57 CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS

PROVA SUBJETIVA
GRUPO TEMTICO 1 DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
ESPELHO DE RESPOSTAS

Questo 1 (valor: 1,0 ponto)

Teoria da Ao Significativa. Disserte.
ESPELHO
Seguindo os pensamentos de Wittgenstein (filosofia da linguagem) e
Habermas (teoria da ao comunicativa), Vives Antn formulou o conceito
significativo de ao (identificando-a com o 'sentido de um substrato normativo' 1),
que apresenta uma nova interpretao conceitual e aponta na direo de um
novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante.
Conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt 2, essa concepo tem a
pretenso de traar uma nova perspectiva dos conceitos e significados bsicos do
Direito Penal. Essa proposta de sistema penal repousa nos princpios do liberalismo
poltico e tem como pilares dois conceitos essenciais: ao e norma3, unidos em
sua construo pela ideia fundamental de 'liberdade de ao' [a liberdade de ao
qual refere Vives simplesmente aquela que permite identificar a ao como obra
pessoal e no do acaso4]. O conceito significativo de ao, na tica de seus
ardorosos defensores como Vives Antn, Zugalda Espinar e Paulo Csar Busato,
identifica-se melhor com um moderno Direito Penal, respondendo aos anseios de
uma nova dogmtica e respeitando os direitos e garantias fundamentais do ser
1 BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal e ao significativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 152.
2 Tratado de Direito Penal parte geral. Vol. I. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 295-296.
3 [...] Vives, inicia assinalando que considera a ao e a norma os dois conceitos fundamentais do Direito penal. A ideia de
Vives estruturar a ao e a norma dentro de uma proposta de significado. Vives parte da concepo fundamental de que a
ao no pode ser um fato especfico e nem tampouco ser definida como o substrato da imputao jurdico-penal, mas sim
representa 'um processo simblico regido por normas' que vem a traduzir 'o significado social da conduta'. Assim, para Vives o
conceito de aes o seguinte: 'interpretaes que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos grupos de
regras sociais' e, portanto, elas devero representar, em termos de estrutura do delito, j no o substrato de um sentido, mas o
sentido de um substrato. Com isso, Vives logra diferenciar entre aes que so dotadas de sentidos ou significados e
comportam interpretaes e fatos que no tm sentido e comportam to somente descries. [] Ou seja, o
reconhecimento da ao deriva da expresso de sentido que uma ao possui. A expresso de sentido, contudo, no deriva
das intenes que os sujeitos que atuam pretendam expressar, mas do 'significado que socialmente se atribua ao que fazem'.
Assim, no o fim mas o significado que determina a classe de aes, logo, no algo em termos ontolgicos, mas
normativos. (BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p. 253/254).
4 BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p. 256.
Ainda sobre a liberdade de ao, com esteio em Vives Antn, disserta BUSATO: Resulta que para Vives, a ideia de liberdade
de ao que, situada na culpabilidade, provocou um intenso debate entre o determinismo e o livre-arbtrio, a nada conduz.
Assim, prope algo completamente distinto: que a liberdade de ao no fundamenta a culpabilidade, mas a ao. A
liberdade de ao h de ser o pressuposto da imagem de mundo que d sentido prpria ao (Op. cit., p. 256).

humano. [] Na verdade, parece-nos que est surgindo 5 uma nova e

promissora teoria da ao que, certamente, revolucionar toda a teoria geral
do delito, a exemplo do que ocorreu, a seu tempo, com o finalismo de Welzel.
Vives Antn questiona o entendimento da ao no direito penal
como consequncia da concepo cartesiana. Segundo esse pensar, a ao era
entendida como um fato composto de um aspecto fsico (movimento corporal) e de
uma aspecto mental (a vontade). Em razo da contribuio da mente era possvel
distinguir ontologicamente os fatos humanos dos fatos naturais e dos fatos dos
animais. No entanto, a evoluo da filosofia da ao admite o abandono de
concepes ontolgicas e uma mudana na concepo da ao. Renuncia-se a um
conceito ontolgico, como algo que ocorre, que as pessoas fazem e que constitui
o substrato do valorado pelas normas. Por conseguinte, para que se possa avaliar
se existe ao no necessrio o socorro de parmetros psicofsicos, mediante o
recurso da experincia.6
A ao deve ser entendida de forma diferente, no como o que as
pessoas fazem, mas como o significado do que fazem, isto , como um sentido.
Todas as aes no so meros acontecimentos, mas tm um sentido (significado),
e, por isso, no basta descrev-las, necessrio entend-las, ou seja, interpret-las.
Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis fsicas, qumicas,
biolgicas ou matemticas, as aes humanas ho de ser interpretadas segundo as
regras ou normas. No ponto, ilustrativa a explicao de BUSATO 7:
As aes no sendo meros acontecimentos, exigem interpretao.
Vale dizer, no basta mais que as aes sejam meramente descritas, seno que
necessrio que elas sejam interpretadas e compreendidas. Enquanto os meros fatos
da vida podem ser explicados por regras imutveis como as leis da fsica, da
qumica ou da biologia conquanto ainda nessas cincias o componente da
indeterminao j foi identificado , as aes humanas tm a caracterstica
diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e
interpretadas conforme regras ou normas. Por exemplo, no se pode afirmar que um
tapa no rosto seja uma leso corporal, uma injria, um comportamento rude ou at
mesmo um ato reflexo sem uma anlise das circunstncias em que ocorre, para
verificao de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, at mesmo
para a definio de se pode mesmo ser considerado um tapa. [] Assim, as aes
so configuradas de acordo com seu significado social, pelo contexto em que se
produzem.
De acordo com estes pressupostos, no existe um conceito
universal e ontolgico de ao. No h um modelo matemtico, nem uma frmula
lgica que nos permita oferecer um conceito de ao humana vlido para todas as
diferentes espcies de aes que o ser humano pode realizar. E mais que isso,
conforme BITENCOURT, as aes no existem antes das normas (regras) que as
definem. Fala-se da ao de furtar porque existe antes uma norma que define essa
ao. Sintetizando, a ao, cada ao, possui um significado determinado, certas
5 Na opinio de Carlos Martnez-Bujn Prez, catedrtico de Direito Penal da Universidade de La Corun, Espanha, trata-se
do nascimento do grande sistema penal do sculo XXI (BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p.
252).
6 BITENCOURT. Op. cit., p. 296.
7 Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p. 274-275.

