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TEMA XVI LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO XX

I.- LA FILOSOFIA JURDICA DEL SIGLO XX
En primer lugar hay que hacer alusin al restablecimiento de la filosofa del
Derecho en Alemania, tarea llevada a cabo por el Neokantimos, por mano de R.
Stammler. Es tambin obligada la referencia a la filosofa jurdica producida dentro
del marco de la Escuela suroccidental alemana, que tiene como figura a Emilio
Lask, Max Eneerto Mayer y Gustavo Radbruch. Esta Escuela realiza la distincin
entre ciencias naturales y ciencias culturales. El derecho pertenece a las ciencias
culturales, que se construyen mediante el mtodo "ideogrfico", que atiende a lo
particular o singular. Lo que dota de significacin a lo sigular es la referencia a los
valores, que son subjetivos, esto es, los valores no existen en la realidad, sino que
consisten en el modo cmo nos afecta. El derecho es contemplado como una
realidad cultural. El valor que se refiere el Derecho es el valor de la justicia.
La repercusiones de la fenomenologa y de la filosofa de valores en el mundo del
Derecho son importantes, y quiz, no desarrolladas todava en virtual
potencialidad. Hay que sealar que el existencialismo tambin ha tenido aplicacin
al mundo del Derecho.
La filosofa del Derecho de la neoescolstica es una manifestacin del
iusnaturalismo que, apoyada en la tradicin, mantiene vigencia y adquiere vigor
durante el siglo XX.
No puede faltar la referencia a la filosofa jurdica que se produce principalmente
en Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, t que a muy grande rasgos
podemos dividirla en dos bloques,
1.- El que se mueve en torno a la doctrina de la "naturaleza de la cosa".
2.- El movimiento que se denomina "iusnaturalismo protestante". Su concepcin
religiosa sobre la naturaleza -natura corrupta- motiva que difcilmente la naturaleza
humana les pueda servir de apoyo para construir un Derecho natural. Sin
embargo, buscan con afn la posible conexin del Derecho con valores ticos
superiores, desde distintas direcciones.
Erick Wolf, representante de la direccin bblica, dice que el Declogo ofrece
orientaciones y puntos directivos de obrar del hombre en sociedad. Los preceptos
bblicos expresa la voluntad de dios y tienen el carcter de reglas jurdicas
fundamentales, y por consiguiente, deben ser respetados por el legislador. La
direccin cristolgica representada por Barth se centra en el encuentro existencial
con Cristo", de donde extrae pautas para el comportamiento.
Mayor inters ofrece la doctrina de Emil Brunner, que sita como concepto central
el orden de la creacin. Prcticamente se trata de una vuelta al tomismo: toda
creacin ha sido dotada de una estructura u orden de vida que expresa la voluntad
de Dios y por lo tanto el creyente percibe en esa estructura de los seres no slo lo

que es, sino tambin lo que debe ser. De aqu es posible extraer criterios
valorativos.
II. LA REACCIN CONTRA EL POSITIVISMO.
La filosofa del Derecho del siglo XIX est construida sobre el paradigma del
positivismo: hay que atenerse a los hechos, la nica forma de conocimiento
legtima es la ciencia; slo es posible el conocimiento sobre hechos, la ciencia
conoce los hechos, y no hay, por lo tanto lugar para la filosofa.
Otras corrientes hicieron frente contra el positivismo para combatir el rampln
naturalismo, que se adjetiva como determinista y mecanicista, que limita la
voluntad del hombre y del pensamiento. Y por eso se afirma una realidad distinta
de la fsica, apoyndose en la metafsica clsica o en el idealismo hegeliano.
Han surgido motivadas de ciertas circunstancias sociolgicas. La transformacin
de la sociedad europea, conquistada no pocas cotas de bienestar material,
empieza a ver la unilateralidad el positivismo, palabra que antes haba citado un
enorme respeto, a causa de las conquistas de la ciencia. Como reaccin se tacha
al positivismo de mediocre, slo atento a los datos ms cercanos e inmediatos,
con horizontes estrechos y limitados como slo dirigido al conocimiento cercano y
al logo de la utilidad material.
III.- EL NEOIUSNATURALISMO.
III.1. NEOKANTISMO: R. STAMMLER
Su doctrina recibe el nombre de Derecho natural de contenido variable. Se trata de
una doctrina que aplica al Derecho la distincin de materia o contenido y forma. La
materia o el contenido del Derecho son algo cambiante, histrico, pero frente a ello
est la forma a la que llama Derecho natural. Y afirma que el objeto de
investigacin de la filosofa del Derecho consiste en determinar "el sistema de las
formas puras que envuelven nuestras nociones jurdicas".
La construccin del sistema filosfico-jurdico de Stammler parte de la distincin
entre concepto e idea del Derecho.
El CONCEPTO del Derecho trata de determinar lo que es el Derecho, y por lo
tanto delimita y separa las normas jurdicas de otras figuras afines: la moral, los
usos sociales y el poder arbitrario... el concepto de Derecho queda definido como
"la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable", Stammler sigue los siguientes
pasos: los fenmenos jurdicos no se producen en el orden de las ciencia de la
naturaleza, que se rigen por el principio de la causalidad, sino que pertenece al
mundo de la cultura, al mundo del hombre, y se refiere a la ordenacin de ciertos
medios para conseguir unos fines pretendidos. A esta decisin en favor de unos
fines y a la seleccin de unos medios, es a lo que Stammler llama voluntad.
Podemos entender mejor el trmino voluntad, si sabemos que se refiere a
finalidad, teleologa.
Dando un paso ms el Derecho consiste en una voluntad vinculatoria, como
dentro de la voluntad vinculativa se encuentran tambin las reglas convencionales,

