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1. Introduo
Com a generalizada aceitao do princpio
da reviso judicial das leis e dos atos do Poder
Pblico luz da Constituio, nele includo o
juzo de inconstitucionalidade por omisso,
teve-se a impresso de que o longo caminho
conducente ao chamado Estado de Direito
chegara enfim, neste limiar do sculo XXI, ao
trmino de sua evoluo histrica. O que restaria
fazer, doravante, era simplesmente apurar o
mecanismo processual, de modo a tornar mais
rpido, firme e democrtico o controle permanente da supremacia da Constituio, no quadro
hierrquico do ordenamento jurdico estatal, sem
que se alterasse, minimamente, o objeto desse
escrutnio judicial. Doravante e para sempre,
continuaramos a balizar perante a Constituio
sistema supremo de normas unicamente outras
normas ou atos pblicos em geral, nada mais.
evoluo biolgica, ele prprio a etapa culminante da dinmica evolutiva universal. Por que
razo o Direito, que uma das expresses mais
caractersticas daquilo que Teilhard de Chardin
denominou noosfera, ou seja, o processo de
transformao cultural do mundo, substrair-se-ia
magna lei da evoluo universal1?
O reconhecimento do princpio evolucionista, aqui como em tudo o mais, veio transformar
por completo as bases da epistemologia. Na
tradio filosfica mais ponderosa, cujo paradigma sempre foi a teoria platnica dos arqutipos, as anlises epistemolgicas tendem a
reduzir o cognoscvel sua essncia esttica e
imutvel. Hoje, porm, em qualquer quadrante
da realidade, conhecer significa, antes de tudo,
captar o sentido do processo evolutivo,
imanente a todos os seres. Dito de outro modo,
na linha da longa tradio filosfica que vai de
Herclito a Bergson e Heidegger, a essncia dos
seres no se enxerga nunca sub specie aeternitatis, mas apenas sub specie durationis. A velha
oposio aristotlica entre essncia e existncia
tende a apagar-se. O ser existe no tempo, ou
no existe e, portanto, no .
Ensaiemos, pois, nas linhas que se seguem,
a anlise de um sentido prospectivo para essa
instituio essencial sobrevivncia da idia
democrtica: o controle judicial da constitucionalidade das atividades estatais.
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Ibidem, cap. 3.
Ibidem, cap. 4.
14
Ibidem, cap. 6.
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Oeuvres Compltes. v. 3, Gallimard, 1964. p.
842. (Bibliothque de la Pliade).
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Voici donc la constitution fondamentale du
gouvernment dont nous parlons. Le corps lgislatif y
tant compos de deux parties (a Cmara alta e a
Cmara baixa), lune enchanera lautre par sa facult
mutuelle dempcher. Toutes les deux seront lies
par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par
la lgislative. Ces trois puissances devroient former
un repos ou une inaction (op. cit., livro 11, cap. 6).
Lembre-se que o Judicirio no entra no rol dos
Poderes do Estado, na concepo de Montesquieu,
pois ele , de certa forma, inexistente.
3. Do imobilismo legislativo
telocracia dinmica
Sucedeu que o acaso a nica verdadeira lei
da Histria, segundo a ironia de Chesterton fez
com que essa concepo esttica da vida
poltica se afirmasse no pensamento europeu,
exatamente no momento em que, nessa mesma
regio do globo, a humanidade principiou a
sofrer o impacto da mais profunda e decisiva
transformao scio-econmica de todos os
tempos: a revoluo industrial.
Bem que as Constituies liberais procuraram construir solidamente o edifcio estatal,
segundo os ideais do repouso e da inao.
Mas o movimento necessrio das coisas17 no
demorou em deitar por terra esse artifcio poltico.
A civilizao tecnolgica da produo e do
consumo em massa, seguida da atual era da
comunicao global, passou a exigir do Estado
verdadeiro crebro do organismo social a
triagem de uma massa crescente de informaes,
em vista do acrscimo extraordinrio de decises
e atividades, em todos os nveis.
