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BARRERAS BUROCRATICAS
Empezamos este trabajo con el rol del derecho constitucional se ha ido perfilando y
consolidando en el Per, particularmente en el mbito del derecho pblico. As, si bien se
reconoce ampliamente en la doctrina alemana que el derecho administrativo es un derecho
constitucional, esta concepcin no ha imperado sino hasta tiempos recientes en nuestro
sistema jurdico.
Sino que en el mbito peruano se dio una relacin entre el derecho administrativo y el
derecho constitucional similar a la producida en Alemania entre el derecho privado y el
derecho constitucional, durante el siglo XX. El derecho administrativo era el derecho de la
funcin administrativa del Estado y ejerca una primaca material frente al derecho
constitucional.
En el Per, se ha padecido de un derecho administrativo propio de una Repblica sin
ciudadanos como llam Flores Galindo al inicio de la Repblica ese derecho administrativo
ha estado parcialmente vigente hasta los albores del siglo XXI con la entrada en vigor el
ao 2001 de la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que se puede
considerar como la primera norma garantista de procedimiento Administrativo en el Per en
la que se regula la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano frente a la
administracin.
Csar Landa destaca que la fuerza normativa de la Constitucin ha encontrado en la tutela
de los derechos fundamentales, y en la garanta de la supremaca de la Constitucin, el
fundamento tanto de su institucionalizacin como de su funcionamiento gracias a la
jurisdiccin constitucional, ya sea en sede ordinaria o en sede del Tribunal Constitucional.
En esa misma direccin, se puede citar en la jurisprudencia constitucional peruana a la STC
3741-2004-AA/ TC recada en el caso Ramn Hernando Salazar Yarlenque. En cuya
sentencia, el supremo intrprete de la Constitucin estableci un precedente sobre el control
difuso de constitucionalidad en sede administrativa.
Afirm en el fundamento jurdico sobre el control de constitucionalidad y
legalidad de los actos de la administracin que: Esta incidencia de los derechos
fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un
CEB resuelve tal antinomia en virtud del principio competencia excluyente, aplicable
cuando un rgano con facultades legislativas regula un mbito material de validez, el cual,
por mandato expreso de la Constitucin o una ley orgnica, comprende nica y
exclusivamente a dicho ente legisferante 0047-2004-AI/T, fund. 54, e). Como se observa,
la situacin generada se resuelve a partir de determinar que se trata de una antinomia
entre dos normas del mismo rango, como pueden ser las leyes formales y las ordenanzas
regionales y municipales. Su resolucin descansa, por consiguiente, en la aplicacin de la
norma legal aplicable al caso concreto, en virtud de competencias repartidas y no en
virtud de un anlisis de jerarqua entre ordenanza (regional o local) y la Constitucin
(fundamento jurdico 25). El ejercicio de la CEB se circunscribe al mbito de proteccin
de la competitividad del mercado, tarea que, en virtud de la unidad del mercado, est bajo
la competencia del Ejecutivo, que vigilar la preservacin del orden pblico econmico.
As, no resulta argumentable que en ejercicio de la autonoma municipal y regional se
contravengan normas de alcance nacional, como por ejemplo la Ley del Procedimiento
Administrativo General o la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, en virtud de una
ordenanza municipal o regional.
En esa direccin, el Tribunal Constitucional del Per ratific la doctrina jurisprudencial de
supremaca de la Constitucin sobre el principio de legalidad sustentada en el caso Ramn
Hernando Salazar Yarlenque, aun cuando el caso en cuestin estaba referido al control
difuso de legalidad y no al control difuso de constitucionalidad. Asimismo, en esta
sentencia precis que el reconocimiento del control difuso de legalidad no supona que se
hubiese derogado el control judicial mediante el proceso contencioso- administrativo. En el
fundamento jurdico 32 se puntualiz que: Debe recordarse, finalmente, que si bien la
inaplicacin de una disposicin a un caso concreto en sede administrativa carece de un
mecanismo de consulta a un rgano administrativo jerrquicamente superior, no quiere
ello decir que sus decisiones no pueden cuestionarse. La posibilidad de que el
administrado pueda recurrir a la va judicial correspondiente para impugnar las
decisiones de los tribunales administrativos est siempre abierta de acuerdo con el artculo
148 de la Constitucin
En esa direccin, podemos afirmar que, a partir de la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre el control difuso en sede administrativa, el sistema de justicia
administrativa peruano, adems de contar con un fuero especializado judicial en lo
contencioso administrativo, reconoce limitadamente funciones jurisdiccionales a los
tribunales administrativos que tengan por finalidad la declaracin de derechos
fundamentales de los administrados, como es el caso de la Comisin de Eliminacin de
Barreras Burocrticas y la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI. El decreto
legislativo 1033, decreto legislativo que aprueba la Ley de Organizacin y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual, publicado el 25 de junio de 2008, define en su artculo al INDECOPI como un
organismo pblico especializado, con personera jurdica de derecho pblico interno, que
goza de autonoma funcional, tcnica, econmica, presupuestal y administrativa. Se
encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros.
En el literal a) del numeral 2.1 del artculo 2 se prev como funcin administrativa
del INDECOPI: Vigilar la libre iniciativa privada y la libertad de empresa
mediante el control posterior y eliminacin de las barreras burocrticas ilegales e
irracionales que afectan a los ciudadanos y empresas, as como velar por el
cumplimiento de las normas y principios de simplificacin administrativa. En el
presente estudio nos centraremos en el rol del INDECOPI sobre el control de
barreras burocrticas y su tutela de los derechos econmicos fundamentales.
II.
este respecto, hay que reconocer que el concepto de organizacin es polismico. Hasta la
mafia es una organizacin con jerarqua, estructura y cdigos de honor. El eminente
socilogo alemn Max Weber dedic al estudio de la organizacin burocrtica un captulo
en su libro Economa y sociedad:
Qu es la burocracia? Weber afirmaba que esta organizacin tiene un carcter
racional determinado por normas, medios, fines y situaciones de hecho. As, la
burocratizacin es un trmino con una connotacin positiva basada en la
posibilidad ptima de poner en prctica el principio de especializacin de las
funciones administrativas conforme a regulaciones estrictamente objetivas.
En trminos jurdicos, se debe entender que el concepto de barrera burocrtica constituye
una afectacin arbitraria y desproporcionada al contenido esencial del derecho de la libertad
de empresa previsto en el artculo 58 de la Constitucin, que asumimos como un derecho
fundamental el mencionado artculo declara que: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en
una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Al determinar el contenido esencial de la libertad de empresa, la doctrina16 seala como
mbitos o aspectos esenciales:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)