuosa cuando el pensamiento es verdadero, c.d., cuando
aquello que el pensamiento dice ser el fin, es realmente el fin y el
d'JSO recto, e. d., cuando aquello que el deseo persigue es precisamente ese fin enunciado con verdad por el pensamiento" ( Canther, Ren y }(>lif, jean-Yves, Commeniaire a I'Eihique o Nicoma
que, Pars, Louvau, Nauwelacrts, 1970, p. 447). Para estos autores,
fa verdadera traduccin del pasaje del Estagirita en la Etica N icomaquea 1139 a 30, sera el siguiente: "prctica es la verdad que es
:la correspondencia a la -rectitud del deseo'' ( p. 448 L lo que significara que la verdad es, para el intelecto prctico, lo que la rectitud es al deseo, conforme a. la siguiente proporcin: .

Verdad
Entendimiento Prctico

Rectitud
------"--"-"'W-" ----"'" ,.,,,.-

,_..o.4,

Deseo.

De acuerdo con esto, la verdad prctica no podra conceptualizarse en forma totalmente distinta que la verdad terica y se trata11a siempre, en su caso, de una adecuacin del intelecto con la.
realidad que,. en este cuso, consistir en un fin o en los medios
necesarios para ese fin. El fin es, para. el realismo, un bien, y el bien
y el ente son convertibles, por lo que s tratar siempre de. una
realidad v' su conocimiento resultar verdadero cuarido la razn
. se
realidad.' Por tratarse de una '. realidad prctica, el
ade('IJGll a
saber que S<:\ obtenga ser directivo del obrar, pero, para ser verduderamcnte directivo, habr de ser conforme a lo real. En este sen-

sa,.

.208

CAHLOS t(:NACIO l\IASSINl

tdo .afrma [oscf Pleper que "quien ignora .cmo son y estn verdadcramente las cosas no' puede obrar bien, pes. .el bien es Jo que
est conforme con fa realidad" \ Peper, [oscf, Pn,dt111Cia' Tem
planza, Madrid, Hialp; 1969, p. 15).
De lo expuesto se desprende que no resulta impresclndible para
la . formulacin de juicios jurdicos verdaderos, la posesin . actual
dt: la virtud de justicia, al menos en lo que respectaul plano delos
principios que, en el orden-jurdeo, es el de los fines o de lo que.
s<.> sigue inm<:.>diatamente de ellos. Este plano .c.or11espond( a los. que
Kalinowsk llama juicios estimativos y algunos de los que denomina
normativos ( Kalinowsk, . Georges, La razn 7irctit: sus concepto,
iuicios y razoruunintos, en: "Anales de la Ctedra Francisco Surez",
N<.1 '17. Granada, Hl77, p. 207). En el plano de los 'juicios normativos
ms prximos al obrar y en el de los imperativos, mbito 'propfo de .
fo prudencia, la verdad puede concebirse corno correspondiente
apetito. redo, pero en razn. cl que ste apetito ya -ha sido rectifcado por el intelecto,' conformndolo conla realidad valiosa.
espial' stuacn: por
Pero, nden;s, en 'el derecho se da una
tratarse. en d caso del "medio" o "medida" jurdica, ele un' medio
'rn\l", de "cosa o cosa" u "objetivo'; la verdad. jurfdica no s etablece, ni aun en l plano prudencial, por reiadn a fa voluntad:
recta, sino, por el contrario, p01 $U acuerdo con fa realidad jttfdica

al

objetiva ( E.N., V, BK, .1133 a; ST. U".'11, q. 58,. a; 10).'.' Esto ltimo
debe -accptarlo-cl misb1 Dernan, como una excepcin a su doctrina de la verdad prctica ( p. 473) .

Por lo tant>, ya se trate del plano de los principios. corno del

de las aplicaciones Inmediatas, en . el mbito del. 'derecho no.
precsu la posesin de la virtud de justicia para el logro de julcos
verdaderos; llos . lo sern 's: estn de acuerdo con la realidad de
fos fines debido y d{Ios mdios efectivamente adecuados para su
logr. Por .ello escribe Santo 1'ms que unneto puede decirse justo
\1 un sin considerar la . cualidad con. que 1o hace. el agente" ( SJ' .,
1-IL 'q, 9; a. 1 ): con.mayor razn', su simple conocimiento no requere una disposicin justa por parte de un sujeto cognoscente.
..

es

V.

Soi.cIONEs
l.

A esta objecin. se responde. en primer lugar.. con la ms

'
LA. PRUDENCIA JURIDICA
l-

.e
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tl
IS

e
a

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l
l
)

.,

20!=.l

correcta traduccin d_el texto aristotlico en la E tica N icomaquea

11.39 a :30 que efectan Cauther y Jolif y a la que. se . ha hecho
referencia en: la respuesta a la cuestin. De ella. se desprende que lo
pasaje
era s10 efectuar. -m cierto
que buscaba Aristteles
pendant O poner de relieve la correspondencia entre' la verdad prctica: y la rectitud del deseo, pero sin definir a aqulla por s con-egundo -lugar,. se responde diciendo que
formida] - con sta.
esta afirmacin del Estagirita y de Toms de Aquino se refiere slo..
al nivel del juicio prudencial, no al conocimiento .. prctico 'en gene1:a1\
. y, dentro de l, al jurdico en su totalidad; prueba de ello es. 1ri''',
\1eti6'u'' en que se - encuentra en la .ST.. l pasaje -, citado: "s: la.
prudencia es virtud necesaria al hombre" .Y .. el libro. en que St3 :.
ubica en la Etica Nicomaquea: el V, que se 'refere a las virtudes:
intelectuales, en especial a .la prudencia. P01; el contrario, cuando se
refiero - ,1 "Is fines, Santo Ton1s afirma que - "el apetito se dice
recto, cuando persigue lo indicado ( e.d. los fines) por la razn ver<ladera" ( In Eth. Vl, 2, 1131). "En resumen -escribe Kalnowski
( o.c., p. 83)- la verdad de la razn en el plano del conocimiento
del fin, determina la rectitud del apetito en materia de intencin
de ese fin. Y la rectitud del apetito que tiende hacia un fin objetivamente bueno ( que le ha sido indicado precedentemente por la
razn) condiciona a su vez la verdad de la razn al pronunciarse
sobre los medios ms adecuados en vistas a ese fin", e.d., en el
nivel del juicio prudencial. Por lo tanto;
puede sostenerse que la
verdad prctica -y con ella la jurdca>. deban definirse, pum y
simplemente, por su adecuacin al deseo recto, en este caso, justo.
A lo ms, podr ponerse de relieve el condicionamiento que la justicia subjetiva ejerce sobre el saber y la verdad jurdica en el nivel
prudencial, pero nunca exigirse la rectitud - personal, .e.d., la posesin actual de la virtud de justicia, como condicin para el logro de
fa verdad jurdica.

en ee

no

En

no

2. La doctrina de Deman supone que el criterio de la verdad

. prctica sera puramente subjetivo, toda vez que resultara posible
fa existencta de esa verdad en contradcen con los datos de la realidacl:o q11t> puede- de ninguna manera sostenerse. Un juicio que
se encuentra en desacuerdo con la realidad es, en rigor, falso, por
ms que desde el punto de vista de la moralidad subjetiva pueda.

210

CARLOS IGNACIO MASSINI

resultar excusable. "La cuestin de la verdad tica -csctibe Messncr. aparece como una cuestin de concordancia del pensamiento
con el ser y I realidad, por tanto, no de otro . modo tuen el
sentido del concepto general de verdad" ( Messner, Johannes,. Etica
General y Aplicada, Madrid, Rialp, .1969, pg. 82; Cf. Leclerc, jacques, La pltilosophie morale de Saint Tomas devant la pense contemporaine, Louvan, Pars, Vrin, N euwelaerts, 1955, pg. 138). Por
ello, no puede pnsarse que la medida de la verdad jurdica sea la
dsposicn. justa 'del agente, sino la realidad .. de las cosas, sobre
todo . en el caso de la justicia, cuya medida consiste en .un "medio
rear' ( S1'., 11-II, q. a. 10). En consecuencia, la verdad jurdica no
puede definirse. _'sino por su adecuacin a la realidad de _ las cosas,
c.d.ja lo objetivamente debido, sea por ley natural o positiva. Luego,
no. es exigible la justicia de la voluntad, . para alcanzar la verdad
en el mbito del derecho,

.Anexo 11

_EL JUICIO DE EQUIDAD EN EL

DEHECBO ARGENTINO

La oxigencia Fundamental que d .Profesor de Pars -lichd

VilJc.r .. :-- ha planteado a la filosofa del derecho, es la de servir a fa
vidu juridcu. De al1 deriva. una .de las 'ms fundadas crticas que
dirige contra la. Filosofa Jurdica contempornea: no .sirve u los
juristas: para. Villey, las. indcscfrablcs [rmulas . de. Wittgenstein, el
esotrico lenguaje estructurnlista y d activismo .ideolgico marxista,
no son ayuda alguna para quienes deben .elabornr el derecho. Es
ms, considera que son un Impedimento para el eficaz desarrollo
del pensamiento jurdico, toda vez que por su rrealismo fundamcntal, : no hacen sino confundir a los . juristas. y alejarlos de la concreta vida jurdica, que debe ser la piedra de toque de su. trabajo

intelectual 1
Co1 la pretensin e.le cumplir con la exigencia del H.lsofo Francs, vamos a intentar la aplicacin de la doctrina. clsica de la
f,iujdad al derecho argentino, extrayendo las virtualidades que de
.-lla s< desprenden y encarnndolas en nuestra. concreta realidad
jurdica. En otro lugar :.i, hemos expuesto in extenso la doctrina de
la equidad desde la perspectiva clsico-realista, pero mantenindoel plano de los principios .. Se trata ahora de: . hacerla jugar
nos.
[rente a nuestra realidad. jurdica, indagando si puede ser de alguna
ut'ilidad para nuestros jueces, en su cotidiana y difcil tarea de
determinar qu es Jo suy<:> .de-_ cada partcipe en la vida social'.

en

Vlley,

y S!!!