prticas sociais (regras ou normas) que identificam um comportamento humano

perante outros.8
Dessa forma, o primeiro aspecto a considerar a identificao com
algum tipo de ao9 (representativo de uma pretenso de relevncia), que
determina por sua vez a aparncia de ao. Esse o ponto de partida para definir
se podemos dizer que existe uma ao; e, em segundo lugar, decidir se estamos
diante de uma ao daquelas definidas na norma correspondente (subtrair, lesionar,
ofender etc.), o que somente poder ser levado a cabo em funo do contexto em
que elas se desenvolvem, isto , com base em uma valorao da ao global,
integrada pelos aspectos causais, finais, e pelo contexto intersubjetivo em que
aquela se desenvolve, outorgando-lhe um especfico sentido social e jurdico. Ao
tipo de ao pertencem todos os pressupostos da ao que cumpram uma funo
definidora da espcie de ao de que se trate. 10
Noutro giro, BITENCOURT11 assevera que o conceito de ao
vinha sofrendo nos anos setenta do sculo XX um questionamento
constante12. No se atribui, no ltimo quarto desse sculo, conduta um papel
fundamental na teoria do delito, nem se lhe exige o desempenho de vrias funes
conceituais, tampouco se pretende construir um conceito geral anterior (pr-jurdico)
e imutvel de conduta (como, por exemplo, os conceitos clssicos de ao: causal,
final e social de ao). Todos esses esforos hoje no so considerados vlidos.
Parte-se, portanto, da considerao de que a conduta uma condio decisiva, mas
no nos interessam as condutas em geral, nem discutir se houve ou no uma
conduta, mas nos importa to somente se a conduta in concreto que examinamos foi
realizada com as caractersticas exigidas na lei penal. Em outros termos, estril a
discusso sobre um conceito geral de ao vlido para todas as possveis formas de
ao humana, porque, em realidade, interessa-nos somente se o ru agiu (atuou) na
forma descrita na lei penal.
Por tudo isso, atualmente o conceito de ao resume-se na ideia
de conduta tpica, isto , no h um conceito geral de ao, mas tantos
conceitos de ao como espcies de condutas relevantes (tpicas) para o
Direito Penal, segundo as diversas caractersticas com as que so descritas
normativamente. Isso quer dizer que no existem aes prvias s normas, de
modo que se possa dizer que exista a ao de matar, se previamente no existir
uma norma que defina matar como conduta relevante para o Direito Penal. Assim,
8 Op. cit., p. 297.
9 O tipo de ao

representa uma pretenso de relevncia que pretende a identificao da situao concreta relevante
para o direito penal (BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p. 268).
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 297.
11 Op. cit., p. 297.
12 O que levou BUSATO a dissertar sobre o esgotamento do finalismo, nos seguintes termos: O finalismo, porm, aps
viver seu auge desde o ps-guerra at o incio dos anos 70, certamente esgotou sua capacidade de gerao de propostas para
a evoluo da teoria do delito. Isso aparece claramente quando se observam os trabalhos dos mais modernos e atualizados
autores que defendem perspectivas estritamente finalistas, os quais j no se ocupam de propor avanos com relao ao
sistema e sim, principalmente, de criticar as constantes e crescentes oposies que surgem a sua teoria. [] A ideia de que o
sistema fechado de uma dogmtica formalista e classificatria era capaz de dar resposta mais justa aos problemas prticos,
mediante simples subsuno do fato norma, mostrou-se claramente insuficiente. Assim, paulatinamente, passou-se a exigir
do Direito Penal, enquanto manifestao mais grave do arcabouo jurdico, instrumento mais contundente de que dispe o
Estado para a realizao do controle social, uma preocupao maior com os seus efeitos. Em resumo, desses dois fatores
insuficiente resposta tcnica e superao da teoria de base derivou a necessidade de renovao do sistema de imputao,
tanto no que concerne definio, organizao, quanto no que refere ao contedo dos componentes do delito e
associao do contedo de cada um dos elementos que compem o sistema de imputao s funes que deve cumprir o
Direito penal. (Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2013, p. 232/236).

