UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

ESCUELA DE POST GRADO

SEMINARIO DE PRUEBAS PENALES

DOCENTE: OCTAVIO CESAR SAHUANAY CALCN

TRABAJO ACADEMICO
LAS EXCEPCIONES A LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA:
MODELO NORTEAMERICO Y CONTINENTAL
PRESENTADA POR:
DOCTORANDO.
DOCTORANDO.
DOCTORANDO.
DOCTORANDO.

LUCIO CUTIPA CCASO

WILBER ALBERTO CHAVEZ TORRES
OSCAR MONTOYA GRANDA
EDGAR CHENGUAYEN ROSPIGLIOSI

TACNA PER
2014

INDICE
PRESENTADA POR:............................................................................................ 1
DOCTORANDO. LUCIO CUTIPA CCASO........................................................... 1
DOCTORANDO. WILBER ALBERTO CHAVEZ TORRES...................................1
DOCTORANDO. OSCAR MONTOYA GRANDA..................................................2
DOCTORANDO. EDGAR CHENGUAYEN ROSPIGLIOSI................................. 2
TACNA PER.................................................................................................... 2
INTRODUCCIN.................................................................................................. 3
I.EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA.....................................................4
1.Fuente Independiente.................................................................................... 4
2.Prueba ilcita para terceros............................................................................ 4
3.Error inocuo....................................................................................................5
4.Conexin de antijuridicidad............................................................................6
5.Ponderacin de intereses.............................................................................. 6
6.Excepcin de buena fe...................................................................................7
7.Destruccin de la mentira del imputado.........................................................8
8.Teora del riesgo.............................................................................................8
9.Hallazgo inevitable......................................................................................... 9
10.Nexo causal atenuado................................................................................. 9
11.Prueba prohibida a favor del reo................................................................ 11
II.EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO..............11
CONCLUSIONES...............................................................................................15
BIBLIOGRAFA................................................................................................... 16

INTRODUCCIN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio. Tanto as, que
la confesin se convirti en la reina de las pruebas. A travs de la tortura se
lograba que el imputado de algn delito declarare su culpabilidad, lo que dejaba
el camino libre para su condena, pues rega el principio de "a confesin de
parte, relevo de pruebas".
El sistema inquisitivo tuvo su final durante las postrimeras del siglo XVIII,
dando paso al sistema mixto en el que las garantas procesal-penales
comenzaban a asomar de manera an germinal. Es a raz de esta evolucin
histrica (que culmina durante la Segunda Guerra Mundial) que los principios,
garantas e instituciones de la ciencia del proceso penal se desarrollaron de
manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema
acusatorio moderno) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantas del
procesado. La teora de la prueba prohibida precisamente tiene a esto como
fundamento.
El fundamento de esta teora estriba en que siendo el descubrimiento de la
verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obtenida a cualquier costo
como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtencin, incorporacin y
actuacin se deben respetar las garantas que le son propias, pues si esto no
se hace, no existir fiabilidad para sustentar una condena con base en esas
pruebas.
A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos avocaremos a
analizar una de las sentencias dictadas contra el ex-presidente Alberto Fujimori,
incidiendo fundamentalmente en las excepciones a la prueba prohibida y su
reconocimiento en l ordena-miento jurdico procesal penal peruano. A partir
del anlisis de este tema se identificar un error de fundamentacin en la
decisin re-cada en este caso, pues se desconoci la atenuacin del vnculo
como excepcin a la prueba prohibida, desnaturalizando sus orgenes y
fundamentos.

I.

EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

La mayora de ellas se basa en la jurisprudencia norteamericana y en la falta

de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin.
Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente, ponderacin de
inters, destruccin de la mentira del imputado, teora del riesgo, hallazgo
inevitable, nexo causal atenuando, excepcin de buena fe, prueba ilcita para
terceros, conexin de antijuridicidad.