\ liclu-l,

. .,. _ ,,

l'hi/11.w,.,,l,i,!

e/u

,lroil. Pars,.& Da lloz, 1975, pg. ;3a

Massiu, Carlos 1 nat:io. Sobre la eqtt.frlad, en: '. Boletn <le Ciencias
:.!
Pollticas y Sociales. . N!, :20. Mimloza.
. ' Universklrre] Nacional de Cuyo, JH77.
. .
J)gs. Hl, -1:l:1.

212

CAHLOS JC:XACIO MASSINI

I .. \.

f)OCTnIX.'\ CL.i\SICA

" -.\\ -t
La formulacin d:sku de la doctrina de la equidad se debe
al genio ele Aristteles. El "maestro <le' los que saben", como lo
_ ., .. JI,r.n.;tra pant<, trata
Jt eJll}d como cutq1jJ;1ff911i , l- d<;>ctri- na dP la. justicia, afirmando que lo. equitatiyo es !jtsto pero mejor
q11e una especie de falsa justicia: de aquella que resultara de .
,1 plicar gramaticalmente una ley a un caso para el que evidentemente no ha sido hecha, ya" que conduce a un resultado irracional e
ncuo ", Esto sucede, explica el filsofo, en razn de :lcj contingencia
de las realidades humanas, variables hasta el infinito e imposibles
de prever en forma cierta.' A causa de esta contingencia: de. las
cosas prcticas os que la ley, a fa que compete ordenar la activldad
humana social hacia el bien comn 4, rvste-sompre 'carcter gene..

'',(

de

ral, prescribiendo lo que debe obrarse slo bajo Ionnn universal.

Para establecerla, sigue Aristteles, el .legislador tiC'HC en - cuonta lo
que sucede en- lu' gran mayora de los casos, .uqucllo que previsihh
mente ocurre en situaciones similares de la vida social. P,?1- esto, aI
surgir' .una situacin distinta de, las. habtuales, que no es de tas
que el legislador tuvo _-o pudo tener- en cuenta al redactar Jo,
trminos de la ley, su aplicacin estricta y literal ' conducir _casi
siempre a un resultado incorrecto o, lo que es peor;. esencialmente
Injusto, La razn de justicia general- que es propia de toda ley t;' no
.
segnel pensamiento
jugar en e] caso, razn por la cual -siempre
clsico- no corresponde _ su::aplicacin a esa. circunstancia.
.
F:s preciso dejar bien en claro que la ,',_'no aplicacin". de. fa .ley
de que 'se ' habla en el caso de. equidad, no- significa. un "juici<> de
valor acerca, de: la .justicia - de :lq ley considerada en: s : msma.osino
una estimacin acerca. de .su - aplicabilidad al' caso controvertido .
.. El y<irio 110-t-shl"-ti la ley, n en el lcgisliidr; sino en l_a naturaleza
de las cosas. puesto que tal es la ndole de las tosas prcticas" .. :
:i

Aristreles.. Etica a Nitxfowoo, V. 10.

Aist{,tdts, on. cit ., \'. l.

II

Toms de Aquino, -Santc>, Sume( teolgic.", 1 - 11: q . 90, a. 2.

Aristteles, (>p. cit., V. 10.

LA PHUDEN'CA JUHDlCA

:21 :.t

escribe e_l Estagirita, y Toms de Aquino aclaru, en ese. sentido .. qrn

"decir que no se puede observar la letra ele la ley por esta circunstanda, no es juzgar de ella, sino del caso eonc_reto que se presenta" ; .
La ley puede ordenarse genricamente al bien comn y ser por fo
tanto justa y verdadera ley; no obstante, si ele su aplicacin a una
situacin determinada, resulta un positivo mandato de injusticia,
que .contradcc la razn de bien pblico que determin su promul ..
gacin, 'dicha ley resulta inaplicable, no por injusta en s, sino por
no ser la norma. [uridcamente adecuada al caso que. debe juzgarse.
Becasns Siches ha efectuado un excelente resumen ele la etructura del caso de equidad; escribe el jurista espaolt "La norma
legislativa se formula e1 trminos generales, pero quien la formula
tiene la vista en su mente un determinado tipo de casos, bien reales,

de los que tuvo experiencia, o. bien mentalmente anticipados por su

imaginacin, respecto de los cuales quiere que se produzca un determinado resultado, precisamente porque considera que ese resultado
es el ms justo. Entonces resulta evidente que el juez, ante cualquier
caso que se le plantee, tiene ante todo. que verificar mentalmente si la
aplicacin de Ja. norma, que en apariencia cubre dicho caso, producir
- el tipo de resultado justo en el que se inspir la valoracin que es la ba- .
se de aquella norma. -Cuando' se trate de un caso que pertenece al tipo
de situaciones que estuvieron en la mente del autor de la ley,' o,
exptesa.ndo' lo mismo en trminos objetivos, que pertenecen al tipo
de situadon que aparecen claramente como la' motivacin de fa
norma ( ... ) el juez tendr que linitarse a .conjugar el sentido general y abstracto de. la norma con la significacin. concreta del caso
singular. ( .. . ) . Si, por el contrario, el caso que se plantea ante el
juez es de un tipo diferente al de aquellos que sirvieron como motivte1n. para establecer fa norma, . la aplicacin : de' sta . a tal caso,
producira resltados. opuestos a aquellos que. se propuso la norma,
n opuestos a las. consecuencias de las valoraciones en que la norma
sr inspir, entonces entiendo que se debe considerar que nqnellu
norma no es aplicable a dicho caso" '\'
.,,._

:, ;.l1

\.l;

"' :

To111.'ts de Aquino, Santo, oi.

cu.; JI -Tl,

q . 1:W, a. l.

" Recasns Siehes, Luis, Eouidod, en; Enciclopedia Jurdica Omeba, T. X.

Hrwnos Aires, Editorial Biblignifil''.t Argeritina, l\JGG, !),\. ,t:'32. Es necfsari<b

214

CAHLOS IGNACIO

::,rASS)M

tn virtud de lo expuesto, resulta bien claro que en el caso dv

equidad no se trata de '"rectificar la ley", de dejar de lado una ley
jurdicamente. aplicable por razones extrajuridicas, ti\l.., ct'm1li:.l( han
venido sosttniendo algunos autores", Se trata, pti. el .c<.mtrai, (h
<1ue la ley aparentemente aplicable a la situuon considerada, cu
aquellas circunstancias en que conduce a resultados opuestos tl la
ratio legis, .no resulta. ser, por ello, la. jurdicamente correspondiente
a ese caso.
La afirmacin anterior resultar seguramente uventurudn =-cuando no un dcspropsito=- pata todos aquellos .que se luin 'fr;i:mado
Cll los cnones del positivismo legalista )' (jUC 110 pueden concebir
otra realidad '}urdica' que no sea la norma establecida poi' el isfad.
Pero, corno yalo expusiramos en otra parte 11\' de un nnlss realsta
.

''

aclarar, respecto al prrafo ,en e] que el autor consigna que. "i juez tn<lr{t
que limtarse' a coujugnr el, sentido general y abstracto de la .norma con la
se trata, aqu, :d la renJicin
signifcacin concreta del caso singular", que
<fo un rndodno al 111do clcJ sloglsmo demostrativo terio, sino ele ttn razonmuiento prctico-prudeucial. El mismo Recasns lo adara
el punto sguene. al escribir que "el jtrtz en todo caso debe interpretar. ,}a ley preesamente
del modo que . llevo . a 1a ', conclusin ms justa para resolver t'l. problema -. que
tenga planteado ante s11 junsdecn".