no existe a ao do 'xeque-mate' se antes no houver as regras do jogo do xadrez;

no existe a ao de impedimento (na linguagem futebolstica), sem que antes
exista uma norma regulamentar que defina o que impedimento. Concluindo,
primeiro so as normas (regras) que definem o que entendemos socialmente por
esta ou aquela ao. A partir da, segundo essas regras, podemos identificar que
matar constitui um homicdio, que subtrair coisa alheia mvel tipifica o crime de furto
ou que determinados comportamentos significam ou possuem um sentido jurdico,
social e cultural que chamamos crime de homicdio, de corrupo, de prevaricao
etc., ou, na linguagem desportiva, atacar o rei inimigo sem deixar-lhe sada 'xequemate' ou posicionar-se adiante dos zagueiros adversrios, antes do lanamento,
impedimento.
Resumindo, somente se pode perguntar se houve ao humana
relevante para o Direito Penal quando se puder relacion-la a determinado tipo penal
(homicdio, furto, corrupo). Somente se houver a reunio dos elementos exigidos
pela norma penal tipificadora teremos o significado jurdico do que denominamos
crime de homicdio, roubo, estelionato etc. Assim, pois, a concepo significativa
da ao, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientao,
sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio
das normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas,
e no prvio a elas; por isso mesmo que se fala em tipo de ao, em vez de
falar simplesmente em ao ou omisso ou at mesmo em ao tpica.13
Questo 2 (valor: 1,5 ponto)
No que tangencia ao tema Lavagem de Dinheiro, responda
fundamentadamente se h no ordenamento ptrio a reserva de autolavagem e
discorra sobre o tratamento jurdico da autolavagem (selflaundering) no Brasil sob
os prismas da legislao, da doutrina e dos precedentes dos Tribunais Superiores.
ESPELHO
* H pases (v. g.: Itlia e Frana) em que o autor da infrao
antecedente no pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro (selflaundering),
atendendo-se reserva contida no art. 6, item 2, e, da Conveno de Palermo
(se assim o exigirem os princpios fundamentais do direito interno de um estadoparte, poder estabelecer-se que as infraes enunciadas no pargrafo 1 do
presente artigo no sejam aplicveis s pessoas que tenham cometido a infrao
principal;). Por exclurem expressamente o autor do crime antecedente do mbito
da lavagem de dinheiro, diz-se que estes pases 14 fazem a reserva de
autolavagem.

13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 298.

14 Outros, como a Espanha (art. 301, 1) e Portugal (art. 368-A, 2) fazem referncia direta punio da autolavagem como
concurso de crimes. (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro na APn 470/MG. Revista dos Tribunais, vol. 933, jul.
2013, p. 383)

* Interpretando-se esse dispositivo, entende-se que deve estar

expresso na legislao interna o fato de no ser punvel o mesmo agente por ambos
os crimes.
* Na Itlia e na Frana, por exemplo, prenomina a estruturao tpica
da lavagem de capitais como a da receptao ou do favorecimento real, no se
admitindo que o autor da infrao antecedente seja tambm o autor da conduta de
reciclagem. Em outros termos, nessas legislaes a lavagem de capitais
considerada post factum impunvel.
* Por outro lado, no Brasil, no existe tal vedao legal, sendo este
um claro indicativo da possibilidade de responsabilizao criminal do autor do delitobase pelo crime de lavagem de capitais15. Em outros termos: no h a reserva de
autolavagem no Brasil.
* Fixada esta noo, calha acentuar como a doutrina e os tribunais
tm se posicionado sobre o tema (autolavagem):
* Primeira corrente doutrinria: no pode haver concurso material
entre a infrao antecedente e o branqueamento, assim como no ocorre concurso
material entre o delito antecedente e a receptao/favorecimento real praticados
pelo mesmo autor. Para Delmanto16, quele que condenado pelo delito
antecedente no se pode impor o dever jurdico de espontaneamente entregar ao
Estado, para ser confiscado, o produto ou o provento do crime pelo qual foi
apenado. contra a natureza das coisas, o bom senso e at mesmo a lgica punir o
delinquente por ter, ele mesmo, sem ofender outros bens juridicamente tutelados
[] ocultado ou dissimulado a origem do dinheiro proveniente do crime que praticou
e pelo qual j est sendo punido. A conduta posterior , portanto, atpica; a sua
punio, ademais, importaria em inadmissvel bis in idem. Para esse entendimento,
a lavagem funcionaria como mero exaurimento do delito precedente. Argumenta-se,
ainda, que a tese do concurso material fere de morte o princpio que veda a
autoincriminao (art. 5, LXIII, CR/88), haja vista que no se poderia exigir de uma
pessoa que delinquiu que se entregue polcia ou Justia.
* Segunda corrente doutrinria 17: preconiza que, ao contrrio do que
se d com a receptao e o favorecimento real, nada impede que o sujeito ativo da
infrao antecedente tambm responda pelo crime de lavagem de capitais
(selflaundering), pelos seguintes motivos 18: a) a legislao brasileira no veda
expressamente a punio da autolavagem, inexistindo a chamada reserva de
autolavagem prevista em outros pases; b) comparando-se a redao do art. 1 da
lei 9.613/98 com aquela do art. 349 do Cdigo Penal, nota-se que consta desse tipo
penal expressa exonerao do autor do ilcito antecedente, o que no acontece no
crime de lavagem de capitais; c) no se afigura possvel a aplicao do princpio da
consuno (incidente nas hipteses de ps-fato impunvel) em razo de o
branqueamento configurar leso autnoma a bem jurdico diverso daquele afetado
15 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislao Criminal Especial Comentada. Niteri: Impetus, 2013, p. 321.
16 Leis Penais Especiais Comentadas. Editora Renovar, 2006, p. 552-553.
17 Majoritria: Na doutrina brasileira tambm existe um claro posicionamento a favor da tipicidade da autolavagem sob
o argumento de que a autonomia material do crime de lavagem de capitais, em relao infrao penal que o antecede,
possibilita o concurso material de crimes, quando praticados pelo mesmo agente, sem que configure bis in idem.
(BITENCOURT, Cezar Roberto & MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Lavagem de Dinheiro segundo a legislao atual. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 21, vol. 102, maio-jun./2013, p. 180)
18 Colhidos na obra de Renato Brasileiro de Lima (Legislao Criminal Especial Comentada. Niteri: Impetus, 2013, p. 323325).

