1 Analisis Economico Del Derecho Libro

UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

Escuela Profesional de Derecho
Departamento de Derecho
PRESENTACION DE LA ASIGNATURA
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Seores estudiantes.
En calidad de profesor de la presente asignatura, expreso a ustedes mi
cordial saludo y bienvenida al CURSO VIRTUAL, de Anlisis Econmico
de Derecho. Mi nombre es RIGOBERTO DEL ROSARIO CHAVEZ, de
Profesin abogado y Docente de esta Universidad.
La asignatura de Anlisis Econmico del Derecho pertenece al rea de
Formacin Cientfica Bsica, es de naturaleza obligatoria y terica
prctica. Su aprendizaje conduce a la aplicacin del mtodo del Anlisis
Econmico al Ordenamiento Jurdico, bsicamente, con la finalidad de
medir los costos y beneficios que se generan en la aplicacin de las
normas jurdicas y en los distintos sistemas jurdicos entre los cuales se
puede optar. El mtodo consiste en trasladar o utilizar el mtodo
analtico de los economistas a las instituciones jurdicas, habilitando al
egresado ejercer su carrera profesional con probidad y xito.
El aprendizaje del Anlisis Econmico del Derecho, persigue dotar al
estudiante de Derecho de una herramienta para determinar el efecto de
las normas en la sociedad, y su aplicacin en un sentido u otro,
pudindose constituir en un mecanismo efectivo de contribucin al logro
de una justicia autntica.
Las teoras y mtodos empricos de la economa se aplican al sistema
jurdico, en temas comunes como el rgimen de seguro, contrato y
propiedad, la teora y prctica del castigo, los procedimientos civil, penal
y administrativo, a la teora de la legislacin y a la aplicacin de la ley y
de la administracin de justicia. Este nuevo anlisis rompe con los
tradicionales esquemas de interrelacin entre la economa y el derecho.
Todo el sistema jurdico se convierte en el objeto de anlisis, para ello,
1
no slo se apela a los conocimientos tericos, sino adems, a las

aplicaciones matemticas, lo que vuelve ms completo y complejo este
anlisis.
Desde tal perspectiva, se trata de un modelo, denominado Derecho
Occidental Moderno que ha de contribuir al desarrollo de una sociedad
de mercado, a decir de Fernando De Trazegnies y Alfredo Bllard1, en
cita que hace Malpartida Castillo, Vctor. Segn estos autores el modelo
modelo
presupone
que
los
actos
econmicos
son
unidades
independientes que permiten maximizar el inters individual, liberndose

de toda intervencin del Estado, de concepciones morales y religiosas
que limiten este libre juego de intereses. La nica funcin del Estado es
suprimir las barreras al libre intercambio de bienes y servicios.
El contenido del curso comprende tres unidades: La primera unidad,
denominada El Proceso Econmico, los Sistemas Econmicos y
Derecho, aborda temas como: Derecho y Economa, sus relaciones
entre ambas disciplinas, naturaleza del razonamiento econmico, el
Estado y el Poder; Su intervencin en la economa, la Constitucin
Poltica del Estado, su rgimen econmico y el AED..
La Segunda Unidad, denominada Los Factores de Produccin, los
Agentes Econmicos y el Anlisis Econmico del Derecho, se aborda
temas referido al Anlisis Econmico del Derecho, su origen, definicin,
sus elementos bsicos, reas que comprende, el Teorema de Coase y
los costos de transaccin, el Derecho de Propiedad y el AED, las
prcticas monoplicas, defensa del consumidor y la contratacin y el
AED..
La Tercera Unidad, Bases Econmicas del Derecho en el Contexto de la
Economa Nacional y Mundial, comprende temas referidos a la
interrelacin entre Derecho y Economa en el contexto Nacional y
Mundial, Derecho Internacional Econmico, evolucin y delimitacin del
Derecho Econmico, Principios y Caractersticas e instituciones del
Derecho Econmico: sujeto y objeto, naturaleza jurdica y relacin con
otras disciplinas y divisin y Derecho al Desarrollo.
La virtualizacin del curso constituye un material educativo interactivo
1
Malpartida Castillo, Vctor:

2
entre el profesor y los alumnos, a travs del uso intensivo de tecnologa

en el proceso de aprendizaje y orienta personalizadamente la formacin
del estudiante. El escenario donde se desarrollar la asignatura ser el
aula virtual, utilizando el foro de debates para interrelacionar las ideas,
anlisis y comentarios de los temas tratados. El estudiante participar en
las tareas encomendadas para cada sesin de aprendizaje.
La ULADECH mediante sus entornos de formacin abierta y el uso
intensivo de tecnologa, a travs de esta metodologa de aprendizaje de
cursos virtuales se alinea con las principales universidades del pas y del
mundo, que brindan servicios educativos de calidad y forman
profesionales competentes.
El desarrollo del curso ser interactivo, gil y dinmico, simplificando el
proceso de aprendizaje y explicaciones complejas, con la finalidad que el
estudiante desarrolle su iniciativa y capacidad reflexiva en su proceso de
formacin profesional, dentro de una cultura de paz social en justicia.
Por tanto, invito a los participantes a involucrarse activamente en el
aprendizaje de esta asignatura que orienta y facilita el acceso a la
totalidad del ordenamiento jurdico, segn se ver en el desarrollo del
curso.
Resta, exhortar a los estudiantes a esforzarse por su formacin
estudiando, formndose con valores y actualizando, en el entendido de
que es la nica manera de cmo obtener el triunfo tanto personal como
profesional.
El Profesor
Rigoberto I. Del Rosario Chvez
Abogado
Anlisis Econmico del Derecho
CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE N 01

2. PLAN DE SESION N 01.
El plan de sesin N 01 forma parte de la Primera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo especfico es comprender los fundamentos tericos del Anlisis
Econmico del Derecho. El tema de sesin, como ha quedado dicho, se
denomina Derecho y Economa: Nocin de Derecho y Relaciones entre la
Economa y Derecho.
ECONOMA Y DERECHO
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ECONOMA
Los componentes bsicos que funcionan en economa, ante la escasez de
bienes, son dos: Las decisiones y los mercados. a) Las decisiones, estn
en poder de las familias, las empresas y los gobiernos. Las familias decidirn
cuanto de su trabajo, tierra y capital vendern o alquilarn y cuanto de los
bienes y servicios han de comprar. Por su parte las empresas decidirn
respecto a los bienes y servicios que producirn, o en todo caso, que factores
de la produccin alquilarn, sin dejar de decidir lo que deben comprar para su
produccin. Por ltimo, los gobiernos deciden que bienes y servicios deben
proveer a las empresas y a las familias cuando recaudan sus impuestos. b) El
Mercado, en una simplificacin del concepto, puede decirse que es el lugar en
el que se encuentran los productores y consumidores. Sin embargo en un
significado ms amplio, el Mercado vendra a ser un conjunto de dispositivos
mediante los cuales entran en contacto los compradores y vendedores de un
bien para comerciarlo. Alude al lugar donde las personas compran y venden
bienes y servicios. En economa, tiene.
Clases de mercados: En economa se distinguen dos tipos de mercados: Los
mercados de bienes, que son aquellos en los que se compran y venden
bienes y servicios. Los mercados de factores, son aquellos en los que se
compran y venden factores de la produccin. Estos factores son: Trabajo, tierra
1
y capital. El trabajo, es la fuerza fsica y mental de los seres humanos, tierra,

incluye los recursos naturales de todo tipo, capital, constituido por los equipos,
edificios, herramientas y otros bienes manufacturados que se pueden utilizar en
la produccin.
La Ciencia Econmica, como cualquier otra ciencia, ya sea natural o social,
pretende descubrir el conjunto de leyes que las rigen. Los economistas,
entonces, pretenden encontrar leyes econmicas, para lo cual desarrollan un
cuerpo terico econmico, esto es, la teora econmica, que a su vez, se
desarrolla, construyendo y probando modelos econmicos.
Los modelos econmicos, son construcciones abstractas y lgicas, cuyos
componentes son dos: supuestos e implicaciones. Los supuestos claves de
un modelo econmico son cuatro: Las preferencias, la dotacin de recursos y
tecnologa dada, con que cuentan las personas, la necesidad de economizar y
la coordinacin de los sujetos econmicos, a travs de mecanismos de
mercado o de mando, para elegir los bienes o servicios que necesitan. Las
implicaciones del modelo econmico estn dados, por los valores de equilibrio
de los diversos precios y cantidades que resultan de que cada individuo trata
de aplicarse lo mejor posible, dadas sus preferencias, dotaciones, informacin
y tecnologa, y dado el mecanismo de coordinacin.
La escasez de los bienes y servicios: Es un hecho que no siempre es
posible obtener lo que uno quiere, por lo que bien puede afirmarse que las
preguntas de la economa surgen de este hecho sencillo e ineludible: del
exceso de nuestros deseos, frente a la falta de recursos disponibles para
satisfacerlos. Los deseos, casi siempre superan la cantidad de recursos
disponibles. Los deseos no tienen lmites, los recursos, si los tienen.
Actividad econmica, es el esfuerzo encaminado por las personas y la
sociedad para afrontar la escasez, ante la confrontacin de recursos limitados y
deseos ilimitados. La actividad econmica traduce esta confrontacin. La
economa, en conclusin, viene a ser el estudio de como las personas utilizan
los recursos limitados para satisfacer sus deseos ilimitados. La actividad
econmica y la economa, tal como la hemos concebido, estn relacionadas
con la amplia gama de temas y de problemas. Precisamente, la escasez de
2
recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear ms y

mejores bienes.
La eleccin, entre las alternativas disponibles, es una consecuencia de la
escasez, cuando no es posible tener todo lo que se desea. Al momento de
elegir, se hace una evaluacin previa, de los beneficios y los costos, esto es,
tener algo ms y con el menor costo. Aparece aqu el costo de oportunidad,
trmino utilizado por los economistas, para significar que elegir frente a la
escasez, implica siempre un costo. Si no es posible tenerlo todo, cualquier
persona tiene que elegir entre las alternativas presentes o futuras.
Optimizacin, viene a ser el proceso de sopesar los beneficios y los costos, y
de hacer lo mejor que se pueda dentro de los lmites posibles. Este trmino,
vendra a ser lo mismo que el de economizar, entendido como el hacer el
mejor uso de los recursos disponibles.
En resumen, la economa es el mecanismo que asigna los recursos escasos
entre los usos que compiten, mecanismo que logra responder las siguientes
preguntas: Qu bienes y servicios deben producirse y en que cantidades?.
Cmo se producirn los diversos bienes y servicios?
y Para quien se
producirn los bienes y servicios?. Las respuestas a estas interrogantes y el

cumplimiento de los objetivos, nos obliga a identificar, en primer lugar, los
componentes
principales,
para
luego
estudiar
la
forma
como
esos
componentes interactan entre si.

Los componentes, a los que hacemos referencias son dos: Los que deciden
(decisores) y los Mercados. DECISORES: Son los sujetos econmicos o
actores econmicos que actan por el lado de la demanda y la oferta: Estos
decisores son: Las familias, las empresas y los gobiernos. FAMILIA, es un
grupo de personas que viven juntas, unidos por lazos de consaguinidad, como
una unidad de toma de decisiones. EMPRESA, es una organizacin que utiliza
recursos para producir bienes y servicios. EL GOBIERNO, es una organizacin
que provee bienes y servicios, pero al mismo tiempo, redistribuye ingresos y
riqueza.
Por ltimo, para dejar cerrada esta parte, respecto a la economa veamos dos
cuestiones ms: La definicin de Economa y la Micro y Macroeconoma. A la
3
economa, se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que

lleva su nombre. Como ciencia, ser aquella ciencia social que estudia las
conductas de los agentes econmicos. Las describe, analiza, explica, predice y
las orienta, segn el modelo en que se manifiestan. Como objeto de la
ciencia, es toda modalidad que realizan los agentes econmicos como
consecuencia de las relaciones de produccin, distribucin, circulacin y
consumo de bienes y servicios, quienes utilizan los limitados recursos para la
obtencin de bienes y servicios, con que satisfacen sus necesidades que
siempre son ilimitadas.
La Microeconoma, est referida al comportamiento individual de las unidades
econmicas, tales como la de produccin, distribucin y consumo, as como de
sus efectos e influencias en la realidad. Bsicamente est referida al estudio
del comportamiento de los individuos, las familias, las empresas y los
mercados que en ello operan1. La Macroeconoma, por su parte, est referida
al comportamiento global de las unidades econmicas de produccin,
distribucin, circulacin y consumo, as comos sus efectos e influencias en la
realidad global. Se ocupa de la economa como un todo, es decir, de la
expansin y la recesin en la produccin de bienes y servicios de la economa
y su crecimiento, de las tasas de inflacin y desempleo, de la balanza de pagos
y los tipos de cambios.
Otros temas que propone Malpartida en el tema de la economa, son las
categoras, las leyes, teoras y los modelos econmicos: Las categoras
econmicas, son conceptos referidos a elementos del proceso econmico que
expresan propiedades generales o comunes que se dan en ciertas condiciones.
Las leyes, se originan en la interrelacin que se da entre las categoras
econmicas. Son enunciados generales, abstractos que muestran la accin de
determinadas leyes econmicas. Las Teoras Econmicas, se conciben como
un conjunto de modelos. Ejemplo: la economa capitalista se explica mediante
unas determinadas teoras (llmese neoclsica, clsica, keynesiana). Pero
cada teora posee sus modelos, es expresada a travs de estos ltimos.
Poltica Econmica: Se concibe como la utilizacin de las leyes econmicas
1
Miller-Meinepes: Microeconoma. Tercera Edicin, Bogot Colombia, pg. 6.

4
con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. Busca incidir en la

espontaneidad de la vida econmica de un pas2. Tiene que ver con la
asignacin de funciones reconocidas al Estado, que puede ser de regulacin o
de intervencin.
Sistema econmico. Es el conjunto de principios que rigen la disposicin
sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de la produccin y consumo
como asimismo con relacin a los sujetos titulares del poder de disposicin3.
Los principios no son otra cosa que las leyes econmicas que en el proceso
productivo y distributivo asumen determinadas disposiciones sobre los bienes4.
Desde otra perspectiva, el sistema econmico, est constituido por las
relaciones, instituciones y estructuras ordenadas que informan y orientan una
realidad econmica para resolver el problema planteado por el principio de
escasez, segn la ideologa de quien tiene la posibilidad de orientarla. Las
relaciones, son los vnculos existentes entre los agentes econmicos,
derivados de los procesos de produccin, distribucin, circulacin y consumo
de bienes y prestacin de servicios. Estos vnculos pueden tener o no
trascendencia jurdica. Las instituciones, son las creaciones, respecto a una
realidad econmica. Son de naturaleza ideolgica (Liberalismo, Socialismo,
etc.), jurdica (economa normativa: instituciones jurdicas) o materiales
(Indecopi). Estructura, referida a toda la conformacin del sistema:
conformacin natural (recursos naturales, capitales), conformacin social
(humanidad actuando como agentes econmicos, ejemplo: El trabajo) y
conformacin jurdica (normas jurdicas) de una realidad econmica.
Los sistemas econmicos contemporneos: Economa Libre: El sistema
econmico de economa libre, se le denomina tambin de Economa de
Mercado. Aqu rigen aquellos principios ya tradicionales y que sin embargo,
pretenden pasar como modernos: Abstencin mxima del Estado en la
Economa, privatizacin de los medios de produccin, distribucin, circulacin y
consumo de bienes, existencia de libre iniciativa empresarial, el proceso
2
3
Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 36.

Alemn, Roberto. Sistemas Econmicos, pg. 15, cita de Malpartida Castillo Vctor, obra citada,
pg. 36.
5
econmico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y

raz (origen). Economa Planificada: Se le llama tambin De planificacin
centralizada o socialista. Es propia de los Estados regidos por la ideologa
socialista, de los cuales quedan slo algunos, habindose producido un
retroceso en sus tesis primigenias. Los principios que rigen estos sistemas
econmicos son los siguientes: Intervencin mxima del Estado en la
economa, colectivizacin de los medios de produccin, distribucin y
circulacin de bienes y prestaciones de servicios, inexistencia de libre iniciativa
empresarial, el proceso econmico debe ser orientado por centrales estatales
de planificacin y su raz u origen se encuentra en el Socialismo Marxista del
siglo XIX, segn el cual, el fin del Estado es la colectividad. Economa Mixta:
Se le llama tambin economa dual y constituye una mixtura de los primeros
sistemas. Los principios que rigen este sistema son los siguientes: Intervencin
parcial del Estado en la economa, coexistencia de propiedad privada y no
privada de los medios de produccin, distribucin y circulacin de bienes y
prestacin de servicios, libre iniciativa empresarial, bajo vigilancia del Estado, el
proceso econmico debe estar orientado en parte por el mercado y en parte
por el Estado y raz u origen. Veamos cada uno de estos principios.
Modelos Econmicos, son construcciones humanas que obedecen al grado
de aplicacin de los principios de cada sistema econmico, segn se quiera
que funcione la economa, desde la perspectiva tica, ideolgica, poltica y
religiosa. En efecto, los principios o caractersticas tradicionales y esenciales
de los sistemas econmicos, siempre son los mismos en cualquier parte del
mundo, porque, en la prctica, parten de una teora general. Sin embargo, en la
prctica, observamos que las distintas economas (de los distintos pases) se
diferencian unas de otras, aun cuando se utilizan las mismas denominaciones,
como sistema econmico de libre mercado, sistema econmico planificado o
sistema econmico mixto.
Orden econmico: Son reglas econmicas que provienen del marco jurdico
(Derecho objetivo econmico) de un Estado y del exterior. Es el campo del
deber de la economa. El orden jurdico se encuentra conformando el sistema
6
econmico en cuanto relaciones (jurdicas), instituciones (jurdicas) y

estructuras (jurdicas).
EL DERECHO Y SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES
DEFINICIN DE DERECHO: El derecho es el sistema de normas coercibles
que rigen la convivencia social. Es un sistema de normas, porque se trata de
un conjunto ms o menos ordenado y jerarquizado de reglas o normas de
conducta que, por ejemplo, nos impone la obligatoriedad de dar o hacer
determinadas cosas. Nos indica que se trata de un conjunto ordenado y
jerarquizado, puesto que entre las normas jurdicas hay relaciones de
coordinacin y subordinacin. La coercibilidad, significa que son susceptibles
de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia.
OBJETO DEL DERECHO, Es la materia sobre la que acta el derecho; en
otros trminos, precisar el objeto de la normacin jurdica o, si se quiere, en
lenguaje aristotlico, la causa material del derecho. As como el escultor acta
sobre una materia dada, el mrmol, al que trabajo dndole forma, el derecho,
mutatis mutandis, acta tambin sobre una materia que es la conducta
humana,
encauzndola
en
una
determinada
direccin,
prohibiendo
determinados actos, etc.. El derecho se refiere a la conducta social del

hombre, es decir, a la conducta del hombre en relacin con la de los dems
hombres, o ms precisamente an a la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva, segn se ha dicho con admirable claridad5.
FIN DEL DERECHO: En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo
cual existe, o en otras palabras, su razn de ser, nos dice Abelardo Torr 6. En
nuestro caso, tener conocimiento del fin que persigue el derecho, es de suma
importancia para comprender el objeto de estudio. La entrega de una suma de
dinero, no podr ser comprendida, sino no comprendemos el fin que persigue
dicha entrega, toda vez que puede tratarse de una donacin, un pago o un
prstamo. En la conducta humana, lo que da sentido y orienta los actos del
hombre, es el fin que se persigue. El fin del derecho es la justicia, esto es dar a
cada uno lo que le corresponde. Vale decir que el fin o ideal supremo al que
debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y autntica de la justicia en la
5
6
Idem, pg. 27.

Obra citada, pg. 29.
7
convivencia humana7. Tambin se ha dicho que el fin del derecho es el bien

comn (Escuela escolaticista).
HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DEL DERECHO: A decir de Fernando de
Trazegnies8, comentando las ideas de Lawrence M. Friedman9 El Derecho no
puede ser estudiado solamente como un conjunto de leyes o como ciertas
caractersticas estticas, hay que observarlo en funcionamiento. Esto implica
agregar al estudio de las caractersticas legales del Derecho, el estudio de los
comportamientos efectivos de los sujetos jurdicos. Para descubrir cul es el
concepto de Derecho vigente en la poca actual se requiere conocer las
caractersticas de la sociedad actual. En esta forma, comprenderemos mejor
que es lo que los factores sociales, econmicos, polticos, etc. exigen del
Derecho, qu rol le piden que cumpla; y, a su vez, en qu medida la accin del
Derecho modifica tales factores sociales.
No existe un Derecho, sino una diversidad de Derechos distintos. En
consecuencia, la nocin de Derecho que tengamos ser la nocin propia de un
fenmeno social determinado. Puede afirmarse, entonces,
que dentro del
liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad

econmica de los sujetos o personas. Esta racionalidad est marcada por dos
hechos: La maximizacin de los beneficios; y la minimizacin de costos
Desde esta perspectiva, Alfredo Bullard y Fernando de Trazegnies han
propuesto la NOCIN DE DERECHO ASUMIDO EN UN ESPACIO Y TIEMPO
DETERMINADOS, denominando a ste modelo DERECHO OCCIDENTAL
MODERNO que vendra a ser aqul que contribuye al desarrollo de una
sociedad de mercado. Al respecto, Alfredo Bullard ha dicho: Nuestro modelo
presupone que los actores econmicos son unidades independientes que
permiten maximizar el inters individual, liberndose de toda intervencin del
Estado, de concepciones morales y religiosas que limiten este libre juego de
intereses. La nica funcin del Estado es suprimir las barreras al libre
7
8
Torr, Abelardo: obra citada, pg. 29.

Trazegnies Grandez, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y la Teora General del
Derecho, pgs. 19 20. Materiales de Enseanza. PUCP. Julio de 1988. Lima Per.
Friedman, Laurence M. Legal Culture and Social Development in Friedman, L. M. and Macaulay
S. Law and the Behavioral Sciences Bobbs-Merill, USA, 1969, pp.1000-4, 1006-8, cita de
Trazegnies, obra citada.
8
intercambio de bienes y servicios10 .

El modelo es complementado con la idea de que el Derecho constituye un
vnculo de comunicacin entre los intereses de los actores individuales, a decir
de Trazegnies, Fernando11. Los elementos fundamentales de ste modelo son
tres: La Predectibilidad: Esto significa que el Derecho debe racionalizar el
riesgo, es decir debe predecirlo (la norma se hace predecible); y por tanto se
requiere que la norma sea CLARA y adems CONOCIBLE. Dicho en otras
palabras el sistema jurdico debe facilitar la maximizacin de beneficios de los
agentes. La Concepcin del Derecho como un Sistema Cerrado: Significa
que todos los actos generados y las consecuencias de ellos se encuentren
contemplados normativamente. El Rol de la Autonoma Privada: La
autonoma privada constituye el centro de todo el ordenamiento jurdico. Se
deriva de la libertad del hombre. Puede ser individual o colectiva.
RELACIONES ENTRE LA ECONOMA Y EL DERECHO.
Nos informa Malpartida Castillo, Vctor12 que el Maestro Francesco Carnelutt
deca que: Cuando se intenta averiguar qu es el Derecho nos encontramos
forzosamente ante la necesidad de tener que estudiarlo en relacin con la
economa13, significando con ello que la relacin entre la economa y el
derecho no es reciente. En la misma lnea Diez Picazo14 manifiesta que: Hoy
son muy claros los cambios en la dinmica econmica. Al estudiar el panorama
de las transformaciones sociales y de sus incidencias en el ordenamiento
jurdico, es preciso aludir a los cambios que se producen en la dinmica
econmica. Siguiendo tal lgica, Malpartida Castillo, Vctor15, aade: Es claro,
por ejemplo, como la contratacin ha sido desarrollada en el sentido de
masificarse debido a la dinmica impuesta por la empresa en nuestros
tiempos. Tal parece que la afirmacin que se hace, en el sentido de que hay
una estrecha relacin entre Derecho y Economa, ya no se encuentra en
10
11
12
13
14
15
Bullard, Alfredo: La relacin Jurdico patrimonial, cita de Malpartida Castillo Vctor, pg. 39.
Trazegnies, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del Derecho,
pg. 185, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 39.
Citado por Sergio Correa Reyes en Derecho Agrario, citado a su vez por Malpartida Castillo,
Vctor, obra citada, pg. 43.
Diez Picazo: Experiencias Jurdicas, pg. 315, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.
44.
9
debate, quedando pendiente nicamente el tema de como se produce esta

interrelacin.
Sierralta Ros, Anbal16, afirma que desde siempre se han realizado esfuerzos
para establecer y aclarar dichas vinculaciones. El estudio de los problemas
econmicos, bien sea desde la perspectiva moral sobre la economa, desde
una opcin poltica determinada o desde una orientacin institucional, ha tenido
que considerar, para hacer viables sus planteamientos, el ordenamiento jurdico
o la norma. Del igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el
contexto social o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar
el fenmeno econmico como una fuerza que condiciona con frecuencia el
accionar de los sujetos. Las diferentes posiciones doctrinarias que buscan
explicar la vinculacin entre el Derecho y la Economa pueden resumirse en
tres.
a) Relaciones de causalidad.
Segn esta corriente, defendida y patrocinada por el materialismo histrico de
Carlos Marx y Federico Engels, as como por sus seguidores, la base de toda
la historia es la economa (infraestructura econmica), siendo la religin, la
literatura, la poltica y hasta el propio Derecho, la superestructura. Las
relaciones sociales de los hombres en el proceso de produccin de bienes
materiales forman las relaciones de produccin. Las relaciones de produccin
incluyen las formas de propiedad sobre los medios de produccin, la situacin
que en la produccin ocupan las clases y los grupos sociales, las relaciones
mutuas que entre ellos existen y las formas de distribucin de lo que se
produce. Las relaciones de produccin determinan, a su vez, las relaciones
de distribucin congruentes con ellas. La distribucin sirve de nexo, de
engarce, entre la produccin y el consumo. Lo que la sociedad produce puede
servir para el consumo productivo o para el consumo personal17.
Es dentro de este orden de cosas y considerando, fundamentalmente, en poder
de quien se encuentran los medios de produccin, que se crea una cultura, una
ideologa, la poltica y el orden jurdico. Es decir, que el ordenamiento jurdico
16
17
Sierralta Ros, Anbal. Introduccin a la Juseconoma. PUCP. Fondo Editorial 1996. 2da. Edicin,
pgs. 7 a 51. Lima Per.
Academia de Ciencias de la URSS, obra citada, pg. 13.
10
(lase el Derecho), expresa este tipo de relaciones, de aqu que a cada etapa
de la historia corresponda un tipo de Derecho: A la etapa del esclavismo, le
corresponder un tipo de Derecho que regule el modo de produccin
esclavista, o mejor, las relaciones sociales que se dan en dicha etapa. Lo
mismo ocurrir con la etapa del feudalismo y del capitalismo.
b) Relaciones de Integracin.
Esta corriente, a decir de Sierralta Ros, Anbal18 sostiene que lo jurdico y lo
econmico en lugar de repelerse se complementan, formando un bloque
nico. Su representante ms destacado es el alemn Rudolf Stamler. Segn
esta corriente la vida es la mezcla de una parte sustancial (economa) como
de una parte formal (derecho). El Derecho y la Economa configuran toda la
vida social y cuando as se da componen un cuerpo nico 19. Para ell Brasileo
Roberto Mangabeira Unger, toda la teora de los precios que es el sustento de
la Microeconoma, presupone un orden jurdico. El orden jurdico es el que
establece los lmites del poder pblico y de los entes econmicos que
interactan en la vida econmica de la sociedad, diseando as el rea dentro
de la cual pueda funcionar el mercado20. En nuestro pas, puede ubicarse
dentro de esta tendencia a Fernando de Trazegnies Granda, para quien el
Derecho es parte integrante de la praxis social, nace de ella, se modifica con
ella y asume roles diferentes segn la accin que le corresponda en cada una
de las estructuras sociales21.
c) Las relaciones de interaccin.
Segn esta corriente no hay predominancia ni del Derecho ni de la Economa,
ambos intervienen e interactan influyndose recprocamente. Si hay
preeminencia de una accin econmica, habr, igualmente, una reaccin
contraria del Derecho. Ambas ramas de las ciencias sociales interactan
separadamente sobre el mundo social.
Representantes de esta corriente son, segn Sierralta22 Max Weber, Csar
Beccaria, Klevorick, Adam Smith, entre otros. El primero, orient su
18
19
20
21
22
Obra citada, pg. 15 y siguientes.

Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 15.
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 16.
De Trazegnies Granda, Fernando: Obra citada, pg. 3.
Obra citada, pgs. 24 y siguientes.
11
investigacin a comprender su propia poca en su pleno significado histrico y

real, afirmando que las acciones econmicas han influido parcialmente en la
sistematizacin del Derecho y que los problemas econmicos deben ser
resueltos por la maquinaria legal. Agrega, que la estructura interna del
pensamiento jurdico ha ejercido fuerte influencia en la organizacin
econmica.
Para Klevorick la interaccin es puramente tcnica ya que la economa puede
actuar para dilucidar sobre las categoras a las que puede remitir el Derecho
cuando define la norma.
La Economa establece o facilita vas para que
puedan ser alcanzados los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad
del problema jurdico sea, sin embargo, de naturaleza econmica23. Segn
esta posicin, la Economa puede hacer frente a los problemas legales, no
para proporcionar su criterio que luego el Derecho internaliza, sino para
resolverlo en los mtodos de la Ciencia Econmica. As, se establece una rica y
fluida relacin entre mtodos diferentes, pero destinados a explicar y entender
un mismo fenmeno social24.
Adam Smith, afirmaba que el Derecho es el mecanismo para realizar la
distribucin de la riqueza. Textualmente precisaba: en una sociedad de cien
mil familias habr quiz cien que no trabajan en absoluto, y que, sin embargo, o
con la violencia o con la ms regular opresin de la ley, absorban una cantidad
de trabajo social superior a la de diez mil familias25.
En una clara coincidencia respecto a la relacin que existe entre la economa y
el Derecho, Sierralta afirma que: Atento a la realidad natural, el Derecho ha
determinado, a travs del proceso histrico, los contornos del fenmeno
econmico encausando y disciplinando las instituciones llamadas a convertir en
Derechos ciertas circunstancias. En tanto que la Economa, relacionada
siempre con el Derecho, ha procurado obtener los medios suficientes, con el
menor esfuerzo y en el ms breve tiempo, a fin de satisfacer justamente las
necesidades humanas. Esta actitud se ha mantenido siempre en cada una de
las edades de la historia y en cada una de las corrientes econmicas.
23
24
25

Adam Smith. La richeza delle nacioni. P. 18, cita de Sierralta, obra citada, pg. 18.
12

Econmico del Derecho. El tema de sesin, como ha quedado dicho, la
Naturaleza del razonamiento econmico y la eficiencia en la economa y el
Derecho. .
NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONMICO Y LA EFICIENCIA EN
LA ECONOMA Y EL DERECHO.
Naturaleza del Razonamiento Econmico.
De acuerdo con lo que hasta el momento hemos dicho, puede afirmarse que el
Derecho, en una sociedad en la que los recursos son escasos, el Derecho
interviene para ordenar la convivencia y consecuentemente la posesin de
esos bienes escasos, en el entendido que el hombre al optar por un bien, lo
hace buscando sustancialmente, su inters personal, con independencia de las
inquietudes y afanes de otros, as como considerando la mejor opcin de un
grupo alternativo de otros bienes1.
Sierralta Ros, Anbal2, citando a C. E. Ferguson, afirma que El hombre es un
maximizador racional, trata de distribuir sus limitados recursos en forma tal que
se eleve al mximo su utilidad, pues ese es el fin del consumidor. En esa
actitud, continua diciendo, esta implcito el hecho de que las personas
responden a incentivos y que si el medio ambiente que rodea a un hombre
vara en forma tal que incremente sus satisfacciones, alterando su
comportamiento, as lo har.
De este comportamiento maximizador del hombre, Sierralta Ros, deriva tres
conceptos fundamentales de la Economa: La relacin inversa entre el precio
1
2

Obra citada, pg. 23 24.
1
cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general

buscan maximizar utilidades y los recursos tienden a ser utilizados hacia sus
usos ms valiosos si se permite un intercambio voluntario. Veamos, cada uno
de estos fundamentales conceptos.
Relacin inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandada.
Segn ello, los individuos cuando observan que el precio de un bien es
sumamente elevado, buscan un bien alternativo que tenga un menor valor, aun
cuando este no sea tan atractivo como el primero, cuando se encontraba al
alcance de su economa. No obstante, puede darse una situacin inversa, que
an cuando el bien apetecible hubiera subido de precio, contina siendo
consumido por un sector. En este caso, vamos a observar que la libertad de
elegir est en relacin directa con la capacidad de poder. Es decir, que si tengo
la capacidad econmica suficiente para satisfacer una necesidad, la posibilidad
de elegir es mucho ms factible, si por el contrario, no dispongo de esta
capacidad econmica me ver obligado a buscar un bien alternativo que se
encuentre dentro de mis posibilidades econmicas. Ejemplo: Si la carne de res
incrementa sustantivamente de precio, la poblacin buscar otra alternativa
alimenticia, que en este caso puede ser la carne de pollo, por ser ms barata y
encontrarse dentro de sus posibilidades econmicas. En ltima instancia si ello
tampoco es posible retirar de la mesa familiar la carne, ambas posibilidades.
Desde otra perspectiva, la economa establece una relacin directa entre la
oferta, la demanda y los precios, de modo que si la demanda crece, los precios
tambin se incrementan. A la inversa, si la demanda decrece, los precios
tambin decrecen. Lo mismo puede darse, por el lado de la oferta, si la oferta
crece, los precios decrecen y si la oferta decrece, los precios tambin
disminuirn.
Dicho de otra manera, en las economas de libre mercado, como es la nuestra,
los precios dependen enteramente de las variaciones habidas en la oferta y la
demanda de bienes y servicios3. De este modo, por el lado de la demanda,
cuando los precios suben, la demanda disminuye y cuando los precios bajan, la
3
Roel, Virgilio: El Anlisis Econmico. Ediciones El Alba. Lima Per. Abril de 1990. Pg. 11.
2
demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una

funcin decreciente de los precios4.
El resultado de todo ello, ser que los consumidores que no estn en
condiciones de adquirir los bienes y servicios por lo elevado de los precios,
busquen bienes y servicios alternativos y consuman stos cuando los precios
disminuyan.
Sobre ello, Sierralta Ros, Anbal, opina que existe una relacin inversa entre
el precio y la cantidad demandada de un bien, es decir, que a menor precio 5 el
consumo aumenta y a mayor precio la demanda se reduce.
La ley de la demanda, tal como se le llama a la relacin inversa entre el
precio y la cantidad, tiene muchas aplicaciones en el Derecho. Se dice, por
ejemplo, que el criminal convicto que ha cumplido su sentencia ha pagado su
deuda a la sociedad, y un economista encontrara pertinente la metfora. El
castigo es el precio que la sociedad impone por una falta criminal, El
economista est llevado a concluir que un incremento, ya sea en la severidad
del castigo o la posibilidad de su imposicin, aumentar el precio de crimen y,
por lo tanto, reducir su incidencia, pues el criminal se ver estimulado a
sustituir esa actividad por otra6.
Los consumidores y las personas en general buscan maximizar sus
utilidades.
Dentro de esta lgica, los consumidores no solo buscarn el mejor bien, sino
que al mismo tiempo buscarn que este bien sea abundante, al momento de
efectuar la transaccin. Es decir, que le satisfaga ms, por lo que el dinero que
poseen deber ser invertido de tal manera que le produzca la mxima
satisfaccin, esto es, que le produzca la mayor utilidad (maximizacin de los
beneficios).
Por el lado de los vendedores u oferentes (ofertantes), tambin buscarn
maximizar sus ganancias, lo que significa la bsqueda de una maximizacin de
4
5
6
Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 11.

Obra citad, pg. 26.
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 26-27.
3
sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la produccin de

bienes y servicios hay inversin de trabajo, tiempo y capital, por lo que resulta
lgico que se busque, no solo la recuperacin de los costos invertidos, sino
tambin obtener una ganancia.
Sierralta Ros, alude al costo de oportunidad de un recurso, que segn Folke
Kafka, se refiere a que un determinado recurso tiene varios usos o empleos,
por lo que al ser ste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleo. El
costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la
que se hubiera podido emplear un recurso7.
Diremos, para concluir con este punto que en la economa, en las
transacciones, se distinguen aquellas que afectan el uso de los recursos, sea
que el dinero cambie de manos o no, y las transacciones puramente
pecuniarias8. Algunos ejemplos, nos permitiran aclarar mejor este asunto. El
trabajo casero de una madre de familia, que le importa un costo de su tiempo y
energa, pero por el que no recibe ningn slo la satisfaccin de atender a su
familia. Por el contrario, la transferencia de un milln de soles que hago a una
persona en forma gratuita mejorando su situacin econmica, en tanto se
desmejora la ma.
Los recursos tienden a ser utilizados hacia sus usos ms valiosos si se
permite un intercambio voluntario.
Virgilio Roel9 afirma que tanto los economistas clsicos (Adam Smith, Ricardo,
Say, Malthus, entre otros), como los neoclsicos (Marshall y los monetaristas
de la Escuela de Chicago, encabezados por Friedman, consideran que las
economas de mercado libre permiten y hacen posible que el equilibrio se
presente automticamente. Se alude as, a los conceptos de equilibrio y
desequilibrio, entendido el primero, como la igualacin entre la oferta y la
efectiva demanda de bienes y servicios que hay en el mercado; y por el
segundo, el desequilibrio existente entre la oferta de bienes y servicios y su
demanda efectiva (la oferta de bienes y servicios, es significativamente mayor o
7
8
9
Fllke Kafka, Teora Econmica. P- 217, citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 28.
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 28 y siguientes.
4
menor que su demanda).

En una economa perfecta de mercado no existen distorsiones si hay un gran
nmero de vendedores y compradores, cada uno demasiado pequeo para
afectar por si mismo el precio del artculo, si la produccin de todas las
empresas que estn en el mercado es homognea, si hay perfecta movilidad
de recursos y si los consumidores, los dueos de los recursos y las compaas
tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y futuros. Ms
concretamente, para los economistas clsicos y neoclsicos un Mercado de
competencia pura y perfecta debe tener, por lo menos, tres caractersticas
sustantivas y dos caractersticas adicionales, siendo stas:
-
Competencia entre productos idnticos.
Muchos productores.
Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor.
Gran fluidez de los factores productivos y
Transparencia o perfecta informacin.
Las tres primeras son caractersticas sustantivas y las dos siguientes, son
caractersticas adicionales.
El desequilibrio o las distorsiones del Mercado, segn Torres Lpez, citado por
Malpartida Castillo, Vctor10, se produce por las siguientes causas:
-
La existencia de barreras u obstculos al intercambio de los

derechos relativos al libre uso de los recursos.
La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el

supuesto de libertad de apropiacin de bienes.
Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan

llevar a cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras
con costos de transaccin cero o irrelevantes.
No existencia de informacin suficiente en todos los sujetos que

intercambian.
La existencia de externalidades o efectos externos, es decir

cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
10
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 57.

5
La existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de

productos, etc., es decir falta de competencia perfecta.
Por su parte, Sierralta Ros11, al referirse al tercer concepto fundamental de la

economa, sobre la tendencia a utilizar los recursos hacia sus usos ms
valiosos si se permite su intercambio voluntario, precisa que: Si no existen
trabas legales, como prohibiciones, expropiaciones forzosas, imposiciones
indemnizatorias, tasas fijas de intereses, control monetario o congelamiento de
precios, los bienes sern utilizados y demandados por aquellos que tienen un
mayor inters y deseo de poseerlos y, en consecuencia, estarn dispuestos a
dar ms por ellos, desde que estiman que el poder usarlos y disponerlos les
facilitar una mayor satisfaccin y una mayor renta. Los bienes si circulan
libremente, sin barreras, extraas al libre flujo de intercambio, irn siempre a
quien los use de una manera ms valiosa, ms provechosa dirn otros.
Como puede observarse, se trata de lo mismo, esto es, a los elementos que
deben concurrir en una economa de libre competencia perfecta y a los
elementos que distorsionan el Libre Mercado.
Respecto a la naturaleza del razonamiento econmico, Malpartida Castillo12,
afirma que El comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis
de la escasez de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia
econmica. Sobre las consecuencias de este comportamiento maximizador,
precisa que Los resultados de este anlisis, en definitiva, servirn para
determinar la dinmica social general. Es as como el bienestar general ser
considerado como el bienestar de cada uno de los miembros de una sociedad
determinada. De aqu se desprende que es la maximizacin de los beneficios el
objetivo perseguido por los sujetos econmicos y que esta maximizacin es un
comportamiento racional. Reforzando su pensamiento, cita a Torres Lpez,
Juan13: Racionalidad que no debe interpretarse ms que en el sentido de que
el individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige
aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que estn a su
11
12
13

Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, citado por Malpartida Castillo,
6
alcance...
Segn el mismo Malpartida, Al sujeto econmico se le presentan varias
alternativas; l optar por aquella que le otorgue mayor beneficio o utilidad.
Este sujeto tendr un comportamiento racional en sus elecciones, es decir, que
consecuencias consistentes se dar de un comportamiento determinado. Estas
elecciones del sujeto econmico no dependen del bienestar o de la situacin de
los dems individuos. ...Se excluye decididamente el comportamiento altruista
como norma general de accin econmica.
Para el mismo autor, el concepto de racionalidad es muy importante dentro del
enfoque, porque a travs de l se pueden establecer 3 elementos esenciales
corolarios, que son los siguientes:
-
Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habr una

combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen
idntica satisfaccin.
Todo
individuo
posee
una
conducta
orientada
hacia
la
maximizacin de utilidad o beneficio, o vindolo desde otro

ngulo, tratar de minimizar costos.
-
El individuo fijar como el lmite de sus acciones, aquel punto

donde se igualen sus beneficios y su coste marginal.
Aade que a estos elementos se suman dos conceptos ms: el supuesto de

estabilidad de las preferencias de los individuos y el concepto de costo de
oportunidad.
Supuesto de estabilidad de las preferencias de los individuos: Indica la
consistencia de la eleccin hecha por el sujeto.
Costo de oportunidad: Denominado tambin costo alternativo o social.
Importa el uso de cualquier insumo por parte de los individuos, ya sea que le
pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese
mismo insumo podra producir en su mejor uso alterno. Es decir, este concepto
une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de eleccin14.
Los conceptos maximizadores o racionales que se dan a nivel individual, nos
14
Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 55.

7
informa Malpartida Castillo15 son llevados a escala social mediante el ptimo

de Pareto, cuyo criterio se enuncia de la siguiente manera: Una situacin es
ptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro.
En conclusin, el individuo resulta siendo el mejor elector de su propio
beneficio y sabe que el bienestar social depende de cada individuo que integra
una sociedad16.
Un movimiento de una situacin a otra constituye una mejora del bienestar
social si no se reduce el bienestar individual y si al menos mejora la situacin
de un individuo17.
Debe aclararse que el ptimo de Pareto, solo es posible que funcione en un
mercado de competencia perfecta, tal como se ha descrito lneas arriba, a cuyo
texto me remito.
Fernando de Trazegnies Granda18, en el Prlogo a la obra de Alfredo Bullard
Gonzlez, grafica la naturaleza del razonamiento econmico apoyndose en el
pensamiento de Tomas Hobbes precisando que el hombre natural acta en
funcin de sus apetitos que lo atraen hacia ciertos bienes y circunstancias y de
sus aversiones que lo alejan de otros. El apetito fundamental es el deseo de
obtener cada vez ms poder. Pero debemos tener mucho cuidado con este
trmino. No se trata meramente de un poder poltico, Hobbes se refiere al
poder como dynamos, como capacidad, como posibilidad de accin. En este
sentido, el poder es la condicin de la libertad, no es posible ser libre si no se
tiene capacidad de accin respecto de cada una de las alternativas. No puedo
decir que tengo la libertad de escoger entre irme en este momento a la luna o
no, porque no tengo poder (capacidad) de irme a la Luna. La libertad supone
siempre informacin y capacidad. En este sentido, la bsqueda de mayor poder
significa la bsqueda de mayores esferas de libertad, de una libertad ms plena
(...). Dentro de este orden de ideas, el hombre tendr apetito por la inteligencia,
el saber, la salud, la riqueza, etc.; y tendr aversin contra la estupidez, contra
15
16
17
18

Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo. Pg. 200, cita de Malpartida Castillo,
De Trazegnies Granda, Fernando: Prlogo al libro de Alfredo Bullard Gonzlez: Derecho y
Economa. El Anlisis econmico de las instituciones legales. 2da. Edicin. Palestra Editores. Lima
2006, pgs. 14 y sgtes.
8
la ignorancia, contra la enfermedad, contra la pobreza, etc. Porque la

realizacin de todos estos apetitos le dan ms poder, ms capacidad de
eleccin sobre lo que har con su vida; en cambio, todas esas aversiones se
refieren a situaciones o hechos que implican un recorte de poder, una
reduccin de la capacidad de accin.
Aclara, adems, que Friedrich Nietzsche, plantea algo semejante al decir que:
Todo lo que sucede y toda intencin se puede reducir a la intencin de
aumentar el podero. La voluntad de acumular fuerzas es algo indispensable
para el fenmeno de la vida, para la nutricin, la generacin, la herencia, para
la sociedad, el Estado, las costumbres, la autoridad19. No obstante, el hombre
tiene una facultad adicional que precisamente se encarga de crear un orden y
de liberar a la humanidad de Leviatn, es decir, del caos. Y esa facultad es la
razn, que an cuando los hombres individualmente persiguen intereses
personales, para lograrlo se organizan en un orden. Sin ese orden, deca
Hobbes, la libertad (el apetito de poder) se encuentra perjudicada porque al
tratar todos a la vez de conseguir las mismas cosas terminan simplemente
peleando al mas bajo nivel y, lejos de aumentar sus posibilidades de eleccin,
estas disminuyen. Si dejamos actuar a la libertad sin ningn tipo de regulacin
no habr propiedad, no habr dominio, no habr distincin entre lo tuyo y lo
mo20. En tal condicin, agrega el mismo Hobbes, no hay lugar para la
industria porque no se tiene seguridad sobre el fruto del trabajo, y,
consecuentemente, no hay cultura (...); no hay conocimiento sobre la faz de la
tierra, no hay artes; no hay letras; y, lo que es peor de todo, hay solamente
miedo permanente y peligro de muerte violenta; y la vida del hombre es
solitaria, pobre, sucia, brutal y corta21. Paradjicamente, contina De
Trazegnies, la regulacin y el orden no recorta la libertad y la capacidad sino
que ms bien la libera de trabas y la posibilita a niveles superiores de la accin
humana.
Por ltimo y en ese mismo orden de ideas precisa que la razn que lleva al
19
20
21
Fiedrich Niezshe: La voluntad del podero, N 716, cita de De Trazegnies Granda, Fernando: Obra
citada, pg. 14.
Hobbes, Toms: Leviathan. Parte primera, Cap. XIII, prrafo. 13, cita de Trazegnies, obra citada, pg.
15.
Hobbes, Toms: obra citada, pg.
9
hombre a organizarse para ser ms libre No es ciertamente una razn

moralista que equivaldra a un instrumento para llegar a comprender valores
superiores y permanentes, cuyo establecimiento es ajeno a la actividad de
cada individuo (...). La razn no le dice al hombre lo que debe buscar sino
como lo puede buscar, cul es la forma ms eficiente para lograr lo que quiere,
cules son los mejores caminos para realizar sus intereses en medio de esa
lucha competitiva aunque organizada para que no desborde acabando con la
propia libertad que es la sociedad humana: La razn le permite al hombre
calcular la forma de lograr sus propios objetivos. Se trata, entonces, de una
razn de clculo.
LA EFICIENCIA EN LA ECONOMIA Y EL DERECHO.
El tema de la eficiencia, Sierralta Ros, Anbal22, de quien estamos tomando el
esquema propuesto en su libro, lo plantea de la siguiente manera: Los
trminos valor y eficiencia son trminos tcnicos. Eficiencia significa
explotar los recursos econmicos de una manera tal que el valor la
satisfaccin humana medida de acuerdo a la disposicin para pagar agregada
de los consumidores es maximizado. La disposicin de pagar, base de los
conceptos de eficiencia y valor, es una funcin de muchas cosas, incluyendo la
distribucin del ingreso y la riqueza. Si el ingreso y la riqueza fuesen
distribuidos de manera diferente, el patrn de demandas tambin podra ser
diferente, y la eficiencia requerira un despliegue distinto de nuestros recursos
econmicos.
Aplicando al Derecho, los criterios de la economa, respecto a la eficiencia,
agrega que: ...la economa no conduce a ninguna respuesta a la pregunta de
si la distribucin del ingreso y la riqueza es buena, justa o ticamente deseable,
tampoco da una respuesta a la cuestin ltima de si una asignacin es eficiente
de los recursos sera buena, mala o ticamente deseable. Por su lado, el
economista tampoco puede decirnos si, asumiendo que la distribucin de la
riqueza y el ingreso sea justa, la satisfaccin del consumidor deba ser el valor
dominante de la sociedad. De este modo, precisa que La competencia del
22

10
economista en una discusin del rgimen jurdico est as estrictamente

limitada. El puede predecir el efecto de las reglas legales y los arreglos sobre el
valor y la eficiencia, en sus sentidos tcnicos estrictos y sobre la distribucin
del ingreso y la riqueza existente, pero no puede prescribir el cambio social.
Con respecto a la eficiencia seala, adems, que: Los economistas
presuponen que las personas son motivadas para maximizar la utilidad, es
decir actan motivados por el inters individual. Tales afirmaciones se grafican
con el siguiente ejemplo: Si una persona es slo posesionaria de un lote de
terreno por un determinado tiempo, pero no es propietaria, no tendr inters de
mantenerlo productivo, ms all del periodo durante el cual lo usufructuar. Por
ello no lo abonar y menos utilizar cultivos rotativos. No obstante, tomar el
mayor volumen de frutos y aplicar el menor volumen en abonos. As es como
funciona la eficiencia o maximizacin de los beneficios. Los economistas
afirman que ello se debe a que las personas no tienen asegurada una
retribucin razonable, a menos que existiera un mecanismo de compensacin
por los gastos en que incurra. En consecuencia, si recibe incentivos o es
compensada en los gastos, su comportamiento ser totalmente diferente. Ante
el abandono en que podra encontrarse el lote de terreno, la propuesta, para
asegurar su eficiencia, sera el de tornarlo transferible o permitir su intercambio.
Para Mitchel Polinsky23 el trmino eficiencia se refiere a la relacin existente
entre los beneficios agregados de una situacin dada y los costos agregados
de esa misma situacin. Haciendo una comparacin con la equidad, precisa:
La eficiencia se relaciona con el tamao del pastel, mientras que la equidad
depender de como se reparta.
La eficiencia alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y
los costos totales de la misma. A su vez, la equidad alude a la distribucin de la
renta entre los individuos24.
La eficiencia queda graficada con el enunciado de Pareto: Una situacin es
23
24
Polinsky , Mitchell. Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho. Ed. Ariel Espaa 1985, pg.
7, citado por Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado
Procesalista. Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998, Lima Per, pg. 539.
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual Prctico del Abogado Procesalista.
Gaceta Jurdica Editores. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539.
11
ptima cuando no se puede mejorar a alguien sin desmejorar a otro 25. ...es un
estado ideal; nadie puede ya mejorar su situacin sin perjudicar a otro26.
En el Anlisis Econmico, la eficiencia est relacionada directamente con la
maximizacin en el uso de los escasos recursos existentes en la sociedad. Se
trata de Evitar un innecesario desperdicio o mal aprovechamiento de los
recursos. Preeminencia del beneficio social al inters particular27.
Aclarando ms el asunto de la eficiencia, desde los planteamientos efectuados
por Wilfredo Pareto, Bullard Gonzlez, Alfredo28, informa que: Lo que hace
Pareto, es dar algunos criterios que han permitido definir ms tcnicamente el
concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situacin es ms eficiente
que la anterior, y esto es; cuando una persona mejora sin empeorar la situacin
de la otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la
eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque
ambas estn mejorando y ninguna est empeorando; el contrato nos ha
conducido a una situacin ms eficiente que la anterior. Una situacin ser
ptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos existentes no es
posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A esto se le llama el
ptimo de Pareto.
Segn el criterio de Pareto, contina Bullard, el cambio de una situacin a otra
constituye una mejor en el bienestar social si no se reduce el bienestar
individual y al menos mejora la situacin de un individuo. ...este criterio, se
funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar
de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen. ...El
ptimo de Pareto (...) es una situacin donde todos los recursos existentes han
sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada que ya es imposible
pensar en que una distribucin distinta mejorara la situacin de la sociedad.
El mismo Bullard, precisa que la mejor forma de entender estos conceptos de
Criterio de Pareto y ptimo de Pareto es con ejemplos. Para el efecto
propone el siguiente: Supongamos que en un saln de clase hay cuarenta
25
26
27
28
Figueroa, Adolfo: Teoras Econmicas del Capitalismo, pg. 200, citado por Malpartida Castillo,
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 539.
Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: obra citada, pg. 549.
12
alumnos, veinte son mujeres y veinte son hombres y tengo para repartir, entre
ellos, veinte cremas de afeitar y veinte lpices de labios, los mismos que los
entrego indistintamente, de modo que a algunos alumnos les toca lpices de
labio, en tanto a algunas alumnas, les toca cremas de afeitar. Como puede
verse, los recursos disponibles han sido repartidos en el saln de clase. El
resultado final, es que a unos alumnos les ha tocado su correspondiente crema
de afeitar, ocurriendo lo mismo con un grupo de alumnas, quienes se han
beneficiado con los lpices de labios. Por el contrario, a los alumnos que
recibieron lpices labiales y a las alumnas que recibieron las cremas de afeitar,
no han sido beneficiados, sino, digamos, perjudicados, toda vez que, en su
caso, no podrn usar las cremas de afeitar ni tampoco los lpices de labios.
Si un hombre decide cambiar el lpiz de labio con la crema de afeitar que tiene
una mujer, de acuerdo con el criterio de Pareto, se habr mejorado la
situacin del hombre y la mujer, pues ambos estarn en una situacin mejor,
ms eficiente que la anterior. Ha mejorado la situacin del hombre y la mujer
involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar
ms valioso) y no se ha perjudicado a nadie. La situacin, indudablemente, es
mejor a la anterior, de acuerdo con lo expuesto por Pareto.
Sin embargo, puede observarse que aun no se ha llegado a un estado ptimo,
porque todava quedan hombre que poseen lpices de labios y mujeres cremas
da afeitar, en virtud de lo cual deciden, cada uno, negociar los bienes, de modo
que al final de las transacciones, cada alumno tiene su crema de afeitar y cada
alumna su lpiz labial. En este caso, habremos llegado al Optimo de Pareto.
No ocurre lo mismo, si alguien roba a otro su crema de afeitar, puesto que el
ladrn habr mejorado su situacin, pero habr empeorado la del propietario
despojado.
Este ejemplo llevado al plano social, respecto a loa bienes existentes (cremas
de afeitar y lpices de labios), no habr posibilidad de distribuir mejor los
recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son
tiles es la mxima posible dada la limitacin en el nmero de bienes de cada
tipo y que cualquier cambio de la situacin implicara un empeoramiento de la
misma. Estamos frente al ptimo de Pareto. No hay posibilidad de que alguien
13
mejore sin empeorar la situacin de otro29.