1. Fuente Independiente
Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las
huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detencin
se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial
coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba
pericial se consider ilcita por derivar directamente de la detencin ilegal que
se haba practicado sin tener causa razonable.
A pesar de ello, la polica present con posterioridad una nueva prueba pericial
dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero
sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los
archivos del FBI y que no tenan conexin con la recogida tras la detencin
ilegal. La Corte Suprema acept esta nueva prueba pericial al considerarla
independiente y no relacionada con el arresto ilegal.
Miranda Estrampes1 refiere que en realidad no nos encontramos ante una
verdadera excepcin, pues su reconocimiento es consecuencia de la propia
delimitacin del alcance de la regla de exclusin. Esto se debe entender en el
sentido de que si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la
prueba ilcita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del
reconocimiento de eficacia refleja, es decir, estamos ante una prueba distinta y
1 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las Preubas Ilicitas: Fundamento y alcance de la regla de
exclusin. En ponencia del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa. Hunuco,
2005. p.37.

sin conexin (causal o jurdica) con la inicial prueba prohibida. Por lo tanto, esta
no es una excepcin, sino que es una situacin que se deriva de la propia
lgica de prohibicin de la prueba prohibida, pues si no existe nexo causal no
existe prueba derivada que sea considerada como un fruto del rbol
envenenado.

a. Prueba ilcita para terceros

Se da en el caso Janes vs. EE.UU., donde el Tribunal se pronunci en el

sentido de que: "solo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro
ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento,
tiene legitimacin para cuestionar el mismo".
En el caso de esta excepcin hay que diferenciar dos supuestos: i) si es que al
momento de originarse la fuente de prueba viol un derecho fundamental, y, ii)
si la fuente de prueba se origin durante un proceso.
En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particulares, que
actan sin intencin de constituir prueba o no lo hacen de forma jurdica (una
grabacin de dos congresistas coludindose por ejemplo). Esto hace imposible
aplicarles las reglas de la prueba prohibida ya que no hablamos de medios de
prueba sino de fuentes de prueba que preexisten al proceso. En este caso s se
puede usar la prueba, por constituir un caso que queda fuera de la lgica de la
prueba prohibida.
En similar sentido Asencio Mellado 2 seala (en el caso de los "vladivideos"):
"Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones hechas, pues las
grabaciones no son hechas por el Estado en el transcurso de una
investigacin, sino son actos que realizaron personas privadas antes del inicio
del proceso y por tanto son actos extraprocesales, estas grabaciones son
2 ASENCIO MELLADO Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las
grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes
de noviembre de 2000.

fuentes de prueba generadas de forma absolutamente privada y no sujetas a

condicin o requisito procesal alguno, ni por el momento de su realizacin
(fuera del proceso) ni por su finalidad (estas grabaciones no fueron realizadas
para producir efectos en el presente proceso), exigir que las realidades o
instrumentos privados, nacidos fuera del proceso vengan acompaados de los
requisitos que la ley impone a los actos estrictamente procesales, supondra
una consecuencia absolutamente disparatada, ya que habra que desechar
todo tipo de documentos que por su naturaleza se crean al margen del
proceso".
En el segundo caso, si la fuente de prueba se origin o se descubri durante un
proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigacin) no puede ser usada
en ese ni en otro proceso, pues la violacin del derecho fundamental hace
inutilizable ese medio de prueba.

2. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en
primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria; sin embargo, no
proceder la anulacin de la sentencia por esa causa cuando el defecto sea
considerado irrelevante por el tribunal de apelacin para el resultado final del
caso.
En estos casos, la prueba prohibida o la refleja existe, pues hay una relacin
causal entre ellas. Recurdese que por el principio de comunidad de las
pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma individual, sino en su
conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prueba contaminado, el
razonamiento del juez tambin estar contaminado pues ya ha estado en
contacto con este medio probatorio. Por ello, lo que corresponde es eliminar la
prueba prohibida en la primera oportunidad: en su admisin al proceso. Como
vemos este error inocuo s es una excepcin pues la prueba prohibida s existe
y si bien se dice que no influye en el resultado del proceso, esto solo encubre
su utilizacin.