pela infrao antecedente; ser praticado contra sujeito passivo distinto e cometido
por meio de conduta no compreendida como consequncia natural e necessria da
primeira; d) no h ofensa ao brocardo nemo tenetur se detegere, haja vista que, em
virtude do princpio da convivncia das liberdades, no se permite que qualquer das
liberdades seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias,
do que se infere que o aludido brocardo no pode ser entendido em sentido
absoluto. Assim, da mesma forma que o autor de um homicdio tambm responde
por fraude processual (art. 347, CP), caso venha a inovar artificiosamente o estado
do lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito em
processo penal, o autor da infrao antecedente tambm dever responder por
lavagem de capitais se, aps o exaurimento do delito-base, empreender nova
conduta delituosa visando ocultao dos bens, direitos e valores obtidos
ilicitamente. No se pode admitir que o direito de no produzir prova contra si
mesmo possa atenuar a responsabilidade criminal do agente quanto a este novo
delito por ele praticado para ocultar o primeiro 19; e) Renato Brasileiro20 aponta, ainda,
outro argumento em reforo segunda corrente: levando-se em considerao que
um terceiro que no concorreu para a infrao antecedente pode, de alguma forma,
concorrer para a lavagem de dinheiro, que permanece sob a direo e controle do
autor da infrao-base, que, por possuir domnio do fato, seria considerado autor,
fosse vedada a punio da autolavagem, ter-se-ia, ento, uma situao em que
existiriam partcipes de um crime sem autor.21
* Exceo possibilidade de punio da autolavagem: nas
modalidades adquirir, receber e receber em garantia do art. 1, 1, II, da Lei
9.613/98, entende-se que, por uma questo lgica, o sujeito ativo do delito ser
necessariamente pessoa diversa daquela que praticou a infrao antecedente,
porquanto no se pode adquirir o que j seu, nem se receber algo a no ser que
essa coisa pertena a terceiro.22
* Precedentes do STF23 e do STJ: os Tribunais Superiores tm
admitido a punio do autor tanto pelo crime antecedente por ele praticado como
pela subsequente lavagem de dinheiro, em razo de que: a) no h falar em mero
exaurimento do delito-base; b) a lavagem de dinheiro configura crime autnomo; c)
no h bis in idem em razo de os bens jurdicos tutelados serem diversos (em
regra). As ementas abaixo ilustram esse entendimento:
[...]. IV. no sendo considerada a lavagem de capitais mero
exaurimento do crime de corrupo passiva, possvel que dois dos
acusados respondam por ambos os crimes, inclusive em aes
19 A propsito,

no julgamento do RE n 640.139, o STF concluiu que o princpio constitucional da ampla defesa e do nemo
tenetur se detegere no alcana aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar
maus antecedentes.
20 Op. cit. p. 323.
21 Pierpaolo Cruz Bottini (Lavagem de Dinheiro na APn 470/MG. Revista dos Tribunais, vol. 933, jul. 2013, p. 383) tambm
favorvel punio da autolavagem: E parece correta tal posio, porque o bem jurdico protegido pela norma de
branqueamento de capitais (administrao da Justia) , em regra, diferente daquele afetado pela infrao anterior, e a
distino material permite a punio em concurso material sem que exista o bis in idem. No crime de lavagem de dinheiro,
portanto, no incide a exonerao do autor do ilcito antecedente, como ocorre nos casos de favorecimento real (art. 349 do
CP).
22 Nesse sentido: Renato Brasileiro de Lima (Op. cit. p. 323) e Carla Verssimo de Carli (Lavagem de dinheiro: preveno e
controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011, p. 475).
23 A lei brasileira no veda expressamente a autolavagem. E o STF na APn 470/MG seguiu inmeros precedentes
j existentes na jurisprudncia ptria (inclusive do prprio rgo), interpretando tal silncio como autorizador da
dupla punio. (BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro na APn 470/MG. Revista dos Tribunais, vol. 933, jul. 2013, p.
383)