hay que distinguir stas del concepto de derecho. Las reglas convencionales
tienen la consideracin de sugerencias, invitacin dirigida a los que puedan
quedar vinculados si la aceptan. Por el contrario el Derecho vincula de modo
incondicionado y absoluto.
Se aade otra caracterstica a la definicin de Derecho para separarla de la
arbitrariedad. Pues la arbitrariedad (que es voluntad vinculatoria autrquica) la
diferencia viene determinada porque la arbitrariedad implica ausencia de
seguridad y el Derecho hace referencia a la vinculacin cuyos principios
orientadores que son inviolables.
Para determinar la idea del Derecho se sigue el mismo mtodo formal. La idea del
Derecho es el ideal, la meta final que debe orientar la realizacin prctica del
Derecho, el fin absoluto del Derecho. Extraemos la idea del Derecho apelando ala
conciencia, al concepto de "rectitud" que anima a la conciencia de los hombres: si
bien la solucin ofrecida es tambin formal. Esta idea del Derecho no nos dice qu
preceptos pueden considerarse rectos, sino que slo nos ensea un mtodo para
determinar la rectitud o ausencia de rectitud de las regulaciones jurdicas
concretas.
La justicia o idea del Derecho es portadora de un contenido concreto, a esto
Stammler le denomina "Derecho natural de contenido variable" en la cual
siguiendo a Kant que consideraba al hombre como fin en s mismo y al derecho
como coordinacin de las libertades individuales afirma "a tenor de la idea de los
individuos vinculados se sobreponen a la mecnica de los simples medios, entre
s, siendo todo individuos en sus relaciones con los dems simplemente un fin en
s".
Este ideal social viene concretado por la llamada comunidad pura, que es la forma
del ideal social y que "nos resuelve el problema de saber cul es el criterio
determinante del concepto de "justicia". Justicia es la orientacin de una
determinada voluntad jurdica en el sentido de la comunidad pura".
III.2. NEOESCOLSTICA: V. CATHREIN
Los argumentos que aduce para la fundamentacin filosfica del Derecho natural
son:
- Necesidad para la sociedad humana.
- Por el concepto del Derecho.
- Por el concepto del deber.
- La negacin del Derecho natural socava el fundamento del Derecho positivo.
- Si no existe Derecho natural no puede existir ninguna ley humana que sea
injusta, y tampoco puede existir el derecho internacional; conviccin de que
existen principios jurdicos y derechos naturales que estn sobre el Derecho
positivo.
Sobre el Derecho natural, debemos decir que ste se apoya en la naturaleza
humana entendida como realidad, sin que se preocupen de justificar cmo del

orden del ser se pueden derivar postulados del deber ser. Desde distintas posturas
se ha negado la posibilidad del paso del ser al deber ser.
El derecho puede ser entendido de tres formas distintas.
1.- Como objeto de la justicia, como "lo suyo" de cada uno, lo que en latn se
denomina ius o iustum. En el sentido que asignan a ius lo juristas romanos que
halan de dar a cada uno su derecho. "Lo suyo" viene entendido unido al concepto
de justicia. "Est da a cada uno su derecho, o sea lo suyo, aquello que de
particular manera est unido con el sujeto".
2.- En sentido subjetivo, como facultad o pretensin para poder exigir algo de
alguien.
3.- En sentido objetivo, como ley o conjunto de leyes.
La acepcin del derecho como "lo suyo" de cada uno es la acepcin originaria,
bsica y fundamental del derecho y recibe el nombre de "derecho natural en
sentido objetivo". Este derecho natura est integrado por "principios superiores del
derecho evidentes por s mismos a todos los hombres". El derecho natural no sirve
slo para llenar los vacos en la legislacin positiva sino "es el fundamento o
cimiento del derecho positivo sobre el que ste se apoya y del que deriva, ya sea
por la costumbre general o por la expresa voluntad del legislador".
Otra afirmacin que hace es que el derecho natura no es un cdigo ideal, en el
sentido de sistema cerrado, sino que se mueve en la lnea de las orientaciones,
pautas, como las normas estticas para los artistas. Esta es una concepcin
realista y dinmica del derecho.
Otro punto del pensamiento es que el derecho natural se perfecciona a la manera
de una idea que se realiza. Los valores del derecho natural slo son observables
en sus realizaciones concretas y por lo tanto el derecho natural y el positivo se
implican mutuamente. De ah la necesidad de buscar el Derecho natural no
necesariamente en los pueblos primitivos, sino donde la cultura jurdica haya dado
sus mejores frutos. De esta manera pone de relieve el papel que el hombre
desempea en la creacin del derecho.
III.3. DOCTRINA DE LA "NATURALEZA DE LA COSA": G. RADBRUCH.
Para Radbruch la ley es la ley es lo que dice el jurista. Pero mientras para el
soldado cesan el deber y el derecho a la obediencia cuando sabe que la orden es
un delito, el jurista no reconoce excepciones para la validez de la ley y la
obediencia de los sometidos a ella. Radbruch se considera anti positivista afirma
que partes enteras del derecho nacional-socialista no tuvieron la categora de
Derecho.
Radbruch afirma que el Derecho debe comprender simultneamente tres
elementos: justicia, seguridad jurdica y finalidad o utilidad. En la gradacin que
realiza a estos tres elementos pone en primer lugar la justicia y slo despus la
seguridad jurdica. En un primer momento concret la justicia por la va de las
valoraciones morales, afirmando que la igualdad es inherente a la idea de justicia