Como refiere Neyra Flores3, esta excepcin ha sido recogida por la

jurisprudencia peruana:
a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC4 donde se seala que: "Se ha acreditado
fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en
cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la
documentacin que el accionante impugna obtenida con violacin de
derechos fundamentales, segn el demandante".
b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. N 1120015 se pronuncia en el sentido que: "Tanto en la fecha, circunstancias
y secuencias en que se ha desarrollado segn se ha expuesto en los
precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio
indiciarlo, confirmado por las dems declaraciones y testimoniales ya
referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a la
conviccin de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga,
respecto a que ha quedado probada la comisin de los delitos materia
de acusacin, as como la responsabilidad penal del encausado,
Resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y
modo de obtencin de esta prueba".

3. Conexin de antijuridicidad
Nace en Espaa con la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 81/1998.
En este caso se seal que no bastaba con la relacin natural entre la prueba
inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas
exista una "conexin de antijuridicidad" 6.

3 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigacin Oral.
Editorial Idemsa, Julio 2010, p.677.
4 STC Exp.N02053-2003-HC/TC, Fj.3
5 NEYRA FLORES, Jos Antonio, Ibidem, p.678.
6 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen II, Grijley, Lima, 2003,
p.892.

Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol prohibido, la

conexin de antijuridicidad seria como una "puerta" que en el caso concreto
decide admitir o no la prueba producida con lesin de derechos fundamentales.
Por ello, en esta teora, lo importante es el juicio de antijuridicidad, es decir,
cundo existe la conexin de antijuridicidad entre la prueba originaria y la
derivada.
La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la valoracin
de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnerado el
derecho a un proceso con todas las garantas para, en segundo lugar y en
consecuencia, decidir si la presuncin de inocencia ha sido o no quebrantada.
Entonces para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o
no hemos de analizar, en primer trmino, la ndole y caractersticas de la
vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la
prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un
punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba
obtenida por derivacin de aquella; pero; tambin debemos considerar, desde
una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades
esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las
comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo
si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la
prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de
tutela

de

este

cabr

entender

que

su

efectiva

apreciacin

es

constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los

aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.
Entonces la jurisprudencia espaola seala que se debe tener en cuenta dos
factores:
En primer lugar, la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho en la
prueba originaria y su resultado transmiten su inconstitucionalidad a la prueba

derivada. Qu debemos entender de esto?, que si es o no grave la violacin

al derecho fundamental? Y dependiendo de esto vamos a ver si esta
gravedad puede ser de tal entidad que puede traspasar sus efectos a la prueba
derivada? Definitivamente una posicin as no puede ser sostenida en un
Estado Democrtico Social de Derecho, donde lo que se busca proteger son
los derechos fundamentales y no ver cul de ellos es ms o menos importante.
El segundo criterio refiere a las necesidades esenciales de tutela que la
realidad y efectividad del Derecho exige, es decir, ac vemos que tan
importante es el derecho fundamental, por lo cual le es aplicable el comentario
arriba esbozado.
Tambin sealan que esta teora pretende aplicarse tal como se aplica la
imputacin objetiva en el Derecho Penal ("la conexin de antijuridicidad en el
proceso penal") lo que tambin es absurdo. Pues de un lado no existe an un
consenso sobre de la teora de la imputacin objetiva (los finalistas la rechazan
y hay tantas teoras como autores) y, adems debe tenerse en cuenta que la
teora de la imputacin objetiva est pensada para resolver los casos de cursos
causales donde no se poda justificar la atipicidad de la conducta, a pesar de
ser solo un suceso natural sin significado social. En la teora de la conexin de
antijuridicidad tambin se busca reemplazar el nexo causal por uno valorativo
(si es que se logra ya identificar cul es este), pero el fin es distinto: la
imputacin objetiva busca crear mayores espacios de libertad, mientras que la
conexin de antijuridicidad busca no respetar los derechos fundamentales
(menos espacios de libertad).

