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LUIS A.

BRAMONT-ARIAS TORRES

gua prctica

Presentacin

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004
sobre los procedimientos especiales

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER


:710-8900 / TELEFAX: 241-2323

ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetajuridica.com.pe

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Lo nuevo del Cdigo Procesal
Penal de 2004 sobre los
procedimientos especiales
PRIMERA
EDICIN ABRIL
2010
3480 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.


PROHIBIDA SU
REPRODUCCIN TOTAL O
PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2010-02163
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-74-7

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221000174

DIAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo Rivero


DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Roco Quevedo Gutirrez

GACETA JURDICA S.A.


ANGAMOS OESTE 526 MIRAFLORES LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Presentacin
En primer lugar, quisiera agradecer a Gaceta Jurdica por permitirme
pre- sentar esta obra referida a los procesos especiales establecidos
en el ordenamiento jurdico procesal penal.
Las disposiciones en materia procesal nos demuestran que existen
diversas formas procedimentales para luchar contra la delincuencia,
que son respuestas de nuestra poltica criminal ante determinadas
circunstancias.
La doctrina distingue entre procesos ordinarios y procesos especiales.
Los primeros se establecen para todo tipo de delitos y configuran la normativa comn para los procesos; mientras que los segundos establecen
particularidades de los procedimientos ordinarios, pero siguiendo la estructura bsica de estos.
El Cdigo adjetivo de 2004 ha identificado los siguientes procesos especiales: inmediato, por razn de la funcin pblica, de seguridad, por
delito de ejercicio privado de la accin penal, de terminacin anticipada
de proceso, por colaboracin eficaz, y el proceso por faltas.
En la presente obra se desarrollan estos procesos especiales,
comenzan- do por el proceso inmediato regulado nicamente en el
Cdigo Procesal Penal de 2004, mas no en el Cdigo de 1940. Este
proceso, que supone la eliminacin de la etapa intermedia del proceso
penal, para pasar di- rectamente de la investigacin preliminar a la
etapa de juicio oral, es una forma de simplificacin procesal. Se da
cuando el fiscal tiene suficientes elementos de conviccin sobre la
responsabilidad penal del imputado, como sucede en los casos de
flagrante delito, confesin del imputado o cuando de las diligencias
preliminares se haya demostrado plenamente
5

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

la culpabilidad de aquel, previo interrogatorio. En estos casos, el fiscal


requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso inmediato, que de ser concedido, conllevar que el fiscal formule
acusacin y luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o
colegiado), este dictar acumulativamente los autos de enjuiciamiento y
de citacin a juicio, quedando los autos expeditos para la audiencia de
juicio oral.
En el segundo captulo se examinan los procesos por razn de la
funcin pblica. Estos procesos especiales no descansan en supuestos
extraor- dinarios de flagrancia delictiva, confesin corroborada o
suficiencia de evidencias incriminatorias, como ocurre en el proceso
inmediato; por el contrario, su fundamento consiste en supuestos de
excepcin por razn de la persona; es decir, el sujeto activo presenta un
estatus particular que amerita la realizacin de un proceso especial.
Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per como en el artculo 454
del Cdigo Procesal Penal de 2004, que cometan delitos en el ejercicio
de la funcin pblica; siendo la excepcin a esta regla los delitos
comunes atribuidos a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los
magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta
un mes despus de haber cesado en sus funciones, y que a pesar de
tratarse de ilcitos comunes no relacionados con el ejercicio de la
funcin pblica, tambin son objeto de tratamiento por la va de los
procesos especiales materia de este captulo.
Seguidamente se estudia el denominado proceso de seguridad cuya
regulacin solamente se encuentra en el Cdigo adjetivo de 2004.
Este proceso descansa en la idea de que el encausado ha
cometido una conducta tpica y antijurdica, pero no es culpable al
ser considerado inimputable por padecer de un trastorno mental
permanente o transito- rio, aunque al presentar peligrosidad criminal
requiere de la imposicin de una medida de seguridad como es el
internamiento o el tratamiento ambulatorio. Aqu, el ejercicio pblico de
la accin penal no se materia- liza a travs de una acusacin, sino por
medio del requerimiento que realiza el Ministerio Pblico de
imposicin de una medida de seguridad; sin embargo, para que el
rgano jurisdiccional la imponga, el encausado deber ser sometido a
juicio oral, el cual se desarrollar con exclusin del pblico.

En el cuarto captulo se analiza el proceso por delito de ejercicio privado


de la accin penal, el cual consiste en dar respuesta a la querella iniciada directamente por el presunto agraviado ante el rgano jurisdiccional.