Ahora bien, puede decirse con Bullard Gonzlez30 que Al Derecho le compete
ayudar a alcanzar una situacin eficiente, es decir, llegar al ptimo paretiano,
maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los
escasos recursos existentes. En los ejemplos expuestos, puede verse que el
medio utilizado para mejorar una situacin respecto a otra, es la transaccin,
esto es, el contrato (intercambio de bienes entre particulares). El Derecho debe
garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia, como el
robo, hacindose necesaria la existencia de la propiedad y de un sistema civil
y de un sistema penal que la proteja31.
29
30
31
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 44.

Ibidem, pg. 45.
14

denomina Estado y Poder: Su intervencin en la economa y en el Derecho.
ESTADO Y PODER: SU INTERVENCIN EN LA ECONOMA Y EN EL
MERCADO.
El Estado es la forma superior y ms poderosa de organizar el poder dentro de
la sociedad. Histricamente ha sido construido en forma progresiva. Es una
organizacin que maneja el poder en su mximo grado de expresin social. Es
la sociedad organizada de conformidad con una Constitucin y sus leyes
complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que
regulan el caso del poder y los organismos que lo detentan. Se le concibe, as
mismo, como una poblacin (conjunto de familias o de personas, etc.) que
residen en un territorio determinado y dirigido por un gobierno comn1. Para
Buntschi, citado por Torr Abelardo2, Estado es la persona polticamente
organizada de la nacin, dentro de un territorio determinado. Se objeta esta
definicin, en el sentido de que no todo Estado tiene una base nacional, por lo
que se propone reemplazar el trmino nacin, por el de pueblo o
poblacin. Al margen de las discusiones teorticas de la definicin, por ahora,
slo nos interesa saber que el Estado responde a una organizacin de la
poblacin que ocupa un determinado territorio y es dirigido por un gobierno. De
tal definicin se deduce que todo Estado tiene tres elementos: El territorio, la
poblacin y el gobierno o poder.
Poder, como uno de los elementos esenciales del Estado, debe distinguirse del
concepto gobierno, por tratarse de conceptos que no tienen un mismo
significado. El poder es un atributo del gobierno, por lo que bien puede
afirmarse que todo gobierno est investido de poder. Por ello se dice que ste
es una facultad de aqul. Gobierno, entonces, ser un rgano. En una sencilla
definicin, el poder ser la capacidad que una persona o grupo tiene para
lograr que las conductas se adecuen a los trminos que ellos fijan. En
resumen, poder sera una fuerza capaz de imponerse a los dems,
encontrando como lmite nicamente la presencia de otro poder equivalente o
superior.
Ahora bien, si el Estado es la forma ms organizada del poder dentro de una
sociedad y si no es posible concebir un Estado sin poder, se nos plantean
varios interrogantes: la primera estara referida a las posibilidades de un
Estado, como poder organizado, de intervenir en la economa. Por ejemplo,
podr eliminar el monopolio? Concebido con un elemento distorsionador de
las leyes econmicas de un pas. Una segunda interrogante estara relacionada
con su capacidad para modificar, a travs del Derecho, las leyes econmicas.
1
2
Torr, Abelardo, obra citada, pg. 605 606.

1
Por ejemplo, podr mediante una ley decidir que la ley econmica de la oferta
y la demanda se equiparen y el mercado funcione sin la presencia de elemento
alguno que distorsione esta ley? .En pocas palabras podr, el Estado, haciendo
uso del poder que concentra, lograr el equilibrio, en una Economa de Mercado,
entre la demanda y la oferta? .O mejor, podr restablecer el desequilibrio
existente entre la oferta y la demanda para el logro de un mercado de
economa perfecta y pura?.
El tema nos trae a la memoria, las disgregaciones de Fernando de Trazegnies 3,
respecto al Derecho. Segn este autor, es punto comn, cuando se alude a lo
jurdico, identificar el estudio del Derecho con el anlisis de los textos. As se
afirma que es Derecho lo que la ley ordena. Por tanto, el estudio del Derecho
debe limitarse al estudio de las leyes, excluyendo cualquier consideracin que
se encuentre ms all del Derecho por resultar impertinente, pues se trata de
una meta legal o meta jurdico o mejor extrajurdico.
Las dificultades de esta posicin emparentada con el positivismo, encuentra
serias dificultades al llevarse a una aplicacin prctica. Es decir, cuando se
abandona el limbo de las aulas y los Tratados y descendemos al Derecho
efectivamente vivido, y nos encontramos que las relaciones jurdicas no son
tan puras como se pretende o se cree. Ello ocurre hasta en las reas ms
tcnicas del Derecho.
Se constata, entonces, que la pureza, slo es posible conservarla al abstraer la
norma de la realidad y se le analiza aisladamente fuera del contexto de la
realidad en la que la norma se aplica.
Segn lo expuesto, los problemas que se presentan prima facie, son dos: El
primero: Se le presentar al legislador, en el momento de promulgar una ley,
respecto a lo que puede legislar. Sobre ello, agrega que no queda claro, si todo
lo que ordena la ley corresponde efectivamente al concepto que tenemos de
Derecho. Dicho en otras palabras, no es muy claro si el legislador puede
ordenar cualquier cosa, sino existen ciertas limitaciones jurdica pero
anteriores a la ley frente a su papel creador. Nos recuerda que la realidad
nos permite descubrir las limitaciones que el legislador tiene al momento de
promulgar una ley. Las limitaciones que encuentra son de dos clases: La
primera es natural: porque no podr ordenar que el da se haga noche,
como tampoco podr derogar la ley de la gravedad. Sobre ello Bullard
Gonzlez, Alfredo4 asevera que La segunda es social: porque no lograra
hacer cumplir un mandato si nadie quiere cumplirlo. El segundo problema: se
le presentar a los operadores del Derecho: Juez y Abogado, al momento de
aplicar o interpretar la norma jurdica, luego de su promulgacin. Aqu el asunto
es tambin complicado, porque no toda solucin se encuentra contenida en la
ley. Ellos encuentran al pretender resolver un caso, que de entre varias normas
aplicables, puede o deben escoger una o varias de ellas, complicndose el
problema cuando son diversas las maneras de solucionar el caso. De este
modo, cada uno lo har a su manera. El Juez encargado de administrar justicia,
3
De Trazegnies Granda, Fernando: Introduccin a la Filosofa del Derecho y a la Teora General del
Derecho. Materiales de Enseanza de la Facultad de Derecho. PUCP. Junio de 1998, pgs. 7 y 8.
Bullard Gonzlez, Alfredo: Derecho y Economa. El Anlisis Econmico en las Instituciones
Legales. Palestra Editores. Lima 2006. 2da. Edicin, pg. 24.
puede tener una visin totalmente diferente a la del abogado del demandante o
del demandado. Estos, a su vez, podrn aportar una solucin distinta.
En lnea con lo antes expuesto, respecto a las limitaciones naturales, Bullard
Gonzles Alfredo, nos recuerda que: Los abogados solemos caer en el fcil
error que la Ley lo puede todo. Olvidamos que la Ley slo puede usar coaccin
para modificar la conducta humana. Pero la Ley no puede cambiar el curso
natural de las cosas. Si maana se decidiera derogar la Ley de la Gravedad las
cosas no se elevaran por los aires, mgicamente, por la simple publicacin de
la norma en El Peruano. Respecto a las consecuencias del cumplimiento de la
Ley que pretende tal regulacin, nos dice: El despistado ciudadano que salta
de un puente confiando que la Ley de la Gravedad ha sido derogada por una
Ley propuesta por algn alocado Congresista y aprobada por el pleno del
Congreso, sufrir los costos de desafiar lo que no se puede derogar.
Con relacin a la limitacin social, igualmente, Bullard seala que:De la misma
manera, las leyes econmicas tampoco pueden ser cambiadas ordenndole a
la economa que no les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios
bajen en contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado
negro, o escasez, o, lo ms probable, ambas cosas al mismo tiempo. En este
caso, lo mismo que le ocurrira al despistado ciudadano que acata una ley que
pretende derogar la Ley de la Gravedad, le ocurrir a cualquier ciudadano que
crea que puede cambiar el rumbo de lo que las leyes econmicas indican. Slo
generar ms costos para si y para otros5 regular De la misma manera, las
leyes econmicas tampoco pueden ser cambiadas ordenndole a la economa
que nos les haga caso. Si la ley trata de ordenar que los precios bajen en
contra de las condiciones de oferta y demanda, o tendremos mercado negro, o
escasez, o, lo ms probable, ambas cosas al mismo tiempo.
Sobre lo mismo insiste que: Si la ley ordenara que las empresas invierten ms
se lograr exactamente lo contrario, porque los inversionistas se irn con su
plata a otro lado. Si la Ley ordenara a los consumidores que compren los
productos nacionales ms caros en lugar de los extranjeros ms baratos, slo
generaremos ms contrabando. Nuestro sistema legal nos ofrece un catlogo
inmensamente rico (en realidad apabullantemente pobre) de tamaos
despropsitos. Poner salvaguardas para proteger a los industriales slo llevar
a que los consumidores peruanos estn peor, se incentive el contrabando y la
aparicin de nuevas Chinas (como Malasia), que al tener precios ms
competitivos sern preferidos sobre los productos peruanos que no pueden
convencernos que son mejores y ms baratos. El creer que limitar la inversin
extranjera en los canales de televisin y radios va a generar una televisin
ms nacional es olvidar que la tecnologa convierte esas supuestas barreras
en ridculas, mientras cada vez ms peruanos tienen televisin por cable,
satelital o acceso a Internet. Creer que es bueno obligar a que la Copa Amrica
se pase por el canal nacional para que la vean ms peruanos es olvidar que
nadie puede apropiarse de lo ajeno sin pagar las consecuencias. Quin va a
querer comprar los derechos para los futuros campeonatos si al Presidente de
turno le va a dar la gana de convertirlos en bienes pblicos?. No se va a
generar ms bienestar a los consumidores declarando que los precios de los
bienes y servicios son, a criterio del funcionario de turno, muy altos o abusivos.
5
Obra citada, pgs. 25 26.

3
Solo se conseguir que el mercado carezca de las seales para que funcione
eficientemente. No se va a generar ms empleo dando ms estabilidad o
aumentando los costos del despido. El mercado responder con subempleo o
desempleo, o simplemente, un crecimiento acelerado del sector informal6.
Insiste Bullard que Como no se puede engaar a las leyes fsicas, no se puede
engaar a las leyes econmicas. Podemos estrellarnos contra ellas y sufrir las
consecuencias de desafiarlas. Podemos quedarnos capturados en la ilusin
que podemos usar la coaccin para ir contra la corriente. Pero la corriente
terminar imponindose. No podemos sacarle la vuelta, concluye.
Tanto Trazegnies, como Bullard, son de opinin que el Derecho no lo puede
todo y por tanto tiene limitaciones naturales y sociales, tal y como se ha
graficado lneas arriba. Por ello, el Derecho suena arrogante, ignorante y
abusivo. Arrogante porque, como el poder dictatorial, se siente con capacidad
para controlar todo, tiene complejo de omnipresencia y sus agentes desarrolla
una suerte de sensacin de imperialismo intelectual. Suena ignorante porque,
en su absurda idea de comprender todo, olvida que hay cosas que escapan a
la comprensin de las herramientas que l mismo ha desarrollado.
Menosprecia y deja de lado otros conocimientos y otras herramientas
conceptuales, No visualiza que hay hiptesis distintas para explicar muchas
cosas. Y finalmente suena abusivo, porque tienen la posibilidad de tomar
decisiones e imponerlas7.
Pareciera que el asunto, respecto a las limitaciones naturales que confronta el
Derecho, no queda duda. Sin embargo, con respecto a las limitaciones
sociales, sobre todo, respecto a las leyes de la economa, el asunto no queda
claro, si consideramos que la historia y la realidad nos evidencian las pocas o
casi nulas posibilidades que la ley de la oferta y la demanda nos procuren una
competencia perfecta, o mejor un mercado perfecto, que aporte bienestar
individual y colectivo. Por el contrario, se observa una progresiva acumulacin
de riqueza a favor de sectores, cada vez ms reducidos, generando ms
insatisfacciones que satisfacciones, agrandando la brecha entre pobres y ricos
con su secuela de miseria y exclusiones que repercuten en la Democracia y el
propio sistema poltico y econmico.
Es cierto y ello no puede negarse, que la economa de mercado tiene sus
propios y precisos objetivos. Segn ella la bsqueda de cada productor y
consumidor de su mxima satisfaccin y bienestar llevar al sistema
econmico a ptimos resultados. Se exalta as el individualismo y el egosmo,
pretendiendo que a partir de la satisfaccin de las propias necesidades todos
nos beneficiaremos, de modo que los productores satisfacen las necesidades
de los consumidores a travs del mercado. Son estos los que plantean sus
necesidades y aquellos los que las atienden, de manera que slo ha de
producirse lo que el pblico pide y no otra cosa. Los precios sern fijados,
entonces, por los productores de los bienes de consumo, de acuerdo con la ley
de la oferta y la demanda, denominndose a ello LIBERTAD DE EMPRESA O
DE INDUSTRIA, cuyo accionar debe dejarse en libertad sin intervencin del
Estado.
Se afirma, entonces, que la presencia de los productores en el mercado, no
6
7
Ibidem, pg. 26.

Bullar Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pgs. 30 31.
4
permitir el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios que quiera. Sin
embargo, la historia nos prueba que es todo lo contrario. La competencia entre
productores genera la formacin de monopolios, Las grandes corporaciones
transnacionales que existen en el mercado no pueden ser controladas por los
Estados, y son ellas que imponen libremente los precios y tanto los gobiernos
como los consumidores no tienen ninguna posibilidad de contraponer sus
decisiones. Se observa, que los espontneos mecanismos de regulacin de un
mercado libre desaparecen y son sustituidos por el control de los productores
monoplicos que capturan el mercado.
De otro lado, no es cierto que el consumidor libremente elija el producto que
ms le conviene, toda vez que amplios sectores carecen de los recursos
econmicos para satisfacer sus ms elementales necesidades. Ms an, la
propaganda crea necesidades artificiales en la poblacin que a la postre le
obligan a consumir lo que se produce de acuerdo con el inters del capital, que
se concentra en las grandes empresas, las que al obtener las ms altas
utilidades estn en mejores condiciones de invertir y diversificar su produccin;
y por lo tanto, en mejores condiciones de cubrirse de los riesgos. Son las
empresas las que pueden efectuar grandes inversiones en nuevas y ms
sofisticadas maquinarias que le permiten elevar su produccin y productividad.
Ha sido, precisamente, esta realidad, la que ahora y en otros tiempos, posibilit
la intervencin del Estado en la economa, tal como ha sido admitido el propio
Bullard, al sealar luego de lo antes expuesto que: Esto no quiere decir que la
Ley y la Economa deben recorrer caminos diferentes. Sin Ley no hay
economa que funcione. Corresponde a la Ley definir las reglas bsicas de la
interaccin humana, definir los derechos y titularidades, permitir que las
mismas se intercambien y corregir aquellos problemas que las decisiones
individuales y autnomas no puedan corregir. Pero es un Derecho, que
acompaa a la libertad, no que la niega y contradice, pues en el fondo es
contradecir la voluntad de millones8
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA.
Sierralta Ros, Anbal, nos informa que en la Roma de Julio Csar, despus del
golpe de Estado y la guerra civil, el Gobierno intervino para, en el fabuloso
campo del Derecho Civil, condenar los intereses atrasados y disponer que se
aceptaran daciones en pago; asimismo, se reglament benignamente las
quiebras para liberar al ciudadano de la servidumbre de los deudores
insolventes. Tambin hay intervencionismos estatal en los pueblos atrasados
cuando el hombre tiene que pedir autorizacin a la Asamblea para la
transferencia de bienes races, y en los ms adelantados a travs de la mera
autenticacin9.
En 1929, como consecuencia de la depresin, aparecen nuevas teoras que
asignan un rol intervencionista y ms importante al Estado, dentro de la
actividad econmica. John M. Keynes, economista ingls, propuso la
utilizacin, por parte del Estado, de determinados mecanismos econmicos
(financieros, de inversin, de aliento y desaliento de la actividad econmica, de
8
9

5
generacin de empleo, etc.), a fin de manejar ms activamente la vida

econmica, evitando al mismo tiempo los desajustes y acortando las
diferencias entre los distintos estratos sociales. La teora de Keynes fue
aplicada con xito por el Presidente Roosevelt en los EE. UU. Con sumo xito.
Lo cierto y ello es innegable que el afn de dominio en la economa, en la
bsqueda de resolver necesidades y ante bienes escasos, se manifiesta de
diferentes maneras y grados de intensidad en un determinado territorio y
momento histrico. Por ello se hace necesaria la accin reguladora del Estado
para evitar un perjudicial desborde de tales querencias y pueda atentarse
contra el mercado y los objetivos del bien comn.
La intervencin del Estado, en la economa, ha suscitado siempre
discrepancias y coincidencias, desde quienes defienden un sistema de
economa central planificada, como de quienes apuestan por una economa de
libre mercado en la que el Estado debe abstenerse de intervenir. En una
posicin intermedia, pueden ubicarse aquellos que sugieren que la intervencin
del Estado como ente promotor corrigiendo las distorsiones del mercado a fin
de lograr el bienestar general.
En mi modo de ver, la intervencin o no intervencin del Estado en la
economa, viene determinada por la concepcin que de l se tenga, de modo
que si admitimos que el Estado es un producto social que aparece para cumplir
una determinada funcin, cuando la sociedad alcanza un grado de desarrollo,
tendr que afirmarse que su intervencin ser como la de un tercero que
procurar poner orden debido a que las contradicciones o los antagonismos
irreconciliables precisan de un orden, de modo que los enfrentamientos no
destruyan la sociedad en una lucha estril. Se tratar de un poder situado por
encima de la sociedad llamado a amortiguar el choque y mantener la paz y la
tranquilidad en los lmites del orden. Ser un poder separado de la sociedad
que se divorcia cada da ms y ms, aun cuando se funcin sea la de conciliar
intereses contrapuestos. Contradictoriamente, para quienes defienden esta
ltima posicin, reservan la intervencin del Estado a determinadas reas de la
sociedad, excluyndolo de su participacin en el Mercado, porque segn ellos,
ste tiene sus propias leyes y genera sus propios correctivos que podran ser
alterados con la intervencin de agentes ajenos a l.
En un primer momento, al Estado, se le seal un lmite de competencias,
exigindole neutralidad econmica, como una forma de lograr que la economa
se expanda. Se habl de un Estado recaudador y alguacil. Es decir, un Estado
encargado de recaudar los impuestos y controlar que la sociedad funcione sin
conflictos. No obstante, su intervencin en la economa, estuvo siempre
presente.
Una prueba de la ms constante intervencin del Estado, lo constituyen las
afirmaciones del propio Adam Smith, quien reconoca al Estado el derecho,
pero tambin el derecho de proteger a la sociedad, y el derecho, pero tambin
el deber, de crear y atender aquellas actividades desatendidas por los
particulares pero de inters para la sociedad10.
Actualmente, a despecho de lo que se sostiene, la Globalizacin de la
Economa hace ms patente la intervencin del Estado, por las distorsiones
que se producen en el Mercado por la presencia de los carteles, el trust, el
10

6
Holding y el acrecentamiento de la concentracin econmica en los pases

ms poderosos que someten a los ms dbiles, convierten en un imperativo la
intervencin del Estado, para ordenar la economa. Por ello puede afirmarse
que la intervencin del Estado ya no es una accin propia de los desaparecidos
Estados de Economa Planificada, sino tambin de los vigentes Estados
regidos por una Economa de Mercado.
En efecto, la ciencia econmica ha dejado establecido que el Mercado no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene,
siendo por ello, necesario la intervencin estatal, para orientar, corregir, y
complementar la obtencin, asignacin y distribucin de los escasos recursos,
dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial, aun cuando
por el arrollador triunfo del neoliberalismo ha sido excluida la intervencin
estatal en el mbito empresarial, que en otros tiempos, esto es, antes de las
privatizaciones, tuvo un rol preponderante.
ANTECEDENTES DE LA INTERVENCIN ESTATAL.
En sus primeros momentos el capitalismo liberal no tuvo regulacin alguna, por
lo que cualquier persona poda iniciar las actividades de su preferencia. Los
precios no se encontraban regulados. Lo mismo ocurra con los salarios y las
condiciones de trabajo. La independencia con que funcionaba la ley de la oferta
y la demanda era absoluta. Lo mismo ocurra con la libertad de contratacin
entre personas e instituciones. Posteriormente, ante los graves problemas que
empezaron a presentarse por las distorsiones de la economa, se inici un
proceso de intervencin poniendo lmites a la iniciativa privadas.
Bernales Ballesteros, Enrique11, enumera el modo y forma como se produjo
esta regulacin:
- La regulacin de los precios, que comenz con el pan alimento
esencial de los pobres, pero que luego se extendi a otros
productos.
- Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes.
- El Derecho del Trabajo que empez a aparecer tempranamente
en Europa con la regulacin de la jornada laboral y que se fue
extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las
relaciones laborales en el mundo moderno.
- La legislacin contraria a las posiciones dominantes en el
mercado y a los acuerdos conducentes a la misma situacin, en
sus variadas formas. Esta constituye una regulacin para
garantizar la competencia, pero una regulacin al fin y al cabo
porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la iniciativa acaban
con las libertades.
- Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre
desarrollo en materia econmica de ciertos txicos legales; por
ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las
bebidas alcohlicas.
- Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que
11
Bernales Ballesteros, Enrique: La Constitucin de 1993- Anlisis Comparado. Constitucin y

Sociedad ICS RAO Editora. 4ta. Edic. Julio de 1998. Lima Per, pg. 349.
7
no slo obligan a invertir, sino que impiden realizar ciertos tipos de

actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo.
La nacionalizacin de determinadas actividades estratgicas o
poco rentables bajo distintas formas, que van desde la
participacin del Estado en las industrias, hasta la regulacin de
su comercializacin. En este ltimo aspecto, son muy importantes
las reglas norteamericanas sobre autorizacin poltica para
vender material vinculado a la defensa y producido por empresas
privadas con sus propios capitales y a su propio riesgo.
En Amrica Latina, el proceso que condujo a la intervencin estatal, no sigui el

mismo destino que en los pases desarrollados, como un remedio contra la
crisis. Aqu ms bien se aplic como una poltica de desarrollo. La
independencia poltica, respecto a los colonizadores, dio nacimiento a una
clase dirigente que se vio precisada a enfrentar los intentos de volver a tomar el
dominio de nuestras naciones.
El reciente nacimiento a la vida independiente, encontr a Amrica Latina, con
un aparato estatal en plena organizacin, sin cuadros administrativos con
experiencia y conocimiento que dirijan el Estado. Su economa estaba basada
sustancialmente en la agricultura, minera y la exportacin creciente de
materias primas.
El intervencionismo presentaba los siguientes rasgos caractersticos: una
estructura agrcola poderosa y feudal, un marco constitucional que consagraba
el Estado gendarme y un ordenamiento jurdico que mantena una estructura
absoluta del derecho de propiedad, sin ninguna consideracin del inters social
que ahora proclaman las nuevas doctrinas, as como una libertad cuyo axioma
el contrato es ley entre las partes expresaba que all no poda intervenir el
Estado, aun a pesar del perjuicio econmico que afectara a las partes o a
terceros. Todo ello evidencia un intervencionismo incipiente en algunas
categoras y un abstencionismo derivado de la concepcin del Estado policial a
que hemos hecho referencia12.
La crisis econmica de 1929, que afect la economa en el mundo, tuvo una
natural repercusin en Amrica Latina, debido a su entroncamiento con las
metrpolis. Se observ un resquebrajamiento econmico, como consecuencia
del sbito descenso de los precios de los productos de exportacin,
ocasionando una serie de despidos y violentas reducciones de los salarios, as
como el incremento de los precios y la escasez de los bienes de consumo. Los
Estados vieron menguados sus ingresos fiscales, con graves repercusiones en
el manejo del Estado. Ello puso en cuestin las recetas del liberalismo de no
intervencin, siendo Keynes quien al tomar conciencia de tales dificultades del
capitalismo y la necesidad de reformular planteamientos, seal la necesidad
de incrementar el ahorro, la inversin y la produccin con intervencin del
Estado en la economa, a fin de dar un nuevo impulso al proceso econmico.
De este modo, propuso () una accin gubernamental ms incisiva y
apropiada para los problemas econmicos, reivindicando que los rganos
estatales manipulasen la inversin, la propensin al consumo y las tasas de
inters. Defiendo la intervencin gubernamental sostena Keynes como nico
12

8
medio prctico de impedir la destruccin total de las reformas econmicas

vigentes como condicin de funcionamiento prspero de la iniciativa
individual13.
A fines de la primera mitad del siglo pasado, el incipiente proceso de
industrializacin trajo un leve repunte en la economa, con la presencia de una
clase dirigente formada dentro de los lineamientos de la doctrina keynesiana
que ejercieron una notable influencia en la direccin del Estado y por tanto de
una economa intervenida por ste. De este modo, se pas de una agricultura
incipiente, con rasgos de tecnificacin en algunos cultivos, hacia una
industrializacin empujada por una poltica de sustitucin de importaciones,
haciendo asumir al Estado un papel intervencionista, ya que acuci el control
de cambios; se subvencion la produccin, creando incentivos para formar un
parque industrial, se crearon juntas reguladoras de la produccin agraria; se
formularon y crearon importantes normas de poltica agrcola, que en algunos
casos derivaron en respetables esfuerzos de Reforma Agraria, con miras a
resolver un problema social, pero sustancialmente desde nuestro particular
objeto de anlisis a crear un mercado ms amplio para el naciente sector
industrial. De igual manera germinaron en esa poca las empresas del Estado
en sectores bsicos, interviniendo as directamente en el mercado14.
F0RMAS DE INTERVENCIN DEL ESTADO.
Para el tratamiento de este tema, se dice que es preciso una previa aclaracin
de conceptos, toda vez que es punto comn, aludir, como si fueran sinnimos
los siguientes trminos: Intervencionismo estatal o dirigismo estatal (Economa
dirigida). Entre uno y otro hay una diferencia de graduacin, pues uno importa
una mayor intervencin que otro. Para ello es necesario determinar las formas
que adopta cualquier intervencin en la economa, nos dice Sierralta Ros15.
El mencionado autor, nos informa que Lorenzo Mossa, precursor del Derecho
Econmico, advierte tres formas de intervencin, que para evitar distorsiones,
las tomaremos en forma textual de Sierralta Ros16. Estas formas son:
- Fijacin de moldes tpicos y abstractos a que deben ajustar
los particulares sus acciones econmicas: Es lo que podra
denominarse una economa de control de mercado, propiamente
economa dirigida.
- Consistente en el control efectivo y concreto de la
organizacin econmica, defendindola de los abusos de la
economa: A travs de ello se busca logar un efecto social. Es
intervencionismo estatal.
- Cuando el Estado se transforma en organizador soberano
de la economa: Aqu a diferencia de las anteriores formas, se
observa una absorcin absoluta de la economa por parte del
Estado, cuando la actividad nacional est sometida ntegramente
a un nico plan.
13
14
15
16

Ibidem, pgs. 55 a 60.
9
Las tres formas de intervencin, en realidad se reducen a dos: La economa

dirigida y la intervencin estatal: Veamos brevemente, en qu consiste cada
una de ellas.
- La economa dirigida: Su fundamento se encuentra en la
afirmacin de que la libre concurrencia o armona entre la oferta y
la demanda es un mito, porque ms bien, ello permite que
quienes tienen un mayor poder econmico someten a los ms
dbiles. Es una poltica y una tcnica, por oposicin a la
economa clsica, que se limita a la descripcin y explicacin de
los fenmenos econmicos. La produccin nacional adquiere
suma importancia, por lo que se busca valorizarla y estimularla,
en procura de preservar el pleno empleo. El equilibrio econmico
resulta siendo de primera prioridad, por lo que se acta sobre la
produccin, los precios, las tasas de inters y los salarios, para
asegurar el bienestar social e incrementar la riqueza. Podramos
decir que la economa dirigida es un intervencionismo estatal
metdico, no espordico, que conlleva un objetivo determinado y
fijo17. Han sido los pases desarrollados, los que han conocido el
sistema de la economa dirigida, como lo prueba la historia. En
Estados Unidos, encontramos una manifestacin del dirigismo
econmico con el NEW DEAL y los dispositivos legales para la
restriccin en la produccin, aplicados por el Presidente
Roosevelt. Igualmente, con la aplicacin del Farm Relief Act, o
las normas sobre jornada de trabajo y la organizacin de la
competencia del mercado. Lo mismo puede decirse de Francia,
con la legislacin sobre acuerdos industriales, que admite la
formacin de sociedades de productores para levantar la
competencia. Por ltimo, Inglaterra, luego de la Segunda Guerra
Mundial, interviene en la economa, estableciendo sistemas de
control en la produccin, el consumo, las ventas, los precios y la
moneda.
- Intervencin estatal: Para Sierralta18, la intervencin estatal, es
la accin positiva del Estado para afectar la actividad econmica
como autntico rgano de gestin de la vida nacional, gestin que
incluye la determinacin de fines, y por ende, la ordenacin de
actividades. El Estado es una institucin activa, que acta frente a
una circunstancia econmico social determinada y que
establece normas para que se opine sobre su forma de actuar.
El Estado intervencionista no se limita a desempear el papel de
viabilizador de acumulacin privada mediante el mantenimiento
de la demanda gracias a los crditos y gastos pblicos. El cumple
una funcin legitimadora, entendida como la capacidad de un
ordenamiento poltico que asegure la identidad normativamente
establecida por la sociedad.
17
18

10
Respecto a las diferencias entre uno y otro, se sealan las siguientes:

- El dirigismo econmico es lo especfico, en tanto el
intervencionismo es lo genrico.
- El dirigismo econmico est referido a medidas particulares y
objetivos fijos, el intervencionismo estatal, se refiere a medidas de
poltica financiera, monetaria, agrcola, de inversin, es un marco
referencial mucho ms amplio: accin ante una poca de escasez
creciente de recursos o reorientacin de los agentes econmicos 19.
Esta ltima, se ubica en un plano intermedio, como un instrumento
del desarrollo, entre la ortodoxia econmica que busca el incremento
de la produccin y un centralismo econmico poltico20
Por ltimo y tomando siempre prestados los planteamientos de Sierralta,
diremos con l, respecto a la intervencin estatal que esta puede adoptar la
forma de regulacin, participacin o control (en este caso es puro dirigismo
econmico), o la de reglamentacin estatal en nombre de la reforma social,
respetando a la persona humana y cuidando de no invadir ciertos derechos que
el hombre posee en su calidad de tal; y, tambin, una presencia absoluta en
todo el acontecer social21.
LAS POSICIONES RESPECTO A LA INTERVENCIN ESTATAL.
Conforme lo hemos puesto de manifiesto, el Estado es un producto social, no
nace espontneamente, sino que responde a un tipo de organizacin social,
cuya funcin es poner orden, regulando la conducta de los individuos que lo
conforman. En consecuencia, la intervencin estatal, es un hecho
incuestionable, desde el instante mismo en que aparece el capitalismo,
En trminos generales, respecto a la intervencin estatal en la economa del
pas, hay dos posiciones claramente diferenciadas, pasando por alto, aquellas
posiciones intermedias, que en definitiva son posiciones terceristas que no
restan validez a las dos posiciones discrepantes: La primera, propia del
liberalismo, ahora del neoliberalismo, defienden la tesis de no intervencin. No
obstante, admiten cierto tipo de intervencin, como se ver al momento de
analizar la Constitucin Poltica del Estado. La segunda, es aquella que postula
la intervencin del Estado como una forma de dirigir la economa a travs de la
planificacin, de modo que el poder econmico sea controlado.
Lo cierto es que El estado necesita, como gerente del bien comn y promotor
del bienestar, formular planes y programas econmicos a travs de la dictacin
de una legislacin econmica, para orientar la capacidad productiva del pas en
aras de un desarrollo econmico acelerado. Por esa circunstancia es que ahora
se le demanda tutela y amparo para no quedar a merced de la libre
concurrencia y ver desbaratada su seguridad en la vorgine de las fuerzas
econmicas desatadas que podran afectar, incluso, la existencia de la vida
organizada, de all que nadie discuta el derecho y el deber del Estado para
19
20
21

Sierralta Ros, pg. 58.
11
orientar el conjunto de la economa22.

Es de entender que la intervencin estatal busca resolver las alteraciones que
sufre el mercado y que incluso perjudica al propio sistema. Sin embargo, como
se ver ms adelante, esta intervencin, an con presencia de la coaccin, no
resulta suficiente, porque no llega a resolver el problema del bienestar social. El
Estado, es la nica institucin con suficiente poder para imponer sus
decisiones, pero tampoco se puede afirmar que lo puede todo. No tiene el
remedio mgico para resolver las cuestiones del mercado, pues si as fuera,
hace mucho que las crisis de mercado, hubieran desaparecido.
La derrota del socialismo en el mundo ha erigido como nica doctrina el
Neoliberalismo que recorre el mundo y particularmente Amrica Latina. Segn
esta corriente, el fin fundamental del Estado es fortalecer el mercado, por lo
que su accionar debe limitarse a determinadas reas no productivas de la
economa, posibilitando el libre juego de los factores de intercambio. Entonces,
la intervencin del Estado solo se justificara cuando ella sea necesaria y lograr
mejores resultados que la accin espontnea de los agentes econmicos. Esta
sera su funcin, dentro del libre mercado, 23procurando que las leyes del
mercado acten sin interferencia alguna.
Este tipo de intervencin constituye un hecho y una necesidad, como lo seala
Legaz y Lacambra, Luis24: Ya es un tpico hoy decir que el abstencionismo del
Estado no sera ms que una forma de intervencin estatal; sera una decisin
a favor de determinadas fuerzas sociales ascendentes. Para salvar la libertad
econmica el Estado tiene que intervenir, porque una liberalizacin integral de
la economa significara dejar en libertad a aquellos poderes econmicos cuyo
sentido es precisamente destruir la libertad econmica.
La intervencin del Estado, no solo deber regular la actividad de los agentes
econmicos, sino tambin ha de enfrentarse a las nuevas formas del poder
econmico, por lo que no slo normar la conducta de aquellos, sino que
tambin ser una forma y expresin de poder como Estado aparato, a decir
de Mir Quezada Rada, Francisco, como estructura burocrtica importante
que busca marcar lneas en la economa y la vida de sus ciudadanos.
Respecto al mismo tema de la intervencin, la Iglesia tambin ha fijado
posicin, como puede verse del contenido de la Encclica Rerum Novarum,
que no slo trata del problema social referido a la precaria situacin en que
viven los trabajadores, sino que va ms all, al considerar que una de las
funciones del Estado es promover el bienestar, ayudar en general, y como en
globo, con todo el conjunto de sus leyes e instituciones, administrando y
ordenando el Estado, tanto a la prosperidad privada como a la pblica. Dentro
de esta misma posicin, se ubica el Cdigo Social de Malinas, que expresa el
pensamiento de la Iglesia Catlica, en el que se expresa que el Estado debe
intervenir como gerente del bien comn. Textualmente, el numeral 156 de dicho
documento establece: Incumbe al Estado imprimir una direccin de conjunto a
la economa nacional25
La economa se ha vuelto poltica y el Estado tiene que adaptarse a sus
22
23
24
25
Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pgs. 60 61.

Legaz y Lacambra, Luis: citado por Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 62.
Cita de Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pg. 63.
12
funciones de regular la actividad productora del hombre, dentro de un sistema

de normas y fines, como servidor y agente del bien comn. Hay quienes
afirman que despus de las encclicas pontificias no puede haber ya catlicos
no intervencionistas, sino, a lo sumo, intervencionistas de mal humor. En
efecto, los Papas condenan la inhibicin del Estado en la vida social,
reivindicando como una de sus principales prerrogativas el derecho de
intervenir, no como polica, sino como gestor en el fomento de la prosperidad
pblica26.
Como una prueba ms de que el Estado interviene o debe intervenir en la
economa, a despecho de quienes sostienen lo contrario, o por lo menos que
sostienen que no debe intervenir, est la experiencia Norteamericana, cuya
tradicin liberal es harta conocida, cuando el Presidente Roosevelt intervino la
economa a travs del New Deal. Lo mismo ocurri durante el gobierno de
Truman, con motivo de las huelgas de los sindicatos y ferrocarriles, que
comprometan la produccin nacional y el programa de defensa, el Gobierno de
Estados Unidos no tuvo ningn reparo en incautarse esas industrias y ponerlas
a funcionar bajo el control federal, en virtud de una complicada legislacin
econmica27.
Como puede verse, son las circunstancias las que han obligado a la
intervencin, de modo que ahora, no es posible aludir a un abstencionismo total
y definitivo, no obstante, se observa que an se insiste en negar la intervencin
estatal, alegando que ello atenta contra la libertad, postergando la iniciativa
privada; hecho que parece no ser cierto, porque ella slo se produce,
precisamente, para evitar mayores perjuicios econmicos.
La situacin en una economa planificada, como lo es la que propugna el
socialismo, es totalmente distinta, porque aqu hay un poder central con
dominio preponderante sobre toda la economa, que se justifica por sus propias
concepciones, en el sentido, de que la economa es la que rige toda la
actividad del hombre. Lo cierto es que la intervencin estatal est presente,
tanto en una economa de libre mercado o en una economa planificada y
centralizada. Las diferencias estaran centradas en dos aspectos: En el grado
de intervencin y los objetivos trazados en uno y otro. En todo caso, cualquier
tipo de intervencin debe ser positiva y su efecto social debe ser inmediato.
Al dirigismo econmico, corresponden, por ejemplo, las normas jurdicas
relacionadas con la legislacin laboral (salario mnimo, seguridad industrial,
etc.). Tambin estn relacionadas con la legislacin administrativa para
proteger la competencia e impedir los monopolios. Al intervencionismo
estatal y como formas diferenciadas de este, corresponden las normas sobre
adjudicacin de bienes econmicos frente a las necesidades humanas
crecientes y la coordinacin de intereses para estimular el desarrollo
nacional28. Estas ltimas, nos informa Sierralta Ros, son las que
corresponden concretamente al Derecho Econmico. Las normas que buscan
dar un rumbo determinado a todo el proceso econmico, que intervienen las
actividades de mercado en cuanto de ellas depende la consecucin de las
metas y objetivos de la poltica econmica son las nicas que poseen
26
27
28

Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 63 64.
Ibidem, pg. 65.
13
caractersticas propias del Derecho Econmico y las que permiten la

realizacin intervencionista del Estado. 29
FORMAS DE INTERVENCIN ECONMICA: ESPECFICA Y GENRICA.
En esta parte, como lo venimos haciendo hasta el momento, seguimos las
lneas trazadas por Sierralta Ros, Anbal, para quien no resulta suficiente
probar la intervencin del Estado en la economa en la bsqueda del bienestar
social y permitiendo el libre juego del mercado, sino que es preciso, adems,
determinar las formas o tipo que tal intervencin adopta, desde que Toda
manifestacin del Estado como director del proceso econmico, aparte de un
propsito econmico inmediato, tiene una connotacin jurdica. El autor citado,
nos aclara que a los medios utilizados por el Estado para orientar la vida
econmica, se les conoce, tambin como instrumentos, pero que sin embargo,
prefiere hablar de formas o recursos para diferenciarlos del desarrollo
econmico, que son precisamente la intervencin por s misma y la
planificacin. Las formas de intervencin son el conjunto de medios o
instrumentos de que dispone el Estado para poder orientar o regular la
economa. La expresin de estos recursos se hace a travs de normas que
representan el contenido de lo que llamamos juseconomia30.
Las formas de intervencin son dos: Especfica y Genrica. Veamos por
separado cada una de ellas:
- Intervencin especfica: Este tipo de intervencin se da cuando la
decisin se expresa directamente y de manera indubitable a travs de
un dispositivo legal, cuando los sujetos se ven afectados plena y
totalmente pues cubre un sector de sus actividades. La intervencin
especfica, puede darse a su vez, de dos formas: 1) Intervencin
especfica peridica: Ejemplos de este tipo de intervencin, lo
constituyen la planificacin y el Presupuesto, porque se dan cada cierto
tiempo con un nuevo sentido, son cclicas. Son formas con un tiempo
de duracin preciso, ya que se disean metas a cumplirse en un
horizonte dado de tiempo31. La planificacin, pareciera que es
patrimonio de las economas socialistas, sin embargo ello no es as, aun
cuando debe admitirse que es donde se generaliz, por contener el plan,
el cuadro rector que obligatoriamente deba observarse. Tambin se ha
utilizado en las economas capitalistas, como ocurri a fines del ochenta
en Europa Occidental y en los pases asiticos, destacando, entre ellos,
el Japn, en el que hay un Ministerio de Planificacin, que disea los
programas de largo plazo. Tambin se cuentan entre los pases del
sudeste asitico, con un sistema que emite las directivas para el
funcionamiento de un sistema econmico conjunto. El Presupuesto, es
el acto legislativo mediante el cual se precisa los gastos e ingresos que
el pas experimenta durante un periodo determinado, que usualmente es
un ao. Sus notas jurdicas son acto legislativo, pues es la nica forma
de creacin; es una autorizacin de gastos al Poder Ejecutivo, ya que
sin ello no podr actuar; y finalmente, es una estimacin contable de los
29
30
31
Ibidem, pgs. 65 66.

14
32
33
34
35
36
ingresos32. 2) Intervencin especfica uniforme: A diferencia de la

intervencin especfica peridica, esta mantiene su misma expresin y
contenido. No tienen una periodicidad especfica y se establecen para
orientar la accin sobre un sector de la economa, como ejemplo de
ellos, tenemos: Las prioridades y los permisos de asignacin. se
aplican en las economas capitalistas en los periodos de guerra, a fin de
alcanzar el doble objetivo de un suministro equilibrado mximo y la
estabilidad econmica33. Se aplicaron en Estados Unidos, a comienzos
del 40 frente a una aguda escasez, estipulndose prioridades para la
utilizacin y distribucin de bienes (el Production Requirements,
diciembre de 1941). Asimismo en noviembre de 1942, se aplic el
Controlled Materials Plan, destinados a convertir el pas entero en un
arsenal nacional conjunto tratando a todo el aparato productivo como
una enorme empresa34. Estos planes como otros formaron parte de un
gigantesco Programa de Produccin, orientado a mantener el equilibrio
entre la oferta y la demanda (equilibrar la produccin). Tambin se
pusieron en prctica en la dcada del 50 en Corea durante la guerra y
que segn lo afirma Sierralta Ros35 llev a una experiencia en el
manejo de estos instrumentos jurdico administrativos que mas tarde
se trasmiti, como una transferencia tecnolgica, a los pases
latinoamericanos, cuando a travs del llamado Punto 4 de la Alianza
para el Progreso se incentiv la formacin de institutos de planificacin
en casi toda Amrica Latina.
Intervencin Genrica: Se da a travs de un planteamiento y un
lineamiento general que no obliga en forma inmediata a los particulares
a adoptar una determinada conducta, ni compromete al Estado, a travs
de su aparato administrativo, a designar recursos hacia una actividad
determinada36. Estas polticas se caracterizan por ser subliminalmente
coactivas, dejando un amplio margen de libertad, a diferencia de lo que
ocurre con las normas de presupuesto y planificacin. Su expresin a
travs de incentivos, ayuda crediticia, infraestructura administrativa, a la
que los agentes econmicos pueden acceder, segn sea su decisin.
Las reas de la economa que puede abarcar la intervencin genrica
son: el financiero, el agrcola, el monetario, el de la inversin y el
comercial. Una de las formas de intervencin es el impuesto dentro de la
poltica financiera del Estado y que se aplica en todos los sistemas. Las
formas de este tipo de intervencin seran las siguientes: 1)
Administracin ordenadora: Se trata de instrumentos legales que no
tienen un contenido coactivo y estn directamente encaminados al logro
de ciertos objetivos que el Estado establece. Pueden ubicarse aqu los
incentivos o estmulos fiscales que el Estado establece para que los
inversionistas se decidan a invertir, por ejemplo para crear un parque
industrial, para fomentar la descentralizacin o para promover las
Sierralta Ros, Anbal: obra citada, pgs. 69 70.