4. Ponderacin de intereses
Nace en EE.UU. con el balancing test, cuya regla es la siguiente: si
ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se lograr el
efecto disuasorio, entonces no tendr sentido excluir la prueba prohibida. Esto
se explica por qu ese sistema asume que la fundamentacin de la exclusin
de material probatorio est en el efecto que su exclusin puede tener en el

comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberan actuar

respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de
prueba7.
En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin (la
posicin preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de
intereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se veran
afectados. Por ello, es que en esta se aplica el principio de proporcionalidad',
con base en el cual se debera preferir el sacrificio del bien jurdico de menor
vala para salvaguardar el de mayor valor.
Para Hurtado Pozo8 la discusin se da entre el derecho fundamental y el
inters de la sociedad en perseguir el delito.
Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la prueba
originaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatales.
Recientemente tenemos la sentencia recada en el Recurso de Nulidad
N4826-20059 (caso "El Polo") donde se seala:
"(...) que de autos aparece que miembros de la Dircote venan efectuando un
sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya
Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el
objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que
los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial 'El
Polo', contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio
Pblico y por la urgencia del caso, en funcin de los signos evidentes o
percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin del seguimiento
efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron
atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de
7 NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ibidem. p.680.
8 Ibidem, p.680.
9 Idem, p.680.

10

captura (por delito de traicin a la patria) fue aprendida; que en el registro

domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza
Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un
costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de
sabotaje o estragos; que si se asume la concepcin o 'teora de la ponderacin
de los intereses en conflicto', es de puntualizar como sustento inicial de esa
lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un
elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un
allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibicin de
valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la
generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es
de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento
incurrida -en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la
esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad
no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses
de una efectiva persecucin penal -que no merme la confianza ciudadana en el
proceso penal y la propia justicia-, de suerte que en casos singularmente
graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente
de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la
vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor
entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin -su propia
dimensin como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las'
circunstancias que determinan su obtencin (...)".
Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la falta de criterios en
los cuales decir que un bien es ms protegible que otro, por ello se ha
desarrollado en Alemania y Europa la teora de la ponderacin que ms
adelante expondremos. Sin embargo, este test de ponderacin norteamericano
sin lmites ni reglas claras no es constitucional.

11

5. Excepcin de buena fe

Lo tenemos en el caso Len vs EE.UU. de 1984, donde un agente policial

realiza un registro con una autorizacin judicial que el Tribunal considera ilcita
por falta de motivacin. Por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia
argumentando que se realiz una accin objetivamente inconstitucional de
obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en la creencia que actuaba
dentro de la ley, obrando de buena fe.
Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se ana-liza no es la
conducta del agente de polica, de cara a su respeto o no al derecho, sino si su
actuacin que ha violado algn derecho fundamental, y que es la base de
nuestro sistema constitucional, por ello, esto es contrario a nuestro sistema
basado en el valor preferente que los derechos fundamentales tienen. Esta s
es una excepcin, pues de todas formas el nexo causal sigue vigente.

6. Destruccin de la mentira del imputado

En el caso Walder vs. EE.UU., se seal que "la acusacin puede aportar al
juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos
efectos de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...)
cuando de la disconformidad de la confesin con sus declaraciones anteriores
al juicio oral sea patente su intencin de cometer perjurio para eludir la accin
de la justicia10.
Esto constituye una excepcin ya que esta prueba no puede ser utilizada para
fundamentar una sentencia condenatoria, pero lo que s existe es el nexo de
causalidad entre la prueba original y la derivada. No es aplicable a nuestro
sistema porque el imputado no est obliga-do a declarar la verdad.

10 NEYRA FLORES, Jos Antonio, Ibidem p.681.

12

7. Teora del riesgo

En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenci "entre los actos de una persona que
se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones
deseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante
terceros en la errnea confianza que es-tos no revelaran su delito".
Para el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004, esta teora se justifica en el
riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra
hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este.
Reao Peschiera seala que las grabaciones o escuchas secretas debern
considerarse pruebas lcitas y vlidas, siempre que:
Reao Peschiera, seala que las grabaciones o escuchas secretas debern
considerarse pruebas lcitas y vlidas, siempre que:

Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversacin

tenga conocimiento de la grabacin.

El contenido utilizable de la conversacin no" pertenezca al mbito

privado o ntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea
delito lo grabado subrepticiamente).