Presentacin

En efecto, segn el artculo 459 del Cdigo Procesal Penal de 2004, en


los delitos sujetos a ejercicio privado de la accin penal, el directamente
ofendido por el delito formular querella, por s o por su representante
legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el
Cdigo Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal. De este
modo, el ofen- dido por el delito de accin privada se constituir en
querellante particu- lar; es decir, en el acusador, quien presenta
pretensiones de sancin y de indemnizacin.
A continuacin se examina el proceso de terminacin anticipada del proceso y su tramitacin conforme al texto adjetivo de 2004. Este proceso
parte del modelo del principio de consenso, en el cual el imputado
admite el delito cometido, e implica la existencia de un acuerdo entre el
fiscal y el imputado en cuanto a la pena y a la reparacin civil. Se
alega por la doctrina, como beneficio de este proceso, el hecho de que
evita la publi- cidad negativa del proceso penal y la posibilidad de sufrir
pena privativa de libertad efectiva, a la vez que disminuye la carga
procesal. Asimismo, se analiza el procedimiento de homologacin o
aprobacin judicial que realiza el juez de la investigacin preparatoria,
en audiencia, as como las atribuciones que este tiene en el citado
proceso.
En el captulo sexto se aborda el proceso por colaboracin eficaz, de
acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Se
parte de la premisa de que la colaboracin eficaz, desde la perspectiva
material, es expresin del Derecho Penal premial en la lucha contra la
criminalidad organizada. Sucede cuando el responsable de la comisin
de un delito realiza actos de delacin que son corroborados por la autoridad correspondiente y el Derecho Penal premia a dicho sujeto con la
atenuacin o exencin de pena, segn corresponda. La informacin
est dirigida a evitar la continuidad, permanencia o consumacin del
delito o a disminuir las consecuencias de su ejecucin; que se
conozcan las cir- cunstancias en las que se planific o ejecut; se
identifique a su autor o partcipe, o a los integrantes de las
organizaciones delictivas; y, finalmen- te, que se verifique la entrega de
los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos.
Por ltimo, la obra concluye con el proceso por faltas, en el cual se toma
una vez ms, como referencia, al texto adjetivo de 2004. Este proceso
se establece dado que el ordenamiento jurdico sustantivo penal
clasifica al hecho punible en delitos y faltas. Las faltas son infracciones

a la ley penal que implican sanciones de menor intensidad que los


delitos. Al respecto,

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

debe recordarse que el citado proceso posee un esquema


procedimental de carcter sumario, tramitado ante los rganos de
justicia de paz, con exclusin del Ministerio Pblico, con el propsito
de ventilar la presunta comisin de ilcitos penales que no representan
mayor relevancia o gra- vedad, y que se conocen como faltas o
contravenciones.
No queda ms que entregar esta obra a la comunidad jurdica, la cual
ser de mucha utilidad tanto para los operadores como para los estudiosos del Derecho.
Monterrico, abril de 2010
Luis Alberto Bramont-Arias Torres
Catedrtico de Derecho Penal en la
Pontificia Universidad Catlica del Per

Captulo 1
El proceso inmediato
I. Concepto
El proceso inmediato es un proceso especial que se lleva a cabo
cuando concurre una circunstancia extraordinaria que permite abreviar
el proce- so penal, en este caso no desarrollando las fases de
investigacin prepa- ratoria e intermedia.
Ya sea por una situacin de flagrancia delictiva, por la confesin del imputado o porque, producto de las diligencias de investigacin iniciales o
preliminares se han obtenido los elementos de conviccin necesarias, el
fiscal podr requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del
proceso inmediato, el que, si es concedido, permitir la formulacin de
la acusacin.
Luego, al ser remitidos los autos al juez penal (unipersonal o colegiado),
este dictar, acumulativamente, los autos de enjuiciamiento y de
citacin a juicio, con lo cual los autos estarn listos para ser pasados a
la audien- cia de juicio oral.
Como se puede apreciar, en el proceso inmediato, el fiscal de la investigacin preliminar, en forma unilateral y sin afectar el derecho a la defensa, y cuando aparezcan suficientes elementos que le permitan formular
acusacin, requerir el inicio de este proceso especial en tanto es innecesaria la investigacin preparatoria.
En ese sentido, el proceso inmediato tiene por finalidad la simplificacin
y celeridad del proceso en aquellos casos en los que el fiscal no
requiera de mayor investigacin para concretar los cargos. Adems de
ello, busca
11

Procedimientos especiales

evitar que la investigacin preparatoria se convierta en un procedimiento


burocrtico, rutinario e innecesario cuando estn dadas las condiciones
para formular acusacin.