y afirmando la igualdad entre todos los hombres, por la comn dignidad de seres
humanos.
Adems del lmite de las valoraciones morales, seal otros lmites de carcter
ms objetivo para poner coto a la arbitrariedad del poder. Por esta segunda va
surge la doctrina de la "naturaleza de la cosa". Con esta frmula o la de
"naturaleza del hecho", se pretende tener en cuenta la realidad natural sobre la
que opera el Derecho. Radbruch entiende por "cosas":
- Los fundamentos naturales de la reglamentacin jurdica. En esta aceptacin se
comprenden todas las realidades naturales.
- La preformas de la reglamentacin jurdica. Las relaciones sociales se hallan
reguladas por las normas sociales, la tradicin, los usos las costumbres... y el
derecho no puede desconocer esta realidad a la hora de citar normas, so pena de
producir traumas en la sociedad e incluso de que sus normas carezcan de la
deseable vigencia social.
- Las reglamentaciones jurdicas. Se refiere a las reglamentaciones jurdicas
existentes, que son datos con los que debe contar el legislador y cita el Derecho
internacional, el derecho procesal, derecho de las relaciones entre la Iglesia y el
Estado. El derecho antiguo influye en el Derecho que se va a crear y no slo a
travs de los "derechos adquiridos", sino de forma ms general.
Todas estas realidades o "cosas" deben ser vistas no en su aspecto natural, sino
en su esencia, en su sentido jurdico en este caso, como que las ideas jurdicas
"aparecen esencialmente determinadas por la materia jurdica". Y la finalidad
perseguida es "descargar, un poco, sin hacerla desaparecer, la tensin del
escueto dualismo entre el ser y el deber ser, entre la realidad y el valor".
III.4.- LA DOCTRINA JURDICA DE G. DE VECCHIO.
La filosofa del derecho comprende la investigacin lgica, fenomenolgica y
deontologca y puede definirse como "disciplina que define el Derecho en su
universalidad lgica, investiga los orgenes y caracteres generales de su desarrollo
histrico, y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn".
Concibe el CONCEPTO DEL DERECHO como un dato a priori, no apoyado en la
experiencia debemos disponer de ese concepto universal del Derecho. Se trata de
un concepto formal, que nada nos dice sobre el contenido del Derecho, que est
condicionado histricamente.
Existen dos formas de valoracin de las acciones humanas voluntarias: La Moral y
el Derecho. Si los actos humanos son considerados en relacin al sujeto que lo
realiza, una de las acciones posibles para el sujeto ser prescrita por el principio
tico y la otra deber ser omitidas. En estos supuestos, estamos en presencia de
la MORAL, la eleccin de la accin a realizar y la omisin de todas las otras
posibles acontece en el mbito subjetivo. Pero la accin puede ser comparada con
los actos de otros sujetos, a esto se denomina consideracin objetiva del obrar. En
este supuesto a la accin no se le contrapone slo la omisin sino el impedimento

(por parte de otros) por eso se habla de coordinacin objetiva. Y as el concepto

del DERECHO viene definido como "la coordinacin objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina
excluyendo todo impedimento".
La autntica distincin entre Derecho y Moral es la siguiente "La Moral es
unilateral, mientras que el Derecho es bilateral". El sistema tico debe estar
dotado de coherencia; es decir, todo lo ordenado por la Moral debe ser de
realizacin posible en el Derecho.
En la investigacin fenomenolgica, se pretende demostrar cmo los distintos
ordenamientos jurdicos van caminando progresivamente hacia el ideal de justicia.
Este punto de conexin entre el ideal y la realidad aparece en los momentos ms
recientes y avanzados de la historia, donde se produce un mayor reconocimiento
de la persona humana.
Establecido el concepto forma del derecho y visto el desarrollo histrico surge el
tema de la idea o ideal del Derecho, como materia de la investigacin
deontolgica. En este tema parte de la concepcin formal de la justicia, a la que
califica como posible pero insuficiente, ya que una tal concepcin de la justicia
(meramente formal) equivale a la juridicidad. Se trata en definitiva de que el ideal e
justicia tenga contenido, exprese valores, as se dota de ms contenido a la
persona y habla de los derechos humanos.