8. Hallazgo inevitable

En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaracin del de-tenido
obtenida ilcitamente en la que se revel el lugar donde se encontraban los
restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran,
inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban
rastreando la zona en donde se encontraron.11

11 Ibidem, p.683.

13

En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido hallado. Lo

que realmente existi es una violacin del derecho fundamental. Por ello, no se
puede reemplazar a esta con una construccin hipottica y decir que no se
excluye la prueba derivada, pues la conexin causal sigue existiendo. En tal
sentido, esta tambin es una verdadera excepcin.

9. Nexo causal atenuado

Es una derivacin de la teora de la fuente independiente. Tiene su origen en el

caso Wong Su vs. EE.UU. en el que se produjo una detencin ilegal que llev a
la detencin de A quien acus a B de haberle vendido droga, a quien se
encontr droga y quien a su vez involucr a C, quien fue detenido como
consecuencia de la ilegalidad inicial. Varios das despus de haber salido en
libertad bajo fianza, se realiz una confesin voluntaria 12.
Se argumenta que la confesin, en este caso, es un acto independiente y
sanador que rompe la cadena con la lesin inicial. Desde otro punto de vista
seala Hairabedian que esta excepcin se aplica a violaciones constitucionales
que han tenido derivaciones en actos posteriores; pero la propagacin del vicio
se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediacin entre los ltimos
actos y el original que se obtuvo en forma ilegal'. De todas formas, el resultado
es el mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afectacin
original, siendo el proceso penal "saneado".
Al ser una excepcin nacida en EE.UU. su fundamento es la prevencin de
malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supuestos en los que la
correlacin entre la prueba directa y la refleja es tan complicada, sutil, que
difcilmente puede pensarse que en la actuacin ilcita de los agentes policiales
pudieran estos siquiera imaginar tal correlacin, por lo que el efecto disuasorio
carecera de sentido.

12 Ibidem, p.684.

14

Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuacin del vicio o de

ruptura del nexo causal entre la fuente ilcita del conocimiento de la evidencia y
la prueba derivada de aquella, la accin voluntaria de quien no participara en la
trasgresin como la confesin libre e independiente del imputado, o de un
testigo, el transcurso de un amplio lapso de tiempo entre la trasgresin y la
prueba derivada, o el hecho de que la irregularidad se haya dado bajo la
presencia o vigilancia de un juez.
Se debe tener en cuenta que para configurar esta excepcin (segn la doctrina
norteamericana) debe cumplirse dos requisitos:
a.

Para reconocer la excepcin probatoria, es necesario que la fiscala

demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta ilcita.

b.

El acto libre de intervencin de un acusado que declara a pesar de

comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de atenuacin.

Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al momento de
establecer los casos en los que puede aplicarse esta excepcin:
A. Secuencia de tiempo: Tiene que existir un prolongado lapso de tiempo
entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en ltimo trmino.
B. Circunstancias interferentes: Que la cantidad y naturaleza de los
factores lcitos que intervienen entre la ilicitud original y la ltima prueba,
pueden ser tenidos en cuenta para la procedencia de la limitacin a la
regla de exclusin por disipacin del tinte de ilegalidad.

C. Magnitud de la inconducta funcional: Que el propsito y la intensidad

de la primera ilegalidad es relevante para tomar en cuenta la "dosis de
veneno" que puede transmitir a la evidencia subsecuente. Ello est
medido en funcin de la utilidad de la exclusin para disuadir la mala
conducta policial.