II. Naturaleza jurdica


Con este nuevo proceso penal se podr emitir sentencia en un plazo
ms breve en caso de delitos flagrantes y en los dems supuestos que
ha es- tablecido el Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), cuyo
trmite se reduce los siguientes pasos:
a) Recepcin del informe policial o realizacin de las diligencias de investigacin iniciales.
b) El requerimiento fiscal de inicio del proceso inmediato.
c) La decisin del juez de la investigacin preparatoria sobre la aplicacin del proceso inmediato.
d) La acusacin fiscal.
e) Auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio.
f)

El juicio oral.

g) La sentencia.
Todo esto de una manera oral y, por lo tanto, mucho ms rpida.
Con ello se busca tambin que el sistema est en la capacidad de dar
pronta solucin a los conflictos que surgen del delito, as como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y jurisdiccionales, de
modo que solo ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario
en funcin de su gravedad, importancia y relevancia social.
En efecto, se busca hacer ms eficiente el servicio de fiscalas y
rganos jurisdiccionales en la medida que estos filtros o salidas tienen
el propsito final de ofrecer una solucin al conflicto que surge del delito
sin que sea necesario recorrer todas las etapas del proceso penal
comn[1].

[1] La ausencia de mecanismos de seleccin de casos es una de las caractersticas de los modelos inquisitivos. En
estos, el proceso penal busca, esencialmente, imponer la sancin luego de descubrir la verdad sobre los
hechos y su autor. No es un fi n del proceso inquisitivo resolver el confl icto entre vctima y agresor. Por esta razn

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal


se con- cibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realizacin en orden al descubrimiento de la
verdad, donde

El proceso inmediato no solo tiene una inspiracin utilitaria, es decir, no


solo se persigue el ahorro de tiempo y de recursos humanos, materiales
y financieros de las instituciones del sistema penal, sino que est
inspirado principalmente en la necesidad de fortalecer la posicin de las
personas agraviadas por el delito a travs de frmulas expeditas de
solucin del conflicto penal.

III. Normativa
inmediato

aplicable

en

el

proceso

En principio, son de aplicacin los artculos 446 (supuestos de


proceden- cia del proceso inmediato), 447 (requerimiento fiscal) y 448
(resolucin judicial) del CPP de 2004.
Pese a que es un proceso especial que permite abreviar el proceso penal, no impide que el delito sea objeto de juzgamiento por lo que se aplican las disposiciones previstas para esta etapa, las cuales se
encuentran contempladas en los artculos 356 al 391 del CPP de 2004;
as como los artculos 392 al 403 (sentencia) y 404 y siguientes del
referido cdigo (impugnacin).

IV. Supuestos
inmediato

de

procedencia

del

proceso

Para la simplificacin del proceso penal, el artculo 446 del CPP de


2004 ha establecido que el fiscal podr solicitar la va del proceso
inmediato, cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito.
b) El imputado ha confesado la comisin del delito o,
c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias
pre- liminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
Como se puede apreciar estos supuestos son alternativos. Debido a
ello, basta que cualquiera de ellos se configure para que el fiscal
solicite al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso
inmediato.

se enfatiza y sobrevalora la fase de instruccin. La falta de mecanismos de seleccin es una de las principales
causas de sobrecarga y dilacin procesal en los modelos de inspiracin inquisitiva.

A continuacin, se analizarn cada uno de estos tres supuestos.

1. El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrancia


delictiva
La palabra flagrante proviene, segn Joan Corominas, del latn flagrans,
flagrantis, participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la palabra
flagrante define a lo que se est ejecutando actualmente. Flagrante es
un modo adverbial que significa en el mismo acto de estarse
cometiendo un delito y equivale a infraganti. La locucin infraganti
crimine de la que deviene el uso actual de infraganti, resulta antigua,
pues ya figuraba en el ao 533 en el Cdigo de Justiniano.
En Espaa aparece un registro de la palabra flagrante en el ao 1444.
Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, aludiendo con ello al delito que se est ejecutando
en el momento que resulta sorprendido su autor. En el caso peruano, la
flagrancia, histrica y normativamente, aparece en el artculo 119 de la
Constitucin Poltica de 1826.
En alguna oportunidad Escriche entendi que el delito flagrante era
aquel cometido pblicamente y, por ello, visto por muchas personas[2].
Actualmente, como veremos infra, el concepto de lo flagrante identifica
solamente a lo notorio (como el ingls flagrant) de la autora; esto es, al
hecho ilcito que, con seguridad meridiana, puede ser atribuido a una o
varias personas en particular, al haberse observado que se incurri en
aquel o por haberse percibido concretas y suficientes evidencias de la
actuacin ilcita. Esta suficiencia, respecto de la relacin de causalidad
(hecho-autor), debe entenderse en trminos del conocimiento comn y
no en los trminos tcnico-jurdicos propios de la actividad judicial.
Al menos hoy existen tres conceptualizaciones de la flagrancia.
Respecto a la antigedad de estas formas de entender a la flagrancia,
podemos identificar a la vertiente italiana. Segn Franco Cordero Los
cdigos an- teriores a la unificacin de Italia distinguan entre el hecho
de sorprender a la persona en el momento de la comisin del delito y
otras circunstan- cias semejantes prximas, en las cuales el delito es
un acontecimiento