Ibidem: pg. 68.
15
exportaciones. Entonces, las normas jurdicas no contienen sanciones,

sino ms bien estmulos o incentivos a ser aprovechados por quienes se
acogen a dichos programas. 2) Administracin prestacional: Se
trata de una intervencin directa, en la que el aparato estatal participa
en la inversin o el comercio, generalmente a travs de las empresas
pblicas o las sociedades de economa mixta, tal como ha ocurrido en
nuestro pas durante el Gobierno Militar de 1968 (Mineria, siderurgia,
energa elctrica, transporte areo, etc.). 3) Administracin de
Mercado o Administracin del Estado Moderno: Se funda en las
siguientes reglas: Liberar las fuerzas del mercado para que stas se
expresen por si solas y posibiliten la accin dinmica del mercado,
establecer las condiciones que posibiliten el uso eficiente de los bienes
pblicos y la solucin de los problemas de externalidades, garantizar un
manejo monetario y una poltica macroeconmica que posibilite un
crecimiento estable y sostenido de la economa, facilitar el acceso de las
personas a los servicios esenciales de salud, educacin, seguridad, pero
partiendo del principio de que ello es responsabilidad de las personas,
ya que el Estado slo acude en circunstancias supletorias y posibilitando
oportunidades de superacin y privilegiar la inversin en todas sus
formas como un medio para alcanzar niveles de crecimiento
econmico37. Este es el tipo de intervencin que amerita mayor
atencin, debiendo considerarse, la exposicin y explicacin de las
reglas enunciadas, as como interactan en el mercado y afectan a la
persona, fin supremo de todo Estado y que cualquier norma debe tener
en cuenta, tanto en derecho como en economa. Esta experiencia
corresponde a los pases desarrollados (Asia), ahora transmitida a
Latinoamericana.
37

16

denomina La Constitucin del Estado y el Anlisis Econmico del Derecho.
LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO.
El Estado constituye la forma ms poderosa y superior de organizar el poder
dentro de la sociedad. Se trata de una organizacin que maneja el poder en su
mximo grado de expresin social1. El Estado tal como lo concebimos
actualmente es la sociedad organizada de acuerdo con una Constitucin y sus
leyes complementarias, en las que se establecen los principios y derechos que
regulan el caso del poder. Los organismos que detentan este poder abarca
dos dimensiones: Una dimensin poltica y otra orgnica. La primera se ocupa
de los derechos constitucionales y los grandes principios que rigen el Estado.
La segunda se ocupa de su propia conformacin, as como de los organismos
que lo constituye y sus atribuciones. Por ello, diremos que estamos ante un
Estado de Derecho si las anteriores dimensiones se encuentran establecidas
en la normatividad y se cumplen2.
La Constitucin, constituye entonces, el fundamento de la produccin jurdica
de cualquier pas, sea que este provenga del Congreso de la Repblica, del
Poder Ejecutivo, en su facultad reglamentaria de las leyes o como productor de
las mismas, cuando el Congreso le delega facultades, o en todo caso cuando
hace uso de su potestad ejecutiva y emite los llamados Decretos Ejecutivos.
Las caractersticas de las Constituciones Liberales, que recogen los principios
de John Locke, son las siguientes, segn nos informa Jorge Basadre Ayulo3:
1
2
3
Rubio Correa, Marcial: El Sistema Juridico Introduccin al Derecho. Junio 1989. Segundo
Interquorum Universidad del Pacfico Fundacin Friedrich Ebert.
Rubio Correa, Marcial: Obra citada.
Basadre Ayulo, Jorge: El Estado Peruano. El Peruano del 09.04.1997, pg. A-9.
1
Garantizan los derechos individuales del Estado y el
respeto de sus bienes, adems de postular la primaca de la ley o

del Derecho (), contra la costumbre, la moral y la religin.
-
El orden jurdico estatal se estructura en base a un
conjunto de disposiciones generales de carcter normativo que a

su vez son mandatarias e irrefragables con una vasta red de
autoridades y de instituciones competentes para crear las normas
(Poder Legislativo), para administrar el Estado (Poder Ejecutivo) y
para hacer respetar el Derecho (Poder Judicial).
La Constitucin Poltica del Estado, atribuye al Estado, las siguientes
responsabilidades: Orientar el desarrollo del pas, facilitar y vigilar la libre
competencia, defender el inters del consumidor y usuarios, estimular la
creacin de la riqueza y garantizar la libertad de trabajo y de empresa, entre
otras.
Dentro de las reas de accin, podemos ubicar las siguientes: Promocin del
empleo, de los servicios de salud, de la educacin, de la seguridad, de los
servicios pblicos, de la infraestructura y de la administracin de justicia.
De otro lado, la Ley como norma de conducta de carcter obligatorio rige
dentro de una sociedad organizada. En todo ordenamiento jurdico existen
normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior depende de una
superior. Este es el caso de la Constitucin Poltica del Estado, cuya
supremaca es incuestionable y de la que depende todo el ordenamiento
jurdico nacional. Por ello, toda norma inferior presupone un poder normativo.
Los poderes normativos son inferiores y superiores. Adicionalmente, toda
norma jurdica impone deberes (imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y
a su vez atribuye los correspondientes derechos o poderes. Todo poder jurdico
es producto de una norma jurdica. La Constitucin del Estado confiere
poderes, sea para dictar leyes o para gobernar. Con respecto a la validez y
vigencia de la norma jurdica, esta tendr tales cualidades si es dictada por una
autoridad que tiene el poder legtimo para dictarla y que ha sido otorgado por
otra norma superior.
2
La Constitucin es Ley Fundamental porque sirve de base a todas las dems

leyes. Se le llama Ley de Leyes o Carta Magna. Ella debe reflejar los derechos
fundamentales de la persona humana y un proyecto social e imponer las
reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del poder poltico.
Consecuentemente la Constitucin est llamada a establecer el control que
garantice el respeto del orden jurdico, es decir el principio de la
constitucionalidad y legalidad de las leyes. Dicha funcin de control de la
constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regmenes democrticos
a
una
jurisdiccin
corte,
cuyas
funciones
deben
ejercerlas
independientemente de las otras instituciones, sin prestarse a la manipulacin

de orden poltico, a fin de lograr su eficiencia y predectibilidad.
De acuerdo con lo hasta aqu manifestado, est claro que el poder queda
legalizado con la Constitucin, que le permite al Estado normar la vida social,
poltica y econmica.
Desde una perspectiva econmica, en los actuales momentos, con el
crecimiento de las corporaciones empresariales y su enorme poder econmico
que influyen en forma decidida en las preferencias del pblico consumidor,
convierten en una exigencia la intervencin estatal de una manera eficaz y
promotora. Este intervencionismo tiene antecedentes histricos, de modo que
no se trata de una novedad. En su momento, Adam Smith, reconoci la
intervencin del Estado en la vida econmica, pero al mismo tiempo reconoci
la obligacin de proteger a la sociedad, as como el de crear y atender aquellas
actividades desatendidas por los particulares, pero de inters para la sociedad.
Adems, esta intervencin, como ya qued dicho, no es patrimonio de lo que
fueran las economas centralizadas en los pases socialistas de Europa,
tambin se expresa en las economas de libre mercado, y en fin, en todos los
esquemas poltico sociales, por tratarse de una institucin con personalidad
jurdica independiente y con poder de imperio erga omnes.
La crisis econmica de 1929, que se produjo en el mundo, fue la que cambi
todo el panorama de la no intervencin del Estado, sobre todo al reinsertarse
las economas latinoamericanas al comercio internacional, reformulndose, as
las lneas de un creciente intervencionismo estatal.
3
Ante las dificultades Keynes toma conciencia y propone un progresivo aumento

de los niveles de ahorro e inversin, destacando la intervencin estatal,
cuestionando el modelo del dejar hacer y dejar pasar. Se propuso la
intervencin estatal para resolver los problemas econmicos, propiciado la
intervencin de los rganos estatales en la manipulacin de la inversin, el
consumo y la imposicin de las tasas de inters.
La ciencia econmica ha dejado establecido que EL MERCADO no es
suficiente para llevar a cabo todas las actividades y funciones que ste tiene,
siendo por ello, necesario LA INTERVENCION ESTATAL, con la finalidad de
orientar, corregir y complementar la obtencin, asignacin y distribucin de los
recursos, dentro de un rol arbitral, promotor y excepcionalmente empresarial
ante circunstancias especiales, an cuando debe reconocerse que en este
ltimo aspecto, se ha producido un considerable retroceso, excluyendo al
Estado de toda actividad empresarial, como puede verse del contenido de
nuestra Constitucin Poltica4.
Dentro de este escenario el Anlisis Econmico, adquiere suma relevancia al
pretender que el Estado sea eficiente como promotor del desarrollo del pas. Se
busca, entonces, un equilibrio en la realidad productiva y las normas que se
expidan sobre la materia, inspiradas en la economa social de mercado, en la
que la expresin, no resulte una casualidad, sino que implique el compromiso
consciente a favor de la LIBRE INICIATIVA PRIVADA, as como la atencin de
funciones bsicas, como seguridad, administracin de justicia, salud,
educacin, creacin de riqueza, proteccin y promocin del empleo, defensa de
los derechos del consumidor, pluralismo econmico y la coexistencia pacfica
democrtica de diversas formas de propiedad, libertad de contratacin,
regulacin de precios, entre los que se incluyen las remuneraciones,
prohibicin de los monopolios y el estmulo de la inversin nacional y
extranjera. Todos estos temas sern tratados ms adelante.
En concreto, la Constitucin fija de manera clara y contundente el rol del
Estado en UNA ECONOMA SOCIAL DE MERCADO, cual es, orientar el
4
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas y acta, principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 CE).
4
desarrollo del pas, segn el modelo propuesto, actuando principalmente en las

reas de promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura. Se entiende que el rol orientador del Estado debe comprender
la adopcin de polticas fiscales, monetarias y cambiarias, con la finalidad de
evitar problemas de recesin, inflacin y desempleo. No obstante, este rol del
Estado, se dice no debe ser macroceflico, gigantista, pero tampoco inerme y
esttico ante la vida econmica nacional, para asegurar el cumplimiento de sus
fines y objetivos que deben ser definidos en un gran proyecto nacional.

denomina Rgimen Econmico de la Constitucin del Estado y el Anlisis
Econmico del Derecho.
REGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.
Los Constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros 1,
al comentar el rgimen econmico de la Constitucin del Estado de 1979,
formularon las siguientes interrogantes: Quines podrn ser dueos de los
principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?, Cules
normas regirn el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y
derechos de trabajadores y empleadores?, cmo se regular el mercado de
los productos, si habr prioridades productivas que reciban tratamiento ms
favorables, si habr sistemas de control de precios o de regimentacin de la
distribucin de los productos, si habr competencia o monopolio, etc.?. Cul
ser la participacin del Estado en la vida econmica, tanto como ente
planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o
jurdicas), como es su funcin de agente econmico directo, es decir, como
inversionista productor y comercializador a travs de empresas pblicas?.
En cada uno de los elementos, a decir de los mismos autores, existen fuertes
conflictos de intereses, que podran simplificarse y reducirlos a dos intereses
globales antagnicos: el de los propietarios de los bienes de produccin y el de
los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulacin es comn a cualquier
economa capitalista, y por tanto, tal afirmacin debe ser precisada para
interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Per
1
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Per: Constitucin y Sociedad Poltica.
DESCO, 1981. pgs. 447.
1
est inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y

que, por lo tanto, nuestro atraso significa mayor complejidad socio
econmica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas
precapitalistas, como es fcil observar en las relaciones de produccin en
nuestra serrana.
An cuando las ideologas socialistas han sufrido un revs en el mundo y el
triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que an perviven
diversidad de partidos y de ideologas que aun plantean diferentes modelos de
organizacin de la vida econmica, lo que tampoco obvia el que puedan
resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que estn de acuerdo con
las reglas bsicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro
sistema (socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre
los pro capitalistas y los pro socialistas existen varias subdivisiones que
explican las tremendas contradicciones en el mundo de las ideas,
planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad geogrfica, modos de
produccin y otros, dificultan la tarea del desarrollo.
El ttulo III- Del Rgimen Econmico, de la vigente Constitucin Poltica,
contiene 6 captulos que se refieren a los
siguientes aspectos: Principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen

tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del rgimen agrario y de
las comunidades campesinas y nativas.
Para el desarrollo de nuestro curso, solo abordaremos, por ahora, los Principios
Generales que rigen el modelo econmico en nuestro pas, el mismo que se
sustenta sobre tres elementos bsicos y fundamentales que dominan sobre los
dems: La economa social de mercado (art. 58 CE)2, la libertad de trabajo, de
empresa, industria y comercio (artculo 59 CE)3 y el pluralismo econmico
(artculo 60 CE)4.
2
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (artculo 58 CE).
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades (artculo 59
CE).
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
2
La economa social de mercado: Prescribe la Constitucin del Estado en su

artculo 58 que La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa
social de mercado. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la
presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley
de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace ms de dos siglos y
medio por la economa clsica, originada por las grandes fortunas amasadas
durante el desarrollo del capitalismo comercial.
Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la
industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos
corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, origin la
necesidad de romper con tal situacin, de modo que se permitiera la libre
expansin de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparicin de
los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o
tambin la LIBRE INICIATIVA.
En conformidad con la economa de mercado, cuyos objetivos son precisos, la
bsqueda de cada productor y consumidor de su mxima satisfaccin y
bienestar llevar al sistema econmico a ptimos resultados, de modo que los
productores satisfacen la necesidad de los consumidores a travs del mercado.
Son stos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo
que slo puede producirse lo que el pblico pide y no otra cosa. Los precios
sern fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de
acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE
EMPRESA O INDUSTRIA, nada ms ni nada menos. El mercado se convierte,
as en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda.
Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en
el mercado, no permitir el acaparamiento, as como tampoco fijar los precios
que quieran. Sin embargo, observamos en la historia econmica, que
precisamente, la competencia entre productores ha generado la formacin de
los grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre ser
quien mayor poder econmico tiene. El capital se concentra en las grandes
diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo
tratamiento legal (artculo 60 CE).
3
empresas, las que al obtener las ms altas utilidades estn en mejores

condiciones de invertir y diversificar su produccin; y por tanto con mayores
posibilidades de cubrirse de los riesgos.
El artculo 58 formula dos declaraciones: Primero: La iniciativa privada es
libre; y segundo: la economa social de mercado, dentro de la que se ejerce la
libre iniciativa. Se alude, ya no a una economa de mercado, sino a una
economa social de mercado, siendo por ello que el mismo artculo 58 se
encarga de aclarar en qu consiste la parte social del mercado, en su
segunda parte. Corresponde al Estado est funcin, a travs de su actividad en
reas no productivas, como el empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, an
cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca5
La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de
varios agentes econmicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado,
como se lee en el articulo 61 facilita y vigila esta libre competencia. Presupone
necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad:
La libertad de iniciativa o de acceso a la actividad econmica (art. 58 CE),
Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su
actividad (determinar la calidad, modelo, produccin, etc., tal como puede
verse de los artculos 59 y 60 de la Constitucin) y la igualdad de los
competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se
encuentra contemplada en e la ultima parte del articulo 60).
Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre
competencia, sino que adems, vigila que se produzca, as como la
coexistencia de diversas formas de organizacin empresarial y las distintas
formas de propiedad. Por ello: Combate toda prctica monoplica, combate,
igualmente, el abuso de la posicin dominante en el mercado, del mismo modo,
combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros).
La Constitucin, prescribe, adems que el Estado realizara actividad
empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a) Por razn de alto
inters pblico, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que est
5
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas (artculo 61 CE, parte pertinente).
4
autorizado por ley expresa (2do. Prrafo art.60).

Antecedentes del modelo econmico propuesto por la Constitucin de 1993, lo
constituyen los dispositivos legales que a continuacin se enumeran:
Dec.
Leg.
7016,
Ley
para
eliminar
las
prcticas
Monoplicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.
Decreto Ley 261227, Ley sobre represin de competencia
desleal.
Dec. Leg. 688, Ley de Organizacin y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

proteccin de propiedad Intelectual INDECOPI.
El pluralismo econmico, se encuentra proclamado en el artculo 60, importa
el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa. La garanta del pluralismo econmico, se complementa con la
economa social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que
pueden existir en nuestro pas, diversas formas de propiedad y de empresa
dentro de la actividad econmica. Es decir, el reconocimiento de los principios
de LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR
EN ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de
cosas, encontramos el contenido del artculo 63 de la Constitucin, referido a
la IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIN EXTRANJERA8. As
mismo, se hace referencias expresas a
medidas proteccionistas y
discriminatorias que pudieran adoptar otros pases, frente a lo cual se le

reconoce a nuestro pas, el derecho de adoptar las mismas medidas.
Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las personas de derecho
6
7
8
Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo N 1034, del 25.06.2008.

Derogado por el Decreto Legislativo N 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige.
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar
medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y
su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los
contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter
las controversias derivadas de la relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que disponga la
ley (artculo 63 CE).
5
pblico, de establecer en los contratos que celebren con extranjeros

domiciliados, el sometimiento a los rganos jurisdiccionales de la Repblica y
su renuncia a toda reclamacin diplomtica, as como la facultad de someter
las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje
nacional o internacional.
Asumiendo una posicin crtica, respecto al proyecto de desarrollo propuesto
por la Constitucin y haciendo uso del Anlisis Econmico (costo beneficio),
puede afirmarse, en conformidad con la experiencia, que la presencia de
empresas transnacionales, con las cuales deben competir los inversionistas
nacionales y sobre todo las pequeas empresas, dificultan la libre competencia,
dada la desigualdad econmica de los competidores, que ubica a stos ltimos
en situacin de desventaja frente a las transnacionales. El inmenso poder
econmico
la
gran
concentracin
de
capitales
que
detentan
las
transnacionales o la gran empresa, absorbe sin mayor dificultad la hegemona,

eliminando todo tipo de competencia al imponer precios, produccin y
direccionar la oferta y la demanda, segn sus propios objetivos y planes de
desarrollo. En este esquema prolifera el monopolio en todas sus variantes,
distorsionando el mercado supuestamente libre.
Dentro de la misma lgica, la Constitucin, reconoce al Estado la potestad de
participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo
subsidiariamente,
para
cuyo
efecto
deben
cumplirse
dos
requisitos
fundamentales: el alto inters pblico o la manifiesta conveniencia nacional

(prrafo segundo del artculo 60 CE). Ms todava, debe estar debidamente
autorizado por ley. La lgica de esta disposicin es la exclusin del Estado de
la economa.
Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad
de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pas del feudalismo al
capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economa de
Mercado y tiene sus mismas caractersticas. Desde la Gran Depresin y en
especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado,
aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fciles de ser
6
intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones
polticas. En efecto, el Liberalismo, a partir de los aos 30 ha revisado y
replanteado la irrestricta libertad de empresa, dando lugar a modalidades de
intervencionismo estatal tanto en el corto plazo (medidas de estimulacin o de
concentracin de la economa), como mediano plazo y largo plazo
(mecanismos de planificacin y planteamiento de la vida econmica9
Segn el viejo principio del liberalismo, en la economa de mercado no existen,
monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la
demanda, por lo que su prohibicin no constituye un hecho extrao a la
economa de mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones
contra ellos. Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su
poder econmico al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los
protejan.
Nuestra Constitucin, tambin contiene expresas referencias a la prensa, la
radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin
social, as como, en general, a las empresas, bienes y servicios y de
comunicacin, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio, ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni
de los particulares (ver artculo 61, parte final CE).
La Ley Fundamental hace referencia expresa a la DEFENSA DEL
CONSUMIDOR10, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de
informacin sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposicin en
el mercado, velando, adems, por la salud y seguridad de la poblacin
Con relacin al Anlisis Econmico del Derecho aplicado al rgimen econmico
de la Constitucin del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de
desarrollo del pas con el modelo ah propuesto. La respuesta ser positiva si
es que la regulacin jurdica de la Constitucin, respecto a la libre iniciativa, la
libertad de comercio y de industria, la propia economa social de mercado, el
pluralismo econmico (empresarial), responde nicamente a las leyes del
mercado. La respuesta ser negativa, si se produce interferencia alguna, a
9
10
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pg. 456.
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo
vela, por la salud y la seguridad de la poblacin (art. 65 CE).
7
travs de una legislacin que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda.

Si la economa tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar, tanto
como las leyes naturales, conforme se anot al aludir al Estado y Poder11, el
Derecho slo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin
pretender cambiar las leyes econmicas. Hacer lo contrario es nadar
contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadana en
general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cmo son las cosas, y
que es bueno entender las rdenes naturales para saber cules son los lmites
que tiene la ley.
Alfredo Bullard Gonzlez12, afirma que: Gran parte de la absurda carga
tributaria
que
soportamos
proviene
del
terco
propsito
(en
realidad
despropsito) de ir contra las leyes econmicas. De la misma manera que

nadar contra la corriente desgasta nuestro fsico, ir contra la economa
desgasta a un pas. Consume recursos intilmente, desincentiva que las cosas
funciones como deberan, genera la sensacin de un Estado incapaz e
inefectivo, produce desazn y frustracin, traiciona falsas expectativas y nos
conduce finalmente al atraso.
Resulta oportuno, ahora preguntar, si las distorsiones del mercado que
conocemos desde que surgi el Libre Mercado, motivadas por el monopolio y
otros factores, no constituyen una realidad que debe reconocerse y que por
tanto no resulta posible eliminar a travs del Derecho.
.
11
12
Ver Estado y Poder: Su intervencin en la economa y en el Mercado, pgs. 56, 57, 58 de este libro.
Obra citada, pgs. 26 y 27.
8

El plan de sesin N 06 forma parte de la Segunda Unidad de Aprendizaje,
cuyo objetivo especfico es aplicar el mtodo de la Economa para explicar el
contenido econmico de la normatividad jurdica comprender los fundamentos
tericos del Anlisis Econmico del Derecho. El tema de sesin, como ha
quedado dicho, se denomina Anlisis Econmico del Derecho.
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Alfredo Bullard Gonzlez1, nos informa que es una perspectiva de ver el
Derecho, que parte de los aportes de la economa y que utilizando los mtodos
del Anlisis Econmico los aplica al Derecho, bsicamente, con el fin de medir
los costos y beneficios que se generan en la aplicacin de las normas jurdicas
y en los distintos sistemas jurdicos entre los cuales se puede optar.
Agrega que la definicin puede ser un poco complicada, pero, en realidad, los
principios son muy sencillos: consiste en tratar de analizar el Derecho utilizando
el sentido comn de los economistas. Seala, adems que bsicamente, este
sistema, consiste en trasladar o utilizar el mtodo analtico de los economistas
a las instituciones jurdicas. Lo que se persigue es tener una herramienta para
determinar el efecto de las normas en la sociedad, y su aplicacin en un
sentido u otro. Ello puede constituirse en un mecanismo efectivo de
contribucin al logro de una justicia autntica.
Como una forma de dar una mayor explicacin, hace la siguiente grfica
diciendo: Una explicacin prctica nos permitira entenderlo mejor. Esta
metodologa es aplicable a cualquier rama del Derecho, sea penal, civil,
constitucional, societario, de familia u otros. Por ejemplo, si yo quisiera saber
qu aspectos debo introducir en la legislacin para favorecer el intercambio
econmico puedo optar entre varias opciones, tratando siempre de ver los
1
Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y
Anlisis Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano: 22.02.1995, pgs. B-6 y
B-7 y del 20.05.l997, pg. B-9.
1
costos y los beneficios de la aplicacin de la norma. As, puede ser aplicado

para entender los incentivos que genera una norma en relacin con ciertas
conductas por ella prescritas. En el Derecho Penal es posible demostrar cmo
puede generarse un contrasentido si se aplicara la cadena perpetua para los
violadores de menores de edad. Ante esta propuesta, la reaccin natural inicial
es aprobar esta pena. La violacin de menores nos parece un delito
abominable que, entendemos, debe ser sancionado drsticamente. No
obstante, si uno utiliza el anlisis econmico, debe tomar en cuenta cuales son
los incentivos para esta inconducta. La sancin impuesta al delincuente busca
reducir los incentivos para cometer el delito, pero los incentivos tambin
dependen de la posibilidad de ser detectado y sancionado. Por esto tratar de
cometer el delito de aquella manera en que sea ms difcil ser detectado,
borrando los rastros de su accin. Una de las cosas que puede hacer el
delincuente para no ser detectado es matar a la vctima; como el delincuente ya
cometi la violacin y prev que tiene cadena perpetua, sabe que matando a la
vctima ya no puede ser sancionado, pues no puede haber dos cadenas
perpetuas. Como la pena va a ser la misma, pero disminuye la posibilidad de ir
a la crcel. La sancin esperada se reduce en realidad. La conclusin es que el
delincuente va a tener un incentivo generado por una norma, por lo que puede
afirmarse la decisin imponer cadena perpetua al violador de menores, es una
psima decisin. Bajo este supuesto, el acto siguiente a la violacin va a ser
matar a la vctima.
Concluye el autor citado sealando que la aplicacin de ste tipo de anlisis,
implica una autntica reforma en dos niveles: En el marco jurdico; y en el
pensamiento jurdico. En el fondo el anlisis econmico del Derecho no es otra
cosa que un buen entrenamiento de nuestro sentido comn.
Como consecuencia de los lmites y carencias observadas en el anlisis
jurdico tradicional, han surgido diversos enfoques encaminados a la
superacin de tales lmites. Este es el caso de Anlisis Econmico del Derecho.
Se afirma que el anlisis jurdico tradicional es esencialmente formalista y la
interpretacin de la norma es eminentemente literal e incide en sus elementos
ms destacados, que se ubica en el mbito de derecho positivo. Adems se

considera que el conocimiento jurdico es autnomo y por tanto precisa de
otras reas para su anlisis y aplicacin.
No obstante, resulta claro que el Derecho tiene relacin con los Ciencias
sociales, con la Antropologa, la Economa y otras ciencias. En consecuencia,
el Anlisis Econmico del Derecho pretende relacionar a la economa y al
Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales
determinados2.
Por su parte Anbal Sierralta Ros3, indica que si bien el desarrollo del Anlisis
Econmico aplicado al Derecho es relativamente nuevo, su mbito se ha
ampliado considerablemente, al haberse aadido, a los primigenios trabajos de
economa sobre tributacin, distribucin, utilidad pblica, los que se refieren a
la asignacin de la inflacin, control de precios, recesin reglamentacin de
estructuras oligoplicas o monoplicas, desarrollo de exportaciones, adems
de otros.
Ubicamos, como los ms importantes e interesantes los que se refieren a la
regulacin de las prcticas, cuyo estudio tiene implicancias para la poltica
legal, sirve para que la economa explique el comportamiento de los mercados.
De ste modo el Anlisis Econmico permite entender los fenmenos
econmicos frente al Derecho, a la administracin de justicia y a los criterios
que deben seguirse para estructurar la ley.
Las teoras y mtodos empricos
de la economa, se aplican al sistema
jurdico, en temas comunes como el rgimen de seguro, contrato y propiedad,

la teora y la prctica del castigo, los procedimientos civil, penal y
administrativo, a la teora de la legislacin y a la aplicacin de la ley y de la
administracin judicial. Mientras que el Derecho y la Economa anteriormente
confinaban su atencin a las leyes que regulaban relaciones econmicas
explcitas y, por cierto, a un subgrupo limitado de dichos preceptos como el de
la indemnizacin, el rgimen de alimentos, las costas judiciales y personales, el
2
3

3
campo de lo juseconmico es de mayor dimensin4.

ORIGEN.No es una teora nueva. Aparece en Estados Unidos, aproximadamente, en los
aos sesenta. La partida de nacimiento del anlisis econmico puede
encontrarse, quizs, en el artculo de Ronald Coase, que aparece justo
paralelamente con los aportes y los artculos mas importantes de Guido
Calabresi, bsicamente El costo de los accidentes y el artculo Reglas de
propiedad, reglas de responsabilidad y las reglas de inalienabilidad: un vistazo
a la catedral5.
Ellos, principalmente, continua sealando, Ronald Coase, identificaron un
concepto
que
denominaron
COSTOS
DE
TRANSACCIN,
que
nos
demostraba cuales eran los costos de utilizar el sistema contractual. A partir de

all, explicaron porqu existe un sistema extracontractual, un sistema de
propiedad y, sobre todo, comenzar a entender a todas las instituciones jurdicas
en base a su funcin econmica.
Los aportes de Coase han sido tan importantes que en el ao 1991 se le otorg
el premio nbel de Economa, incluso, los dos premios Nbel de la Economa
posteriores, el de Gary Becker y el que se otorg a Douglas North, han dado
valiosas herramientas para el desarrollo del anlisis econmico del derecho en
los ltimos aos.
Digamos que quiz los dos precursores ms importantes del AED, que podran
ser considerados los fundadores, son Ronald Coase y Guido Calabresi.
Algunos, sin embargo, querrn incluir a Richard Posner en la lista6
Sierralta Ros, al aludir al origen del Anlisis econmico, precisa que: nace
como una respuesta a la cada vez ms creciente manifestacin de los
fenmenos jurdico econmicos y al propsito de posibilitar un desarrollo
armonioso del mercado en el que primen los intereses individuales de los
operadores econmicos por encima de las leyes que, a veces, pueden impedir
el eficiente actuar de tales agentes. Posteriormente, hace un recuento
4
5
6
Ibidim, pag. 110.

Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada.
Bullard Gonzlez, Alfredo: obra citada, pg. 41 42.
4
respecto a la evolucin del Anlisis Econmico del Derecho, remontndolo a

los aos de 1700 y 1800, conforme se ver a continuacin7
CESAR BECCARIA BONESANA (1764), es considerado el primer precursor de
sta nueva corriente, quien logr relacionar el Derecho Penal con la economa,
realizando un anlisis econmico de los delitos y de las penas, en su obra, de
las perspectivas del dao a la sociedad y del factor disuasivo que proporciona
la crcel y la sancin penal.
BENTHAM Y WAGNER, son quienes despus de un siglo completan el grupo
de precursores. Bentham, publica en 1864 Theory of Legislatin, referida a la
teora positivista del comportamiento humano como una teora econmica.
Wagner (Alemania), en una segunda edicin ampliada de su obra (1876),
expone sus investigaciones sobre los efectos y los cambios en las necesidades
econmicas sobre el Derecho.
RONALD COASE, publica en 1960 artculos sobre el Costo SOCIAL (el
problema del Costo Social). Hace una crtica a las tesis de Pigou, en cuanto a
la intervencin del Estado. GUIDO CALABRESI, estudia la Responsabilidad
Civil. Los dos ltimos fueron los que aplicaron el anlisis econmico de forma
sistemtica a las reas de las leyes que no regulaban manifiestamente las
relaciones econmicas.
JHON RAWLS, en el mismo periodo de Coase, publica sus primeros trabajos y
su razonamiento
defiende una concepcin de la justicia, distancindola de la
tradicin del pensamiento liberal (extremo conservador) y del llamado Estado

de Bienestar e introduce fuere ingrediente igualitario en la ley y en la
distribucin de los bienes (Sierralta).
GARY BECKER, que en la dcada del 70 enriquece los aportes anteriores y en
su obra The economic Approach to human behavior, estudia la vinculacin
entre ley y economa en actos y hechos no mercantiles como la caridad y el
amor. Efecta, as mismo un anlisis sobre el crimen, discriminacin racial, el
matrimonio y el divorcio.
Los trabajos de Michel Polinnsky en 1983 An introduccin to law and
economics, aparece cuando ya se encontraba definido el Anlisis Econmico
7
Obra citada, pgs. 109 a 113.

5
del Derecho.
A nivel de Latinoamrica, nos informa el mismo Sierralta Ros, que el trabajo
inicial fue el libro de Carlos Santiago Nino, denominado Introduccin al Anlisis
del Derecho, en el que se plantearon temas como la administracin de
justicia, la valoracin moral del derecho as como la valoracin moral de
algunas instituciones, analizando las posiciones doctrinarias de los primeros
precursores del Anlisis Econmico del Derecho. En Brasil, el ms destacado
en el tema es Roberto Magabeira Unger, autor del libro Law in Modern Society.
Toward a Criticism of Social Theory, en 1975. Posteriormente se le unira Jos
Eduardo Fara, con su obra Eficacia Jurdica e Violencia Simblica, e 1988.
En nuestro pas, el primer aporte, lo hizo en 1988, Fernando de Trazegnies, al
publicar su libro La Responsabilidad Extracontractual, considerado, a decir de
Sierralta, lo mejor que se ha escrito en Amrica Latina. Por ltimo se anota a
Antonio Payet, que en 1990, escribe La Responsabilidad por Productos
Defectuosos, que contiene un importante y documentado anlisis econmico
del Derecho.
Para Bullard Gonzlez8, Las primeras manifestaciones identificadas de AED en
el Per se dan en la dcada del 80 con los trabajos del Instituto Libertad y
Democracia (ILD), liderado por Hernando de Soto. Aclara, que si bien no hay
consenso respecto al nacimiento del AED en nuestro pas, pueden anotarse
que los primeros trabajos respecto al tema corresponden a la dcada de los 60,
con lo que puede afirmarse que e AED, llega a nuestro pas con ms o menos
20 aos de atraso. En su voluminosa obra Derecho y Economa, al abordar
el tema Esquizofrenia Jurdica, pginas 69 a 99, hace un importante anlisis
respecto al impacto que el Anlisis Econmico del Derecho, ha producido en el
mundo acadmico, as como en la gestin pblica, el Poder Legislativo y el
Poder Judicial, al que nos remitimos y que recomendados sea ledo y discutido
en clase.
DEFINICION.-

6
Respecto a la definicin, Bullard Gonzlez9, afirma que Es difcil explicar y dar

una definicin de lo que es el AED. Es como definir correr; la nica forma de
entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es
parecido. La nica forma de entenderlo es aplicndolo, y viendo como funciona
en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de
determinadas conductas, y como el Derecho est plagado de conductas en si
mismo es una tcnica de regular conductas -, el AED puede ser aplicado para
determinar los costos y beneficios de estas conductas
Malpartida Castillo10, sobre el particular precisa que: El Anlisis Econmico del
Derecho consiste en la aplicacin del Anlisis Econmico al estudio del
funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas ms importantes en el
Derecho. Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto
distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema econmico),
sustituyndolo por el sistema jurdico.
Es la aplicacin de las teoras y mtodos empricos de la economa al Sistema
Legal. Se basa en tres elementos: Maximizacin, mercado y eficiencia de los
recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, los que busca maximizar.
Nos brinda un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el
argumento legal, sin excluirlo11.
-
MAXIMIZACIN.- Eficiencia (Comportamiento maximizador).
MERCADO.- (equilibrio de mercado).
EFICIENCIA.- ... se refiere a la relacin existente entre los

beneficios agregados de una situacin dada y los costos
agregados de esa misma situacin y los costos agregados de esa
misma situacin dada. Alude a la relacin entre los beneficios
totales de una situacin y los costos totales de la misma.
Este nuevo anlisis como manifiesta Polinsky rompe con los tradicionales
esquemas de interrelacin entre la economa y el derecho. Todo el sistema
jurdico se convierte en el objeto de anlisis; para ello, no slo se apela a los
9
10
11
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada, pg. 41.

Sagstegui Urteaga, Pedro y Alfaro Pinillos, Roberto: Manual del Abogado Procesalista. Gaceta
Jurdica Editores S. R. L. Primera Edicin. Agosto 1998. Lima Per, pg. 539.
7
conocimientos tericos sino adems a las aflicciones matemticas, lo que

vuelve ms completo y complejo este anlisis. Adems, Con el anlisis
econmico del derecho se fundamenta que entre el derecho y la economa y el
derecho enfrentan el problema central de la escasez de los recursos y como
asignarlos. Frente a este problema, se busca siempre una solucin eficaz
socialmente hablando. De all la importancia de afrontar este ltimo
interdisciplinariamente12.
Elementos Bsicos.
El enfoque neoclsico parte de lo que se llama individualismo metodolgico. El
comportamiento del individuo es el punto de partida del anlisis de la escasez
de recursos como de cualquier otro problema en la ciencia econmica. Los
resultados de este anlisis, en definitiva servirn para determinar la dinmica
social general, nos dice Vctor Malpartida13.
El bienestar general supone el bienestar de cada uno de los miembros que
viven en una determinada sociedad. De aqu se concluye que la maximizacin
de los beneficios perseguidos por un individuo ser la bsqueda de la
maximizacin de los beneficios de todos, comportamiento que se califica como
de racional.
La racionalidad no debe interpretarse ms que en el sentido de que el
individuo procede siempre a realizar elecciones consistentes, que elige
aquellas alternativas que le resultan mejores entre las que estn a su
alcance14. Las personas como ya se ha dicho, desde la perspectiva de la
economa, de entre varias alternativas optar, por aquella que le ofrezca mayor
utilidad o beneficio, jams har lo contrario. A este comportamiento se le llama
comportamiento racional.
El concepto de racionalidad es muy importante dentro del enfoque, pues a
travs de ste se pueden establecer 3 esenciales corolarios:
a)
Todos los bienes devienen en sustituibles, es decir, que habr una
combinacin de intercambio entre dos bienes que proporcionen

12
13
14

Torres Lpez, Juan: Anlisis Econmico del Derecho, pg. 31, cita de Malpartida Castillo, Vctor,
obra citada, pg. 54.
8
idntica satisfaccin.
b)
Todo
individuo
posee
una
conducta
orientada
hacia
la
maximizacin de utilidad o beneficio, o vindolo desde otro ngulo,

tratar de minimizar costos.
c)
El individuo fijar el lmite de sus acciones, aquel punto donde se
igualan su beneficio y su coste marginal15.

A los conceptos mencionados, se suman dos ms: El supuesto de estabilidad
de las preferencias de los individuos; y el concepto de costo de oportunidad. El
primero indica la consistencia de la eleccin hecha por el sujeto16. Esto significa
que la eleccin es estable en el tiempo, en tanto no se presente otra posibilidad
que sea superior.
COSTO DE OPORTUNIDAD: Se trata de un concepto de la economa,
conforme se dijo, al abordar el tema de la economa. Se le llama tambin costo
alternativo o costo social. Consiste en usar cualquier insumo, ya sea que le
pertenezca en propiedad o que tenga que comprarlo, es igual a lo que ese
mismo insumo podra producir en su mejor uso alternativo. Es decir, este
concepto une o concilia la escasez de recursos con la alternativa de eleccin17.
La eficiencia y el costo de oportunidad de la escala individual, es llevado a la
escala social, mediante el ptimo de Pareto. Siendo el individuo el mejor
elector de su propio beneficio y sabiendo que el bienestar social depende de
cada individuo que integra una sociedad, entonces un movimiento de una
situacin a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce en
bienestar individual y si al menos mejora la situacin de un individuo. Las
circunstancias en que se da el ptimo paretiano es un mercado de
Competencia perfecta. Los individuos, vistas estas circunstancias y tratando de
alcanzar por su cuenta el mximo de beneficios, llegarn al ptimo de Pareto,
que es el mayor grado de eficiencia social18.
Para que se cumpla el ptimo de Pareto debe existir un MERCADO DE
15
16
17
18
Torres Lpez, Juan: Obra citada, citado a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pgs. 54
55.
Ibidim, pg. 55.
Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pgs. 55 56.
9
COMPETENCIA PERFECTA, que se cumple cuando se dan los siguientes

presupuestos:
-
Si hay un gran nmero de vendedores y compradores, cada uno

demasiado pequeo para afectar por si mismo el precio del
articulo.
Si la produccin de todas las empresas que estn en el mercado

es homognea.
Si hay perfecta movilidad de recursos.
Si los consumidores, los dueos de los recursos y las compaas

tienen conocimiento perfecto de los precios y costos actuales y
futuros.
Dentro de este mismo orden de cosas, se ubican las CAUSAS DE

IMPERFECCIONES, que seran las externalidades y que incrementan los
costos, reduciendo la eficiencia. Estas causas seran las siguientes:
-
La existencia de bienes pblicos y obstculos al intercambio de

los derechos relativos al libre uso de los recursos.
La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el

supuesto de libertad de apropiacin de bienes.
Cuando no se da el caso en que las transacciones se puedan

llevar a cabo de forma instantnea y sin costos, en otras palabras
con costos de transaccin cero o irrelevantes. o existencia de
informacin suficiente en todos los sujetos que intercambian.
La existencia de externalidades o efectos externos, es decir

cuando los precios no reflejan rigurosamente la escasez.
la existencia de monopolios, oligopolios, diferenciacin de

productos, etc. es decir, falta de competencia perfecta19.
Para que se pueda generar el ptimo paretiano, es decir aquel equilibrio que
es el ms alto grado de eficiencia social; se tiene que dar una igualacin entre
los costos sociales que derivan de todas las actividades en el mercado y los
19
Ibidim, pgs. 56 57.

10
beneficios sociales. Esto quiere decir, que se requiere que los precios reflejan
los costos de todos los recursos escasos utilizados para elaborar un producto o
brindar un servicio. Por el contrario, en un sistema de precios distorsionado se
darn asignaciones ineficientes de los recursos, generndose una divergencia
entre los costos sociales y los beneficios sociales. Estas pueden ser definidas
como costos o beneficios no contratados o tambin como aquellos no
asumidos por el agente, los que no le son compensados. En sntesis, un efecto
no previsto. (.....)20
Cuando los sujetos econmicos no contemplan dichas externalidades al
decidirse econmicamente, divergen los costos sociales y los costos privados.
Esto lleva a Pigou a cuestionar al mercado como instrumento para alcanzar el
ptimo o eficiencia social: ... el libre juego del propio inters no llevar al mejor
de los resultados posibles para la comunidad en su conjunto, no maximizar
como se deca antao, la satisfaccin agregada21.
De aqu, desprenda Pigou, la necesidad de la intervencin del Estado para
corregir las imperfecciones del mercado, por medio del elemento coercitivo del
derecho. Este, por medio del elemento coercitivo del derecho. Este
internalizara los costos o beneficios22.
EL PENSAMIENTO DE GARY BECKER. Por su parte Gary Becker pretende
establecer que la economa, en realidad, no es un problema de inflacin, de
produccin, de producto bruto interno, ni siquiera es un problema que
concierne, a las decisiones empresariales, ni siquiera concierne slo a las
decisiones del consumo de los particulares. Becker entiende que, bsicamente,
la economa implica al estudio de la racionalidad individual; que el individuo
tiende a tomar decisiones que estn dirigidas a maximizar sus beneficios y,
cuando habla de beneficios, no slo se refiere a los patrimoniales, que han sido
el campo tradicional de la economa, sino tambin a los extrapatrimoniales.
A partir de all, por ejemplo, puede llegar a deducir que una persona tiene una
enamorada porque los beneficios de no tener enamorada, para l, son
superiores a los costos de tenerla. As, lo que nos dice Becker es que la
20
21
22
Ibidim, pg. 57 58.

Pigou: Introduccin a la Economa, pg. 229, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.
58.
11
economa puede ayudarnos a entender decisiones como esta, o porque nos

casamos, porque tenemos hijos, porque nos divorciamos, entre otras.
Por tanto, el gran mrito de Becker consiste en reformular la definicin de
economa para que pueda comprender aspectos tradicionalmente considerados
no econmicos, porque traslada la economa del punto de vista de racionalidad
individual.
LA MAYOR INFLUENCIA DEL ANLISIS ECONMICO EN EL REA. Si bien
el Anlisis Econmico del Derecho se ha extendido a otros campos del
Derecho, Derecho Contractual, propiedad, Derecho Administrativo, Derecho
Constitucional, Derecho de Familia, etc., el rea en donde su efecto ha sido
ms claro donde se ha podido apreciar un mayor desarrollo ha sido en el rea
de la responsabilidad civil extracontractual, por las siguientes razones:
a)
Porque parte de las grandes ventajas que se dan los instrumentos
de
Anlisis
Econmico
para
entender
el
fenmeno
de
la
responsabilidad.
b)
Porque los dos fundadores de este mtodo Calabresi y Coase,
tuvieron un especial inters por el tema extracontractual.

Otro hecho, es que la jurisprudencia norteamericana ha hecho los ms valiosos
aportes, en sta rea. Hoy en da casi ningn juez resuelve un caso de
responsabilidad extracontractual, sin tener en cuenta los conceptos bsicos del
Anlisis Econmico del Derecho, como son las externalidades, costos de
transaccin, anlisis de clculo de daos utilizando las herramientas del
Anlisis Econmico.
Posner tiene una visin ms centrada slo en el concepto eficiencia. Es decir,
lo importante es tratar de maximizarla eficiencia econmica, debiendo, as,
existir una correcta asignacin de recursos econmicos.
Calabresi, por el contrario, sin dejar de lado esto, porque lo utiliza
continuamente en un anlisis, pretende introducir otros elementos y trata de
disear herramientas de Anlisis Econmico del Derecho que permitan
entender conceptos tales como distribucin de ingresos, no discriminacin
racial o introducir elementos que traten de explicar las concepciones de justicia
12
que, a veces, los jueces utilizan para aplicar las concepciones de justicia que, a
veces, los jueces utilizan para aplicar y que, no necesariamente, siempre se
pueden explicar en trminos de eficiencia.
PRESUPUESTOS PARA EL DESARROLLO DEL ANLISIS ECONMICO.
Son dos los elementos ms importantes que hay que distinguir:
-
Una cosa son los presupuestos del Anlisis Econmico del
Derecho; y
-
Otra cosa es el Anlisis Econmico del Derecho asuma que
esos presupuestos se cumplan en realidad.

Son cosas totalmente distintas. Los presupuestos seran:
-
Que todos los individuos son racionales.
Que todos los individuos tienen una informacin perfecta.
Que existen suficientes ofertantes y demandantes en el
mercado como para que el mercado funcione adecuadamente.

-
Que no hay costos de transaccin.
La crtica reside en que stos presupuestos no se dan, y en especial en nuestro

pas, por lo que Anlisis Econmico del Derecho parte de una realidad. Esto es
un error, porque en ninguna parte postula que esos presupuestos se den en la
realidad. Lo nico que se esta diciendo es que vamos a simplificar la realidad
para entender ciertas reacciones que pueda tener la sociedad a ciertos
estmulos determinados.
Lo que se trata de explicar con los presupuestos es que, normalmente, los
individuos tratan de actuar en funcin de lo que es mejor para ellos mismos
(comportamiento racional). Por tanto, los presupuestos que se adoptan tratan
de reflejar esa impresin intuitiva, verificarla, normalmente, con el anlisis
empricos, de que el individuo siempre trata de obtener lo mejor para el mismo.
En ste sentido en Anlisis Econmico del Derecho nos da un modelo para
poder entender o poder predecir los comportamientos, pero eso no quiere decir
que asumamos que dichos presupuestos se cumplen en la realidad23.
23
Bullard Gonzlez, Alfredo: Analizando el Derecho con el sentido comn de los economistas y
Anlisis Econmico del Derecho: Herramienta legal del futuro. El Peruano del 22.02.1995, pg. B- 6
y B 7 y 20.05.1997, pg. B-9.
13

contenido econmico de la normatividad jurdica. El tema de sesin, como ha
quedado dicho, se denomina reas que comprende el Anlisis Econmico del
Derecho.
AREAS QUE COMPRENDE.
El Anlisis Econmico del Derecho tiene una gran influencia en toda la
normatividad jurdica, Lo interesante del AED es que contra lo que muchos
creen, no es un anlisis patrimonial o monetario necesariamente, pues como
demuestran los trabajos de Gary Becker, uno puede analizar con el AED, casi
cualquier conducta, nos dice Bullard Gonzlez1.
En puridad el Anlisis Econmico ha evolucionado del Viejo Anlisis (Derecho
Econmico), que aplica el anlisis econmico al conjunto normativo cuyas
relaciones tienen un contenido econmico manifiesto2, al Nuevo Anlisis,
constituido propiamente por el Anlisis Econmico, que se aplica a todas las
ramas del Derecho, incluyendo aquellas relaciones que no poseen un
contenido econmico manifiesto o regulaciones no econmicas.
Este nuevo anlisis como lo manifiesta Polinsky rompe con los
tradicionales esquemas de interrelacin entre la economa y el derecho. Todo el
sistema jurdico se convierte en el objeto de anlisis; para ello, no slo se apela
a los conocimientos tericos sino adems a las aplicaciones matemticas, lo
que vuelve ms completo y complejo este anlisis3.
Respecto a este tema, en cita que hace Malpartida Castillo4, Santos Pastor,
precisa que la influencia del Anlisis Econmico del Derecho, comprende tres
grandes grupos: a) La legislacin sobre el sistema econmico, que comprende
el contenido del Derecho Econmico, conocido con el nombre de Viejo
Derecho, b) La legislacin no econmica, que comprende las siguientes
reas: Teora General del Derecho (hiptesis de eficiencia), anlisis del sistema
de responsabilidad e indemnizacin ptimos, diseo de medios ptimos de
hacer cumplir las leyes (penales, particularmente), procedimientos en general
(Administrativo, civil y criminal), derecho de familia, contratos, accidentes,
sobre actividades molestas, libertad de expresin y derecho martimo, entre
otros; y c) Teora General de los rganos jurisdiccionales y en general, la
teora del conflicto jurdico.
Como puede observarse, las reas que comprende el Anlisis Econmico del
Derecho, son bastante amplias5. Sin embargo, debido a la vastedad del
1
2
3
4
5
Bullard Gonzlez, Alfredo: El Anlisis Econmico del Derecho, en Derecho y Economa, obra
citada, pg. 46.
Para una mayor informacin se sugiere la lectura de: Esquizofrenia Jurdica. El Impacto del Anlisis
Econmico del Derecho en el Per, de Fernando Bullard Gonzlez, en su obra Derecho y Economa,
1
estudio, consideramos, solo algunas de las reas ms importantes, sin que ello
quiera decir que son las nicas:
DERECHO DE PROPIEDAD.
Breve enfoque histrico de la propiedad.
La propiedad en todas las pocas ha estado cerca del hombre y de los grupos
sociales. Henry Len y Jean Mazeaud, sobre la propiedad han dicho: Que,
segn parece, en todos los pueblos, la propiedad ha sido colectiva en su
origen: los bienes pertenecan al clan o la tribu. La propiedad, derecho
individual ha debido aparecer primeramente en cuanto a los objetos mobiliarios,
los vestidos, y luego los instrumentos de trabajo. Los inmuebles dedicados al
alojamiento fueron con bastante rapidez objeto de una apropiacin, al menos
familiar. Pero la tierra permaneci mucho tiempo en propiedad del clan. En un
principio fue cultivada en comn y por cuenta de todos. Luego el cultivo y el
disfrute se convirtieron en objeto de una divisin temporal entre las familias, la
atribucin del disfrute se hizo perpetua. As la propiedad de los fondos se
encontr dividida entre familias; mas adelante entre individuos.
Producida la Revolucin Francesa, aparece una burguesa que ansia el poder
para imponer los postulados de la revolucin; y para ello hace uso de dos
recursos que tena a su alcance: a) El instrumento material, constituido por el
pueblo que lo acompao durante la Revolucin; y b) El instrumento formal,
constituido por la legislacin. En ste ltimo aspecto, retoma el ordenamiento
jurdico romano; abstracto e individualista. La propiedad se eleva al nivel de un
dogma, convirtindose en un derecho sagrado e inviolable, asignndole,
desde el punto de vista poltico, el mismo nivel que los siguientes derechos: La
libertad, la seguridad, la resistencia a la presin. A todas se les da el comn
carcter de derechos naturales e imprescriptible del hombre. El derecho de
propiedad alcanza as, una elevada categora conceptual.
Los conceptos doctrinarios que se fraguaron en el proceso de la Revolucin
Francesa, se plasman en el C.C. Napolenico de 1804, en cuyo artculo 544,
se estableca: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas del
modo ms absoluto con tal que no haga de ellos uso prohibido por la ley o los
reglamentos.
Obsrvese que la limitacin est referida slo a la ley y a los reglamentos. Este
era su tope, podra decirse, porque el derecho de gozar y disponer de la
propiedad es absoluto. Posteriormente, por influencia de la Iglesia empieza a
amenguarse los conceptos tan rgidos, respecto a la propiedad.
El torrente doctrinario social cristiano, ha sido quien influy decisivamente en
la concepcin sobre la propiedad. El Papa Len XIII, en su encclica Rerum
Novarum, aludi a la propiedad privada Segn la Iglesia: La libre iniciativa
personal en el campo econmico sera utpico. Si a dicha iniciativa le fuera
permitido disponer libremente de los medios indispensables para su
afirmacin.
Igualmente, en base a la influencia de la Constitucin de Weimar de 1919; y en
base al mensaje social cristiano, es que empieza, en las legislaciones
modernas, a darse una conceptualizacin de la propiedad en funcin al inters
social, an as la propiedad constituye un derecho pleno que debe tender a
absorber todas las posibilidades de utilizacin de la cosa, siempre y cuando no
obra ya citada, pgs. 69 a 102.
2
lo est por la ley vigente.