Ora, essa ativao incessante dos rgos
estatais engendra fatalmente o caos e a confuso
de atribuies, se no for organizada no quadro
de um planejamento estratgico, com a eleio
prioritria de fins ou objetivos comuns e a
escolha dos meios ou instrumentos mais
adequados sua consecuo.
Segundo o modelo do constitucionalismo
liberal, no compete ao Estado guiar a sociedade
civil para a realizao de fins comuns. A grande,
seno nica, tarefa estatal consiste em propiciar,
sob a gide de leis gerais, constantes e
uniformes, condies de segurana fsica e
jurdica vida individual. Compete a cada
indivduo fixar suas finalidades de vida, no
respeito s leis asseguradoras de uma convivncia harmoniosa de escolhas individuais.
Em radical oposio a essa nomocracia
esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar,
com ou sem a participao ativa da sociedade
o que representa o mais novo critrio de sua
qualidade democrtica , certos objetivos
predeterminados.
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Ces trois puissances devroient former un
repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement
ncessaire des choses, elles sont contraintes daller,
elles seront forces daller de concert (ibidem).
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5. A irrecusabilidade do juzo de
constitucionalidade de polticas
governamentais
Afastemos, antes de mais nada, a clssica
objeo de que o Judicirio no tem competncia, pelo princpio da diviso de Poderes, para
julgar questes polticas31.
J no incio do regime republicano, quando
se ensaiava entre ns o juzo de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico, Rui
Barbosa advertia para o fato de que uma questo
poltica, quando analisada fora dos tribunais,
assume necessariamente um carter judicirio
quando proposta como objeto de uma demanda.
O effeito da interferencia da justia,
muitas vezes, escreveu ele32, no consiste seno em transformar, pelo aspecto
com que se apresenta o caso, uma questo poltica em questo judicial. Mas a
attribuio de declarar inconstitucionaes
os actos da legislatura envolve, inevitavelmente, a justia federal em questes
polticas. , indubitavelmente, um poder,
at certa altura, poltico, exercido sob as
frmas judiciaes. (Grifos nossos).
Em nossa Constituio de 1934, havia, porm,
uma regra que, aparentemente, negava o acerto
dessa opinio: vedado ao Poder Judicirio
conhecer de questes exclusivamente polticas
(art. 68). Interpretada em sua literalidade, a norma
significaria inegvel amesquinhamento do poder
de julgar a constitucionalidade de certos atos,
considerados discricionrios, das cmaras
legislativas ou de Chefes do Poder Executivo.
Tratava-se, porm, de pobre hermenutica.
31
Sobre a matria, consultar-se- com proveito a
erudita monografia de Cristina M. M. Queiroz, Os
actos polticos no estado de Direito : o problema do
controle jurdico do poder. Coimbra : Almedina, 1990.
32
Commentarios Constituio Federal Brasileira. Colligidos e ordenados por Homero Pires. So
Paulo : Saraiva, 1933. v. 4, p. 41 e segs.
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7. Advertncia final
Ao cabo desse rpido ensaio, preciso
reconhecer que a introduo dessa nova espcie
de juzo de constitucionalidade, em nosso Pas,
enfrentar toda srie de resistncias.
Uma das tendncias manifestas do regime
poltico brasileiro, nessa fase de recrudescimento do poder oligrquico em reao contra
as presses democratizantes, consiste em reduzir
o mbito do exame judicial dos atos de governo
ou, o que pior, em transformar o Judicirio em
rgo de governo.
O exemplo mais conspcuo do que se acaba
de afirmar a chamada ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, introduzida na Constituio pela
Emenda n 3, de 17 de maro de 1993. Impossvel
ignorar que ela significa, na prtica, exatamente
o oposto do juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas, tal como aqui sugerido. Por
meio dessa ao declaratria, com efeito, o
Governo federal tem, doravante, em suas mos,
um formidvel antdoto preventivo contra o risco
de ver suas polticas paralisadas pela interveno controladora do rgo constitucionalmente incumbido de guardar a Constituio.
Essa malsinada ao judicial apresenta-se, de
resto, como um falso processo contencioso. Ela
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