LOS BIENES

Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce.

I.- Clasificacin de los Bienes

En doctrina se distingue entre cosas y bienes.
Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que
ocupan un lugar en el espacio.
Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiacin. De manera que existe entre las cosas y los bienes una relacin de gnero a especie.
Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza indistintamente uno u otro
trmino.
As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes especficos y genricos
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
1) Bienes Corporales e Incorporales
De acuerdo al artculo 565 del Cdigo Civil, Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Esta clasificacin es importante en cuanto:
1) Hay algunos modos de adquirir que slo permiten adquirir cosas corporales.
2) Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas segn se trate de adquirir cosas
corporales o incorporales, como ocurre con la tradicin y la prescripcin adquisitiva.
Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
Derechos Reales: El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577
indicando que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
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A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de dominio, el de herencia,

los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.
Derecho Personales: El Cdigo Civil define al derecho personal en el artculo 578 sealando
que derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de
la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de la
relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de
efectuarla al acreedor.
Derechos Intelectuales: Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes
inmateriales y que otorgan a sus titulares la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos
econmicamente.
Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores.
Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la
Propiedad Industrial (Ley N17.336 y N19.039 respectivamente) Estos derechos presentan la
caracterstica de ser erga omnes.
2) Bienes Muebles e Inmuebles
Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin
embargo, tratndose de estos ltimos, el criterio de distincin es diferente pues ellos son muebles o
inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuacin veremos la clasificacin de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Conforme al artculo 566 del Cdigo Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
El inciso 1 del artculo 567 seala, a continuacin, que Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
De acuerdo al artculo 568 Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a
ellas, como los edificios, los rboles.
Esta clasificacin, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo
importancia hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las
clasificaciones de los bienes.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo,
constituan el bien econmico por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces
ha quedado establecida para ellos una especial proteccin.
As, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a los inmuebles. Por
ejemplo:
a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes races es solemne
debiendo celebrarse por escritura pblica.
b) La tradicin de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes
que transfiere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradicin de los inmuebles
debe efectuarse mediante la correspondiente inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
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c) En la administracin de la sociedad conyugal, para la enajenacin de bienes

races sociales, el marido requiere de la autorizacin de su mujer.
d) La enajenacin de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorizacin
judicial con conocimiento de causa.
e) La enajenacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pblica subasta.
f) La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 aos mientras que la de los
inmuebles es de 5 aos.
g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen
tratndose de muebles.
h) La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de
inmuebles y no de muebles.
i) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la
hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble.
Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la produccin de
muchos bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.
De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor proteccin que el Cdigo Civil
otorga los inmuebles, siendo necesaria tambin la proteccin de muchos muebles. Con ello la
proteccin de los inmuebles desaparece como fundamento de la distincin, aun cuando la
clasificacin mantiene inters debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los muebles e
inmuebles requieren distinto tratamiento jurdico.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
1 Muebles por Naturaleza: Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la
definicin del inciso 1 del artculo 567.
2 Muebles por Anticipacin: Los muebles por anticipacin son los que consagra el
artculo 571 de acuerdo con el cual: los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,
como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos
o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona que el dueo, se reputa muebles, an antes de su separacin del
inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata
de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ah que su venta, conforme al inciso 3 del
artculo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso, existen, entre
otras, las disposiciones de los artculos 574 y 1121.
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El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el
artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.
De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso
2 del artculo 574, sino slo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega
de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras
cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino
los que el testador expresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente
a ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
1 Inmuebles por Naturaleza: Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro.
2 Inmuebles por Adherencia: Del artculo 568 se desprende que inmuebles por
adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos
permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y
se reputan muebles, an antes de su separacin para los efectos de constituir derechos sobre ellos
a favor de otra persona que su dueo.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha
calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones
influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un
tercero el que construy, y no el dueo del suelo, debera concluirse que es mueble en relacin con
el artculo 571. No parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa
situacin.
3 Inmuebles por Destinacin: De acuerdo al artculo 570, se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:
- Las losas de un pavimento.
- Los tubos de las caeras.
- Los utensilios de labranza o minera.
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Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
- Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.
- Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de
un establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste.
- Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio.
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y fcil
de apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que
celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues
ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado
al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste es el que comunica
se carcter; pero habra aceptar, en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueo del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570 exigen este requisito y en tales casos no
puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible esta
exigencia.
3) Bienes Especficos y Genricos
Esta distincin o clasificacin no la hace el Cdigo en forma expresa, pero se desprende de
varias de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 951, de acuerdo a esta disposicin, se sucede a ttulo singular cuando se
sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero.
b) El artculo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda un
cuerpo cierto o un gnero.
c) El artculo 1508 se refiere a las obligaciones de gnero sealando que son aquellas en
que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Esta clasificacin se refiere nicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre
sern cosas especficas.
Cosa especfica o especie o cuerpo cierto es aquella que est perfectamente determinada
como individuo.
Cosa genrica o gnero es aquella que slo est determinada en cuanto a sus caracteres
generales, comunes a todos los individuos del mismo gnero o especie.
Esta distincin es importante:
1) Cuando la obligacin recae en una especie o cuerpo cierto, la obligacin del deudor slo
podr cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de mayor valor; en
cambio, en la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo
del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
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2) Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta la

entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro provenga del
hecho o culpa del deudor) y si la cosa perece, por regla general, se extingue la obligacin; en
cambio, si la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del gnero no la extingue, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o destruya, mientras subsistan otras para
el cumplimiento de lo que se debe.
4) Bienes Medios de Produccin y Bienes de Consumo
En trminos generales, puede decirse que medios de produccin son bienes destinados a
producir otros bienes.
Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de
necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:
- Los medios de produccin, por la finalidad productiva que los caracteriza,
son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor; es bastante comn que
esta clase de bienes cuente entre sus componentes, con uno o ms bienes races que le
sirven de asiento. Lo importante es que, en muchos casos, los medios de produccin
pueden constituir una universalidad jurdica.
- La clasificacin, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes,
en determinadas condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que
en otras pueden constituir medios de produccin cuando se encuentran formando parte
de una unidad econmica mayor.
5) Bienes Consumibles y No Consumibles
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artculo 575 del Cdigo Civil.
Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, se destruyen
ya natural, ya civilmente, por el primer uso (no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin
que se destruyan)
Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni
natural ni civilmente por el primer uso.
La doctrina plantea que adems se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o
no consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso
importa o no enajenarlos o destruirlos.
As se seala que para el librero los libros de su librera son subjetivamente consumibles
pues su primer uso por l implica su enajenacin, si bien, objetivamente no son consumibles por
cuanto puede hacerse uso de ellos conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Desde luego que el carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro
ocasionado por el uso.
Esta clasificacin tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos jurdicos
que otorgan slo derechos de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto
que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. As, por ejemplo, el usufructo, arrendamiento,
comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su
natural destino.
Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza
consumible; problema resuelto por el Cdigo de Minera que lo permite expresamente.
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Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial,
cual es la de bienes llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As por ejemplo de acuerdo
al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes se le prohbe an enajenar los muebles siempre
que no sean corruptibles.
6) Bienes Fungibles y No fungibles
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general
puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio.
En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son fungibles
los bienes que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales, que necesitan
adaptacin a las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin
determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y
entonces depende siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no
slo a las cosas sino tambin a los hechos. As habr hechos que se considerarn fungibles, como
aquellos cuya ejecucin no requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no sern
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificacin
puede aplicarse no slo a los muebles sino tambin, en ciertos casos, a los inmuebles como es el
caso de lotes de terreno; pero en nuestro Cdigo Civil slo se aplica a los muebles, de acuerdo al
inciso 1 del artculo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
Fungibilidad Subjetiva
Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor
econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin.
Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero
hay quienes no ven obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente
pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en
instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional,
etc.
Consumibilidad y Fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la
mayora de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada. Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los
libros de una misma edicin.
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
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adems la fungibilidad se presenta sola, en todos los artculos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el artculo 575 del
Cdigo, segn el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendran a ser una especie de las fungibles.
A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies
monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y
adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se
destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir
consumibles.
7) Bienes Principales y Accesorios
Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
El suelo es un ejemplo de bien principal y, los rboles, de bienes accesorios.
El Cdigo no formula esta distincin, pero la reconoce implcitamente en muchas de sus
disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios
situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y dems objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas
que sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos de disponerse otra
cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El artculo 1122, el cual seala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se
entendern legados los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al
tiempo de su muerte existan con l.
c) El artculo 1127 que indica que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito, legado que comprende el de los intereses devengados; pero no
subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere percibido el testador.
d) El artculo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o
derechos. As, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en
que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crdito que garantiza, etc.
Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que
se consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se
incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo,
el valor (como en la relacin motor-combustible), la finalidad (como en la relacin vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.
8) Bienes Divisibles e Indivisibles
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Desde un punto de vista fsico, todos los bienes corporales son divisibles. Jurdicamente,
hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su
normal, ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su conjunto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este ltimo punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles,
sin embargo, existen algunos derechos que por disposicin legal no pueden dividirse, como ocurre
con el derecho real de servidumbre, hipoteca y prenda.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. Si la obligacin es divisible tambin lo ser el
derecho; pero si la obligacin es indivisible, lo mismo ocurrir con el derecho.
En cuanto al derecho de dominio, su situacin es especial. El derecho de dominio es
tpicamente divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del objeto
sobre el que recae.
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, ste se sigue ejerciendo indivisiblemente
sobre cada una de las partes.
El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que
admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que
concede el dominio y transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre
el que recae no sea tocado.
La ms usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda
propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio
origina otro derecho real, el de usufructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de
dominio (hay una comunidad) no hay divisin del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el
derecho de dominio, slo que limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.
9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una
conexin fsica, pero que forman un todo y estn relacionados por un vnculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho
Las universalidades de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de
bienes muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos
por un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que segn
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algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho, aunque el punto es
discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. Lo
mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados, como con un par de zapatos,
se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo, la
precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la llamadas
destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las herramientas de un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo
elementos activos y no pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las universalidades
jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha
de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su existencia, la
universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la
configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras:

Las colecciones

Las explotaciones
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza
homognea, como el rebao o la biblioteca.
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas
veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como
vnculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2 Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por un conjunto de
bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
a) Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu
puede decirse que l activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o, eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al
continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situacin jurdica de
stos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la doctrina seala,
discutiblemente tambin otras, cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado la mujer, casada y aun, segn algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de
observar, puede decirse que en ltima instancia, mientras-la funcin unificadora de las
10

universalidades de hecho es dada por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por

la ley.
De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una unidad
fundamentalmente econmica y no estrictamente jurdica; de ah que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares que la
componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad
puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales pueden celebrarse
sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc.) as como
se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la
conocida enajenacin de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un
bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la
componen), de modo, que universalidad de Derecho sera tan slo una abstraccin jurdica.
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que,
por lo dems, es comn en las legislaciones.
Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una
universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada,
sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Cdigo:
- Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
- El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.
- El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebao.
10) Bienes Simples y Compuestos
Segn su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en
partes que adquieran propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un
trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre, como un
automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica recae sobre el todo sin
necesidad d especificar cada una de las partes.

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Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al

bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre
el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad,
en cuyo evento, puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa
definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas ltimas:
cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes; y cosas colectivas,
aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la nocin
de universalidad de hecho.
11) Bienes Presentes y Futuros
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica,
pueden clasificarse en presentes y futuros.
Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad, slo
son bienes los aqu llamados presentes.
Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin
jurdica) tienen existencia real.
Bienes futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista
de alguna de las partes; en este ltimo sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo
realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera.
La futureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas compuestas. As, un
edificio, por ejemplo, puede encontrarse, a la poca de la relacin jurdica, en una etapa inicial de
construccin y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro.
Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las
cosas futuras. En este sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia
aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia. Se trata de conceptos
eminentemente relativos.
El Cdigo Civil no se refiere a esta clasificacin expresamente y slo hace referencia a ella
en algunos de sus preceptos:
- El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los
bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario.
- El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o
de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas las
especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos.
- El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que
existan, indicando que ella se entender hecha bajo condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.
- El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros establece que ella slo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los adquiera.
12) Bienes Comerciables e Incomerciables
12

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de

relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho
personal.
En efecto, de acuerdo al artculo 1461 del Cdigo Civil no slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a los menos, en
cuanto a su gnero.
Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de
los bines que estn en el comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En
realidad, estas cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no son
objeto de relaciones jurdicas en general y a las nicas a las que se les puede aplicar la expresin de
cosas que estn fuera del comercio humano. Atendido el concepto que se ha dado de bienes, no
puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso pblico, que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del comercio
jurdico para dedicarlas a un fin pblico.
Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones
jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; de manera que slo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse
incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar
determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en
ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones pblicas o de
inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. As ocurre,
por ejemplo, con:

Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.

Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.

Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.

Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores los
califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena no
les excluye de las relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas.
13

13) Bienes Apropiables e Inapropiables

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los
bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de dominio.
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas
de absolutamente incomerciables.
Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden
distinguirse:
- Los bienes apropiados de los inapropiados.
- Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de
apropiacin por los particulares.
a) Bienes Apropiados e Inapropiados
Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de
dueo.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o
pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en
cuyo caso son llamados res derelictaes.
En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos
cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles, puesto
que de acuerdo al artculo 590 del Cdigo Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo.
b) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares y bienes que no lo son
La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por
su naturaleza susceptibles de apropiacin, no puedan ser entregados al dominio de los particulares,
sino que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfaccin de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han
estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los
particulares.
Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para s mismo el dominio de ciertos
bienes por conveniencia econmica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que bienes
pertenecen a la comunidad por reserva y cules otros pertenecen al Estado por otras razones, pero
son susceptibles de apropiacin por los particulares, los cuales podran eventualmente adquirirlos
del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los
particulares bienes privados o bienes particulares y a los de la nacin toda bienes nacionales,
subdistinguindose entre estos ltimos los bienes nacionales de uso pblico y los bienes del estado
o fiscales.
c) Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares: Bienes Nacionales
Como se dijo, y segn lo prescribe el artculo 589 son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda.
Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:

Bienes Nacionales de Uso Pblico

Bienes Fiscales

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1.- Bienes Nacionales de Uso Pblico: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda y su uso toca a los habitantes (artculo 589 del Cdigo Civil)
El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:

Plazas

Calles

Puentes

Caminos

Mar Adyacente
La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades segn su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.
b) No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del comercio por su propio
destino de manera que no pueden ganarse por prescripcin; y son inalienables de manera que
pueden enajenarse ni gravarse, segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados
permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos especficos
de los que se beneficie tambin, en ltimo trmino, toda la comunidad.
d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos
bienes; para ello es menester que se les desafecte de su condicin de bien nacional de uso
pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:
- Dominio Pblico Terrestre
- Dominio Pblico Fluvial y Lacustre
- Dominio Pblico Areo
- Dominio Pblico martimo
o Mar Territorial
o Zona contigua
o Aguas Interiores
o Playa de Mar
o Zona Econmica exclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas
medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin
para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las lneas de base
del mar territorial y son de dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y ms all de ste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho,
15

del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de la zona.
1 Dominio Pblico Terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la
superficie del territorio del Estado.
2 Dominio Pblico fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N16.640 de Reforma Agraria, haba aguas que eran bienes
nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas
las aguas son bienes nacionales de uso pblico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades,
mediante el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.
3 Dominio Pblico Areo: El Estado tiene soberana sobre el espacio areo ubicado sobre
su territorio, lo que quiere decir que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio.
2.- Bienes Fiscales: El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos
privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado Fisco.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artculo 589 puede decirse que bienes fiscales
son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas del Derecho
Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin,
administracin y disposicin de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren slo un valor supletorio.
Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
- Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.
- Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
- Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan
navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil)
- Los impuestos y contribuciones.
- Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo
(artculo590). En relacin con el artculo 590, se estima que establece una
verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al
Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin.

II.- Derecho Real: Concepto, Caractersticas y Clasificaciones

1.- Concepto de Derecho Real
El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artculo 576: Las cosas
incorporales son derechos reales o personales.
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que derecho
real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El concepto que adopta nuestro Cdigo es el clsico que le concibe como una relacin
persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un poder o
seoro que tiene un sujeto sobre una cosa.

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Cuando ese poder es completo o total, se est en presencia del derecho de dominio; pero
puede ser parcial, incompleto, como en los dems derechos reales. El titular es una persona, pero
pueden tambin ser varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.
Pero esa concepcin de derecho real como una relacin persona-cosa ha sido
sumamente discutida, sealndose que es impropio concebir una relacin entre una persona y una
cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y el
objeto de esa relacin podr recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real. El ms
difundido es el de la llamada obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el
derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da
entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una prestacin, en el derecho real esa relacin
se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de
perturbarlo.
Los Derechos Reales
Los derechos reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los enumera en el inciso 2
del artculo 577, segn el cual, son derechos reales:
1) El dominio.
2) El derecho real de herencia.
3) El usufructo.
4) El uso o habitacin.
5) Las servidumbres activas.
6) La prenda.
7) La hipoteca
Pero dicha enumeracin no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos
por la ley que ella no contempla.
As, por ejemplo, el artculo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en
cuanto se persiga la finca acensuada.
Adems, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso
pblico.
Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que establece la ley como
tales (nmeros clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones
(nmero apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan
crear derechos reales; la razn ms frecuentemente esgrimida es el carcter de orden pblico que
tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a
los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es
generalmente la que origina los derechos reales en concreto.
As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en
un convenio, en un testamento y slo por excepcin, como en el usufructo legal del marido, los
confiere la ley pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal
que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes
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(en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente
diseado en la ley.

2.- Caractersticas de los Derechos Reales

Los derechos reales presentan una serie de caractersticas que los diferencian de los
derechos personales:
1) En el derecho real existe una relacin de persona a cosa, si bien ello es objetado por la
doctrina (mientras que en el derecho personal la relacin es entre sujetos de derecho)
2) En el derecho real se confiere a su titular un poder jurdico inmediato sobre la cosa sobre
que el derecho recae (en cambio, en el derecho personal el acreedor slo puede obtener el pago de
la prestacin del deudor)
3) Los derechos reales requieren, para su adquisicin, de la dualidad ttulo modo de
adquirir (mientras que tratndose de los derechos personales basta la concurrencia del ttulo)
4) Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el
derecho personal slo se puede perseguir al deudor)
5) Los derechos reales slo los establece la ley y las partes no pueden crearlos
(mientras que las partes pueden crear todos los derechos personales que estimen pertinente)

3.- Clasificacin de los Derechos Reales

Los Derechos Reales pueden clasificarse en:
1 Derechos Reales Principales y Accesorios
Derechos reales principales son aquellos que subsisten por s solos.
Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la concurrencia de
otro derecho.
2 Derechos Reales de Goce y de Garanta
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa: el dominio, el de
herencia, el usufructo, el uso o habitacin, la servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de
cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con
el producto, una prestacin incumplida: prenda, hipoteca.
3 Derechos Reales Civiles y Administrativos
Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil. Los
derechos reales administrativos tambin estn establecidos por la ley, pero requieren de un
acto administrativo del Estado que lo conceda.

III.- El Dominio: Concepto, Atributos, Facultades, Clasificacin y Copropiedad

1.- Concepto de Dominio
El Cdigo Civil en su artculo 582 declara que El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno. (Inciso 1)
De acuerdo a esta definicin, en nuestro pas dominio y propiedad son sinnimos. En
doctrina extranjera se distingue entre el dominio y la propiedad sealando que el dominio es el
derecho que recae sobre cosa material, mientras que la propiedad sera el gnero (que
comprende tambin el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.