15

D. Eleccin voluntaria: Que se da cuando la cadena de hechos involucra

una decisin voluntaria de alguno de cooperar con la investigacin,
generalmente en casos de arrestos incorrectos.
Pero tambin debe considerarse que esta clase de fundamentacin es posible
solo en EE.UU. donde la prueba ilcita se basa en el efecto preventivo de cara
a las actuaciones policiales, lo que no se da en nuestro sistema procesal, pues
para nosotros si no se hubiera dado la inicial afectacin al derecho
fundamental, tampoco se hubiera conseguido la ltima prueba. Por lo cual, si
an existe nexo causal esta prueba sigue siendo ilcita.
Sin embargo, en Argentina tenemos que su Corte Suprema la ha usado
sealando que: "La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio
obtenido por vas ilegtimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores
que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica". As
en el caso "Rayford" se ha diferenciado dos casos: prueba material y
testimonios dotados de voluntad autnoma. En el caso de la primera, dada su
inmutabilidad, si fue obtenida ilcitamente pierde su valor de una vez y para
siempre, en cambio, en el caso de los testimonios, como la prueba proviene
directamente de los dichos de una persona, por tener esta voluntad autnoma,
admiten mayores posibilidades de atenuacin a la regla de exclusin.
De todas formas, siguiendo la posicin preferente de los derechos
fundamentales en nuestro ordenamiento, debemos tener presente en este caso
cuan determinante fue la obtencin de la prueba con violacin de derechos
fundamentales para que este acto sanador apareciera (por ejemplo, en el caso
que la polica le haya dicho al imputado que su confesin tendra como
consecuencia una pena menor).

16

En estos casos la prueba refleja se tendra que excluir por existir an el

nexocausal, pues por ms debilitada que se considere la causalidad en
mencin, es innegable que nos encontramos frente a una prueba derivada de
una fuente ilcita'. Pero si no lo determin, estaramos ante un caso de fuente
independiente, por lo cual no habra mayor problema.
En ese sentido, seala Guerrero Peralta que la admisin de evidencia
maculada por la va de la atenuacin de los vnculos entre acto ilegal y
descubrimiento

probatorio,

presenta

los

mismos

problemas

que

el

descubrimiento inevitable, esto es, permite la condena de los ciudadanos con

evidencias colectadas ilegtimamente bien por el lapso del tiempo, los actos
voluntarios de declaracin de testigos, las buenas intenciones de la fiscala en
la investigacin penal o l simple azar.

10. Prueba prohibida a favor del reo

Para Pellegrini Grinover se trata de la aplicacin del principio de
proporcionalidad

en

la

ptica

del

derecho

de

defensa,

tambin

constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal

basado ntegramente en el principio pro reo. As, en la jurisprudencia y en la
doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba
subrepticiamente su conversacin con un tercero para demostrar su propia
inocencia.
En este caso, desde la lgica de proteccin de derechos fundamentales, una
garanta establecida para el procesado como es la inadmisin de prueba con
violacin de derechos fundamentales, no puede perjudicar al procesado si l
desea hacer uso de ella para demostrar su inocencia, pues eso sera ms
perjudicial para l. El ordenamiento jurdico no puede tolerar esto. Por ello, el
apartado 3 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de
2004 seala: "La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio".

17

II.

EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En EE.UU., a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. EE.UU. inici la

decadencia de la exclusionary rule, pues se la tom como una regla que
buscaba disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent
effecfs. Esto es, se la empez a considerar ya no como una garanta de los
derechos fundamentales, sino ms bien a evitar conductas inconstitucionales
de los agentes de polica. De all que la aplicacin de este precedente se da en
el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales no
puede ser disuadida, el deterrent effects no producira efectos y la prueba
obtenida con violacin de los derechos constitucionales no tendra que ser
excluida.
Por ello hay una serie de excepciones a la teora del rbol prohibido. Pero esto
en nuestro pas no es constitucional, pues en el sistema eurocontinental el
fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de la norteamericana, es
constitucional y se basa en el lugar preferente de los derechos fundamentales.
Pues como dice Daz Cabiale y Martn Morales: "No es posible la existencia de
una garanta constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja,
porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando
derechos fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condicin de inviolables, con lo que se pretende otorgar el mximo de
proteccin a los derechos fundamentales.
Entonces, en nuestro ordenamiento jurdico no se puede violar tan fcilmente
las garantas constitucionales, sino solo las que constituyan una verdadera
desconexin causal (que en sentido estricto no son excepciones, sino casos
que estn fuera de la lgica de prohibicin) como la teora de fuente
independiente o la teora del riesgo. En ese sentido la teora de la conexin de

