Professional Documents
Culture Documents
Em licitaes, o cartel pode funcionar pela (a) fixao de preos iguais ou, pelo
menos, fixao de preo mnimo; (b) acerto quanto ao vencedor, com ou sem diviso de
mercados, hiptese em que apenas um licitante comparece, ou mais de um, mas com
propostas previamente elaboradas para que o resultado seja o esperado pelos integrantes do
cartel.
O combate ao cartel uma necessidade e um desafio mundial. Os cartis so
considerados a mais grave leso concorrncia e prejudicam os consumidores ao aumentar
preos, restringir oferta e conspirar contra a inovao dos produtos.
O problema do combate aos cartis reside na descoberta de sua ocorrncia e
obteno de provas, cuja dificuldade notria e mundialmente reconhecida. Por isto, h
consenso no sentido de que a legislao deve evitar a formao de cartis, quer no
propiciando as condies para a sua ocorrncia, quer estabelecendo sanes severas para a sua
caracterizao, de forma a dissuadir a sua prtica.
O dia 8 de outubro o Dia Nacional de Combate aos Cartis, tamanha a importncia
de extirpar esta prtica, que gera aumento do preo e ineficincia da cadeia produtiva.
Segundo estimativa da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE) os cartis geram sobrepreo 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) nos valores
de mercado.
Entende-se que h necessidade de (1) evitar a formao de cartis e (2) de forte
sancionamento da prtica de cartis, de forma a dissuadir a sua prtica.
Preveno da prtica de cartel.
Ainda que no seja possvel evitar a formao de cartis em licitaes, possvel que
o agente pblico tome algumas medidas para dificultar a sua prtica.
A primeira destas medidas consiste na no previso de clusulas restritivas nos
editais de licitao. A Constituio Federal (art. 37, XXI) s admite que sejam feitas as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
Ouve-se, amide, que determinadas clusulas so necessrias para garantir que o
produto, obra ou servio sejam entregues e satisfaam, inteiramente, a necessidade da
Administrao. No entanto, entre a ampla competitividade e a maior garantia da
administrao, a Constituio Federal optou pela primeira, de forma que proibido que os
agentes pblicos (a) afastem-se das disposies legais que preveem o mximo de exigncias
que podem ser feitas e (b) dentre as exigncias, em tese, possveis, que adotem apenas as que
forem realmente indispensveis no caso concreto, tendo como norte a mais ampla
competitividade, que inimiga do cartel e possibilita que a Administrao obtenha a melhor
proposta que o mercado pode oferecer.
Outra medida que colabora no combate aos cartis a disponibilizao da ntegra dos
editais na internet, no incio do prazo de antecedncia abertura dos envelopes. Com isto, no
se saber quem vir licitar, uma vez que, alm daqueles que compareceram na sede do
licitante e retiraram o edital, outros que tiveram acesso a ele pela rede mundial de
computadores podem comparecer. Se no se sabe com quem ir competir, torna-se difcil
estabelecer acertos quanto a preos e outras condies. A recente Lei de Acesso Informao
(Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011) prev que os rgos e entidades pblicas
promovam, independentemente de requerimento, a divulgao em local de fcil acesso, dentre
outras, informao concernentes a procedimentos licitatrios, inclusive os respectivos editais
e resultados (art. 8, 1, IV). Este dispositivo, no entanto, no obriga a que o licitante
disponibilize a ntegra do edital quando no incio do certame, nem condiciona a validade da
licitao a esta disponibilizao. Ocorre que a legislao prev o mnimo de publicidade, no
o mximo, sendo possvel e altamente salutar que o agente pblico busque atingir o maior
universo possvel de interessados.
Tambm h necessidade de que a Comisso de Licitaes adote o procedimento
previsto no art. 48 da Lei 8.666/93, ou seja, a inabilitao de todos os interessados ou a
desclassificao de todas as propostas com preos excessivos. Se os interessados tiverem
certeza de que as propostas sero desclassificadas e marcado prazo para oferecimento de
novas, com preos compatveis, certamente no arriscaro serem excludos do certame ou
serem vencidos por outros proponentes.