[2]

Cfr. MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Fecalt, Lima, 2001, p. 98.

que est muy cerca, por ejemplo, cuando el autor est siendo perseguido, o tambin cuando lo indiquen seales o huellas muy recientes.
En Repblica Dominicana, en el artculo 41 del Cdigo de
Procedimiento Criminal, se concepta la flagrancia de la siguiente
manera: Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa
tambin flagrante deli- to, el caso en que el inculpado sea acusado por
el clamor pblico, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o
papeles que hagan presumir ser el autor o cmplice del delito; con tal
que esto suceda en un tiempo prximo o inmediato al del delito.
En Mxico, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, Captulo
IV del Ttulo V, artculo 193, se contemplan los casos de flagrancia. En
la ltima reforma, se indica que al hecho de que pueda encontrarse en
poder del inculpado instrumentos o productos del delito se le suma la
posibilidad de que aparezcan huellas o indicios, que hagan presumir
fun- dadamente su participacin.
En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones
de la flagrancia, en el artculo 370 del Cdigo Procesal Penal se puede leer que: () hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en
el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente
que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en l
o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio
se pide su captura.
Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la
juris- prudencia espaola. Resulta ilustrativa, en ese sentido, la
sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 341/1993, de 18 de
noviembre, citada por Csar San Martn, que dice: A los efectos
constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de
la flagrancia como situa- cin prctica en la que el delincuente es
sorprendido visto directamente o percibido de otro modo en el
momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetracin
del delito ()[3].

[3]

Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Temis, Santa Fe de Bogot, 2000, p. 408.

En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parmetros claros respecto a lo que debe entenderse como flagrancia,
sub- sistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias[4].
En la actualidad, y como consecuencia de la modificacin que realiz la
Ley N 29372 de 9/06/2009 al artculo 259 del CPP de 2004, los
supues- tos de flagrancia son los siguientes:
-

Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho punible.

Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el hecho punible.

Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que


acaba de cometer el hecho punible.

Estos diferentes supuestos han llevado a la doctrina a distinguir


diversas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son:
a) La flagrancia tradicional estricta
Nuestra legislacin, como la de muchos pases, hace depender la
configuracin de la flagrancia a la aparicin de, cuando menos, un
efectivo policial en las precisas circunstancias en que se ejecuta la
comisin de un ilcito penal.
En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos distritos judiciales, no existe una definicin de flagrancia. Esta
fue definida en el artculo 4 de la Ley N 27934 de 12/02/2003.
La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regulada en el CPP de 2004 y consiste en el descubrimiento del autor
cuando est cometiendo el delito.
El hallazgo del agente de un ilcito penal en circunstancias que
confi- guran flagrancia supone que aquel ha superado con su
actuacin las fases internas del ter criminis y, por ende, que ya ha
iniciado la fase ejecutiva o externa del delito, esto es, que lo est en
plena ejecucin o a punto de consumar el hecho delictivo.
En este caso de flagrancia resulta definitoria que el agente policial
perciba el hecho ilcito y al agente. En un momento posterior al
inicio

[4]

Cfr. SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 806.

16

de la ejecucin del delito se presenta la coincidencia temporal entre


la realizacin del hecho ilcito y la aparicin sorpresiva del polica.
Este ltimo puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos (v. gr. ingresar a un inmueble
donde advirti la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para
tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de
quien podra estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente,
podra tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una
esquina y sorpre- sivamente, incluso para el polica, aparece del
otro lado la escena de un asalto.
La concurrencia personal del polica, encargado de perseguir el delito, y del autor de un ilcito en plena accin delictiva determina la
acti- tud del primero, que debe tratar de detener a la persona
descubierta (conforme lo dispone la Constitucin Poltica) o
interrumpirla duran- te la comisin del ilcito. La polica tiene por
obligacin fundamental efectuar las pesquisas o averiguacin
respecto de la comisin del delito y de sus circunstancias,
empezando por verificar si es verdad que se cometi.
Si el agente policial observa por s mismo la comisin del delito no
tendr duda de ello. Sin embargo, deber hacer las observaciones
pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo memoria de cuanto detalle sea til para los fines de la
probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es as,
puesto que ser su responsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuacin.
Las circunstancias pueden convertir al polica no solo en un rgano
de prueba (con su ulterior testimonio) sino en el nico testigo del hecho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel
po- sea ser relevante para la solucin judicial del caso. Aparecen
como elementos identificables: i) la comisin actual de un hecho
ilcito; ii) la aparicin coincidente y sorpresiva de la polica; iii) la
relacin de cau- salidad material agente-hecho ilcito; y, iv) la clara
individualizacin del agente.
b) La flagrancia material
Llamada tambin cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que estemos ante una casi flagrancia, sino que nos encontramos ante
una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto
durante la ejecucin del hecho o su consumacin, ya sea por el
agraviado o