Es a partir de aqu, que los criterios sociales empiezan a aparecer en las
constituciones. La Constitucin Italiana de 1947, introduce la funcin de la
propiedad privada, en la segunda fraccin del artculo 42, en los siguientes
trminos: La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, la que
determina sus modos de adquisicin y de goce as como sus lmites, a fin de
asegurar su funcin social y de hacerla accesible a todos.
Por su parte la Constitucin Espaola en su artculo 33: Reconoce el derecho
a la propiedad privada y a la herencia. Establece que la funcin social de stos
derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes y que nadie podr
ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pblica o de inters social mediante la correspondiente indemnizacin y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
En nuestro Pas, la Constitucin de 1979, estableci respecto a la propiedad,
en su artculo 124 que: La propiedad obliga a usar los bienes en armona con
el inters social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus
modalidades. La ley seala las formas, obligaciones, limitaciones y garantas
del derecho de propiedad. Por su parte en el artculo 125 se lea: La
propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad pblica o de inters social,
declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnizacin
justipreciada. La ley establece las formas de procedimiento, valorizacin,
caducidad y abandono. En la expropiacin por causa de guerra, de calamidad
pblica, para reforma agraria o remodelacin de centros poblados o para
aprovechar fuentes de energa, el pago de la indemnizacin justipreciada
puede hacerse en efectivo, por armadas o en bonos de aceptacin obligatoria y
libre disposicin, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos la ley
seala el monto de la remisin, plazos adecuados de pago, intereses
reajustables peridicamente, as como la parte de la indemnizacin que debe
pagarse necesariamente en dinero en forma previa.
El vigente Cdigo Civil, inspirado en la Constitucin de 1979 en su artculo
923, establece: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social
y dentro de los lmites de la ley.
Como se observa hay una constante referencia al inters social como la
conclusin de un proceso que se gest durante el siglo XIX, al romperse el
sagrado derecho e imprescriptible que el liberalismo pretendi otorgarle a la
propiedad, mejor dicho al derecho de propiedad.
El carcter individualista de la propiedad fue criticado por Von ihering, para
quien: La propiedad no poda ser un castillo inaccesible... dejando al arbitrio de
la incomprensin, el capricho, la terquedad y el ms frvolo y desaforado
egosmo del individuo, ya que la propiedad deba servir, como un elemento
para el desarrollo integral de la sociedad.
Esta breve historia y los cambios en la concepcin de la propiedad a llevado a
Fernando de Trazegnies a decir: La propiedad no va a ser para nosotros la
fuente de todas las virtudes sociales, presente en todas las pocas histricas,
ni tampoco ser la causa de todos los males que ha sufrido la humanidad. Ms
modestamente, entenderemos la propiedad como una de la tantas formas
3
histricas de regulacin social, es decir, como un sistema de derecho y

obligaciones que vara con el tiempo, que adquiere deferentes significaciones
concretas, y que no tienen otro sentidos que el que los hombres de una
determinada poca quieran darle. A continuacin aade: ... la propiedad no es
concepto universal que sobrepase la historia, sino un concepto histrico; la
propiedad es lo que los hombres quieren que sea; y los hombres quieren cosas
distintas segn los tiempos6.
PROPIEDAD Y CONSTITUCIN. En el artculo 70 de la Constitucin de 1933:
El derecho de propiedad privada es inviolable. El Estado lo garantiza. Se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento de expropiacin.
Uno de los pilares de la ECONOMA DE MERCADO es el respeto a la
propiedad privada, en sus siguientes aspectos: En su manifestacin mobiliaria
e inmobiliaria, se trate del patrimonio civil (ej. vivienda) o del patrimonio
mercantil (acciones, establecimientos, marcas, patentes, etc.) y en las
actividades agraria, industrial, minera o pesquera.
Se observa, entonces, que la declaracin del artculo 70, es sumamente clara
cuando prescribe: EL DERECHO DE PROPIEDAD ES INVIOLABLE; y por
tanto que ha recogido slo parte esencial del artculo 125 de la Constitucin de
1979. Por ello, la expropiacin, slo podr producirse si media: Causa de
seguridad nacional (exclusivamente); o necesidad pblica declarada por Ley, y
previo pago de indemnizacin justipreciada. Se afirma que se han eliminado los
vagos conceptos de la Constitucin de 1979, en que se indicaba que a nadie
poda privarse de su propiedad, sino por causa de: Utilidad pblica o de inters
social. Estos conceptos fueron los que justificaron la expropiacin de los
bancos; y son los mismos que se invocan para titular a los invasores de
propiedad privada.
Igualmente, se ha establecido como regla general LA MISMA CONDICIN
JURDICA PARA LOS NACIONALES O EXTRANJEROS (Sean personas
naturales o jurdicas), en relacin al derecho de propiedad (art. 71): En cuanto
a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en al
misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepcin no proteccin diplomtica. Tal declaracin trae como consecuencia
que:
Las inversiones nacionales y extranjeras se sujetan a las
mismas condiciones.
No existen privilegios en favor de uno u otro (art. 63 de la
Constitucin).
Se garantiza la libre tenencia disposiciones de moneda
extranjera (art. 64 de la Constitucin).
La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior
son libres (art.63 de la Constitucin).
6
De Trazegnies Granda, Fernando: La Transformacin del Derecho de Propiedad. En Derecho

PUCP. Lima 1978. N 33, pgs. 75 y ss.
4
Bajo ste mismo esquema constitucional puede explicarse la legislacin que

sobre el particular se ha ido expidiendo, tales como:
Rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones
extranjeras (Dec. Leg. 662).
Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (Dec.
Leg. 757).
Ley de Promocin de la Inversin Privada en la Empresas
del Estado (Dec. Leg. 674).
Segn estas concepciones, la exclusin del derecho de propiedad debe ser
total, de modo que permita la transferibilidad, para lo cual deben cumplirse tres
requisitos:
Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida
objetivamente por el derecho positivo (art. 923 del C.C.).
Que, la transmisin de la propiedad se transfiera de
manera efectiva de un titular a otro.
Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de
cognocibilidad que permita a los derechos a los terceros
identificar objetivamente quien goza de la titularidad para excluir.
LA PROPIEDAD Y LOS DERECHOS SOBRE LOS BIENES.La propiedad supone: Derecho de posesin, es decir dominio sobre la cosa u
objeto, derecho de usufructo, es decir percibir sus frutos ya sea bajo la
modalidad de rentas o de produccin, derecho de reivindicacin, es decir la
posibilidad de recuperarlo cuando ha cado el bien en poder de tercera
persona, derecho de disposicin, significa que el propietario del bien puede
transferirlo a otra persona.
La teora del Derecho civil aade tres caractersticas que resultan esenciales
en el concepto clsico del derecho de propiedad: LA ABSOLUTEZ, que permite
ser enfrentada a cualquier otra persona o institucin. EXCLUSIVIDAD, el bien
slo pertenece a su propietario y no a otra persona y por tanto es quien puede
ejercer la propiedad. PERPETUIDAD, el derecho de propiedad es eterno y
jams termina, salvo el caso de transferencia.
No obstante y pese a que se dice que ste es el concepto clsico y que ha
cambiado, se pretende darle vigencia nuevamente. En efecto, el derecho de
propiedad, segn nuestra normatividad comprende: Los bienes muebles e
inmuebles, registrables o no, los bienes de uso y consumo y los bienes de
produccin. Se estatuye un conjunto de instituciones jurdicas que garantizan la
intangibilidad del derecho de propiedad y la libre iniciativa. Esto explica el
porque se reconoce la libertad en la produccin de bienes y servicios y el
comercio exterior (art. 63 primer prrafo).
La intencin es clara; dar libre juego al dueo del capital para invertirlos sin
trabas, como si fuera un recurso propio equivalente al vehculo que usa, la ropa
que se pone el alimento que consume. El valor de los bienes de consumo son
distintos al valor de los bienes de produccin, decir lo contrario sera admitir
que en el supuesto de una expropiacin de los bienes de produccin, tambin
se incluiran los bienes de consumo, tal como por ejemplo, la casa habitacin.
5
Ello no es cierto, pero sin embargo sirve para lograr el apoyo de la poblacin,
bajo el supuesto que stos bienes tambin sern afectados. As resulta que la
defensa de la propiedad, es la defensa de todas las propiedades, no
importando la naturaleza de los bienes implicados, ni tampoco la concentracin
de riqueza que tiene cada propietario. De sta manera, abogar por la
socializacin de los bienes de produccin, equivaldra, en el sistema ideolgico
social predominante, a expropiar todo a la larga, inclusive la casa habitacin
7
.
La inviolabilidad de la propiedad a que se refiere el articulo 70 de la vigente
constitucin viene a constituir le reconocimiento expreso del concepto que se
tiene sobre la propiedad, tal como fue concebido por el liberalismo, cuya
expresin la encontramos en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. La referencia genrica de la propiedad nos lleva una vez ms a la
confusin entre los bienes de consumo con los bienes de produccin. Los
primeros debe, necesariamente, ser objeto de proteccin porque satisfacen
necesidades individuales bsicas del individuo y su familia: casa-habitacin,
etc.). Los segundos, cuya propiedad corresponde o est en manos de los
sectores pudientes, si pueden o deben ser objeto de restricciones.
LOS DERECHOS REALES.
Los Derechos Reales, se encuentran regulados en el Libro V del vigente
Cdigo Civil, en cuatro secciones, dentro de los que se ubican los bienes:
clases, partes integrantes y accesorios, frutos y productos, los llamados
Derechos Reales Principales, como son la posesin y la propiedad, los
Derechos Reales de Garanta que comprenden: la prenda y la hipoteca.
Instituciones centrales de este Libro, son: La posesin, la propiedad, la prenda
y la hipoteca, destacando dentro de ellos la institucin de la propiedad. La
posesin es concebida como el ejercicio de hecho de uno de los poderes
inherentes a la propiedad8. Por su parte la propiedad, como ya se ha visto, se
concibe como un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien9.
Respecto al Derecho de Propiedad, an cuando ya se ha hecho algunas
anotaciones, volveremos sobre este tema, al abordar el numeral 4, de este
captulo, denominado El Derecho de Propiedad y el Anlisis Econmico del
Derecho.
Previamente se dir que desde hace algn tiempo se viene impulsando una
fuerte corriente que propugna la modificatoria del Cdigo Civil, para cuyo efecto
se han designado comisiones encargadas de su revisin, con la finalidad de
remozarlo y ponerlo a tono con la nueva situacin que se vive en el mundo y
adaptarlo a la filosofa de la nueva Constitucin Poltica del Estado de 1993.
Pueden ubicarse hasta tres posiciones que se enfrentan en el plano ideolgico:
a) Los que acusan al Cdigo de socializante o comunistoide, son los que
plantean su derogatoria y hasta la restitucin del Cdigo Civil de 1936, b) Los
que sostienen que una reforma del Cdigo Civil es muy prematura y que por
tanto hay que dejarlo madurar, al igual que lo ocurrido con el Cdigo Francs y
7
8
9
Rubio Correa, Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada.

La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C. C).
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley (art. 923 C. C.).
6
el Cdigo Alemn. En consecuencia no es necesaria todava la reforma, c) en

el tercer grupo, se encuentran aquellos que sostienen que hay que pulir ciertas
pequeas infracciones, corrigiendo lo adjetivo y no lo sustantivo, pues los
errores que contiene son de tipo ortogrfico y semntico, errores que no han
sido corregidos inadvertidamente por la Comisin Revisora.
Dentro de estas posiciones, no cabe duda, que existe consenso al afirmar que
el Cdigo Civil de 1984, tiene sus virtudes, pero tambin tiene sus defectos de
concepto, de tcnica, de perspectiva y de enfoque, siendo necesario ponerlo al
da con el desarrollo de la contratacin sufrida en los ltimos aos, Es decir, es
necesario y perentoria su actualizacin. Por ello, an cuando se trate de un
magnfico cuerpo de leyes, resultado de varios aos de labor, es necesario
admitir que requiere de una objetiva evaluacin. Se trata de una respuesta a la
necesidad de adaptarlo a los principios del neoliberalismo.
El fundamento de sta necesidad se encuentra en los nuevos acontecimientos
que no solo afectan al Per, sino son parte de la oleada que recorre el mundo
desde fines de la dcada del ochenta, derribando sistemas econmicos,
polticos, sociales, obligando al hombre a desplegar al mximo su capacidad
creadora para desarrollar nuevos modelos que le permitan alcanzar el
bienestar y la justicia en paz que sigue siendo lejana estrella polar en la historia
de la humanidad; tienen que surgir y elaborarse, ineluctablemente, nuevas
reglas y concepciones jurdicas que concreten estas nuevas transformaciones.
En fin, se cumple una vez ms el aforismo: nuevos hechos, nuevo derecho 10.
En concreto se trata de ponerlo al da con el neoliberalismo.
En lnea con lo antes expuesto, Bullard Gonzlez11 afirma que: El Cdigo de
1984 fue hecho por las personas correctas, pero en un momento equivocado.
El ao 1984 es apenas cinco aos antes de la cada del muro de Berln.
Dejando establecido que tras el contenido del Cdigo Civil subyace una opcin
ideolgica que ya no est vigente y que por tanto debe ponerse a tono con las
nuevas opciones, agrega: Francis Fukuyama sentenciaba en su famoso libro El
Fin de la Historia que estbamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo
controvertido que pueda ser tal afirmacin, sta refleja la conciencia de otra
dimensin en los debates ideolgicos entre intervencionismo estatal y
autonoma privada, y que haba impulsado el desarrollo histrico (y legal) de las
ltimas dcadas. El alto nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del
Estado menos interventor y sustituto de la voluntad de las partes y el de basar
el desarrollo econmico en la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la
propiedad) haca que el debate ideolgico abriera paso a un debate ms
pragmtico, orientado como conseguir que los individuos y las empresas
impulsen con sus propias decisiones el desarrollo. De este pragmatismo se
desprende un rol del Derecho ms facilitador, orientado a crear un marco para
la decisin privada y no a sustituirla. Finalmente el llamado fin de la historia
no es otra cosa que la devolucin de la decisin sobre el destino propio a uno
mismo, lo que adems de justo y compatible con la nocin de dignidad de la
persona, tienen connotaciones prcticas claras para lograr la meta de alcanzar
10
11
Sevillano Altuna, Edwin: Perspectivas y Problemas Actuales. En el Derecho Civil Peruano. El

Peruano, 27.12.1993, pg. B-8.
Bullard Gonzlez, Alfredo: Sobre el Cdigo Civil y los Dinosaurios, en Derecho y Economa, obra
citada, pg. 136.
7
el bienestar de los integrantes de la sociedad. El Cdigo Civil Peruano es el

Cdigo del Fin de la Historia. Es un cdigo dado justamente en momentos en
que la historia, esa historia anterior, est terminando, y en consecuencia refleja
todos los problemas que en ese momento tena la sociedad y un sistema legal
en estado de redefinicin.
Respecto a la propiedad tal y como la define el artculo 923 del Cdigo Civil,
se viene sosteniendo que el Cdigo no define la propiedad, limitndose slo a
describir las facultades que tiene el propietario, y lo que es peor, lo hace en
forma incompleta, al no contemplar facultades como dar un bien en comodato,
realizar actos de administracin en el bien, constituir una servidumbre a ttulo
gratuito, gravar el bien o interponer una tercera excluyente de dominio que
importa defender la propiedad. En efecto, ninguno de stos actos que tambin
ejecuta por su calidad de tal, pueden comprenderse en las facultades
tradicionales de usar, disfrutar, disponer o reivindicar12. Se afirma, en
consecuencia la necesidad de reconstruir este derecho y por ende reformar
esta norma13.
Mas an, el derecho de propiedad ha desbordado los caracteres clsicos de
ser un derecho real, absoluto, perpetuo y exclusivo. Estos caracteres estn hoy
da seriamente cuestionados14. Un ejemplo de este cuestionamiento se
encuentra en el artculo 968 del Cdigo Civil, que regula la extincin de la
propiedad, al prescribir que esta se extingue por Abandono del bien durante
veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado (numeral 4).
Se observa, entonces, que la perpetuidad, caracterstica de la propiedad, deja
de serlo, porque se puede perderla por efectos del abandono.
En cuanto a la exclusividad, tambin existen cuestionamientos, pues como la
afirma Fernando de Trazegnies, existen ciertos bienes que tienen el carcter
de prismas jurdicos, esto es, se descomponen en un sinnmero de
perspectivas o relaciones jurdicas, verbigracia, las historias clnicas a quien
pertenecen? al paciente, al mdico, a la clnica? No existe ms el carcter
de exclusividad del derecho de propiedad?15. En verdad nos parece que se
trata de una exageracin, porque la exclusividad puede ser cuestionada en
algunos casos, como el reseado por Trazegnies, sin embargo no es la regla.
Lo cierto es que desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, se
propone una Reforma del Cdigo Civil, sobre todo en aquello que tiene que ver
con el derecho de propiedad y consecuentemente con la contratacin, como
una forma de transferir o de trnsito de la propiedad, cuestin fundamental
dentro de los llamados Derechos Reales.
Otro tanto puede decirse la compraventa con reserva de propiedad de bienes
inmuebles, recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 158316, que segn
12
13
14
15
16
Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.

Sevillano Altuna, Edwin: Obra citada.
Ibidim.
Cita Sevillano Altuna, Edwin, obra citada.
En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador,
quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador
adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio
convenido.
8
Luis Felipe Cantuarias17 al analizar la compra venta de inmuebles con reserva

de propiedad, constituye una institucin ineficiente desde el punto de vista
econmico, porque en lugar de reducir los costos de las transacciones los
eleva an ms, impidiendo que el bien inmueble sobre el que recae el pacto
sea destinado a su uso alternativo ms eficiente.
En la misma lnea se ubican las propuestas del Anteproyecto preparado por la
Sub Comisin encargada del Libro de Derechos Reales, respecto a la
clasificacin de los bienes, que segn nuestro Cdigo Civil, pueden ser
muebles e inmuebles, que no constituye una declaracin contra la que no se
pueda pactar. Lo mismo puede ocurrir con la clasificacin de bienes
registrables y no registrables. De acuerdo con la nueva perspectiva, los bienes
pueden clasificarse en registrados y no registrados, porque al definirse la
transferencia de la titularidad en funcin a que el bien est o no registrado, se
deja la decisin del grado de oponibilidad en el campo de la autonoma privada
del titular. Que el bien est o no registrado es decisin del propietario, sea
porque el mismo lo inscribi o sea porque l tom la decisin de adquirir un
bien registrado y descart adquirir uno que no estaba registrado. En otras
palabras, si l escoge que tan exclusiva y excluyente va a ser su propiedad18.
La propuesta del citado Anteproyecto, se encuentra en el artculo 889.- Bienes
registrados y no registrados. 1. Los bienes tambin pueden ser registrados o
no registrados. Son bienes registrados los incorporados a algn registro de
carcter jurdico. 2. Los bienes no registrados pueden ser registrables o no
registrables. Son registrables los bienes susceptibles de ser incorporados a
algn registro de carcter jurdico.
Explicando el sentido y alcances de la reforma, respecto a la clasificacin de
los bienes y sus repercusiones en la transmisin de la propiedad, precisa que:
El nuevo rol de la autonoma privada es el quid de la propuesta. Hace notar
que no se parte de organizar el sistema de transferencia de bienes entre
registrables y no registrables, sino registrados y no registrados. Aclara que: Si
bien la registrabilidad est recogida en el segundo prrafo del artculo, este
tema est subordinado a lo que aparece como ms importante que el bien est
o no registrado19.
RESPONSABILIDAD CIVIL.
Ha sido Guido Calabresi20, ex Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale, quien con mayor asiduidad ha hechos estudios y ha
investigado sobre la responsabilidad civil extracontractual. Este autor, sin
perjuicio de la necesidad de justicia, considera sintomtico que la funcin
principal de la responsabilidad civil es la de reducir la suma de los costos de los
accidentes y de los costos de evitarlos. Explica que Este cometido de reducir
17
18
19
20
Cantuarias, Luis Felipe: Anlisis Econmico de la compra venta, pg. 89, citado por Malpartida
Castillo, Vctor, obra citada, pg. 72.
Los Sistemas de Transferencia de Propiedad y la Propiedad Inconclusa, en Derecho y Economa,
obra citada, pgs. 187 188.
Ibidim, pg. 188.
Calabresi, Guido. El coste de los Accidentes Anlisis Econmico y Jurdico de la responsabilidad
civil. Versin en castellano. Editorial Ariel, Barcelona, 1984, pp. 44 46, publicado en el Diario
Oficial El Peruano, del 23 de Julio de 1993, bajo el ttulo Accidentes, costos y responsabilidad civil.
pg. B 15.
9
o las prdidas comprende tres fines:

El primero es la reduccin del nmero y de la gravedad de los accidentes. Se
trata de una reduccin primaria de los costos de los accidentes que puede
lograrse mediante dos formas bsicas: a) Prohibiendo actos especficos o
actividades que en nuestra opinin son la causa de los accidentes, o b)
Encareciendo el ejercicio de esas actividades y, en consecuencia, hacindolas
tanto menos atractivas cuando mayores sean los costos de los accidentes que
provocan. Los dos mtodos sealados no se pueden distinguir entre si con
precisin. Si los consideramos en detalle aparecen numerosos problemas de
definicin. Pero es til mantenerlos separados, porque de ellos surgen dos
tcnicas realmente distintas de abordar la reduccin primaria de los costos de
los accidentes: la prevencin general o mtodo de mercado, y la prevencin
especfica o mtodo colectivo.
El segundo fin es una reduccin de costos que no afecta ni al nmero de los
accidentes ni a su gravedad, sino a los costos sociales derivados de los
mismos. Intentar demostrar que la idea segn la cual uno de los fines
principales de la responsabilidad civil es la indemnizacin de las vctimas, es
una manera confusa de enunciar esta finalidad secundaria de reduccin de
costos, aunque a veces resulte til. El hecho de calificar de secundaria a esta
nocin indemnizatoria no significa que quiera restarle importancia. Es evidente
que la frmula que establezcamos para el tratamiento de las vctimas una vez
producido el siniestro, tiene una importancia crucial, y que la reduccin real de
los costos sociales de los accidentes puede realizarse aqu tan eficazmente
como mediante aquellas medidas que persiguen evitar los accidentes aten
todo. El carcter secundario de este fin ha de interpretarse en el sentido
excesivo de que acta slo cuando las anteriores medidas primarias han
fracasado. ().
El tercer fin comprendido en la reduccin del costo de los accidentes, es, a
pesar de su naturaleza algo quijotesco, de gran importancia. Se refiere a la
reduccin de los costos de administrar el tratamiento de los accidentes. Puede
calificarse terciario, porque su objetivo es el de reducir los costos, de lograr la
reduccin del costo primario y secundario. Pero en realidad este fin
eficientista acta en primer plano, ya que obliga a plantearnos
constantemente la cuestin de si una determinada tentativa de reducir los
costos de los accidentes, como mediante una disminucin de los efectos
secundarios de los mismos, cuesta ms que los beneficios que produce. Dicho
de otro modo, la cuestin aqu planteada ha de servir como medio de calibrar la
funcin reducir de los costos de la responsabilidad civil.
Estos son los fines principales, segn Guido Calabresi, en los que puede
dividirse la funcin de reduccin de costos de los accidentes:
Reduccin del costo primario de los accidentes, que
comprende la prevencin general o mtodo de mercado, y la
prevencin especfica o mtodo colectivo.
Reduccin del costo secundario de los accidentes, que
abarca al fraccionamiento del riesgo y el mtodo de la buena
bolsa; y
La reduccin del costo terciario, o costo de la eficiencia.
10
Por ltimo, dentro de la misma ptica y con la finalidad de establecer la relacin

que existe entre el Anlisis Econmico del Derecho, como mtodo para el logro
de una mayor eficiencia y menor costo, diremos que el economista y el
abogado, frente a un mismo caso, pueden enfocarlo de distinta manera; hecho
que puede inducirnos a la falsa apreciacin de que hay incompatibilidad entre
el Derecho y la Economa. Sin embargo, ello no es as como puede graficarse
con el siguiente ejemplo, relacionado con la responsabilidad extracontractual y
que ocurre casi siempre en nuestras calles: En un accidente de trnsito, en el
que un descuidado automovilista atropella a una persona. De un lado, la
preocupacin del abogado y las partes ser el transferir el costo de los daos
sufridos por el peatn, al automovilista responsable. Lo mismo ocurrir con el
Juez y el Fiscal. En suma se tratar de determinar si es justo o injusto que el
peatn reciba una indemnizacin. Para el abogado del peatn, ser justo que
su patrocinado reciba una indemnizacin, toda vez que el automovilista fue
negligente y debe pagar los costos de su descuido. El economista tendr un
razonamiento distinto y dir que el accidente ya se produjo y no hay forma de
retroceder, pues se tratara de un captulo cerrado, porque la indemnizacin no
remedia los daos. En todo caso amortiza los costos generados por el
accidente, transferidos al responsable. Su inters estar ms bien centrado en
cmo evitar nuevos accidentes o encontrar los mtodos necesarios para
prevenirlos en el futuro. Se observa que las partes, no estn interesados ms
que en como resarcir daos y no por el futuro. Su preocupacin estar
centrada en saber como sucedi el evento y de cmo evitar nuevos accidentes.
Expuesto el tema en los trminos que anteceden, cuyo razonamiento de los
abogados y el economista, parecieran transitar caminos diversos y hasta
antagnicos, en verdad resulta una exageracin. Para tener una mayor claridad
respecto a la relacin entre la economa y el derecho resulta imprescindible
formular una afirmacin contraria. Es decir, que ambos razonamientos pueden
o deben coincidir a travs del Anlisis Econmico del Derecho. Los fallos
judiciales y la jurisprudencia pueden afectar el futuro si logran comprometer a
las personas comprometidas en actividades peligrosas a gobernarse con
responsabilidad y diligencia, de modo que se reduzcan los porcentajes de
accidentes, al disponerse no solamente el pago de una indemnizacin, sino
tambin los costos de los daos personales y hasta las primas de seguros,
porque puede ocurrir que a nadie le interese disminuir en el futuro los
accidentes, si cuentan con la certeza de que las indemnizaciones corrern a
cargo de las aseguradoras y no de los responsables. No obstante, quedara por
resolver los efectos de la irresponsabilidad del peatn descuidado y negligente,
porque ste al saber que ser indemnizado, puede no importarle continuar con
tal comportamiento. En consecuencia la eficiencia seguira afectada, lo mismo
que los costos sociales, econmicos y personales. Obsrvese que el
incremento de la eficiencia y la reduccin de los costos, no solo debe alcanzar
a uno de los sujetos econmicos comprometidos, sino a todos, incluyendo al
Estado que invierte en la Administracin de Justicia.
el juez y los abogados defensores no pueden ignorar los fallos judiciales ni
su influencia en el futuro, ya que cualquier aplicacin de la ley se constituir en
un precedente, con impacto directo, sobre el comportamiento futuro de las
personas distradas y de los automovilistas descuidados. Si, por ejemplo, se le
11
concediese el fallo al peatn, sobre la base de que era un agraviado, aunque

descuidado, la decisin estimularas a las personas a desatenderse o, algunas
en el extremo, a abusar de esta jurisprudencia para, incluso, aparentar un
atropello y reclamar beneficios. As, la justicia y la imparcialidad asumen
significados ms amplios sobre lo que es justo o imparcial, como entre este
demandante y este defendido. El asunto gira en torno al resultado justo e
imparcial para una clase de actividades, y no puede ser resuelto sin que la
decisin judicial por lo menos haga alguna consideracin al impacto que tendr
la frecuencia de los accidentes y el costo de las precauciones de los mismos21
LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR.
La proteccin del consumidor es otra de las reas que aborda el Anlisis
Econmico del Derecho y est referido a encontrar los mecanismos suficientes
para su proteccin, de modo que no se produzcan externalidades que eleven
los costos en la contratacin masiva, como consecuencia de la aparicin del
consumo masivo.
En efecto, todos somos conscientes de que en el mundo contractual
compramos y vendemos en masa, dando lugar a los contratos por adhesin22 y
a las clusulas generales de contratacin23. A ello se suma la contratacin de
hecho y la conducta social tpica. Tales hechos han originado la necesidad de
una proteccin al consumidor, que agobiado por sus necesidades naturales o
artificiales se somete a las exigencias de los productores de bienes y servicios
de consumo masivo.
Abona a lo anterior, el hecho de que en la dcada del 90 se produjo un proceso
de reformas y cambios, que se reflejaron en el conjunto de normas
encaminadas a estructurar un marco legislativo que disee un nuevo modelo
econmico y por tanto a romper con los esquemas econmicos y legales que
hasta ese momento existan en el Pas, como consecuencia de la instalacin
en el mundo del modelo neoliberal.
Dentro de ste proceso de liberalizacin y privatizacin de la economa se
observa: Una reduccin de la participacin e intervencin del Estado en la
actividad econmica y por tanto un aumento sustancial de la participacin del
Sector privado. Sin embargo el proyecto es mucho ms ambicioso al no
encontrarse satisfecho slo con la reduccin de la presencia del Estado en la
economa y la mera privatizacin, sino que a decir de Alfredo Bullard Gonzlez
Se requiere, y con urgencia, de una privatizacin del propio Sector Privado.
La carencia de una autntica cultura de mercado, en la que los agentes
econmicos ajusten sus comportamientos a algunos lineamientos bsicos para
que funcione la libre competencia desvirtan el funcionamiento del nuevo
21
22
23

El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar (artculo
1390 C. C.)
Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos (artculo 1392 C.
C.). Adems nuestro Cdigo Civil en artculos sucesivos regulas las clusulas generales de
contratacin aprobadas por autoridad administrativa y las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente (artculos 1393 y 1397 C. C.).
12
modelo econmico, basado en una economa de mercado. Es preciso,

entonces que tanto las empresas como los consumidores sigan un
comportamiento coincidente con los presupuestos bsicos del sistema de
mercado que rige en nuestro pas.
Para el logro de tales objetivos se han promulgado algunas leyes que tienen
que ver con la represin de Conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo N
1034, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de junio de 2008), en
sustitucin de la Ley Antimonopolio y la Defensa del Consumidor (D. S. N 0392000-ITINCE, publicado el 11 de Diciembre de 2000) y su Ley Complementaria
del Sistema de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 1045,
publicado en el Diario Oficial El Peruano del 26 de Junio de 2008). La primera
prohbe y sanciona el abuso de la posicin de dominio y las prcticas
colusorias horizontales y verticales, como una forma de combatir un conjunto
de comportamientos que distorsionan el funcionamiento del mercado,
atribuidos a los agentes econmicos privados, es decir las empresas.
Recordemos que en una economa perfecta de mercado se requiere de gran
nmero de ofertantes u consumidores, de modo que uno slo de ellos no
pueda en forma unilateral alterar los precios. La segunda tiene como objetivo
fundamental la generacin de una mayor y completa informacin, en el
entendido de que ello constituye una necesidad para que el mercado funcione.
Los consumidores deben estar debidamente informados a fin de que expresen
su voluntad sin vicio alguno.
DERECHO PENAL.
La afirmacin que hace Malpartida24, respecto a que el Anlisis Econmico del
Derecho, no ha sido fructfero en el rea penal, es coincidente con la que hace
Manuel Abanto Vsquez25 en el prlogo de la recopilacin, sobre Temas de
Derecho Penal Econmico y Ambiental del Maestro Alemn Klaus Tiedemann,
para quien Uno de los aspectos del Derecho Penal ms descuidados en
nuestro medio es el que corresponde al denominado Derecho Penal
Econmico.
La disculpa, que podra dar la doctrina nacional, para este mismo autor, sera
la falta de necesidad prctica debido a la reciente aparicin de tipos delictivos
econmico en el Per. Sin embargo, continua diciendo, a manera de protesta,
aun considerando esto, es decir la aparicin de tipos penales econmicos
como los de los delitos tributarios y aduaneros, as como la especulacin, el
acaparamiento y falseamiento de productos, stos han existido desde hace
mucho antes. Por ello, concluye, era de esperarse una ampliacin del
horizonte de nuestros penalistas hacia materias tan interesantes (y en la
prctica ms importantes de lo que usualmente se cree)26.
Lo cierto es que: Una de las principales innovaciones que incorpor al derecho
positivo nacional el Cdigo Penal de 1981, fue la criminalizacin de un
importante catlogo de delitos econmicos, significando un relevante aporte
de nuestra reforma penal, la introduccin de delitos contra las prcticas
24
25
26

Abanto Vsquez, Manuel: Prlogo de la recopilacin de Temas de Derecho Penal Econmico y
Ambiental, de Klaus Tiedemann. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno S. A.
Setiembre 1999. Lima Per, pg.5.
Abanto Vsquez, Manuel: Obra citada, pg. 5.
13
restrictivas de la competencia (art. 232), contra los derechos de os

consumidores (arts. 238 y 239) o contra el trfico financiero (arts. 244 a 251).
Sobre todo, si se toma en cuenta las caractersticas actuales de nuestra
economa, y que hace de la libre competencia su pilar fundamental, nos dice
Vctor Roberto Prado Saldarriaga27.
El Cdigo de 1991, en su parte especial, expresa su preocupacin del
legislador peruano, por abordar la problemtica de la criminalidad econmica.
Sin embargo, en la parte especial tambin se adoptaron decisiones poltico
criminales orientadas hacia ese mismo propsito. En tal sentido, por ejemplo,
se formularon algunas respuestas a la utilizacin de personas jurdicas en la
comisin, favorecimiento u ocultamiento de actos ilcitos de naturaleza
econmica. Es as, que el artculo 105 regul como consecuencias accesorias
sanciones que van desde las clausura temporal de locales y establecimientos,
hasta la disolucin de toda sociedad, asociacin, etc. que resulte comprometida
con un hecho punible. Este tipo de medidas se adopt, luego en el tratamiento
especial que la Ley 26461 y el Decreto Legislativo 813 otorgaron a los delitos
aduaneros y tributarios28. Ms aun, posteriormente se adicion al Cdigo
Penal el artculo 251A, a travs del Decreto Legislativo N 861 tipificando como
delito el abuso de informacin burstil. Todo ello nos hace ver las
preocupaciones del legislador respecto al tema del Derecho Econmico Penal y
al avance en materia penal y criminal, desde una perspectiva econmica. Sin
embargo, se insiste en que el anlisis econmico en el rea penal, ha sido muy
modesto, destacando entre los estudios de mayor avance la obra de Manuel
Abanto Vsquez, antes citada.
El Derecho Penal como un rea del Anlisis Econmico del Derecho y que ha
dado lugar al nacimiento de la disciplina denominada Derecho Penal
Econmico, es explicado por Manuel Abanto Vsquez29, en los siguientes
trminos: En una sociedad moderna que busca potenciar el bienestar de todos
los ciudadanos es, por lo dems, comprensible que se llegue a esta situacin.
Sin embargo, el jurista no puede contemplar acrticamente esta evidente, por lo
visto, necesaria, invasin de la economa en el campo del Derecho. La actitud
del jurista tampoco debe ser la de atrincherarse en sus propios conocimientos y
principios y rechazar de plano a las Ciencias Econmicas, No se trata
solamente de defender la tradicin jurdica, sino de escudriar en el trasfondo
de estos cambios y sopesar sus implicancias para la vigencia de principios
jurdicos desarrollados a travs de siglos y plasmados en las Constituciones de
las sociedades democrticas modernas.
Por otro lado, el propio Derecho Penal se ha visto obligado tambin a invadir
los dominios de la economa, tratando de controlar cada vez ms y cada vez de
manera ms estricta, conductas disfuncionales en el uso de instrumentos e
instituciones econmicas de la vida moderna. De esta manera se da un punto
de encuentro evidente entre el Derecho Penal y la Economa llamado Derecho
Penal Econmico, el cual ha merecido regulacin expresa en las legislaciones
27
28
29
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Presentacin de la Obra Derecho Penal Econmico.

Consideraciones Jurdicas y Econmicas. IDEMSA. Importaciones y Distribuidora Editorial Moreno
S. A. Marzo 1997. Lima Per, pg.13.
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto: Obra citada, pg. 13 14.
14
penales de muchos pases. Tampoco el nuevo Cdigo Penal peruano ha

permanecido ajeno a esta tendencia y ha incluido un nuevo ttulo dedicado a
los delitos econmicos.
Se hace necesario, entonces, revisar los principios polticos criminales y
dogmticos elaborados para un Derecho penal correspondiente a sociedades
menos complejas, a fin de precisar contenido y, de ser necesario, adaptarlo a
las relaciones econmicas y sociales cambiantes.
Los anlisis de costes y beneficios del AED tambin son trasladados al
Derecho Penal para recomendar la introduccin o modificacin de tipos
penales, atendiendo a reflexiones de eficiencia para optimizar la organizacin
del sistema de persecucin de los delitos y de ejecucin de las penas30.
Las premisas que propone el Anlisis Econmico del Derecho, segn Abanto
Vsquez31, son las siguientes:
La conducta criminal se define como la manifestacin
externa de una decisin () tomada por el delincuente que acta
en
inters
propio
bajo
condiciones
de
escasez.
Consecuentemente se ofrece, por un lado, un modelo explicativo
del delito como aquella decisin del delincuente, quien, entre
varias alternativas, elige la accin ilegal que maximiza su valor de
expectacin de obtener beneficios del riesgo.
Por otro lado, se ofrece una poltica criminal propia
mediante la minimizacin correspondiente del beneficio marginal
o la elevacin del costo marginal del delito siguiendo el principio,
basado en la idea preventivo general: el crimen no paga.
Adicionalmente se emprende un balance entre las
posibilidades y el consenso en la evitacin de los daos, y la
asuncin de los daos segn puntos de vista macroeconmico o
de poltica global.
El autor32 antes citado, luego de efectuar algunos comentarios, respecto a las
limitaciones y a las bondades de Anlisis Econmico, en su aplicacin al
Derecho Penal, anota las correspondientes conclusiones que dada su
importancia, se transcriben textualmente:
En el Derecho material mismo el AED sirve como
instrumento para la interpretacin racional de algunas leyes con
contenido econmico.
Puesto que los criterios del AED solamente pueden ser
empleados en el marco de leyes y principios legales previos, slo
pueden servir, eventualmente, para la interpretacin (restrictiva)
de conceptos normativos abiertos o para un anlisis de
consecuencias de conceptos valorativos poco claro de los tipos
(penales o administrativos), as como para el esclarecimiento de
los tipos permisivos de frecuente aparicin en el Derecho (penal)
30
Manuel A. Abanto Vsquez, obra citada, pg. 98.
31

Ibidim, pgs. 102 104.
32
15
econmico. El resultado (aumento o disminucin de eficiencia) no

debera arrojar resultados claros, por lo menos, cuanto tiene
efectos penales. Si quedan dudas, sobre este hecho sera
preferible que el juez slo se gue por consideraciones de
justicia.
Los ilcitos econmicos a prohibir administrativa o
contravencionalmente deberan ser solamente aquellos que
ocasionen el aumento de costes de transaccin. Se excepta
aquellas acciones que el legislador haya excluido, desde el
principio, de la prohibicin, segn una ponderacin de costes y
beneficios (p. e. mbitos de excepcin al principio de libre
competencia) o permita en el caso concreto debido a otros
beneficios (justificaciones o exenciones). Aqu tiene que
considerarse que, segn nuevos conocimientos, los costes de
produccin siempre significan costes de oportunidad, es decir,
no son constantes, sino slo tiene validez para factores y
posibilidades de produccin dados, de tal manera que la
ponderacin de costes y beneficios no necesariamente arrojar
nmeros positivos de un aumento del bienestar cuando se
produce ms. Pero antes y fundamentalmente estas acciones
tienen tambin que haber afectado algo valioso. P. e., en el caso
de las prcticas restrictivas de la competencia el bien jurdico
libertad de competencia de los actores del mercado; en el caso
de ilcitos financieros, la credibilidad del sistema crediticio; el
funcionamiento del sistema de subvenciones, etc.
La punicin de los ilcitos econmicos presupone, por
cierto, un nivel ms elevado de injusto; la accin tiene que ser
pasible de un juicio valorativo negativo que refleje el carcter
grave de afeccin de bienes jurdicos tras la aplicacin de los
criterios de merecimiento de pena arriba sealados. Por ello no
puede renunciarse a una finalidad determinada de Poltica
econmica vinculada a los principios constitucionales y que se
plasmen en el bien jurdico de la libertad econmica; no, por lo
menos, si se quiere justificar la punicin. Todava habra que ver
si puede recurrirse a una ponderacin de costes y beneficios para
configurar una posible clusula de gravedad como frontera entre
lo penal y lo administrativo, siempre que tal delimitacin
cuantitativa de lo punible sea permitida, es decir cuando, segn el
caso, entra en consideracin la daosidad social como criterio
determinante del merecimiento de pena.
16

quedado dicho, se denomina El Teorema de Coase y los Costos de
Transaccin.
EL TEOREMA DE COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIN.
El famoso teorema de Coase, puede ser formulado de dos maneras:
1.- Si los costos de transaccin1 son iguales a cero, no importa la
solucin legal que se adopte, pues siempre las partes a travs de
acuerdos voluntarios entre ellas legarn a la solucin ms eficaz. El
fundamental concepto usado por Coase, son los costos de transaccin.
La expresin ms cabal del pensamiento de Coase, lo encontramos en la
siguiente cita: Hemos seguido hasta aqu el argumento bajo supuesto de que
no existen costos para llevar a cabo la transacciones del mercado. Esto es
obviamente un supuesto muy irreal. Para llevar a cabo transacciones del
mercado, es necesario descubrir con quienes deseamos intercambiar y en que
trminos; conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el
contrato, llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos de que los
trminos del contrato se observan y dems. Estas operaciones son a menudo,
muy costosas para evitar muchas transacciones que llevaran a cabo en un
mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos.
Segn Coase, para llevar a cabo las transacciones en el mercado, es preciso:
Descubrir con quien deseamos transar, Informar a la gente que deseamos
intercambiar, Informar a la gente en que trminos deseamos intercambiar,
conducir las negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato,
1
Los costos de transaccin son aquellos que se originan por la identificacin, la reunin y la posterior
negociacin de lo acordado. Se trata de todos aquellos costos en que se incurren al celebrar el
contrato.
1
llevar a cabo la inspeccin necesaria para asegurarnos de que se han

observado o que se observen trminos del contrato y dems actos necesarios
para la transaccin. Seala, pues que stas operaciones son a menudo muy
costosas, tanto as, que evita que muchas transacciones que perfectamente se
llevaran a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funciones sin
costos. En otras palabras, afirma que el uso del sistema contractual cuesta, no
es gratuito, por lo que celebrar cada contrato implica asumir una serie de
costos. Entonces, de acuerdo con la primera formulacin, tales costos no
existen, o en todo caso, son irrelevantes en la transaccin, que no interfieren
en el sistema de mercado. Si los costos son nulos o irrelevantes, pueden ser
internalizados a travs del mercado. con transacciones de mercado sin
costos, la decisin de las partes respecto a la responsabilidad por dao no
tendra efecto sobre la asignacin de recursos (Coase).
En conclusin, cuando los costos de transaccin son insignificantes, hacen
viable una solucin contractual, y la normatividad no cumple mayor funcin
para alcanzar el resultado final. Es decir, cualquiera que sea la titularidad de los
derechos que las leyes hayan establecido, si los costos de transaccin no son
suficientemente significativos y las partes pueden negociar sin stos costos, el
resultado eficiente de obtendr en cualquier caso.
Las afirmaciones que anteceden pueden graficarse con un ejemplo:
Supongamos que una fbrica emana un fuerte humo causando daos a las
prendas de vestir que cinco habitantes cuelgan para secar en el exterior de sus
viviendas. Cada uno de los habitantes, sufren daos por un valor de 75 dlares,
que multiplicado por cinco d 375 dlares americanos. Los daos causados por
el humo podran eliminarse de dos maneras:
-
Instalando un filtro depurador en la chimenea de la fbrica,
a un costo de 150 dlares; o

-
Proporcionando a cada uno de los perjudicados una
secadora elctrica, a un costo de 50 dlares a cada una.

Observemos que la solucin eficiente sera la instalacin del depurador. Es
decir la primera propuesta, porque el costo sera menor que adquirir una
2
secadora elctrica por cada individuo. Lo que Coase plantea es que el

resultado eficiente se dar al margen de que se atribuya a los perjudicados el
derecho al aire puro o si asignase a la fbrica el derecho a contaminar, cuando
los costos de transaccin sin insignificantes.
Para comprender mejor el asunto veamos el problema por el lado del derecho
que tienen los individuos de gozar del aire puro. En ste caso, la empresa
tendra tres opciones:
-
Contaminar el aire y pagar 375 dlares de indemnizacin.
Instalar el filtro depurador por 150 dlares; o
Comprar las cinco secadoras por un valor de 250 dlares.
Como es lgico, la empresa optar por instalar el filtro depurador por su menor
costo.
Ahora invirtamos la figura, y digamos que la empresa tiene derecho a
contaminar el aire. En ste caso sern los individuos perjudicados quienes
debern optar entre las siguientes opciones:
-
Sufrir los daos conjuntos por 375 dlares;
Comprar las cinco secadoras por el valor de 250 dlares ; o
Comprar e instalar el filtro depurador por 150 dlares.
Lgicamente, los perjudicados optarn por comprar e instalar el filtro depurador

por su menor costo. Es decir, tendrn la misma opcin que la empresa.
De otro lado, la empresa y los perjudicados pueden unirse y negociar sin
incurrir en costos significativos. Coase denomina a stos, COSTOS DE
TRANSACCIN CERO, segn puede verse de la primera formulacin.
Entonces, la SOLUCIN EFICIENTE SE IMPONE, INDEPENDIENTEMENTE
DE QUIEN TENGA LA TITULARIDAD O DERECHO. EL MERCADO TIENDE
POR SUS PROPIOS MEDIOS A ALCANZAR EL PUNTO MAS EFICIENTE.
No obstante, debe afirmarse que un mundo donde los costos de transaccin
sean cero no existe o es irreal. No obstante, en el modelo propuesto por Coase
la solucin del mercado, sin la intervencin del Derecho, puede conducirnos a
la mejora alternativa, ah donde los costos de transaccin no son significativos.
3
Lo anterior explica el porque en el sistema contractual privado, las normas son

en primera instancia supletorias a la voluntad de las partes, primando la
voluntad de las partes en la contratacin (ver arts. 1351, 1354, 1355, 1357,
C.C., ART. 62, tercer prrafo de la Constitucin). Sobre lo dicho son
importantes las afirmaciones de Bullard Gonzlez, para quien el Derecho
Contractual es lo que ms se parece al mundo ideal de Coase2.
2.- Si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero,
si importa la solucin legal que se adopte para llegar a la solucin ms
eficiente.
Esta constituye la segunda forma de plantear el teorema de Coase. Con el
mismo ejemplo propuesto, agreguemos, que a los perjudicados les cuesta
reunir con otros 60 dlares. Veamos entonces: Qu pasar si los perjudicados
tienen derecho al aire puro?. En ste caso, la empresa seguir teniendo las
tres alternativas:
-
Pagar la indemnizacin correspondiente.
Comprar el filtro para la chimenea; o
Comprar las cinco secadoras.
Como es lgico pensar, la fbrica decidir por comprar el filtro depurador por
ser la solucin ms eficiente. Ahora bien, invirtiendo la figura, asumamos que la
fbrica tiene el derecho de contaminar el ambiente. En ste caso corresponde
a los perjudicados optar entre las siguientes opciones:
-
Afrontar los daos por los75 dlares.
Comprar la secadora por 50 dlares cada una.
Reunirse con los dems perjudicados gastando 60 dlares
adicionales; o
-
Comprar entre
todos, la depuradora de aire por 150
dlares.
Los perjudicados elegirn comprar cada uno una secadora, optando por una
solucin ineficiente, entonces, como concluye Polinsky, segn nos informa
2
Bullard Gonzlez, Alfredo: Ronald Coase y el Sistema Jurdico, en Derecho y Economa, obra
citada, pgs. 103 121.
4
Bullard3, dados los costos de transaccin descritos, el derecho a gozar de aire

puro es eficiente, por el derecho a contaminar. Como se ha visto en ste
ejemplo, al haber costos de transaccin significativos o positivos, la solucin
eficiente no podr estar alejada de la norma jurdica o titularidad elegida, es
decir, la norma afectar la consecucin de la solucin eficiente. Entonces, la
norma que se prefiere es aquella que busca reducir los efectos de los costos de
transaccin y por tanto se preferir una norma sobre otra, utilizando el criterio
de eficiencia El Teorema de Coase nos ensea que la diferencia radica no en
si hay o no contrato, sino en la capacidad que tiene el sistema contractual,
dados los costos de transaccin existentes, para llegar a una eficiente
asignacin de recursos.
Respecto a la utilidad de las propuestas de Ronald Coase, puede decirse que
los conceptos y razonamientos que desarrolla, constituyen un importante
instrumento para el logro de un anlisis del Derecho y sus instituciones,
totalmente distintos a lo que estamos acostumbrados los abogados
tradicionalmente. Definitivamente, la riqueza del Derecho no radica en la
complejidad de sus instituciones ni en la artificialidad de sus conceptos, sino en
su capacidad de explicarnos la vida social a travs de las funciones sociales
que sus instituciones desarrollan. Desde esta perspectiva el teorema de Coase,
constituye una til gua para comprender el vnculo que existe entre el Derecho
y la realidad.
Los trabajos referidos a la informalidad, a los costos de la legalidad, a la
funcin de la propiedad y otros, realizados por el Instituto Libertad y
Democracia,
son
un
claro
testimonio
del
uso
de
las
herramientas
metodolgicas desarrolladas por Coase. Dentro de esta misma lnea, la

utilizacin del Anlisis Econmico del Derecho, pretende el estudio de los
costos de transaccin involucrados y los incentivos a los que estn sujetos los
agentes sociales y econmicos a la hora de enfrentarse a un conflicto
determinado. Un sistema anacrnico e irracional es una de las fuentes
principales de costos de transaccin en nuestro pas.
Una correcta interpretacin de los alcances de los costos de transaccin
3
Obra citada.
5
propuestos por Coase, como un instrumento para entender la realidad, puede

permitirnos descubrir porque el Derecho se organiza de una manera y no de
otra. As, en el Derecho Contractual, se aplica a los casos en los que
tpicamente los costos de transaccin son lo suficiente bajos, como para
permitir a los individuos llegar a la solucin ms eficiente4.
Reforzando las afirmaciones que anteceden, Juan Torres Lpez5, precisa que
el aporte de Coase, desde el punto de vista del Anlisis Econmico del
Derecho, result fundamental a partir del momento en que constituye el primer
intento de sistematizar las relaciones que se dan entre el Derecho y Mercado,
proponiendo a su vez el marco terico, en que debe ser contemplado el papel
que el sistema jurdico debe jugar en relacin con la actividad econmica.
Con relacin a las crticas, respecto a las limitaciones de la propuesta
coasiana, el mismo autor, seala que como es lgico, la proposicin de Coase
pese a que con posterioridad se conoce como Teorema, ha estado siempre
sujeta a una importante controversia terica y a numerosos intentos para
corroborar o no su validez emprica. En todo caso, y teniendo en cuenta que los
diferentes fallos del mercado pueden ser interpretados desde el punto de vista
del modelo neoclsico como manifestacin de elevados costes de transaccin,
el Teorema al abordar prioritariamente el problema de stos costes, debe ser
considerado como el mas importante soporte terico de la interpretacin
puramente neoclsica del Derecho.
Coase, efectivamente, parte de considerar los costes de transaccin como
generadores de las posibles imperfecciones cuando afronta el problema de
analizar el papel y la importancia de los obstculos que se anteponen al libre
funcionamiento del mercado, conforme se ha sealado lneas arriba.
Para Torres Lpez6, del examen de la Teora de Pigou, concluye Coase, que las
externalidades no necesariamente deben llevar aparejada la intervencin del
Estado sino que, en determinadas circunstancias, pueden ser internalizadas,
por el propio mercado, cuando los agentes econmicos se ponen de acuerdo,
segn sus propios intereses.
4
5
6
Bullard Gonzlez, Alfredo: Obra citada.