penais diversas, servindo, no presente caso, os indcios da

corrupo advindos da AP 477 como delito antecedente da lavagem.
V. o fato de um ou mais acusados estarem sendo processados por
lavegam em ao penal diversa, em curso perante o supremo
tribunal federal, no gera bis in idem, em face da provvel
diversidade de contas correntes e das importncias utilizadas na
consumao do suposto delito. [...]. (Inq 2471, Tribunal Pleno do
STF, rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe-043 publicado em 01-032012).
[...] A lavagem de dinheiro crime autnomo, no se constituindo
em mero exaurimento do crime antecedente. Assim, no h bis in
idem ou litispendncia entre os processos instaurados contra o
paciente no Brasil e na Alemanha. 4. Ordem denegada. (HC 92279,
2 Turma do STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe-177 publicado
em 19-09-2008).
[] VI. No h que falar em consuno entre o crime de evaso de
divisas e do de lavagem de capitais, mas em condutas autnomas,
caracterizadoras de lavagem de dinheiro. VII. A lavagem de dinheiro
pressupe a ocorrncia de delito anterior, sendo prprio do delito
que esteja consubstanciado em atos que garantam ou levem ao
proveito do resultado do crime anterior, mas recebam punio
autnoma. Conforme a opo do legislador brasileiro, pode o autor
do crime antecedente responder por lavagem de dinheiro, dada
diversidade dos bens jurdicos atingidos e autonomia deste delito.
VIII. Induvidosa, na presente hiptese, a existncia do crime de
evaso de divisas como crime antecedente. IX. Recurso desprovido.
(REsp 1234097/PR, 5 turma do STJ, rel. Min. Gilson Dipp, DJe
17/11/2011)
Questo 3 (valor: 1,0 ponto)
O que se entende por criptoimputao? Qual(ais) a(s) sua(s)
consequncia(s) para o processo penal? Como deve agir o Promotor de Justia a
fim de evit-la?
ESPELHO
Conceito: A doutrina denomina criptoimputao a imputao
contaminada por grave situao de deficincia na narrao do fato imputado,
quando no contm os elementos mnimos de sua identificao como crime, como
s vezes ocorre com a simples aluso aos elementos do tipo penal abstrato. 24
Consequncias: a consequncia primeira da criptoimputao a
rejeio da denncia.25 Nesse sentido, Amrico Bed Jnior e Gustavo Senna
advertem que: Na hiptese de denncias genricas, sem que se aponte um fato
24 FERNANDES, Antonio Scarance. A reao defensiva imputao. So Paulo: RT, 2002, p. 184.
25 Art. 395, inciso I, CPP: A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;

especfico, e/ou nas quais ocorra o que a doutrina chama de criptoimputao que
acaba consagrando um modelo kafkiano de processo , deve o juiz no receber a
petio inicial.26
Se equivocadamente for recebida a denncia eivada pela
criptoimputao (quando a imputao no contm os elementos mnimos de sua
identificao como crime, como s vezes ocorre com a simples aluso aos
elementos do tipo penal abstrato), dever o juiz absolver sumariamente o ru com
esteio no art. 397, III, do CPP 27. No o fazendo, abre-se a possibilidade de
impetrao de habeas corpus (CPP, art. 647 c/c art. 648, VI28) em razo de faltar ao
processo elemento essencial29 configurador de nulidade (CPP, art. 564, IV 30).
Como deve agir o Promotor de Justia a fim de evitar a
criptoimputao: conforme o art. 41 do CPP 31. Em outros termos, deve o Promotor
de Justia descrever de modo preciso os elementos estruturais (essentialia delicti)
que compem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao ru, o nus
(que sobre ele no incide) de provar que inocente. Nesse sentido a
jurisprudncia32 pretoriana.
26 Princpios do Processo Penal entre o garantismo e a efetividade da sano. So Paulo: RT, 2009, p. 111-117.
27 Art. 397, III, CPP. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever

absolver
sumariamente o acusado quando verificar: [] III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime;
28 Art. 648, VI, CPP. A coao considerar-se- ilegal: [] VI - quando o processo for manifestamente nulo;
29 Para Renato Brasileiro de Lima, elementos essenciais so aqueles necessrios para identificar a conduta como fato
tpico; devem estar presentes na pea acusatria, j que a falta de um deles significa descrio de fato no criminoso, sendo
evidente o prejuzo defesa, que tem direito a ver o fato delituoso inteiramente exposto em todos os elementos que o
compem. Supondo, assim, a prtica de um crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor (Lei n 9.503/97, art.
302), se o Promotor de Justia se limitar a dizer que o acusado dirigia seu carro de maneira manifestamente imprudente, a
omisso alcanar um dos elementos essenciais para a configurao do crime imputado, j que o acusado no saber em que
teria consistido tal imprudncia. Tem-se, portanto, que a ausncia de um elemento essencial da pea acusatria causa
de nulidade absoluta, sendo presumido o prejuzo ampla defesa. (Curso de Processo Penal. Niteri: Impetus, 2013, p. 253254)
30 Art. 564, IV, CPP. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [] IV - por omisso de formalidade que constitua elemento
essencial do ato.
31 Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio,
o rol das testemunhas.
32 [] O sistema jurdico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialgica do processo penal acusatrio, hoje
impregnado, em sua estrutura formal, de carter essencialmente democrtico - impe, ao Ministrio Pblico, notadamente no
denominado "reato societario", a obrigao de expor, na denncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a
participao de cada acusado na suposta prtica delituosa. O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos
repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecuo estatal, no postulado essencial do
direito penal da culpa e no princpio constitucional do "due process of law" (com todos os consectrios que dele resultam) repudia as imputaes criminais genricas e no tolera, porque ineptas, as acusaes que no individualizam nem
especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuda ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB
INVESTIGAO PENAL TEM O DIREITO DE NO SER ACUSADA COM BASE EM DENNCIA INEPTA. A denncia deve
conter a exposio do fato delituoso, descrito em toda a sua essncia e narrado com todas as suas circunstncias
fundamentais. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador como exigncia derivada do postulado
constitucional que assegura, ao ru, o exerccio, em plenitude, do direito de defesa. Denncia que deixa de
estabelecer a necessria vinculao da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como
denncia inepta. Precedentes. AS ACUSAES PENAIS NO SE PRESUMEM PROVADAS: O NUS DA PROVA
INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete, ao ru,
demonstrar a sua inocncia. Cabe, ao contrrio, ao Ministrio Pblico, comprovar, de forma inequvoca, para alm de qualquer
dvida razovel, a culpabilidade do acusado. J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em
dado momento histrico do processo poltico brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor que caracteriza
os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n 88, de 20.12.37, art. 20, n 5).
Precedentes. Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditrio, torna-se indispensvel que o rgo da
acusao descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compem o tipo penal, sob
pena de se devolver, ilegitimamente, ao ru, o nus (que sobre ele no incide) de provar que inocente. Em matria de
responsabilidade penal, no se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judicirio, por simples
presuno ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do ru. Os princpios democrticos que informam o
sistema jurdico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que no haver culpa penal por presuno
nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC n 80.084/PE, 2 Turma do STF, Rel. Celso de Mello. Unnime, DJe
11.12.2012).