terceros en general, que inician la persecucin (incluso, pudiendo


aprehenderlos).
Es claro que para que los miembros de la institucin policial realicen
la persecucin deben observar una situacin rpidamente identificable, desde el sentido comn, como veraz y razonable, o recibir de
modo coherente y creble noticia de ella. Por lo tanto, debe existir
una cercana o proximidad entre el polica y el hecho delictivo, y,
obvia- mente, una inmediatez temporal
Segn Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede
de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.
El polica en este caso resulta habilitado para detener al agente, no
por haber observado el hecho ilcito, sino por la persecucin iniciada
inmediatamente despus de cometido este.
Es decir, la inmediatez, continuidad o cercana ocurre a partir del
he- cho de la persecucin o captura del agente. Podra existir
inmediatez personal en el sentido de que el polica podra haber
observado al perseguido en su huida, pero podra ocurrir tambin
que este hubiera logrado ocultarse momentneamente mientras es
perseguido.
En consecuencia, al acudir la polica, intervendra en la
persecucin, nicamente a partir de las descripciones fsicas y/o
de vestimen- ta del perseguido, indicadas por quienes iniciaron
la persecucin. Evidentemente, en este caso, debe tenerse mucho
cuidado para no afectar a terceros inocentes.
El tema de la continuidad de la persecucin en el espacio y tiempo
puede presentarse complejo en el caso de la flagrancia material,
pero puede resolverse, en nuestra opinin, orientndonos por un
criterio de razonabilidad. En estos casos, subsisten los temas del
tiempo y de la no prdida de vista del perseguido. Sin embargo,
muchas veces puede ocurrir que se pierda de vista al perseguido
para recu- perarla posteriormente (v. gr. el ladrn que sea oculta
en medio de los automviles de una avenida muy transitada).
Igualmente, podemos imaginar el caso de quien inicia la
persecucin de un delincuente con su vehculo a quien pierde de
vista moment- neamente pero lo captura despus pocas calles
despus. En estos casos sera absurdo sostener la inexistencia de

flagrancia solo por- que se dej de ver al agente por unos


momentos.

c) La flagrancia evidencial
Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables,
que vinculan a una persona con la comisin de un hecho ilcito, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal.
El artculo 259.2 del CPP de 2004 seala que este tipo de flagrancia
se configura cuando el agente () es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Esta modalidad tambin es denominada presuncin legal de
flagran- cia o presuncin de flagrancia. Aqu, lo que se aprecia es
la apari- cin de datos indiciarios objetivos que constituyen, para
una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se
halla ante el autor de un ilcito temporalmente prximo.
El caso paradigmtico lo constituir la observacin inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vnculo del agente con el delito, lo
cual justificar su inmediata aprehensin.
Cuando se presentan denuncias por hechos recientsimos puede
an apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aqu lo
relevante ser el tiempo transcurrido desde la comisin del ilcito.
Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedir que
pueda efectuarse una detencin en tanto no existira flagrancia.
Cunto es el tiempo transcurrido desde el hecho delictivo que permite seguir configurando una situacin de flagrancia? Las
respuestas en la doctrina son diversas. Algunos hablan de horas;
otros, como Momethiano, sostienen que hasta el da siguiente (24
horas) puede existir flagrancia.
Resulta relevante distinguir en trminos temporales hasta qu momento puede hablarse flagrancia, pues no existen medidas fijas en
trminos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el
artculo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o
una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto
punible (cuasi flagrancia), o con huellas u objetos que revelan que
acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial).
El problema, como puede observarse, aparece con ms claridad en
el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que
deben hacer presumir la proximidad del hecho ilcito. Pese a ello
debe tenerse en cuenta que, en tanto ttulo habilitante excepcional
de la

detencin, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo


que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido estricto.
Esto permite superar la errnea regulacin del CPP de 2004 (previa
a la modificacin realizada por el artculo 1 de la Ley N 29372 del
09/06/2009[5], en la que se haca referencia a la posibilidad de extender la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes
al hecho delictivo.