Torres Lpez, Juan: El Teorema de Coase. El Peruano, del 24.08.1994, pg. B-6.
Ibidim.
6
En la perspectiva de Coase la proteccin del inters de alguien coincide con la

limitacin del inters de otro El problema de las acciones que ocasionan
perjuicios, dice Coase (1960)no es determinar quien es el culpable, sino
determinar si los beneficios de prevenir el dao son mayores que las prdidas
que se sufrirn en otro sitio como resultado de parar la accin que lo produce7.
Si las partes estn en condiciones de negociar libremente los costes sociales
pueden ser internalizados. Todas las personas que realicen actividades que
resultan incompatibles entre ellas contabilizan entre s prdidas y beneficios de
las respectivas actividades, as que, sea cual fuere la atribucin de derechos y
responsabilidades que hubiera efectuado el sistema jurdico, se podr llegar a
un acuerdo que garantice la eficiencia. Dicha atribucin es, desde este punto
de vista de la eficiencia, irrelevante.
Efectivamente, del Teorema de Coase se desprende que cuando los costes de
transaccin sean positivos, la solucin eficiente ya no podra producirse con
independencia la norma jurdica elegida. Y en tal caso, la norma elegida debe
ser aquella que minimice los efectos de los costes de transaccin como las
situaciones ineficientes provocadas por el deseo de evitar costes de
transaccin.
Desde sta perspectiva, queda, pues, claro el sentido econmico que desde el
punto de vista puramente neoclsico tiene el sistema jurdico y que puede
resumirse en dos aspectos: reducir los costes de transaccin que pudieran
existir y proceder a una atribucin de derechos que lleva consigo elecciones
posteriores eficientes.
Debe agregarse, para concluir estos comentarios, agregar que el Teorema de
Coase, tambin se aplica a Otros supuestos, tal como lo precisa Juan Torres
Lpez al precisar que junto a la de costes de transaccin nulos o
insignificantes, el Teorema de Coase se asienta implcitamente, como ha
puesto de relieve Velianovski (1982. p. 51) en otra serie importante de
supuestos, entre los que destaca la no existencia de efectos sobre la
distribucin de riqueza, pues, como se recordar, el nivel ptimo de eficiencia
se ve alterado por la redistribucin del ingreso que afecta a la asignacin de
7
Cita de Juan Torres Lpez, obra citada, pg. B 6 y B 7.

7
recursos.
Es evidente la incidencia que el Derecho tiene sobre la distribucin de la renta
en el ejemplo anteriormente expuesto, sin costes de transaccin se alcanzaba
la solucin eficiente comprar el filtro independientemente de quin
disfrutara del derecho. Sin embargo, si los perjudicados tuviesen derecho a
gozar de aire puro sera la fbrica quien lo comprara, y viceversa. Es decir, la
eleccin de la norma jurdica redistribuye la renta en la cuanta de la solucin
de menor coste. Si se asume que la distribucin de la renta se efectuado sin
coste, el efecto redistributivo no tiene mayor trascendencia puesto que puede
corregirse; ms si existen costes de transaccin y los perjudicados tienen
derecho a gozar del aire, la fbrica pagara 150 u.m. por el filtro, mientras que
si sta tuviera derecho a contaminar los perjudicados habran de pagar 250
u.m. por las secadoras.
Este efecto distributivo tiene, evidentemente, una especial significacin de cara
a los intercambios y difcilmente puede ser marginado. Como seala Mishan
(1971. p. 19) la suma mxima que una persona pagar por algo valioso
depender o estar limitada por sus recursos totales, mientras que el mnimo
que aceptar por desprenderse de l no. En su virtud, es difcil aceptar que
solo objetivo de eficiencia sea suficiente para conseguir un ptimo de bienestar
social y que, por tanto, no se deba recurrir al Derecho para lograr mejores
efectos distributivos.
De ah los intentos de establecer el Anlisis Econmico del Derecho sobre unas
bases ms amplias que permitan conducirlo, sin necesidad de renunciar
absolutamente al modelo neoclsico, hacia objetivos que combinen la eficiencia
y la equidad por intermedio de las capacidades redistributivas del Derecho.

quedado dicho, se denomina El Derecho de Propiedad y el Anlisis Econmico
del Derecho.
.
EL DERECHO DE PROPIEDAD Y EL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO
Este es uno de los ms importantes tpicos del Derecho Econmico. Al hablar
de propiedad, hay que anotar tres posiciones fundamentales, segn Santos
Pastor1: a) La hiptesis de que el surgimiento y evolucin de este derecho tiene
lugar para aprovechar los cambios de valor econmico derivados del desarrollo
de nuevos mercados y tecnologas. b) El haz de derechos adscritos a los
bienes afecta el comportamiento individual y la asignacin de recursos de
forma especfica y previsible. c) La lgica econmica puede explicar el
desarrollo a lo largo de tales derechos.
Partiendo de un anlisis extremadamente individualista, el espaol Juan Torres
Lpez2, ha dicho: Cada hombre se ve inmerso en un sistema que le compele a
incrementar sin lmite el uso de lo comn, sin embargo est limitado. La ruina
es el destino hacia el que todos los hombres se precipitan cuando uno persigue
su propio inters en una sociedad con criterios comunales.
Obsrvese que los efectos la propiedad comn y la propiedad privada son
distintos. As se agrega que los efectos no contratados (externalidades), en la
propiedad comn, no pueden ser internalizados, como consecuencia de la
actitud interesada del individuo que tratara al recurso como un bien indefinido,
y porque al no tener ningn costo al usarlo atraera a ms consumidores. Estas
1
2
Pastor Santos; obra citada, pg. 165, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 67, 68.
Obra citada, pg. 48, cita de Malpartida Castillo Vctor, obra citada, pg. 68.
1
afirmaciones tratan de graficarse en el siguiente ejemplo: En un mundo en el

que se ha abolido la propiedad, el agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, se
encontrar que cuando el maz esta listo para ser cosechado sus venimos
vendrn y se lo llevaran sin que el pueda hacer nada para impedirlo. El
agricultor no tendr mayor incentivo para volver a sembrar y abandonar la
agricultora.
As no se crearn incentivos necesarios para invertir en la
subsistencia de los integrantes de la sociedad. Este beneficio al trasladarse a

terceros produce externalidades positivas a stos (beneficios externos), que el
agricultor no va a gozar 3.
La propiedad privada tiene efectos totalmente distintos, toda vez que esta si
internaliza las externalidades, porque crea los incentivos necesarios para la
utilizacin eficientemente de los recursos. Es decir, beneficia a su propietario y
por tanto a la sociedad.
Adems: Los derechos de propiedad son un
instrumento creado por la sociedad y su significado deriva de que contribuyen a

que todo hombre provea lo que puede esperar razonablemente de sus
relaciones con los dems4 .
Luego de recusar la propiedad comn, el mtodo propone, saber como los
derechos de propiedad privada se adecuan al criterio de eficiencia. Es decir,
determinar cuando la propiedad privada es eficiente. Torres Lpez5, en cita que
hace Malpartida Castillo Vctor, seala tres caractersticas que se deben dar
para tal efecto
a)
La Universalidad: Es decir que todos los recursos deben ser
posedos por alguien, exceptundose aquellos que no son escasos (son

abundantes) y que pueden ser consumidos sin restriccin alguna (Ej. El
aire).
b)
Exclusividad: Se trata de que el uso y usufructo del bien debe
ser garantizado jurdicamente, excluyendo al resto del consumo del bien.

Los derechos de propiedad se generan cuando el costo de excluir a
3
Bullard Gonzlez, Alfredo: Un mundo sin propiedad, pg. 134, cita de Malpartida Castillo, Vctor,
pg. 69.
Denzet, Harold: Hacia una teora general de los Derechos de Propiedad, en informacin Comercial
EspaolaN 559, Enero 1980, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 69.
2
otros del uso de un bien o recurso estn compensados por los beneficios
que el propio bien o recurso exclusivo generen.
c)
Transferibilidad:
Se
requiere
que
por
medio
de
los
intercambios, los bienes o recursos pasen de sus usos menos valiosos a

los ms eficientes.
Punto central, entonces, es determinar: Si estos criterios se cumplen
generalmente y que grado de realizacin alcanzan. Los costos que pueden
acompaar el establecimiento del sistema de propiedad (corregida) son la
causa de que no se de una determinacin inicial adecuada o que su existencia
sea onerosa o ineficiente cuando el costo de su institucin: a) Exceda a las
ganancias
esperadas;
o,
b)
cuando
la
prdida
provocada
por
su
establecimiento sea mayor que la de su ausencia6.

Es aqu donde al Derecho le corresponde (fundamento esencial) proceder a la
eficiente asignacin inicial de recursos, cuestionando las posibles limitaciones
de un sistema de propiedad en el que los costos de transaccin son elevados y
por tanto deben ser disminuidos, cuando no eliminados, por el propio sistema
jurdico.
Una mala asignacin de recursos (mala asignacin de derechos de propiedad)
conllevara una mala utilizacin de estos bienes, teniendo en cuenta el hombre
como ser egosta o interesado. El derecho, entonces, se muestra como criterio
de eficiencia para esa asignacin inicial de recursos, para que en ltima
instancia el mercado logre las combinaciones ptimas, al eliminarse de plano
las posibles externalidades iniciales7.
En conclusin, de lo que se trata es de: a) Brindar una explicacin de la
necesidad de la propiedad privada como el camino a resultados eficientes; y b)
demostrar que la propiedad comn es sinnimo de derechos o resultados
ineficientes.
En
nuestro Pas el problema de la propiedad, se resuelve a travs de la
legalidad, conforme lo hemos visto al analizar nuestra Constitucin Poltica del

6
7
Torres Lpez, obra citada, pg. 49, cita de Malpartida Castillo Vctor, pg. 69-70.
3
Estado y el propio Cdigo Civil vigente. La exclusin del derecho de propiedad

debe ser total que permita la transferibilidad, deben cumplirse tres requisitos
para que el sistema de transferencias de derecho de propiedad se produzca: a)
Que la propiedad (posibilidad de excluir) est reconocida objetivamente por el
derecho positivo. (C.C. Art. 923). b) Que la transmisin de la propiedad
transfiera de manera efectiva, de un titular a otro, la posibilidad de excluir a
todos. c) Que la transmisin de la propiedad se base en un signo de
cognocibilidad que permita a los terceros identificar objetivamente quien goza
de la titularidad para excluir.
Respecto a la propiedad pueden darse: Una determinacin inicial no adecuada;
o que su existencia sea onerosa e ineficiente. Esto puede darse en dos casos:
Cuando el costo de instituir la propiedad excede a las ganancias esperadas; o
cuando la prdida provocada por su establecimiento sea mayor que la de su
ausencia.

quedado dicho, se denomina Las Prcticas Monoplicas. Dec. Leg. 1034 y
1044 y el Anlisis Econmico del Derecho.
.
LAS PRCTICAS MONOPOLICAS, LOS DECRETOS LEGISLATIVOS N
1034 Y 1044 Y EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO.
Las Prcticas Monoplicas y Economa Imperfecta.
El monopolio presupone la situacin en la que se encuentra un nico ofertante
que satisface la demanda de todos los consumidores o usuarios; y que por
cuya situacin expectante puede determinar el precio, cantidad y calidad de los
productos o servicios que ofrece en el mercado.
Se afirma que el Monopolio es propio de la concentracin del capital y por
tanto, del sistema capitalista, de aqu la imposibilidad de eliminarlo. Su
fundamento se encuentra en la libre concurrencia que permite la acumulacin
(concentracin) de poder econmico, por lo que puede decirse que el
monopolio consiste en el hecho de que, una vez alcanzado un alto grado de
concentracin, es posible y necesario para los grandes capitalistas entenderse
entre si con fines de dominio monopolista del mercado, de reparto de las
mercancas de salida, de establecimiento de precios nicos, etc. etc. 1. Los
monopolios, en un momento de la historia, se transformaron en una de las
bases de toda la vida econmica, situacin que hasta el momento perdura.
El monopolio asume varias formas: Los carteles, constituidos por las
empresas que acuerdan repartirse el mercado, establecer precios generales,
fijar las dimensiones de la produccin de cada empresa, pero en los que las
empresas mismas conservan su independencia tanto desde el punto de la
produccin como del comercio. Los sindicatos o consorcios, constituyen un
grado ms elevado de unin monopolista, en la que los miembros del sindicato
no compran las materias primas ni venden su produccin por si mismos, sino
que crean, con este objeto, un aparato comercial comn. Los trusts, son un
grado superior de unin monopolista, en los que las empresas pierden su
independencia no solamente desde el punto de vista del comercio, sino
tambin desde el de la produccin, todas las empresas se fusionan en una sola
dirigida por un centro nico y los antiguos propietarios, se transforman en co
propietarios de la gran empresa unificada. En algunos casos, no son solamente
empresas del mismo gnero que se fusionan, sino tambin lo hacen empresas
de diferentes ramas de la industria, crendose gigantescas empresas
combinadas que se procuran asimismo materias primas, las transforman y
1
L. Segal: Principio de Economa Poltica. Traduccin de Jos Ferrel. Editorial Amrica. Mxico
1938, pg. 300.
1
hasta procesan los propios desperdicios.

La libre competencia, es un principio propio del sistema de economa libre y
puede definrsele desde dos puntos de vistas: desde el punto de vista
subjetivo, es la facultad que tienen, simultneamente una pluralidad de
productores, distribuidores o circuladores para ofrecer los mismos o
mutuamente sustituibles productos a los consumidores, o servicios a los
usuarios en el mercado. Desde el punto de vista objetivo, es una situacin
que genera el ejercicio de la libre competencia como facultad, esto es, la
concurrencia de una pluralidad de productores, distribuidores y circuladores
ofreciendo los mismos o o sustituibles productos a los consumidores, o
servicios a los usuarios en el mercado, sin mecanismos que regulen los
precios, despus de haber superado las barreras burocrticas del caso, para
estar en el mercado2. Aqu puede aludirse al acceso del mercado.
Ahora bien, como ya se anot oportunamente, para que exista libre
competencia es necesario que exista concurrencia de varios agentes
econmicos en el mercado, de modo que si hay un solo agente econmico en
el mercado estaremos ante el Monopolio. Por ello y para mejor entender el
problema y establecer las distancias que existen entre libre competencia y
monopolio, es preciso aclarar el contenido de los trminos: competencia y
concurrencia.
En puridad, concurrencia y competencia, no son dos trminos sinnimos, sino
ms bien, uno es condicin del otro. En efecto, concurrencia es solo presencia
y no necesariamente competencia, porque puede darse la existencia de los
oligopolios, sin que entre ellos exista competencia. Por su parte competencia,
supone la existencia (concurrencia) de varios competidores que concurren en
el mercado bajo determinadas caractersticas:
La competencia ha de darse entre ofertantes de los
mismos o similares productos, a los consumidores o
demandantes (caso del monopsio).
Los ofertantes y consumidores deben estar debidamente
informados, respecto a los productos y servicios ofertados.
Las decisiones de ofertantes y demandantes deben ser
tomadas libremente.
Si faltara cualquiera de estas caractersticas no habr libre competencia o se
encuentra restringida, convirtiendo en un imperativo la intervencin estatal para
corregir las distorsiones del mercado. Esto es lo que se conoce con el nombre
de competencia imperfecta, cuyos elementos distorsionadores son los
siguientes:
Existencia de grupos de agentes econmicos que adoptan
posicin de dominio originando monopolios u oligopolios,
controlando o manipulando directa o indirectamente la oferta o la
demanda.
Existencia de conductas entorpecedoras del libre acceso al
mercado que impide ejercer la libre iniciativa privada.
Niveles de competitividad en grado cero producidos por
2
Moreno Glvez, Marco Antonio: Curso de Derecho Econmico, Universidad Privada Antenor
Orrego, Trujillo Per, pgs. 147 148.
2
grupos monoplicos.
Intervencin estatal para corregir y garantizar los principios
de igualdad y libertad de los agentes econmicos, o tambin para
desarrollar actividades econmicas directamente.
Falta de homogeneidad de los productos y servicios y su
carcter de sustituible de los mismos. Esto ocurre cuando en el
mercado acta un solo agente econmico que oferta productos o
servicios de la misma naturaleza.
Como antecedentes de la Libre Competencia, puede afirmarse que ste
principio de la economa de mercado se opuso al fuerte control de la
produccin y de calidad de los bienes, que en su momento imponan los
gremios (Siglos XV XVI), con una excesiva reglamentacin que impeda la
diversificacin de los precios y que por tanto, limitaba la libre competencia.
Fue al finalizar el Siglo XVIII, con la consolidacin de las ideas liberales, que la
reglamentacin impuesta por los gremios deja de tener vigencia y se va
imponiendo la libre competencia, al igual que otros principios de la ideologa
triunfante. Nos acercamos, as a la llamada competencia perfecta, con lo que
los productores, distribuidores y circuladores de productos y servicios (agentes
econmicos) empiezan a obtener mayores beneficios.
Francia, cuna de los grandes cambios sociales, polticos y econmicos, fue la
que el 02 de marzo de 1971, declara la libre competencia, proclamando que a
partir del 01 de abril del indicado ao toda persona tena derecho a dedicarse a
cualquier negocio, profesin, arte u oficio. En ese mismo ao, el 17 de junio, se
promulga la Ley Chapellier, suprimiendo las corporaciones, dando fin a las
restricciones al libre comercio.
La Revolucin Industrial aceler la concentracin de capitales, crendose las
grandes industrias, beneficiarias con la produccin en serie que inunda los
mercados, profundizndose la competencia. Aparecen as los Carteles y los
monopolios, obligando al Estado a intervenir en la economa, para liberar el
mercado.
La Ley Sherman del 02 de julio de 1890, promulgada en EE. UU. de
Norteamrica, contiene siete artculos destinados a regular la libre
competencia, declarando y sancionando todo acto que la restrinja en el
comercio e industria. Se declara la abstencin total del Estado en la economa.
No obstante, la tragedia del liberalismo, expresada en las distorsiones del
mercado de competencia, por quienes adquieren mayor preponderancia
econmica, a travs de la aparicin de os holding Companies, obliga, una vez
ms, a la emisin de una serie de normas encaminadas a eliminar dichas
distorsiones, que sirvieron de antecedentes tanto en Europa como en Amrica
Latina.
La historia econmica esta plagada de avances y retrocesos, respecto a la
intervencin del Estado en la economa. En algunos momentos se produjo una
exagerada intervencin, en otros se pretendi hacer lo contrario, imponiendo
una abstencin total y absoluta. Lo cierto es que la realidad nos muestra las
grandes dificultades que enfrentan las sociedades, con una total abstencin de
la intervencin estatal, de modo que ahora ya nadie niega esta necesidad
histrica, con la finalidad de proteger la libre competencia, pero regulada.
3
La regulacin de la Libre Competencia puede efectuarse en dos niveles: a)

Horizontal: Cuando la competencia se produce entre agentes que se
encuentran en el mismo nivel del mercado. Ejemplo: productores y
distribuidores; b) Vertical: La competencia se produce entre agentes que se
encuentran en distinto nivel del mercado: Ejemplo: Productor y distribuidor3.
En cuanto a los fundamentos o presupuestos de la Libre Competencia4,
debe afirmarse que para que esta sea verdaderamente LIBRE, debe fundarse
en la LIBERTAD DE ELECCION, que han de tener los agentes econmicos que
activan en el mercado. De este modo, los fundamentos o presupuestos, estn
relacionados tanto con los consumidores (demandantes), como con los
ofertantes (productores, circuladores, distribuidores o prestadores de servicios).
Veamos, como funciona o debe funcionar esta libertad de eleccin de los dos
agentes econmicos mencionados.
a)
Consumidores o usuarios (lado de la demanda) segn se
trate de bienes o servicios. Supone la posibilidad, o el poder de elegir
sin restriccin de ninguna clase lo que desee en el mercado, de
acuerdo con sus necesidades. Debe aclararse que entre los
consumidores tambin se produce competencia, sobre todo cuando
hay poca oferta de los bienes o servicios que requieren.
b)
Ofertantes, productores, circuladores, distribuidores o
prestadores de servicios (lado de la oferta): Supone la posibilidad o
el poder de tomar de decisiones empresariales sin restriccin alguna,
en conformidad con sus intereses. Se ubican aqu, la libre iniciativa,
libre acceso al mercado, libertad empresarial y libre salida del
mercado. Debe aclararse que esta libertad de decisin no es plena,
porque debe considerarse dentro de ella las necesidades del mercado,
esto es, las demandas de los consumidores.
La libre eleccin, tal como es concebida por la economa de mercado, supone
una coincidencia entre la oferta y la demanda, que a su vez, va a determinar la
libertad de precios, en cuya determinacin no ha de intervenir ni el Estado, ni
los acuerdos que puedan asumir los competidores o los monopolios, rigiendo
nica y exclusivamente las leyes de la oferta y la demanda.
Las ventajas de la Libre Competencia5, seran las siguientes:
Estimula la inversin de los agentes econmicos en el
mercado, al no existir mecanismos de control de precios.
Estimula la creatividad al no haber intervencin en el
proceso econmico, mejorando la infraestructura industrial y
comercial, para conseguir ventajas competitivas sustentadas en la
mejor calidad y/o precios.
Estimula la mejora en la calidad de productos o servicios y
rebaja de sus precios.
Beneficia tanto a los consumidores y usuarios como a la
colectividad en general, debido a todas las ventajas anteriores
expuestas.
3
4
5
Moreno Glvez, Marco Antonio, obra citada, pg. 148 149.

Moreno Glvez, Marco Antonio, obra citada, pg. 149.
Ibidim, pg. 149.
4
En cuanto a las sanciones de todos aquellos actos o conductas que violentan la

Libre Competencia, nuestra legislacin nacional es bastante ilustrativa, tal
como lo anotamos brevemente a continuacin:
El abuso de posicin dominante, en mrito de la
proclamacin que hace nuestra Constitucin Poltica del Estado,
se encuentra sancionado en el Decreto Legislativo N 1034, del
26 de Junio de 2008, Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas, sustitutorio del Dec. Leg. 701.
La competencia desleal, la sanciona el Decreto Legislativo
N 1044, del 26 de junio de 2008, Ley de Represin de la
Competencia Desleal, sustitutorio del Decreto Ley N 26122.
Los Dumping y subsidios, se encuentran, igualmente,
sancionados.
El uso ilcito de marcas y/o de propiedad industrial, Decreto
Legislativo N 823.
La defensa del consumidor se encuentra regulada por el
Decreto Legislativo N 039-2000-ITINCE, del 11 de diciembre de
2000 y su Ley Complementaria, Decreto Legislativo N 1045, del
26 de Junio de 2008.
Respecto a la intervencin del Estado, para proteger la Libre Competencia, es
preciso tener en cuenta el contenido de la Sesin de Aprendizaje N 05, en el
que se alude al rgimen econmico de la Constitucin Poltica. No obstante, se
dir que el Estado es tambin un agente econmico, ya sea como consumidor
o como prestador de servicios, dentro de la economa de mercado que rige en
nuestro pas.
Nuestra Constitucin, le reconoce, al Estado, slo un rol subsidiario en la
economa nacional, lo que debe entenderse como una actuacin directa slo
cuando se producen fallas estructurales o coyunturales del mercado que no
pueden ser solucionadas por las propias leyes del mercado a fin de darles
solucin, sin distorsionar los principios que rigen la economa libre, pudiendo
incluso dedicarse a una actividad econmica, slo cuando los agentes
econmicos privados no quieran o no puedan6.
Como fallas estructurales o coyunturales, entre otras, pueden mencionarse las
siguientes:
Los altos costos de transaccin, que al Estado le es
necesario reducir, por razones de inters social y el desarrollo del
pas. Ejemplo, productos de primera necesidad o baja produccin.
Las posiciones de dominio o monopolios.
Prcticas restrictivas de la libre competencia.
La insuficiente informacin para la toma de decisiones de
los agentes econmicos.
La Libre Competencia, se encuentra proclamada en el artculo 61 de la
vigente Constitucin Poltica del Estado7. La primera parte del citado artculo,
6
7
Moreno Glvez, Marco Antonio: Obra citada, pg. 150.

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
5
est referido a la Libre Competencia y a la obligacin del Estado de facilitarla y

vigilarla8. As mismo, proclama que el Estado Combate toda prctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Concluye
prescribiendo que: Ninguna ley ni concertacin social puede autorizar ni
establecer monopolios.
Bernales Ballesteros9, concibe a la Libre Competencia, como la concurrencia
de oferta y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones
extraas a ellas, a fin de que los valores del mercado reflejen el punto de
equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las
relaciones econmicas.
Aade10 que La competencia permite varias cosas, siendo las principales:
Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas, que los precios sean
determinados por los agentes econmicos, que la eficiencia y la calidad
determinen los precios ms bajos posibles para cada tipo de bien, que la
tecnologa avance al comps de la eficiencia en cada rama y que los
productores y comercializadores encuentren la retribucin adecuada al trabajo
que realizan, y que los consumidores supuestamente tambin encuentren
el precio ms adecuado para cada bien que requieran.
Los problemas que puede confrontar la Libre Competencia, generando
externalidades seran dos: 1) La existencia de posiciones dominantes o
monoplicas. Para nuestra Constitucin, las posiciones dominantes son
aquellas que, sin tener el control absoluto de la oferta o demanda de un
producto, copan una parte significativa del mercado. A su vez, las posiciones
monoplicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda
de un producto (en rigor, el control absoluto de la demanda se llama
Monopsonio). Como se observa, la Constitucin, le impone al Estado la
obligacin de combatir toda prctica monoplica que limite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. La
prescripcin de que Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer
monopolios, significa que si ello ocurriera, la ley sera inconstitucional e
invlida para ingresar a formar parte de nuestro ordenamiento jurdico. 2) El
segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las
propias circunstancias, es econmicamente imposible que exista
competencia11.
En lo que se refiere a la segunda parte del artculo 61 CE, que venimos
comentando, en el sentido de que La prensa, la radio, la televisin y los dems
9
10
11
posiciones dominantes o monopolios. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer

monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social;
y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin no puede ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa o
indirectamente, por parte del Estado ni particulares (art. 61 CE).
El facilitar la Libre Competencia, supone que el Estado debe establecer las normas, condiciones y
procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Respecto a la
obligacin de vigilancia, supone que debe velar porque las reglas funcionen y que los agentes
econmicos en el mercado adecuen su conducta a aquellas. Esto ltimo, supone, a su vez, que puede
forzar a cumplir las normas, sancionando a los trasgresores.
Ibidim, pg. 359.
Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pg. 360.
6
medios de comunicacin social; y, en general, las empresas, los bienes y

servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no
pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares, significa una total
prohibicin a la exclusividad, monopolio y acaparamiento. Por tanto: 1) No
pueden ser objeto de exclusividad de nadie, lo que supone que debe haber
ms de un medio de comunicacin. 2) No pueden ser objeto de monopolio, es
decir nadie puede tener el control absoluto de aquellos; y 3) No pueden
tampoco Configurar acaparamiento, que es una distorsin del mercado
consistente en sustraer del comercio bienes de consumo o produccin, con la
finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en
perjuicio de la colectividad12.
Por ltimo, se dir que dentro de la posicin correctora del Estado de las
distorsiones de la economa, se encuentra la declaracin contenida en el
artculo 61 de la Constitucin Poltica del Estado, en el que se proclama que el
Estado combate toda prctica que limite la libre competencia y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas. Se agrega que Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. Con respecto a la
prensa, la radio, la televisin y dems medios de expresin y comunicacin
social, prescribe que stas no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de los
particulares. Dentro de esta prohibicin se incluye en forma general a las
empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin.
No obstante, tales esfuerzos parecieran que resultan infructuosos porque los
monopolios existen, el abuso de las posiciones dominantes superviven. A
continuacin veremos las ltimas medidas adoptadas por el Estado para el
logro de tan loable propsito.
Breve Comentario del Decreto Legislativo N 1034, Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas y del Decreto Ley N 1044, Ley de Represin
de la Competencia Desleal.
a) Ley de Represin de Conductas anticompetitivas, Dec. Leg.
N 1034.
La Ley de eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencia, Decreto Legislativo N 701, del 07 de noviembre de
1991, constituy uno de los esfuerzos de nuestro Pas, por sancionar el
monopolio y sus consecuencias. Sin embargo, luego de haber sido objeto de
una serie de modificaciones y habiendo transcurrido ms de quince aos de
vigencia, ha sido derogado por el Decreto Legislativo N 1034, de fecha 25 de
junio del ao en curso, bajo la pretensin de superar las deficiencias y vacos
que presentaba13.
12
13
El artculo 233 del Cdigo Penal, tipifica como delito el acaparamiento.

Esta justificacin se encuentra en el segundo considerando del Dec. Leg. 1034, en el que se precisa
textualmente: Que, luego de ms de quince aos de aplicacin del Decreto Legislativo N 710, Ley
contra las Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el diagnstico
evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacos, requirindose por ello una
reforma integral.
7
El recientemente promulgado Decreto Legislativo 1034, con vigencia a partir

del 25 de julio de 2008 encuentra su justificacin, en los siguientes hechos:
Necesidad de precisar la finalidad del control de conductas
anticompetitivas, en consonancia con el objetivo previsto en el
Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos de
Amrica.
Clarificar su mbito de aplicacin. La Ley reconoce tres
mbitos: subjetivo, objetivo y territorial.
Destacar el principio de primaca de la realidad.
Establecer conceptos claros y criterios de anlisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicacin al establecer las
conductas consideradas como anticompetitivas, como prohibir de
manera absoluta aquellas conductas ilusorias consideradas a
nivel internacional como inherentemente anticompetitivas.
Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la
preclusin en el ofrecimientote pruebas pero sin afectar el
derecho de defensa, un mejor tratamiento de las medidas
cautelares y una diferenciacin ms clara entre el rol instructor y
el resolutivo.
Dotar de mayor capacidad disuasiva el esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para
dictar medidas correctivas, entre otros (ver considerando tercero
de la Ley).
Es sobre la base del contenido antes mencionado que se ha concebido la
nueva Ley que prohba y sancione el abuso de la posicin de dominio y las
prcticas colusorias horizontales y verticales que fortalecer sustancialmente
el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a su vez,
incentivar la eficiencia econmica en los mercados, promover la
competitividad econmica del pas y mejorar el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones
(considerando cuarto de la Ley).
Definitivamente, las novedades de la Ley, conforme se sealar ms adelante,
se enmarcan dentro la eficiencia y los costos; conceptos propios de la
economa y aplicados por el Anlisis Econmico del Derecho, desde que se
busca incentivar la eficiencia econmica en el mercado, promover la
competitividad econmica del pas y sobre todo mejorar el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones.
La Ley en comentario, en relacin con el Decreto Legislativo N 701, se
distancia en cuanto a los objetivos. Para esta ltima el objetivo es eliminar las
prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. Para
la primera es promover la eficiencia econmica en los merados para el
bienestar de los consumidores14.
14
La presente Ley prohbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la
eficiencia econmica en los mercados para el bienestar de los consumidores (artculo 1, Dec. Leg.
8
Desde tal perspectiva, en forma resumida, las novedades del Decreto

Legislativo N 1034, seran las siguientes:
En lo que respecta al mbito de aplicacin, menciona los
siguientes: 1) Ambito subjetivo, referido a los sujetos a quienes
se aplica: Personas naturales o jurdicas, sociedades irregulares,
patrimonios autnomos u otras entidades de derecho pblico o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro. Se aplica tambin
a quienes ejercen la direccin, gestin o representatividad de las
entidades antes mencionadas. 2) Ambito objetivo: referido a las
conductas anticompetitivas. 3) Ambito territorial: Se aplica a las
conductas anticompetitivas que se produzcan en el pas,
incluyendo aquellas que se hubieran originado en el extranjero
(arts. 2, 3 y 4).
Se introduce la aplicacin del Principio de primaca de la
autoridad, por parte de la autoridad administrativa para efectos
de determinar la verdadera naturaleza de las conductas
investigadas (art. 5).
Alude al mercado relevante y a la posicin de dominio:
1) Mercado relevante: Integrado por el a) Mercado de producto
relevante: Bien o servicio materia de la conducta investigada. b)
Mercado geogrfico relevante: Conjunto de zonas geogrficas
donde se encuentran ubicadas las fuentes alternativas de
aprovisionamiento del producto relevante. 2) De la posicin de
dominio en el mercado: Importa la posibilidad del agente
econmico de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial
las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado (arts. 6
y 7).
Respecto a las conductas anticompetitivas, alude a la
naturaleza de las prohibiciones, distinguiendo entre lo que es
Prohibicin absoluta y prohibicin relativa. En el primer caso,
para verificar la existencia de la infraccin administrativa, es
suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia
de la conducta. En el segundo caso, la autoridad de competencia
deber probar la existencia de la conducta (arts. 8 y 9).
Sobre el abuso de la Posicin de Dominio, prescribe que
este existe cuando un agente econmico que ostenta posicin
dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo
beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales,
directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar
dicha posicin. Luego en un lista cerrada describe las conductas
a ser consideradas como abuso de la posicin de dominio,
excluyendo de esta calificacin El simple ejercicio de dicha
posicin sin afectar a competidores reales o potenciales (art.
10).
Reconoce como conductas anticompetitivas, adems del
1034).
9
abuso de la Posicin de Dominio las Prcticas Colusorias

Horizontales y las Prcticas Colusorias Verticales: Las
primeras son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos
competidores entre si que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia. Las segundas, son los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas
realizadas por agentes econmicos que operan en planos
distintos de la cadena de produccin, distribucin o
comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia. Cada una de estas
conductas son descritas en forma separada (arts. 11 y 12).
Como se observa, la novsima Ley supera largamente al Decreto Legislativo N
701, destacando, entre ellos los alcances de la norma, incluso aquellos actos
anticompetitivos originados en el extranjero (mbito territorial). Se establece,
con relacin al alcance de las conductas, que estas adoleceran de prohibicin
absoluta (art. 8) y prohibicin relativa (art. 9).
En cuanto a la sistematizacin de las conductas anticompetitivas, el Decreto
Legislativo N 1034, si distancia del Dec. Legislativo N 701. En efecto,
mientras este ltimo haca una distincin general entre el abuso de posicin de
dominio y las prcticas restrictivas de la libre competencia, el primero (nueva
Ley), distingue entre abuso de posicin de dominio y prcticas colusorias que
pueden ser horizontales y verticales.
Dentro del elenco de conductas que constituye abuso de posicin de dominio,
se agregan las siguientes: a) Establecer, imponer o sugerir contratos de
distribucin o venta exclusiva, clusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados, b) utilizacin de manera abusiva y reiterada procesos
judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia y c) incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios o a
no aceptarlos (artculo 10, literales e), f) y g), del Dec. Leg. 1034.
Otro hecho importante que merece destacarse, es que se zanja la polmica,
bastante debatida tanto por la doctrina como por la propia autoridad
administrativa que no fue uniforme en sus decisiones. Se trata de la prohibicin
o no de las prcticas explotativas en nuestro sistema. El Decreto Legislativo N
701, no determinaba claramente si tales prcticas estaban prohibidas o no. La
nueva Ley, se pronuncia por la no prohibicin de dichas prcticas. En efecto,
antes de detallar los supuestos de abuso de posicin de dominio, el artculo
10.2, seala que stas conductas tienen especficamente efecto exclusorio
(negando de esta manera que puedan referirse tambin a comportamientos
explotativos para con los consumidores). Adems el artculo 10.5 establece
categricamente que no constituye abuso de posicin de dominio el simple
ejercicio de dicha posicin sin afectar a competidores reales o potenciales; de
esta manera, cuando la conducta no afecta a competidores (como el caso de
prcticas explotativas que afectan directamente a los consumidores), no se
reputan como abuso de posicin de dominio y, por lo tanto, no estar
10
prohibida15.
En lo que se refiere al procedimiento administrativo sancionador la nueva ley,
trae una regulacin bastante detallada, privilegiando la actividad probatoria.
Por ltimo, debe destacarse el contenido del artculo 49, en el que se
establece que todas las personas que hayan sufrido daos como
consecuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la comisin podrn
demandar ante el Poder Judicial la pretensin civil de indemnizacin por daos
y perjuicios, constituyendo el Indecopi la va administrativa previa que debe
agotarse antes de plantearse dicha pretensin en el Poder Judicial16.
Ley de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044.
Adicionalmente y en salvaguarda de la Libre Competencia en una Economa
Social de Mercado, como la nuestra se ha promulgado el Decreto Legislativo
N 1044, de fecha 26 de junio del ao en curso, denominada Ley de Represin
de la Competencia Desleal, que deroga el Decreto Ley N 26122, el Decreto
Supremo N 039-2000-ITINCI (TUO del Dec. Leg. 691), entre otros.
Esta norma jurdica, al igual que el Decreto Legislativo N 1034, se expide
luego de ms de quince aos de aplicacin del Decreto Legislativo N 691 y el
Decreto Ley N 26122, en que luego del diagnstico realizado de estas leyes
se evidencia la necesidad de unificar dichos cuerpos legales a fin de evitar la
falta de claridad de un rgimen dual, as como una serie de deficiencias y
vacos existentes en cada uno de ellos, requirindose por ello una reforma
integral17.
La pertinencia de la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, se
fundamenta en los siguientes hechos:
Precisar su finalidad en consonancia con el objetivo
previsto en el Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados
Unidos de Amrica.
Clarificar su mbito de aplicacin (subjetivo, objetivo y
territorial).
Establecer conceptos claros y criterios de anlisis que
generen mayor predictibilidad en su aplicacin al establecer las
conductas consideradas como desleales, incluso si han sido
realizadas a travs de la publicidad comercial.
Redefinir y mejorar sustancialmente el procedimiento
administrativo, incorporando plazos razonables, la preclusin en
el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa,
un mejor tratamiento de las medidas cautelares y una
diferenciacin ms clara entre el rol instructor y el resolutivo de la
autoridad.
Dotar de mayor capacidad disuasiva al esquema de
sanciones, mejorando los criterios para establecerlas,
incrementando el topo para casos de infracciones muy graves y
desarrollando su facultad de la autoridad de competencia para
15
16
17
La Ley, Gaceta Jurdica, Ao 1, N 7, del 1 al 30 de junio de 2008, pg. 5.

Ibidim.
Considerando segundo del Dec. Leg. 1044.
11
dictar medidas correctivas, entre otros18.

Segn propia declaracin de la Ley, sobre la base de lo antes descrito se dicta
una nueva Ley que prohba y sancione los actos de competencia desleal, as
como infracciones especficas de publicidad comercial para fortalecer
sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la leal competencia, lo que
a su vez incentivar la eficiencia econmica en el mercado nacional, promover
la competitividad econmica del pas y mejorar el bienestar de los
consumidores, estableciendo un ambiente apropiado para las inversiones19.
En cuanto a la finalidad de la ley, segn el artculo 1, es reprimir todo acto o
conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar
o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo.
Respecto al mbito de aplicacin de la ley, se reconocen los siguientes: 1)
objetivo: referido a los actos, a los cuales se aplica la Ley. 2) Subjetivo:
Referido a los sujetos transgresores y 3) Territorial: respecto al espacio dentro
del cual se aplica la Ley, segn el lugar donde se produzcan los actos o
conductas de competencia desleal (art. 2).
El Principio de Primaca de la Realidad, constituye una novedad que no
estuvo considerada en la anterior legislacin, cuya aplicacin corresponde a la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
Con relacin a los Actos de Competencia Desleal, la Ley alude a una
Clusula general y a la condicin de ilicitud para la calificacin de un acto de
competencia desleal. Por la clusula general, se prohben y se sancionan los
actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y
cualquiera sea el medio que permita su realizacin, incluida la actividad
publicitaria, sin importar el sector de a actividad econmica en la que se
manifiesten. Se define al acto de competencia como aquel que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben
orientar la concurrencia en una economa social de mercado(art. 6. Numeral
1) y 2).Por la condicin de ilicitud, se establece que para la determinacin de
la existencia de un acto de competencia desleal no es necesario acreditar
conciencia o voluntad sobre su realizacin. Tampoco ser necesario acreditar
que dicho acto genere un dao efectivo en perjuicio de otro concurrente, los
consumidores o el orden pblico econmico, bastando constatar que la
generacin de dicho dao sea potencial(art. 7, numerales 1) y 2).
Como una de las innovaciones, la Ley trae un enunciativo listado de actos de
competencia desleal, debidamente sistematizados de la manera siguiente:
- Actos que afectan la transferencia del mercado: a) Actos de
engao: Son actos que tienen como efecto, real o potencial, inducir
a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de
fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general,
sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los
bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente
econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el
mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho
18
19
Considerando tercero del Dec. Leg. 1044.

Considerando cuarto del Dec. Leg. 1044.
12
agente, incluido todo aquello que representa su actividad

empresarial, b) Actos de confusin: Consisten en la realizacin de
actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la
actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos
propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen
empresarial distinto al que realmente les corresponde (arts. 8 y 9).
Actos indebidos vinculados con la reputacin de otro agente
econmico: a) Actos de explotacin indebida de la reputacin
ajena: Son aquellos actos que no configurando de confusin, tienen
como efecto real o potencial, el aprovechamiento indebido de la
imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o
profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los
actos capaces de generar un riesgo de asociacin con un tercero, b)
Actos de denigracin: Consisten en la realizacin de actos que
tengan como efecto, real o potencial, directamente o por implicacin,
menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin
empresarial o profesional de otro agentes econmicos. Se incluye un
listado de actos de denigracin, Actos de comparacin y
equiparacin indebida: consisten en la presentacin de las
ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora, mientras
que los actos de equiparacin consiste en presentar nicamente una
adhesin de la oferta propia sobre os atributos de la oferta
ajena(artculos 10, 11 y 12).
Actos que alteran indebidamente la posicin competitiva propia
o ajena: a) Actos de violacin de secretos empresariales:
Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o
potencial la divulgacin o explotacin, sin autorizacin de su titular,
secretos empresariales ajenos a los que se ha tenido acceso
legtimamente con deber de reserva o ilegtimamente. Igualmente
Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje,
induccin al incumplimiento de deber de reserva o procedimiento
anlogo, b) Actos de violacin de normas: Consisten en la
realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse
en el mercado de una ventaja significativa derivada de la
concurrencia en el mercado mediante la infraccin de normas
imperativas, c) Actos de sabotaje empresarial: Consisten en la
realizacin de actos que tengan como efecto; real o potencial,
perjudicar injustificadamente el proceso productivo, la actividad
comercial o empresarial en general de otro agente econmico
mediante la interferencia en la relacin contractual que mantiene con
sus trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, y que
tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna prestacin
esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus
procesos o actividades (arts. 14 y 15).
Actos de competencia desleal desarrollados mediante la
actividad publicitaria: Se consideran los siguientes: a) Actos
contra el principio de autenticidad: Consisten en la realizacin de
13
actos que tengan como efecto, real o potencial, impedir que el

destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal, b)
actos contra el principio de legalidad: Consisten en la difusin de
publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento
jurdico que se aplican a la actividad publicitaria, c) actos contra el
principio de adecuacin social: Consisten en la difusin de
publicidad que tenga por efecto: a) Inducir a los destinatarios del
mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de
discriminacin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole; b)
Promocionar servicios de contenido ertico a un pblico distinto al
adulto(arts. 16 a 18).
Dentro de las novedades que contiene la Ley que se comenta, se encuentran:
En el mbito territorial, se establece que las prohibiciones alcanzan a cualquier
acto de competencia desleal que se produzca o pueda producir efectos en todo
o en parte del territorio nacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el
extranjero. Igualmente, se introduce el Principio de Primaca de la Realidad a
ser aplicado por la Autoridad Administrativa.
Tambin encontramos una regulacin mucho ms amplia de los actos de
competencia desleal relacionados con la publicidad, a cuyo desarrollo se le
dedica todo un ttulo. Se trata del Ttulo III, denominado Disposiciones que
Orientan la Evaluacin de los Actos de Competencia Desleal Desarrollados
Mediante la Actividad Publicitaria. Lo mismo puede decirse respecto al
procedimiento administrativo sancionador que se encuentra mucho ms
desarrollado que en la anterior legislacin, privilegindose la actividad
probatoria.
Se establece, adems una diferencia con la Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas (Dec. Leg. 1034), en lo que se refiere al pago de la
indemnizacin por actos de competencia desleal. La Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas, prev que el Indecopi es la va administrativa
previa para ejercer el derecho de indemnizacin. Por su parte la Ley de
Represin de la Competencia Desleal, prescribe que cualquier perjudicado por
actos de competencia desleal que hayan sido declarados como tales por la
Comisin o el Tribunal podrn demandar ante el Poder Judicial la pretensin de
indemnizacin por daos y perjuicios.
Por ltimo se dir que los delitos de publicidad engaosa, fraude en venta de
bienes o prestacin de servicios y dao a la reputacin ajena, sancionados,
respectivamente, por los artculos 238, 239 y 240 del Cdigo Penal, han sido
derogados, despenalizndose este tipo de infracciones.
14

El plan de sesin N 11 forma parte de la Segunda Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo especfico es aplicar el mtodo de la Economa para explicar el
quedado dicho, se denomina La Defensa del Consumidor y nuestra
Legislacin.
LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y NUESTRA LEGISLACION.
Sobre la defensa del consumidor y el Anlisis Econmico del Derecho, hemos
adelantado varios aspectos, al abordar el tema de la proteccin del consumidor,
como una de las reas de nuestra disciplina. Sin embargo, tratndose de una
de las reas ms importantes que tiene que ver con la contratacin, resulta
necesario ampliar lo hasta aqu estudiado, para ello recurriremos al Decreto
Legislativo N 716, de fecha 9 de noviembre de 1991, sus modificatorias y su
reciente norma complementaria, Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio
del ao en curso, a fin de dejar establecido como nuestra legislacin regula
este derecho.
Esta ltima norma jurdica trae varias novedades, encontrndose dentro de
ellas el reconocimiento del microempresario como consumidor. Asimismo se
establecen nuevos supuestos de clusulas vejatorias, la responsabilidad
solidaria de los establecimientos mdicos por infraccin de la normativa de
proteccin al consumidor por parte de su personal, el derecho de los
consumidores a la devolucin inmediata de la suma pagada por un bien o
servicio no idneo, entre otras.
Entre las modificaciones que pueden sealarse se encuentran las siguientes:
Modifica el artculo 3, literal a) de la Ley de Proteccin al
Consumidor, ampliando el concepto de consumidor, incluyendo a
los microempresarios, como excepcin a la regla, cuando
evidencien una situacin de asimetra informativa con el
proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro del propio negocio. Esta inclusin se
hace siguiendo el precedente de observancia obligatoria
contenido en la Resolucin N 0422-2003/TDC.
Adicionalmente se ha dejado de lado el concepto de
consumidor razonable, que ha venido siendo utilizado en forma
amplia por la jurisprudencia administrativa de INDECOPI,
hacindose expresa referencia al concepto de consumidor con
diligencia ordinaria como sujeto de proteccin, teniendo siempre
presente en cuenta las circunstancias en que se realiza el acto de
consumo.
Se adiciona al artculo 8, un prrafo que regula el principio
de idoneidad, establecindose los supuestos en los cuales se
exonerar al proveedor de la responsabilidad de poner a
disposicin del consumidor bienes y servicios idneos. Estos
1
supuestos son: El caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de

tercero o la negligencia del propio consumidor.
Con relacin a la mayor proteccin al consumidor, se
encuentran las normas que prescriben la obligacin del prestador
de servicios de dejar constancia escrita del estado del bien
cuando lo reciba en reparacin. De este modo se ha adicionado
un prrafo al artculo 12 de la Ley primigenia. Asimismo la
prohibicin expresa de nuevos mtodos comerciales coercitivos
como las ventas atadas, el establecimiento de limitaciones
injustificadas al derecho del consumidor a poner fin a un contrato,
y a que le ofrezcan bienes y servicios a travs de llamadas
telefnicas, visitas y otros mtodos impertinentes. Se trata de la
modificacin al artculo 13 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
Se ha modificado el artculo 31 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, establecindose como derecho del consumidor a
optar alternativamente por la reposicin del producto, una nueva
ejecucin del servicio o la reparacin del bien o la devolucin de
la cantidad pagada, cuando el producto o servio no sea idneo.
Antes de la modificacin se prescriba que el consumidor deba
primero exigir la reparacin, si esta no era posible, se exiga la
reposicin, y solo cuando ello no fuera posible, recin poda exigir
la devolucin del monto pagado. Con la modificatoria hay una
mayor proteccin.
Otra de las novedades que trae consigo la Ley
complementaria del Decreto Legislativo N 716, si bien mantiene
varios artculos sin modificarlos, es el establecimiento de una
nueva regulacin que se enmarca en el sistema de proteccin al
consumidor. Ejemplo de ello, lo constituye el artculo 18 en el que
se establece la prohibicin de incluir clusulas que impongan
obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los
derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Igualmente,
se establece una sancin para determinadas clusulas vejatorias,
considerndose como no puestas aquellas que tengan por objeto:
a) permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones
y trminos del contrato en perjuicio del consumidor, o b) permitan
sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el
consentimiento explcito e informado del consumidor1.
De otro lado, muchas disposiciones del Decreto Legislativo
N 716, estn estrechamente relacionados con la nueva norma
que la complementa. Este es el caso del artculo 18.d), que
prescribe la obligacin del proveedor de establecer en sus
formularios contractuales caracteres legibles no pudiendo ser de
1
Las clusulas vejatorias se encuentran contempladas en el artculo 1398 del Cdigo Civil en los
siguientes trminos: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de
contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, a
favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecucin del contrato de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
2
tamao menor a 3 milmetros. Artculo 20, referido a las reglas de

informacin sobre el refinanciamiento. Artculo 21, respecto a las
lneas de crdito. Artculo 22, sobre informacin sobre depsitos.
La reciente Ley complementaria de la Proteccin al
Consumidor determina la responsabilidad solidaria del
establecimiento de salud por las infracciones a la Ley generadas
por el ejercicio negligente, imprudente o impericia de las
actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los
auxiliares que laboran en dicho centro de salud.
Como cuestin importante de la Ley, es la inclusin del
Principio de Primaca de la Realidad al sistema de proteccin del
consumidor, por el que, en la aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor, la determinacin de la verdadera naturaleza de las
conductas tomar en consideracin las situaciones y relaciones
econmicas que efectivamente se realicen, persigan o
establezcan.
Por ltimo, se le otorga al Poder Ejecutivo, para que en el
plazo de 120 das contados a partir de la vigencia de la Ley,
expida el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de
Proteccin al Consumidor.
El marco normativo que trae consigo el Decreto Legislativo N 1045,
complementa el Sistema de Proteccin al Consumidor, fortaleciendo el Decreto
Legislativo N 716 (D. S. N 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000),
con la finalidad de consolidar la adecuada proteccin de los intereses de los
consumidores en el pas. Adems esta propuesta de reforma obedece a la
urgente necesidad de dotar al pas de un marco normativo institucional que
garantice una tutela efectiva de los derechos de los consumidores, en el nuevo
entorno de relaciones de consumo que se derivar de la pronta implementacin
del Acuerdo de Promocin Comercial Per Estados Unidos de Amrica2. Se
trata de asegurar un impacto positivo de dicho Tratado sobre el bienestar
social, y en desarrollo de una mejora del marco regulatorio que garantiza el
derecho de los consumidores3.
Se espera que las acciones antes mencionadas permitan una mejor proteccin
de los consumidores; que los agentes econmicos tengan ms incentivos para
cumplir con la ley; y, en general, disminuirn los costos asociados a los
conflictos vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que
se generar un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los
beneficios propios de la apertura comercial y la expansin de los mercados a
travs de acuerdos de libre comercio4.
La Constitucin, en su artculo 65 5, establece la obligacin del Estado de
defender el inters de los consumidores y usuarios, para cuyo efecto garantiza
su derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren a
2
3
4
5
Tercer considerando del Dec. Leg. 1045.