Questo 4 (valor: 1,0 ponto)

No que consiste a investigao criminal defensiva? aplicvel ao
sistema processual penal brasileiro? Justifique.
ESPELHO
Dever-se- abordar os seguintes tpicos:
a) investigao criminal
b) investigao realizada por particular
c) princpios da paridade de armas e da ampla defesa
d) investigao criminal defensiva e suas consequncias jurdicas
e) previso do instituto no anteprojeto do novo CPP
Trata-se da possibilidade de o imputado realizar diretamente a
investigao do crime, por meio de seu defensor, para reunir os elementos de
convico que lhe sejam favorveis. Intimamente relacionada aos princpios da
igualdade e da ampla defesa, a investigao defensiva representa, ainda, uma forma
de equilibrar o atual movimento de atribuir poderes investigatrios ao Ministrio
Pblico. Em outras palavras, o conjunto de atividades investigatrias
desenvolvidas pelo defensor em qualquer fase da persecuo penal, inclusive antes
do oferecimento da pea acusatria, o qual poder ser realizado com ou sem
assistncia de investigador particular, objetivando a colheita de elementos
informativos que possam ser utilizados para beneficiar o investigado em contraponto
investigao policial. Essa investigao pode ser realizada, porm o particular no
dotado de poderes coercitivos, tampouco lhe permitido violar direitos e garantias
fundamentais.
Registre-se que o projeto do novo Cdigo de Processo Penal
(Projeto de Lei n. 156/2009) prev, expressamente, o instituto da investigao
criminal defensiva que, mesmo sem estar ainda regulamentado, plenamente
possvel pelas razes acima expostas, bem como por ser um corolrio da garantia
constitucional da ampla defesa.
Vide com mais detalhes:
* Investigao criminal defensiva. Andr Augusto Mendes Machado, RT, 2010.
*Investigao

defensiva

no

processo

penal.

Diogo

Malan.

http://www.malanleaoadvs.com.br/artigos/investigacao_defensiva2.pdf

Questo 5 (valor: 1,0 ponto)

Existe vedao legal imposio das cautelares pessoais para os
crimes culposos? Justifique.

ESPELHO
Dever-se- abordar os seguintes tpicos:
a) As medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro
b) Aplicao aos delitos de natureza culposa
c) Princpio da proporcionalidade
d) Observaes especficas relativas a "priso preventiva"
Na esteira da doutrina de Eugenio Pacelli, no h vedaes, em
princpio, devendo apenas se ater a algumas particularidades inerentes a priso
preventiva. Ao menos em princpio, havendo consideraes especficas a serem
feitas no que tange ao cabimento da priso preventiva. E isso por uma razo muito
simples: que, nos crimes culposos, a possibilidade de efetiva aplicao de
restrio da liberdade ao final do processo muito rara. No se pode afirm-la
impossvel, mas improvvel, com certeza.
Por isso, e como para tais delitos (culposos) h vrias alternativas
pena privativa da liberdade (substituio, sursis, por exemplo), na maior parte deles
sendo inclusive cabvel, no mnimo, a suspenso condicional do processo, melhor se
evitar tambm as cautelares diversas da priso, cujo descumprimento, injustificado,
certo, poder autorizar o manejo da priso preventiva subsidiria.
Diante disso, de se dizer que no restam dvidas quanto
existncia de possveis excees, a justificar tratamento mais rigoroso em relao s
infraes penais culposas, como ocorre, por exemplo, em delitos de trnsito, com ou
sem embriaguez, mas com comprovada reiterao de comportamento imprudente.
[EUGENIO PACELLI e DOMINGOS BARROSO DA COSTA. Priso preventiva e
liberdade provisria. A reforma da Lei 12.403/11. Atlas, 2013, p. 61 e ss.]
A seu turno, Andrey Borges de Mendona (Priso e outras medidas
cautelares pessoais. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 237) ensina que a regra que os
crimes culposos se sujeitaro aplicao de sanes restritivas de direito ao final do
processo, razo pela qual deve ser reservada [a priso preventiva], segundo o art.
313, inc. I, aos crimes dolosos. No entanto, adverte o mestre que,
excepcionalmente, ser possvel a decretao da priso preventiva em crimes
culposos na hiptese do art. 313, pargrafo nico [], e explica que:
[...] em situaes excepcionais relativas falta de identidade, o
legislador permite a priso preventiva em crime culposo, com o intuito de
permitir a identificao do agente. Realmente, neste caso, a priso pode se mostrar
imprescindvel para a aplicao da lei penal, pois se a pessoa se recusa a fornecer
qualquer elemento de identificao, seja em crime doloso ou culposo, poder se
mostrar invivel o esclarecimento dos fatos e a prpria existncia de um processo.
De qualquer sorte, caso se decrete a priso preventiva, excepcionalmente no caso
de crime culposo, o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a
identificao.
O pargrafo nico se aplica quando houver dvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la. Imagine-se a situao em que a pessoa suspeita da prtica de um
crime moradora de rua ou reside sob uma ponte. Neste caso, se a pessoa se