;.O

en

Conf. Aubert, Jeau Marie, Moral social .patu m,e.y() tie11pp,, Barcelona,
Herder, H.17:J, .pg. JJO; Adnudo.r Navarro.: Antonio, Ai>rl ;rofesiorwl, 1;1tdri(l,
B.A. C.: 1969, pg. i6, '.\; Surez, Francisco, Las iey'.r;, J,'T. .
.
, H

Massini, Carlos Ignacio, Nota acerca ele la c11cepcti realista del

C.1L,' 1977; pAg, 241 y sigtes.
derecho, e1: Sapientia, N\> 12.t\: La Platn,
1t,

u.

All. consignamos lo siguiente: "La ruzn por, lit que el 'orden jurdico. .exste,
no puede ser la perfeccin terica de SUS <Strud{V'as'.fornmles: leyes,.,institu
iones, conceptos jurdicos, etc., sino la perfeccin prettca, operativa, de sus
contenidos. No inletPsa prmordialmente la redaccin lgtoamente perfecta de una

norma, sino }itt virt1HHdacL plll.Jl Jfar lugar, en l()s hechos, a r,Jrici<>tlet,; . soCiali.
. :armnicas. ts por causa del hombre que existe el derecho",' cserihib E'll 'jt1isft
consulto Herrnogeuiano,' queriendo significar que el ius . no tena, su fin. en s
mismo, sino e-n la btw1m vkln del hombre; que su sentido se agota en el <k
ser instrumento de fa perfeccin social y que, por tanto, sin esa fondn esencial
pierde el fundamento de su existencia, queda sin razn suficiente. Lo que
interesa, entonces, l!S la obra humana, la efectiva ordenacin de las conductas
sociales nl hen del homhn en comuuidnd; lo dems es instrumento, medio, bittl'
til, "que por rvspovto dt otro bien S(' d(sea '', st{m frst de Adst<.'Jt'dcs'.
pr.

245.

213

LA PRUDENCIA JUHl>IC:\

e integral del fcnmero jurdico surge ---sin lugar a dudas--- que

la realidad primaria en ese orden lo :constituye el obrar social justamente ordenado; realidad a cuya concrecin 'se ordenan ley, sentencia, facultad, ciencia del derecho, etc. L> justo, que es la encarnacin cel valor jurdico l l) se. realiza en el acto' concreto; slo' cltl
obrar humano sngular puede predicarse, propamente.. I.i juridicidad; slo l puede ser designado, formalmente. eo.nd trmino ,:le.
.

rocho".
=

Pero no obstan t ser esto as, resulta evidente que 'tl comunidac]
<Je los hombres requiere para su gobierno de reglas generales, udems de por fas razones que enumera .Aristteles en su Retrica 1-',
en. virtud ele: .que slo una regla general puede establecer una, medida
.estable y uniforme. del obrur humano. social, una regla singular es

efmera yterrnina con el caso para el que ha sido creada; el grupo

social, por el contraro, requiere estabi1idad.cn su orden rn. Por otra
parte, elben comn que. es su objetivo, exige una cierta. uiformi
. dad .en las prescripciones c1ut. a l se ordenan, en razn, prccisamente, de su carcter comn.r.,

que

Pero todo esto no quita un pice a: la afirmacin d<..

la
verdadera realidad de lo jurdico se da en el obrar humano concreto,
en la ordenada convivencia <le -los hombres, realidad. a la que se
ordena el mandato de la norma general. El cometido propio de l.t
Iey es determinar, en los hechos, ciertos comportamientos o reln-

dones sociales , que resultan ordenadas al bien. comn, ordenacin

que es la. que justifica, en ltima instancia, que pueda aplicrselo d
adjetivo . de "justa" H.
Si esto es as, 'si la razn ele la ley. es dctermiar conductas ordcnadas al bien comn, es claro que ella no resulta aplicable a aquc-

Jl

Couf. Villey, Michel, Les calms tlu drott, Holzi110. Al h1si.tdr11ck. 1 %ll,

p. 2H4.
1:i

Retorica,. I, 1.
Aristteles,
.

1:-\
l

Co
,.&.--i Palacio
"" ) Ernesto
Teora del Esuul.
'J.t . ;;e

H)73,. pg .. 6.'3 .

\o

Hu111os Ain-x. El!DEIL\,

Conf. Frngucro, Alfredo, De las causas del dcverlu. Crdol.u. A s.1 nd ri,
lD4), p,\g. 77.
.14

, --.,:.,.1... ,.. .. ,.

, ''"'''"'

216

CAHWS lCNACI MASSlNI

llos casos en que conduce a una iniquidad grave y evidente 1''. Para
t'SOS casos, 110 cumplira fa funcin de norma jurdca, 110 sera la
.. ley" correspondiente a la situacin que debe resolverse, ei:r {otros
trmnos, para ese cas determinado, dicha norma no llenar.a los.
requisitos de la ley jurdica, no seda una "ordenacin racional al
bien comn" 11\ sino un precepto irracional perturbador de la convivencia. La norma a aplicarse debe set otra, aunque en un primer
anlisis, puramente gramatical, aparezca como concerniente al caso
la que conduce a su resolucin irracional y. por lo tanto. injusta.
En fa doctrina clsica; equidad significa, conforme a lo apuntado, que aquella norma cuya aplicacin a un caso tenga por consecuencia una solucin irracional e injusta,
.es la correspondiente a
dicho caso. Equidad es aquella parte de la. 'justicia legal que nos
induce. a la no aplicacin de . aquellas normas que. implican censagrar una injusticia grave y evidente; qu =-en el caso concretono revisten esencialmente el carcter <le leyes; 'que no son lag que
la autoridad estatal 'pl'CV para <:'SC tipo de crcunstancias, 'sino ara
otras similares; que -por
ltimo- .produciran consu aplicacin a

ese caso un mal comn: desorden social, desigualdad

los repartos
y desarmona en la convivencia.
Por supuesto que toda la estructura de la. doctrina clsica de la
equidad descansa sobre una concepcinobjetvista de los valores. Es
bien elato que si. se sostiene -tal cmo lo hace- Kelsen H_ que
.
justo es aquello que cada uno considera como, tal, .desaparece la .
posibilidad de juicios de equdad; ya que ello 'significarla un salto
a la anarqua y el subjetivismo arbitrario. Desde este punto de vista>
resulta lgica la definicin .que de ta equidad ;daba un viejo profesor
de Derecho Civil: "La equidad -deca- es
. un. psicologismo anarquizante". La doctrina de la: equidad supone qneIos valores son
--en sustanca->- objetivos, que su orden y realidad son ndependientes del sujeto que los conoce y CIUl'. por otra parte, esos valores

no

en

rn

Conf. Craneris, Giuseppt>, La filvsoffo del diritto uel(a sua storia e nei

1i;

Toms de Aquino, Santo, oJ. cit., 1 - IJ, q , 90, a. 4.

suoi problemi, Roma, Descle, tl961, p:ig:; 217..

1i
Kelsen, Hans, Qu es la ;ustica? Crdoba, Universidad Nacional de
Crdoba, 1962, pg. 75 y sgtes.

LA PHUDENCIA JUlUDICA

217

son cognocibles por el hombre 18 En otras palabras, supone que es

posible, aun con imperfecciones, discernir lo justo de lo injusto; que
existen criterios objetivos de justicia, cognocibles por el intelecto y
que pueden servir de medida del obrar humano en sociedad. Si por
el contrario, sostenemos que
justo es medido por el sentimiento
personal de cada uno 1\ que no nos podemos poner de acuerdo
acerca de las razones ele justicia, la equidad se transfornt. en un
sinsentido :.io; por otra parte, el derecho todo queda sin fundamento,
como no sea el de la fuerza prevaleciente de los detentadores del
poder :!l.
Resumiendo lo expuesto, podernos decir que la equidad ---desde
la perspectiva del realismo clsico-e- no es sino el resgurado o la
realizacin de lo justo concreto
una determinada ercnstancia:
en aquella donde la norma que gramaticalmente pareciera ser la
concerniente al caso, acarreara, de aplicarse, consecuencias .irradonales e inicuas, contrarias a la razn de justicia que preside su' contenido. Justo concreto que se salvaguarda a travs de la no aplicacin
de' 'Ia ley al caso, ya que dicha norma no resulta ser la jurdicamente
adecuada para regularlo. "Por eso l equitativo . es justo =-escribe
.Aristteles-. y mejor que una: clse de. justicia; no que la justicia .
.absoluta, pero s que el error producido por su carcter 'absoluto" 22

Jo

en

Respecto a la problemtica del valor, nos remitimos al trabajo de

Soaje Ramos, Guido, Elaboracin. del. poblema tlel valor, en: Ethos, N'> L,
Buenos Aires, Instituto de Filosofa Prctica, 1973, pgs. 105-143, Acerca de
la solucin que creemos correcta: Finance, Joseph de, Ens@o sobre el obrar
humano, Madrid, Credos, 1966, pg. 81 y sgtes.: Hldebrand, Detrch von,
Euc ceisuana, Barcelona, Herder, 1962; como asimismo los trabajos de: Lotz,
johannes, VllTor y Filosofa de los valores en: Diccionario de filosofa, dirigido
por Walter Brugger, Barcelona, Herder,. 1975, pgs. 524 y 527.
1

rn Es lo que se desprende de la tesis sustentada por Alfredo Orgaz, en su

trabajo Los jueces y las leyes injustas, en: El derecho, No 4227, Buenos Aires,
Unioersitas, f977, que llama a los juicios de equidad "jurisprudencia sent.
'"
.
mental .
Conf. Cong, Helmnt, Fundamentos de filosofa del derecho, Barcelona,
.
Ariel, 49'6], 't,g. 130.
so

Conf. Olgiati, Franoesco; El concepto de ;uridicidad en. Santo Toms

de Aquino, Pamplona, E. U. N.S. A . 1977, pg. ,59.
21

22

Aristteles, Euca, V. 10,

218

LA

CAIU.O:, J(;N AUO .MASSl.NI

DOCTH fNA :.\10DERN A

.