Ibidim.
Cuarto considerando del Dec. Leg. 1045.
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo
vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin (art. 65 CE).
3
su disposicin en el mercado. Igualmente, establece la obligacin de velar por

la salud y la seguridad de la poblacin.
En el mercado se encuentran ofertantes (productores) y demandantes
(consumidores) ya sea de bienes o de servicios. En el primer caso se trata de
consumidores y en el segundo de usuarios. En la contratacin de los bienes y
servicios segn nuestra legislacin, los agentes econmicos son formalmente
iguales y en conformidad con su libertad de contratar, pueden efectuar las
transacciones que consideren ms convenientes a sus propios intereses. Ellos
eligen con quien contratar y sobre que contratar.
El error constituye un vicio de la voluntad y por tanto es causa de la anulacin
del acto jurdico. La falta de informacin puede dar lugar a la celebracin de un
contrato fraudulento. La dispersin de los consumidores, en relacin a los
ofertantes, caracterstica de la economa contempornea, hace que el primero
se encuentre en una mayor desventaja al momento de contratar, no solo por las
dificultades de la falta de fluidez de la informacin para que llegue a todos, sino
tambin por el inters que el vendedor pueda tener para que el consumidor no
se encuentre bien informado y adquiera los bienes que ofrece en el mercado.
Frente a tales hechos se hace necesario que el Estado asuma la obligacin de
proteger a los consumidores y usuarios. Por lo dems, ello resulta
indispensable en una economa social de mercado, a fin de que la relacin en
el mercado sea lo ms equiparable posible, para lo cual deben existir ciertas
garantas que en esencia son las siguientes:
Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre
el producto, sus caractersticas y finalidades.
Que lo que el productor y el vendedor informan, sea
controlado por una entidad que garantice la verdad de lo dicho.
Que en la relacin comercial misma, el consumidor acuda a
un mercado en el que el productor o el vendedor no acten con
posicin dominante o monoplica que lo perjudiquen.
Que el consumidor tenga una autoridad pblica a la cual
recurrir para interponer procesos que corrijan los problemas que
encuentre en su relacin de mercado.
Que los procedimientos de proteccin al consumidor sean
eficientes y que las autoridades encargadas de ellos tengan el
poder suficiente, jurdicamente reconocido, para corregir las
irregularidades que se presenten.
Que haya una legislacin protectiva que evite el abuso de
las partes fuertes de la relacin de mercado, particularmente en lo
que atae a asuntos de tica, salud y seguridad colectivas6.
La regulacin infraconstitucional de la defensa del inters de los consumidores
y usuarios, como ya se ha indicado, se encuentra contenida en el Decreto
Legislativo N 716, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 09 de
noviembre de 1991, cuyo Texto nico Ordenado, se encuentra contenido en el
D. S. N 039-2000-ITINCI, del 11 de Diciembre de 2000, recientemente
complementado por el Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio del ao en
curso, en cuyo artculo 2 declara que: La proteccin al consumidor se
6
Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pgs. 371 372.

4
desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado, establecido

por el artculo 1157 de la Constitucin Poltica del Per.
Consumidores o usuarios: Son las personas naturales o jurdicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.
Son tambin las personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un
bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que
evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de
aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
La presente ley protege al consumidor que acta en el mercado con diligencia
ordinaria de acuerdo a las circunstancias8.
Proveedores: Son las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran,
manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, prepara, expenden o
suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma
enunciativa y no limitativa se considera proveedores a: 1) Distribuidores o
comerciantes: Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual
venden o proveen de otra forma al por mayor o al por menor, bienes destinados
finalmente a los consumidores, aun cuando ello nos e desarrolle
establecimientos abiertos al pblico. 2) Productores o fabricantes: Las
personas naturales o jurdicas que producen, extraen, industrializan o
transforman bienes intermedios o finales para su provisin a los consumidores.
3) Importadores: Las personas naturales o jurdicas que en forma habitual
importan bienes para su venta o provisin en otra forma en el territorio
nacional. 4) Prestadores: Las personas naturales o jurdicas que en forma
habitual prestan servicios a los consumidores.
Producto: Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial,
producido o no en el pas, materia de una transaccin comercial con un
consumidor.
Servicios: Cualquier actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el
mercado a cambio de una retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria,
financiera, de crdito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptan
los servicios que se brindan bajo relacin en dependencia.
Los derechos de los consumidores son los siguientes:
Derecho a una proteccin eficaz contra los productos y
servicios que en condiciones normales o previsibles, representen
riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica.
Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin
necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuadamente informada en la adquisicin de productos y
servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de
los productos o servicios.
Derecho a acceder a una variedad de productos y
servicios, valorativamente competitivos, que les permitan
libremente elegir los que deseen.
7
8
Actualmente en la vigente Constitucin corresponde al artculo 65.

Ver artculo 1 del Dec. Leg. N 1045, Ley complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor,
que modifica el literal a) del artculo 3, de la Ley de Proteccin al Consumidor, conforme al Decreto
Supremo N 039-2000-ITINCI, Texto nico Ordenado.
5
Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos,

mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial;
y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que
impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los
productos o servicios;
Derecho a la reparacin por daos y perjuicios,
consecuencia de la adquisicin de los bienes de los bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;
Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva
a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades
pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los
medios que el ordenamiento jurdico permita (ver artculo 5 del
Dec. Leg. 716).
Las obligaciones de los proveedores, se encuentran sealadas en los
artculos que van del artculo 6 al 14, con las correspondientes modificaciones
introducidas por el Decreto Legislativo N 1045 y son las siguientes:
- Los proveedores estn obligados a cumplir con las normas de
seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo
corresponda (art. 6).
- Constituye obligacin de los proveedores que en sus listas de
precios o en sus rtulos, letreros, etiqueta o envases, u otros en
los figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se
consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto
General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas
al crdito se consignar, adems, las especificaciones previstas
en los incisos b), c), d) y e), del artculo 24 de la Ley de
Proteccin al Consumidor. Adems los consumidores no podrn
ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio
fijado (ver art. 7.A de la Ley). De acuerdo con la adicin del Dec.
Leg. 1045: En caso el proveedor diferencie el precio del bien o
servicio, en funcin del medio de pago, dicha informacin deber
ser puesta expresamente en conocimiento del consumidor, de
forma visible y accesible en el local o establecimiento comercial, a
travs de carteles, avisos u otros similares. En caso dicha
circunstancia no sea informada, los consumidores no podrn ser
obligados al pago de sumas adicionales, debiendo respetarse el
precio fijado por el bien o servicio.
Cuando se trate de ventas al crdito se consignara, adems, las
especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del Art.
24 de la presente Ley.
Los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas o recargos
adicionales al precio fijado.
- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y
calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las
marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de
la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la
-
vida til del producto indicados en el envase, en lo que

corresponde (art. 8 de la Ley). Este artculo ha sido adicionado
por el Dec. Leg. 1045, en los siguientes trminos: El proveedor
se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar
que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su
actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza
mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para
no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad
del bien o servicio corresponde al proveedor (art. 3).
Los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor
no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido para la
salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el
riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor de dicho
riesgo, aso como del modo correcto de la utilizacin del producto
o servicio.
En el caso que se coloque en el mercado productos o servicios,
en los que posteriormente se detecta la existencia de peligros no
previstos, el proveedor se encuentra obligado a adoptar las
medidas razonables para eliminar o reducir el peligro, tales como
notificar a las autoridades competentes esta circunstancia, retirar
los productos o servicios, disponer su sustitucin o reparacin, e
informar a los consumidores oportunamente con las advertencias
del caso.
En el caso de la produccin, fabricacin, ensamble, importacin,
distribucin o comercializacin de bienes respecto de los que no
se brinde el suministro oportuno de partes y accesorios o
servicios de reparacin y mantenimiento o en los que dichos
suministros o servicios se brinden con limitaciones, los
proveedores debern informar de tales circunstancias de manera
clara e inequvoca al consumidor. De no brindar dicha
informacin, quedaran obligados y sern responsables por el
oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparacin y de mantenimiento de los bienes que produzcan,
fabriquen, ensamblen, importen o distribuyan , durante el lapso en
que los comercialicen en el mercado nacional y, posteriormente,
durante un lapso razonable en funcin de la durabilidad de los
productos. El Decreto Legislativo N 1045, ha adicionado el
siguiente prrafo a la Ley: La responsabilidad de probar la
comunicacin previa a la configuracin de la relacin de consumo
sobre las limitaciones en el suministro de las partes y accesorios,
corresponde al proveedor.
El prestador de servicios de reparacin esta obligado a brindar el
servicio diligentemente y a emplear componentes o repuestos
nuevos y apropiados al bien de que se trate, salvo que, en cuanto
a esto ltimo, el consumidor autorice expresamente y por escrito
lo contrario. El Decreto Legislativo N 1045, ha adicionado el
prrafo siguiente: El prestador de servicios de reparacin est
7
obligado a dejar constancia escrita del estado del bien cuando lo

reciba en reparacin, indicando el defecto visible u otro
encontrado en el producto, as como de su estado al momento de
su devolucin al consumidor. El consumidor podr dejar en dicho
documento cualquier observacin o comentario que considere
pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio deber
entregar copia de dicha constancia al consumidor.
Respecto a las obligaciones de los proveedores, el Decreto
Legislativo, ha modificado totalmente el artculo 13 de la
primigenia Ley, prescribiendo que: De manera enunciativa,
aunque no limitativa, el derecho de todo consumidor a la
proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos implica que
los proveedores no podrn: a) En relaciones contractuales de
duracin continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o
subordinacin entre las acciones de consumo, tomar ventaja
indebida del oportunismo post contractual, es decir condicionar la
venta de un bien a la prestacin de un servio o la adquisicin de
otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen
parte de las ofertas comerciales, o, por los usos y costumbres
sean ofrecidos en conjunto. b) obligar al consumidor a asumir
prestaciones que no hayan pactado o a efectuar pagos por bienes
o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningn
caso podr interpretarse el silencio del consumidor como
aceptacin de dichas prestaciones a pago, salvo que lo hubiese
autorizado en forma expresa. c) Modificar sin el consentimiento
expreso de los consumidores las condiciones y trminos en los
que adquiri un producto o contrat un servicio. No se puede
presumir el silencio del consumidor como aceptacin, salvo que
este as lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad. d)
Completar los ttulos valores emitidos incompletos por el
consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente
acordada al momento de su suscripcin. e) Establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del
consumidor de poner fin a un contrato, as como a la forma como
este puede hacerlo. f) Ofrecer bienes y servicios a travs de
visitas, llamadas telefnicas o mtodos anlogos de manera
impertinente.
Las empresas que prestan servicios pblicos no podrn
condicionar la atencin de los reclamos formulados por los
consumidores o usuarios al pago previo de la retribucin
facturada.
De la informacin de la oferta de bienes y servicios, regulada por la Ley de

Proteccin al Consumidor, se encuentra contenida en los artculos 15 a 23, con
la correspondiente modificacin del Decreto Legislativo N 1045, es la
siguiente:
- El proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente,
apropiada muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, la
8
informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose

de productos destinados a la alimentacin y la salud de las
personas, esta obligacin se extiende a informar sobre sus
ingredientes y componentes. Est prohibida toda informacin o
presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la
naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos,
volumen, peso, medida, precios, forma de empleo,
caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o
cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
Toda informacin sobre productos de manufactura nacional
proporcionada a los consumidores deber efectuarse en trminos
comprensibles en idioma castellano y de conformidad con el
sistema legal de unidades de medida. Tratndose de productos
de manufactura extranjera, deber brindarse en idioma castellano
la informacin relacionada con las condiciones de las garantas,
las advertencias y riesgos previsibles, as como los cuidados a
seguir en caso de que se produzca un dao.
Los establecimientos comerciales debern exhibir en sus vitrinas,
de manera fcilmente perceptible para el consumidor, los precios
de los productos exhibidos en ellas. Asimismo, los
establecimientos en los que ofrezcan productos o servicios a los
consumidores, debern contar con una lista de precios, en la que
consten los de todos los productos y servicios ofertados, la misma
que deber proporcionarse a todo consumidor que lo solicite.
Los establecimientos que expenden comida y bebidas, estn
obligados a colocar sus listas de precios en el exterior de los
mismos.
Cuando se expende al pblico productos con alguna deficiencia,
usados, reconstruidos o remanufacturados, deber informarse
claramente esta circunstancia al consumidor, hacerlo constar en
los propios artculos, etiquetas, envolturas o empaques, y en las
facturas correspondientes.
La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios se
ajustar a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o
finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido, las caractersticas y funciones propias
de cada producto y las condiciones y garantas ofrecidas, dan
lugar a obligaciones de los proveedores que sern exigibles por
los consumidores o usuarios, aun cuando ni figuren en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido.
El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de crdito
ser el precio al contado, el proveedor deber informar, previa y
expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta,
promocin, rebaja o descuento exigible respecto de la modalidad
de pago al contado, ser tambin exigible por el consumidor que
efecta pagos mediante el uso de tarjetas de crdito, salvo que se
ponga en conocimiento adecuadamente del consumidor, en la
publicad o informacin respectiva y de manera expresa, lo
9
contrario.
La publicidad relativa a oferta, rebajas de precios y promociones
deber indicar la duracin de las mismas y el nmero de unidades
a ofertar. En caso contrario, el proveedor estar obligado a
proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o
servicios ofertados, en las condiciones sealadas.
Las rifas, sorteos, concursos, canjes de envases o cualquier otro sistema

anlogo que realice el proveedor con fines de promocin comercial, deber ser
previamente autorizado de acuerdo a la legislacin pertinente. La publicidad
comercial que se haga para el efecto deber indicar la autorizacin obtenida
para la promocin.
10

quedado dicho, se denomina La Contratacin y el Anlisis Econmico del
Derecho.
LA CONTRATACION Y EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO.
El numeral 14, del artculo 2 de la Constitucin Poltica, prescribe que Toda
persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico.
Por la libertad de contratar todas las personas pueden celebrar contratos con
las personas que designen y sobre los bienes o servicios que deseen, sin
restriccin alguna, salvo en aquellos casos en que se contravengan leyes de
orden pblico. Desde esta perspectiva, la Teora del Derecho, ha venido
reconociendo, el rol que le cabe a la declaracin de voluntad de las personas
en la creacin de normas jurdicas obligatorias, hasta el punto de convertirlas
en una fuente formal de Derecho ms, al lado de las otras cuatros tradicionales
(legislacin, jurisprudencia, costumbre y doctrina)1.
Cuestin fundamental en la contratacin, desde una perspectiva privada, es la
autonoma de la voluntad: individual o colectiva. La primera, no solamente
supone la presencia de un sujeto que decide contratar, sino tambin la
posibilidad de decidir con quien contratar. La segunda, supone la presencia de
una pluralidad de sujetos o contratantes, normalmente representados por
apoderados. De este modo, en el primer caso, tendremos un contrato individual
y en el segundo un contrato colectivo (negociacin colectiva).
El fundamento de la autonoma privada individual pretende ser explicado a
travs de dos teoras: La individualista y la normativista. Segn la primera tesis,
los derechos subjetivos de toda persona derivan nicamente de la esencia del
hombre, esto es, de su propia condicin de ser humano. En consecuencia es
absolutamente soberano para regular sus intereses, desde que la autonoma
privada (libertad) es anterior y superior al Estado, quien se limita nicamente a
reconocerla. La segunda tesis, plantea que la autonoma privada le es
concedida a los sujetos de derecho por expresa delegacin del Estado, para
que la ejerzan dentro de los cauces establecidos por el ordenamiento jurdico2.
La libertad de contratacin, tiene dos dimensiones: Una, libertad de contratar o
1
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Per: Constitucin y Sociedad Poltica. Desco
Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo 1981. Enero, 1981, pg. 116.
Herrera Vsquez, Ricardo: La regulacin Constitucional de la Libertad de Contratacin: La
problemtica del Artculo 62 de la Carta Magna de 1993, citando a De la Puente y Lavalle, en Revista
de la Academia de la Magistratura, N 2, Noviembre de 1999, pg. 36.
1
de conclusin, que supone la facultad de decidir cmo, cuando y con quien

contratar. La segunda, denominada libertad contractual o de configuracin,
supone el derecho de los contratantes, para determinar el contenido del
contrato. Esta ltima manifestacin presupone la primera, de manera que para
que exista libertad contractual es imprescindible que exista libertad de
contratar3.
Respecto a la libertad de contratacin, se han esgrimido, igualmente, dos
posiciones: La primera es aquella que proclama la Autonoma de la Voluntad,
en forma irrestricta; la segunda proclama el dirigismo contractual, esto es, la
intervencin del Estado en la contratacin, tanto legislativa como judicialmente,
como una forma de proteger al contratante ms dbil.
Sin entrar en mayores disgregaciones sobre la vigencia o no de estas
posiciones, sobre la conveniencia de aplicar una u otra, puede perfectamente
afirmarse, a la luz de la experiencia histrica, que la intervencin del Estado en
la economa, es un hecho, mucho ms si aludimos a una Economa Social de
Mercado, modelo concebido por nuestra Constitucin del Estado, al prescribir
que: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de
mercado.
Si bien el contenido del artculo 624 de la Constitucin propugna la vigencia de
la autonoma de la voluntad, en un intento por excluir al Estado en la
contratacin, sin embargo exige, para la validez del contrato, la sujecin a las
normas vigentes al tiempo del contrato. Se opta, entonces, por la proteccin
de la libertad de contratacin, tanto al momento de la celebracin, como
posteriormente. Se trata del dirigismo contractual, que busca proteger los
contratos celebrados (presente) y los que puedan celebrarse a futuro. La
libertad de contratacin debe ejercerse en armona con el ordenamiento legal.
La contradiccin es mucho ms evidente al prescribirse en la segunda parte del
citado artculo 62, que Los trminos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En esta parte, es claro, que
nuestra Constitucin se aparta totalmente del dirigismo contractual y apuesta
por la autonoma de la voluntad.
Los lmites a la libertad de contratacin encuentran su fundamento en el
modelo econmico propugnado por la Constitucin del Estado: Economa
Social de Mercado. El marco jurdico fundamental de regulacin de las
relaciones econmicas que perfila el modelo econmico, es lo que se ha venido
en llamar la Constitucin Econmica. Esta determina los pilares bsicos para
el ejercicio de derechos como la propiedad, el trabajo, la forma y extensin de
la intervencin estatal, la organizacin y tcnica de la produccin y distribucin
e, inclusive, el contrato5; explicacin que encuentra su mejor sustento en la
necesidad que tuvo el Estado, en un determinado momento de la historia
3
4
Ibidim, pg. 38.

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que
se refiere el prrafo precedente (art. 62 CE).
Herrera Vsquez, Ricardo: Obra citada, pg. 44.
2
econmica, de dictar normas regulatorias del mercado, propias de un Estado

Social de Derecho.
La lectura del artculo 58 de la Constitucin, segn la cual se opta por un
modelo de Economa Social de Mercado, que justifica la intervencin del
Estado en la regulacin del Mercado y por tanto, el dirigismo contractual, entra
en contradiccin con otras normas de este mismo cuerpo normativo, que
consagran, por el contrario una economa de mercado. Por ejemplo, el
carcter subsidiario de la actividad empresarial estatal (artculo 60) o, la
imposibilidad de sustentar una expropiacin en el inters social (artculo 70)6,
entre otras.
En el nivel infraconstitucional, el Cdigo Civil, calificado por algunos como
socializante o comunistoide, ha optado por el dirigismo contractual, sin
abdicar de la autonoma de la voluntad. As tenemos que el artculo 1354,
prescribe que Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
En esta norma jurdica se consagra la denominada libertad contractual o de
configuracin. Obsrvese que no regula la libertad de contratar; hecho que
es fcil entender, si admitimos que la libertad contractual la presupone.
De la lectura del artculo 1354, puede concluirse que no consagra la libertad
contractual en trminos absolutos, desde que exige que esta debe adecuarse a
la norma legal de carcter imperativo, es decir a una norma preexistente, de
modo que si alguien contrata contraviniendo una norma imperativa el contrato
ser nulo de pleno derecho7. El hecho de que la libertad contractual no pueda
ser ejercida en trminos absolutos, denota claramente una opcin por la tesis
normativista en cuanto al origen o fundamento de la autonoma privada8. Sin
embargo, parece que se trata, tambin de la presencia del dirigismo
contractual.
El artculo 1355, del mismo Cdigo Civil, prescribe que: La Ley, por
consideraciones de inters social, pblico o tico, puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos. Si en el artculo 1354, la
limitacin se encuentra relacionada con la preexistencia de norma imperativa,
en el caso del artculo 1355, el intervencionismo estatal es mucho ms directo,
pues se tratara de normas que se expiden con el nico propsito de intervenir
la autonoma privada en cuanto al contenido del contrato, por consideraciones
de inters social, pblico o tico.
Por el dirigismo contractual se interviene legislativamente, la libertad
contractual, que puede darse en un doble sentido: imponiendo reglas y/o
estableciendo limitaciones. La regla funciona respecto al contenido de los
contratos. Vale decir, sobre la libertad contractual. Esta intervencin legislativa
produce una insertacin automtica de las reglas o limitaciones a las clusulas
del contrato celebrado, funcionando al lado de las clusulas primigenias y
produciendo sus efectos.
El inters social, pblico o tico, constituyen los elementos justificatorios del
intervencionismo estatal, modificando la nocin clsica de la contratacin,
6
7

Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico a a las buenas
costumbres (art. V, del Ttulo Preliminar del C. C.).
3
respecto a la autonoma de la voluntad, teniendo como sustento en la

desigualdad real que se da en las relaciones sociales y econmicas, por el
desequilibrio econmico, que es preciso regular efectivizando los correctivos
pertinentes, redefiniendo una concepcin ms permeable del contrato
conducente a su socializacin. En consecuencia, el intervencionismo es para
proteger.
La tesis de la teora clsica, es que el Estado no debe intervenir o interferir la
vida econmica; y la tutela jurdica slo deber otorgarla nicamente respecto a
lo que las partes han convenido y nada ms. Sin embargo, dentro de la
polmica existente sobre la intervencin o no del Estado, a travs del dirigismo
contractual, se ha admitido la intervencin legislativa en los contratos por parte
del Estado.
Expresin de esta tendencia son figuras como la rescisin del contrato por
lesin y de su resolucin por excesiva onerosidad de la prestacin, el aumento
de los tipos contractuales, la presuncin de la culpa leve en la responsabilidad
contractual, la insercin automtica de clusulas de origen legal, la contratacin
forzosa o la intervencin administrativa en la contratacin mediante las
clusulas generales9, entre otras. No obstante, debe distinguirse entre la
intervencin legislativa y la intervencin judicial. Por ejemplo, en el caso de la
excesiva onerosidad10, es el Juez el que interviene para corregir la excesiva
onerosidad. Lo mismo puede decirse de las clusulas vejatorias, las
estipulaciones invlidas o ineficacia de estipulaciones en las clusulas
generales de contratacin11.
El artculo 1357 del Cdigo Civil, a su vez, prescribe: Por Ley, sustentada en
razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Del contenido de este
artculo, puede afirmarse lo siguiente: a) Se prev la existencia de una ley que
autorice o faculte al Estado paran establecer garantas y seguridades, b) El
otorgamiento por el Estado de dichas garantas y seguridades mediante
contrato, y c) la ley tendr su sustento en razones de inters social, nacional o
pblico.
An cuando el Cdigo Civil (1984) antecede a la vigente Constitucin (1993)12,
puede decirse que el propsito es el mismo. No obstante, hay que anotar que
9
10
11
12

En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a
ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva
onerosidad (art. 1440 C. C.).
En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tcitamente el contrato; y de fijar clusulas compromisorias y sometimiento a
arbitraje (artculo 1398 C. C.). En los contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las
estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las
circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez (art. 1399 C. C.).
Mediante contratos ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente
(artculo 62 CE, ltima parte).
4
en la norma constitucional, se deja establecido que los contratos Ley no

pueden ser modificados legislativamente, como una reafirmacin de la
seguridad jurdica que debe otorgar este tipo de contratos y de la prevalencia
de la autonoma privada.
Desde una perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, los problemas que
contiene el artculo 1357, como regla excepcional para la celebracin de los
convenios de estabilidad jurdica suscritos entre el Estado y los inversionistas
nacionales o extranjeros o con empresas receptoras de inversiones, que
generan ineficiencia por las externalidades que podran presentarse,
resumidamente seran los siguientes: a) Los trminos de inters social,
nacional o pblico en que deben fundamentarse las garantas y seguridades,
pueden no existir, no obstante, pueden ser invocadas por el Estado para decidir
la revocacin de las garantas y seguridades en perjuicio del inversionista,
creando por el contrario inseguridad jurdica, b) al margen de la existencia o no
de las razones de inters social, nacional o pblico, se pregunta podr existir
la posibilidad de derogar la norma autoritativa, por ley posterior de igual
jerarqua?13, c) la debilidad del artculo 1357 est referida a la naturaleza civil o
administrativa del contrato, que podra dar lugar a una interpretacin
reconociendo a favor del Estado ciertas prerrogativas exorbitantes a los
contratos privados. Por ello es que la exigencia que al contratar el Estado, lo
haga como persona de Derecho Privado y no como Persona de Derecho
Pblico, esto es, con las normas del Derecho Civil y no con las de Derecho
Administrativo.
La solucin de tales problemas resulta de vital importancia para la inversin
nacional y el desarrollo del pas. En todo caso, los problemas planteados
encontraron su solucin con los siguientes dispositivos legales que
antecedieron a la Constitucin de 1993 y que bien puede afirmarse que
constituyen su precedente: Decreto Legislativo N 662, de 29 de agosto de
1991, que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones
extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantas, Decreto
Legislativo N 757, de 07 de noviembre de 1991, Ley Marco para el crecimiento
de la inversin privada, Decreto Supremo N 162-92-EF, que reglamenta el
Decreto Legislativo N 662.
En estas normas jurdicas se estableci: El carcter civil y no administrativo de
los convenios de estabilidad jurdica y la imposibilidad de ser modificados en
forma unilateral por causa alguna, en tanto se encuentren vigentes.
La solucin definitiva, como ya se dijo, fue dada por el artculo 62 de la
Constitucin del Estado, cuya prescripcin da validez formal de estabilidad
jurdica al contrato ley, por los hechos afirmados lneas arriba.
La supresin de toda mencin al inters social, nacional o pblico, evita que
bajo los argumentos establecidos por el Cdigo Civil, se revoque el contrato,
con lo que se asegura la permanencia de las garantas propuestas para el
crecimiento y fomento de la inversin privada, como son: Libre disponibilidad
de divisas, estabilidad del rgimen tributario, estabilidad en el rgimen de
contratacin de trabajadores, no discriminacin e igualdad de trato, entre
13
La respuesta ha sido dada por el artculo 62 de la CE, al establecer que No pueden ser modificados
legislativamente, lo que quiere decir, que se impone una urgente modificacin del artculo 1357 del
Cdigo Civil.
5
inversionistas nacionales y extranjeros, establecimiento de zonas francas

industriales, comerciales y tursticas, establecimiento de Zonas de Tratamiento
Especial y rgimen de admisin temporal y dems instrumentos diseados
para el desarrollo econmico.
Finalmente se dir que en nuestro pas existe una fuerte corriente modificatoria
del Cdigo Civil, con la finalidad de adaptarlo a las tesis del neoliberalismo,
para cuyo efecto el Anlisis Econmico del Derecho resulta siendo el
instrumento necesario, pues en base a la eficiencia y al menor costo, es
preciso modernizarlo. En concreto, algunos de los artculos del Cdigo Civil o
de sus instituciones que deben modificarse para lograr una mayor eficiencia en
el desarrollo de pas, a travs de la inversin privada, seran los siguientes:
El problema de los plazos: En el Cdigo Civil, encontramos que el legislador
ha impuesto plazos mximos a los que las partes deben sujetarse, limitando,
de esta manera su libertad para fijar, de acuerdo con sus intereses el tiempo o
los plazos. Este el caso de los contratos preparatorios, artculos 1416 y
142314. En ambos artculos, si bien se establecen plazos distintos, segn se
trate del compromiso de contratar o del contrato de opcin, no es menos cierto
que tales plazos son forzosos, de modo que si los contratantes estipulan un
plazo mayor rige el plazo mximo establecido por ley.
No obstante las justificaciones que se hacen15, se afirma que hay confusin
entre la temporalidad y la futuriedad. Una cosa es que deba existir un plazo; y
otra que stos no puedan exceder de un ao o seis meses, segn se trate de
compromiso de contratar o de opcin. Adems no es cierto que si las partes
pactan un plazo mayor, quedaran sujetos a un vnculo indefinido. La
temporalidad racional y breve de la que habla De la Puente y Lavalle no es un
imperativo jurdico. Un compromiso de contratar superior al ao (10 aos por
ejemplo) no produce ningn dao al Derecho. Igualmente si las partes desean
contratar por un plazo superior no se estara ofendiendo al orden pblico, por lo
dems son las partes las que contratan de acuerdo a sus intereses y ello no
puede constituir un freno al trfico contractual y a la circulacin de la riqueza,
porque no inmovilizan el patrimonio, sino todo lo contrario, el plazo como un
acto de previsin permitir planificar, sabiendo, por ejemplo, que dentro de tres
aos deber realizar un contrato de compraventa definitivo y entregar el bien.
Durante este tiempo puede arrendarlo, puede tambin comodatario o
entregarlo en garanta. Ms an puede venderlo, disponer del bien, asumiendo
el riesgo de asumir el pago de los daos y perjuicios, sabiendo que con ello va
a ganar.
14
15
El plazo del compromiso de contratar ser no mayor a un ao y cualquier exceso se reducir a este
lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo (art. 1416 C. C.). Toda
opcin est sujeta a un plazo mximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite (art.
1423 C. C.).
Sobre el plazo mximo para el compromiso de contratar, Max Arias Schreiber, en la exposicin de
motivos, precisa que Se consider indispensable limitar en el tiempo el compromiso de contratar,
pues de no hacerlo las partes podran quedar sujetos a un vnculo indefinido, lo que se traducira en un
freno al trfico contractual y, en general, a a circulacin de la riqueza, as como a determinados abusos
por uno de los contratantes y, concretamente, por el de mayor poder. Por su parte Manuel de la
Puente y Lavalle, seala que el plazo mximo del compromiso de contratar no puede tener vigencia
indefinida, ya que el contrato preparatorio debe ser siempre transitorio en el sentido que debe tener
una temporalidad racional y breve. Con respecto al contrato de opcin se utilizan los mismos
argumentos.
6
Respecto al argumento de que el plazo mximo protege al ms dbil, evitando

as el abuso del contratante ms fuerte, se dir que si tal es el argumento,
tendra que introducirse limitaciones al plazo, sino tambin al precio, el bien, los
plazos de cumplimiento de las prestaciones, las garantas, los intereses, etc.
etc.
Los mismos criterios pueden ser aplicados a la opcin, puesto que quien otorga
una opcin no est impedido de otorgar opcin a un tercero. Por ejemplo, el
dueo de una casa podra dar opcin a cinco o seis personas simultneamente
y estipular que todos los dems contratos se resuelven apenas uno de os
optantes acepta. Incluso el concedente podra decir no estipular nada, pues,
incluso en el caso de una opcin exclusiva, siempre cabe la alternativa de
incumplir y cargar con la consiguiente responsabilidad, lo cual, como hemos
dicho, dentro de jn clculo costo beneficio, podra resultar absolutamente
satisfactorio el inters del concedente.
El problema de los plazos tambin los encontramos en los contratos de
arrendamientos, de servicios y suministros, artculos 1788, 1768, 1541, del
Cdigo Civil.
Otros casos similares se encuentran en los artculos 1429, 1474 y 1612. Por
el primero se condiciona la resolucin por autoridad del acreedor al
otorgamiento de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento que en
caso contrario, el contrato queda resuelto. En el segundo se establece que la
declaracin de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro de un
plazo que no puede exceder de veinte das, en el contrato por persona a
nombrar. Por ltimo, en el artculo 1612, contrato de suministro, se establece
que el suministrado en un plazo no menor de siete das, fije el vencimiento de
las prestaciones singulares. Se afirma que en todos estos casos, debe dejarse
en plena libertad a las partes para que fijen el plazo que consideren ms
razonable de acuerdo a las circunstancias, a sus intereses y a la costumbre.
En la contratacin por adhesin y en masa, son los artculos del 1390 al
1401 del Cdigo Civil los que establecen las reglas para la proteccin al
consumidor frente al proveedor, que es el que formula ofertas para la
contratacin por adhesin o con arreglo a las clusulas generales de
contratacin.
El Cdigo Civil, de los tres sistemas de control de las clusulas generales de
contratacin, ha optado por un sistema mixto:
a.
Sistema de control por autoridad administrativa: Se
encuentra regulado en los artculos 1393 al 1396, referidas a la
contratacin con arreglo a lasa clusulas generales aprobadas
previamente por la Autoridad Administrativa que se incorporan en forma
obligatoria a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo
a ellas. Se aduce que resulta contradictorio que luego de establecer la
obligatoria aplicacin de las clusulas generales de contratacin
aprobadas por la Autoridad Administrativa, en el artculo 1395, se
admita la posibilidad de que las partes contratantes puedan decidir
respecto a que clusulas deban o no incorporarse a la oferta. Se trata de
una facultad de negociacin que niega la inmutabilidad de las clusulas,
destruyendo la eficacia a este tipo de contratacin. La decisin
contractual de las partes de no incluir en el contrato determinadas
7
clusulas generales que han sido aprobadas por la autoridad

administrativa, resultan siendo un contrasentido, pues importa negarles
la doble condicin que tienen: Ser idneas para facilitar la contratacin
masiva; y proteger los sistemas del consumidor. Hay igualmente, dos
razones de peso para discrepar con el contenido del artculo 1395: a)
Se entiende que la autoridad administrativa, luego de sopesar las
ventajas e inconvenientes de determinadas clusulas de contratacin
decide aproarlas para que se incorporen automticamente a todas las
ofertas formuladas para contratar con arreglo a ellas, b) el medio ms
sencillo para la supresin de algunas clusulas de contratacin, sera la
imposicin del predisponerte al consumidor. Por lo dems se argumenta
que hasta el momento no se ha publicado la relacin de bienes y
servicios a ser controlados, segn lo establecido por el artculo 1394,
por lo que no hay justificacin para mantener la vigencia de este artculo.
b.
Sistema Legislativo: Es el artculo 1398 el que contiene
uno de los mecanismos contractuales de defensa del consumidor,
respecto a las clusulas vejatorias, que nos coloca ante la evidencia de
que tambin se ha intentado un control legislativo de tales clusulas. El
problema que se seala, es que las clusulas consideradas vejatorias,
se encuentran sealadas en una lista cerrada que no admite la
posibilidad de que se incluyan otras, como por ejemplo, aquellas que le
permitan al proveedor reajustar el precio y los intereses previos al aviso.
Igualmente, la calificacin de vejatorias no se puede considerar en
abstracto, sin tomar en cuenta el uso concreto y aplicacin especfica
que le dan los particulares ni el papel que juegan en el contexto de un
negocio particular. Ejemplo, una clusula de limitacin de
responsabilidad podra resultar perfectamente razonable teniendo en
cuenta el alea del negocio, los riesgos que asume el proveedor, la
concesin de un precio especial y otros beneficios al adquiriente o el
equilibrio de ventajas y sacrificios acordado por las partes. Lo mismo
ocurre con las dems disposiciones.
c.
Sistema Judicial: Segn el artculo 1391, en los
contratos nominados celebrados por adhesin o con arreglo a las
clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente,
carecen de eficacia las estipulaciones establecidas para el
correspondiente contrato. Esta declaracin ser efectuada por el Juez,
porque en ciertos casos esas clusulas si sern eficaces, cuando las
circunstancias as lo justifiquen. Por ltimo se ha dicho que la utilidad de
tales disposiciones y la aplicacin de mecanismos de control se da en el
marco de las relaciones proveedores consumidores, por lo que
deberan estar contenidas en una norma de defensa al consumidor y no
necesariamente en el Cdigo Civil.
Las externalidades generadas por esta legislacin entorpece la
contratacin, tornndola ineficiente, por lo que se hace necesario una
modificacin.
La importancia de la contratacin no solamente radica en el hecho de que
todos compramos, aun cuando no todos vendemos, sino tambin en el hecho
8
de que se venden propiedades, acciones, bienes de consumo, bienes de

produccin y todo cuanto necesitamos, encontrndose dentro de los
compradores el propio Estado. De este modo la propiedad, constituye un
elemento esencial en la contratacin; que debe estar debidamente garantizada
y protegida por el Estado y que adems debe ser libre sin imposiciones que
perjudiquen los intereses de los contratantes.
En consecuencia, tanto la propiedad como la contratacin, en cualquier tipo de
sociedad siguen el destino trazado por el modelo econmico implementado, de
modo que si admitimos que el Proyecto de desarrollo de nuestro pas, se ubica
dentro del Modelo Neoliberal desarrollado por la Constitucin del Estado, es de
entender que la contratacin siga el Modelo que privilegia la autonoma de la
voluntad y no el dirigismo contractual, para cuyo efecto el anlisis econmico
constituye la herramienta para la creacin de un nuevo derecho, que importa
ubicar en primera lnea la eficiencia y el menor costo, de modo que la
contratacin discurra sin interferencias que eleven costos o impidan la libre
contratacin en inters de los contratantes, que como se afirma, al buscar su
propio inters, estarn tambin buscando el inters de todos.
Desde esta perspectiva las modificaciones estructurales que se plantean para
nuestro Cdigo Civil, no escapan a tales orientaciones, como lo evidencian los
anlisis y las afirmaciones que viene haciendo desde hace algn tiempo
ALFREDO BULLARD GONZLEZ, desde la vertiente del Anlisis Econmico
del Derecho.
En un artculo aparecido en el Suplemento Economa y Derecho del Diario
Oficial El Peruano, el 13 de marzo de 1995, denominado Cdigo Civil:
Reforma para no obstaculizar la inversin16, reiterado posteriormente en otras
publicaciones, Alfredo Bullard Gonzlez, justificaba la Reforma del Cdigo Civil,
afirmando que sus experiencias se fundamentaban en tres denominadores
comunes: a) En todos estuvo presente un inversionista extranjero, dispuesto a
realizar una nueva inversin en el pas, b) en todos los casos el problema tuvo
como protagonista algn artculo del Cdigo Civil vigente y c) el inversionista
como consecuencia de lo anterior, se abstuvo de invertir o dicha inversin no
se produjo en los trminos plasmados.
Los casos fueron los siguientes:
Artculo 882 del C. C.: No se puede establecer

contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley o
permita. Por la vigencia de este artculo un inversionista extranjero
desiti de su proyecto de invertir en el Per, por cuanto el socio peruano
con quien quera constituir una sociedad, estaba impedido, por efectos
del citado artculo, de comprometerse a no transferir sus acciones por un
plazo de cinco aos, porque el artculo 882, prescribe que mediante
contrato no se puede establecer la prohibicin de enajenar. El
inversionista extranjero desisti de su proyecto.
Artculo 923 C. C.: La propiedad es el poder

jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley. A su vez el artculo 925, prescribe: Las restricciones legales de la
16
Bullard Gonzlez, Alfredo: Cdigo Civil: Reforma para no obstaculizar la inversin. Suplemento
Economa y Derecho. Diario Oficial El Peruano del 13.03.1995, pg. B-11.
9
propiedad establecida por causa de necesidad y utilidad pblica o de

inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico. Una
empresa inmobiliaria extranjera dedicada al negocio inmobiliario desisti
de concretar un importante proyecto en nuestro pas, por cuanto no
tienen clara la idea en relacin a los conceptos de inters social, a que
se refieren los artculos transcritos.
Artculo 1346 C. C.: El Juez, a solicitud del deudor

puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida. Por aplicacin de este artculo el contrato
sobre la adquisicin de un paquete de acciones se realiz luego de una
larga negociacin, reduciendo la eficacia originalmente buscada con la
operacin, porque para asegurarse la compradora de la veracidad de la
informacin sobre la situacin patrimonial de la empresa cuyas acciones
adquirira, solicit la inclusin en el contrato de una clusula penal por
un monto importante que incentivara a un adecuado cumplimiento de la
obligacin. El problema surge por el derecho reconocido al deudor de
recurrir al Juez para reducir equitativamente la pena, conforme puede
verse del artculo 1346 del C. C.
Artculo 1398 C. C.: En los contratos celebrados

por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan,
en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
Por la vigencia de este artculo una corporacin productora de bienes de
consumo masivo mundialmente famosa que deseaba designar un
agente en el Per para introducir sus productos, se vio precisada a
conceder la distribucin a un distribuidor chileno quien por la va de
ampliacin de territorio incluyera al Per, perjudicndose de esta manera
a un nacional. Ello, porque al remitir un contrato de agencia y
representacin estndar con trminos idnticos a los usados en otros
pases para operaciones similares, se le advirti que dicho contrato
podra ser considerado uno de adhesin y que sus trminos podan
calificarse como clusulas generales de contratacin y por tanto en
aplicacin del artculo 1398, algunas condiciones podan ser
consideradas como no vlidas.
Artculo 1688 C. C.: El plazo de arrendamiento de

duracin determinada no puede exceder de diez aos. Cuando el bien
arrendado pertenece a entidades pblicas o incapaces el plazo no
puede ser mayor de seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda de los
trminos sealados se entiende reducido a dicho plazo. Por su parte el
artculo 1423, prescribe: Toda opcin esta sujeta a un plazo mximo de
seis meses y cualquier exceso se reduce a este lmite. La limitacin de
los plazos contenidos en los artculos transcritos, respecto al
arrendamiento y a la opcin de 10 aos o 06 meses, respectivamente,
oblig a recurrir a una compleja maraa de instrumentos legales, con el
10
consiguiente incremento de los costos de la operacin y su difcil

ejecucin del contrato, mediante el cual una empresa norteamericana
que quera instalar una estacin de servicios en un terreno de propiedad
de un nacional, para cuyo efecto requera celebrar un contrato de
arrendamiento por 20 aos, adems de una opcin de compra del
terreno. Las limitaciones de 10 y 06 meses fueron contraproducentes.
Artculo 1562 C. C.: En el caso del artculo

1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la resolucin del
contrato si se le ha pagado ms del cincuenta por ciento del precio. Es
nulo todo pacto en contrario. Un nacional no pudo celebrar un contrato
de venta de acciones con un grupo extranjero para ser pagadas en
armadas de cinco aos, por cuanto solicit garantas adicionales que el
comprador no quiso aceptar, en vista de la imposibilidad de rescindir
cuando el comprador hubiera pagado ms del 50% del precio, segn lo
establecido por el artculo 1562.
Para Alfredo Bullard Gonzlez se trata slo de algunas situaciones de las
muchas que se pueden encontrar en el Cdigo Civil, que frustran o complican
operaciones comerciales que son beneficiosas para las partes. Los principios
protectores que aparecen en el Cdigo carecen de lgica y se condicen con la
libertad econmica que impera actualmente. No se trata, entonces, solo de
artculos que hay que cambiar, sino de principios rectores que inspiran la
normatividad civil, como consecuencia de haber entrado en vigencia cuando los
modelos intervencionistas y estatistas ya se encontraban en su ocaso, y que el
Cdigo no pudo sustraerse a su influjo.
Textualmente, el mismo autor, respecto al Cdigo Civil afirma que hoy su
articulado, lejos de favorecer el desarrollo de lo privado (aquellos que es la
razn de la legislacin civil), aparece como una curiosa fusin de un liberalismo
artesanal y un intervensionismo socializante, lo que es explicable y entendible
por los tiempos que rodearon su promulgacin. Los principios que comentan
son explicables si entendemos que existen partes fuertes y partes dbiles,
gente que acierta y gente se equivoca, gente que razona y gente que no lo
hace, y los dbiles, los equivocados y los irracionales necesitan del auxilio del
legislador par no ser vctimas de sus propias limitaciones. Habra gente adulta,
incluso empresas comerciales e industriales que, como los incapaces, no
pueden decidir por si mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones
a sus facultades de disposicin, inclusin de limitaciones de responsabilidad en
sus contratos, etc. Por ello el Cdigo no quiere dejar que se equivoquen. Pero
al hacerlo comete el peor de los errores.
Un mundo como el actual requiere que las personas respondamos en toda
extensin de nuestros actos. El paternalismo legislativo slo ayuda a limitar los
beneficios que las partes pueden obtener de la interrelacin individual.
Es por ello que no creemos posible una reforma del Cdigo basada en
retoques a su texto. Los problemas de dicho cuerpo letal se encuentran en las
bases mismas sobre las que se redact. Por ello, se requiere de una reforma
total, que parta, sin condicionantes, hacia la aventura de establecer un cuerpo
realmente moderno y que responda a las necesidades del pas. El Cdigo Civil
11
debe ser un canal para a libertad, no un dique en el que se quede depositada y

lastrada la iniciativa individual17.
17
Bullard Gonzlez, Alfredo: artculo citado.