2. El imputado ha confesado la comisin del


delito
La confesin fue considerada durante muchos aos como la regina
pro- bationum. Luego, en los primeros tiempos del proceso penal
romano no era prueba suficiente para la condena del procesado. No
obstante, los historiadores del Derecho sealan que aunque as fue
proclamado, en la prctica ocurri todo lo contrario. En efecto, cuando
confesaba el pro- cesado se omita el indiciu, y el magistrado aplicaba
la pena en forma inmediata: confesus pro iudicatio habetu. En el
medioevo, el Derecho Cannico la consider no solo como prueba
idnea para la condena, sino tambin un deber cristiano til al hombre
para descargar su conciencia y alcanzar la indulgencia divina.
En la actualidad es otro el valor jurdico de la confesin del imputado, es
decir, ha dejado de ser la prueba plena que establece responsabilidad,
para convertirse en una declaracin que el imputado es libre de prestar
y que se encuentra revestida de los principios y garantas procesales;
y, sobre la cual, en forma libre y razonada, un magistrado realizar una
valoracin probatoria.
La importancia de la declaracin del imputado, ya sea que confiese o
no, es que ella sea consecuencia de la estrategia de la defensa, es
decir, de su teora del caso. Por tal razn, la confesin constituye una
declaracin estratgica de responsabilidad penal, corroborada por otros
medios pro- batorios, y que permitir al imputado conseguir un
beneficio procesal: la atenuacin de la pena por confesin sincera.

[5]

Que puso en vigencia en todo el pas los artculos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 01/07/2009.

20

Debe resaltarse el hecho de que constituye una declaracin estratgica,


por lo que para que el imputado decida confesar debe evaluar, conjuntamente con su abogado defensor, lo siguiente:
a) Nunca situarse, a la hora de declarar, en el lugar de los hechos
si no existe prueba incriminatoria. Si, por ejemplo, el defensor
dia- loga con su patrocinado y este le describe una escena de
legtima defensa, por ms convencido que se encuentre el defensor
de esta versin, si no aparecen los testigos situando al procesado
en el lugar, no hay por qu exponerlo a una confesin que puede
ser reconocida como verosmil solo en parte (la comprobacin de
que quien caus la muerte fue el imputado).
b) Si considera ms ventajosa para la defensa la posibilidad de
de- clarar, valore. i) la oportunidad; un proceso judicial toma su
tiempo y una manifestacin tpica del derecho de defensa es
brindar la opor- tunidad al imputado para declarar en cualquier fase;
por esa razn el defensor deber valorar muy bien el momento para
hacerlo, incluso considerando cualquier ventaja que la ley otorga; ii)
la necesidad; el defensor debe interiorizar el proceso y determinar
cun imprescindi- ble resulta para el xito del litigio la declaracin
del imputado, consi- derar que nadie lo puede obligar a declarar,
que est protegido por la presuncin de inocencia y que la carga de
la prueba le corresponde al fiscal; iii) si la versin del acusado
resulta plausible; un relato il- gico o exagerado tiene efectos tan
devastadores como una actitud irnica o prepotente; por esta
razn, el defensor deber escuchar al imputado antes de ponerlo a
declarar, para hacer cualquier recomen- dacin en torno al
contenido, as como a los aspectos de forma; iv) las aptitudes y
opinin del imputado.
c) La posibilidad de ejercer el derecho a guardar silencio. La no
incriminacin es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir, la
que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el
que recae o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia,
pue- de optar por defenderse en el proceso en la forma que estime
ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso
pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin alguna
a declarar contra s mismo o a confesarse culpable.
La prohibicin de cualquier acto que perturbe o vicie esta voluntad
de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para
cautelar esta libertad es lo que se conoce como el derecho a la no

incriminacin. Visto as, la finalidad de dicho derecho es excluir la


posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formacin de la conviccin sobre s mismo y la forma de conseguirlo
es mediante la prohibicin de utilizar en el proceso cualquier
declaracin del inculpado que haya sido conseguida mediante la
violacin del derecho del cual nos ocupamos.
Una mirada analtica nos obliga adems a enmarcar el derecho a
la no incriminacin dentro de la libertad a declarar del ciudadano.
Esta libertad tiene dos expresiones, una positiva y otra negativa,
esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo. Esta ltima es lo
que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho
exige la prevalencia de la libertad y espontaneidad del declarante y
el nece- sario respeto a sus derechos y garantas constitucionales,
tanto en el hecho de declarar cuanto en el contenido de sus
declaraciones. Supone, por lo tanto, la invalidez de lo obtenido
por vas directa o indirectamente vulneratorias de aquellos
derechos, cualesquiera que sean.
Una declaracin voluntaria que el inculpado realice en su contra no
infringe el derecho a la no incriminacin. Precisamente, esta declaracin es la confesin, la cual, no es concluyente ni excluyente de la
actividad probatoria del Ministerio Pblico.
Ahora bien, si aun con la confesin del acusado el Ministerio
Pblico tiene que acreditar la imputacin penal, con mayor razn
tendr que hacerlo cuando el acusado no presta declaracin
alguna, es decir, cuando guarda silencio. En ese sentido, el
silencio es, en principio, poco significativo, debido a las mltiples
interpretaciones que es po- sible atribuirle. El silencio del acusado
durante el juicio permite una imputacin de sentido solo a travs de
otros elementos probatorios.
En consecuencia, ms que resaltarse el silencio del acusado debe
enfatizarse en la estrategia del Ministerio Pblico dirigida a
presentar su caso con los medios probatorios requeridos para
acreditar la im- putacin. As, el fiscal podra presentar un caso muy
dbil e incapaz, por s mismo, para conducir a una sentencia
condenatoria, al concen- trar la argumentacin en el hecho de que
el imputado haya guardado silencio como elemento central de la
conviccin de culpabilidad. En este caso la solucin debe apuntar a
preservar la presuncin de ino- cencia exigiendo que el fiscal
pruebe su caso y centre su anlisis en esto.
22