. ,! .... :

-it.::; ;.

Esta doctrina dos veces milenaria tiene -creen10s- sobrados

fundamentos tericos. Desde la perspectiva de la Filosofa .del Derecho, la doctrina de la equidad es la solucin ms slida a la perma_ nente apora que plantean la generalidad de la ley y la singularidad
del caso concreto. A ms de dos mltrescentos aos de su formulacin
Aristteles, sigue au.cliendo en auxilio. de
jueces que . se enfrentan 1 la disyuntiva de consagrar la injusticia aplicando mecnicamente la ley, o salvar el justo orden declarndola inaplicable por
un juicio de equidad. .
El. problema grave y vital para el jursta, se. plantea cuando se
est frente .n un sistema jurdico que
el uuestro=- parte de
premisas que excluyen, en un primer anlisis, el recurso a.la equidad,
excluyen en razn de los postulados .tcricos sobre los que se
_Y
cdificudo,' que son, fundamentalmente, lo que .1)rs;lieron ]a
. formacin del Derecho Francs contemporneo. El postulado fndamental, del que_ los dems dependen,
el de la. plenitud absoluta
2
de la ley escrita ; escribe a este respecto Len Husson, rii.t "el
-postulado: de 1, plenitud de la ley escrita implica an .otra 9oa. Sin
d uda ha sido sugerido en gran parte por la admiracin. [ a la empresa
codificadora] que acabamos de sealar; pero tiene races ms proque
fundas en
fo Revolucin
Fundamentales
. dos de los principios
.
..
.
.
..
.
Francesa haba recogido -de }1 filosofa poltica del siglo XVIJI; .el
soberana nacionai. y el .de Ia separacin de poderes,
prUCJ.)O de
S.i, como lo afirmaba fa Declaracin rle Derechos de 1789; ia lbertad
de los iudividuos no poda ser Iimtada 'sino 'por la ley, qu era': la
.

'

por

]q;

--como

ha

lo

es

'

:, .

}a

:.m_ ){spto.' a este tema, ia bblografa fonl:t111cntal que hemos manejmJo e& Ia. iiguiete. Wcacker, }':, HisStpria ([el derec witiado en la. Eda
,kfoderntt. Madrd, Aguilar, _ 1957; Cmez Arholeya, Enrique, El raciw1lisr.no
iuridico !/ los cdigos europeos, .en: Estudios de Tcoii
la Sociedad y el
Estado, Mudrkl, J. E, P.. H)62; Ilernndez Gil, Antonio, Metodologa ele la
:ciencia del derecho, Madrid, S.F., 1971; Zuleta Puceiro, Enrique, Razt1 y
coclific;ain en: Anuarfo de Derecho Cit>l, Madrid, I. N. E .J. 1 ].977; Fass,
Cuido, Histotre <h/ta. Philosophie d11 oo, Pars, L.G.D.J., _i976, y Guzmn
Brito, Alejandro, /.,1, {jac11 del' derecho, Valpiuuso; Ediciones Universitarias,
l91 .

de

LA PHUDENCIA JURDICA

de fa voluntad nacional, los juristas y los magistrados lll

podan participar en la creacin del Derecho, sin: usurpar un derecho
que perteneca .a los elegidos por la nacin. Eso es lo que deba es.cribir Laurent:.. "Haciendo derecho, los. juristas y. .los magistrados
usurparnn funciones al poder quq la nacin soberana ha. investido
de esa atribucin" ;!i.;
Pero adems del mito de la soberana nacional !:!;; y del principio
.de fa divisin <le poderes, fue la codificaoin revolucionaria' la que
. en mayor. medida contribuy a cimentar el postulado del legalismo
.absoluto, "El nuevo derecho codificado -escribe Zuleta Puceiro->
('X presin

parte de: una actitud monista de .signo legalista en lo que al con.cepto y mtodo' del 'derecho se refiere. Ello _supone.. una unificacin
.del 'sistema de fuentes, ( ... ) para afirmar la sola existencia de la

:-.."

. :,-;,

norma legislativa como .instaucia nica de juridicidad" :w. Esto en

ra6n de que se consideraba al derecho codificado la perfecta expresin del derecho 'racional: corno la cima a . que . poda llegar la
raz 'racionalistu en el campo. de lo jurdico. Cambaceres, al presentar a -la Convencin el segundo de los proyectos elaborados en
cC0111isi6n, afirmaba que ''nuestras leyes no sern sino el cdigo de
ti naturaleza, sancionado por la razn y garantizado.. por .la. Iber-ta:d". 2. La .consecuencia prctica de las doctrinas racionalistas del
. Derecho Natural : !\ fue Ia formulacin- escrita y solemne por el le-

!H, Husson, Len, Arwlyse Critique de la. mtlwde de l'exegse, en: Ar.
Achfoes de 'Pliilo.wi>hie du Dro, N<)
Pars, Sirey, 1972,' pg. 12-2..

xvu,

25 Acerca ele' esta idea considero concluyente H obra. de Bidart Campos,

. -Cermu, El mito. del. pueblo como sujeto de gobiero, soberana y representa
.qfr5n, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960.

.Z1let Pucero, lforiq11e, y Hemndez Gil, - Cenfuegos, Antonio, El

: tratamiento de
costumbre e11 fa codifi1cin itJil hisparwamricmw. Madrid,
.S. do Hivadeueyra, Hl76, pg. J(i ..
' op .. cu.,
'
::,i
1 :...,.
'f -r,ag.
.11. por 11 usson, ..1 .eon,
.-. , C
t{;

la

:.: Cnf.. B1fai1. Pruts, Jaime, La actil11d rri.eti>dic,1. de Sainuel. Pufe11dor/

la
.!/
.NJJ4igV,a<.;J,jn de la "Dscrinliru: ]ris Natura/is", Madrid, l.E.P., 19(J8,
p.'tg. 1015 Y: sigtes., y Calvao de Souza, Jos Pedro, Dweito Mtuml, dine.fto r>ositit:o
e estado 'de ilr'eff.o, sao. Pan lo, Editora Hevista Dos' Tribunais, I 977, pg. 11
1

11

, sJglts.

220

CAHLOS IGNACIO MASSlNI

gislador estatal del sistema de normas propuesto por los racionalistas.

como modelo tericamente perfecto de derecho racional.
Michel Villey destaca un cuarto demento configurudor dh Iegulismo absoluto; "los intereses de los comerciantes, los intereses de
ls propietarios, os intereses de la burguesa .. El derecho de la Europa liberal, con . su enorme aptitud para procurar la seguridad, de las
propiedades y de los contratos, como as , tambin con su rigidez y
profunda injusticia, ha encontrado aqu ( en las tesis de Grocio) uno
de sus fundamentos ideolgicos" 21'\ .Es evidente que el predominio
de la burguesa que tuvo su origen en la Revolucin, Francesa m>,
deba coadyuvar eficazmente a la edificacin de un sistema de derecho estrictamente formulado, rgido y racionalizado, fue favoreciera
el desarrollo del comercio y la industria, ncleo de ]os intereses 'del
grupo social recientemente llegado al poder ..
. Lo cierto es que tanto la doctrina .de la divisin de. los poderes)
como el . mito de la soberana nacional, el ideal raconalsta-codificador y la seguridad en las transacciones exigida . por ,la burguesa
ascendente, contribuyeron a la. edificacin de un sistema jurdico.
basado en la ley escrita como su nia fuente, ley que era consderada perfecta y.sn fallas, y que deba dar solucin especfica a la.
totalidad de los conflictos que la vida jurdca planteara. Y si a todo.
esto le sumamos el hecho concreto de que la gran mayora de los:
jueces de la Francia postrevoluconaria haban sido formados en los.
cnones del antiguo derecho y eran muy poco propicios a la aceptaen de un sistema jurdico sustancialmente nuevo :u, 'tendremos.
la explicacin del principio fundamental del derecho francs deci-monnco, conforme al cual los jueces deban ser meros aplcadores
de leyes a travs del mtodo silogstico de la inferencia necesaria
"El juez -esriba Mostesquieu, uno de los padres de esta doctrina- es un ser inanimado que repite
palabras de la ley sin
e,

las

le

droit (I l'aube de l'qJO(lUe mo,

Vlley, Mchel, Le 111oralis,:,ie duns
.cleme,,en: Becue de Drolt Canonique, T. XVI, Nos. 24, Pars, S.F., 1966,.
.
pg. 331.
:10 Conf. Falconellt, Alberto, El camino ele la recolucl. Huenos Afres;
Nuevo Orden, 1965, png. 115 y sgtes.
29,

3t

Conf. Husson, Len, op. cit., pg. 121.