Outra medida indispensvel para dificultar o cartel que a descrio do bem, servio
ou obra com as caractersticas necessrias para a Administrao, sem a previso de outras,
dispensveis, mas que podem restringir a competitividade.
Por fim, a Administrao deve parcelar o objeto, quando possvel, com o objetivo de
aumentar a competitividade. Parcelamento do objeto no se confunde com o fracionamento,
este ltimo consistente na diviso do objeto com o objetivo de furtar-se ao dever de licitar ou
de adotar modalidade mais simples de licitao. O parcelamento a diviso do objeto com o
fim de aumentar a competitividade (art.23, 1, da Lei n. 8.666/93), utilizando-se da
modalidade de licitao pertinente para o objeto inteiro (art. 23, 2, da mesma Lei.
Exemplificando o parcelamento e sua utilizao para aumento de competitividade: possvel
que o mercado tenha vrias empresas que forneam mesas, mas apenas poucas que possam
fornecer, de uma vez, mil mesas. Ento, possvel licitar o objeto em lotes de cem mesas
cada, de forma a que mais o maior nmero de empresas venham a licitar, adotando-se, repito,
a modalidade de licitao pertinente ao objeto todo. Maior competitividade igual a menor
possibilidade de cartel.
- Combate fraude em cartis.
Constatada a prtica de cartel em licitaes, devero ser tomadas providncias para o
seu sancionamento. As sanes esto previstas (a) na legislao de natureza penal; (b) em leis
diversas, que prevem sanes administrativas, especialmente na Lei n. 8.666/93e,
finalmente, (c) na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92).
A mbito penal.
Na seara penal, o cartel em licitaes constitui crime previsto no art. 90 da Lei n.
8.666/93:Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o
carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao. Pena deteno, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos e multa.
A pena pecuniria deve ser fixada em percentual no inferior a 2%, nem superior
a 5% (art. 99, 1, da Lei n. 8.666/93) do valor do contrato licitado ou celebrado com
dispensa ou inexigibilidade de licitao.
Admite-se a forma tentada (art. 83), isto significando que a restrio do carter
competitivo do certame pode ser meramente potencial, caracterizando-se a tentativa.
O cartel tambm crime no mbito da ordem econmica e est previsto no art. 4 I ,
da Lei n. 8.137/90 (com a redao dada pela Lei n. 12.529/90): Constitui crime contra a
ordem econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total
ou parcialmente, a concorrncia, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; A
pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. V-se que a pena bem maior que a prevista
na Lei n. 8.666/93. H acrdo do TJ-SP, confirmado pelo Superior Tribunal de Justia,
entendendo que o vocbulo concorrncia, do citado art. 4, I, a, da Lei n. 8.137/90 (em
sua redao anterior, no alterada pela nova), no tem o sentido de licitao ou de
concorrncia pblica, mas, sim ,de disputa de mercado.Assim, o cartel em licitaes crime
previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, e no no art, 4, I, da Lei n. 8.137/90.
B- mbito administrativo.
O cartel em licitaes constitui infrao administrativa prevista no art. 88, II, da Lei
n. 8.666/93.
Alm disto, constitui infrao administrativa ordem econmica, prevista naatual
Lei n. 12.529/2011. O art. 36 considera infrao ordem econmica: independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou que possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: III aumentar arbitrariamente
os lucros. 3 As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese
prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: I
acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (d) preos,
condies e vantagens em licitao pblica.
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE j aplicou penas por
infrao administrativa consistente em cartel de licitantes. A sano administrativa por esta
infrao (art. 37) a multa. No caso de empresa, de 0,1% a 20% do valor do faturamento
bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no ltimo exerccio anterior instaurao do
processo administrativo, nunca inferior vantagem auferida, quando possvel a sua estimao;
no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas, a multa de R$50.000,00 (cincoenta mil
reais) a dois bilhes de reais; quanto ao administrador, direta ou indiretamente responsvel
pela infrao cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% a 20% do valor
da multa aplicada empresa.