12

El plan de sesin N 13 forma parte de la Tercera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo especfico es analizar y aplicar el Derecho Econmico en el contexto
econmico Nacional y Mundial. El tema de sesin, como ha quedado dicho, se
denomina La Interrelacin entre el Derecho y Economa en el Contexto
Nacional y Mundial. Derecho Internacional Econmico y evolucin y
delimitacin del Derecho Econmico. .
INTERRELACION ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMA EN EL
CONTEXTO NACIONAL Y MUNDIAL
En principio debe afirmarse que la interrelacin obligatoria o voluntaria de los
Estados, como unidades que forman parte del sistema global o globalizado, en
mayor o menor intensidad, ha existido siempre como una urgencia natural de
satisfacer sus necesidades mutuas, en el entendido de que un pas no puede
aislarse de los dems porque no le es posible producir todo lo que necesita. Se
alude, as a un reparto productivo. Sin embargo, la integracin, como
mecanismo de interdependencia, generada por vnculos legales que dan origen
a los bloques econmicos no ha existido siempre, por lo que es a partir de aqu
que la regulacin jurdica, se constituye en una exigencia que dar lugar a lo
que hoy se denomina Derecho Econmico Internacional, cuya justificacin,
adems, est dada por el Proceso de Globalizacin como signo de nuestro
tiempo.
Nuestro Pas no puede eximirse de esta exigencia, debiendo insertarse en la
economa mundial y regional requiriendo para ello de una legislacin que
regule dichas relaciones de tipo econmico.
Es cierto que durante mucho tiempo no se acept la interdependencia como
parte natural del sistema econmico mundial. Por ello, primero se le teoriz y
luego se aplic la doctrina de autosuficiencia, bajo el argumento de que un
pas ser cada vez ms desarrollado cuando ms autosuficiente sea. Con ello
se quiso significar que si un pas no requiere de ningn otro pas para
satisfacer las necesidades de su poblacin habra alcanzado su desarrollo. Una
lgica elemental nos permite concluir que ello no es posible, por no existir un
solo pas que tenga todo lo necesario que lo exima de recurrir a los dems.
Bajo el liderazgo de los recursos naturales, tecnolgico y humanos la tesis de
la autosuficiencia para el logro del desarrollo fracas. Un buen ejemplo de ello,
lo constituye el petrleo, recurso natural privilegio de algunos pases y que
escasea en otros. Este recurso no depende de la voluntad de los Estados sino
de la naturaleza geolgica de un territorio.
Fracasada la teora de la autosuficiencia se acept la teora de la
interdependencia, como un proceso natural e inevitable para el logro del
desarrollo de algunos y de sobrevivencia de otros, impulsado por el avance de
1
las comunicaciones y la tecnologa, cuyo avance responde a fuerzas que no

dependen de la voluntad del hombre y que por tanto no puede controlar, pero si
regular.
La Globalizacin como proceso irreversible, es consecuencia de lo antes
expuesto. Los Estados y los mismos organismos internacionales se ven
envueltos en este proceso imposible de eludir, y que por tanto deben asumir
como una realidad. En consecuencia en este proceso que alcanza a los
niveles poltico, educativo, tecnolgico, econmico, social, etc. etc., aparecen
como elementos constitutivos: El Estado y los organismos internacional; y
porque no decirlo sujetos individualmente considerados, como son los
inversionistas extranjeros o las entidades de financiamiento internacional, como
el caso del Fondo Monetario Internacional.
Como doctrina, la Globalizacin econmica es aquella que sostiene la
ampliacin del comercio internacional a travs de la integracin de pases bajo
la forma de bloques econmicos que empiezan como zonas de libre comercio o
asociaciones de dos o ms pases dentro de las cuales las mercancas
circulan libremente sin pago de aranceles entre los pases miembros, lo que
importa la eliminacin de loas barreras aduaneras que pudieran afectar el libre
comercio entre los pases miembros, siendo su ms alto grado de evolucin el
de ser zonas de unin econmica.
Como ejemplos de procesos de integracin desarrollados podemos citar a la
Unin Europea (EU), al Mercado Comn Centroamericano (MCCA), La
Comunidad Andina de Naciones (CAN), la Comunidad de Caribe (CARICOM),
Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), El Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte (TLC), la Asociacin del Sudeste Asitico (ASEAN), etc.1.
La dinmica de las interrelaciones econmicas, entre los Estados, que trae la
necesidad de integrarse para el apoyo mutuo y el logro de su desarrollo,
supone la existencia explcita o implcita de reglas que se van a materializar en
un conjunto de normas jurdicas, que bien pueden ser ubicadas, segn lo
hemos afirmado, en un cuerpo normativo denominado Derecho Internacional
econmico.
Como en el caso de la existencia del lenguaje, el mercado puede ser
interpretado como una convencin humana y el poder no es identificado como
el gesto de los intercambios. Por tales circunstancias la economa es el efecto
de dos problemas centrales: a) de un lado, la existencia de necesidades
materiales potencialmente insaciables y, b) por otro, la posibilidad limitada de
los recursos. No se puede tener todo lo que se desea, por tanto, nos
planteamos la necesidad de efectuar elecciones y de realizar acuerdos.
Como contrapartida, el Derecho reconoce la realidad y estructura las normas
en mrito al vigor propio de los acontecimientos reales. Si el sistema jurdico se
desentiende de la realidad, las instituciones convencionales se desnaturalizan.
En ese sentido, las normas jurdicas se distinguen por su vinculacin entre el
supuesto de hecho y la sancin correlativa a aquel. As, la norma vulnera la
realidad y acua como hiptesis un hecho que no se proyecta en el mundo
fctico, simplemente deviene ineficaz, o no se cumple. El divorcio entre la
norma del Derecho y la realidad a la que pertenece aplicarse configura la
ineficacia del precepto especfico, entonces, es razonable suponer que si bien
1
Moreno Glvez, Marco Antonio, Obra citada, pgs. 19, 20 y 21.

2
los gobiernos son capaces de modificar la normatividad formal, no pueden

hacer lo mismo con las reglas informales2.
DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO.
Dentro del proceso de interdependencia de las relaciones en el mundo, es
evidente que los Estados comparten una serie de espacios con distintos
actores transnacionales, particularmente con empresas y entidades de
financiamiento internacional.
Si bien los Estados son los que se interrelacionan entre si para los efectos de la
integracin, en el mercado nacional e internacional operan actores que en su
mayora no son el Estado, sino particulares (grandes empresas), adems de
las entidades financieras como el Fondo Monetario Internacional, el Banco
Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otros. Se suma a lo
anterior, una realidad incontrastable que es aquello que nos refiere que los
mercados tienden a internacionalizarse, particularmente a raz de la
interdependencia. Uno de los campos donde surge con mayor fuerza los
nuevos actores es el de la inversin internacional. El inversionista puede ser
una persona natural o jurdica; nacional o extranjera en relacin al territorio del
Estado en donde invierte. La inversin ser efectuada atendiendo la naturaleza,
el sector y el monto a invertirse. Las grandes empresas que se dedican a las
operaciones de servicios o negocios, ocupan una situacin preponderante en el
mundo actual y ellas se encuentran sometidas a constantes exigencias de
racionalizacin y competitividad.
En consecuencia, la Globalizacin de las actividades econmicas que realizan
los Estados y los particulares en el mundo, importa la necesidad de instaurar
un orden econmico internacional, para lo cual es necesario que se den
acuerdos entre los Estados comprometidos a plasmarse a travs de un
ordenamiento jurdico que permita conservar y aplicar dichos acuerdos. Esto es
lo que se denomina Derecho Internacional Econmico que organiza la sociedad
internacional desde una perspectiva de la economa.
Los sujetos de Derecho de esta nueva disciplina son los siguientes: Los
Estados, los organismos internacionales, las empresas multinacionales y los
organismos o entidades no gubernamentales con vocacin econmica. Los
sujetos que mayor relevancia tienen son los Estados, por las siguientes
razones:
- Son los creadores principales del Derecho Internacional
Econmico.
- Son los primeros destinatarios de las normas de este sistema.
- Porque nada podra lograrse dentro del orden econmico
internacional sin el consentimiento tcito o expreso de los
Estados.
- Porque, a su vez, son creadores de otros sujetos de derecho,
como son los rganos internacionales de carcter econmico3.
2
Mendoza Canepa, Ral: Interrelacin entre el Derecho y la Economa en la Sociedad. Necesidad de

que ambas disciplinas encuentren un norte comn. El Peruano, 29.04.1996, pg. B-9.
Herrera Guerra, Pal Neil: Estados como sujetos del Derecho Econmico Internacional. Diario
Oficial El Peruano, del 30 de mayo de 1994, pgs. B 6 y B 7.
3
Se ha dicho que el Derecho Internacional Econmico, al igual que el Derecho

Laboral, no da el mismo trato a los Estados, pues para ello tiene en cuenta su
poder econmico, de manera que se proteja al Estado ms dbil o con menos
poder econmico. Los clasifica, segn las ciencias sociales en pases
desarrollados y pases subdesarrollados de acuerdo con la produccin nacional
bruta per cpita de los pases involucrados. Sin embargo, no se toma en cuenta
la inflacin y el producto bruto interno, entre otros factores. En una relacin de
este tipo puede existir un pas ms poderoso econmicamente que otro. En
este sentido el Derecho Internacional Econmico acta como un elemento
compensador para poner fin a las desigualdades existentes o que podran
existir en las relaciones econmicas dentro del mbito internacional4.
Al igual que en las relaciones sociales, los individuos buscarn maximizar sus
beneficios, as en el nivel internacional, cada pas siempre buscar proteger
sus intereses tanto polticos como econmicos frente a otras naciones que no
pertenezcan a su misma categora o que en todo caso no pertenezcan a su
misma clase de pas desarrollado o subdesarrollado, segn sea el caso5.Es
esta situacin, precisamente, la que da lugar a que determinados pases
homogneos o no, con coyunturas parecidas o costumbres similares crean
organismos internacionales generando otros sujetos del Derecho Internacional
Econmico.
Los organismos internacionales pueden clasificarse en: Organismos
econmicos de nivel mundial y organismos econmicos de nivel regional,
subdividindose estos ltimos en: Organismos Econmicos Regionales de
Cooperacin (OERC) y los Organismos Econmicos Regionales de Integracin
(OERI). Los primeros no suponen limitacin de la soberana de los Estados,
porque slo buscan nicamente establecer vnculos de solidaridad, con la
finalidad de promover sus actividades econmicas. Los segundos, suponen lo
contrario, esto es, en materia econmica limitan su soberana en materia
econmica.
Los Organismo Econmicos Regionales de Integracin, pueden adoptar las
siguientes modalidades:
a) Zona de libre comercio: Importa la eliminacin de todo tipo de
barreras arancelarias y no arancelarias, entre los pases miembros
respecto a sus productos originarios. Tambin existir una proteccin
comercial comn de los productos originarios, en relacin a otros pases
no asociados.
b) La Unin Aduanera: Tambin esta referida a la eliminacin de las
barreras arancelarias y no arancelarias, as como a la proteccin
comercial comn frente a terceros Estados.
c) Mercado Comn: Conformado por varios pases con la finalidad de
establecer la libre circulacin de bienes, servicios, capitales y personas
dentro de los pases que forman el Mercado Comn.
d) La Unin Econmica y Monetaria: Se trata de la agrupacin de
varios pases que trasladan su soberana a la Unin en dos aspectos: 1)
Conduccin de la poltica econmica; y 2) Conduccin poltica
monetaria, manteniendo siempre su soberana poltica.
4
5
Herrera Guerra, Pal Neil, artculo citado.

Ibidim.
4
Es dentro de estas formas organizativas de carcter econmico internacional,

que el Derecho Internacional Econmico debe establecer la correspondiente
regulacin jurdica. Un ejemplo de este tipo de organizacin regional lo
constituye el MERCOSUR, del que forman parte Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay. Se trata de un MERCADO COMUN, que da lugar a que los pases
miembros emitan una legislacin de conformidad con los fines perseguidos.
De otro lado, en el Mercado Internacional, no solo activan los Estados, sino
tambin otros organismos no gubernamentales. Estos actores (sujetos)
econmicos son los inversionistas, ya sea como persona natural o jurdica que
invierten capital en pases distintos a los de su origen. El carcter de la
inversin extranjera en un pas depender de las ventajas comparativas que
pueda tener el pas receptor y en conformidad con la legislacin nacional de
este ltimo, para lo que se exige una legislacin econmica que no entorpezca
la inversin, sino ms bien que la viabilice y le ayude a desenvolverse.
EVOLUCIN Y DELIMITACIN DEL DERECHO ECONMICO.
El Derecho Econmico, en un principio fue un simple enunciado, una simple
expresin. Surge en circunstancias en que la economa, como ciencia social,
logra gran auge. Actualmente, se dice, que surge con propios principios y
figuras particulares frente a las necesidades de un mundo cambiante,
presentando una constitucin especfica, un carcter peculiar
Por las razones explicadas en el capitulo anterior podemos darnos cuenta que
la economa y el derecho se interrelacionan; por tal razn encontramos
contenidos normativos, subjetivos y cientficos de naturaleza econmicojurdico que sustentan la existencia de lo que llamamos derecho econmico,
sin llegar a expresar que el derecho econmico es nicamente consecuencia
de esa relacin, pues hay que advertir que el derecho econmico tiene
formalmente como fin, el bienestar social a travs de la solucin del problema
explicado por el principio de escasez; aunque en la realidad no se de
necesariamente; ya que puede beneficiar a un sector social perjudicando a
otro, etc.
Malpartida castillo, Vctor6, respecto al nacimiento del Derecho Econmico, nos
hace la siguiente referencia. Ubica al Derecho Econmico como un sub-mbito
de la Juseconomia que al igual que otros sub - mbitos pretenden su
autonoma. Esta disciplina, desde su aparicin ha ido poco a poco adquiriendo
mayor importancia, moldeando su contenido de acuerdo con las vicisitudes y
requerimientos de la realidad socio econmico prevaleciente.
Los elementos a tener en cuenta para la configuracin del Derecho Econmico
son diferentes, puede ubicarse dentro de ellos el intervencionismo o dirigismo
estatal junto al conflicto de intereses. Ha sido el desenvolvimiento econmico el
que ha marcado el paso, no solamente del Derecho Econmico, sino tambin
del Derecho en general, sin embargo la propuesta no es aquella que afirma que
lo econmico precede a lo jurdico, sino que lo jurdico se presenta como norma
y como relacin social, tal como ocurre con el Derecho en general.
El impulso de la nueva disciplina jurdica se produce a fines del siglo XIX y
comienzos del Siglo XX, en circunstancias en que la ideologa triunfante: El
Liberalismo, ya haba atravesado serias contradicciones no controladas por la
6
Obra citada, pgs. 85 a 88.

5
burguesa, luego de haber logrado que se generalizara esta ideologa portadora

de un sistema social nuevo basado en la igualdad, que no obstante haca
posible la existencia de grandes masas de pobres y marginadas cuya miseria
era ms que evidente, como consecuencia de la concentracin del capital que
lesionaba la llamada competencia perfecta; hecho este que oblig a la
ampliacin del Mercado exportando no solo capital, sino tambin su propia
crisis y contradicciones dando lugar a lo que se denominara luego: El
Imperialismo.
Las dificultades del Modelo Liberal para superar sus propias contradicciones,
fueron de tal envergadura que hasta se lleg a hablar del derrumbe del Estado
Liberal, puesto que el Mercado perda su capacidad de autorregulacin de la
oferta y la demanda ante la concentracin del capital y la aparicin del
Monopolio controlado y dirigido por los grandes capitalistas, generando, a su
vez desocupacin, explotacin y miseria.
La urgencia de aplicar correctivos se vio agudizada en la segunda mitad del
siglo XIX, ante la presencia de constantes y cada vez crecientes conflictos
sociales y la aparicin del sindicalismo, del socialismo, de organismos
internacionales de los trabajadores y de intelectuales proclives al cambio y a la
superacin de las grandes desigualdades existentes y sobre todo disconformes
con la realidad social.
Las armas con las que contaba al nuevo sistema social, poltico y econmico
eran de dos clases: a) Las primeras de naturaleza terica, encontrndose
dentro de ellas los postulados del liberalismo econmico y del poltico. Los
postulados econmicos estaban basados en el libre mercado, esto es, que no
deba haber intervencin de ningn elemento que lo distorsionara. El
Liberalismo Econmico, tuvo su expresin jurdica en la autonoma de la
voluntad. En el plano poltico se planteaba el rechazo total de la existencia de
instancias o agrupaciones intermedias entre el ciudadano y el Estado,
erigindose el estado como el nico elemento organizador de la sociedad; b)
las segundas, derivadas de la fuerza del poder poltico, que se expresaba en
los actos de represin de todo tipo de protestas en contra del nuevo sistema
instaurado. Se impuso as el individualismo, alejado totalmente de todo asomo
de colectivismo.
El cambio de actitud y los ensayos por instaurar un Estado conciliador que
morigere las protestas y reduzca el conflicto, a travs de una actitud social, se
expres, por ejemplo, con la Repblica de Weimar, Alemania en 1919, que
recortaba la accin de Estado Liberal clsico, con el establecimiento de un
programa social ms justo, pero siempre manteniendo lo fundamental: las
bases econmicas del liberalismo. Se buscaba de este modo, que el
capitalismo presente un rostro ms humano alejado de sus efectos perniciosos
que eran motivo de descontento por los sectores menos favorecidos.
A la Constitucin Poltica de Weimar se sumaron otras que incluyeron en sus
textos derechos sociales y econmicos, permitiendo que el Estado intervenga
para corregir las distorsiones de la economa. Aparece el Derecho del Trabajo y
el Derecho Econmico; hechos stos que se sucedieron luego de concluida la
Primera Guerra Mundial.
Se afirma que el Derecho Econmico7 aparece con la macroeconoma, su
7
Malpartida Castillo, Vctor, Obra citada, pg. 87.

6
fundamento conceptual, consecuencia de la conocida crisis econmica de

1929, detonante de las contradicciones del sistema capitalista, cuyo propulsor
fue el famoso economista Keynes, para quien la macroeconoma sera el
tratamiento general de la economa de un pas con los llamados valores
agregados. Keynes, pretendido salvador del sistema, propuso la poltica del
pleno empleo, as como la intervencin del Estado como sujeto propulsor de la
dinmica econmica. Podra decirse que su nombre inicial fue el de Derecho
de Guerra, porque su configuracin se produjo, precisamente, en un periodo
entre guerras. El Estado fij los salarios, controlaba los precios, para cuyo
efecto fue necesario dictar una legislacin de carcter econmico.
Posteriormente con la culminacin de la Segunda Guerra Mundial, el
surgimiento de nuevos pases y las tareas de recomposicin de las economas
nacionales devastadas por la Guerra que obligaron a los Estados a intervenir
sus economas, as como la aparicin del subdesarrollo, aparecen nuevas
exigencias econmicas que determinan la configuracin de un cuerpo
normativo que consolidan el Derecho Econmico, a mediados del siglo pasado,
lo que evidencia que se trata de una disciplina jurdica nueva.
Si quisiramos anotar las causas que dieron origen al Derecho Econmico,
podramos sealar las siguientes:
- La crisis del Estado Liberal puro y su posterior conversin en un
Estado Social de Derecho.
- La presencia de las dos Guerras Mundiales y las exigencias
posteriores de los Pueblos para su Desarrollo.
- El problema de desarrollo econmico de los pases pobres del
mundo, llamados subdesarrollados, en vas de desarrollo o
atrasados.
Nuestro pas como uno de los pases que se ubica dentro de los pases
subdesarrollados, cuya necesidad de desarrollo es incuestionable, no es ajeno
a la realidad antes descrita, por lo que tambin se alinea entre quienes se
interesan por el Derecho Econmico al que estudia y explora, a travs de sus
intelectuales e investigadores sociales, polticos y econmicos.
En cita que hace Teresa Arvalo8 de Hans Fraustaedter, para ste autor, el
Derecho Econmico habra pasado por tres etapas:
- En la primera etapa el Estado se abstuvo de intervenir en la
economa y solucin de sus dificultades. La autonoma de la
voluntad, los contratos y los grupos econmicos autnomos,
predominaron durante esta etapa.
- En la segunda etapa, se pasa al otro extremo, siendo el Estado el
que domina determinados sectores econmicos como
consecuencia de la emergencia econmica mundial por las
Guerras Mundiales y otros factores. Sin embargo no se elimin
en forma total la libertad econmica requerida por el mercado de
corte liberal.
- En la tercera etapa, como consecuencia de lo anterior, aparece
un conjunto de normas jurdicas que ya no caben en el Derecho
8
Arvalo, Teresa: El Derecho Econmico o de la Economa, citado por Malpartida Castillo, Vctor,
7
tradicional, dada su naturaleza y fines perseguidos, que bien

puede ubicarse en un cuerpo normativo diferenciado y autnomo,
no transitorio ni excepcional, que precisa ser reunido en un
cuerpo normativo distinto al tradicional. Este sera el Derecho
Econmico.
En conclusin, la adaptacin del Derecho Econmico a las necesidades
propias del sistema econmico, se ha producido en dos etapas: La primera
estara constituida por la libertad contractual y la autonoma de la voluntad; y la
segunda, por las dificultades propias del sistema, derivado de sus propias
contradicciones y la existencia de grandes grupos humanos marginados y
explotados, que dieron lugar a una intervencin estatal y por tanto a una
legislacin especial, de la que formara parte el Derecho Econmico.
Malpartida9 nos informa que fue en el Siglo XVIII en que Justus Cristoph
Dithmar, primer catedrtico de Derecho Econmico en Francfort, acuo los
trminos Derecho Econmico Agrario y Derecho Econmico Comercial,
atribuyndole al primero el mbito de la economa agraria y al segundo lo
relativo a las ciudades. Posteriormente, segn el mismo autor, Friederich
Fischer, utilizara el trmino Derecho Econmico, ubicando en ello lo relativo a
la economa, la polica y el cameralismo.
En el siglo XVIII, fue Nicols Baudeau, quien utiliz el trmino Legislacin
Econmica, en su obra Primera Introduccin a la Filosofa Econmica,
publicada en 1771. En 1809, Heinrich Eschenmayer publica su obra Derecho
Econmico Estatal, en la que seala la necesidad de sistematizar el derecho
adecuado a las reglas de la economa estatal y no del rgimen jurdico. Para
este autor, en el Derecho Econmico existiran tantas disciplinas como sectores
econmicos seran objeto de su estudio, tales como: Derecho Agrario, Derecho
Gremial y Derecho Comercial.
Pierre Joseph Proudhon, autor de la obra Que es la propiedad, considerar
que las contradicciones en la realidad social se veran resueltas por el Derecho
con una efectiva reorganizacin de la sociedad, y el derecho econmico sera
el principal elemento en esa nueva organizacin social 10. Con el trmino
Derecho Econmico, Proudhon designaba un derecho superestatal, igualitario,
regulador de la vida interna de la totalidad econmica11.
En 1886, Angelo Levi, de nacionalidad italiana, publica en Roma su obra Il
Diritto Econmico, en el que intentaba, segn Montoya Alberti Ulises 12, reducir
a una unidad gran parte del derecho pblico y privado de la Economa Poltica.
Se sucedera luego la Primera Guerra Mundial, habiendo quedado un espacio,
desde la obra de Angelo Levi, de varios aos en que el Derecho Econmico,
guard silencio, siendo considerado, despus del conflicto blico (1918), como
un Derecho de Paz, empeado en aplicar toda la legislacin de carcter
econmico que se emiti con la finalidad de evitar un nuevo conflicto blico. No
obstante las dificultades del sistema liberal continuaron, llevando a J.
9
10
11
12
Obra citada, pgs. 89 y ss.

Polo Antonio: El Nuevo Derecho de la Economa, citado por Malpartida Castillo, Vctor, Obra
citada, pg. 90.
Montoya Alberti Ulises, El Derecho Econmico, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada,
pg. 90.
8
Hedemann, el autor ms importante de este periodo, en relacin a nuestra

disciplina, a pronosticar que: El Derecho Econmico, como disciplina
autnoma del Derecho, subsistir terminada la Guerra, por cuanto la existencia
de esta es accidental y contingente13.
A nivel de Latinoamrica, respecto a la evolucin del Derecho Econmico,
puede citarse la Carta de Quertaro de 1917, en el que el Derecho Econmico
adquiere relevancia, al considerar en su contenido una serie de normas
referidas al ordenamiento econmico, ejemplo que luego fue seguido por otras
Constituciones, conforme ya se ha expresado. En Argentina y Brasil, seran los
refugiados polticos los que daran impulso al Derecho Econmico, pudindose
citar entre otros a Esteban Cottely, que public su obra Teora del Derecho
Econmico. En Brasil, Bogot y Chile, tambin hubo exponentes de esta
disciplina, habiendo tenido una gran receptividad.
En nuestro pas, el primer intento doctrinario, fue realizado en 1947 por Mario
A. Puga, quien public en la revista El Foro de Lambayeque un artculo sobre
Derecho Econmico. Otro autor que puede mencionarse es Rmulo Ferrero,
que en 1957, realiza un Estudio econmico de la legislacin social peruana.
En 1966, Ulises Montoya Alberti, publica su tesis de bachiller titulada Derecho
Econmico, constituyndose en el primer libro sobre la materia y que en 1987
volvi a publicar debidamente actualizada. En 1975, Sierralta Ros, Anbal
presenta su tesis sobre el mismo tema, para posteriormente en 1988, publicar
su obra Introduccin a la Juseconoma, de la cual hemos tomado gran parte
para el desarrollo de estos materiales de estudio.
13
Hedemann: El Derecho Econmico. Rev. de Derecho Privado, 1943, pg. 28, citado por Malpartida
Castillo, Vctor, obra citada, pg. 93.
9

denomina Definicin, sujetos, objeto, naturaleza jurdica, relacin con otras
disciplinas jurdicas e Instituciones del Derecho Econmico.
DEFINICION, SUJETOS, OBJETO, NATURALEZA JURDICA, RELACIN
DON OTRAS DISCIPLINAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO
ECONMICO
Definicin de Derecho Econmico
En cuanto a la definicin de Derecho Econmico, diremos que es una rama del
Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios doctrinarios
destinados a ordenar la economa en su carcter coyuntural, como es el caso
de la poltica econmica. Las normas jurdicas que forman el Derecho
Econmico buscan dirigir y ordenar la economa, pero tambin comprende la
forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un
lado se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el
deber ser; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como
participacin de esa realidad econmica, emparentado con el ser.
As como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista: objetivo,
subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Econmico puede definirse
tambin desde estos tres puntos de vista1; veamos:
a) Desde el punto de vista objetivo: Se le define como el conjunto
de normas jurdicas que regulan el comportamiento de los agentes
econmicos, dentro de las relaciones de produccin, distribucin,
circulacin y consumo de productos, as como prestacin de servicios
y, por ende, del mercado en sus mbitos micro y macro ello debido a
que las normas plasmadas en base materiales son susceptibles de
apreciarse con el sentido de la vista y el tacto. Se trata de normas
jurdicas emitidas por el Estado que regulan un mbito especial de la
sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes, delineando el
modelo econmico que respalda en base a la ideologa constitucional
del Estado y del Gobierno de turno. El Derecho Econmico ser ms
amplio y estricto si su ideologa es socialista y ms restringido y
flexible si es liberal. El Estado, como agente econmico, interviene en
la economa como director o rbitro, sin descuidar la finalidad esencial
de la economa normativa que es la de evitar, prevenir o corregir, en lo
posible, fallas o desequilibrios estructurales y coyunturales para
mantener el sistema econmico y modelo econmico que se respalda,
1
Moreno Glvez, Marco Antonio: obra citada, pg. 25 y ss.

1
vigilando y sancionado los comportamientos de los agentes

econmicos que puedan o sean lesivos al orden econmico
establecido. Como justificacin del Derecho Econmico se ha dicho:
El funcionamiento armonioso de un sistema econmico determinado
requiere de un cierto nmero de reglas de derecho que aseguren el
uso racional de los factores de produccin, de los productos y de los
servicios2. En resumen, el derecho econmico objetivo es el conjunto
de normas jurdicas que regulan las relaciones de produccin (como
proceso y resultado del mismo), distribucin (dedicada a las distintas
formas de transmisin de uno o ms poderes de la propiedad sobre los
bienes y servicios), circulacin (dedicada a las relaciones entre los
agentes econmicos en la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo
(teniendo en cuenta los patrones de consumo de bienes y prestacin
de servicios); es decir, regula los comportamientos de los agentes
econmicos en sentido micro y macro, generados dentro de un
sistema econmico determinado, segn la finalidad programada o
aceptada en el modelo econmico implantado por el Gobierno de turno
que debe estar inspirado en el bienestar y desarrollo econmico y
social porque se va a generar derechos subjetivos de segunda
generacin3.
b) Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las
facultades o derechos que emergen de la prescripcin normativa que
contiene la norma jurdica. Se relaciona con los agentes o sujetos
econmicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las
normas jurdicas econmicas, que han llegado a denominarse
derechos de segunda generacin, en el que se incluyen los derechos
sociales y polticos. En resumen, es el conjunto de facultades de los
sujetos provenientes de las relaciones jurdicas econmicas (de
produccin, distribucin, circulacin y consumo de bienes y prestacin
de servicios), en sentido micro y macro4.
c) Como Ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de
estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de
normas jurdicas, elemento subjetivo: constituido por los valores
econmicos que son parte del sistema econmico vigente y elemento
material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes
econmicos, objeto de la regulacin. Desde esta perspectiva Moreno
Glvez, seala que el derecho econmico tiene un objeto
tridimensional, conformado por: Norma jurdica econmica. Elemento
formal (est en constante evolucin y cambio). Valores econmicos:
Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema econmico
determinado). Conducta humana econmica. Elemento objetivo o
material (objeto de regulacin jurdica)5.
2
3
4
5
Carrillo Gerardo y Pinzn Jorge, citados por Lamas Puccio, Lus: Derecho Penal Econmico. 2da.
Edic. 1996, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima Per. Pg. 27, citado a su vez por Moreno Glvez,
Marco Antonio, obra citada, pg. 26.
Moreno Glvez, Marco Antonio: obra citada, pg. 26 27.
Ibidim, pg. 27.
Ibidim, pg. 27.
2
Sujetos del Derecho Econmico.

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos
estamos refiriendo a la persona humana, por ser la nica susceptible de ser
sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente,
se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el
ordenamiento jurdico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia,
sujeto de Derecho Econmico ser toda aquella persona que interviene en el
proceso econmico relacionado con la poltica econmica vigente. Es el agente
de mercado, esto es, quien produce la mercanca, quien la compra o vende o
quien adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las
empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de
consumidores y en fin todo aquello que tenga relacin con el mercado.
Sierralta6 nos informa que Olivera consigna como sujetos, entre otros, el
agente de mercado, el partcipe en operaciones de mercado; ocasional o
profesional, organizado o no. Asimismo, nos indica que Para Jorge Witker la
extensin es mayor, considerando los siguientes: El Estado y sus empresas,
las personas jurdicas privadas que acten en la produccin, distribucin,
circulacin y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y
tambin los consumidores.
A decir del mismo Sierralta7, los sujetos econmicos pueden ser:
a) Directos: El Estado cuando acta en el mercado y cuando
establece los lineamientos de poltica econmica. El individuo y el
patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus
diferentes formas. Se incluye tambin a la empresa, que es, por el
dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso econmico,
un sujeto distinto8 y diferenciado del Derecho Econmico. La
empresa como sujeto del Derecho Econmico tiene el mismo
contenido y concepto que de esta figura trae la legislacin mercantil y
comercial. Es una entidad distinta y diferente de sus componentes. La
empresa es una figura con vida individual que es sujeto cuando los
deberes impuestos por las regulaciones econmicas adquieren, como
universalidad, vida jurdica propia9.
b) Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a travs de
ella, el Estado interviene regulando su actuacin para normalizar las
relaciones econmicas. La empresa no tiene un lugar determinado en
el derecho tradicional, por ser un elemento de concentracin capitalista
que exige la intervencin del Estado cuando deriva en un monopolio.
Debe ubicarse con suma precisin a la empresa, como sujeto del
Derecho Econmico, porque slo es considerada como tal cuando
acta como sujeto activo, excluyndose como sujeto en su formacin,
organizacin y nacimiento, en cuyo caso es rea del Derecho
Comercial o del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Ser
sujeto del Derecho Econmico cuado explota recursos escasos y que
6
7
8
9

Ibidim, pgs. 296 y ss.
Ibidim.
3
por su intervencin en el mercado altera, reorienta o puede modificar

una poltica econmica10
En concreto, sujetos del Derecho Econmico, seran: el Estado, las empresas y
los consumidores. Son los agentes econmicos en general, sea cual fuere su
forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acten en la produccin,
distribucin y consumo de los bienes y servicios11
Objeto del Derecho Econmico.
Tema de sumo inters es el de ubicar el objeto del Derecho Econmico. Sobre
el particular, Sierralta12 afirma que es regular el funcionamiento y el
desenvolvimiento de la actividad econmica de los particulares, como partcipe
social, y las dems unidades econmicas, consideradas segn la funcin que
desempean.
Moore Merino, precisa que es la regulacin de la actividad econmica de los
particulares y dems entes econmicos13. Olivera, en cita que hace el mismo
Sierralta Ros14, seala que el objeto de las normas de derecho econmico es
la porcin de conducta humana que ellas disciplinan. Para Munera Arango es
el conjunto de principios y de normas jurdicas que regulan la cooperacin
humana en las actividades de creacin, distribucin, cambio y consumo de la
riqueza15.
Albino de Souza, en una concepcin totalizadora, precisa que el objeto del
Derecho Econmico es la realidad econmica. Segn esta concepcin nuestra
disciplina pretende someter esta realidad (la econmica) a las normas jurdicas
que condicionan la poltica econmica destinada a concretizar la ideologa
constitucionalmente adoptada16.
En los pases de sistema socialista, el Derecho Econmico positivo tiene como
tesis regular las relaciones jurdicas entre los organismos socialistas, con
motivo de intercambio recprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex
Checoeslovaquia, el Cdigo Econmico reglamentaba exclusivamente las
formas de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a
travs del Cdigo Civil17.
Finalmente, sobre el objeto del Derecho Econmico, Sierralta 18 concluye que
este tiene como objeto la regulacin de la accin de los sujetos hacia los
objetivos de la poltica econmica tendientes a armonizar los intereses de los
individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes
econmicos, as como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro
del cumplimiento de determinados objetivos o regmenes concretos, suscitando
en su actuar, por crecimiento, agrupacin, omisin o fuerza, algunas
distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos;
es entonces que el objeto de esta disciplina ser recomponerlos y armonizarlos
10
11
12
13
14
15
16
17
18

Witker: Derecho Econmico, pg. 8, cita de Malpartida Castillo Ros, obra citada, pg. 132.
Cita de Sierralta Ros Anbal, pg. 299.
Ibidim.
Cita de Sierralta, pg. 299.
Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 300.
Ibidim.
Ibidim pg. 301.
4
hacia metas de justa verdad.

Naturaleza Jurdica del Derecho Econmico.
Respecto a la naturaleza jurdica del Derecho Econmico, la polmica est
centrada a determinar si se trata de un Derecho Pblico o Privado, tal y como
ocurre con cualquiera de las diferentas reas del Derecho en general. Por ello
para una mejor comprensin del tema, hagamos una revisin de las teoras que
pretenden explicar la clsica divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.
Estas teoras, segn nos indica Malpartida19, pueden resumirse en tres:
a) Teora del sujeto: Segn esta teora, son relaciones de derecho
pblico si interviene en ellas el Estado como parte actuante y, sern
relaciones de derecho privado si se da entre particulares. La principal
observacin que se le hizo a esta teora, fue que el Estado, no siempre
acta como persona de derecho pblico, pudindolo hacer tambin
como persona de derecho privado.
b) Teora del Inters: Las relaciones seran de derecho pblico si el
inters por el cual ellas se establecen es general o pblico. Por el
contrario, si ese inters es privado, las relaciones sern de derecho
privado. Fue Hans Kelsen quien formul la ms severa crtica al
afirmar la imposibilidad de determinar cuando una norma jurdica sirve
al inters pblico o privado.
c) Teora de la Naturaleza de la Relacin: Segn esta teora son
relaciones de Derecho Pblico aquellas en donde el Estado acta
como un ente subordinante, y, por el contrario, son de Derecho Privado
si aquellas relaciones son de coordinacin o de igualdad. Propulsor de
esta teora fue Jellineck, quien textualmente explicaba su teora en los
siguientes trminos: La oposicin entre el Derecho Privado y el
Derecho Pblico, puede referirse al principio fundamental de que en
aquel los individuos son considerados principalmente en una relacin
de coordinacin los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el
Derecho Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto
que el Derecho Pblico regula las relaciones entre distintos sujetos
dotados de imperium, o la organizacin y funciones de estos mismos
sujetos y la relacin de ellos con los sometidos a su poder20. Segn
Alzamora Valdez no todas las relaciones de Derecho Privado son de
coordinacin, as como tampoco todas las relaciones de Derecho
Pblico, son de subordinacin.
Sobre el mismo asunto Rendn Vsquez, en opinin compartida por Malpartida
Castillo, segn propia declaracin, afirma que la distincin entre Derecho
Privado y el Derecho Pblico obedece a la existencia de la propiedad privada
de los medios de produccin. Las relaciones son privadas si implican el
ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las dems
relaciones de los individuos. El Derecho Pblico es el derecho del poder
institucional constituido para la defensa del orden jurdico basado en la
19
20

Cita de Jorge Rendn Vsquez: El Derecho como Norma y Relacin Social, pg. 191, citado a su
vez por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 134.
5
propiedad privada21.
No resulta fcil encontrar una posicin unnime en la doctrina, respecto a la
naturaleza jurdica del Derecho Econmico, como consecuencia de su
juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros
de un Derecho Pblico.
a) Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920,
segn Jos Santos Briz, en la primera edicin de su obra, considera al
Derecho Econmico como parte del Derecho Privado para el estudio
de las nuevas estructuras jurdicas pblicas. Su monografa es un
complemento de la exposicin sistemtica de los Derechos Civil y
Mercantil, dejando fuera las materias de Derecho Pblico aunque se
refieran a la vida econmica22. Para el mismo Santos Briz, afirma
Malpartida Castillo, el Derecho Econmico se puede dividir
primeramente entre un derecho administrativo econmico y un derecho
privado econmico. Al lado de estos tambin se pueden considerar un
derecho laboral de la economa, un derecho penal econmico, etc. 23.
En estas posiciones se observa una preocupacin por el creciente
intervencionismo estatal y el nimo de salvar la puridad de lo privado.
Existe, adems, otra corriente que considera al Derecho Econmico
como un derivado del Derecho Mercantil24.
b) Como parte del Derecho Pblico: Es la posicin mayoritaria que
se fundamenta en el hecho de la intervencin estatal y en el inters
social que busca proteger. Joaqun Garrigues ubicndose en esta
posicin precisa: el Derecho Econmico, el cual se concibe como
una atmsfera jurdica de rango superior (fundamentalmente de
carcter pblico)25. Witker, razona de la siguiente manera: pensamos
que las normas del derecho econmico como preservadoras del orden
pblico de un pas son, en general, de carcter eminentemente pblico
y que existen fronteras tanto para un derecho social econmico como
para limitadas reas de derecho privado econmico, especialmente, de
carcter empresarial y societario26. En nuestro pas Ulises Montoya
Alberti, se adhiere a esta posicin, como as lo expres en su primer
libro: las normas del Derecho Econmico pertenecen al campo del
Derecho Pblico, ya que sus disposiciones inciden en el campote la
macroeconoma27.
c) Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar
ambas posiciones, llegndose a afirmar que se trata de una clsica
21
22
23
24
25
26
27
Rendn Vsquez, Jorge: Obra citada, pg. 194, citada a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 135.
Santos Briz: Derecho Econmico y Derecho Civil, pg. 32, citado por Malpartida Castillo, Vctor,
Ibidim.
Garrigues, J.: Curso de Derecho Mercantil, pg. 39, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 135.
Witker, J.: Derecho Econmico, pg. 37, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.
138.
Montoya Alberti, Ulises: Derecho Econmico, 1996, pg. 111, cita de Malpartida Castillo, Vctor,
6
divisin que slo tiene valor histrico, calificndola de viejo y clsico

contraste y que ya no resulta aplicable para caracterizar al nuevo
derecho econmico del siglo XX28. Para Hedemann, en el Derecho
Econmico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho pblico como
de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo29. Existen otros
autores que propugnan la misma tesis, para cuyo efecto se
recomienda leer, tanto la obra de Malpartida Castillo, Vctor,
Introduccin al Derecho Econmico, como la obra de Sierralta Ros,
Anbal, Introduccin a la Juseconomia, sugeridos como bibliografa
complementaria.
Pareciera que esta ltima podra ser la posicin mas correcta, si consideramos
que la misma intervencin del Estado en la economa debe considerarse como
pblica, en tanto la proteccin que se hace del consumidor, esto es, el sector
que ha de ser favorecido con la regulacin jurdica, lo ubicara en el nivel del
Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto ltimo no es lo
determinante para considerarlo como derecho social.
Segn la informacin que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano Ulises
Montoya Alberti es partidario de esta ltima posicin: El Derecho Econmico es
simultneamente Pblico y Privado. Por su parte, el mismo Malpartida, con
algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la naturaleza jurdica del
Derecho Econmico, al afirmar que pareciera imposible no encuadrarlo en lo
estrictamente pblico. Eso depende de la mayor o menor importancia que se le
de a la intervencin estatal. Concluye afirmando: En todo caso lo vemos como
un derecho especializado, que puede regular como ya lo ha hecho
relaciones jurdico privadas, sin que por esto pierda su carcter eminentemente
pblico. Es un derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para
acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el cambio y no
solamente la proteccin de los sectores dbiles de la sociedad30.
Relacin con otras disciplinas del Derecho Econmico.
El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando
aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc.,
hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos
y otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonoma, en
conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la
historia jurdica de cada uno de ellos. Por lo dems, no debe olvidarse que
todos derivan de un tronco comn. As por ejemplo, el Derecho del Trabajo
logr luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil.
Si el propio Derecho aun no se encuentra concluido, siendo su caracterstica
esencial el dinamismo y su adaptacin constante a las realidades que regula,
no es posible negarle tal atribucin a sus parcelas o ramas especializadas. El
Derecho Econmico, que duda cabe, es una rama del Derecho nueva, an
cuando hunde sus races en la historia econmica de los pueblos y se remonta
28
29
30
Hedemann, J. W,: El Derecho Econmico, Revista de Derecho Privado, Madrid 1943, citado por
Ibidim.
7
a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo. Sin

embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas,
buscando en su constante interaccin, su propia autonoma e independencia
que en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su
relacin con otras ramas del Derecho.
a) Con el Derecho Constitucional: La Constitucin Poltica del
Estado, constituye la principal y primersima fuente del Derecho
Econmico, porque en ella se encuentran las normas jurdicas que
regulan la economa de un pas. Es la norma fundamental en los
ordenamientos de los Estados, denominndosele tambin, norma de
normas (disposicin bsica sobre las fuentes del Derecho) o Ley
Suprema (supera en rango a todas las leyes). Caracterstica primera
de la Constitucin es la atribucin o competencia que fija a los rganos
encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la Repblica y
excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente autorizado por el
primero. Es en ella en la que se declara el Modelo Econmico a
implementarse en un determinado pas. Ah se encuentran los
Principios Econmicos que van a orientar la poltica econmica, por lo
que su relacin con el Derecho Econmico es incuestionable.
Adicionalmente se dir que la Constitucin Econmica es patrimonio
de las diferentes constituciones y porque no decirlo, de los propios
Estados, desde la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de
Weimar en 1919, hasta las vigentes constituciones, entre las que se
incluyen las de Espaa, Italia, Alemania y otros pases. En el caso de
nuestro pas, el constitucionalismo econmico ya se encontr presente
en la Constitucin de 1920 y posteriormente en las constituciones de
1933, 1979 y 1993.
b) Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios,
respecto a la relacin existente entre Derecho Econmico y el Derecho
Administrativo, transcribir la cita que hace Malpartida Castillo, Vctor31
de Daro Munera Arango: Dario Munera Arango ha resumido en cuatro
los puntos de conexin entre ambos derechos: la proteccin jurdica,
en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos
administrativos contra los actos abusivos de los rganos del Estado,
regulando el rgimen de las indemnizaciones y de la expropiacin; la
descentralizacin y autonoma, en cuanto a la creacin de empresas
estatales encargadas de los servicios pblicos (agua, electricidad,
correos, telfonos), cuya funcin corresponde al Estado, as como la
autonoma de las sociedades mixtas que aun cuando actan dentro de
la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen
facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio pblico, en
cuanto a actividades del Estado, a pesar de a crisis jurdica actual de
esta nocin, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero
tambin otras actividades de entidades absolutamente privadas, como
en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan
servicios pblicos, pero no son hechos de la administracin pblica,
aun cuando su regulacin involucre tambin al Estado; y finalmente, el
31

8
tema de los bienes de uso pblico o de los res publicae y la res

nullius fijando la forma de su uso, transferencia y las concesiones, no
es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de aquel otro que
responde a fin econmico.
c) Con el Derecho Penal: La relacin entre el Derecho Penal y el
Derecho Econmico es incuestionable. El propio Cdigo Penal dedica
un ttulo expreso para sancionar los delitos contra el orden econmico,
entre los que se encuentran el abuso del poder econmico, el
acaparamiento, especulacin, adulteracin, la venta ilcita de
mercaderas y otros delitos econmicos32. La relacin entre ambas
disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al
Derecho Penal Econmico, que se han escrito. Respecto al Derecho
Penal, en una economa de mercado, Manuel A. Abanto Vsquez 33, ha
dicho: La relacin de correspondencia entre el Derecho y los
fenmenos sociales tiene actualmente quizs su sector mas dinmico
en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economa.
Desde el punto de vista jurdico se puede observar que, si dejamos de
lado el ncleo bsico de bienes invariablemente protegidos en todos
los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no cabe duda
que la proteccin de otros bienes, sobre todo de aquellos atacados por
la criminalidad econmica, dependen decisivamente del sistema
econmico y poltico, as como del momento histrico en el cual se
desenvuelven. As, en las dcadas pasadas se ha podido observar, en
contraposicin con los dos grandes modelos mundiales, el capitalismo
y el socialismo, dos modelos jurdicos muy distintos. En el mbito de lo
econmico, uno protege la libre competencia y otras instituciones
derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen funcionamiento
de una economa planificada.
d) Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el
Cdigo Penal encontramos un expreso Ttulo destinado a sancionar los
Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicndose dentro de
ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con
respecto al Derecho Tributario, se dir que los impuestos, entre otras
instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por
finalidad financiar la Caja Fiscal, sino tambin persiguen objetivos de
poltica econmica, por lo que cuya regulacin jurdica, obligadamente
ingresan a forma parte del Derecho Econmico. Entre el Derecho
Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero tambin
diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho
Pblico que se ocupa del estudio sistemtico de las normas de las
funciones de la percepcin, administracin y empleo de las rentas del
Estado y corporaciones pblicas, para el cumplimiento de sus
objetivos; as como de los preceptos que corresponde a la aplicacin
de las normas financieras, relativos a las relaciones entre los poderes
32
33
Los artculos, 238, 239 y 140 del Cdigo Penal han sido derogado por el Decreto Legislativo N
1044, del 26 de junio del ao en curso, Ley de Represin de la Competencia Desleal.
9
pblicos del Estado con los miembros de la colectividad34. El segundo,

es el conjunto normativo referente a los tributos o prestaciones de los
particulares, es decir, norma aquellas relaciones entre el Fisco y los
contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar dado, por los
ingresos del Estado, de carcter compulsivo u obligatorio, llmese
impuestos, tasas y otras contribuciones35. Ambas disciplinas se
relacionan con el Derecho Econmico, porque en el Derecho
Financiero se encuentran las opciones de poltica financiera de un
pas, estructurndose de esta manera un orden econmico objeto de
regulacin por el Derecho Econmico. Por su parte el Derecho
Tributario, en el caso de los impuestos, estos no so solo financian la
Caja Fiscal, sino que tambin persiguen objetivos de poltica
econmico, cuya regulacin, igualmente, corresponden al rea del
Derecho Econmico.
e) Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relacin que
existe entre el Derecho y Econmico y los Derechos Civil y Comercial,
debe recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de
Autonoma de la Voluntad, as como la teora de la culpa como
presupuesto jurdico del ilcito penal y de la responsabilidad han sido
objeto de serias modificaciones en su manifestacin normativa y
doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatacin de la
existencia de dos sectores: uno dbil y otro fuerte. Dentro de esta
perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a travs de
una legislacin especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente,
dentro del Derecho Econmico. Aqu se encuentra la contratacin en
masa, las clusulas generales de contratacin, los contratos por
adhesin y en fin todas aquellas normas jurdicas que tienen que ver
con la proteccin del consumidor. Esta relacin queda suficientemente
graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida
Castillo Vctor, en los siguientes trminos: nuestro sistema jurdico, en
el mbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que tomar
en cuenta lo dispuesto en el artculo 110 de a Constitucin, (art. 65 de
la vigente), que establece que el Estado defiende el inters del
consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propsito. En
consecuencia, el derecho comercial no sera ya, como lo quieran
algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las
empresas, sino que tendra que considerar al consumidor, extendiendo
sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economa.
Instituciones del Derecho Econmico.
Las actividades econmicas, en una sociedad regida por el Derecho, se
expresa a travs de instituciones propias, que permiten la regulacin de
conductas y consecuentemente la proteccin de derechos. Son dos las
cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La
primera es su singular creacin que facilita el manejo del instrumental
juseconmico. La segunda, es aquella que obliga al jurista y al legislador a
34
35
Malpartida Castillo, Vctor, citando a Luciano Castillo, obra citada, pgs. 151 152.
10
compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidndolos o

rectificndolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un
trastoque de instituciones jurdicas solidamente generalizadas y de principios
tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurdicos
tradicionalmente mantenidos a travs de los tiempos, se han visto
desembozados por las nuevas tcnicas de la juseconomia, invadiendo campos
tan exclusivos como el de las obligaciones y de los contratos36.
A decir de Sierralta Ros37, el Derecho Econmico, en su camino a adquirir una
estructura terica autnoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solucin de
problemas econmicos a travs de la interpretacin legislativa influenciada por
el razonamiento y las categoras civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la
percepcin del Derecho Civil, que desde un ngulo econmico, est basado en
la normatividad de una economa de intercambio que favorezca la vida en
comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho
Econmico, parte del principio de la maximizacin del bienestar general, donde
las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias estn
orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos
apropiados. b) el carcter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades
que intervienen en la economa y que hacen mutables las reglas para ese
medio. La dinmica de la economa es creciente, los instrumentos legales
variados, y la aplicacin de los mismos no slo demandan propiedad, sino que
escapan al conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los
rganos administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma
juseconmica.
Categoras, tcnicas y fenmenos, son conceptos distintos que es necesario
precisar, por su relacin con el Derecho Econmico. Los fenmenos jurdicos
y econmicos, son, en el caso de los fenmenos jurdicos, los elementos de
ordenacin social; y en el caso de los fenmenos econmicos, los elementos
de regulacin de bienes escasos, como lo es el fenmeno de la produccin y
de la satisfaccin de las necesites bsicas. Las categoras, son aquellas, a
travs de las cuales se expresan los fenmenos de la produccin y de la
satisfaccin de las necesidades bsicas, que nacen como elementos de
ordenacin social y de regulacin de bienes escasos, como son los bienes,
unidades econmicas, transaccin frente a la asignacin de recursos y
distribucin de la riqueza. Las tcnicas, son un conjunto de procedimientos o
recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible
ante los sujetos y til en su ordenada aplicacin, respecto a la expresin
racional de las categoras. Las tcnicas son, entonces, el plan, las leyes, los
permisos de asignacin. Las tcnicas juseconmicas se esfuerzan por
instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento econmico de los
acuerdos de voluntades.
Respecto a las categoras, se discute en la doctrina, respecto a cuales son las
principales categoras del Derecho Econmico. Hay quienes sealan que las
principales categoras de esta disciplina son la empresa, el movimiento de
capital y hasta el Estado. Otros se concretan a sealar a la Empresa y la
planificacin.
36
37

11
Entre las principales figuras que tienen que ver con las instituciones del
Derecho Econmico, podemos mencionar las siguientes:
a) La Planificacin: Se le puede conceptuar como una relacin
anticipada de actividades pblicas y privadas para a consecucin de
los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es un acuerdo legal que
norma y ordena las actividades econmicas en general hacia objetivos
concretos38. Al regular la accin econmica del pas, se parte de un
determinado nmero de recursos y medios de los cuales dispone la
sociedad en su conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales,
humanos, son como se ha sealado: escasos. Luego esos recursos
tendrn que ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo,
siendo que este es igualmente un recurso, y no renovable 39. Sierralta
Ros40, precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1)
Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a travs del cual
se determina con detalle las lneas del proceso planificador, en el que
se prescribe: qu, cmo y cunto debe producirse, como debe
venderse y a que precio, as como los salarios y los ingresos de las
empresas. 2) Indicativa: Denominada as, porque indica os
objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de a actividad
econmica puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr
determinados objetivos de desarrollo. 3) Concertada: Significa que la
planificacin es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos
sectores de la produccin. La Constitucin de 1979, actualmente
derogada en su artculo 111, aluda a la planificacin concertada.
b) El Presupuesto: es el mecanismo especfico de la actividad
financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a travs de la clara
expresin de sus objetivos mediante una legislacin que aunque
tcnica se suficientemente clara, ha de permitir el desarrollo
equilibrado de la economa y la justicia social que representan las
aspiraciones comunes de nuestra poca, El presupuesto estatal tiene
a la fecha dimensiones suficientes para producir relevantes efectos
econmicos y sociales mediante alteraciones en su volumen y en su
estructura41. Modernamente el presupuesto ha superado el principio
del equilibrio entre ingresos y egresos, propios de las concepciones
liberales, ligndose en forma intensa a los problemas del comercio
internacional, las reservas internacionales (economa internacional), la
moneda, el crdito y los salarios, ampliando el concepto restringido,
dada la creciente intervencin del Estado en la economa. Ha de
considerar, en el caso del Per, como pas en vas de desarrollo, la
expansin del gasto presupuestario y la reduccin de los emprstitos,
a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por ello puede
afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero transformador
del proceso econmico, afectando el desarrollo nacional. Nuestra
Constitucin Poltica del Estado, lo regula en sus artculos 77 y 78.
38
39
40
41
Sierralta Ros, Vctor, obra citada, pg. 324.