,,\

,,_.:

221

LA. PHUDE'-CU. JURDICA

suavizarles .la fuerza o el rigor!' ( ... ) . En el gobierno republicano,

"es de la naturaleza de. su constitucin que los jueces sigan la. letra
de la ley" ( .... ) "los juicios deben ser de manera tal que no surjan
sino de un texto preciso de la ley" 2;. El juez deba ser corno un
cadver .en .manos de la norma y para garantizar el funcionamiento
del-prncpo.fue creada la Corte de Casacin, organsmo anexo al
poder legislativo, que. tena -p01 misin no la de unificar la jurisde .mpedr que ella se formara; anulando toda
prudencia, sino
decisin que contraviniera el texto expreso de la ley escrita; ms an,
en el caso de que el texto legal fuera oscuro, la Coite deba solicitar
dictamen de la. Asamblea Legislativa, nico cuerpo capaz de nter. pretar la ley :rn.

la

No Creo que haga falta un gran aparato conceptual para poner

en evidencia que el principio de la aplicacin mecnica de la ley
por los jueces no 'slo es errneo desde el punto de vista racional,
sino contraro al mismo principio
la divisin de Ios poderes e
irrealizable prcticamente. Acerca de sus falencias tericas hemos
escrito recientemente en otro lugar . y all nos remitirnos 4; respecto
a su irracionabilidad desde el punto de vista de la divisin de los
poderes (la expresin correcta sera "rganos") y las funciones, 'consideramos terminante un prrafo de Becasns Siches: "Es un dislate
--escribe-- pensar en la 'posibilidad de una :intei-pretacin literal.
Un puede comprender 'que a algunos legisladores, imbuidos por
una embriaguez de -poder, se les haya. ocurrido ordenar tal interprc-:
tacin
cal . por otra parte . resulta por . completo. irrelevante
carece de toda consecuencia jurdica, porque el legislador, por absolutos que- sean Ios poderes que se le hayan conferido, no puede en
ningn caso -deffr1k sobro el mtodo de interpretacin de sus man-

de

'

lo

'

'

Montesquieu, De l'esprt des lots, T. I, Paris, Eruest Fkunarion, S.F.,

pgs. 86 y 1_72. El juez queda reducido segn esta doctrina =escribe Sergio
Cota- a ser "ni ms ni menos que un verdugo", Cotta, Sergio, ltincrarios
humuno del derecho, Pamplona, E. U. N.S. A., H>7 4, ). :35 ' sigtes .
X.':?

. N'J Cfu. Ntisson, Len,' on. cii.,

pg. 1 rn.
'.

Massini, Carlos Ignacio, f1f{exo11e:, acerca de la estructura ile! razo

namiento fudicial, en: Boletn de Ciencias Polticas r Sociales, N1.i 22, \lendo,

U.N.C., 1978.

222

CAHLOS JCNACJ.O ){ASS(Nt

datos { ... ); esencial .y necesariamente est fuera de su poder el

definir o regular algo que no cabe jams incluir dentro .del concepto
de legislacin: el regular el mtodo de nterpretacn, qe J.as aormas
generales que l emite" a. En otros trminos, compete a la esencia
de la funcin jurisdcconal la interpretacin de las normas generales
con vistas a su aplicacin concreta; sin esta labor interpretativa no.
puede hablarse propiamente de "juicio", toda vez que ste suponed esclarecimiento de las premisas a partir de las que debe elaborarse iw, Por ltimo, de la irrealidad prctica del ideal. legalista habla
a las claras la experiencia de todos los tribunales del .mundo, en
donde diariamente se interpreta, muchas 'veces con bastante umpltud, las prescripciones sancionadas por l legislador. "No hay nada
ms admirable .-scribe Mlchel Villey- que
. la lgica de nuestros. .
magistrados, su aptitud para vincular, con maestra consumada, vie- .
jos artculos del Cdigo Civil con soluciones q,uc establecen .exactamente lo contraro, El matrimonio contrado entre el derecho y la.
lgica deductiva no fue un matrimonio modelo'.' "1

NUES'I'RA HEALJDAD JUHI)ICA.

El sistema jurdico argentino, en especial en, su aspecto civil,

se elabor a partir de los presupuestos que hemos, .nali7:do, sobre
to<lo en virtud de la enorme influencia que ennuestro medio ejercieron los juristas francses enrolados en la :'Escuela de 'la ex,ge
'sis" 8 Acerca de .esa corriente escribe Husson, que "para los exegetas, el derecho se presentaba corno una disciplina anloga, a,l
mismo tiempo'a la teologa, y a las matemticas: .a, la teologaporque buscaba la revelacin de lo justo en la ley, como la teologia.

::.

Hecusns Sches, Luis,

01.

cit., pg. 428.

Conf. Ducc Claro, Carlos, 'lnter,retaciri .iuridica, Santiago de Chile;

Editorial Jdtdica, l77, p4g. 54 y sgtes.
::41

:17

pg.

Villey, Michel, Setze essais de ,hil.ophie du cln;,it, Pars, Dulloz, 196'H,.

:2f).

(,11f. im Anzotegui, Vctor, Las ideas iurldsca en la Al'genti,w,

nos Aires, Perrot, HJ77, pg. 113 y sgtes.
:.!

Bue-

.! .A l)IHJDENCIA

J UHfolCA

busca sus verdades do fo en las Sagradas Escrituras; ti las matemticas, porque su mtodo era, corno el suyo, esencialmente deductivo" "". Como los exgetas, los ms importantes juristas argentinos.
de principios de este siglo sobre todo, concibieron al derecho corno
un sistema cerrado de reglas -n; inclusive algunos de ellos.' pretendidamente originales y "modernos", han hablado de_ Ju "plenitud del
ordenamiento jurdic" 1, consagrando --co11 una denominacin esotrica- el mismolegalismo extremo de ,los eodfcadores frnceses.
De todos modos; creo que es un hecho fuera de toda duda el que
los grandes juristas de la escuela exegtica.- Aubry et Rau, . Dernolonbe, Mourlon, Laurent, etc; fueron los que formaron la mentaldad de la gran mayora de los jueces y juristas argentinos. Es por
ello que tambin entre nosotros "se establece, no slo respecto del
derecho codificado, sino tam hin en los ideales juridcos ' de la poca, la primaca del derecho legal y, ele este modo, corno consecuencia, ius y aequitas aparecen enfrentados, en abierta contradiccin" 42
No puede ha her cqudud si fa. nica fuente del derecho es: la ley
escrita y si, adems, ella dehe ser aplicada deductivamente a partir
le los textos considerados
su ms estricto sentido lingstico. Por
fo tanto, extrayendo las ltimas consecuencias de nuestro sistema jurdico, ta.l corno fue elaborado en sus-comienzos y conforme a su
interpretacin originaria, la equidad resultaba excluida del mbito
del derecho .argentno.
En los hechos, por el contrario, ocurra que los jueces resolvan
efectivamente conforme a justicia, 'no obstante la existencia de algunos textos legales que . ---prinm facie-: consagraban una solucin

en

:;H.

Husson, Len, op, cit., p!,t. 1120,

Conf. Salvat, Raymundo, Tratado de derecko civil argentino Parte

general, T. 1, Buenos Aires, Ed. F. Perera e hijos, 1925, pg. 8 y sgtes.
.fo

j
1
1

!
j
1
J

As{, por ejemplo, Aftalin, Enrique y otros, Introduccin al; derecho,

Buenos Aires, Cooperadora _ele Derecho y Ciencias Sociales, 1972, pg. 231 y
sigtes.
41

42

'? os, Jos .Luis, Metodologfo. y ciencia en e clereclio. privado

e )'lf:
modemo, Madrid, -Ed, Revista de Derecho Privado, .1977, pag. 323. Respecto
a las. consecuenteus, en .el nfito. de los contratos, del rechazo .decmonmico
de fa equidad, ha escrito pgtnas terminantes Jorge Mosset Iturraspe, en su
excelente libro. Justicia contractual, Buenos Aires, Ediar, 1977, pg. 15 y sigtes.
.