Quando a gravidade do fato ou o interesse pblico o exigir, podero ser aplicadas as
sanes previstas no art. 38 da Lei n. 12.529/11: (a) publicao da deciso em jornal indicado;
(b) proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao
tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios por prazo no
inferior a 5 (cinco) anos, (c) inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do
Consumidor.
Dispe o art. 87da Lei n. 12.529/11 que a celebrao de acordo de lenincia
determina, nos crimes previstos na Lei n. 8.666/93 (dentre outros), a suspenso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denncia. Cumprido o acordo de lenincia,
extingue-se automaticamente a punibilidade destes mesmos crimes (art. 87, pargrafo nico).
seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e
aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso anterior.
Alm destas, existe a previso de sanes em outros diplomas:
-Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992 (Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de
Contas da Unio e d outras providncias): Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude
comprovada licitao, o Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para
participar, por at cinco anos, de licitao na administrao pblica federal.
-Lei Complementar do Estado de So Paulo n. 709, de 14 de janeiro de 1993: O
Tribunal Pleno poder declarar, por maioria absoluta de seus membros, inidneo para
contratar com a Administrao, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, o licitante que, atravs de
meios ardilosos e com o intuito de obter vantagem ilcita para si ou para outrem, fraudar
licitao ou contratao administrativa.
- A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (que dispe sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente) prev, como
modalidade de pena restritiva de direitos (art. 7), a interdio temporria de direitos (art. 8,
II), que consiste na proibio de o condenado contratar com o Poder Pblico, bem como
participar de licitaes, pelo prazo de 5 (cinco) anos no caso de crimes dolosos, e de 3 (trs)
anos, no de crimes culposos (art. 10).
-Lei n. 12.529,de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrncia, prev, no art. 38, a sano de proibio de contratar com
instituies financeiras oficiais e participar de licitao tendo por objeto aquisies,
alienaes, realizao de obras e servios, concesso de servios pblicos, na administrao
pblica federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da
administrao indireta, por prazo no inferior a 5 (cinco) anos, por infrao ordem
econmica, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral.
-Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, art. 81, 3: prev a pena de proibio de
participar de licitaes pblicas e de celebrar contratos com o Poder Pblico pelo perodo de
cinco anos, por determinao da Justia Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla
defesa, s pessoas jurdicas que fizerem doaes, em campanhas eleitorais, acima do limite
fixado.
(trs) anos, pelo reconhecimento da improbidade administrativa prevista no art. 11 (ofensa aos
princpios que regem a administrao pblica).
Esta sano (assim como as demais penas previstas neste diploma) s pode ser
aplicada pelo Poder Judicirio, em ao de rito ordinrio (art. 17 da Lei n. 8.429/92), devendo
o Juiz escolher, atento ao princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, as sanes
adequadas reprovabilidade do ilcito. Segue que a pena de proibio de contratar com o
Poder Pblico nem sempre ser aplicada, em caso de condenao.
A execuo da pena de proibio de contratar com o Poder Pblico independe do
trnsito em julgado da condenao, aplicando-se desde logo, salvo se eventual recurso for
recebido com efeito suspensivo. No entanto, existem acrdos dando efeito suspensivo s
sentenas que condenam na sano da proibio de contratar, em quebra do sistema, uma vez
que as sanes da Lei n. 8.666/93, quando aplicadas, ensejam recursos administrativos cujo
efeito normal o devolutivo (art. 109, 2, da Lei n. 8.666/93), admitindo-se que a autoridade
d o efeito suspensivo apenas se presente razo de interesse pblico, motivadamente.
Quando imposta, a proibio de contratar com o Poder Pblico, que implica a
proibio de licitar, abrange toda a Administrao Pblica, em qualquer unidade da
Federao. No entanto, em deciso recente, o Superior Tribunal de Justia, invocando os
princpios da legalidade estrita, da proporcionalidade e da razoabilidade (modulao) da
condenao frente ao dano causado, restringiu a sano, quanto a um dos corrus, apenas
contratao com o Municpio que promoveu a licitao e, quanto ao outro corru, apenas ao
rgo licitante (EDcl no REsp 1.021.851-SP, Relatora Min. Eliana Calmon, julg. 23.06.2009.