El silencio del imputado, entonces, puede constituir un elemento


que corrobore la versin acusadora en el contexto de un caso
slido. Sin embargo, su utilizacin no debe transformarse en una
especie de inversin de la carga de la prueba por medio de la cual
el caso del fiscal aparezca siempre validado por el silencio del
imputado.
El silencio de cualquier persona frente a una imputacin en
cualquier contexto de la vida social es, en principio, ambiguo; es
decir, admite ms de una explicacin. Por cierto, una de ellas
ser la de que la persona no tiene defensa que exponer porque, en
efecto, es culpable de lo que se le imputa. Pero existen otras
igualmente vlidas como, por ejemplo, el hecho de que la persona
prefiera no entrar a discutir el asunto en el escenario en que se
plantea porque no lo considera apropiado, que prefiera preparar su
defensa de la mejor manera o que considere que la imputacin en
s misma no le hace dao y pre- fiere no validarla hacindose cargo
de ella. La multiplicidad de expli- caciones impide que prima facie
se pueda deducir algo del silencio por s mismo.
d) Conocer las reglas de la declaracin del imputado que ha sealado el Cdigo Procesal Penal de 2004. Las reglas del nuevo texto
adjetivo, previstas en los artculos 86 al 89, son: i) el imputado tiene
derecho a prestar declaracin y a ampliarla, a fin de ejercer su derecho de defensa y responder a los cargos formulados en su contra.
Las ampliaciones de declaracin procedern cuando sean pertinentes y no aparezcan solo como un procedimiento dilatorio o
malicioso;
ii) prestar declaracin ante el fiscal, con la necesaria asistencia de
su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado
lo solicite; iii) antes de comenzar la declaracin del imputado, se le
comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin existentes y las disposiciones penales que se
consideren aplicables. De igual modo se proceder cuando se trate
de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de
conviccin; iv) se advertir al imputado que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su
perjuicio. Asimismo, se le instruir que tiene derecho a la presencia
de un abogado defensor y que si no puede nombrarlo se le
designar un defensor de oficio. Si el abogado recin se incorpora
a la defen- sa, el imputado tiene derecho a consultar con l antes
de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la

misma; v) el imputado tambin ser informado de que puede


solicitar la actuacin

de medios de investigacin y de que puede efectuar las


aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, as
como dictar su declaracin durante la etapa de investigacin
preparatoria; vi) solo se podr exhortar al imputado a que responda
con claridad y precisin las preguntas; vii) el fiscal, durante la
investigacin preparatoria, po- dr hacer ver al imputado los
beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto
esclarecimiento de los hechos delictuosos; viii) la diligencia de
toma de declaracin del imputado se inicia requiriendo al imputado
a declarar respecto a: a) nombre, apellidos, sobrenom- bre o
apodo, si lo tuviere, lugar y fecha de nacimiento; edad, esta- do
civil, profesin u ocupacin, domicilio real y procesal, principales
sitios de residencia anterior, as como nombres y apellidos de sus
padres, cnyuge e hijos y de las personas con quienes vive; b) si
ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho o por otros,
proporcionando los datos que permitan identificar el proceso o
proce- sos seguidos en su contra; c) si tiene bienes, dnde estn
ubicados, quin los posee y a qu ttulo; y si se encuentran libres de
gravamen;
d) sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado; ix) a
continuacin se invitar al imputado a que declare cuanto tenga por
conveniente sobre el hecho que se le atribuye y a que indique, de
ser posible o de considerarlo oportuno, los actos de investigacin
cuya prctica demande; x) luego se interrogar al imputado. En la
etapa de investigacin preparatoria lo harn directamente el fiscal y
el abogado defensor. En el interrogatorio las preguntas sern claras
y precisas; no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o
sugestivas. Durante la diligencia no podr coactarse en modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a
obtener su confe- sin; xi) podr realizarse durante la toma de
declaracin del imputado las diligencias de reconocimiento de
documentos, de personas, de voces o sonidos y de cosas, sin
perjuicio de cumplir con las formali- dades establecidas para dichos
actos; xii) si por la duracin del acto se notan signos de fatiga o
falta de serenidad en el imputado, la de- claracin ser suspendida,
hasta que ellos desaparezcan; xiii) duran- te la investigacin
preparatoria el acta que contenga la declaracin del imputado
reproducir del modo ms fiel posible lo que suceda en la
diligencia. El imputado est autorizado a dictar sus respuestas. La
diligencia en dicha etapa finalizar con la lectura y firma o, en su