224

CAIU.OS IGNACIO IASSINI

irrazonable. Guillermo . A .. Borda ha enumerado, algunas de estas

soluciones de equidad en un serio y meditado trabajo acerca de
la interpretacin de la ley:,::, soluciones que, por .Qtra'*par1tt'l sur
[urisgen con toda evidencia si se realiza un anlisis diligente de
prudencia argentina de los ltimos .aos. Los recursos ,1. los que pan .
echado mano nuestros jueces para llevar a buen trmino la tarea
de lograr un orden. jurdico justo.. han sido numerosos . y variados:
la interpretacin lgica, la bsqueda. de la intencin del legislador,
la eleccin =-cutre <los textos de posible aplicacin al caso=-. de fa.
norma que conduce a la solucin ms justa, la apelacin a la razn
de Iu ley, etc'. Ms recientemente la Coite Suprema de Justicia. de
la Xucin, en el taso "Vieytes de Fernndez, Juana, suc. c.jProvinda
de Buenos Aires";. al referirse a la actualizacin del 'valor o ndexacin de las deudas dinerarias, funda su resolucin -. en expresas
razones de justicia, frente al aparentemente contrario texto .de los
artculos 6HJ y 622 del Cdigo Civil 44.
Ante esta aparentemente irreconciliable oposicin entre el espi..
ritu .que presidi la formacin de nuestro sistema jurdico y el hecho
evidente y reiterado de la existencia de una jurisprudencia de equidad en el pas, se .haee necesario buscar los principios que permitan
dar una respuesta adecuada a los interrogantes que naturalmente
surgen de esta situacin. Cmo pueden fundarse .CI) nuestro rgimen
jurdico juicios de equidad, mi los que no se aplica, el-textoclegal
.
91 caso. planteadoi', es posible encon.
que -prima facie- contempla
trarlesfundamento en la legalidad positiva, o habr que contentarse
con . la remisin a la naturaleza de las cosas y a las razones ele
justicia? En esta materia y respecto a este. vunto, las opiniones son
extremadamente controvertidas; por ello, las consideraciones que expondremos no pretenden ser una respuesta defnitv a los interrogantes planteados, sino slo una contribucln al esclarecimiento de

la

la problemtica.

..

.
con la concepcin realista del ele
. 1\tn nosotros _ consecuentes
.rn Borda, Cuillermo, A., fotervretadn de la ley, en: Jus .,. Uevista Jurdk:a
dt! la Provncu cU Buenos Ares, N 7, La Pfata, Edit>ial Platense, 1966,
pgs. 2)M!3.
H

El derecho, T. 69,. pg. 187.

223 .
. recho de la que partimos=-, los jueces argentinos tienen SU alcance ,
. los..medios necesarios para dicta!' fUoi. justos, aun cnlo la sqltici9i .
W surja claramente del texto de
cuerpo legal.' En (lrJl palabras, nuestros magistrados pueden, sin violentar el oidcnt1rnfonto
positivo, fallar . (:XJtiitativnmente, {)S decir, . l)() mlicur una norma
"cuando sta falhi en algn particular caso", tnl cq110 Io expresa
Santo Toms 4. Los recursos los que puede y debe npelar el magistrado frente a. una situacin que, regulada por la ky en primor
anlisis aplicable, conduciru il un resl]tadc>. g1;aven1iint . i\fusto,
contrari las razones de bien comn que mntlvaron la sancin de.
1 norma, son, a nuestro criterio, los siguentes.

algn.

ta interpretacin: realista dJJ la ley

al

Para h concepcin ,renlista del derecho, ste pertenece

orden
d la praxis, el ele aquellas 'r'.a]iddes que el hqnhr(" hace paru d.
]ogro de. su perh(J(c'll'I, persona! o social. En el caso de lo .juridico, .
elIiien humauo que se persigli( con su .establecimiento es
comn de la sodedad poltfo,. Conforme a esto,
derecho es, prv"
'piamente hablando y. en su prlmerauccpcin, obrar humano social .
ordenado hacia el. bien comunitario; . como y,1 lo expresramos; Iris
restantes realidades juridicas: ley, facultad, ente1wia, saber jurdico,
medida en. que contribuyen
oh,t non su justificacin intrnseca en
al 1og.o de c-se orden en las relaciones y conductas sociales qm. hace
posfl el bien comn 111 Si el derecho no s una realidad terica,
,espet:ulabk., corno las leyes de la. naturaleza. inanimd;t> .sino na
obra prctica. hechura del. hom bre para su perfeccin
la .interpretacin de las realidades jurdicas depe adecuarse. a s11 naturaleza
(''S('1<:ial; dice. ,i (Sk '.spec.to Ccorges )(lnO\VS. que; 1a interprr. racin cicnt fica y filosica. pueden ser .llamadas "tericas", i<>rq ue
.huC' la. contemplacin dt' .aquello que se ,dic en los textos nterpretados. La' i1trr1)retadn. jurdica es, por el contrario, una interpretacin prctica. Qu.ien interpreta un texto legislativo (en sentido
umplio ). quiere ]legar a ;nh(r, en ltima. instancia, .no propiamente .

e1 bien.

el

fo

odnt

. j,,

; , ."2...

.i;,

Toms de Aq11ino; Santo, Comentario.v a la lticaa Nicinnaco, V. lo,

11

S: F.,

ton f. Lnchancx-, l .11 is .. El concepto de derecho, ,w11os Aires,

l )5:l, pgs .. 2;522.58.

226

CAHLOS IGNACIO' 1\lASSlM

aquello <1ue el autor del .texto ha dicho o. ha. qu(Tido decir ( en d

caso de que pudiera 'saberse), sino cmo 'debe co1;1pol"hirse. aquel a
qulenensea, 'aconseja marida:( ... ). Lt. fntrprdaci6n jurdica es
. 1a intprehtci1; prctica .. por.excclencia,. tal corno 161 he1tos tM1istttSu fin no (S lti'' aprehensin dd Sl'ntdo' .m.tntio en vistas a
su contemplacin inteleetua( sino
ddenni.11.ci{;11 d la regla de
tm11p)raifontc> sin la cual la ac.<i{)l), (igida. i mperiosamentc p< ir
. la vida, 10 'puede :s,r rea1iz.ida c(nTetme;lte. L..t interpretacin j11"dfof est, ]?()1; tanto, 'sometida en ltimu iqtarn.il,,d fin d<' hi .accin
JtH'Z
humana" 47. f,a interpretacin qtH' de la n.orma tky>c hacer d
- es pnfoi6a, el se.t}tido de que (/be oric11ta1'.sc - la
sol,1win
del caso controvertido, \ -la ms justa regulacin ck las conductas
humanas en la situacin de que se trate. Su .labor iutelectuul snhre
Ja norma no es ch- Ja misma nuturukza que la del jurista. que analiza .
las' leyes "desde lejos\ desde una perspl'Ctiva rr-lutivamcnte terica;
ya que' ,1crsp q1c.tra frn'tl' a la rest)otlsahiHdad cli dar solucin
u un determinado conflicto social. La situacin del doctrinario del
derecho es ..'nloga a la del critico .de: 'arto, que analiza las ohrns
desde el punt de:, vista d< Js. principios
lu es'ttka, 'sin vers \_in
la necesidad do realizarlas en lJ hechos ik. I ,a irit_iriJr/fc.i1 d . las
normas jurdicas (lll('' debe hacer' el. juez es, por (l contrario, slmilar
a la 'que d las rgfas de su arte deh<.' hacer' d pintor, puest< f-'(',;tte
a 1a ineludible n(;(<'.'sidtc(de rtt:e,ir en s.1 tola un ci(;rto y dctcnlli
nado pasaj. El juez <:t)(', (I mandato esencial V c1istltucionl de
realizar la justicia' en fos\:ass qu caigan haj,;u jnrisdkci(h1( por
lo tanto, la Interpretacin que haga de las' k-yes debe estai;' (>.rd(nada

taan:

la '

mejor

en

'

]('

.t'('ll<.:falr.t<: fo .1<.'Y
a estt objetivo: "1)\d<'> qut C()llStihK;i<'mal
tr-ndc 'nl bien t01in'.in ---<'S<.Tihe tithr H. 1-ffmncfoz.--- ddl<'mos
suponrljst <nd{c:da a 'k>gra.r s_oluciones. justas . Por.;, tanto,
y
la fiel y leal lnterprctacin 'ch;. dl ---salv<, e1 c.as> <::xtrrno el< "ley ..
lisa y llanarncutc- co11trt la ley natural o consHhci<innl--- impone-

41

Khli(>W:;ki,

{:c:i>ns,

Pliilosopf1ie

et. /ogi,1:tW

'de,

f'ii1ter))ref<ltoll

en

Droi( e Archivc-s d( Philosophk: du lJroit, Nv X\'lL Pars, Srey, HJ72, pgs. 41

. )' 45.

"

mL Pulucios, Leopoldo K, Filo.wif.ia del saber, J..fa<lrid, Credos,. Hl<>2,

pg. .'378 y sigks.