Informativo de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia n. 0400).
Por fim, quanto a este tpico, anote-se que o Conselho Nacional de Justia
instituiu o Cadastro Nacional de condenados por ato de improbidade administrativa no mbito
do Poder Judicirio Nacional (Resoluo n. 44, de 20 de novembro de 2007).
-Diferena entre as sanes:
Na diferenciao de sanes e seus efeitos, no possvel o estabelecimento de
critrio cientfico. Nos diversos diplomas ora prevista a proibio, ora o impedimento, ora
inidoneidade, sem que seja possvel atribuir, a cada um destes termos, contedo jurdico
especfico.
Na realidade, os efeitos das sanes devem ser buscados na lei que as prev.
(STJ, 2. Turma, REsp 520553/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, julg. 10.02.2011,
v.u.)
3
(STJ, 1. Seo, MS 13101/DF, Relatora p/acrdo Min. Eliana Calmon, julg. 14.05.2008,
m.v.; STJ, 2. Turma, AgRg no REsp 1148351/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, julg.
18.03.2000, v.u; STJ, 1. Seo, MS 14002/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julg.
28.10.2009, v.u)
4
somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a punio, mas a toda a
Administrao Pblica, pois, caso contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse
novamente durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria (STJ, 2.
Turma, REsp 174.274/SP, Relator Min. Castro Meira, julg. 19.10.2004, v.u.). Assim,
irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que
ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de
inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no participao em licitaes e contrataes
futuras. A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor
atender ao bem comum. A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao
no pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que
inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da
Administrao Pblica. (STJ, 2. Turma, REsp 151.567/RJ, Relator Min. Francisco Peanha
Martins, julg. 25.02.2003, v.u.)
(STJ, 2. Turma, RMS 21723/RN, Relator Min. Joo Otvio de Noronha, julg. 05.09.2006,
v.u.)
6
de uma obra; outra, bem diferente, a imposio de pena para algum que, reiteradamente,
atrasa o cumprimento de contratos. Se, no primeiro caso, possvel pensar na aplicao de
sano relativamente leve, no segundo h a possibilidade de aplicao de pena mais grave.
-Desconsiderao de personalidade jurdica e imposio de sanes.
H discusso sobre a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurdica para a
imposio de sanes por fraude em licitao.
A desconsiderao possvel em matria de improbidade administrativa (Lei n.
8.429/92), que prev a sano de proibio de contratar direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio (art. 9, 10 e 11)
No entanto, a Lei de Licitaes no tem dispositivo expresso a respeito. No
obstante, o melhor entendimento no sentido da possibilidade da desconsiderao. Isto
porque este instituto no pertence ao ramo de Direito no qual previsto de forma expressa.
Antes, pertence teoria geral do direito e, portanto, pode ser aplicado em qualquer ramo,
desde que presentes os seus pressupostos.
Assim, possvel desconsiderar a personalidade de pessoa jurdica no mbito de
licitaes quando verificar-se que esta constituiu simples artifcio para que fosse possvel a
fraude. Claro que deve ser observado o princpio do devido processo legal.
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou neste sentido:A constituio de
nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo
endereo, em substituio a outra declarada inidnea para licitar com a Administrao Pblica
Estadual, com o objetivo de burlar a aplicao da sano administrativa, constitui abuso de
forma e fraude Lei de Licitaes Lei 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano
administrativa nova sociedade constituda. A Administrao Pblica pode, em observncia
ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos
tutelados, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de
forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em
processo administrativo regular. (STJ, 2. Turma, RMS 15.166/BA, Relator Min. Castro
Meira, julg. 07.08.2003, v.u.)
- A aplicao de sanes independe de contrato.
concorrente de se responsabilizar pelos seus atos. (STJ, 2. Turma, RMS 9.707/PR, Relatora
Min. Laurita Vaz, julg. 04.09.2001, v.u.)