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La definicin pertenece a las denominadas analticas del dominio, que con un criterio
cuantitativo se dedican a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el
objeto de su derecho.
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintticas, que son, que con un criterio
cualitativo no se refieren al dominio como una suma de facultades sino como un seoro pleno sobre
el objeto de la propiedad, con abstraccin de las mayores o menores facultades que confiere.
Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definicin de
clsica, queriendo con el adjetivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero puede
observarse que el complemento no siendo contra la ley o contra derecho ajeno permite
sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el legislador, han quedado
ampliamente facultados para conducir la institucin mediante esas limitaciones, que posibilitan
elaboraciones para que cumpla adecuada funcin.
Ahora bien, si nos estamos nicamente al artculo 582 no cabra sino concluir que el derecho
de dominio recae slo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es as, por cuanto a
continuacin el artculo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie
de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que,
conforme al artculo 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosificacin de los
derechos, esto es, la consideracin de los derechos como cosas o bienes.
La aplicacin prctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido la
garanta y proteccin de los derechos de los particulares de cualquier fuente.
En efecto, el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica garantiza a todas las
personas, el derecho de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las
autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privacin, perturbacin o amenaza,
mediante el recurso de proteccin que contempla el artculo 20 de la Carta Fundamental.
Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del
legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una ley
expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las normas
constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones a su
ejercicio.
b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
Evolucin del Derecho de Dominio
Entre los investigadores de las pocas primitivas, es materia de discusin la forma primaria
de propiedad y el sentido de la evolucin.
19

Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los

inicios, y de all se habra llegado a las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la
propiedad individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de una completa dispersin,
apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.
En relacin con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolucin Industrial, era la
propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan
definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ah que los estudios sobre la evolucin
de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento
que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van
influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.
Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del Derecho se ha
observado en dos pocas la existencia de una estructura compleja de la propiedad:

En los tiempos del Derecho Romano Clsico

Durante el Sistema Feudal

La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres
similares a los conocidos en la actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron
diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos (propiedad quiritaria) y para los
fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvi a la
unidad.
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio otro
sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo
XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el seor era el titular
del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin tener la
propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena
entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as estructurado un sistema con
dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero concebidos como
derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de titulares.
Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de modos que se
llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a favor del primitivo
seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero,
evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs de
1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como otros,
recibe esa concepcin.
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante
hacia la funcin social de la propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los dos
extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual (pensando
20

en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las
cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como representante
de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite; qu bienes pertenecern a la
comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surge una diversidad de posiciones filosfico-polticas, que estn
siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras
posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se
propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las
experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad de
los bienes conforme a las alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados sectores
o reas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia, que se van
restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse
acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As, en
nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin de
predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades
de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de toda
negociacin con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos,
mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en sus
rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 n 23 y 24.
De acuerdo al artculo 19 n 23, La Constitucin asegura a todas las personas, la libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombre o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as. De
acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por causa de inters
nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos
bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que slo
la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
- Los intereses generales de la nacin
- La seguridad nacional
- La utilidad publica
- La conservacin del patrimonio ambiental
21

Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, indemnizacin que, a falta de
acuerdo, deber ser pagada en dinero efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesin
material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta materia,
pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
- Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los
ms indispensables para una aceptable calidad de vida.
- Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueos
privados, stos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no
simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras consideraciones equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos mbitos:
- El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benficos para la vida
humana.
- El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servir
para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la propiedad, que
como se vio, recoge nuestra Constitucin Poltica, para advertir que el dominio debe ser ejercido con
consideracin de las necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del propietario.
Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho, estn
diseminadas por todo el Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay ocasiones en que las
limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto de
que para l sera preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendra la justa
indemnizacin.
Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la Constitucin, que establece
la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las utilidades
que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categoras
de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomizndola. Y por este camino han
ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la legislacin
y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las diferencias
derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un
estatuto relativamente completo.
22

Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose de
ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a
constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la
materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han ido
configurando as las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.

2.- Caractersticas del Dominio

La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un
derecho:
1 Derecho Real: El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
2 Derecho Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms
amplias facultades, de manera soberana e independiente.
El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto
diciendo que el dominio permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo
contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los lmites normales o naturales del derecho de
dominio.
Es esta caracterstica la que ha sido principalmente alterada en atencin a la funcin social
de la propiedad.
Algunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en cuanto el propietario
logra obtener toda utilidad o provecho que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de texto
o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales sobre la misma
cosa.
Se seala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la
existencia de otro derecho real. Y oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la
generalidad del dominio, otorgando slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, y que
son adems, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona.
3 Derecho Exclusivo: Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o
ms propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del
dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms
personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o ms personas tienen
derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual el dueo puede
impedir a los dems el uso o goce de la cosa de que es propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad desde
mucho tiempo:
a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un
provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (el Cdigo
suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueo o administrador de
una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la
23

utilizacin de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados en predio vecino en la forma
que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurdico de mayor valor que el dao
que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueo, claro est, indemnizacin del
dao causado.
4 Derecho Perpetuo: Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras
subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del
derecho; por lo mismo su accin protectora, la accin reivindicatoria no se extingue por el solo
transcurso del tiempo, no prescribe.
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la accin
reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo
dispuesto en el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible
concebir el dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad
fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.
Otras Caractersticas del Dominio
Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras caractersticas, segn las cuales
el dominio es un derecho:
1 Es un derecho abstracto: Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente
de las facultades que otorga.
As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por
ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una clusula de no enajenar.
2 Es un derecho elstico: Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o
ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar cuando esos otros
derechos reales se extingan.

3.- Facultades del Dominio

La concepcin clsica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al
propietario 3 facultades fundamentales:

Uso

Goce

Disposicin
1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha
conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso
es evidente; y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.
La refiere s especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:
- El artculo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a
si puede hacerse uso de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
24

El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
El artculo 1946 referente al subarrendatario, sealando que ste no podr usar o gozar de
la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso.
El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se confiere al depsito la
facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.

2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y
productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su
valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo,
para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al dueo por
la facultad de goce mencionada.

3) La Facultad de Abuso o Disposicin

La facultad de disposicin o jus abutendi deriva del carcter de absoluto del dominio.
Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrio, sin perjuicio de las
limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola o
destruyndola (son interesantes las limitaciones que, en este sentido, estn dadas por la proteccin
a las obras de arte y monumentos histricos)
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con
terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin,
enajenndola.
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza en ltimo
trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin sustancial al
sistema econmico, que podra adquirir caracteres verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier
convenio, por otro, han planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones
acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de disposicin.
El Cdigo Civil en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar:
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Artculo 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no

comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no
escrita.
- Artculo 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula
de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario, sino para permanecer en el
arriendo, hasta su terminacin natural.
- Artculo 2031: No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este
ttulo. Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
- Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Sin embargo, en otros casos, el mismo Cdigo permite la clusula de no enajenar:
- El artculo 751 establece como regla general la facultad de disposicin de la propiedad
fiduciaria, pero agrega en su inciso 2 que no ser, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin...
- Conforme al inciso 3 del artculo 793, no podr el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de
la prohibicin. El usufructuario que contraviniere esta disposicin, perder el derecho de
usufructo.
- De acuerdo al artculo 1432 la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin no dar
accin contra terceros poseedores sino en los casos siguientes: 1 Cuando en
escritura pblica (inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin.
Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas, argumentando que:
a) No hay una prohibicin expresa de carcter general, y es principio establecido el que en
Derecho Privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.
b) Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin (caso en el que enajena
la cosa) ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad.
d) Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races permite
precisamente inscribir en el registro correspondiente todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar. (Artculo 53 N3)
Otros, en cambio, rechazan las clusulas de no enajenar estimndolas nulas absolutamente
por adolecer de objeto ilcito, entre otras, por las siguientes razones:
a) El principio de la libre circulacin de la riqueza establecido en diferentes
disposiciones del Cdigo y en el mensaje, y que es uno de los principios fundamentales del
ordenamiento jurdico.
b) Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente
permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas.
c) El artculo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por ley, dando a entender que slo la ley puede prohibir enajenar.
d) En cuanto al artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se
trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley (debe
sin embargo, tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en
virtud del artculo 695 del Cdigo Civil, tendra fuerza de ley)
26

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las clusulas de no enajenar en trminos

relativos: si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin.
a) Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se confiere una aplicacin
general, valindose del argumento a contrario sensu.
b) Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio de la libre
circulacin de los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razn ms contundente
para negar validez a estos pactos.
Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable
el artculo 1555 o, eventualmente el artculo 1489.
Por esto ltimo es que tambin se ha dicho que la clusula implica una verdadera condicin
resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero
adquirente le alcanzarn o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artculos 1490 y 1491.

4.- Clasificaciones del Derecho de Dominio

1 Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el
propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica
como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
2 Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede
hablarse de propiedad civil o comn o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.

3 Propiedad Plena o Nuda

En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad, puede haber
propiedad plena o nuda.
La propiedad plena est provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso, goce
y disposicin.
La nuda o mera propiedad contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto sobre
que recae, correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho
de usufructo.
4 Propiedad Absoluta y Fiduciaria
En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a
duracin o trmino, y propiedad judiciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se
cumple una condicin.
En efecto, de acuerdo al artculo 733 del Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que
est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin.

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4.- La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo
de varios trminos relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio, copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica,
y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que
pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos, en la
que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata,
ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en
que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas
secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que junto a
ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes (interiores
de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a estacionamiento
de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen
derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque tiene
lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas
partes que han de ser comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo especial
a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de
las obligaciones (artculos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en otras
codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad.
Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a travs del
Cdigo, en especial, al tratarse la particin de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su
ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la herencia a la
particin de la comunidad que surge a la disolucin de la sociedad conyugal; el artculo 2115 las
hace aplicables para el caso de la liquidacin de las sociedades; y el artculo 2313 lo hace aplicable
a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la cosa comn,
probablemente por estimar la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino
28

tan pronto como se subsane algn impedimento; textos posteriores han remediado en parte la
deficiencia.
Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho
Chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la comunidad
postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar
decisiones sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En
otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales;
cualquiera puede, pues, prohibir que se ejecuten.
As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las
actuaciones de los otros en la cosa comn (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta concepcin
de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el
inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:
- El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los dems.
- La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con la cual se entiende que
entre los comuneros existe un mandato que es tcito y que es recproco, con el cual
cualquiera de puede efectuar actos de administracin de la cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en diversas ocasiones para
confirmar actos de administracin, manifestando como soporte legal de ese mandato:
a) El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
comn es el mismo que el de los socios en el haber social.
b) El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la administracin de la
sociedad a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no se hayan producido efectos
legales. Adems, establece que ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles
de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
Naturaleza Jurdica de la Copropiedad
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurdica de la
comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:
a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho a la
cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o
fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los
otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una
modalidad del dominio.
29

Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems la
utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.
Ello careca de importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta
insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando que,
entendida as la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una buena
explotacin del bien comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la cosa comn
para que los dems aprovechen luego su trabajo.
b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es una
propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y
que mira ms bien al inters social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre
el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se
llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan que
esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes
comunes.
La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana.
Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el
contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y se permite al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros; y la nocin de
cuota es el rasgo distintivo de la concepcin romana.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:
- Comunidad sobre una universalidad Jurdica; Comunidad sobre cosa singular
- Comunidad derivada de un hecho; Comunidad derivada de la voluntad del titular;
Comunidad emanada de la ley
- Comunidades Temporales; Comunidades Perpetuas
- Comunidades Activas; Pasivas
a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa Singular
Segn el objeto sobre el cual recae la indivisin, puede haber comunidad sobre una
universalidad o sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo Civil, en sus artculos 1317 y 2304.
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la
doctrina nacional no ha habido muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.
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Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades jurdicas sealando como ejemplo la herencia, la que queda al disolverse la
sociedad conyugal, la que queda a la disolucin de una sociedad y, en general, cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero esa proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad sobre
universalidades jurdicas, porque en virtud de lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo
dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes por el slo ministerio de
la ley.
De ese modo, las universalidades que podran ser jurdicas cuando pertenecen a un solo
titular, cuando pasan a pertenecer a dos o ms son universalidades de hecho, pues carecen de
pasivo comn.
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con
importantes consecuencias prcticas de seguirse una u otra solucin: el problema de la
comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada
comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Cdigo chileno ha
seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepcin exhibe dos caractersticas:
1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los
comuneros en proporcin a sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un comunero se le
adjudica un bien, l se hace dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye pues,
ttulo translaticio de dominio; atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera
que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido dueo
exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que
nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. La adjudicacin
declara un dominio ya existente.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la
indivisin.
Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por quien no era dueo,
porque lo es slo desde la particin.
Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se origin la
comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y consagr el efecto
declarativo de la adjudicacin.
En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
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Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin
se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta ajena.
2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la
concepcin romana las considera comunicadas
Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la
universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.
As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene
cuota en el automvil, en la casa y en el fundo.
Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los bienes queda impresa
o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble; y si hay de
ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera que se plantea la
discusin de si se acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin
romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto.
As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la comunicacin de la cuota a
los bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente
considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusin sealan, principalmente:
a) El artculo 1909, por el cual el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o legatario; lo cual se justificara precisamente porque su derecho recae nada ms que
sobre la universalidad.
b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando
recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer
sobre una abstraccin, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo,
opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera tambin contrario a la comunicabilidad.
Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana, la
comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa
concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:
a) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero.
b) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de la
comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera
abstraccin jurdica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como
argumento concluyente para rechazar la comunicacin ya que se trata de una ficcin y su finalidad
es proteger a los comuneros de la enajenacin que pueda haber hecho uno de ellos durante la
comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos de la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner trmino
a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede terminar tambin por la
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reunin de las todas las cuotas en manos de una misma persona, segn el artculo 2312 N1, y en
tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo.
d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la
herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos sobre los bienes
del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho puesto que no tiene
pasivo ya que las deudas estn divididas segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el activo
hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad,
porque el 1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:
- Si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella
est establecida para la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de
tradicin de los muebles, del artculo 684 que constituye la regla general.
- Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas, pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicacin, existiendo
inmuebles en la comunidad, deber cumplirse con las solemnidades que la ley exige para el caso de
que los actos versen sobre inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se cumplen los
dems supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se
radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre
el respectivo objeto.
b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la ley
Segn su origen la comunidad puede derivar:
a) De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la
muerte del causante
b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o ms personas deciden adquirir en comn
un bien determinado, o cuando un propietario enajena una cuota de su dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.
c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas
Segn su duracin, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo,
pueden tener duracin relativamente determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el
cual por la adversidad legal a la comunidad est sujeto a limitaciones en cuanto no puede
estipularse por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino puede, sin embargo, renovarse
(artculo 1317)
Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la particin la puede pedir cualquiera de los
comuneros en cualquier tiempo.
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Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la
naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad
horizontal.
d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas
La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como
patrimonios dinmicos, en productiva actividad econmica, ha permitido establecer la distincin entre
comunidades activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una
determinada actividad econmica como es el caso e las sucesiones hereditarias en las que hay un
establecimiento comercial o industrial que continua indiviso en manos de los herederos.
Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto de bienes que esperan
estticamente la remocin de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene
ms bien la visin de estas comunidades pasivas.
Derechos y Obligaciones de los Copropietarios
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los
comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte.
La cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el objeto
de la comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de
entenderse iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 1098 y 2307. Se expresan
generalmente en fracciones o porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de
muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada.
Conforme al artculo 2310, los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los
comuneros a prorrata de sus cuotas.
Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa comn. Cada
comunero puede servirse de la cosa comn y emplearla segn su destino natural, siempre que no
entrabe el justo uso de los dems comuneros, segn resulta de la relacin entre el artculo 2305 y
2081 N2.
En efecto, de acuerdo al artculo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa comn es
el mismo que el derecho de los socios en el haber social; y de acuerdo al N2 del artculo 2081,
cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese del
goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a:
- Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota
(artculo 2309)
- Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los
dems comuneros (artculo 2305 en relacin con el 2081)
- Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares (artculo 2308)
De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
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Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los
daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que tendr
las facultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la
administracin. Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha por los
otros, cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de la
cosa comn.
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del Cdigo de
Procedimiento Civil)
Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destruccin de la cosa comn.
3) Por la divisin del haber comn (particin)

IV.- Los Modos de Adquirir el Dominio y dems Derechos Reales

Sistema de Transferencia y Transmisin de Bienes en el Derecho Chileno
Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del Derecho Romano, en
muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y dems
derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurdicos: un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del derecho.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
derecho.
Con el slo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de l nace solamente un
derecho personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado,
mediante el correspondiente modo de adquirir.
El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador an no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena.
El dominio se transfiere cuando el vendedor efecta la tradicin de la cosa vendida al comprador.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratndose de la
compraventa, que es el ttulo de mayor aplicacin, usualmente el modo sigue tan inmediatamente al
ttulo que casi se confunden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles; se distingue
claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato por escritura
pblica y posteriormente se efecta la tradicin mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en
el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados ttulos
translaticios de dominio y son innumerables; legalmente no tiene un nmero cerrado y pueden
revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma
de contratos: compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato.

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Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el
solo ttulo es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.
Sin embargo, una observacin general de ambos sistemas permite concluir que ninguno
mantiene su pureza en toda circunstancia.
As, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradicin o un acto
semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que con el slo
ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere.
Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega a
configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes
incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige
tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil
efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o
crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender
su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que se lo ha
comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo, segn
se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los artculos
703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la
sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden. Otros,
Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la tradicin y que
tratndose de los dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente.
Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo no al
dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado
tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la
aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no
se puede adquirir lo ya adquirido.

2.- Los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y por el carcter institucional de la
materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal seala.
La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en el artculo 19 N24: slo la ley
puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
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Los modos de adquirir los enumera el artculo 588:

1) La ocupacin
2) La accesin
3) La tradicin
4) La sucesin por causa de muerte
5) La prescripcin
6) La Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del
marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiacin, la ley
constituye ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un mbito de aplicacin mayor que
otros; hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que slo permiten la
adquisicin de ciertos derechos reales.
La tradicin permite la adquisicin de cualquier derecho real. La ocupacin y la accesin
slo permiten adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derechos en la medida que ellos sean
transmisibles.
La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems derechos reales, pero con
algunas limitaciones que seala el artculo 2512:
- El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin
extraordinaria de 10 aos.
- El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, conforme al cual slo
pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes, por
prescripcin de 5 aos.
Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio
Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:

Modos Originarios / Derivativos

Modos a Ttulo Singular / a Ttulo Universal

Modos a Ttulo Gratuito / a Ttulo Oneroso

Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte

1 Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de
un antecesor. No existe el traspaso del derecho de un titular a otro.
As ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular por
ello es el antecesor.
Pertenecen a esta ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del
adquirente.
Tratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los derechos de su
antecesor pues nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.

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Por ello, si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo,
ser preciso adems examinar los derechos que tena su antecesor.
Por ejemplo, si el tradente no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, el adquirente no
adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere gravada.
2 Modos de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular
Los modos de adquirir se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades
jurdicas o bienes determinados.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir
a ttulo singular.
Por sucesin por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados
(legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir, generalmente a ttulo singlar, pero
excepcionalmente tambin lo son a ttulo universal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un heredero
transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la
herencia de que est en posesin.
3 Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte
Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de
adquirir por causa de muerte, segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el
modo opere.
El nico modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesin por causa
de muerte; todos los dems son modos de adquirir por acto entre vivos.
4 Modos de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso
Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo
oneroso segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.
Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de
muerte.
La tradicin por su especial naturaleza ser a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo
que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto a ttulo gratuito, como una donacin, ser
un modo a ttulo gratuito; y si es un acto oneroso, como una compraventa, ser un modo a ttulo
oneroso.

1) La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes chilenas, o por
el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen
de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
Elementos o Requisitos de la Ocupacin
Los requisitos o elementos de la ocupacin son los siguientes:

Aprehensin material.
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nimo de hacerse dueo.

Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.