L.<\: PnunNCIA . .J CHTDIC:A

227

. hacer jugar sus priucipios en ei'. sentido di, la justicia del 'caso concrcto, Pn'cisam.ntt. pnrn'. so estn lo.s. jueces: para juzgar justamente
sc'gJY l.i ley <'i1 d <:ao concreto: o sea, para emitir un .juicio prulknd'a], aqu ' alioru; no.1;n subsumir .el caso' 'como si S< tratase
tk un silogisl'nci ttc'>dflc. sino .dt: un juicio prudc\n{i,l.'I que arribe
.
. .
.
. . .
a Jo justo C0\1('rftc'j' el] (.'tso'' ".
[nte1-prdcti1do. J1. ]<:y ,el(' tste modo, S(' Je _presenta al juez .\a

posibilidad 'ele 'jzgar justamente en ia cnornw mayora el( los casos,

taren <jlle se 'simplifica cnorrnemr-nt los magistrado argentinos de
hoy. en razn el la enorme exuberancia de la 'f<:'.gislcin vigente,
que torna. imprescindible una turca dt- depuracin ;,u Y de ('leidn
=-cntre ;1iucha;__:.
la 1im:ma uplicahle al""caso. Realizando <:st
eleccin interpretando Sil significado intrnseco cu el sentido de
lo justo
concreto,
los .jueces . pueden ..
.-..
. -dentro \1t, la. .ley->' establecer .
.
. '
.
\
,
rectamente lo debido en los casos ci1 que. dehcn ejrrccr su juris-

de

',.

diccin.

h)

La doctrina de las lagwu; de la /(!!J

.

. C11trnr1ai11ent(:: lo sostcniclo p<r el racionalismo normativista

en <l sentido d que. la ley 'era completa, perfecta y nica fuente
'. del lerc.,:chci1' J.i cJoctri11 contempornea sostieu ---oncordank. con
la realidad de las i::o:,;s-:-'.que.'en llegslacin existen, vacos. Estas
''lagunas,; en la ley se deben fundumentalmcnte a tres causas, . de
acm1'do a. lo so:inido por 1::ihilipp Heck: 11:i) La -hnposil>ildad del
Jegish,r de .prcvcrl:t(do,
abarca r con la norrna la totulidad de.
los casos i)sib]es;. 21.1) Aun en el improbable caso. de <ILl(\ pudiera
anticiparse- ric;ionalm(11te -la totalidad de Ias'. situaciones posibles,
la imposibtlducl c1/ex1wesar o iorir1lar la norma de un modo In equivoco, completo y claro, .'3C:1) El cambio de las situaciones sociales
nguh{das, Jlll' h..le a una norma nacida bajo determinadas crcunsrancias, t<;falmcntti 'inadecuada .paru regir otras nuevas surgidas al

de

. -11,

i l., Sohre la f1111dn d los iuece .!/ io v1,1lore.

jurisprnd;i11da
'.a\rgentnll, N.> }53.5', Buenos Ait'<"s, H}78, pg. 7;
-n t

Henuuulez, Hetor

it1dtTih,s.,

r111 . Cmf. )\lontejnno, Bernurdno, ; Noacco, . Julio, Esttica iuridioa, Bue ..

nos Aires, EUDEBA, 196H, p;1g. 22.

22
comps del llevithle di.mfmis:nw de la vdt\ social J.

Estas ,\Wmns, ,-

' llamadas . "lagunas 'sobJ.fvhicnt.es'.,. SOH fas lflS n14r\S. y }l (IP

. dan Jug.w -en
la mayora de los easos->. a lp. jtliJqs el(., equidad,
tal corno lo que consagran la revalorizacin ele -Ias Hntjifs qfMrn:riis,
({UC. el Jegisfodor O( l,l_l'.Viq
partiendo de la: base
tifctWtm1.:;fa

de

hi.

el

. de Ul1 signficatvo cambi en

vakn' real del Q{.\fP 5.
..
. . E11 estos casos, cuando la modfcacn de In reaUdac:1 social con-
O

vierte en ruconalmente naplfcabls

<l

las nuevas 'stuwiones flqrnv\s

en

q U' f mr011 creadas: pura regular sltuacones sid:.{ic..

el Pa$<\o, ',
e}. juez debe coosidrnts frente al caso de carencia ele norma exprc

sal de una Jagnr legal, y recurrir a Ias fets snktorias.

AHrv.i. a: este respecto Gurda Mynez, que' -PWde: en efecto,
. suceder q le. en un hechoque cae bajo el. supuesto
un J,)l;C).?tJ
Iegislntivo genrico.. concurran drc"u11stancias. que _ls rgnos. .legisIativos no tuvieron 'en .cuenta, pero qe, de haber ido consde1c\o
}}<ir ellos, habran dado rige a tina. regulacin distinta. -J:1
(fo <JUC en la ley existe
vaco, a pesar de que el hecho (lC d .
.juez etmlfa .reproduce la .hptesis de la norma legal, obedece prec-.
samcnte a fa conviccin de .que. en 'el caso existe algn crcuns- .
tanca "fuera de fo generar' i:ill _'l;. solucin -para ese caso, es eipuesta
p01: Reas;. $ic}-ies 'e11 los siguie:ntes trminos: :''F{e
<JU<:' entiendo que
aqu analizado requiere un' tratatpe de

de

aserto

un

ei

- puntado ya

caso

miento diferente, a.saber: .requiere .que se repute-.<ue .aqucllos p:eeeptos legislativos que daran lug}ll: a efectos lltofiaentc"_.idebi'dos,
no oonsttuyen la . nornn . e11 ve'rdad . aplicable. a . df9h. controversf.
. particular, qu entonces se. debe av.erjgua} .s
el orden jtc1ico
. positivo existen otras normas qu pudiesen ser consi<l1;ada,s cop1Q las' . ..
pertinentes para resolver el caso e\1 cuestin; ys(fol h{tqt1cia'diese, .
resultado ngativo,' se/debe entender, que: et juez.' se eriutlfra'. iifo '

. i l

Co,hf ..Heck,

en

Philii)P', El problema

lona, Arel, l96i; pgs. 39-40. .

ci/ la

'teacin (fol'_ dereclii,

.

K:&.i . .

c;nf .: Bdart Campos, Germn, La it1dX(tei11 (le ls defte/.a.i c(iner

' ritJs como. prit.ic1io costittfCOll(tl, en El Derecho; T. 7_2, Buenos Aire,
,A.;
1977, r>i\g. HB, nota 8.

:.2.

,:1

u. e

(.;arcfa. Mynez, -Eduardo, Lgica. dl mciooinl iurclifo, Mxi', F .

. C. E . .. 1964,_ pg. 90.

..

unn laguna, qiie habr de rellenar por cuenta pr<>pia'. . En estos:

casos; las fuentes sipletoras tiren la suficiente arnptud. Ilexi-

pta. permitir 1 nfgistiad.o iilat Una . normn que. le

permitu, flmdado en criterns objetivos tli:i:at lb jsto concreto en

el caso cbhsidetado;

. bilid,Hf

t'bi110.

e) La declartcin de fo ihconstitcihliil<1d fle la. hornw .

Pm: ltimo, queda los jueces el recurso de la declaracin de

inconsHtuciohaldad,ctihd la norma consagre en 'el. caso -ttrta\intus.
Uci11 grave y fndarhental, que implique la .volaein o el desconoc.
. declarados poi' nuestra Coi1S- .
miento de los <lefechos _uaturales-
titncn. A este respecto escribi ese ghi jurista que fue Torns J);

de

fa Constitucin
"hay un propstn .ge11er11 y esencial
(jl} dt expresndo en ,l frase del prembulo segn la cual uno de
los fines de ella es fifidnzatla justicia", Esto no significa slo afianzar el Poder. [iidcal, cousttuyndolo segn las exigencias de la coIectividad eh la que debe actuar y consagrando su indispensable
irdependericid. Una magsb'atura judicial sabiamente organizada,
obligada a aplicar sin recurso algunas leyes inicuas.. no afianza la
justicia sino la' iniquidad '( . . _. ); va en ello un .problema d;e conciendn -que ai 'juez no -le'.eif licito resolver remitindose desaprensiva.
mente al text'o de la ley pata consagrar la iniquidad y ella porque
J Co11.Hhtc,in/ ciue debe ser aplicada antes que las 'Ieys; mada
. que la justca sb aari:zada. Cmo? Sancionando el estado leyes
justas,' aplicnddls los jueces calido son justas y negndose estos ..
11-isfos' d. apctla.s, pn respeto a -la justica, que es, en esto, .respeto

_ C.isares, qu

fa Cbrlshicih,

bindb yiofari los prncpios ese-riciales del orden

jtistd'' lil\ l!::fctitstf de ihcbhstitt1ciortH,cfac( gatant dei ffo.or so-

. <}

.--_ .. __ .,,.:.'

_.--'.

',

'

. _:,

, .

Retasiid5iche's. Luis; Ntiet,d filosoft de la in.trJ)reicin de.l derech,

'Mxico, '?b-iJ, .i07i, pg. 265;' eri el msino serlticlh y del mismo autor: Arito
lg?J. 9$2 .. i$74, ]\1.;dcb, F. e' s., 1916,-pg. 190 y sigtes., y, Ext>rienc jr
diii ni:tt&rlte% rlt ic. c.:bsa lgitit 'rilzonable', txko, F.C. E., W71, pg. 517
_ y sigts, Acetc.i dfi tema ele intgraciri de la luz vase el muy valioso libro
. M

.'