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la antijuridicidad no es tampoco una excepcin, sino un intento por justificar las

excepciones al rbol prohibido, pero sin mayor sustento.
En ese sentido, se admite la afectacin (no violacin) de los derechos
fundamentales en el caso de las excepciones en el momento de la bsqueda
de fuentes de prueba, solo si estn regulados en la ley y se han actuado de
acuerdo a lo establecido por el juez. Para su admisin es necesario que se
realice un juicio de proporcionalidad. Como consecuencia de ello, el efecto
reflejo de la prueba prohibida nunca debe aceptarse cuando se ha violado un
derecho

fundamental,

pues

entonces

solo

cabra

hacer

el

test

de

proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho

fundamental o no, o se puede recurrir a una saludable prctica procesal
consistente en diferenciar entre medio y fuente de prueba (como Asencio
Mellado lo hace en el prlogo de su libro "prueba prohibida y la prueba preconstituida"), que descubre como alguna llamadas excepciones no son tales,
sino solo aplicacin de instituciones ya reconocidas por el proceso penal.
Por ello, cuando se ve que se ha afectado un derecho es necesario hacer un
test de proporcionalidad, pues la violacin de derechos fundamentales no se
puede admitir. Pero antes hay que verificar si efectivamente esto ha sucedido,
lo cual puede lograrse gracias al principio de proporcionalidad que establece
criterios claros y definidos para lograr este objetivo.
En ese sentido, la vulneracin de los derechos fundamentales no puede
hacerse a cualquier precio. El discurso poltico de garanta versas eficacia debe
ser superado en aras de la mejor proteccin de los intereses en conflicto,
dndose prevalencia al inters descuidadamente tutelado. Este anlisis debe
ser caso por caso, porque en momentos en los que la criminalidad avanza a
pasos agigantados y se fortalece con la tecnologa, el Estado debe crear
mecanismos de control y aseguramiento que permitan ejercitar la ponderacin,
llegando a una correcta sancin.

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En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de proporcionalidad es

una limitacin a la afectacin de derechos fundamentales, lo que puede verse
desde dos perspectivas:
1.

Limita la afectacin del derecho fundamental para que solo sea

restringido lo mnimo posible, es decir, lo adecuado.

2.

Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para

lograr los fines que se busca con tal limitacin.

As el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00010-2002- AI/TC ha
sealado que el principio de proporcionalidad es un principio general del
derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en
cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este
se halla previsto en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin Poltica.
En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar
cualquier

acto

restrictivo

de

un

atributo

subjetivo

de

la

persona,

independientemente de que aquel se haya declarado o no.

El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por cumplido:
a. Juicio de adecuacin
En primer lugar, corresponde realizar un anlisis desde el punto de vista de la
adecuacin de la medida adoptada. Este principio implica que toda injerencia
en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para
fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone la
legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine
para su consecucin.

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A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms

ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente
reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser
conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y
previsible) y contar con un fin legtimo.
b. Juicio de necesidad
Un principio de este tipo significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y
adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor
restriccin para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para
ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podra haber
utilizado y escoger la ms benigna para el ejercicio del derecho fundamental,
en tanto que la finalidad que sostiene este principio es realizar el mnimo de
intervencin en el derecho fundamental. Importa la ausencia de una solucin
ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a
travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor.
c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una
injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin
del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado
de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o
grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin
del derecho fundamental, al representar una valoracin ponderativa de
intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias
relevantes para el caso.

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CONCLUSIONES
1.

La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la "prueba"

produce la prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Esto

tiene como consecuencia la inutilizacin de esta prueba prohibida lo que se
extiende a las dems evidencias que deriven de ella. En cambio al violar una
norma que no protege ningn derecho fundamental, no se produce aquella
inutilizabilidad, sino una nulidad del acto procesal que no afecta a los actos que
se deriven de ella.
2.

La vulneracin de los derechos fundamentales no puede hacerse a

cualquier precio, el discurso poltico de garanta versus eficacia debe ser

superado en aras de la mejor proteccin de los intereses en conflicto, dndose
prevalencia al inters descuidadamente tutelado.
3.

El efecto reflejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando se ha

violado un derecho fundamental, entonces solo cabra hacer el test de

proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho
fundamental o no.

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