1 Aprehensin Material e Intencin de Adquirir el dominio

Ambos elementos, fsico y psquico deben concurrir copulativamente.
De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los
infantes puedan adquirir por este modo, segn lo dispuesto por el artculo 723.
2 Cosa susceptible de ocupacin
La ocupacin funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de adquirir
cosas:

Corporales

Muebles

Que carezcan de dueo

Cuya adquisicin no este prohibida

Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y puede tratarse de
cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Cdigo animales bravos; o que
han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su
libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al primer ocupante, llamadas
res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en el artculo 590 del
Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes
muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar como modo de
adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir
el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como ttulo para poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional, advertencia
que constituye supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para recordar que en
ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se aplica vivamente,
puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la pesca
estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr cazar o
pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la
aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:
- Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
- Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o hallazgo, el tesoro (especie
de hallazgo), la captura blica y las cosas abandonadas al primer ocupante.
- Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.
1 Ocupacin de Cosas Animadas
La ocupacin de cosas animadas se refiere a los animales, entre los cuales nuestro Cdigo
Civil distingue:
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Animales bravos

Animales domsticos

Animales domesticados
De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravos.
Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre.
La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula.
Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre.
Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva el
dueo este dominio sobre los animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras
ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo contrario.
Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
2 Ocupacin de Cosas Inanimadas
Aqu se encuentran la invencin o hallazgo que de acuerdo con el artculo 624 es una
especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella:
a) De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no presentan seales de
dominio anterior.
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo al primer
ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo
(artculo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por
ocupacin.
Conforme al artculo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales
entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derecho a esta porcin cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
El artculo 627 dispone que al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere competente
seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al dueo de la
heredad o edificio, no podr este negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o
alhajas.
A continuacin el artculo 628 seala que no probndose el derecho sobre dichos dineros o
alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno,
segn los antecedentes y seales.
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En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre
el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a
menos de renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura blica, conforme al artculo 640, el Estado se hace
dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin
El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de
salvamento a los represados.
3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies Nufragas
El artculo 629 establece que si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida,
deber ponerse a disposicin de su dueo; y de no presentarse nadie que pruebe ser suya, se
entregar a la autoridad competente, la cual deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna
o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un
aviso a otro.
Conforme al artculo 630 si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se
presentare persona que justifique su dominio, se vender la especie en pblica subasta; se
deducirn del producto las expensas de aprensin, conservacin y dems que incidieren; y el
remanente se dividir por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la municipalidad
respectiva.
El artculo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perder su
porcin a favor de la municipalidad, y adems, quedar sujeta a la accin de perjuicios, y segn las
circunstancias, a la pena de hurto.
El artculo 632 indica que en caso de aparecer el dueo antes de subastada la especie, le
ser restituida, pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontr y denunci la especie.
Subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo.
En lo que dice relacin con las especies nufragas, el artculo 635 dispone que si
naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga de un
buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
corresponda.
Los que se apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y a la pena de hurto
El artculo 636 indica a continuacin que las especies naufragas que se salvaren sern
restituidas por la autoridad a los interesados, mediando el pago de las expendas y la gratidicacion
del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de 3 avisos por diarios,
mediando 15 das de un aviso a otro; y en lo dems se proceder igual que tratndose de las
especies al parecer perdidas (artculo 637).
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las circunstancias, la
gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las especies (artculo 638).

2) La Accesin
41

El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por el cual
el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin del
derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la denominada
accesin de frutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:

Accesin de Frutos

Accesin Continua
1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce.
Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es innecesaria: lo
que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto
del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, puede haber situaciones excepcionales en que los frutos no
pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal encontramos
en:
- Los llamados usufructos legales
- El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser
dueo
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de adquirir
ley y no por accesin puesto que ella se refiere nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que l lo decida,
entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca (si hay
contraprestacin, el dueo estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas disposiciones
que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
Frutos naturales
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Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no
de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la caracterstica de periodicidad
y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da la
cosa espontneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con la ayuda
de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce. Percibidos,
cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con
terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un
tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la
nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay que
tener presente que en muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el reajuste de
la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los que exceda de la cantidad primitiva
debidamente actualizada.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece que
se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para mayor
claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos unidos
pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer caso que
adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a quin ha de
pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la unin,
que se llama accesin, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de ser
el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la primera ha
accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el
antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
43

En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar qu es
lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para
dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir
a travs de las siguientes situaciones:

Accesin de suelos o de inmueble a inmueble

Accesin de mueble a mueble

Accesin de mueble a inmueble

a) Accesin de Inmueble a Inmueble
Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el prrafo
denominado accesiones de suelo.
En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir a su vez
varias modalidades:

Aluvin

Avulsin

Mutacin del lveo o cambio de cauce

Formacin de nueva isla

Aluvin
Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al
Estado (artculo 650)
El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el Cdigo de
Aguas segn el cual cauce y ribera no son lo mismo.
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y
creces peridicas y es un bien nacional de uso pblico.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce.
El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido se asemeja al
aluvin: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 aos
subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
Avulsin
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra fuerza
natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueo su
dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har
suya el dueo del sitio a que fue transportada.
44

Mutacin del lveo

Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos con permiso de autoridad
competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte
de ste que permanentemente quedare en seco, acceder a las heredades contiguas, como el
terreno del aluvin (artculo 654)
Por otra parte, conforme al artculo 655, si un ro se divide en dos brazos que no vuelven
despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubierta accedern a
las heredades contiguas, como en el caso precedente.
Formacin de una Nueva Isla
Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las
nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques
de ms de 100 toneladas) se observarn las siguientes reglas establecidas por el artculo
656:
1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no acceder entre
tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno
descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el caso del artculo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la
isla y sobre la superficie de ella. Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas
que a la otra, acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta la isla y
sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que
hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como si ella sola
existiese.
5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por aluvin
acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por
las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3 precedente;
pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor
distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma
distancia.

b) Accesin de Mueble a Mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los criterios al
efecto: el valor, la funcin, el volumen.
45

Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a

mueble:

Adjuncin
Especificacin
Mezcla

Adjuncin
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de
la parte accesoria su valor.
Cul es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se
mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de
afeccin (artculo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar
como principal lo de ms volumen (artculo 661)
Especificacin
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una
nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues
en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr
solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand
hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a
los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya
y de la hechura.
Mezcla
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o
lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la
mezcla, pagando el precio de la materia restante.
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Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble

Ellas las entregan los artculos 664 a 667.
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro
de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su
separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. (Artculo 664)
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665)
El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra
persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr derecho a su valor. (Artculo 666)
Finalmente, conforme al artculo 667, el que haya hecho uso de una materia ajena sin
conocimiento del dueo, y sin justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo,
y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a
que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido
en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
c) Accesin de Mueble a Inmueble
Es denominada tambin accesin industrial y se encuentra regulada en los artculos 668 y
669
Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:

Edificacin

Plantacin o Siembra
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o
siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del dueo o suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no existe
pacto o vnculo contractual entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden al suelo, el
que se entiende siempre el elemento principal. El dueo del predio adquiere por accesin lo
edificado plantado o sembrado.
En efecto, seala el artculo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el
dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construccin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda al dueo de los materiales.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados
en el suelo, solo podr reclamarlos el dueo.
Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o semillas
es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso, las
cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn relacionadas con
las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el artculo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:

El dueo del suelo utiliza materiales ajenos

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El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno

En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos

El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los
materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo
de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente;
pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr lugar
a la disposicin del inciso anterior.
El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de
buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al
que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser
ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente
puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual le
resulta aplicable.
3) La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo Civil
Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y modo de
adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular
claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos) ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin es un
modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ella a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los
dems derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio,
sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms adelante,
cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no
adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero adems
deben considerarse:
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Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la
tradicin de inmuebles.
Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos personales.
Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de crditos
mercantiles.

Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:
1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el
tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin.
Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que
tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que la
recibe puesto que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del
derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral
Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades que
produce consecuencias jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin contrada, se paga.
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el
tradente se est desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposicin.
Y este acto jurdico es tambin un acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se desplaza
un derecho que est en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el ttulo
translaticio que antecede a la tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo de
adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la entrega
que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido.
Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho real)
por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual la
tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo de mera
tenencia, demuestra que la entrega se efecta para conferir nicamente la mera tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado:
49

A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el
artculo 2196.
Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en el
artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe tradicin
sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las
acepciones expuestas, como ocurre en los artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.

Consentimiento de ambas partes.

Ttulo translaticio de dominio.

Ttulo translaticio vlido.

Entrega de la cosa tradida.

1 Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente
Siendo la tradicin una convencin, acto jurdico bilateral, requiere de dos partes:

Tradente

Adquirente
A) El Tradente
Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio
de la cosa entregada por l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se
establece para los actos de los incapaces y que depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para dejar
establecido que el tradente requiere poder de disposicin.
As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber
cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos
respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposicin estn
ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin.
De ah que las sanciones se encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es, no se
transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
B) El Adquirente
De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o
capacidad de administracin, no requiere poder de disposicin.

50

2 Consentimiento de Ambas Partes

Este requisito es de toda lgica desde que se ha sealado que la tradicin es un acto
jurdico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de ambas partes.
Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de
ambas partes de transferir y de adquirir, respectivamente, el dominio.
Vicios del Consentimiento
Ahora bien, como en todo acto jurdico el consentimiento debe encontrarse exento de vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el cdigo ha sealado
para la tradicin algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el consentimiento
puede recaer:
- En la cosa tradida (artculo 676 relacionado con el artculo 1452)
- En la persona del adquirente (artculo 676)
- En el ttulo (artculo 677)
En efecto, el artculo 676 seala que, se requiere tambin para la validez de la
tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de
la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una
sola de las partes supone un ttulo translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o
sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de mandatarios representantes
legales, el error de stos vicia la tradicin.
Tradicin por representantes
Segn es la regla general en el Derecho Civil, la tradicin tambin puede efectuarse a travs
de representantes, legales o voluntarios. El Cdigo lo confirma expresamente en diversas
disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y adquirente en el artculo 671, pero tambin
lo hace en los artculos 672, 673, 674 y 678.
Merece referencia especial la situacin de las ejecuciones judiciales ya que el deudor
propietario estar, generalmente lejos de consentir la tradicin del objeto que le fuera
embargado y subastado, al subastador.
Para solucionar aquello, el inciso 3 el artculo 671 establece que en las ventas forzadas que
se hacen por decreto judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. As, el consentimiento
lo otorga en su nombre el juez.
Para que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de
ciertos bienes de los incapaces)
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de fondo
en estos casos de ventas forzadas por cuanto si bien el juez sera el representante legal del deudor,
como tal no puede desentenderse de una manifiesta negativa del representado.

51

El problema se puede solucionar aceptando al teora de la representacin modalidad de los

actos jurdicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del
representante.
Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de
prenda general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de
responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estara
consintiendo una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda. Sin embargo, esta
explicacin es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales, pero es
insuficiente para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la obligacin de
pago de la indemnizacin de un hecho ilcito.
Debe sealarse que si bien el artculo 671 establece la representacin legal para la tradicin,
no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el Cdigo de Procedimiento Civil lo dispone
claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.
3 Ttulo Translaticio de Dominio
El inciso 1 del artculo 675 seala expresamente que, para que valga la tradicin se
requiere de un ttulo translaticio de dominio, como la de venta, permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo translaticio precedente, y
desde el punto de vista del ttulo translaticio de dominio, ste requiere, para cumplir lo pactado, que
le siga la tradicin.
Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la
tradicin, si bien la doctrina extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la
tradicin.
La expresin ttulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter
estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la
adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o da constancia de
alguno de los actos jurdicos denominados ttulo en la acepcin.
El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo precepto,
como ocurre en el artculo 1901.
En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la primera acepcin, esto
es, como el acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del
dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden mencionarse la
compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin
en pago (discutida esta ltima como ttulo translaticio por un sector de la doctrina)
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con el dominio, pero
debe aplicarse tambin a los dems derechos reales, con las precisiones del caso.
El conflicto con la nocin de contrato real
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como
el mutuo, la entrega es tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cul es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
- Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una excepcin al
sistema seguido por el Cdigo.
52

El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.

4 El Ttulo debe ser Vlido

As lo seala el inciso 2 del artculo 675: se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el
dominio entre cnyuges.
De manera que para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el
dominio, debe tener como antecedente un ttulo vlido.
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser nulo,
puede ser calificada de nula o vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, hace
depender su suerte de la suerte que corra el ttulo. Ello, sin perjuicio de que puede ser nula por
defectos propios de su estructura.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del ttulo que le antecede.
En el Derecho Chileno, el texto bsico es el artculo 675 y su examen literal conduce a
reconocer que consagra la tradicin como un acto causado en cuanto si no se encuentra
precedida de ttulo vlido, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el
efecto posesorio de la tradicin, pues la tradicin deja al adquirente en posicin de adquirir el
dominio por prescripcin. Cuando el artculo 675 seala que la falta de ttulo vlido anula la tradicin,
no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si nicamente no transfiere el dominio pero
confiere la posesin.
Esto ltimo parece lo correcto:
a) Resulta ms adecuado con el sistema general implantado por el Cdigo.
b) Por lo dems, el artculo 704 tiene como ttulo injusto de la posesin, al nulo y al aparente,
de manera que existe posesin, si bien irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por
prescripcin extraordinaria.
c) Adems, el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir
la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin.
Con lo dicho, puede concluirse que la tradicin en Chile es un acto causado; requiere de
ttulo justificante y su validez depende de la validez de ste. Peor en todo caso, con
independencia de l, deja al adquirente en posesin de la cosa tradida.
5 Entrega de la Cosa Tradida
Ms que un requisito de la tradicin, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la
tradicin alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas.
Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (Artculos
670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el
tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que se
vern a continuacin.

53

Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo
adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque,
en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la
tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir los
elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin porque mediante las
tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin
de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en
tradicin, no tendr la posesin, porque le faltar el elemento tenencia.
Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado;
efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y, luego, de dos aos el adquirente
pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene
noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto.
En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni la ha perdido el
verdadero dueo.
Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como
el recin descrito) tiene lugar cundo el tradente:

es dueo

cuando es slo poseedor

y, aun, cuando es mero tenedor

Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa.
As, el artculo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en
posesin; con mayor razn si recibe de un poseedor.
Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradicin
es dejar al adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el
tradente era dueo.
Resumiendo, si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente
ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero, entonces la tradicin desempea otra funcin
confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en vas de
ganar el dominio por prescripcin El adquirente queda simplemente como poseedor.
As lo seala el artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes sealen, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque
el tradente no haya tenido ese derecho.
El artculo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al
disponer que da derecho a ganar por prescripcin.
En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el
dominio, mas no a la tradicin, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo cual,
podr llegar a ganarla por prescripcin.
As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la posesin,
diremos que tambin ella requiere de un ttulo; que es el mismo de la tradicin.
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u
otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (El
54

artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la
Corte Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa, y dueo y poseedor de los derechos
que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos
puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio
de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la
tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
poca para Exigir la Tradicin
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que
recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia.
All constar la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa
tradicin; all se determinar desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible.
As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a
que la condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el ttulo.
As se desprende del artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.
Puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla, una
resolucin judicial por la que se ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y
contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.
En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstenerse hacerla,
siguindose, si lo hace, los efectos indicados en los artculo 1578 y 1464.
Tradicin Sujeta a Modalidades: Clusula de Reserva de Dominio
Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a
modalidades segn lo permite el artculo 680.
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de
modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar
a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A dona
a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando
obtenga un ttulo universitario.
55

Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin

suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la condicin
se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de
dominio, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el
dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y origina el
efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la
condicin de que se pague el precio y por los trminos del precepto, se concluye que est referida a
la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos
utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la
clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es
decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el
precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de
los artculos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el
adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874, por
ser de carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del
artculo 680, no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo 1874, por las
dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio que podra establecerse con frecuencia
en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios,
especialmente respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el vendedor podra en
el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego pagar
todo el precio.
2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria
Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria; por ejemplo, A dona a B un
automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando
obtenga un ttulo universitario.
Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el artculo 680 se aplica tambin
cuando opera la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, como cuando el comprador de una
cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.
La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse, una
obligacin de las contenidas en el ttulo, se recurre al artculo 1489 y se obtiene por sentencia
judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin efecto
la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; aplquese o no el
artculo 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin.
3 Tradicin Sujeta a Plazo
La tradicin tambin puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artculo 680.
56

Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en
el ttulo.
Que la tradicin se sujete a un plazo suspensivo ser poco comn; debe observarse que no
se trata aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue para l futuro, sino que se
conviene que la tradicin que ahora se efecta, empezar a producir sus efectos desde que llegue
un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de
reserva de dominio.
Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se
extinguir el dominio para el adquirente.
Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria puede configurarse un usufructo o un
fideicomiso.
Formas de Efectuar la Tradicin
La legislacin patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de formas
de efectuar la tradicin, diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga a la doctrina
nacional a dedicar un captulo especial al tema.
Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del Derecho
romano. De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesin; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una concepcin
sensible o material del Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de entrega material,
fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose como
modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos
imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o
simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en objetos en que
sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin (llamado
tambin proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro y culmin a
fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere
dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr,
como no poda dejar de hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe
mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema;
que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato.
En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la
tradicin, cul es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
57

Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn conocimiento de

ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de venderlo ostente un
patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradicin se
efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradicin del derecho real de herencia
4) Tradicin de derechos personales
5) Tradicin de derechos reales sobre muebles
1) Tradicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles
Reglamentan esta materia los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil; deben si agregarse
algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes
generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre:
- Tradicin real
- Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como
sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradicin
"de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens,
cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona a
otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo, pero,
desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera
forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real
la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo el Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin
entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
B) Tradicin Ficta o Simblica
El artculo 684 establece que la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1) Permitindole la aprensin material de una cosa presente
2) Mostrndosela
3) Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa
4) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido
58

5) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio
de dominio
6) Y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.
1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente
Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin
oposicin del tradente, asindola fsicamente (Los trminos empleados, empero, inducen a pensar
que bastara que se "permitiera" la aprehensin.)
2 Mostrndosela
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse que el
adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en
que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es
sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin
por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes, pero la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido
Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda
efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se podr
acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la cosa como
mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 Por la venta, donacin u otro, ttulo de enajenacin conferido al que la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier ttulo no traslaticio
de dominio.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste
nuevamente entregrsela, ahora como tradicin.
59

Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por
el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de
transferencia de dominio por l solo contrato.
6 Y recprocamente
por, el mero contrato en que el dueo se constituye,
usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)
Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez,
ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente,
se est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la
legislacin para objetos, de distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas:

en los artculos 148 y 149 del Cdigo de Comercio

en el artculo 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito

etc.
Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso
de las naves y de las aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como, idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas
simblicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida
como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el
adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto
mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectu la
tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo ttulo,
usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo acto se ha efectuado la
tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor, al comprador.
Tradicin de Muebles por Anticipacin
El artculo 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes:
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos
objetos. (Inciso 1)
Esta disposicin est en relacin con el artculo 571, pero no hay conflicto entre ellos,
porque tratan materias diferentes: el artculo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipacin; en tanto que el artculo 685 inciso 1 establece la forma como se
efecta la tradicin de estos bienes.
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El precepto regula una forma de tradicin real al prescribir que la tradicin se verifica en el
momento mismo de la separacin de estos objetos.
Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte con permiso del
dueo, pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede efectuar
por alguna de las formas de tradicin fictas del artculo 684, adems de la forma real que indica el
artculo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la
afirmativa.
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de carcter
prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe,
igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor
tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un
contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Taxatividad de las Formas Fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las sealadas en el artculo 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual
sentido.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesin, que tambin se adquiere con la tradicin, el Cdigo dispone, que la posesin se adquiere
por la aprehensin material o legal (artculo 723), y no puede hablarse de aprehensin legal
donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del
artculo 684 antes de iniciar la enumeracin.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades
de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin para
el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa a
diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como
arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si alguien
vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin
ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya
entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se adquiere
al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer adquirente es el
preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
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Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha

discutido arduamente el punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las
dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artculo 1817, se sostiene que, como el precepto no
distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la
ficta lo que implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la
tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradicin ficta al efectuarse
por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa; ello es
ms evidente en el caso del N5 del artculo 684, en que el cambio de posesin de la cosa al
adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta
de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisicin era un
tercero, no estaba en condiciones de saber que compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de
concederse ms valor a esta tradicin real.
Debe notarse por ltimo, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con ms
dudas en contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artculo 1817
citado.
Tradicin de Muebles Registrables. Los Vehculos Motorizados.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas
especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del
trfico, se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles.
As ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho
Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la
inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
La condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete la
constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho
comn establece para los bienes muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el artculo 684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro
Civil e Identificacin.
All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las variaciones de
dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones embargos y medidas
precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume
propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y Reglamento del Registro de Vehculos
Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la
tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para
bienes muebles)
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2) Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en Chile antes del
Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna
de las formas simblicas que antes se han indicado.
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en la
organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para
los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.
Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las
mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble,
evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta
territorial.
El artculo 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes
races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradicin del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races (artculo 686).
EXCEPCIN: la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma
prescrita en el artculo 698 (por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en que
se vuelve a la regla del artculo 686, efectundose por inscripcin en el Registro del Conservador.
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida,
entre nosotros, segn se tratar ms adelante.
El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
a) Registro personal o Registro real
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las
constancias que se asientan en l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronolgicamente,
segn se vayan solicitando por los interesados pero los ndices para reconstituir la historia de un
inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados alfabticamente,
con el complemento de perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un folio
inicial, con un nmero de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a
continuacin, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias de
las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien.
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Un catastro o plano por zonas o regiones del pas, y un plano o croquis para cada predio,
es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del personal, ya
del real (pero es ms factible en el real).
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos
los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos
ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos ttulos.
c) Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta,
eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la
inclusin del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su
inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas materiales del bien raz de que se
trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una
persona, queda as de modo indiscutible , y las transferencias o gravmenes futuros se irn
haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter indubitable del
sistema.
Es un Registro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a cumplir las
finalidades que justifican su instauracin.
Como puede apreciar apreciarse tambin es una caracterstica graduable; el grado de
legalidad de un sistema se desprender de los textos positivos que regulan sus mecanismos.
En los, ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que
parecen estar funcionando por varias dcadas, con aparente xito:
- el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales
desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria)
- y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens)
vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra y
algunos estados de Estados Unidos de Norte Amrica, varios otros pases de Oceana,
Brasil, Panam)
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de
bastante legalidad.
El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes Races
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los artculos 686 y
siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el artculo 695, en un cuerpo reglamentario,
conocido como Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de junio de 1857.
Se trata de un DFL dictado por mandato del artculo 695; as se ha resuelto.
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La organizacin y funcionamiento del Registro estn consignados, bsicamente, en el

Reglamento.
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario
denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y
considerado ministro de fe pblica. En la mayora de las comunas del pas el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.
Los Libros del Conservador de Bienes Races
Los libros fundamentales que all se llevan son:

El Repertorio

El Registro

El ndice General.
Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:

El Registro de Propiedad

El Registro de Hipotecas y Gravmenes

El Registro de Prohibiciones e Interdicciones

Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
1 El Libro Repertorio
El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben
anotar todos los ttulos que se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada,
cualquiera que sea su naturaleza y es, como el Registro, anual.
De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar encuadernado, foliado y
cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin en el Repertorio.
La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador.
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artculo 24. As
las cosas, casa pgina del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las
enumeraciones siguientes:
1) Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo
2) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse
3) La clase de inscripcin que se pide
4) La hora, da y mes de la presentacin
5) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningn caso" dejar de
anotar en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no
se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin
inscribir para que se subsanen los defectos.
La anotacin se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la
causa que impeda la inscripcin.
Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues,
retroactivamente.
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Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de

inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la
inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo efectos la inscripcin, como
siempre, desde la anotacin en el Repertorio.
Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del, ttulo, debe requerirse al
Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio.
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por
alguna de las causas por las que puede hacerlo, se expresar al margen del Repertorio el motivo de
la devolucin, dejando en blanco la 5 columna para designar el Registro parcial en que deba
inscribirse el ttulo y darle el nmero que le corresponda a la fecha en que de nuevo se presente en
caso de ordenarse por el juez la inscripcin ante el reclamo de la parte interesada.
Se ha discutido qu sucede si se ha practicado la anotacin en el repertorio para inscribir un
ttulo translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o
prohibicin de enajenar de esa misma propiedad.
Algunos fallos sealan que no puede procederse a la inscripcin de dominio, pero en otra
oportunidad se ha resuelto que, como la prohibicin es posterior a la anotacin en el repertorio del
ttulo translaticio de dominio, l puede perfectamente inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al
de la anotacin, tiempo en que no exista prohibicin.
Se ha fallado tambin que es nula la inscripcin efectuada, sin previa anotacin en el
Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza
de la inscripcin (artculo 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al
Conservador.
Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la
anotacin en el Repertorio, y no puede procederse a una "renovacin" de la anotacin, porque el
Reglamento no contempla una tal diligencia.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que
consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado
inmueble, el que tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la
poca de la anotacin.
2 El Libro de Registro
El Registro, considerando la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por
tres Registros particulares:

el Registro de Propiedad

el Registro de Hipotecas y Gravmenes

el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Todos son anuales.
Registro de Propiedad
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
Registro de Hipotecas y Gravmenes
En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn:

las hipotecas

los censos

los derechos de usufructo, uso y habitacin

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los fideicomisos
las servidumbres
otros gravmenes semejantes

Registro de Interdicciones y Prohibiciones

En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirn:

Las interdicciones y prohibiciones de enajenar

Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o

judicial, que embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artculo 53 del Reglamento tales prohibiciones pueden inscribirse; si la inscripcin se
omite ellos no sern oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los
otorgantes, ndice de especial importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a
caracterizar el Registro.
Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de
cada Registro.
3 El ndice General
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir
la historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es igualmente anual.
Publicidad del Registro
El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se
le soliciten
Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro;
se estampa en la copia del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el
Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificacin al final.
Son tambin frecuentes los denominados certificados:
- de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
- de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas
- de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre
ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
- Puede agregarse el certificado de repertorio.
Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el
lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser
removida por posibles defectos anteriores.
Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Sin embargo, aunque el certificado resulte errneo (por ejemplo dice que el predio dio no
tiene hipotecas, y en el Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los
67

asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que
respecto de ellos emita el Conservador.
En tal caso, al perjudicado slo quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del
funcionario, intentando indemnizacin.
Responsabilidad del Conservador
Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo, l no tiene atribuciones
para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre
los predios y las reales caractersticas de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los, caracteres
materiales de los predios ni la calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como
dueo en la inscripcin.
Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema registral y
asimismo, bsica para su calificacin.
El Conservador tiene, s, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones.
La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las
normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el
desempeo de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra
a los interesados, en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados
que le colaboran.
Ttulos que Deben Inscribirse y Ttulos que Pueden Inscribirse
a) Ttulos que Deben Inscribirse
El artculo 52 del reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro:
1) Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo,
uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que
declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2) La constitucin de fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo,
uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin
de la hipoteca.
3) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y
demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separacin de bienes.
Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros
ttulos, como por ejemplo, los relativos a la sucesin por causa de muerte sealados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artculo 52 y en los dems textos
citados, la inscripcin cumple una determinada funcin, si bien a veces, ella es discutida.
As las cosas, la sancin por la falta de Inscripcin depender del rol que en cada caso le
corresponda desempear.
b) Ttulos que Pueden Inscribirse
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El artculo 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse:

1) Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
2) Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
3) El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
4) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.
La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones
que regulan las correspondientes instituciones.
El N3 del artculo 53 merece una referencia especial con relacin a prohibiciones judiciales:
el Cdigo de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos
y contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros
si no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresin embargo tiene un alcance
amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del propietario.
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia
respecto de terceros, ya se ha tratado; si la estipulacin recae sobre inmuebles puede
inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su validez, aunque si puede influir
supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho.
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador
cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese
ttulo (para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artculo 13 del Reglamento, porque sera un
caso en que la inscripcin es "legalmente inadmisible. Se configura, se ha dicho un impedimento
de registro": al existir una prohibicin de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro
conduce a considerar legalmente inadmisible, un ttulo que contradice aquella inscripcin
Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en trminos
substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe
recordarse, en primer trmino, que la validez de una tal estipulacin es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no
importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o
juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador
debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a inmuebles), salvo
limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la
"legalidad" registral.
Por ltimo, el artculo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal
que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa. Finalmente, conviene una
aclaracin sobre el enunciado de este tema.
La expresin ttulos que deben inscribirse" se entiende no como una orden a los
involucrados en el ttulo o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los
interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico
fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir.
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Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto
fundamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripcin, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar
consecuencias secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad a los
terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.
Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad
Admitidos los ttulos el Conservador, conformndose a ellos, har sin retardo la inscripcin.
Se har una sola inscripcin, cualquiera sea el nmero de los acreedores y deudores, si
hay entre ellos unidad de derecho, o si son stos solidarios o es indivisible la obligacin.
Pero si resultare de un ttulo que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les correspondan, se verificarn tantas inscripciones como cuantos
sean los inmuebles.
Las partidas de inscripcin, en cada Registro parcial se colocarn bajo el nmero que se les
haya asignado en el Repertorio.
Conforme al artculo 54 del Reglamento, la inscripcin del ttulo de dominio y de cualquiera
de los derechos reales referentes a bienes races debe hacerse en el Registro Conservatorio de la
comuna en que este situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deber hacerse la inscripcin en todas ellas.
Si el ttulo es relativo a varios inmuebles, deber inscribirse en los Registros de todas las
comunas a que por su ubicacin pertenecen los inmuebles.
Si se efecta en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo
aplicacin el artculo 696 del Cdigo Civil, esto es, los ttulos no darn o transferirn la posesin
efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que ordena el
Reglamento.
Se ha discutido la situacin en que perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas, se
omite la inscripcin en una de ellos.
Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin
respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el
predio por no inscrito.
En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna, esa
inscripcin es perfecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su departamento no se efecte
o quede defectuosa.
El artculo 56 establece que los decretos de interdiccin, los que limitan o prohben
generalmente el derecho de enajenar y los dems que no se contraigan a determinado inmueble, se
inscribirn en la comuna donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o
prohibicin, adems de inscribirse en las comunas en que estn situados los inmuebles que les
pertenecieren.
Quin Puede Requerir la Inscripcin
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales.
Si la inscripcin se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble,
ser necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de su mandato o
representacin. En las dems inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud
del cual se demanda la inscripcin.
70

Documentos con que se Requiere la Inscripcin

La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en
su caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admite a
inscripcin solo instrumentos pblicos.
As se desprende:
a) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su funcin
b) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65.
Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea
este trmino en dos acepciones: como sinnimo de pblico y como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de pblico.
Contenido de la Inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la
inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de
ttulos de propiedad y de derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de
una sentencia o decreto judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca. La
inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr:
1) La fecha de la inscripcin
2) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original
3) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
4) El nombre y linderos del fundo
5) La firma del Conservador
6) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro,
ser necesario que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico,
denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere
el consentimiento de ambas partes (artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el
mismo ttulo que ha de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin
que faculta para inscribir con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones
que procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede
fallecer, incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la
validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo.
71

Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia

se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
- al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque an no hay mandatario)
- y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la
inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso
descartable, puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia
desde que se emite, independizndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada
alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin
de la inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin,
citndose el Registro, folio y nmero de ella.
No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado
estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a
travs de lo dispuesto en el artculo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas
una nota de referencia a las posteriores.
Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est
clara en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para
ese caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola
circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una
subinscripcin en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner
la nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la
posterior; dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedara
cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota
procede cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela
virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante
hay una nueva inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse
inscrito.
Ausencia de Menciones en el Ttulo
Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de
las designaciones que ha de contener la inscripcin:

Por escritura Pblica, si la falta es absoluta.

Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o insuficientes

72

Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de
alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso
primero (para el caso de la inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripcin de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la hipoteca), se
salvarn por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes
de los ttulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es
probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas:
- los linderos
- los datos de la inscripcin precedente
Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?
En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento, importante de la sustancia
del acto de que se trata; es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una
compraventa, ese dato determina qu es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.
No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones
precedentes, que l puede perfectamente examinar.
Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta
ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal
del artculo 13, con el ltimo ejemplo que la ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin
que exige tal mencin en la inscripcin)
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el caso, con una
minuta.
En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos,
por la calle y el nmero, solucin que no merece objetarse.
En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es mantener el
encadenamiento de las inscripciones, de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al
Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra,
resulte fcil retroceder en l tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su
disposicin los libros, podra suplirla acudiendo a los ndices hasta encontrarla, y mencionarla en la
inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica,
conforme al citado artculo 82?
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al, cual
l puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y se
exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o minuta pero firmada por ambas partes; y podra
ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o
minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin.
73

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe
negarse, de modo do que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el artculo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final, en relacin con el
artculo 80.
Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le
presenten y debe hacerlo sin retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los artculos 13
y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo, dejando constancia en el Registro.
El perjudicado podr reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente,
acompaando el certificado de negativa de la inscripcin que le otorgar el propio Conservador. El
tribunal resolver por escrito y sin ms trmite, con el mrito de la solicitud y de los motivos
expuestos por el Conservador.
Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador deber practicarla y hacer mencin
en ella del decreto que la hubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria.

Causales de Negativa
Artculo 13
Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible Por
ejemplo, seala la disposicin, si:
1) No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente.
2) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra situado en la comuna.
3) Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un peridico y un cartel fijo por 15 das en la
oficina conservatoria)
4) Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente.
5) Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la
sustancia del acto o contrato contenido en l.
Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido legalmente
inadmisible est referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penltimo, "si es visible en el
ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra
entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta, y que no estn
incluidos en los anteriores; adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el
trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido,
presenta dos limitaciones:
74

h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad
y, especficamente, absoluta.
i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin
"visible en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
ttulo respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
Artculo 14
Hay dos causales que son bien especficas:
- Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus
de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin
- Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o
actual poseedor
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le
haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes
pueda perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con
el orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Plazo para Inscribir
El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cundo y hasta cundo se
puede proceder a la inscripcin.
Pueden sealarse como principios generales en esta materia:
- Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para
concluir desde y hasta cundo procede inscribir.
- En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia al tiempo
en que se pretende inscribir. As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie
su eficacia y hasta qu la conserve. Esto en relacin con la, funcin o funciones que
la inscripcin cumple en el caso de que se trate.
Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera
otra modificacin equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer
conforme al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la
derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la
forma y para las finalidades que el Reglamento seala
Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo
ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe
practicarse nueva inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre
ser subinscripcin lo que se practicar.

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En efecto, el artculo 89 dispone: Pero si en la subinscripcin se requiere de una variacin,

en virtud de un ttulo nuevo, se har una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de
referencia a la que los interesados pretendan modificar, y en sta igual nota de referencia a aquella.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera
sea la modificacin que prescriban, se har al margen del Registro, como se ordena en el artculo
anterior.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para
que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
- por voluntad de las partes
- por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
- por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es
indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio,
lo vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el
artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera
necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
Sancin por Defectos de la Inscripcin
Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin.
La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de
inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la
consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripcin.
Calificacin del Sistema Registral Chileno
La descripcin de nuestro sistema, en los trminos relatados, permite cotejarlo con
las principales alternativas tericas en materia registral, que se enunciaron al comienzo, con lo
dicho, puede concluirse que:
- Es un registro de carcter personal y no real
Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a
cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los ttulos
al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer mediante los
ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos;
- Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de ttulos
- Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas
en cuanto al examen de los ttulos; tanto la secuencia jurdica intachable, como la
correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en
muchas ocasiones no se observan.
76

Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o
en la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de
saneamiento de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener
as "ttulo saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como
dos causas de importancia en la configuracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL 2.695, sobre
saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, DO de 21 de Julio de 1979 y
se Reglament.
Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles
Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se
efecta por inscripcin, (artculo 686), con las excepciones que tambin se han mencionado
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin.
Mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha
transferido.
La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del
Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en
este caso el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar
publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de
la posesin inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la
forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
1 Tradicin de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la,
cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una
cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota
de una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su
cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una
venta.
77

Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la

doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la
tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o
inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la
cosa sea mueble o inmueble.
2 Tradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y
de hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad
sobre universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa
universal con los bienes contenidos en ella.
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en
el tema del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una
cuota en cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un
sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma
simblica de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya
inmuebles en su contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en
la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay
en universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una
cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artculo 684 para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est
dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en
concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de
hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de
una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de
los bienes que lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho,
quedara incluido en esta situacin.
3 La Tradicin del Derecho Real de Herencia
Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su
cuota hereditaria.
78

El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del
derecho de herencia (artculos 1909 y 1910).
Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe
entenderse equivalente a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, ms no la forma como ha de
efectuarse la tradicin.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse.
El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:
r) Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable
como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a
las reglas de stos; si se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de
inmuebles, ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin
se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e
inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida
tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la tradicin del derecho
de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que
conste la intencin de transferir el dominio.
As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se
entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura
pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se
efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en
que se incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que provoca
como consecuencia una solucin diferenciada.
Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin
del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica,
que es la herencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el heredero
adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se
origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estara refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia,
su tradicin se efectuara por las normas del artculo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del
causante (recordando la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo, escritura
79

de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de los contratantes, en
orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la
tradicin subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere
el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el
de gnero adquiere un crdito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa
legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de
los derechos Personales.
Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios
Conforme al artculo 688 del Cdigo Civil, en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el slo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no
habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda:
- El decreto judicial que da la posesin efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de
la comuna en que ha pronunciado)
- La inscripcin especial de herencia (inscripcin en el Registro de la comuna en que
se encuentren ubicados los inmuebles)
En virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
Pero adems, si ha existido particin, para que el heredero puede disponer por s solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha particin, deber proceder a su inscripcin.
Cul es la sancin si se incumplen las disposiciones del artculo 688?
El ao 1905 la Corte Suprema seal que en tal caso, la disposicin del inmuebles (el ttulo
translaticio) era nulo por haberse contravenido una norma de orden pblico.
En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regan tanto para las ventas voluntarias como
las forzadas; pero luego en 1909, concluy que las exigencias slo valen para las ventas voluntarias
pues de lo contrario se afectara el derecho general de prenda de los acreedores.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso
de infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo
adolece de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las
disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece
en el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es inoperante porque no dar ni transferir ni
siquiera la posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente
las inscripciones sealadas en el artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al
legado,
80

Deben practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta
de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y
aqulla clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que
se pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan
inmuebles, conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo
25 de la ley impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho
al legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las dems funciones que cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se
mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Una opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del
testador, el pago del impuesto que grava su asignacin, y exhibiendo do copia del testamento,
judicialmente reconocido.
La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta
posicin, porque ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario,
teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil facultan al
legatario para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el
inmueble legado, est primero inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el espritu
del Registro Conservatorio inscribir previamente el testamento.
Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar
la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pblica.