recusar a se identificar perante a autoridade policial, poder restar prejudicada a

prpria aplicao da lei penal. Se no se sabe o nome ou sequer a qualificao civil,
ficar praticamente invivel o processo e a aplicao da lei penal. []
Destaque-se, por fim, que a priso preventiva somente dever ser
decretada no art. 313, pargrafo nico, se no houver medida menos gravosa
que possa atingir a finalidade, em ateno ao princpio da proporcionalidadenecessidade. Assim, se a conduo coercitiva for suficiente para identificar o ru ou
para fins de reconhecimento pessoal, desnecessria a priso. (Op. cit. p. 250-251).
Questo 6 (valor: 1,5 ponto)
De acordo com a doutrina pertinente ao assunto, o que pode ser
denominado

discurso

de

resistncia

tutela

penal

de

bens

jurdicos

supraindividuais? Qual o objetivo desse tipo de discurso? Quais so e em que

consistem as tcnicas ou estratgias para a realizao deste tipo de discurso? Cite,
ao menos, trs exemplos de emprego dessas tcnicas ou estratgias.
ESPELHO
Consiste este discurso no fortalecimento do Direito Penal enquanto
instrumento voltado, apenas, para a proteo de bens jurdicos de cunho
patrimonialista e individualista (viso restritamente iluminista), afastando-o da defesa
de bens jurdicos de relevante interesse social (bens jurdicos supraindividuais).
Esse discurso de resistncia busca o enfraquecimento do Direito Penal na luta
contra a criminalidade de poder. A identificao do discurso de resistncia e a
discusso do modelo que ainda vigora evidenciaro a necessidade de mudana
paradigmtica, a fim de que o Direito Penal se volte para proteo dos bens jurdicos
dotados de alta relevncia social, geralmente atacados pela criminalidade de poder.
As tcnicas ou estratgias para a realizao deste discurso so as seguintes: a)
tcnicas de neutralizao: de acordo com Antnio Garca-Pablos de Molina, so
estratgias dirigidas a ocultar, dissimular ou justificar, de forma sutil e sofisticada, os
comportamentos delitivos, por meio da manipulao da imagem ou linguagem (ex.:
Caso Jos Genono: de corrupto a mrtir); b) insuficincia (ou inadequao) de
legislao material ou processual: movimento legislativo, manifestado na edio de
leis que convergem para a impunidade na criminalidade de poder (ex.: pagamento
de tributo nos crimes tributrios, penas brandas para crimes envolvendo o poder crimes ambientais, corrupo, etc. - , tentativa de impedir o MP de investigar, etc.); e
c) falta de vontade dos poderes pblicos para prevenir, controlar e apenar tais
prticas delitivas: a interpretao liberal, calcada no impacto que a resposta penal
ter sobre a criminalidade de poder, faz com que os instrumentos do Direito Penal
no alcancem esse tipo de criminalidade. No raras vezes, a possvel atuao do
Direito Penal na criminalidade de poder acarreta prejuzos econmicos etc, o que faz
com que os operadores se intimidem. Alm disso, so tidas como por demais
invasivas, apesar de necessrias, as tcnicas de investigao, dada a peculiaridade
e complexidade dos crimes, e no raras vezes essas providncias so indeferidas

pelos tribunais. Tambm, os crimes negociais (crimes de poder) so tidos como

menos graves que a criminalidade violenta.

Questo 7 (valor: 3,0 pontos)