'

_- -

..

..

'

de'I.ttlolf.cfLis Vigo '(h.), Iiit'egMcin d ta teu, Buenos Aires, Astrea, 1978 ..

. o' tas.ih/S;'. toihs .iJ.,' La itstida l/ l tlerec:h Bueuos Aires, Abeledo-

Perrot,

1974, pg. . ....

.;

280

CA.HL</S IGNACIO. MASSlN.(

. bretodos eminente d)a ley uprema, cal es :"af\nar-la justicu",

. iy' posible -,. a_pl_ai_ de. [) ley -CUldo (to_.

tUf!-.a .

la' ..

ya que en , 'casos. casi

resultados -de una Injusticia fundamental,

.segt:aib(,n. se

encontrar vulneradc'rulguno de Ios .. pri1i:pfo- que

la Constitucin lm cons..agrado COJO fundamentales. para fa convivencia.: "Mientras tengamos en. la misma Costitcin -. escribe Ebrhard. :
materal ex- . .
: . ese
Schmdt, refirindose a. Ia Constitucin Alemnaintuiciones: fuml:m61itales cua . violacin' equivale a Ja.
presado:
negacin :e}\ derecho; podernos en- realidad decir, 'segn n.opinin,.
que nconsrituoonalidad, 'eri_ este, sentido que a-cabambs .de '1dicai-;
trminos de idn:- ..
e injusticia; puede cnsitle{arsenfre nosotros
11.;
tio.sgnificadoi,_: Los prncipiosIundamentales' ylos :d,rechds sub-.
jetvos naturales _'que consagrauestrIey suprema, dan 'f juez. u.ria
.. posibilidad rns. de encarnaren.losheehos las.razonesde' justiiaqe- .

orn<>.

. . dimanan de 'lnnatraleza dfas cosas; y. e .JOr fog' carn'ii.O'; previs- .

. tQs po.r nuestro. . _tgimn- positivo: al establecerIa declaracin c.ie.n-. .

..

: -consttuconalldad."

'

. ,.: .

.. , .- ..

. . . C 011clusi

t;

.
......

. Dijimos rns rril? que slo pretenda1o_ rJa1:; a crlsios . -

. -provsoras, creemos. que .a 'Is ..que hemos llegado .. no- lo.son .tanto.
_Pepsa1os.quc, -.ort. la :excepin de aquellos .que 'an se ..aforran. _al
V?tldo,grtuto,-e'-Ia, plenitud de la. ley,:o- pueden que,dr. -ddas, .
razonapls a9ec:1-}k. l. p<ibilidd .de dietar. fallos de qui:daa_. den- .
. tro de nuestro -.-SIStin .jurdco..postivo. : Es nues1:a'.-,9pin,I)-,,q: a .
travs de _los.' tres instrumentos _que. hemos reseado, Je es .posble .
. . al JUe argentino. 1j.(ii'.llat ij .los .hch9s soluciones _:j{1stcis, . sqjcjqnrs .
... : que,,, cundo, IW:: t_su.I.tpn_:- de, :l- _est1:kta-.. pli,cj_. - ( .. d(Ja -ly .
. bajo.cuyo supuesto cae el. hecho en juicio, no sern sino' de equidad. .
-la- . .. ..
. A dos ml tiesictos afos d. s_' muerte, Aris{6t-<ifos.
debate'
.el. jz;.
.J-. perenne
. cive:
qte<)
.apora
para. .resolver
.
..
.
. .
...
.
.
. .
.
. .
.
. ..
.. frente -a la: generalidad de -las -normas. .- yr"]a:; .rrepetble-stngularldad . .
de .los casos de .ji;sticfa. Mdfant el jg de los. 'i-ec>{jtlrdios .' . .
.

en.

. ;, .' ,. . .

. . -.,

,56

ju.i(o

sigue. dando-

:. i .

Radbruch, . Guta.v; Schmdt, .. Eberhard y. '\:Vlzel,

drih mlo, ._ :a'd'.id;' !\-gt1in.r -1971, pg 60.

: -. . .., f: .... . .

..

:::-

r . :\ .

)t,1s,:

Prree,ho'
._, (.

i..

.,

it

2:ll

LA PfiDENCI;\ J UlpJCA

estudiados, podrn los jueces . dar cumplimiento a lo expresado por

Vlez en su nota al artculo 2567 del. Cdigo Civil, . en el. sentido
rle que: "la equidad es lo que debe dirigir. la resolucin d los jucces", y ello debe ser as, porque la equidad es, tal como lo escribiera
Casares, "la /1lth11a puerta 'de acceso a h plenitud ele la justicia".
1

'\

IN DICE

PG.

Advertencia
;_ .
,.
Prlegp de Georges Kalinowski

.-

, . . . . . . . . . . .. . .

.n

'Lo prudencia iurulica

CArruw 1.

lo justo concreto

L: .ii:itroducciri. - 2 .. Ei camino a- segitir.< J. 'El 'problema

'de h;:r concreto. "' t. La norma y lo justo 'concreto. - 5. Tipo-.
logia d las soluciones propuestas , . .... ; . . . . . . ... . . . . . 21

'

CAPTULO

Ji. 'L nocin. de prudenca ,

betrtriiriadh del cbhcept de phidencia. :. 2. Ei apor.. .e rMotlico>J. "Estblt:t" o justo - 4. "Prescrlblr"

1.

lt> jsto ..

s. ta prdencia;

nado final

vlrtud moral. 6. Detetrrti

.. : . : ..

, ........ ;

31.

(:A1>'i: tJ}b IJJ.iLa.iuHs prudntia

1

.i

1. Ja prudencia: e11. el cmpo juHdico. - 2. Fr1ci11 propia

. de i pH.1oetlda jfrrtHca_...: :L Los actos de la pruderlda
[urdiea ' ... -
11<. : .

"

11

t ,. '11 ,

'""'l,D

43

,.

'

INDICE

IV. 'La. dllberacln

CAPTULO

. 1 . La , deliberacin y su objeto. 2. La inquisicin deli-.

berativa, 3, Los "modelos" diversos .. 4. El primer ''io-.
ment" de la delibeacin: la experiencia. 5.

gencia de fas cosas presentes ... i

L itei

. . : . . .

.5 i'

v. Interpretacin' y previsin

C/\J)TVLO

La

1.
interpretacin de Iasnormas. 2 '. Tipos .de Interpre- . .:
tacin. - 3:. Previsin de las consecuencias
65

VL

CAPT01.0

E. "silogismo" judicial

. . 1. .BI juicio y la decisin. :2 -. D;- precisiones riecesarlas...

, -: 3. El carcter-sinttico;.<leljuiciq . .,4. La.impercin de
. . fo js-t. .concreto .. (5:. Los. requisitos <le_J prudencia jur-
dica. - 6. Prudencia y' justicia . _.. ',: .. ; .. -. ; 1 ; O: .: ; . 73
.Co.NCLUSIN

. . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. .. .. .. . . . ..
.

87

La cie11ciq ]utdii:a .
Querella
sobre
la.
cienia,del
.
.
.
.
. .
. derecho .
'
-

I: El problema de ]a "ciencia" moderna del derecho. H. Crtica. de la concepcin. moderna de la ''.ciencia':,del

. derecho. - UI . . !:;a . concepcin analgica de 1a ciencia.
.
.
'
.
.
.
,,
.
.
..

_
.,
.
.

,.
.
L

.
'd
IV . . L as ciencias practicas; , -. ,V'.: . a '; 1e.nc1a 'Jllrl tea / -
Vl. Conclusiones ..... .. '. ; :. , ; .. ; .... : .... , . . . . . . . . 91
1

'

... . :... .:

. .

..:,:-

l ;

235

NDICE

La filosofa jurdica

Necesidad y significado, para el jurista del estudio ele la Filosofa del

Derecho.

1 . La actitud positivista. - 2. Crticas a la actitud- positivista; - 3. Explicacin. relativa de esta actitud. - 4 .. Razo- .
nes para el estudi de ]a filosof'a del derecho . . . . . . . . . . 123

E( conocimienio prctico
. i

El conocimiento prctico Introduccin

a sus cuestiones
fundamentales

.
.
.

L "Naturaleza del conocimiento. - 2.

La sensibilidad el
conocimiento ... 3. El saber prctico. -, 4. Distincin entre
el saber especulativo y el saber prctico. - 5. Continuidad .
del saber terico y el prctico. .. 6 . Los niveles del .saber
los niveles del
prctico ... 7. Notas aclaratorias al tema
saber prctico. - 8: La jerarqua de los saberes prcticos.

de

.9. .Conclusn .. .. -

_; .. _

147

Anexos
LCuesdones acerca de

:n.

la .virtud

de justicia y la vrdd [urdica ... 205

El juiclo . de equidad y los jueces argentinos

..

"-

---

,v

,:,,,

Se termin de imprimir el 30 de enero de 206,

en ARTES RflCAS CANPIL,
Estevez 2184, Buenos Aires, Repblica Argentina.
Tirada: 1100 ejemplares.