81

Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura
pblica en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de
entrega del legado). Ese acto de entrega lo justifican porque:
- Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto
del inmueble como para practicar la inscripcin.
- El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho porque est
sometido a diversas eventualidades
- Los artculos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible
- Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados,
como un acto que debe efectuar e albacea
- Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrn
inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o
asegurado el pago.
En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de
entrega del legado, se justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo
instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la
inscripcin de la resolucin de posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del
testamento (en que consta el legado), y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia,
porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.
Por lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l, slo son tenedores de l.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble
legada, han surgido tambin discrepancias.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el
legado, como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente
relacin de disposiciones: segn los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento, debe
inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el
testamento; y, conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento la inscripcin del
testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos
o legatarios que solicitaren la inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin; no la exige el artculo 688 (el cual
se refiere slo al heredero) ni algn otro precepto.
Por otra parte, el artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu
menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir
para disponer de la cosa legada.
Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se
practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva, la cual se efecta en el Registro de la
comuna en que fue concedida (esto es, en el ltimo domicilio del causante) y no, adems, en la
comuna en que est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como
requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el
inmueble legado est situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar, tendr
que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin.
Si ya se ha dicho que en tesis ms fundada que no requiere inscripcin previa a su nombre,
puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga
inscripcin a su nombre.
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Entonces, despus de toda aquella discusin y no obstante la bondad de la argumentacin

para sostener que no requiere previa inscripcin, se tropieza con un obstculo registral al querer
consumar la enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del
Reglamento, se tratara de inscribir un ttulo que no emana de quien aparece en el Registro como
dueo o actual poseedor.
Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por sucesin por causa de
muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
4) Tradicin de los Derechos Personales
En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales y
siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por acto entre vivos requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto
especial: el artculo 699 segn el cual dicha tradicin efecta por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario.
Ha de entenderse por ttulo aqu, l instrumento en que el crdito consta, donde se
encuentra escriturado.
Los artculos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesin.
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se
haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra
pagar al primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen
los preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente:
no es necesaria la entrega puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no
estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del ttulo, por no
existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente
simblica se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se
reserva slo para los casos de crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
5) Tradicin de Derechos Litigiosos
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos
(artculos
1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de derechos" (por cesin" debemos entender
"tradicin")
En estas reglas, se sealan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como
ha de efectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente"
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se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del ttulo y el modo.
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de
derecho real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen
las formas indicadas en el artculo 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria.
Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los
derechos personales.
Se ha objetado ese planteamiento.
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar,
cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o
personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo
siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola;
como la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,
concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento
expreso o tcito del cedente y con expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que
el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia.
Funciones de la Inscripcin Conservatoria
Con lo dicho, puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes
funciones:
- Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles.
- Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles y constituye medida de
publicidad para obtener oponibilidad frente a terceros
- Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.
- Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de
inmuebles inscritos.
1 Forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre bienes
inmuebles
Es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y derechos reales sobre inmuebles
conforme a lo dispuesto en el artculo 686 del Cdigo Civil, con la sola salvedad del derecho real de
servidumbre, cuyo tradicin se efecta por escritura pblica en que el tradente exprese constituirla y
el adquirente aceptarlo (artculo 698).
2 Mantener la Historia de la Propiedad Raz y servir como medida de publicidad para
obtener oponibilidad frente a terceros
As lo plantea claramente el Mensaje del Cdigo: el Registro cumple la funcin de mantener
la historia de la propiedad raz.
Por lo dems, no todas las inscripciones constituyen tradicin, en ocasiones es otro el modo
de adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo,
con la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva.
3 Solemnidad respecto de ciertos actos
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Segn algunos, la inscripcin es solemnidad para la constitucin del fideicomiso por acto
entre vivos relativo a inmuebles conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 735: La
constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte a un inmueble, deber inscribirse en el
competente Registro.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripcin es nicamente la forma de efectuar la
tradicin, pero no constituye solemnidad.
Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos tambin tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se
trata nicamente de la forma de efectuar la tradicin del derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al
artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por
escritura pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin
de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber
ser inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su
fecha sino desde su inscripcin.
4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras
subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba
de posesin con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que ella se refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin existente.

V.- La Prescripcin Adquisitiva

La Teora de la Posesin como Requisito de la Prescripcin
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los artculos 700 y siguientes. Se inspira de
manera especial en Pothier y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.
Definicin y Elementos de la Posesin
El Cdigo la define en el artculo 700: "es la tenencia de una cosa con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra, persona que la
tenga en lugar y a nombre de l (inciso 1).
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida
por dos elementos:
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la tenencia de la cosa

el nimo de dueo
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del artculo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la
capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en
trminos no muy materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
2) El nimo de Dueo (animus)
Es ste un elemento intelectual, psquico, que consiste en tener la cosa como dueo,
sintindose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primaca al elemento
intencional o no.
La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepcin ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny.
La Posesin en su Relacin con el Dominio
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda
hacerlas efectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este
modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que viene
a ser el ejercicio mismo del dominio.
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo
de seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura
autnoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la
ley le atribuye un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante
un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar
generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la
posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es
decir, generalmente el propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700,
inciso 2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en
el histrico, entre posesin y propiedad.

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Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los
hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de
la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la prescripcin.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar
las bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva,
aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre
despus de la propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesin confiere ventajas, entre las que pueden sealarse:
- Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos
683, 2498 y siguientes)
- Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor
es reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
- Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)
- El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la
accin publiciana.
- En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo
907, inciso 3)
Naturaleza Jurdica de la Posesin
Existen al respecto dos posiciones:

Se trata de un derecho real

Se trata de un hecho
1 Es un derecho real
Ello porque se trata de una relacin jurdica entre un sujeto con una cosa y el inters jurdico
del sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que
se sabe slo emanan de los derechos.
2 Es un hecho
Se trata de un hecho por cuanto:
- El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de seor y dueo,
y la tenencia es claramente un hecho.
- La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derechos reales efecta el
mismo Cdigo Civil.
- Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el
poseedor no tiene derechos frente al dueo.
- El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su razn de ser en
evitar los actos de justicia privada.
Cosas Susceptibles de Posesin
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Del propio artculo 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas determinadas.
No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo por su gnero, lo
cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y en
tal caso, cada comunero tiene la posesin de su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de
las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo, como se ha dicho en otra ocasin, califica de bienes,
cosas incorporales, a los derechos.
En nuestro Cdigo, por los artculos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.
No precis, sin embargo, en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales;
hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho
respectivo.
Cosas no Susceptibles de Posesin
Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico,
etc.; pero los artculos 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes, objeto de una suerte de
proteccin posesoria)
En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del artculo 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son
cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo (artculos 565 y 576)
Ello se vera confirmado por el artculo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla
precisamente un "poseedor de crdito"; as lo entienden tambin algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible
extender la posesin a los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado como es
posible en los derechos reales.
Aqullos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Aunque puede responderse que, al
me- nos en crditos de dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo
cobrando peridicamente los intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las
expresiones legales citadas, estimando que el, artculo 1576 se est refiriendo no propiamente
a la posesin sino a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje en la seccin respectiva,
confirmara su afirmacin.
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales.
El artculo 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que
pueden producirse respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero
tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de
la cosa fructuaria)
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:

Posesin Regular e Irregular

Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil)

Posesin Continua y Discontinua

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1 Posesin Regular e Irregular

Con los textos positivos, posesin regular, es la definida en el artculo 702 y posesin
irregular la definida, en el artculo 708.
Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l, mediante, la prescripcin.
Pronto se ver que esto es muy discutible.
A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que
procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Elementos de la Posesin Regular
Del texto queda claro que son sus elementos:
- el justo ttulo
- la buena fe
- la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio
Podr si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo
ttulo y buena fe, aparecen ntimamente relacionados y con frecuencia podran constituir una sola
situacin.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda
la posesin.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es
apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas:
autntico, real y vlido.
Subclasificacin
Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos:
una venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:

Ocupacin

Accesin

Prescripcin (artculo 703).

En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de
ttulo para poseer.

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Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de
posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja
de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones,
que pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo;
lo que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est
admitiendo prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado
justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el
dominio por prescripcin.
b) Ttulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin
entre vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera,
debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio,
aun, cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor
en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704,
ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular.
(Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no
queda incluida en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por
algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo.
c) Ttulos que no legitiman la Posesin
Son dos:

Ttulos declarativos de Derechos

Ttulos de Mera Tenencia

Ttulos declarativos de derechos
Estos ttulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a declarar un derecho
preexistente, por lo tanto, no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Estos ttulos son:

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo 703 inciso 5)

90


Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes

Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de Particin

Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o
dudoso, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin.
Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de
ellos, se entiende que le pertenece desde que el anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen
lo hacen sobre una casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada declarar, no
servir de ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y el derecho del tercero permanecer
inclume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transaccin se
transfiere por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transaccin
constituye ttulo traslaticio, nuevo ttulo con el que empezar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de
particin, merecen un comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la particin.
Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a aquellos conceptos,
verdadera adjudicacin slo hay entre comuneros. Pero en la prctica y, a veces, en el lenguaje de
textos legales, se lama tambin adjudicacin a la transferencia de un bien de la comunidad a un
extrao (por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo (artculo 1344)
Pero, respecto de la posesin, esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el artculo 718 le
confiere tambin carcter declarativo, el artculo 703 parece conferirle carcter de ttulo traslaticio.
Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el
artculo 1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio.
Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto,
al artculo 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al
efecto declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene
efecto declarativo (es ttulo declarativo).
Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla traslaticia, se est
refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos, no entre
comuneros.
Por cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas: En 1980, A, B y C
compran un mueble en comn y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se
adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el
adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de
posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es, ttulo declarativo para poseer y, por
tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin
regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin de dos aos, que cumpli en 1982.
Ttulos de mera tenencia
Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio ajeno.
El artculo 716 seala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo,
de manera que el ttulo de mera tenencia no permite obtener la posesin ni llegar a ganar la cosa por
prescripcin.
Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.
91

Ttulos Injustos
Se ha dicho que el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha
limitado a enumerar los ttulos que no son justos enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa:
- El falsificado
- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo
- El que adolece de un vicio de nulidad
- El meramente putativo
Algunos comentarios sobre estos ttulos:
1 Tratndose de los ttulos falsificados, no se comprende aqu la falta de veracidad
De modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario
autorizante o a la sustancia del acto.
Es tambin concebible que un documento incluya varios actos jurdicos independientes, de
modo que la falsificacin de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.
Incluso, as como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en
secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el
testamento) as tambin podra ocurrir respecto de la falsificacin.
2 Entienden autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante,
pero que acta extralimitndose a sus facultades
No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante
sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe.
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en
tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la
diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar
suficientemente el poder que aduce quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de
la buena fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus
efectos, mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada
sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el
interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a
un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin
ordinaria, fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto
injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est
establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la
declaracin de nulidad del ttulo)
92

Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que
el ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por
injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los
cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La
solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.
4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa
en los ejemplos que el Cdigo seala:

El ttulo del heredero que no es en realidad heredero

El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos
a condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el
caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra
la sucesin o contra el heredero gravado.
El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es posible la posesin
de derechos personales, a la que ya se ha hecho referencia.
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la
nocin corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de
la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse
recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en
el acto o contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de
un menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo
Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2,
apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso
de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular,
trae consecuencias de inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913)
93

En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de

normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.
3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil
prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de
una cosa a ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos
que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Ventajas de la Posesin Regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular:
- Arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica dominio mediante
de un plazo ms breve
- dispone de la accin reivindicatoria (publiciana)
B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su
tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no
hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no
habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra
faltar)
2 Posesin Viciosa y no Viciosa
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la
exenta de tales defectos.
El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora, simplemente prescribe
que son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.
Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa, e intil a la viciosa para significar
que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda.
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)
a) Posesin Violenta
94

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente (artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a
nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha
utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un
vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la
posesin es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que
se tipifique un delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto
de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a
que se le define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber
iniciado la posesin sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
Utilidad de la Posesin Viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene entendido
que las posesiones viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por
prescripcin.
Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distincin, entendindose que los vicios de la
posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular,
con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.
Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular
(tendr justo ttulo, pues la venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se
le efectu la tradicin).
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al
verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto
de ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien
ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la
posesin, y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el
slo hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo
2510 (La disposicin exige, para que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe
haber posedo sin violencia ni clandestinidad)
95

La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible
encontrarse frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es
poseedor o es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con
la cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado
que detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin
saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre
ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un
derecho personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor
del respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera
tenencia es un concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de
todos de manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la
accin de reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso
de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es
tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.
Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se
transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se
acude a varios preceptos del Cdigo, como:
- El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por
gracia de la ley
- El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba de
transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
- El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir
la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
96

Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo

2500, inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717
y 2590, inciso 1 conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del
derecho a la posesin (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada
su posesin, que puede haber adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor.
Y los beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su
antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a
antecesor o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero
en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin",
"adjuncin", "conjuncin" de posesiones)
Ahora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que
agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de
continuidad.
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender
agregar a la suya la posesin de C y de A, excluyendo la de B.
Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una
interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil.
Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por
haber pasado la posesin a otras manos; en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la
agregacin, si la posesin se recuper por los medios legales.
Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan
slo el que procedi a interrumpirla, conforme al artculo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y
vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por
ejemplo), sta inficiona a aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos se
va a purificar, la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por
ejemplo) y observa que la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin
97

ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste alegando
prescripcin ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se refieren a un
sucesor que lo sea a cualquier ttulo respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y
2500, se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no
ser sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva...
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin,
en circunstancias de que en trminos estrictos el efecto, declarativo impondra forzosamente esa
extensin.
La Intervencin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla. Se refieren a la
transformacin de la posesin en mera tenencia:

El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles

El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin

Se refieren a la transformacin de la mera tenencia en posesin:

El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en posesin por el
simple lapso de tiempo

El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin extraordinaria, que la

existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a
menos que concurran estas dos circunstancias:
el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin
que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada por el mero

tenedor, sealando que en tal caso no pierde el dueo la posesin, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la posesin y
pone fin a la posesin anterior, salvo que se requiera inscripcin.

El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume la continuacin del mismo orden de cosas.
La intervensin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan
en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en
lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o
causa.
La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente,
un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero
tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de
la prescripcin.
Mutacin de la Mera Tenencia en Posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es
insuficiente para la transformacin de mera tenencia en posesin.
98

Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y 2510, N3; en ambos
casos se observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso
del tiempo.
En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo
necesario el acto de enajenacin; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un
cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el artculo 730,
inciso
1, y l artculo 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor en trminos absolutos, mientras el artculo 2510 se lo permite, probando las circunstancias
que indica la regla 3.
La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la
doctrina, y los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la
universalidad herencia (artculos 688 y 722).
Se implant tambin la nocin de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la
posesin "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad
de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la
herencia poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para
la universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede
intentar la accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por
prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo
Civil lo llama ttulo putativo.
b) En cuanto a los bienes especficos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas
situaciones jurdicas:

en dominio

slo en posesin

en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas generales.

99

Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso,
por ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema
de la inscripcin conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo,
el derecho a poseerla.
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin
y no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr
particular importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin.
En todos estos casos el ttulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu
posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendr que acudir a la ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que
la mera tenencia, la posesin en los bienes carecer de ttulo.
El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de
por qu posee los bienes) es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin
con ttulo putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin
efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisicin de la posesin de toda, clase de bienes:

la capacidad

la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro

a) Ca p ac id a d p ar a Ad q u i ri r la P o s esi n
Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las
reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del artculo 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes que carecen por
completo de voluntad.
Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la
posesin de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente
autorizacin.
La posesin de los inmuebles no, est sometida a norma particular por lo que en su
adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn
adquirirla, pero podrn ejercerla slo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

100

b ) Ad q u is ic i n d e la P o ses i n p o r In te r med io d e O t ro
El Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs
de otro.
En efecto, el artculo 720 dispone que la posesin puede tomarse no slo por el que trata
de adquirirla para s, sino por mandatario, o por sus representantes legales.
Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Conforme al artculo 721: si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de otra
de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en
el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante,
no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro.
As les acontece a los infantes y dementes (artculo 723, inciso 2), como ya ha quedado
dicho, y se puede agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las
representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus;
tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla,
ya, que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de
la posesin de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo,
uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha
clasificacin de los bienes.
a) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Muebles
1 Ad q u is ic i n d e la P o se s i n d e Bie n es Mu eb les
La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.
El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que
de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
2 Co n se rva ci n d e la Po s es i n d e B ien e s Mu eb l e s
Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva
mientras se mantengan ambos.
Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente
perderse el corpus, sin perderse la posesin.
101

As se desprende del artculo 727: la posesin de la cosa muebles no se entiende perdida

mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin
que se pierda la posesin (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin.
As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms
bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende
y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de
ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia
o fallece, no pierde el poseedor su posesin.
Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el
subarriendo y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la
usurpa y se da por dueo, a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aqul adquiere la
posesin.
3 P rd id a d e l a P o ses i n d e Bie n e s Mu eb les
Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse
cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
- Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la
enajena.
- Se pierde la posesin al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
(artculo 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas.
Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la
ejecucin de actos posesorios, como en el caso del artculo 619, o el del 608, inciso 2 (cae a un
lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio y
que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se
entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727)
- Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
sealadamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los
artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el
dueo o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la
pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la
posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte).
b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles
102

La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar
el tema referido a los inmuebles, separadamente de los muebles.
Y como, en su aplicacin prctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los
inmuebles del pas, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, segn estn o no inscritos.
i.- Inmuebles no Inscritos
a) Ad q u is ic i n d e la P o ses i n d e l o s In mu e b les n o In sc r ito s
Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, conviene
considerar el antecedente que el poseedor invoca.
1) Si se Invoca un Ttulo Constitutivo de Dominio
Se recuerda que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Se invoca ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra
restringida slo a los muebles. Y luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles
por simple apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria
inscripcin.
No parece justificada la distincin; Se est en presencia de la situacin en que el sujeto
simplemente "se instala" en el inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el
Cdigo lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene dueo (por el artculo 590), es un
"usurpador
Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material y esa ocupacin no
funcionar como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueo pero servir (en el
lenguaje del Cdigo), de ttulo para poseer.
Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles
que carecen de otro dueo, el artculo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero
no la posesin.
Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no
bastara. En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible
adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin
que confiere posesin ms no dominio); no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular,
puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo (se presume
que conoce el artculo 590)
Si se Invoca Accesin
Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo) igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podra exigirse
aqu la inscripcin; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la
suerte de aqul. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios
deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.
Prescripcin

103

Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha

indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente
en virtud de posesin.
Sucesin
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la
inscripcin, ya que los artculos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las
inscripciones del artculo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las
que le confieren la posesin.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de
inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de posesin, sin inscripcin
no hay posesin de inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o
no inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los artculos 693 del Cdigo y
58 del Reglamento.
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms
requisitos de la regular ello podr aplicarse cundo es otro el ttulo que se aduce, no uno traslaticio,
en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin.
Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde
que as se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral
implantado.
Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratndose de
inmuebles no inscritos, para adquirir posesin irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo
724 se estara refiriendo slo a los inscritos; el artculo 730 conduce a la misma conclusin, pues se
estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles
inscritos.
La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se requiere inscripcin
para obtener la posesin irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere nicamente para
adquirir la posesin regular.
b ) Co n se rv a ci n y P rd id a d e la P o sesi n d e In mu eb les n o In sc r it o s
Las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se
conserva la posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirlo otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles
y se aplica lo dicho para ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o
animus, o ambos. El artculo 726 es plenamente aplicable a la materia.
El artculo 729 seala que si alguien, pretendindose dueo se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:
- Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
104

Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella
segn la posicin que se adopte sobre el punto)
- Cuando alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente del
inmueble no inscrito (artculo 729) Aqu el poseedor dispone por un ao, de las acciones
posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artculo
731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri
al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se
sostiene que es necesaria inscripcin , podra sostener se que mientras el usurpador no
inscriba, no adquiere posesin (aunque al tenor del artculo 729 la ha perdido el
poseedor)
Puede observarse que el artculo 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir
lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso.
- Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera
parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a
la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
- Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material? cesa la posesin de
ste y la ad- quiere el que inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn otros es
slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones
posesorias.
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde
(artculo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn
se producir si no hay violencia ni clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere
B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte)
ii.- Inmuebles Inscritos
105

Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de

principios y disposiciones legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se refieren a la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los artculos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924,
925 y 2505.
Conforme al artculo 686, se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos
anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es
translaticio de dominio, es tambin necesaria la inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por
inscripcin en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Finalmente, el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
a) Ad q u is ic i n d e la P o ses i n d e l o s In mu e b les I n scr i to s
1) Si se Invoca un Ttulo no Traslaticio de Dominio
Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de
dominio, como la accesin o la sucesin, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene
aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin o apoderamiento, se estima que no otorga la posesin de
inmuebles inscritos por el artculo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que
igualmente en tal caso, es posible adquirir por apoderamiento la posesin incluso de inmuebles
inscritos.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos pero estn ms bien
estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, por la cual el elemento
fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de
modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus
pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin rea1.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Se invoca un ttulo traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesin regular del
inmueble inscrito, la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente.
No es posible adquirir posesin irregular sin inscripcin; sin inscripcin simplemente, no se
adquiere posesin.
Conducen a tal conclusin:

Los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.