ESPELHO
No dia 24 de maro de 2008, o diretor da penitenciria de segurana
mxima Rio das Pedras, situada na comarca de Promessa V/GO, Pilantrino
Obtuso, facilitou a entrada de aparelho de telefone celular no mencionado
estabelecimento penal33, para beneficiar o preso Obscuro Anacleto, que ali cumpria
pena em regime fechado. Para tanto, Obscuro prometeu a Pilantrino que o grupo
criminoso a que pertencia o primeiro prestaria segurana privada integral famlia
do segundo, pois Pilantrino residia em bairro com alto ndice de criminalidade
violenta34. Fazendo uso incessante desse aparelho de telefone celular, Obscuro
Anacleto reatou contato com outras duas pessoas, Pavo e Pavozinho, este ltimo
menor de dezoito anos de idade 35, com as quais, antes de ser preso, Obscuro
praticava crimes de roubo, e, eventualmente, latrocnio, em condomnios fechados
de altssimo luxo. Em meados de 2008, apesar de preso, Obscuro reorganizou o
grupo, para retorno s atividades criminosas, com estabilidade 36. Toda a
organizao e planejamento das aes criminosas partiam de Obscuro 37, e aos
outros dois cabia a execuo dos crimes. Em julho de 2008, noite, seguindo a
orientao de Obscuro, os outros dois membros 38 do grupo invadiram o condomnio
Pedra Azul e, com armas de fogo em punho, adentraram a residncia localizada na
rua B, n. 35. Na residncia estava a famlia, composta por pai, me e um casal de
filhos, e uma amiga dos filhos, esta ltima com 13 anos de idade. Todos foram
rendidos, amarrados e trancados na despensa. Seguiu-se ao aprisionamento das
vtimas a subtrao de joias, dinheiro e de uma arma fogo 39 revlver calibre 32 ,
33 Crime cometido antes da entrada em vigor da Lei 12.012/2009, que tipificou a conduta de facilitar o ingresso de aparelho
de telefone celular em presdio (art. 349-A, do Cdigo Penal); de bom alvitre participar o fato aos superiores, nos termos do
art. 26, inc. III, da Lei 8.625/93;
34 Pilantrino praticou crime de corrupo passiva (317 CP) e Obscuro praticou crime de corrupo ativa (333 CP);
35 Competncia da Vara da Infncia e Juventude para processar e julgar o adolescente. Remessa de cpia dos autos Vara
da Infncia e Juventude;
36 No configura quadrilha, em razo do nmero de membros, pois a mudana de redao do 288 CP ocorreu pela Lei
12.850, de 2013;
37 Autoria de escritrio aplicao da teoria do domnio do fato;
38 Avaliar eventual crime tipificado no art. 1 do Decreto 2.252/54 (hoje, art. 244-B, do ECA, includo pela Lei 12.015/2009),
pois Pavozinho era menor. Vide Smula 500 da 3 Seo do STJ: A configurao do crime do art. 244-B do ECA
independe da prova da efetiva corrupo do menor, por se tratar de delito formal;
39 Art. 157, 2, incisos I, II e V, do Cdigo Penal

relquia de famlia, sem o pino percutor, pertencente ao dono da casa e sem

registro40. A execuo da subtrao de bens perdurou por 3 horas. Nesse perodo,
Pavozinho comeou, voluntariamente, a consumir usque, ficando completamente
embrigado41. Sob efeito de lcool, sem compreender o carter ilcito do fato,
Pavozinho retirou a amiga da famlia do cativeiro, a levou para os fundos da casa, a
obrigou a manter com ele conjuno carnal e a matou 42. Enquanto tudo isso
acontecia, Pavo colocou os objetos subtrados no veculo da famlia e chamou por
Pavozinho. Os dois, ento, empreenderam fuga. No dia seguinte, s 8h, a famlia
foi libertada pela empregada domstica, que chegou casa para o trabalho. No
curso do inqurito policial instaurado para a apurao dos fatos, Pilatrino contou aos
policiais o nmero do aparelho de telefone celular utilizado por Obscuro e disse que
suspeitava do envolvimento deste ltimo com os crimes. Seguiu-se a interceptao
das comunicaes telefnicas do referido nmero, por 6 perodos sucessivos 43, com
o consequente deslinde da autoria. O aparelho foi apreendido na posse de
Obscuro44. Tambm no curso do inqurito policial descobriu-se que os produtos do
crime ocorrido no condomnio Pedra Azul, como tambm os outros crimes cometidos
pela dupla Pavo e Pavozinho, sob orientao de Obscuro, com o auxlio de uma
corretora de valores, estavam sendo convertidos em ttulos do tesouro nacional,
para dissimular-lhes a origem45. Ao cabo das investigaes, no final do ano de 2008,
a autoridade policial decidiu indiciar Pavo e Pavozinho como autores, e Obscuro
Anacleto como partcipe dos fatos aqui narrados 46. Recebidos os autos de inqurito
policial em gabinete, presentes provas de autoria e de materialidade destes fatos,
exercendo atribuies na Vara Criminal na comarca de Promessa V/GO, elabore a
(s) manifestao (es) adequada (s), abordando, se for o caso, a responsabilidade
de cada um dos envolvidos e os meios de prova utilizados na investigao.

40 Avaliar vacatio legis indireta (art. 30 da Lei 10826/03) e ineficcia absoluta da arma crime previsto no art. 12 da Lei
10.826/03;
41 Situao irrelevante, pois a conduta era do menor, cuja competncia da Vara da Infncia e Juventude;
42 Desvio subjetivo de conduta (art. 29, 2, do CP), ou seja, os demais no respondem pelo estupro e homicdio;
43 O candidato ser instado a dizer se a prorrogao da interceptao das comunicaes telefnicas admitida .
44 Falta grave praticada por Obscuro, consistente na posse de celular (art. 50, VII, da LEP); comunicar o juzo da execuo;
45 No se verifica o crime de lavagem de capitais, pois o fato ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 12.683/2012. Ento,
exigia-se que o crime antecedente estivesse previsto no art. 1 da Lei 9.613/1998. O crime de roubo no estava previsto
dentre os crimes antecedentes.
46 Pavozinho era menor. Logo, caso de remessa para a Vara da Infncia e Juventude. Obscuro autor.