Ibidin, pg. 325.
Sierralta Ros, Anbal, obra citada, pg. 329.
12
c) Prioridades: Se trata de la categorizacin de los sectores de la

demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenacin de
grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la poltica
de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben concurrir a
obtener un bien para satisfacer sus necesidades. La determinacin
de un cuadro de prioridades puede, en algn momento, significar una
ingerencia absoluta del Estado en la economa y desplazar una parte
sustancial de los recursos productivos hacia actividades de presin,
convirtindose entonces en un instrumento de justicia y terror42. Para
Sierralta Ros43, La prioridad es un negocio jurdico e naturaleza
especial, pues instrumenta una poltica de desarrollo y al mismo
tiempo norma relaciones sociales que slo en cuanto son reguladas
advierten soluciones jurdicas. Agrega que Es una figura que a la vez
representa un instrumento de la poltica econmica, pues establece
preferencias entre los diferentes sectores de la actividad productiva
nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones entre las
unidades del mercado.
Permiso de asignacin: Es una manifestacin de la voluntad administrativa
que tiene un contenido de inters pblico y que abre la posibilidad de una
operacin determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo
econmico44. Para Olivera, citado por Sierralta Ros45, el permiso de
asignacin viene a ser privado por su objeto, y pblico por su causa, Disciplina
actividad privada, pero lo hace con fines pblicos. Este fenmeno es,
indudablemente, caracterstico del Derecho Econmico. En efecto, no es
posible una economa nacional en el que el comercio exterior y la inversin de
capitales estn exentos de regulacin, a travs de los permisos de asignacin.
Ello es parte del desarrollo social y econmico de los todos los pases. El
permiso de asignacin otorga al asignatario la posibilidad de realizar una
operacin econmica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad de
ejecutar una operacin econmica tiene una inmediata relacin con el inters
pblico, de tal suerte que podra afirmarse que este depende, en mayor o
menor proporcin de la manera como se mantiene dinmicamente el permiso.
Aqu reside, precisamente, su diferencia con el permiso comn u ordinario que
corresponde a manifestaciones de carcter policial, de orden pblico y no de
inters para la poltica econmica46. Sierralta Ros47, precisa que la asignacin
reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las
siguientes clases: 1) Asignacin de cantidad: Es el caso de la fijacin de
cuotas para el reparto de un bien econmico entre los diferentes grupos de la
demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que dispone un
pas entre los sectores concurrentes, permitiendo as la explotacin preferente,
aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y cupos son una manifestacin de
este tipo de asignacin. 2) Asignacin de prelacin: Determina el orden en
42
43
44
45
46
47

Ibidim.
Ibidim, pg. 335.
Iibidim, pg. 335.
Iibidim, pgs. 338 a 341.
13
que los sectores de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma

en que, una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se
refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtencin de
determinados insumos para la produccin. La asignacin ordinal consiste en
sealar una cantidad especfica de bienes para determinada necesidad, la que
una vez satisfecha dar acceso a otro sector de necesidades, Es decir, un
mismo tipo de bienes designados prelativamente a varios sectores de
usuarios. Puede establecerse a travs de una norma especfica y de manera
directa estableciendo volmenes, tambin puede hacerse por medios
indirectos usando el mecanismo de los precios propiciando que determinados
sectores de consumidores se orienten hacia un preciso grupo de bienes, como
es el caso de las tasas arancelarias para los productos importados o los
impuestos selectivos al consumo. 3) Asignacin selectiva: Es una clase de
asignacin cuyo comportamiento elimina a un determinado sector de la
demanda y privilegia a otros, diferencindose de la asignacin cardinal y
ordinal, en que elimina a un grupo sealado, excluyendo a ciertos sectores de
la satisfaccin de la demanda privilegindose a otros. En la satisfaccin
cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios sectores. En la
satisfaccin ordinal se establece un orden para la obtencin de un bien. Ej. de
este tipo de asignacin lo constituyen los bonos de reforma agraria que deban
ser utilizados para la formacin de capitales para la industriaa. 4) Asignacin
fctica: Es una consecuencia o expresin de la asignacin selectiva. Es
factible, dice Sierralta Ros, que la cantidad de recursos de un bien aplicado a
un uso determinado, con exclusin de todos los dems, engendre, en realidad,
la imposibilidad de hecho de satisfacer alguna porcin del fin al cual iba
destinado. Se presentara de esta manera una forma de seleccin, de
asignacin por falta de cantidad de recursos. 5) Asignacin discriminatoria:
Es aquella donde la norma, o el dispositivo asignado, establece diferencias de
onerosidad entre los sectores concurrentes de la demanda, tornando para
algunos ms costosa la obtencin de determinado bien para satisfacer su
necesidad. La teora econmica conoce esta figura con el nombre de
discriminacin de precios, segn la cual un mismo bien o servicio tiene
diferentes precios. Ej. Tarifas de estacionamiento de taxis o el valor de los
pasajes de avin cuyo precio vara, segn la hora o el da de salida. El D. L.
17710, que fij tipos de cambio para el comercio exterior. El mercado de
trabajo con el establecimiento de salario mnimo vital segn el costo de vida en
las diferentes zonas del pas.
14

denomina Derecho al Desarrollo.
DERECHO AL DESARROLLO
El tema del desarrollo ya sea en su aspecto individual (personal) o colectivo
(Estados, instituciones, pueblos y naciones), constituye uno de los problemas
fundamentales y actuales. Los planes, programas y hasta las acciones
realizadas hasta el momento para lograr el tan ansiado desarrollo han
abundado y abundarn hasta que no se logre el objetivo, desde que ste
constituye una aspiracin de toda persona o institucin. Por lo dems, queda
claro que la preocupacin por el desarrollo no es patrimonio de los pases no
desarrollados, sino tambin de los pases desarrollados. A fines de la dcada
del 40, el tema del desarrollo constitua un tema bastante recorrido.
El Derecho al Desarrollo como la propia expresin lo dice, nos sugiere una
relacin entre el Derecho y el Desarrollo; y desde all se deriva la afirmacin de
que el desarrollo es obstaculizado por el factor jurdico. En una afirmacin
compartida, Luis Psara, seala que la existencia de una serie de
disposiciones jurdicas, constituyen un obstculo para tomar rpidos caminos
de transformacin social y econmica1. Considerando que el desarrollo
constituye una justa aspiracin de los pueblos, los modelos econmicos que se
fijan en la ley no deben obstaculizarlo, sino, por el contrario promoverlo. Dentro
de esta lgica, la Seguridad y Estabilidad Jurdica, pueden aparecer como
conceptos conservadores que hacen resistencia frente al cambio social,
precisando ser reorientados. La justicia hacia la que se orienta el Derecho, no
solo debe ser una idea de algo inalcanzable, sino una opcin concreta,
emanada de situaciones concretas.
En su ntima relacin desarrollo y derecho, constituyen una aspiracin a la
justicia; por lo que su relacin es de concordancia y complementacin; pero al
mismo tiempo es de conflicto, desde que el Derecho, se constituye, en algunos
casos, en un obstculo para la concrecin del desarrollo. Por ello Psara, Luis2
afirma: El derecho tiene que transformarse en el cauce del desarrollo, en lo
que le concierne. El derecho debe, a partir de la realidad, dar un paso adelante
y sealar los rumbos, aadiendo esa nota tpica de nuestra era: la previsin
racional. Este verdaderamente es el papel del derecho, el autentico, a pesar
de una realidad y una experiencia que nos parece decir lo contrario..
1
Psara, Luis: Desarrollo: Desafo al Desarrollo. 1964, pg. 177, citado por Malpartida Castillo,
1
Concepto de Desarrollo.
Al desarrollo se le concibe como un proceso de cambio en lo econmico,
social, poltico y cultural, dentro del cual se encuentra el crecimiento
econmico. Para las Naciones Unidas el desarrollo no solamente comprende
las necesidades materiales del hombre, sino tambin el mejoramiento de las
condiciones sociales de vida.
Para Sunkel y Paz3, el desarrollo es concebido como proceso de cambio
social, se refiere a un proceso deliberado que persigue como finalidad ltima la
igualacin de las oportunidades sociales, polticas y econmicas, tanto en el
plano nacional como en relacin con las sociedades que poseen patrones ms
elevados de bienestar materialesto no significa que dicho proceso de cambio
social tenga que seguir la misma trayectoria, ni deba conducir necesariamente
a formas de organizacin social y poltica similares a las que prevalecen en los
pases actualmente industrializados o desarrollo de uno u otro tipo. Dentro del
tal concepto, los citados autores, plantean: la necesidad de examinar y buscar
en la propia realidad latinoamericana (y en las influencias que esta sufre, por el
solo hecho de coexistir con sociedades desarrolladas), el proyecto de nacin,
las estrategias y polticas de desarrollo y las formas de organizacin que
habrn de satisfacer las aspiraciones de los grupos en cuyo nombre se realiza
la tarea del desarrollo.
Las concepciones sobre el desarrollo han evolucionado con el pensamiento
econmico, desde los fisicratas como Cantilln y Quesnay. Adam Smuth,
David Ricardo, Carlos Marx, J. M. Keynes y J. Schumber, entre otros, sentarn
las bases o fundamentos econmicos del Desarrollo, privilegiando tanto sus
aspectos cuantitativos como cualitativos. Ms recientemente pueden citarse
autores como R. Ardo y E. Domar, que aluden al modelo dinmico, Michael
Kalecky, Nurkse, G. Myrdal, que se refieren al principio de la causacin circular
y acumulativa) y Rostov, que alude a las etapas del crecimiento econmico4.
En la Carta Fundamental de las Naciones Unidas, que constituye la concrecin
de los principios esbozados a lo largo de la Segunda Guerra Mundial, se
proclam que los pueblos de las Naciones Unidas estaban decididos a
promover el progreso y mejorar sus niveles de vida dentro de una mayor
libertad.
Los Pases Latinoamericanos, que haban sufrido las consecuencias de la
Segunda Guerra Mundial, desempearon una importante tarea en la creacin
del nuevo orden econmico. Por ello, el tema del desarrollo, no solo fue una
preocupacin de los pases destruidos por la Segunda Guerra Mundial, sino
tambin los pases perifricos, que indirectamente haban sufrido sus efectos,
materializados en las limitaciones en lo que se refiere al abastecimiento de
bienes de capital y la reduccin de las exportaciones de materias primas.
La CEPAL (Comisin Econmica para el desarrollo de Amrica Latina), se cre
en 1948, al igual que las que se crearon para Europa, Asia y Lejano Oriente,
esto es para las regiones atrasadas del mundo.
3
Sunkel O. y Paz Pedro: El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teora del Desarrollo. Pg. 39,
citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 184.
2
En lo que se refiere al desarrollo, segn nos informa Malpartida Castillo5, en el

pensamiento econmico se han utilizado diversos conceptos, similares al
desarrollo, tales como:
EVOLUCION, que sostiene que existe un devenir espontneo hacia el
equilibrio general. PROGRESO, implica una visin optimista en el desarrollo
capitalista de una economa. INDUSTRIALIZACION, esta referido a un proceso
deliberado de expresin de la actividad manufacturera o industrial. La industria
ser el motor del cambio econmico social general. CREMIMIENTO,
concepto que se confunde con el de desarrollo. Todos stos conceptos han
sido superados por ser insuficientes para expresar una realidad histrica
distinta, porque el DESARROLO ALUDE AUN PROCESO DE CAMBIO
SOCIAL, QUE INGLOBA A LO ECONOMICO Y LO TRASCIENDE.
Agreguemos dos conceptos ms, dada su importancia: DESARROLLO
SUSTENTABLE, incorpora tres elementos: a) Crecimiento Econmico (proceso
de materializacin), b) equidad (Proceso de transacciones), c) sustentabilidad
(Proceso de manejo del mbito). Cada uno de estos elementos corresponde, al
plano econmico, plano social y plano fsico, respectivamente, integrndose
sobre un mbito determinado comn. El segundo concepto es el referido al
INDICE DE DESARROLLO HUMANO. Sostiene que la verdadera riqueza de
un pas es su pueblo. Por tanto el objetivo fundamental del desarrollo es el
crear un ambiente donde las personas gocen de una vida larga y saludable.
Este concepto fue acuado en 1990, por el PNUD (Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo). Se basa en una formula matemtica que tiene como
principales componentes: a) el indicador del PNB real per cpita, b) los
indicadores de esperanza de vida, c) los indicadores de esperanza de vida, d)
los indicadores de analfabetismo y de acceso a la educacin. El ndice de
Desarrollo Humano (IDH) ser la consecuencia del resultado de la frmula
antes dicha. Este, es complementado, a su vez con informacin sobre
supervivencia, salud, seguridad alimentara, empleo, consumo de energa, etc.,
con la finalidad de tener una visin panormica y completa del desarrollo.
Las Propuestas de Desarrollo Econmico para Amrica Latina y sus
Resultados. Como ya se ha dicho, en la evolucin histrica se han desarrollado diversas
concepciones. Ser, no obstante, la CEPAL (Comisin Econmica para
Amrica Latina), la que va a tener una gran influencia en las polticas
econmicas de la regin, dando un vuelco a la concepcin del desarrollo que
se tena hasta entonces. La concepcin cepaliana centra su inters en el
DUALISMO ESTRUCTURAL OBSERVADO, que comprende: a) un sector
externo frente a un sector interno; y b) un desarrollo hacia afuera frente a uno
hacia adentro. Plantea al mismo tiempo una dicotoma: Centro periferia y
subdesarrollo desarrollo6.
A esta concepcin, segn nos informa Malpartida Castillo 7, se le denomina
ESTRUCTURALISTA, considera que las exportaciones son el rubro principal en
el desarrollo, unido a la sustitucin industrial y al Estado interviniente como
agente promotor del desarrollo, siendo Ral Prebisch, el autor principal de la
5
6
7

Ibidim, pg. 182 183.
3
teora Cepaliana, quien formula las siguientes tesis: Las exportaciones son
elementos propulsores del desarrollo economico de Amrica Latina, el
crecimiento hacia adentro es la segunda etapa en el desarrollo de A.L., la
formacin de capital es el medio para crecer hacia adentro.
Oswaldo Synker y Pedro Paz8, siguiendo las ideas de Prebisch, ponen nfasis
en la sustitucin industrial, pero relievan que son necesarias las reformas
estructurales que viabilicen dicha sustitucin de importaciones. Segn ello, el
estructuralismo al cual critican en el plano metodolgico e ideolgico no
examinaba la realidad latinoamericana como una totalidad, que se explica as
misma como producto de la evolucin histrica, sino que la contrastaba con los
supuestos de modelos de crecimiento o de las teoras parciales del
subdesarrollo. De hecho, este anlisis que sustentaba la planificacin, la
integracin econmica, las reformas estructurales y las dems proposiciones
de la poltica de desarrollo, se recaa en el empleo del propio mtodo analtico
que, por otro lado, se criticaba en sus supuestos fundamentales, seala
Malpartida Castillo9, citando a Sunkel y Pedro Paz.
Proponen, los autores citados, que un esquema analtico de estudio del
desarrollo se basar en las nociones de proceso, de estructura y sistema.
Segn ello, el desarrollo y el subdesarrollo son las caras de una misma
moneda (fenmeno o proceso histrico fundamental) que interactan y se
condicionan mutuamente, siendo as como se presentan dos grandes
dualismos: 1). La divisin del mundo entre los estados nacionales industriales,
avanzados, desarrollados, centros y los estados nacionales subdesarrollados
atrasados, pobres, perifricos, dependientes: y 2). La divisin dentro de los
estados nacionales en reas, grupos sociales y actividades avanzadas y
modernas y en reas, grupos y actividades atrasadas, primitivas y
dependientes10.
El problema, entonces, para un pas subdesarrollado, como el nuestro, segn
Malpartida Castillo11, ser en como liberarse de esa dependencia y transformar
su estructura para tener autonoma en su crecimiento que satisfaga los
objetivos propios de su sociedad.
An cuando podran aceptarse las bondades del enfoque cepaliano, no cabe
duda que la prctica ha evidenciado las grandes limitaciones que presenta y
que resumidamente seran las siguientes:
- Si bien el propsito es superar los mtodos de las teoras
convencionales, el propsito encuentra sus lmites al utilizar los
mismos conceptos que utilizan las dichas teoras convencionales,
que trae como consecuencia que incurran en las mismas
inexactitudes al querer explicar nuestra realidad. Para Castro
Surez12, los conceptos de ingreso, inversin y ahorro
corresponden al pensamiento neoclsico y keynesiano, la
productividad y marginalidad corresponde al pensamiento clsico y
8
9
10
11
12
Sunkel, O. y Paz Pedro: El Subdesarrollo Latinoamericano y la Teora del Desarrollo, pg. 36,
citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 183.
Ibidim.
Ibidim, pg. 184.
Castro Surez, Pedro: Teoras del Desarrollo, pg. 196, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 184.
4
neoclsico; el multiplicador corresponde al keynesianismo y los

estratos sociales es parte de la sociologa funcionalista.
La propuesta cepaliana de que el sector exportador es el elemento
dinmico sobre el cual reposa todo el modelo y que en una segunda
etapa se producir la sustitucin industrial de las importaciones, nos
convertir en constante exportadores de materia prima. Adems la
exportacin como elemento de desarrollo, esta muy ligado a la teora
de las ventajas comparativas, que a lo mejor no funciona.
Mas todava, la sustitucin de importaciones, nos convirti en
productores de bienes de consumo finales, lo que conllev en
definitiva a una mayor dependencia, ya que nos volvimos
importadores cada vez en aumento, de equipos, instalaciones e
insumos de los centros econmicos transnacionales. Es entonces
() que, la transferencia de tecnologa acentu nuestro carcter
dependiente y por tanto nuestro crecimiento y desarrollo se
determinaba externamente13.
Con respecto al concepto de Estado (orientador, promotor y planificador del

Desarrollo), que en su momento manej la Comisin Econmica para Amrica
Latina (CEPAL), debe recordarse que nuestra Constitucin Poltica del Estado
de 1979, aludi a la funcin orientadora del Desarrollo por parte del Estado,
combinando el Libre Mercado con la planificacin. En el artculo 80, se
proclamaba que era deber primordial del Estado, promover el bienestar
general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas 14.
Posteriormente en la vigente Constitucin, como consecuencia de haberse
llegado a la conclusin de que el mejor modelo es el de Libre Mercado, se dej
de lado la planificacin, como puede verse del contenido de la vigente
Constitucin del Estado, aludindose nica y exclusivamente al Libre Mercado,
dentro de una Economa Social de Mercado. .
Se le asigna al Estado como funcin, en una Economa Social de Mercado,
orientar el desarrollo del pas, para cuyo efecto declara que La iniciativa
privada es libre, facilitando y vigilando la libre competencia. Dentro de ello,
corresponde al Estado, promover el empleo, la salud, educacin, seguridad, los
servicios pblicos y la infraestructura15.
De lo expuesto es fcil observar que el Desarrollo, las funciones del Estado y
las esenciales concepciones liberales o neoliberales, aun cuando se utilicen
distintas denominaciones como el de estructuralismo o neoestructuralismo,
13
14
15

Son deberes primordiales del Estado, defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia de
los derechos humanos, promover el bienestar general, basado en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado del pas y eliminar toda forma de explotacin del hombre por el hombre y del hombre por
el Estado (artculo 80, CE de 1979).
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura (art. 58 C. E.). El Estado facilita y
vigila la libre competencia, Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios (art. 61 CE.,
parte pertinente).
5
se mantienen. Esto es tan cierto que Le Chau16, ha manifestado que Se trata,

en realidad de un Estado clsico en un sistema capitalista liberal. Las teoras
Keynesianas resultan ser ms avanzadas que las propuestas mencionadas.
Adems, no profundiza en lo que en definitiva marca el proceso en si: Las
relaciones de produccin. No investiga las contradicciones ocurridas entre las
clases sociales de un determinado sistema. Por ello, su concepcin del Estado
es muy limitada17.
En plena coincidencia con estas afirmaciones, Castro Surez 18 afirma: Una
teora del desarrollo debe explicar los cambios a largo plazo, en los factores del
crecimiento y tambin la influencia de tales cambios sobre la produccin como
resultado de las contradicciones sociales y econmicas. En consecuencia, la
explicacin terica del desarrollo y el subdesarrollo pasa a travs de la
concepcin como proceso, como fenmeno dinmico que se producen en un
marco histrico cambiante dentro de un modo de produccin particular o entre
estadios de desarrollo diversos de un sistema economico mundial dados. De
todo esto, adolece la teora de la CEPAL, porque enmascara las relaciones
sociales de produccin.
En consecuencia admitida la necesidad interventora del Estado y ante el
fracaso de las tesis cepalianas, Sunkel19 propuso una nueva orientacin, a la
que denomin neoestructuralismo,
coincidiendo con algunas de las
orientaciones generales de los neoliberales, aun cuando su pretensin era
alejarse de ellas. Entre las cuestiones que considera necesarias para cualquier
proceso de desarrollo, se encuentran las siguientes: Nuevas formas dinmicas
de insercin internacional, elevacin de la productividad, la eficiencia y la
competitividad, el aumento del ahorro y la inversin, la reduccin,
racionalizacin, flexibilizacin y mayor eficiencia del aparato del Estado, el
logro y manutencin de un grado razonable de equilibrio en los balances
macroeconmicos y bsicos y la ampliacin del rol del mercado y los agentes
econmicos privados.
El mismo Sunker20, seala lo que especficamente lo diferencia de los liberales,
para cuyo efecto, segn nos informa Malpartida, divide sus propuestas en
cuatro mbitos:
a) Mercado: Los neoliberales proponen que el mercado es el que
informa y orienta la asignacin de los recursos, restableciendo el
equilibrio entre la oferta y la demanda, por lo que la intervencin del
Estado es solo subsidiaria. El neoestructuralismo, por el contrario
propone, que el Estado debe tener un rol orientador, corrigiendo las
imperfecciones del mercado y, apoyndolo en el cumplimiento de su
papel de asignador de los recursos.
b) Empresa Privada: los neoliberales propugnan su libertad irrestricta,
confiando en las fuerzas del mercado. Los neoestructuralistas,
sostienen la importancia de fortalecer la gran empresa como factor
16
17
18
19
20
Cjau, Le: La Problemtica Regional en Amrica Latina, pg. 134, citado por Malpartida Castillo,
Vctor, orbra citada, pg. 185.
Cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 185 186.
Sunkel, Oswaldo: Auge, Crisis y Renovacin del Estado desarrollista, pg. 31, citado por
Ibidim.
6
de dinamizacin tecnolgica y capacidad competitiva, pero tambin

indican que debe establecerse cierta vigilancia sobre su actuar.
c) Apertura Comercial: los neoliberales proponen la eliminacin de
todo tipo de restricciones en flujo comercial con el exterior. Los
neoestructuralistas promueven un proceso de intervencin selectiva
con aranceles moderados, buscando aprovechar las ventajas
comparativas dinmicas con el objetivo de una produccin eficiente
(destinada a la exportacin o a la sustitucin de importaciones).
d) El corto plazo: los neoliberales ponen el acento en los equilibrios
de corto plazo, en tanto los neoestructuralistas sealan la importancia
de estos equilibrios, adicionando la necesidad de r3cuperar una
trayectoria de crecimiento y desarrollo.
La propuesta de Sunkel, a decir de Malpartida Castillo, es de un desarrollo
desde dentro y no hacia adentro, apoyada ahora en la acumulacin de
capacidades productivas logradas en el periodo anterior, no estara orientada, a
priori, hacia la satisfaccin de la demanda final de consumo de los sectores de
ingreso medios y altos ni prejuzgara a favor de la sustitucin de importaciones,
qu llev en el pasado a un callejn sin salida. Deja abiertas las opciones para
orientar esta industrializacin desde dentro hacia determinado mercados
internos y externos, en los cuales nuestros pases posean o puedan adquirir
niveles de excelencia relativa que les garanticen una slida integracin a la
economa mundial21.
Bajo esta estrategia se pretende que el Estado asuma un rol orientador del
desarrollo con los resultados siguientes: Fortalecimiento de la sociedad civil y
una mayor participacin social y poltica tanto social, como de la empresa
privada, pequea y cooperativa.
Con la finalidad de tener una mayor claridad respecto a los parentescos
existentes entre las propuestas neoliberales y neoestructuralistas (crecimiento
desde dentro, segn estos ltimos), as como de sus fracasos, veamos sus
similitudes:
- Los neoliberalistas adoptaron en forma creciente el instrumental y las
conceptualizaciones aportadas por los neoestructuralistas: Mercados
heterogneos, formacin dual de precios, importancia de la
inercia, viscosidades, obstculos estructurales.
- Por su parte las tesis neoestructuralistas, vienen adoptando las
posiciones neoliberales, respecto a la estrategia de desarrollo
abierto, por lo que se pronostic que al ao 2000, no fue raro
encontrar una integracin terica y poltica entre ambas posiciones
que se consideraban antagnicas.
Sobre las limitaciones observadas a ambas tesis, son premonitorias las
afirmaciones que hace Schuldt22, en cita de Malpartida Castillo, Vctor, en el
sentido de que las propuestas de los neoliberales y neoestructuralistas
constituyen la opcin menos acorde a lo que nuestros pases requieren, al
pensar que existe an un espacio en donde podamos insertar nuestras
21
22
Sunkel, obra citada, en Malpartida Castillo, Vctor, pg. 187.

Obra citada, pg. 71, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 189.
7
exportaciones e integrarnos en el circuito internacional, participar as del

progreso tcnico y la dinmica de la tercera revolucin industrial lo cual es
totalmente irreal, lo que hace pensar en la tremenda ingenuidad al
aperturismo realista. La recesin reptante en los pases centrales, su
creciente proteccionismo industrial y ms an, agrcola), la marcha (todava en
preparacin) de las inversiones a los pases del Este, la tendencia al alza de
las tasas de inters, la crisis agrcola mundial que se prev para fines de siglo,
el debilitamiento de la cooperacin internacional (incluida la inversin extranjera
y el financiamiento pblico y privado)Este contexto externo deja muy pocas
oportunidades a nuestro pas.
De este modo, concluye Malpartida Castillo, Vctor23 que: En lo interno, una de
las consecuencias de la estrategia de desarrollo esbozada, ser subordinar a
todos los sectores sociales, nuevos actores de esa heterogeneidad estructural
de nuestro pas, a las fracciones de capital beneficiados por el nuevo modelo
de acumulacin.
Sobre los resultados de las medidas adoptadas en Amrica Latina, es
ilustrativo el Informe del Director General de la Organizacin Internacional del
Trabajo24, denominado Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda
Hemisfrica, 2006 2015 y presentado en la XVI Reunin Regional Americana,
del mes de mayo de 2006, en el que se afirma: Ya se realizaron en el pasado
diversos esfuerzos por acelerar el ritmo de crecimiento en la regin. Luego de
la dcada perdida de los ochenta, en la dcada de los noventa se opt por
una estrategia que redujo la participacin del Estado en la economa
combinando liberalizacin econmica y reformas estructurales en aras de una
integracin mayor y mas acertada en el orden econmico mundial. La prioridad
la tuvieron las polticas de control de la inflacin y de estabilidad fiscal, las
cuales tuvieron efectivamente xito en trminos de gobernabilidad
macroeconmica, especialmente en el equilibrio de las cuentas pblicas y la
reduccin de la inflacin, pero sus resultados globales no fueron los esperados.
El crecimiento fue bastante moderado (aproximadamente un 0.6 por ciento
anual por habitante) y aunque las economas tienen hoy un grado de apertura
mayor que los aos ochenta, el coeficiente de inversin como porcentaje del
PIB no se ha alterado de manera significativa y la proporcin de la deuda
respecto del PIB se ha incrementado notablemente. Como en el pasado, aun
en crecimiento las economas de la regin continan con un grado de
dependencia considerable respecto del financiamiento externo y de los
trminos de intercambio. Ms aun diversos estudios coinciden en afirmar que,
luego de las reformas, las economas de la regin se hicieron ms vulnerables
a las conmociones externas como lo evidenci claramente la crisis
internacional de 1998.
Agrega que: Ante la realidad de su apertura al comercio, su alta dependencia
de las exportaciones y los trminos adversos del comercio para los productos
primarios, las economas de estos pequeos Estados son especialmente
vulnerables. Ello coacta gravemente su capacidad de desarrollo econmico y
social. Su creciente prdida de acceso al mercado y de seguridad en los
23
24
Ibidim.
Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 2015, XVI Reunin Regional
Americana, Brasilea, mayo de 2006. OIT.
8
empleos como consecuencia de la poltica del comercio internacional ha

exacerbado la situacin que se ve agravada por el riesgo constante de
desastres
naturales.
Dichos
desastres
absorben
una
cantidad
desproporcionada de los recursos ya de por si limitados de los Estados, que se
destina a reparar la infraestructura necesaria. Estas condiciones merecen una
consideracin especial, como el suministro de recursos para el desarrollo
nacional para estos pequeos Estados y pequeas islas Estado en
desarrollo mediante un sistema de comercio internacional ms equitativo y
ms justo, que fomente la justicia social y econmica de la comunidad
caribea.
Evolucin y problemas del Derecho al Desarrollo.
La nocin de desarrollo, en el campo jurdico, aparece inicialmente en el
Derecho Internacional, en el que se han hecho grandes esfuerzos por
incorporarlo. Fue en la Carta de Constitucin de la ONU, en la que se
establecieron ciertos criterios que evidenciaban el inters por el desarrollo
econmico y social: La reivindicacin de un derecho al desarrollo surgi de la
contradiccin entre el bienestar de una nfima parte del mundo y la terrible
miseria de la mayora de los pueblos25.
Desde una perspectiva de los sujetos, en el mbito internacional, el Derecho al
Desarrollo, fue concebido, inicialmente, como un derecho de las comunidades
polticas, de los Estados y de los pueblos sometidos a una dominacin colonial
y extranjera26. Posteriormente se incluyeron a los Estados, pueblos, regiones y
municipios, aceptndose, que por los mismos motivos, el derecho tambin
corresponda a las comunidades dentro de un Estado. Se trata de un derecho
subjetivo, tanto en el Derecho Internacional, como en el Derecho Interno de los
pases.
En esta etapa el derecho al desarrollo fue caracterizado como un derecho
colectivo, cuyos titulares o sujetos activos eran personas jurdicas de diversa
naturaleza (Estados, pueblos, regiones, provincias, municipios, etc) y en el que
los sujetos pasivos o deudores de las obligaciones que de su reconocimiento
resultaban, eran el Estado, los pases desarrollados y la comunidad
internacional27.
Segn nos informa Malpartida Castillo, Vctor28, ser Keba MBaye quien en
1972 en una clase dada en el Instituto Internacional de Derechos Humanos de
Estrasburgo, seal que el desarrollo es el derecho de todo hombre. Cada
hombre tiene el derecho de vivir y de vivir mejor. Agrega, as mismo que Keba
MBaye, tambin precis la diferencia entre la idea de un derecho del desarrollo
como derecho objetivo y como tcnica para el desarrollo y el derecho al
desarrollo.
Igualmente Malpartida Castillo, Vctor29, nos informa que en el mismo ao de
1972, Francisco Flores Bao en su libro Derecho y Desarrollo asume una
distincin anloga en cuanto al derecho al desarrollo. Deca que este poda ser
25
26
27
28
29
Alvarez Villa, Juan: Derecho al Desarrollo, pg. 35, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada,
pg. 190.
Gros Spiell, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 190.
Ibidim, pag. 190.
Ibidim, pg. 191.
9
conceptuado en dos sentidos: Un sentido subjetivo y un sentido objetivo: En el

sentido subjetivo, el derecho al desarrollo puede ser entendido como el
derecho que tienen las comunidades humanas subdesarrolladas a elevar su
nivel de vida y lograr una creciente satisfaccin de sus necesidades
econmicas, sociales y culturales. En sentido objetivo, como el conjunto de
todas las normas jurdicas orientadas a la consecucin de tal finalidad a travs
de un proceso de planificacin. Vemos pues que el derecho del desarrollo es
especficamente en este segundo sentido, mientras que el derecho al
desarrollo queda planteado en el primer sentido o sea el subjetivo30.
Por su parte, el espaol Juan Antonio Carrillo Salcedo, en el mismo ao
afirmaba: Para las Naciones Unidas, la ideologa del desarrollo no aspira a
legitimar la desigualdad, ni en lo internacional ni en lo interno. El derecho al
desarrollo es un derecho humano y un derecho de los pueblos, lo que trae
consigo el corolario de que todos los hombres y todos los pueblos, sin
distincin, han de contribuir a una empresa comn de la humanidad. Entendido
como crecimiento ms cambio, el desarrollo y el derecho al desarrollo como
derecho humano constituyen un factor revolucionario en la vieja estructura del
derecho internacional pblico que, en su proceso de socializacin y
democratizacin, no hace otra cosa que liberalizarse y humanizarse31.
Dentro del proceso de evolucin del Derecho al Desarrollo, las Naciones
Unidas, urgida por las circunstancias, por intermedio de la Comisin de
Derechos Humanos adopta la resolucin 4 (XXXIII) recomendando al Consejo
Econmico y Social invitara a su Secretario General, en cooperacin con la
UNESCO y otras organizaciones especializadas, a efectuar un estudio sobre:
las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho
humano en relacin con los otros derechos humanos fundados en la
cooperacin internacional, comprendidos el derecho a la paz y teniendo en
cuenta las exigencias del nuevo orden econmico internacional y las
necesidades fundamentales32.
El Secretario General, emite su informe, publicado en diciembre de 1978, en
cuya conclusin se lea que: Al igual que otros derechos humanos, el derecho
al desarrollo, no debe considerarse como un concepto esttico, sino como un
concepto en evolucin. La visin cambiante del proceso de desarrollo y el
hecho de que ahora se reconozca claramente la necesidad de lograr un nuevo
orden econmico internacional en trminos sociales, econmicos, polticos y
culturales ha aportado una nueva dimensin a la importancia del derecho al
desarrollo. Cabe esperar a que, durante los prximos aos vaya surgiendo una
apreciacin ms cabal de las consecuencias del derecho y que se proceda a
una elaboracin detallada de los derechos y deberes que ste implica 33 (Doc.
E/C. N 4/1334).
Luego de varios aos, en el ao de 1981, el Consejo Econmico y Social de la
ONU, emite una decisin conformando un grupo de trabajo compuesto por 15
expertos de Argelia, Cuba, Estados Unidos de Amrica, Etiopa, Francia, India,
30
31
32
33
Flores Bao, Francisco: Derecho al Desarrollo, pg. 128, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra
citada, pg. 191.
Cita de Gros Spiell, pg. 183, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 191.
Ibidim.
10
Irak, Panam, Pases Bajos, Per, Polonia (sustituido por Bulgaria), Senegal,
Repblica rabe, Siria, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y
Yugoeslavia, siendo recin en el 4 de diciembre1986, en que la Asamblea
General de la ONU, emite la resolucin 41/128 proclamando la Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo, aprobada por 146 votos a favor, con el voto en
contra de los Estados Unidos de Amrica; y las abstenciones de Dinamarca,
Finlandia, Repblica Federal de Alemania, Islandia, Israel, Japn, Suecia y
Gran Bretaa.
LA DECLARACION DEL DERECHO AL DESARROLLO.
La Declaracin est compuesta por 17 prrafos, a manera de prembulo y 10
artculos dispositivos. Define el desarrollo, como un proceso econmico,
social, cultural y poltico global, que tiende al mejoramiento constante del
bienestar de toda la poblacin y de todos los individuos sobre la base de su
participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribucin justa
de los beneficios que de el se derivan (segundo prrafo del prembulo). En el
prrafo diecisis confirma el derecho al desarrollo como derecho humano, en
los siguientes trminos: el derecho al desarrollo es un derecho humano y
que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto
de las naciones como de los individuos que componen las naciones.
En el artculo 1, se proclama que: El derecho al desarrollo es un derecho
humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los
pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico social,
cultural y poltico en el que puedan realizarse todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de el
A su vez, el artculo 2, prescribe. El derecho humano al desarrollo implica
tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre
determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes de
ambos pactos internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho
inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales
Estas declaraciones encuentran su fundamento en el artculo 28 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el que se establece que:
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin se hagan plenamente efectivos.
En definitiva el desarrollo comprende dos conceptos: crecimiento y cambio. Es
decir, crecimiento social, cultural y poltico; interpretacin sta que nos permite
ubicar el desarrollo dentro del contexto internacional, o para decirlo con mayor
claridad: al derecho internacional del desarrollo. Dentro de esta ptica, resultan
importantes las afirmaciones de Gros Spiell: El derecho del desarrollo no
puede ser concebido, por tanto, como un nuevo conjunto de normas que se
refieren a una materia: el desarrollo, por el contrario, constituye un sistema
jurdico destinado a impulsarlo y acelerarlo. Es por ende, un derecho
esencialmente finalista, teleolgico, cuyas caractersticas estn determinadas
por la misin que se le asigna34.
En el mismo prembulo, prrafo 16, se proclama el derecho de los pueblos a
la libre determinacin, en virtud del cual tienen derecho a decidir libremente su
condicin poltica y a realizar su desarrollo econmico social, social y cultural..
34
Cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.194.

11
En cuanto a los sujetos titulares del derecho al desarrollo, stos se encuentran

precisados en el prrafo 13 del prembulo y en el art. 2 de la Declaracin. Se
considera como sujeto principal del desarrollo, a la persona huma, como
participante activo y beneficiario principal del proceso llamado desarrollo. Como
responsables, comprende a todos los seres humanos, individual o
colectivamente (pueblos, naciones).
En cuanto a los sujetos que tienen el deber tanto en lo nacional como en lo
internacional, precisa que stos son los Estados, quienes, a su vez, deben
crear condiciones para la realizacin del desarrollo.
En el artculo 8 se enumeran los derechos considerados ineludibles de
realizacin para la supervivencia y el bienestar humano: derecho a la
educacin, a la salud, a los alimentos, a la vivienda, al empleo, a la justa
distribucin de los ingresos.
De lo dicho se desprende que el Derecho al Desarrollo es un Derecho
Humano. Es derecho de toda persona. Esta concepcin corresponde a Keba
MBaye, a partir de cuya opinin evolucionaron las ideas sobre el particular.
Karen Vasak en un intento de caracterizar el derecho al desarrollo dir: Los
derechos que la Declaracin Universal estatuye pertenecen a ambas
categoras: derechos civiles y polticos, por un lado; y derecho econmicos,
sociales y culturales, por otro. Pues bien, cabe preguntarse si la evolucin
reciente de las sociedades humanas no exige que se elabore una tercera
categora de derechos humanos, la de los que el director general de la
UNESCO ha calificado de derechos humanos de tercera generacin. Mientras
los derechos de la primera generacin (civiles y polticos) se basan en el
derecho a oponerse al Estado, y los de la segunda generacin (econmicos,
sociales y culturales) en el derecho a exigir al Estado, los derechos de la
tercera generacin que ahora se proponen ala comunidad internacional son los
derechos de la solidaridad35. De este modo el Derecho al Desarrollo se ubica
como un derecho humano de tercera generacin junto con el derecho a un
medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, derecho a la paz, de
propiedad sobre el patrimonio comn de la humanidad.
Recurdese que los derechos de primera generacin fueron los primeros en
ser postivizados por la normativa internacional, como derechos humanos. Estos
son los derechos civiles y polticos, que por lo dems aparecen en todas las
constituciones del Mundo. Son derechos de segunda generacin los derechos
econmicos, sociales y culturales que aparecen histricamente en las
Constituciones de Weimar, Mxico y la Unin Sovitica.
Los Derechos Humanos de Tercera Generacin, constituyen el complemento
necesario de los Derechos Humanos de Primera y Segunda Generacin, por
ser producto de la evolucin histrica del mundo contemporneo, como lo deja
establecido la urgente necesidad en el contexto internacional de los pueblos
por el desarrollo, la paz y la preservacin del medio ambiente.
Sobre ello, lvarez Vita, advierte: si bien no podemos desconocer la fusin
que actualmente tiene la teora de las generaciones estimamos que su
utilizacin dista mucho de ser exacta y puede sembrar confusiones que,
llevadas eventualmente al mbito jurdico, pierda no solamente el carcter de
35
Cita de Gros Spiell, Hctor: obra citada, pg. 184, citado, a su vez, por Malpartida Castillo, Vctor,
12
utilidad que se le quiso imprimir sino que pueda acarrear graves perjuicios para
la promocin y proteccin misma de los derechos humanos, ya que conferirles
un carcter de generacional pueden fcilmente derivar en concepciones que
atentaran contra principios que hacen derivar los derechos humanos de la
dignidad misma del ser humano la que, obviamente, no est sujeta a
variaciones de carcter generacional36.
Los Derechos Humanos, como conjunto integral, expresan su fuerza y como tal
deben ser tomados. Si los seres humanos nos comportamos de acuerdo a los
derechos humanos, es que hemos optado por un comportamiento racional37.
So bien el Derecho al Desarrollo encuentra su fundamento en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, tambin su fundamento lo encontramos
en el injusto orden econmico internacional, cuyo objetivo es el cambio, por lo
que al considerar a este derecho como Derecho Humano, se le reconoce como
un instrumento de cambio. Para Voyen, los derechos humanos son vistos como
instrumentos de cambio. En esto consiste la lucha de los derechos humanos
entre los que consideran esos derechos como instrumentos para conservar y
mantener la situacin tal como est, y los que consideran los derechos
humanos instrumentos de cambio y aspiraciones de una sociedad ms justa y
ms humana38.
No obstante que el Derecho al Desarrollo tiene dos dimensiones: una individual
(derecho de toda persona) y otra colectiva (Estados, pueblos, municipios,
regiones), la polmica persiste, pues hay quienes alegan que existe
incompatibilidad entre ambas dimensiones. En la dimensin colectiva, tambin
se ubica la libre determinacin de los pueblos y la libertad sindical.
A nuestro modo de ver, el problema fundamental del derecho al desarrollo
radica en su futuro. Viendo los cambios ocurridos a nivel mundial y lo
avasallante de la posicin de los Estados Unidos, es muy difcil hacer respetar
y concretar este derecho. Ya lo avizora lvarez Vita al decir lo siguiente: El
desarrollo no ser posible, y el derecho que a l tiene todo hombre, no ser
realmente existente si no se hace efectivo el derecho a la libre determinacin
de los pueblos, si no se consagra en la realidad el derecho a la paz, si la vida
del hombre no se desenvuelve en un medio sano y ecolgicamente equilibrado,
si contina desarrollndose la carrera armamentista, si se ponen trabas a la
instauracin de un nuevo orden economico internacional ms justo y ms
equitativo que supere el tremendo endeudamiento del tercer mundo y permita
el logro de niveles adecuados de vida para la inmensa mayora de la poblacin
mundial39.
LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL DERECHO AL DESARROLLO.
El Derecho al Desarrollo, aparece en nuestra Constitucin de 1979, en cuyo
prembulo se proclamaba la decisin de cancelar el subdesarrollo y la
injusticia, como una aspiracin fundamental. En el artculo 80,
coincidentemente con tal aspiracin, se le asign como deber primordial del
Estado promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo
36
37
38
39
Alvarez Vita, Obra citada, pg. 25, citado por Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg. 196.
Miroquesada Francisco: Fundamentacin Filosfica de los Derechos Humanos, pg. 126, citado por
Malpartida Castillo, Vctor, pg. 196.
Voyen, Theo van: El Derecho al Desarrollo, cita de Malpartida Castillo, Vctor, obra citada, pg.
197.
Obra citada, pg. 108, citado por Malpartida Castillo Vctor, Obra citada, pg. 197 198.
13
integral y equilibrado del pas.

En el Ttulo III, referido al Rgimen Econmico, la citada Constitucin de 1979,
art. 110, prescribe textualmente el Estado promueve el desarrollo economico y
social mediante el incremento de la produccin de la productividad, la racional
utilizacin de los recursos, el pleno empleo y distribucin equitativa del ingreso.
Con igual finalidad fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el
inters de los consumidores (parte pertinente). Queda fijado as que el Estado
est obligado a lograr el desarrollo econmico social, por ser este su fin
teleolgico. Por ello el desarrollo, no solo comprende el incremento de la
produccin y de la productividad, sino tambin del pleno empleo y equitativa
distribucin del ingreso.
La Constitucin de 1979, al igual que la vigente hizo expresa alusin a la
Economa Social de Mercado, aun cuando adopt en la prctica una economa
de mercado. La diferencia entre una y otra est, en que la economa de
mercado no era ortodoxa, desde que haca expresa alusin a la planificacin;
hecho que llev a que se afirmara que aquella contena un capitalismo
socializante, motivando que la de 1993 contenga una concepcin radicalmente
opuesta, mucho ms cercada a las tesis neoliberales.
Dentro de este mismo orden de cosas y reafirmndose la obligacin del
Estado, as como la intervencin del Estado en la economa, el artculo 111 de
la Constitucin de 1979, proclamaba que El Estado formula la poltica
econmica y social mediante planes de desarrollo. La propuesta era la de un
desarrollo planificado y concertado entre el sector pblico y privado, segn la
lectura del citado artculo 111.
Con relacin a los recursos naturales y el rol que deban cumplir en funcin del
desarrollo, el artculo 119 estableca que el Estado fomentara el racional
aprovechamiento de los recursos naturales, promoviendo su industrializacin
para el impulso del desarrollo econmico.
Por ltimo, con respecto al desarrollo de la Amazona, el artculo 120, le
reconoci a esta un tratamiento o rgimen especial, completndose as la
concepcin del desarrollo contenido en la derogada Constitucin de 1979.
La vigente Constitucin de 1993, como ya se ha comentado oportunamente,
proclama en su artculo 58, que la iniciativa privada es libre y que esta Se
ejerce en una economa social de mercado. Agrega con respecto al desarrollo,
que: Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin del empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Aun cuando se alude a la
Economa Social de Mercado, resulta claro que el modelo econmico, es como
lo precisa Malpartida Castillo40, ortodoxamente neoliberal. En efecto, segn el
modelo, el Estado solo orientar el desarrollo, no lo promueve, ni lo fomenta,
menos an interviene en l. Ms an, se le fija un campo de actuacin en reas
que no son, precisamente, productivas y que por el contrario, importan
inversin por parte del Estado: Promocin del empleo, salud, educacin,
seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Desde esta lgica, nuestro
desarrollo, como un derecho humano y fundamental, resultar siendo una
quimera, pues se distancia enormemente de las declaraciones que efectuaba la
Constitucin de 1979.
40

14

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UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE

Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

no slo se apela a los conocimientos tericos, sino adems, a las

independientes que permiten maximizar el inters individual, liberndose

Malpartida Castillo, Vctor:

entre el profesor y los alumnos, a travs del uso intensivo de tecnologa

Anlisis Econmico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE N 01

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y capital. El trabajo, es la fuerza fsica y mental de los seres humanos, tierra,

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recursos limitados y la gran cantidad de deseos, obliga al hombre a crear ms y

producirn los bienes y servicios?. Las respuestas a estas interrogantes y el

componentes interactan entre si.

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economa, se le puede definir como ciencia y como objeto de la ciencia que

Miller-Meinepes: Microeconoma. Tercera Edicin, Bogot Colombia, pg. 6.

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con el objeto de lograr los fines considerados socialmente. Busca incidir en la

Malpartida Castillo, Vctor: obra citada, pg. 36.

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econmico debe estar orientado por el mercado (Ley de oferta y demanda) y

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econmico en cuanto relaciones (jurdicas), instituciones (jurdicas) y

determinados actos, etc.. El derecho se refiere a la conducta social del

Idem, pg. 27.

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convivencia humana7. Tambin se ha dicho que el fin del derecho es el bien

que dentro del

liberalismo se pretende proponer un modelo basado en la racionalidad

Torr, Abelardo: obra citada, pg. 29.

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intercambio de bienes y servicios10 .

Anlisis Econmico del Derecho

debate, quedando pendiente nicamente el tema de como se produce esta

Anlisis Econmico del Derecho

Obra citada, pg. 15 y siguientes.

Anlisis Econmico del Derecho

investigacin a comprender su propia poca en su pleno significado histrico y

La Economa establece o facilita vas para que

Obra citada, pg. 17.

Anlisis Econmico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE N 02

Sierralta Ros, Anbal: Obra citada, pg. 23.

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cobrado y la cantidad demandada, los consumidores y las personas en general

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demanda aumenta, ello significa que la demanda de bienes y servicios es una

Roel, Virgilio: Obra citada, pg. 11.

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sus beneficios. Sin embargo, no puede obviarse que en la produccin de

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menor que su demanda).

Competencia entre productos idnticos.

Posibilidad del ingreso de un nuevo competidor.

Gran fluidez de los factores productivos y

Transparencia o perfecta informacin.

La existencia de barreras u obstculos al intercambio de los

La existencia de bienes pblicos o colectivos que interfieren en el

Cuando no se de el caso en que las transacciones se puedan

No existencia de informacin suficiente en todos los sujetos que

La existencia de externalidades o efectos externos, es decir

Malpartida Castillo, Vctor: Obra citada, pg. 57.

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