106


El texto del Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el
Cdigo, ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de l mediante
puras posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo
que pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de
llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los
hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas
circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al
menos irregular; los artculos 702, 708, y 729 as lo demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.
b ) Co n se rv a ci n y P rd id a d e la P o sesi n d e In mu eb les In sc r it o s
Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin
y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el artculo 728: La posesin se conserva mientras
se mantenga vigente la inscripcin respectiva; para que cese la posesin inscrita, es necesario que
la inscripcin se cancele y se precisan las fuentes de la cancelacin:

Por voluntad de las partes

Por decreto judicial

Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
a) Por Voluntad de las Partes
Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo translaticio y lo
han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que gener la inscripcin.
Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de
las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin a nombre de uno de ellos con lo que cobrar
vigencia la precedente: bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as
el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.
b) Por Decreto Judicial
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la
posesin inscrita existente a nombre de una de las partes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir tambin en juicios
sobre nulidad o accin resolutoria.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y lo har
materialmente, mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante.
c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo
enajena.
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora
a nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en
denominar cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la
107

anterior, si bien, en esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir
la historia de las mutaciones.
Cancelacin en virtud de ttulo injusto
Se ha discutido si la inscripcin de ttulo injusto es o no apto para cancelar la inscripcin
anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese ttulo no "transfiri el derecho", como lo
dispone el artculo 728.
Pero tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del ttulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo
particularmente injusto, como es el del usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una nueva desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no
adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el
adquirente entra en posesin y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los
inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el artculo 730, inciso
2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito, y el adquirente entre
en posesin es necesaria "competente inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est
refiriendo el texto a la misma que ya indica el artculo 728; slo as queda protegida la continuidad
del Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis:
- cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo 1818)
- el del usurpador que despus adquiere (artculo 1810)
- Si el usurpador suplanta al verdadero dueo
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del
poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que
no lo es; en tales casos al menos se observara una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un
evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de
adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para
exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o
irregular, ttulo que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen
con variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de
que en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de
108

dominio, inscripcin y posesin, que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del
Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco
seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:

o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin

o se atiende ms bien a la posesin material

a) Do c tri n a d e la I n sc ri p c i n -F i cc i n
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924)
por lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
b ) Do c t ri n a d e la I n sc ri p c i n Ga ra n ta
La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia
con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos
elementos.
La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin que ha de existir en la
realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en
forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin slo los
alcanza el que tiene la posesin material del inmueble.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente
controvertible, han sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus
pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posicin y algunos las llevan a los extremos.
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:

tenencia

nimo de dueo
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
fsicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos
que permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le
mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el
poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla.
Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artculo 719 del
Cdigo Civil:
- Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega.
109

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin

del mismo orden de cosas.
- Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesin en el tiempo intermedio.
Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera legalmente la posesin
perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de
admisin general.
Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo
motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin. De ah que se haya
resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba documental.
Posesin de inmuebles
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe
probarse mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo
probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin
a travs de los
mencionados hechos positivos, en el caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo
inmueble (inscripciones paralelas)
El tema de la posesin del aprueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms
detalle al tratar las accione posesorias.
La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin:
- la adquisitiva (o usucapin)
- la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:

La inaccin del titulas

El transcurso del tiempo

En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada
como explicacin el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la
prescripcin, como para concluir la obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter
prctico y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso,
que no podran quedar indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante
la prescripcin adquisitiva.
Las Reglas Comunes a Toda Prescripcin
110

Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin
a) De b e se r Aleg a d a (a rt cu l o 2 49 3)
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio.
Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su
alegacin, no pudiendo el Juez declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que
configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que dicha alegacin no podra plantearse sino en un juicio seguido
contra legtimo contradictor, que sera l dueo contra quien se prescribe en prescripcin adquisitiva
y el contra quien se prescribe en la acreedor la prescripcin extintiva.
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:

La prescripcin de la accin penal

La prescripcin de la pena

La prescripcin de la accin ejecutiva

Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el
ltimo caso. Se ha sostenido que no existe prescripcin, sino que el ttulo ejecutivo caduca.
Cmo se alega la prescripcin adquisitiva
Sustantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla, basta una, manifestacin
de voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en trminos concretos,
aunque puede aceptarse una alegacin tcita; si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cmo
ocurre con el plazo, que para saber si est cumplido, es necesario sealar desde cuando ha de de
empezarse a contar)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca
de la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin como
excepcin, amparndose para ello:
- En el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite oponer la excepcin de
prescripcin
- En que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o
inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta
legal.
Sin embargo, se ha sostenido que slo procede alegarla como accin:
- Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que habindose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una
pura excepcin opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente.
- Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de
prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva; por lo dems, la
111

adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si

se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de
prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin mediante una
reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la accin nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin porque sta
es slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin que derive de su dominio
(como la reivindicatoria) sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir, dueo ello
por la prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin.
Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que se afirma,
reconoce el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripcin
adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin.
Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin zanjando en el sentido de
que la prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por va de accin y si es el demandado el que
quiere alegarla, deber hacerlo reconviniendo.
Cmo se Alega la Prescripcin Extintiva
En este caso puede alegarse por va de excepcin y en cualquier estado del juicio.
La duda es si puede alegarse por va de accin, esto es, si se puede comparecer ante el
tribunal solicitando que declare la prescripcin extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripcin extintiva pueda alegarse por va de accin, pues para ello
basta tener inters y no cabe duda que el deudor tiene inters en quedar liberado de la obligacin.
b ) No P u ed e R en u n cia rse A n t ic ip ad ame n te (a rt cu lo 2494 ).
La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de
cumplida. Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide
renunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al
celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia prctica ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas
las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2, que antes
de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.
Pero en la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin;
sin duda que antes de iniciarse no podra renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o
simplemente alejarse de la cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia,
el cual es muy poco factible en la prescripcin adquisitiva.
112

La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una

ley prohibitiva y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos,
nulo absolutamente, con los artculos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la
conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos
1466, parte final y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella
se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la
prescripcin sino el que puede enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que
se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes
legales o voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser
enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran
necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado,
respecto de esa clase de bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes.
Por ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los
otros.
c) L as Reg las d e l a G en e ra l id ad ( ar t c u l o 2 497 ).
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado,
de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(Como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio,
conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin poda pedir que se
rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de
impedir esa prescripcin.
Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas personas
como ya lo insina el propio artculo 2497 al final.
Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva
Pueden sealarse como caractersticas de la prescripcin adquisitiva, muchas de las cuales
son ms bien derivadas de la posesin de la que se origina, las siguientes:
- Es un modo de adquirir originario
- Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
- Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
- Se agrega, por ltimo, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
1 Es un modo de adquirir originario
Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo
adquiere independientemente .
2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
113

Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede
pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos
en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se
inicia con una polmica: la posesin de esta clase de derechos.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos
personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden
ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por
prescripcin
(y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de
derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas
no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de
dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
Requisitos de la Prescripcin como Modo de Adquirir
Los elementos son:
- Cosa susceptible de Prescripcin
- Posesin til y continua
- Transcurso del tiempo e inactividad del titular
1) Cosa Susceptible de Prescripcin
Conforme al artculo 2498, se gana por prescripcin:
- El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano
- Los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados
Adems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin; si la cosa no es
susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por
prescripcin.
Es concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por prescripcin? En otros
trminos;
Puede haber posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto
puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como por ejemplo:
- En la posesin viciosa, segn generalmente se estima, y que tendra aplicacin
especfica en el artculo 729.
114

En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran, se ha sostenido, poseerse

sin inscripcin, pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a
lo dispuesto en el artculo 2505.
Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no
pueden adquirirse por prescripcin, conforme al artculo 882, pero bien cabra estimar
que s pueden poseerse.
En los derechos personales, los cuales, podra sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripcin.

Prescripcin entre Comuneros

Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros
textos no solucionan la cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos
de un comunero que la enajena dndose por dueo exclusivo.
El adquirente no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace
dueo slo de la cuota de ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena
es vlida y l, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece
no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripcin incluso
ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como tambin, la jurisprudencia.
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente. Se ha negado
la prescripcin entre comuneros, fundndose en:
- La imprescriptibilidad de la accin de particin
- En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa
- En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente
la posibilidad, que en definitiva no qued
- En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta posibilidad. Pero
tambin se ha sostenido que es posible:
- El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no
impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que
un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a
poseer exclusivamente.
- Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa
comn mientras, los otros se han desentendido de ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin
entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
2) Posesin til y Continua
El requisito y elemento distintivo de la prescripcin adquisitiva es la posesin.
Deben distinguirse los actos de posesin con los de mera facultad y de mera tolerancia;
conforme al artculo 2499, la omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que por muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.
115

Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro.
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificacin de un acto como de mera facultad
o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse
en el contexto de la situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
En cuanto al carcter de til de la posesin til, el tema ya se analiz en su momento.
Pero la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida y segn el artculo
2501, posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin, natural o civil.
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la
ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
a) In te rru p c i n N atu ra l (a r t cu lo 2 502 )
Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir
poseyendo. Conforme al artculo 2502, la interrupcin es natural:
- Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de los actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada.
- Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce
otro efecto que el de descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a
menos que se haya recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y
prdida de la posesin.
b ) In te rru p c i n C iv il (a rtc u lo 25 0 3)
Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo
de la cosa, contra el poseedor.
Significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de
una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestin no contenciosa o
extrajudicial. Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin
ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente.
La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la
intencin de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra
del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.
Conforme al mismo artculo 2502, slo el que ha intentado este recurso podr alegar la
interrupcin.
116

E fec to s d e la I n t er ru p c i n
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la
posesin anterior si el desposedo recobra legalmente la posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin:
- Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
- Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la
instancia.
- Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda
(Artculo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la propiedad pertenece en
comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la
interrumpe tambin respecto de las otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que tiene vigencia no slo
para la prescripcin ordinaria sino tambin para la extraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el artculo
2506, y la misma regla del artculo 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems para
restringirla a la prescripcin ordinaria.
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular
Para llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate.
Tratndose de la prescripcin ordinaria se exige:

Para los muebles, posesin de aos.

Para los inmuebles, de 5 aos.

Tratndose de la Prescripcin extraordinaria, el tiempo de posesin exigido es de 10
aos, tanto para los muebles como para los inmuebles.
Clasificacin de la Prescripcin Adquisitiva
Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre:

Prescripcin adquisitiva ordinaria

Prescripcin extraordinaria
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al
prescribiente un plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular
(artculo 2506).
1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes
inmuebles (artculos 2507 y 2508).
La Ley N16.952, de 1 de octubre de 1968 derog las por las cuales si la persona, contra
la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
117

S u sp en s i n d e l a P resc r ip c i n A d q u is i tiv a Ord in ar ia

Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada
situacin, consistente en la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por
prescripcin, en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o contina corriendo sin perderse
el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.
Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en
ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:
- Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o
bajo tutela o curadura.
- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
- La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
- La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511)
- En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.
- Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.
L a S u sp en s i n e n t re C n yu g es ( ar t c u l o 2 509 , in ciso fi n al )
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa
para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren
donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado
funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges.
Se discute si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la
extraordinaria.
Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:
- El precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria;
- El artculo 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, y se entienden no slo las
"enumeradas" (con nmeros) sino todas las "mencionadas" all;
- Se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una
interpretacin restrictiva
- En fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no
se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relacin con la
ordinaria, regulando que se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de bienes
en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.
En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin ordinaria o
extraordinaria, recordando que:
- Las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones

118

Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se

entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripcin
- Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta
prescripcin no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509,
se entiende la expresin "enumeradas"
literalmente comprensiva slo de las
mencionadas en los N1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece cmo muy fuerte
la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen
para toda forma de prescripcin.
Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria
Para la prescripcin extraordinaria, se requieren igualmente los requisitos bsicos de toda
prescripcin adquisitiva:
- Cosa susceptible de posesin
- Posesin til y continua
- Tiempo de Posesin
En este caso basta con posesin irregular.
En efecto, conforme al artculo 2510 N1, para la prescripcin extraordinaria no es necesario
ttulo alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un ttulo de mera
tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin debe ser til, es decir,
no viciosa, pero ello se ha discutido, segn se mencion.
Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del artculo 2510 N3: la existencia de un
ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
concurrir estas dos circunstancias:
- Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
- Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesin por 10 aos, lapso primitivamente de
30 aos; se abrevi a 15 por Ley N6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripcin extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordndose la
duda sobre la suspensin entre cnyuges.
Prescripcin Adquisitiva de otros Derechos Reales
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin, con
algunas excepciones.
Seala el artculo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la
misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:
- El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria
de diez aos.
- El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, es decir, slo las
servidumbres continuas y aparentes pueden ganarse por prescripcin de 5 aos.
119

Tratndose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede
ganarse por prescripcin de cinco aos, en el caso en que se ha obtenido la posesin efectiva.
La Adquisicin del Dominio por la Prescripcin
Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio y otros
derechos reales.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inici la posesin.
La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presuncin de que
el anterior propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo, etctera.
Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:
- El poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya
estado de mala fe
- Quedan firmes los gravmenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo
- Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la
misma poca.
E fec to L ib e ra to ri o d e la P resc r ip c i n Ad q u is it iva
Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva
provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior
dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin.
Al poseer la cosa se ha sostenido, posea asimismo esos derechos reales, de modo que
al adquirirla, los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos,
porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse,
con el dominio, en un solo titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria, que parece preferible reemplazar por la
denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin".
L a S e n te n ci a q u e d ec la ra la P res cr ip c i n Ad q u is i ti va
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de
eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artculo 2513: La sentencia judicial que declara una
prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de los bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos, pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la
prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos
eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un
fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la
eficacia de aquellos actos, y si les adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es
tradicin; slo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de
publicidad.
Prescripcin contra Ttulo Inscrito
Conforme al artculo 2505, Contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva
de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
120

Entonces, para que opere la prescripcin contra ttulo inscrito se requiere de nuevo ttulo y
una nueva inscripcin, a partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
a) El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est
vinculado al del poseedor inscrito anterior
Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se
coment lo que se ha de entender por "competente inscripcin".
La opinin que predomina es que la nueva inscripcin no requiere derivar del poseedor
inscrito anterior, debiendo entenderse por competente inscripcin aquella que se efecta
cumpliendo las formalidades que establece el Reglamento del Conservador de Bienes Races.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o
solamente a la ordinaria
Esta materia se relaciona con la adquisicin y prdida de la posesin d inmuebles inscritos:
Si se entiende que para adquirir la posesin de inmuebles inscritos, regular o irregular, se
requiere siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesin irregular de inmuebles inscritos sin
inscripcin, entonces, es factible concluir que el artculo 2505 no es aplicable a la prescripcin
extraordinaria.
Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripcin se
aplica slo a la Prescripcin Ordinaria y por lo tanto, podra ganarse por prescripcin extraordinaria
un inmueble inscrito sin necesidad de ttulo. Ello porque:
- El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
- Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo
alguno
- La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su
inscripcin.
- De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto
a la prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin
extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto:
o El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria
y extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin.
o El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una
norma de carcter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la
prescripcin contra ttulo inscrito.
o El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que
establece la garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
o El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que
los tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben
un antecedente de posesin material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
121

De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artculos 588, 722,
955, 956, 1344)
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero
adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de
los actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones
del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen
cundo, se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto
de herencias, debe:
- Obtener posesin efectiva e inscribirla; el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo
dems, contempla el trmite aunque no haya inmuebles (artculo 883)
- Practicar la inscripcin especial de herencia.
- Si existe particin, se debe inscribir la adjudicacin a favor del heredero respectivo.
1 La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva
Si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.
Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento
en que el auto de posesin efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del
impuesto a las herencias, estn sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la ley 16.271,
sobre impuesto a las herencias.
2 La inscripcin denominada, "especial de herencia que se practica con el mrito de
la inscripcin anterior
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este
modo, los inmuebles que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora
inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Est claro que se practicarn tantas
inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna en
que los inmuebles se encuentren ubicados.
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios (y podra un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)
3 Inscripcin de la adjudicacin
Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en
que consta la particin (segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin
por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos,
queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin, y
desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble
que antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de
ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino
que se trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.

F) Los Derechos Reales Limitados

122

Relacin con el Dominio

Al examinar las clasificaciones de los bienes se trat, en un acpite especial, la nocin de
derecho real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a
algunos derechos reales menos completos, limitados en relacin a aqul.
Se tratarn la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres. Es el
orden que emplea el Cdigo (artculos 732 y siguientes)
Siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al
captulo del Derecho sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).
Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados
enfrentndolos al dominio; las diferencias surgen ms bien derivadas de la forma de concebir la
propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce,
disposicin), nocin que se ha calificado de clsica, se entiende que los dems derechos reales no
son ms que fracciones o desmembraciones de aqul, que, por tanto, se traspasan (por tradicin) a
otra persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada ms que como un poder o seoro nico, el ms
completo, que se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos de
facultades, esos otros derechos no emanan, como separaciones del dominio, ni existan,
configurados, dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de l autnomamente.
El Cdigo, en los artculos 698 y 1337, regla 6, dicta normas que suponen ms bien el
primer criterio (que se contiene tambin en la seccin pertinente del Mensaje)
El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradicin de un derecho
real (ya constituido) y la constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (artculo 52, N 1 y
2. respectivamente), supone la idea contraria.
En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos
reales limitados.
Aqu se emplea est ltima, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un
derecho real especial: se considera una modalidad del dominio, un dominio
limitado.
I.- La Propiedad Fiduciaria
Conforme al artculo 733 del Cdigo Civil, Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La reglamenta el Cdigo en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 732 a 763.
Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisicin y goce de
derechos entre las distintas categoras de ciudadanos, con aplicacin principalmente en el sucesin
por causa de muerte; en la Edad Media es utilizada para la conservacin de fortunas, a travs de
sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin
impidiendo que sus caractersticas entrabaran la libre circulacin de la riqueza.
El Cdigo de Bello, manteniendo la institucin, no poda menos que recoger este ideario,
tanto en el Mensaje como en sus disposiciones.
Constitucin del Fideicomiso
123

La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero este nombre se da

tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la
constitucin:
- Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico (escritura pblica)
- Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto
testamentario.
Pero adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente
registro, que ser el Hipotecas y Gravmenes.
El rol de la inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin
de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisicin ser all la sucesin por causa de muerte.
Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del
fideicomiso, en tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones,
pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a
nombre del fideicomisario, y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la
propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.
Para algunos es ste el nico papel, mientras que, segn. otros, es, adems, solemnidad del
acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte.
En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se
trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida.
Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un
bien determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo
dems, no se menciona en el artculo 735. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad
fiduciaria sino la propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que
no lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad
fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base
al cual se recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso
(por ejemplo, si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
Elementos del Fideicomiso
- Una cosa susceptible de propiedad fiduciaria
- Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario
- Existencia de una condicin, en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del
propietario fiduciario al fideicomisario.
1 Un a Co sa S u s cep t ib le d e P ro p i ed ad F id u cia r ia
La norma fundamental la seala el artculo 734, conforme al cual puede constituirse
fideicomiso sino:
- Sobre la totalidad de una herencia
- Sobre una cuota determinada de ella
- Sobre uno o ms cuerpos ciertos
124

En todo caso, la norma del artculo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
La naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir, los bienes consumibles: podran incluirse
cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.
Excepcin: la Ley de Bancos permite la constitucin de fideicomisos sobre dineros para que
el Banco los administre.
2 Co n cu r re n c ia d e t re s P e rso n a s
a) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo, a
otro, con una condicin, que es de la esencia del fideicomiso.
b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro
s se verifica la condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno,
sino dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona,
lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:

Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os).

Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que

supone la designacin de varios propietarios fiduciarios simultneos (artculo 750)

Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el

constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus
herederos (artculo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin
(artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se, cumple la
condicin.
Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.

125

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta

con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la
restitucin.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin
que siempre se entiende en el fideicomiso (artculo 738)
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios,
(artculo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extincin del artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse
segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condicin:

Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a

ser el fideicomisario.

Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario;

el fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artculo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario,
pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la cosa dada en
fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el cumplimiento de la
condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en base al fideicomiso que
exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la condicin, el
fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos
del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de
obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
3 E x is ten c ia d e u n a C o n d ici n d e la q u e d ep en d a l a Re st i tu c i n
La restitucin es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, o sea, la traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.
Es otro requisito esencial y se puede decir, el caracterstico de esta institucin.
Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al
fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este
instituto y que lo distingue del usufructo.
Recordando la clasificacin de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificacin que
no agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que slo permite examinar la condicin
desde dos puntos de vista), la condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario
fiduciario y, suspensiva para el fideicomisario.
126

De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso

mientras la condicin penda.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o
disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior)
Tiempo en que debe Cumplirse la Condicin
De acuerdo al artculo 739 toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y
que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario
sea el evento del penda la restitucin. (El plazo era antes de la Ley 16.952, de quince aos)
Estos 5 aos, conforme al inciso 2 del mismo artculo 739, se contarn desde la delacin de
la propiedad fiduciaria.
El mismo precepto contiene una excepcin: que la condicin de que dependa la restitucin
sea la muerte del fiduciario.
Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero
como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin, en este caso al morir el
fiduciario, exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin.
Efectos del Fideicomiso
a) De rec h o s y O b l ig ac io n es d e l F id u c ia r io
Derechos del Fiduciario
El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es un propietario, aunque
sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.
Conforme al artculo 754, el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser
obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en
los siguientes artculos se expresan.
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
81) Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose
siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.
No ser, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin; ni transmisible cuando el da prefijado para la restitucin sea el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que
determine el da de la restitucin.
82) Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su
constitucin quedan sujetos a las reglas establecidos para los bienes de las personas bajo tutela o
curatela; si no se cumplen estas normas, los gravmenes sern inoponibles al fideicomisario.
83) El fiduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso
y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor; es s responsable en esta
administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3)
84) Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo.
85) Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893);
y el objeto es inembargable en esa situacin. Se ha resuelto que los frutos, s son embargables.
Obligaciones del Fiduciario
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra de
restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
127

Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones
(Artculo 754). Con esto:
86) Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es til
tambin para apreciar el cumplimiento de obligacin de restituir. Pero puede observarse que se le
imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.
87) Puede verse obligado a rendir caucin si el juez as lo ordena como medida
conservativa solicitada por el fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse
en manos del fiduciario.
88) Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin,
respondiendo, como se ha dicho, de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758).
89) Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y
extraordinarias para la conservacin de la cosa. El Cdigo, da varias reglas sobre el abono de las
mejoras al tiempo de la restitucin, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o
extraordinarias), tiles y voluptuarias, reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el
evento de la restitucin.
90) Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de
restituir al fideicomisario, obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la
tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones:
Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones
antes enunciadas:
El artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario que est obligado a restituir tambin
los frutos: Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de
administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de
bienes.
El artculo 760, inciso 1, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por
todo deterioro: Si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el
derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro.
Y el inciso 2 hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": Si se le
concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a
reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.
b ) De rech o s y O b l ig ac io n e s d e l F id e ico mi sa rio
Derechos del Fideicomisario
El fideicomisario adquiere con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de llegar
a obtener la cosa de que se trata.
Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria
(Artculo 761).
Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
91) Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caucin
de conservacin y restitucin.
128

Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser

embargada.
92) Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artculo
1813)
93) Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de
su hecho o culpa.
94) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su
entrega y obtenida la propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre la cosa.
Obligaciones del fideicomisario
Si la condicin se cumple, el fideicomisario ser obligado a reembolsar al fiduciario todas las
mejoras necesarias extraordinarias para la conservacin de la cosa en que ste haya incurrido.
Extincin del Fideicomiso
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763:
95) Por la restitucin.
96) Por resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso
sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.
97) Por la destruccin de la cosa en que est constituido.
98) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos.
99) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
100)
Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de
gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los
titulares para obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al
expropiado.
II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo
764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales: Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1 Es un derecho real
Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de
los frutos.
129

Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido
a la facultad de disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre
el que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la
anteceda.
2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero
es propietario de su derecho de usufructo.
3 Es temporal
Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso
dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario.
4 Es intransmisible
En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible
por causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
5 Es embargable
El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
Elementos del Usufructo
Son los siguientes:
101)
Bien susceptible de usufructo.
102)
Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo propietario.
103)
El plazo.
1 B ien S u sce p t i b le d e Usu f ru c to
El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo, sobre cualquier clase de bienes:

Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.

Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l.

Sobre bienes, muebles e inmuebles.

Sobre bienes fungibles o no fungibles.

Sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir segn la naturaleza de la
cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y
del llamado cuasiusufructo, en el segundo.
130

Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han
dado lugar a discrepancias.
En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no
fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de
consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible
y cuasiusufructo si es consumible.
Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no
consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya
otras con igual poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente
ha de restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente de
Bello en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
a) El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno,
mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se hace
dueo del bien que recibe.
b) De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede
ejercer la accin reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el
cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto, una
accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega de la cantidad debida o del
valor.
c) Otra consecuencia de la diferencia bsica indicada al principio, aparece en la prdida
fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se
debe una especie indeterminada de cierto gnero; el gnero no perece, y siempre habr, al alcance
una especie para restituir.
Cuasiusufructo y mutuo
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:

Ttulos traslaticios de dominio ambos.

Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir

otro tanto de igual calidad del mismo gnero.
En teora se observan algunas diferencias:
oooo) El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo
pppp) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por
acto entre vivos, es consensual
qqqq) La caucin y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo
rrrr) Las causales de extincin son tambin diferentes
Pero es fcil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una
distincin substancial.
2 Co n cu r re n c ia d e t re s su je to s
a) Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
b) Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.
131

Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a
quien se le atribuye.
c) Usufructuario
Es el titular del real de usufructo.
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad,
justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de
distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.
No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos:
1) El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios
2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn
3) Puede haber dos o ms usufructuarios
En este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones,
estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al
cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo
traspasa al cabo, de un tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero,
prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como
substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar a los otros; pero no durar sino por el
tiempo que le estuviere designado.
3 E l p la zo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr
constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se
entender constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar
de treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la
vida del usufructuario, segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la
cual se consolide con la propiedad.
En sntesis, la situacin debe entenderse as:
104)
El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario:

Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del

usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el
usufructo

Igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario.

105)
Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l, con la limitacin de
la muerte del usufructuario.
132

106)
Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo
cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario.
En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su
extincin.
Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la
posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra
usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
Constitucin del usufructo
El artculo 766 seala varias fuentes del usufructo.
107)
Por ley
108)
Por testamento
109)
Por donacin, venta u otro acto entre vivos
110)
Prescripcin
111)
Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede tambin constituirse
por sentencia judicial
Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitucin:
Por voluntad del propietario.
1 P o r L ey
A ello se refiere el artculo 810:

El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo

El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de

la mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce
(incluso tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre
pas a denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda
estableci que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o la madre
sobre los bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se
regulara por las normas de los artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
2 P o r V o lu n ta d d e l P ro p ie ta ri o
El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un contratante por
acto entre vivos.
Si se constituye por testamento, se someter al usufructo a las formalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae
sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito
(artculo 767).
Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de
tradicin del derecho real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea est ltima funcin,
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento pblico y sin
que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
133

Como es fcil observar, tiene importancia la decisin, pues s se entiende perfeccionado

el usufructo con el solo instrumento pblico, habr nacido desde entonces al usufructuario el
derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y concretamente el derecho a que se le efecte
la tradicin del derecho real.
Si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues
justamente con la inscripcin recin estara perfeccionado el ttulo, lo que podra significar una
dificultad injusta para l.
La inscripcin, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de donde est ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su
inscripcin, tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este
caso la adquisicin del derecho real de usufructo se efectuara por el modo sucesin por causa
de muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habr constancia de l en el
Registro, porque el testamento en que est contenido habr de inscribirse y adems, el sucesor de
la nuda propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejar constancia de la limitacin, usufructo,
a que est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de los derechos que
nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retencin) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o,
por ltimo, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad.
3 P o r P res c rip c i n
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente,
ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su
integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su
efecto normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para
poseer (artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo. Las reglas y
plazos para esta adquisicin son las del dominio.
4 P o r S en ten c ia Ju d ic ia l
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposicin del artculo 1337 N6 en la particin de bienes;
pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legtimo consentimiento
de los interesados", lo que ms, bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes,
que slo formalmente se consigna en el fallo arbitral.
Ms precisos son los casos que ofrecen:
a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

134

Conforme a esta ley, el juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin
autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el Conservador de
Bienes
Races. Se ha resuelto que la inscripcin exigida es de la prohibicin, no la del usufructo.
No hay duda que el precepto alude a la inscripcin, de la prohibicin. Pero no hay razn
para concluir que sta est substituyendo a la del usufructo. Parece ms natural entender que se
agrega a sta, pues, en el caso presente bien puede concluirse que e1 ttulo es el instrumento
pblico sentencia y la tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por el precepto de
la ley citada, debe inscribirse prohibicin de enajenar el inmueble.
b) El artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994
Seala esta disposicin que durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre
los bienes familiares.
El ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial que los constituye, sentencia
que la ley ordena inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo.
Efectos del Usufructo
El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el usufructuario (los ms
importantes y de mayor contenido) como para el nudo propietario.
a) De rec h o s d el u su f ru c tu a r io
1 Derecho a usar la cosa fructuaria
Conforme al artculo 787, el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de
ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado
en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.
El artculo 782, por su parte, dispone que el usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
Finalmente, el artculo 785 establece que el usufructo de una heredad se extiende a los
aumentos que ella reciba por aluvin o por otras accesiones naturales.
2 Derecho a gozar la cosa fructuaria
Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca;
los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da (artculos 781 y 790)
Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por
ejemplo, puede darla en arriendo.
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo
algunos que detallan los artculos 783, 784 y 788:

El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero
con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos. (783)
135


Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de productos
que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza
respectiva. (784)
Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo
ser determinante (como lo seala el artculo 791), siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias.
3 Derecho de administrar la cosa fructuaria
Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro
del plazo equitativo que seale el juez a instancia del propietario, la administracin de la cosa
fructuaria se adjudicar entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.
4 Derecho a hipotecar el usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2418.
5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo
Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse
a ttulo oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo
o cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible
ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho
de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es slo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo,
pudiendo l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2,
3 y 4 del artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo
(artculo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho
de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una
prohibicin del constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems, artculos 1466 y
1682) con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el
derecho cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer
de la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo
891), y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun
contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo.
136

En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803
y 2466)
b ) Ob l ig ac io n e s d el Us u fru c tu a r i o
Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en
el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su extincin.
1 Obligaciones Previas al Usufructo
Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:

Practicar inventario solemne

Rendir caucin
Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que
expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la
salvedad de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se
configura un usufructo con las caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito
del ttulo mismo y no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso
de desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos
legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caucin e inventario, no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que
son posteriores, a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario
Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su
derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artculo 792) y otras -cargas
personales (artculo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza
de stas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el
artculo
792 es especial en relacin al artculo 1962).
137

Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su

derecho de usufructo (artculo 774).
2 Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo
a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substancia)
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad
no slo de las cosas sino de las caractersticas que pueden incidir en su apreciacin.
Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, segn el
caso concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura
fsica; otras su aspecto externo; otras su funcin o destino.
Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que depender de la cosa y del
acto de que se trate, cul o cules sern los que all deben ser atendidos y que el usufructuario ha
de respetar.
El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar tambin presente; y se
justifica una mencin separada para derivar de l dos advertencias d inters:
112)
Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de
agotamiento.
113)
Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores,
aun importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que
mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de su
aprovechamiento o utilizacin.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades
que ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo,
el tiempo que le resta en su derecho, etc.
b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria
En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo
por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o
pensin desde que principia el usufructo.
c) Debe pagar expensas y mejoras

Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y

cultivo. (Artculo 795)

Sern de cargo del usufructuario, las pensiones, cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se devenguen
durante el usufructo (artculo 796)

Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos peridicos que graven la cosa

fructuaria durante el usufructo; si no los hiciere, deber indemnizar al propietario todo perjuicio que
de ello se derive (artculo 796)

Sern de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, pero el usufructuario deber pagarle, mientras dure el usufructo,
el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797)

138

Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artculo 798, las que ocurran
por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.
d)
Siesconstituidoportestamento,puedequedarobligadoalpagodedeudashereditariasy
testamentarias
En conformidad al artculo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarn una
sola persona para el pago de las obligaciones hereditarias y testamentarias:

Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria

El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad

pagada, durante toda la duracin del usufructo

Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario, y a la expiracin

del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.
3 Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le
entrega buenamente.
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad
o su valor.
Puede, eso s, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retencin sobre la
cosa fructuaria.
En efecto, conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, El usufructuario podr retener la cosa
fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que segn los artculos precedentes
es obligado el propietario.
c) De rec h o s d el Nu d o P ro p iet ar io
1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria
La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est
despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.
Pero como dueo de la cosa, puede:

Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.

Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.

Transmitirla.

Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva

accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria.

Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (artculo

916).
Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo, contra el
usufructuario.
2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa
fructuaria
139

Conforme al artculo 781, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo,
pertenecern al propietario.
3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a
un hecho o culpa del usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del
usufructuario haya permitido
Ello segn se desprende de los artculos 787, 788, 802.
4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure
el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas (artculo 797)
5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 786.
6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados
casos
En efecto, en conformidad al artculo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones
en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata
de inmuebles, de las posesorias que procedan.
Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse
el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo
propietario de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aqulla slo le
sera necesario exhibir el acto constitutivo.
d ) Ob l ig ac io n e s d el Nu d o P ro p ie t ar io
El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desembolsos de estas
cargas, podr el usufructuario hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas
extraordinarias mayores que se hayan ejecutado.
Extincin del Usufructo
El usufructo se extingue:
114)

Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos.

140

311
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I

115)

Por muerte del usufructuario.

116)

Por resolucin del derecho del constituyente

Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del
constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el
precepto.
117)
Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.
118)
Por prescripcin.
Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el
derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer
usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero (artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo
no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems
derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se
reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho; adems,
como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo,
debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
119)
Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races.
120)
Por destruccin completa de la cosa fructuaria.
El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda; en tal caso
revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. (Esta norma especial prima sobre el
artculo, de carcter general)
121)
Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo
809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin podra dar lugar a la
dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
122)
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin
del fideicomiso.
III.- El Derecho Real de Uso o Habitacin
La reglamentacin la constituye el Ttulo X del Libro II; artculos 811 a 819.
La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con
referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
141

Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa,
toma el nombre de derecho de habitacin; la definicin lo deja establecido.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar
de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin"
(artculo 811)
Las normas ms importantes pueden, sintetizarse as:
- Es un derecho real
- Es personalsimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la
sancin es la nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripcin.
- Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)
- Es inembargable
- Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, con la limitacin s del origen
legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir,
en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin.
- Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (artculo
813).
- Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del
habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.
La extensin que se concede a este derecho se determina por el ttulo que lo
constituye; si nada se dice, se aplica el artculo 815, segn el cual, bsicamente, el uso
o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades
personales que comprenden las de la respectiva familia.
- El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un
buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
- El usuario y el habitador estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Las Servidumbres
Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derecho real
limitado, enumerado en el artculo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es
una limitacin al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las
calificaciones de servidumbre, activa y pasiva.
Reglamenta esta materia, el ttulo XI del Libro II, artculos 820 a 888, pero, adems, son
muchos los textos legales que tratan de servidumbres especiales.
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio d distinto dueo" (artculo 820).
La expresin "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Cdigo una
explicacin histrica; en cierta poca del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en
dos categoras llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derechos que se
establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso, y servidumbres
prediales las establecidas en beneficio de determinado predio. El Cdigo francs, recogiendo
principios de la Revolucin elimin la denominacin servidumbres personales que, aunque slo en
nombre, evocaba ideas que la Revolucin abola.
Elementos de la Servidumbre
142

Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia

definicin legal, son:

Dos predios de distinto dueo

Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro

a) Dos Predios de Distinto Dueo
Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.
El artculo 821 seala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio
dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de
predios: los tribunales han dado soluciones encontradas al punto.
Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de
inmuebles por adherencia o por destinacin; pero tambin se ha resuelto, en otra oportunidad, que
slo es posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresin est definida en el
artculo 568, que llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin,
porque, como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una
relacin jurdica.
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin
de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en
un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra
ejecutar como dueo) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona
del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
Caractersticas de las Servidumbres
La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el
punto de vista de uno y de otro predio:
Para el predio sirviente
La servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho
que es su extremo opuesto.
Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.
Para el predio dominante (en cuanto servidumbre activa)
- Es un derecho real
- Es un derecho inmueble
- Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial
importancia y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.
Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ah
que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un
143

derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el

dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido,
embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar
el goce de la propiedad a que accede.
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los
predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por
las partes con duracin limitada y que pueden extinguirse por el no uso.
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse
o extinguirse parcialmente, por partes por ello:
- Si el predio sirviente tiene ms de un dueo, todos ellos deben acordar la constitucin
de la servidumbre.
- Si el predio sirviente se divide, est divisin no afecta la servidumbre.
- Si el predio dominante pertenece, a su vez, a ms de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripcin respecto de todos.
Clasificacin de las Servidumbres
Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que ha originado
otras tantas clases de servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en
base a diferentes factores:
1.- Segn su Origen
Segn su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y voluntarias.
Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situacin de los lugares. Son
constituidas por un hecho del hombre (artculo 831).
Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
2.- Segn las Seales de su Existencia
Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes
(artculo 824).
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando
se hace por una senda o una puerta especialmente destinada a l.
Es inaparente la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas.
A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues depende slo de
ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden
ser aparentes o inaparentes, (trnsito, acueducto) Hay s otras que siempre sern inaparentes, como
ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
3.- Segn su Ejercicio
Segn su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artculo 822).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad
de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito.
144

La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser apreciada de manera

objetiva y universal en relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que
implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.
As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siempre estar all el
canal o caera apto para el paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan
slo espordicamente.

4.- Segn el Carcter del Gravamen

Positivas y negativas (artculo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
Ejercicio del Derecho de Servidumbre
Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los
derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe
atenderse a la fuente que le dio origen:
- Si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a la normativa que da la ley.
- Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artculo 884)
En todo caso, deben considerarse las reglas que seala el Cdigo en los artculos 828, 829
y
830.
Conforme al artculo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las
medidas necesarias para ejercerlo.
El artculo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla, pero a su costa.
Finalmente, el artculo 830 establece que el dueo del predio sirviente no puede alterar,
disminuir ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que sta gravado el
suyo, pero a su vez, la servidumbre debe ejercerse tratando de perjudicar lo menos posible al predio
sirviente.
Esta ltima disposicin y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran inspiradas
en el principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho,
el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o
embarazo innecesario en el predio sirviente.
De las Diversas Clases de Servidumbres segn su Origen
Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas por las que se rige el
ejercicio del derecho de servidumbre, el Cdigo, siguiendo antiguos precedentes, tom esta
clasificacin para precisar, en base a ella, algunas disposiciones.
1) Servidumbres Naturales (artculo 833)
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, por
145

tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber
siempre soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el
que debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
2) Servidumbres Legales (artculos 839 a 879)
Segn el artculo 831, son las impuestas por la ley.
El artculo 839 las subclasifican en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
a) Servidumbres de Utilidad Pblica
Son de esta clase:
- La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegacin o flote,
entregando su regulacin al Cdigo de Aguas.
- Las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se
regulan generalmente en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico.
Pueden sealarse, como caractersticas ms sobresalientes de esta clase de servidumbres:
- Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su
calificativo de servidumbres
- Estar fuera del comercio lo que excluira la posibilidad de extinguirse por prescripcin
b) Servidumbres de Utilidad Privada
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta
una utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante.
La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente,
pero no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley.
Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que estn configurados los
supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate
que existen esos supuestos y para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero y
determine la indemnizacin que habr de ser previamente pagada.
El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de polica rural,
limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto,
luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo
para ellas las contenidas en el Cdigo de Aguas.
La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que debe entenderse
como reminiscencia histrica, cuyos precedentes comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero no se
trata de limitaciones para la existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las
reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el
desarrollo industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
146

El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el
acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
- una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria.
- otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la
lnea.
La demarcacin material se efectuar, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren
los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el
dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados
en la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser
calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se
ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real
de dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de
acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los
ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms
fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal;
y ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente
para que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo
para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida
unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin
del otro.
Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si
lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la
cosa la segunda.
Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar la situacin
existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que
se disputa) o se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las caractersticas del
caso. Y, como advertencias orientadoras pueden sealarse, teniendo en cuenta sentencias
pronunciadas, las siguientes:
- De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la fijacin
de la lnea de deslinde o es la restitucin de un sector de terreno.
147

Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos

posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la
demarcacin; y, por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por el otro, y se
pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatoria.
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de demarcacin como subsidiaria
de la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece obvio.
Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un ro, lago, camino u
otro bien nacional de uso pblico, no procede. (Con todo, no es fcil descartar la posibilidad,
respecto de un camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo.
Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del artculo
700, de modo que basta probar que se es poseedor.
Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y siguiendo a la opinin
extranjera, la doctrina chilena estima que tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga
sobre el inmueble un derecho real (como usufructo, uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado, parece razonable
permitirle volver a discutir el deslinde porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del
derecho real. Con esto, si demanda de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usufructuario,
es conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo, desde luego, afecte a
ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que
sea necesario que concurran todos los comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece
a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo
que se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin,
procesal ante el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
accin, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben
ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso
en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y
penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a
su costa, y le indemnice los daos que de la remocin se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan
a esa actividad los dueos de los predios colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a
que concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes.
148

Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real
e imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la
calidad y dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn
objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera.

Medianera
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones
recprocas.
La medianera se establece:
- Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
- Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por
prescripcin.
- Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.
- Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de medianera.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de
una construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa,
provocar un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin
no dae al vecino.
Servidumbre de Trnsito
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el
camino por pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para
imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio
de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro
perjuicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
- La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topogrficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
- Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los
predios sirvientes.
- Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn
acuerdo y a falta de ste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razn esta ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la
necesidad, el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre,
restituyendo lo que al establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (Artculo 849)
149

La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no
si la servidumbre de trnsito se ha constituido por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual,
si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean
proindiviso, y en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender
concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las
leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institucin.
Constitucin
Estas servidumbres pueden constituirse:

por ttulo

por sentencia judicial

por prescripcin

por la forma llamada "destinacin del padre de familia

1) Por ttulo
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo, no debe entenderse el trmino en
su sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo justamente la fuente
ms importante y de mayor aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y,
en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar
una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una
donacin y admitiendo que hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los
derechos reales (y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles.
Ahora bien, segn el artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
(artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre
por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por
escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos
que pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el
150

Conservador de Bienes Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado
por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura
pblica.
2) Por sentencia judicial (artculo 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que stas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte,
en tales situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del
fallo que recae en la particin de bienes. Conforme al artculo 1337, regla 5, en la divisin de fundos
se establecern las servidumbres para su cmoda administracin y goce.
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al
juez a imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un
predio determinado.

3) Por prescripcin
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y
estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo
definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario
del predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la
prescripcin de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que
esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e
irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
4) Por destinacin del padre de familia
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios
establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente
y de pleno derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artculo 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, la servidumbre se
configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del
gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice
el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal
su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre
ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen ahora
como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de
151

ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin le dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora

por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contino y aparente (artculo 881).
Derechos y Obligaciones de los Dueos de los Predios
Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del
dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que
se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de
destinacin del padre de familia.
Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder
por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que
podra adquirirse o perderse la servidumbre misma.

152

Extincin de las Servidumbres

En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extincin. Estn sealadas en el artculo
885:
- Por la resolucin de derecho del que las ha constituido.
- Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido uno de estos modos.
- Por la confusin, o sea, la reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo.
- Por la renuncia del dueo del predio dominante.
- Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del
fideicomiso.

VIII.- Acciones Protectoras del Dominio y dems Derechos Reales

Diversas Formas de Proteccin
El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un
tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservacin de su derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislacin. Recogiendo
los ms importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:

Medidas Generales de Proteccin del Dominio

Acciones Protectoras del Dominio

Acciones Personales
1 Medidas Generales de Proteccin del Dominio
a) La Legtima Defensa
Quizs la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene es la
denominada
legtima defensa que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes.
Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal,
por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresin
injusta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal.
b) Garanta Constitucional de la Propiedad
Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad
privada. Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara
que esa propiedad es inviolable.
Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa, y, por otra,
obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa proteccin y a la autoridad
administrativa, a que la mantenga en vigencia prctica.
En la propia Constitucin se regula adems, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual es la
expropiacin por causa de utilidad pblica, la cual slo puede efectuarse por ley cumpliendo los
requisitos que establece la Carta Fundamental.

Esta garanta constitucional tiene una va de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya
existentes, en el "recurso de proteccin", que significa un acceso expedito a los tribunales, ante
ataques al derecho de propiedad, como a otros derechos constitucionales.
c) Tipificacin de Delitos contra la Propiedad
La legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos
contra la propiedad", constituyen otras formas de proteccin al dominio.
2 Acciones Protectoras del Dominio
En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones tendientes a la
proteccin del dominio y dems derechos reales, las que se pueden denominar genricamente
"acciones protectoras
La doctrina ha clasificado estas acciones:

Acciones de Dominio Propiamente Tales

Acciones Protectoras Indirectas

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales
Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen
en forma directa.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya
consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatoria.
En doctrina se agregan:
- La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la
existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado.
- La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que una cosa no
est gravada con un derecho real que el demandado pretende.
Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad el reconocimiento de
una situacin, incluye a ambas en la accin reivindicatoria.
Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume,
como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres,
tambin son protectoras del dominio.
Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los artculos 518 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Acciones de Proteccin Indirecta
Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma slo indirecta, ya que
estn normalmente destinadas a otros objetivos; pertenecen a stas:

Las acciones posesorias

La accin publiciana
En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que ocurre generalmente, al protegerse la
posesin, se est protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil.

3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin
de una relacin contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal
emanada del respectivo contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al
comodante, como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para
lograr judicialmente la restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito,
arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes
especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria
para reivindicar; y es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria;
y si resuelto, acontece otro tanto.

1) La Accin Reivindicatoria
Se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro II (artculos 889 a 915). Hay adems
algunas normas especiales en la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 889: "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado
a restitursela
Requisitos de la Accin Reivindicatoria
De la definicin se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:
- Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
- Que el reivindicante sea dueo de ella
- Que el reivindicante est privado de su posesin
1 Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse
Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Deben tenerse
en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
a) La proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico
As, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla
el artculo 2303: El que pag lo que no deba no puede perseguir la especie poseda, por un tercero
de buena fe, a ttulo oneroso (pero si el tercero obtuvo la especie a ttulo gratuito entonces el dueo
s cuenta con la accin reivindicatoria)
Y en otras situaciones se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa como
ocurre en el caso del artculo 890, inciso 2, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase.
El ltimo precepto de los citados ha originado un conflicto con el artculo 115 del Cdigo de
Procedimiento Penal, cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el Cdigo de
Procedimiento Penal manda devolverla al dueo sin el requisito de rembolsar lo que se gast en
adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.

En contra, se estima que no hay contradiccin y el Cdigo de Procedimiento Penal slo

seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso
que el artculo 890 del Cdigo Civil otorga al adquirente
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del artculo 890, incisos 2 y 3 a
establecimientos no mencionados precisamente, toda vez que el texto es ejemplificativo y genrico.
b) La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una
cosa singular
As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de
hecho; as se ha resuelto tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la
herencia; tal, es la accin de peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa
de que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo
dispone que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas
reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales
(sobre todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin
una especie de propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como
han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho
personal es perfectamente reivindicable.
Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin
alguna que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la
comunidad y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican
cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como
cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que
pueda reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la
segunda, la conclusin ha de ser negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero
la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar
una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto
asciende.

2 Que el Reivindicante sea Dueo de la Cosa que se Reivindica

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de
dueo, pues al reivindicar, por la propia definicin de la accin que entabla, reconoce en el
demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del
artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Por aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri
la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero, si adquiri por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se
configur a favor del que se pretende dueo, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su
vez, tena o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir ms derechos que los que tiene";
nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda
persiste.
Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la
extraordinaria, y debe recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones.
Pero, por otra parte el artculo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denomin
accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas
de ganar por prescripcin:
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente
en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el
plazo prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de
otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero, que hace perder
todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas de ganar por prescripcin".
Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de
prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar
la prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as la denotan el texto del
precepto y la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin romana, que
no exiga el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisin de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado
probar el dominio, pero s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser
acogida sobre el supuesto de que el actor, implcitamente, ha ejercido accin publiciana.
3 Que el Reivindicante est Privado de su Posesin de la Cosa
Se demanda a quien est poseyendo sin ser dueo, fundndose el demandante
precisamente en que tiene el dominio de la cosa, en que es el dueo.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a
un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de
la posesin, ya tratado, y que plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin, con dos
grandes posiciones.

Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no

procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado
la accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueo le quedara posiblemente la accin de precario del artculo
1951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de
la tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra
en tal caso el dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Contra Quin se Dirige la Accin?
Conforme al artculo 895, ha de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse
especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad
de la persona quien realmente est poseyendo.
El artculo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Y el artculo 897 seala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se
reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya
resultado al actor.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artculo 899 establece una norma especial,
sealando que la accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en
la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los
deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus cuotas
hereditarias.
Mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla
por partes), la accin de indemnizar es perfectamente divisible.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes
excepciones:
a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer
En primer lugar, conforme al artculo 898, la accin de dominio tendr tambin lugar en
contra del que enajen la cosa para que restituya lo que recibi por ella, siempre que por haberla
enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin.
Y si la enajen a sabiendas de que era ajena, el propietario tendr tambin accin para la
indemnizacin de todo perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artculo 900, contra el que posea de mala fe y por hecho o
culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente
poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, suceder en los
derechos del reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa
misma, como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artculo 900, que
consagra la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo seala expresamente, no puede
entenderse en otro, sentido.
b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente

Conforme al artculo 915, la accin de dominio tambin puede intentarse en contra del
que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin
nimo de seor.
El alcance de este texto motiva discusin, y la importancia que puede llegar a tener merece,
un examen detenido.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin.
Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que,
excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor.
En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria
contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las prestaciones mutuas.
En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada
en la redaccin de la demanda.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance:
Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera
tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar la vigencia de
esa relacin, el tenedor se niega a restituir.
La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra
acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l
no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato).
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin
jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa:
aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la
detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa
justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo
justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado
nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda, "injustos detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de
tenedores. El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no
se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa
es mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no
ha habido contrato alguno, etc.

La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como

tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual,
aunque es sabido que est en contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del
caso prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada
accin de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando,
por su ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680 del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja,
en dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona
distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin
destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la
que puede desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda
pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de
quien la tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos
supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado
de reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que
el, dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que
intentar probar que s lo es. Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa accin en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que
puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de
dominio en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
Prescripcin de la Accin Reivindicatoria
La accin reivindicatoria protectora del dominio lo acompaa mientras ste se mantiene; as,
extinguido el dominio se extingue la proteccin.
De esta manera, la accin reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripcin
extintiva, lo que es lgico, porque mientras no se pierde por el dueo la posesin, no hay
justificacin para usarla.
Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripcin
adquisitiva, como consecuencia, entonces, se extingue para el antiguo dueo su accin la que
pierde simultneamente con la prdida de su dominio.
Y los plazos para que se extinga la accin por prescripcin sern, pues, los plazos
necesarios para ganar por prescripcin, el dominio.
Es clara la expresin toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517).

Algunas Normas Procesales

Respecto de stas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que sealan los artculos
901, 902 y 903:

Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor.

Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el

poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podr
impetrar las medidas conservativas necesarias.

La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por

ste se deba como precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.
Tambin conviene recordar, con el artculo 1689, que la accin, reivindicatoria puede resultar
necesaria como consecuencia del ejercicio de una accin de nulidad de un acto o contrato por el que
se ha operado la transferencia de un bien, que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero,
al tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado judicialmente nulo.
Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de
nulidad dirigida en contra del contratante; es obvio que el xito de la reivindicacin depender de la
suerte la accin de nulidad.
Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones
respecto de terceros de buena fe, segn los artculos 1490 y 1491).
Por ltimo, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la
accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin jurdico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el
reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo
904 y siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante
Restitucin de la cosa (artculos 904 y 905);
La cosa debe restituirse en el plazo que el juez sealare.
En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se
reputan como inmuebles por su conexin con ella.
En la restitucin de un edificio se comprenden la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que conciernan a ella, si se
hallan en manos del poseedor.
Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa
Para estos efectos el artculo 906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.
Si estaba de mala fe, responde de todos los deterioros que por su hecho o culpa hubiere
sufrido la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.

El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere

aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y vendi la madera)
Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)
Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena
o mala fe al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
adems, los que dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin. Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las
mismas reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio
si estaba de mala fe (artculo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin,
pero tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido
Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (artculo 907)
El dueo deber abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la
produccin de los frutos que ha debido restituirle.
Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa
Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para
aumentar su valor o para fines de ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:
a) Necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y sin las cuales
disminuira su valor.
b) tiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la cosa)
c) Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores,
fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el mercado
general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen las
expensas necesarias:
- invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa disminuira su valor
- destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de
la restitucin
- destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente,
como la defensa jurdica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador elegir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago
de lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la contestacin de la
demanda regirn las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles, pero podr
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada y el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de
separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado
que antes de ejecutarse la mejora.
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor
de mala ni buena fe, el que slo tendr respecto de ellas el derecho del poseedor de mala respecto
de las mejoras tiles.
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere
al poseedor vencido un derecho de retencin (artculo 914).

II.- Acciones Posesorias

La ley ampara la posesin de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas
acciones destinadas a proteger la posesin.
La conservacin de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre
las razones que generalmente se sealan para justificar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los Ttulos XIII y XIV del Libro II, artculos 916 a 950,
debiendo tenerse presentes tambin las correspondientes normas procesales (artculos 549 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.)
Como otra proteccin posesoria debe mencionarse la tercera de posesin,
contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos"
Caractersticas de las Acciones Posesorias
- Son acciones inmuebles
- Son acciones reales
Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa
a la calificacin de la posesin como hecho o como derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de
reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen
contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo
preestablecido con ella.
En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente
deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute,
como luego se dir, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
Requisitos
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin
tranquila y no interrumpida de al menos un ao completo.
2) Objeto susceptible de accin posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor

En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.
No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular
como a la irregular.
Debe s reunir ciertas condiciones:
- Ha de ser tranquila
- No interrumpida
- Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es
posible tambin la agregacin de posesiones).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin
a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.
Las acciones posesorias en la coposesin
Si dos o ms personas poseen en comn, es claro que concurriendo todas, pueden entablar
accin posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podran entablar la accin para proteger la cosa
coposeda; se ha resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable accin en contra de otro, es
bastante discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre comuneros la discordia
de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias,
llegar a ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre
comuneros y la interposicin de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre
comuneros, como ha hecho en materia de prescripcin.
2) Objeto Susceptible de Accin Posesoria
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
No presentndose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha
resuelto que la proteccin alcanza tambin a los inmuebles por destinacin.
La proteccin se establece adems para los derechos reales constituidos en
inmuebles, sin embargo, el artculo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripcin,
como las servidumbres inaparentes o discontinuas.
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden
ganarse por prescripcin. En otra ocasin se ha puntualizado que la circunstancia de que un
precepto impida que un objeto pueda ganarse por prescripcin no implica automticamente que no
pueda poseerse.
Ahora, la sntesis sera: es posible que se d el caso de un objeto que se puede poseer
(porque ningn precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por
prescripcin; y por esto ltimo, aplicando el artculo 917, no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por
prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede accin posesoria. Pero, a
su vez, si un particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad,
puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria.

La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble

(no es mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a
que el heredero entable accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra un
inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el plazo para
ejercitarla. As, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer
accin y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por su parte ese plazo. Al
cumplirse el ao, pierde la proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920:
- Si con la accin se trata de conservar la posesin, el ao se cuenta desde el acto o
molestia inferido a ella.
- Si la accin tiene por objeto recuperar la posesin, el ao se cuenta desde que se ha
perdido.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6
meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2514).
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha discutido si se ha de contar
desde el ltimo o desde el primero de tales actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada
en los textos una tramitacin rpida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se
contempla o no la "accin ordinaria de posesin", consagrada en la antigua legislacin espaola, por
la cual se discutira el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su
posesoria correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha
entendido que la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del
artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:

Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos;

Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.

a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos
textos bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a
tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la
materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin.

Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin, el artculo 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios
positivos.
Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos
los derechos reales, a excepcin del dominio este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos
materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se
refiere a la prueba de los derechos inscritos y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no
se han incorporado al rgimen registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones
paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la
posesin tiene menos de un ao de duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado mayoritariamente por esta segunda
alternativa.
Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la
prueba de la posesin de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesin de inmuebles no inscritos, y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de
inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en
que un litigante exhibe inscripcin y el otro, actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles
inscritos que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como sucesin por causa de
muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir
posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la
inscripcin el medio para probar la posesin de derechos inscritos, se limita a los casos en que la
inscripcin es exigida como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos
la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La
conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el
mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del
Fisco, se ha resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles
que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de
tales bienes, por lo que en situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular,
probarla.
b) Prueba de la Turbacin o Privacin de la Posesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria, deber robarse tambin la molestia o
privacin de la posesin.
Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (artculo 551 del
Cdigo de Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.
Diversas Acciones Posesorias

Como ha podido observarse ya, el Cdigo Civil distingue, varias de estas acciones; el
Cdigo de Procedimiento Civil asigna denominacin al procedimiento de cada una, bajo la expresin
de "querellas" o interdictos":
Querella de amparo Querella de restitucin Querella de restablecimiento Denuncia de obra
nueva Denuncia de obra ruinosa Interdictos especiales
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Ttulo XIII como "acciones posesorias" y las
siguientes en el Ttulo XIV, bajo la denominacin genrica de 'acciones posesorias especiales.
1.- Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races
y derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que
en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que
fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o
cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando
en el hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que
otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin
configura una accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1
lugar desde donde procede la turbacin, lo importante es la existencia.
Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica, segn se
desprende de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en
que se desarrollan y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida
categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria.
2.- Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races
o derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de
Procedimiento Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea
restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive
su posesin del que efectu el despojo (artculo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en
posesin. La doctrina ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en
ella libremente, se est en presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada
respecto de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes,
se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin.

En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su
nombre, y privacin de posesin, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo,
en el caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin
posesoria de amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es
un elemento fundamental y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la
posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del
inmueble y despojo en otro sector de l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin
(artculo 17 Cdigo de Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden
plantearse una en subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la
posesin material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de
amparo.
3.- Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado
violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el
estado existente antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de
Procedimiento Civil)
Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como
posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual.
No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin;
puede recurrir a aquella no obstante disponer tambin de stas.
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se
suspende, conforme al artculo 2524.
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de
violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el Cdigo de Procedimiento Civil en el
artculo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso
contra el dueo del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede
intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
4.- Denuncia de Obra Ruinosa
El artculo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se prohba toda obra nueva
que se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin.
De acuerdo con el artculo 931, son obras nuevas denunciables:

Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre

constituida en l.
Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre.
Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de los predios,
aunque no se apoye en el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.

5.- Denuncia de Obra Ruinosa

El artculo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho a querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio:

Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin

Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la admite

Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al peligro que se
tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia.
6.- Interdicto Especial (artculo 941)
El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos
o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de 15
decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decmetros.
Los derechos concedidos subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas plantadas, a
menos que la plantacin haya precedido a la construccin de las paredes.