caso, la impresin digital, del acta por todos los intervinientes. Si el


imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se har constar

en el acta. Si rehusare suscribirla se consignar el motivo; xiv) si el


fiscal cita al imputado para que preste su declaracin y este
confiesa ser el responsable de los hechos materia de investigacin,
solo ser vlida si cumple determinados requisitos (vide infra).
e) Que la sola confesin no basta. Segn el artculo 160 del CPP de
2004, la confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin del
imputado de los cargos o imputacin formulados en su contra. Dicha
confesin solo tendr valor probatorio cuando: i) est debidamente
corroborada por otro u otros elementos de conviccin; ii) sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas del
agente; y, iii) sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su
abogado defensor.
f)

La confesin sincera no solo permite el inicio del proceso inmediato, sino que conlleva la atenuacin de la probable pena
a imponer. Segn el artculo 161 del CPP de 2004, si la confesin,
adicionalmente, es sincera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisin de los cargos en atencin a
los elementos probatorios incorporados en el proceso, el juez, especificando los motivos que lo hacen necesario podr disminuir
pruden- cialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mnimo legal.

3. Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares son evidentes
En este tercer supuesto no existe flagrancia. Tampoco, pese al interrogatorio del imputado, existe confesin. Sin embargo, el fiscal, con el resultado de las diligencias iniciales de investigacin, consigue suficientes evidencias que justifican no continuar con las investigaciones y optar
por requerir al juez de la investigacin preparatoria el inicio del proceso
inmediato.
Este supuesto es el que mejor manifiesta la importancia de las iniciales
diligencias de investigacin.
En ese sentido, durante las investigaciones preliminares o iniciales, lo
que el fiscal debe indagar es la presencia de indicios bsicos sobre la
existencia de un hecho delictivo y la identificacin de sus presuntos responsables. Claro est que dentro de la normativa del CPP de 2004 se
seala que el fiscal tiene veinte das naturales para realizar las
diligencias

de investigacin, iniciales o preliminares, y conseguir suficiente evidencia que permita fundamentar su futura acusacin.
Asimismo, debemos sealar que durante las diligencias iniciales de
investigacin el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de
investigacin previstos por la ley. Por el contrario, por la misma naturaleza de estos actos indagatorios (iniciales) est mandado a realizar
las diligencias de averiguacin ms urgentes e inaplazables como, por
ejemplo:
-

Estudiar la escena del delito.

Obtener la ficha de identificacin de los presuntos responsables.

Analizar el objeto, instrumentos o efectos del delito, por ejemplo, a


travs de las pericias.

Tomar las declaraciones del denunciante, el denunciado y si es posible de un testigo presencial de los hechos materia de denuncia.

Si el fiscal tiene la necesidad de realizar otras diligencias de investigacin ms complejas y que sobrepasen, en exceso, por ejemplo, el plazo
de veinte das sealado en el CPP de 2004, deber entonces redefinir
su estrategia o diseo de investigacin. Para ello, puede trabajar en la
construccin de su teora del caso, que le sirve de brjula en el
desarro- llo, aun, de las diligencias de investigacin iniciales.
Luego de haber realizado ello podr decidir qu diligencias de investigacin iniciales debe realizar.

V. El caso especial
imputados

de

pluralidad

de

Si se trata de una causa seguida contra varios imputados, solo ser


posible el proceso inmediato, si a todos ellos les es aplicable uno de los
supuestos de procedencia de este proceso especial y, adems, si estn
implicados en el mismo delito.
Los delitos conexos en los que estn involucrados otros imputados
no se acumularn, es decir, seguirn la va procedimental que corresponda (por ejemplo, el proceso penal comn), salvo que ello perjudique al debido esclarecimiento de los hechos o la acumulacin resulte
indispensable.

VI. El requerimiento
fiscal

del

1. La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio


del proceso inmediato
De acuerdo con el artculo 447.1 del CPP, el fiscal se dirigir al juez de
la investigacin preparatoria formulando el requerimiento o solicitud de
proceso inmediato.
El texto adjetivo no exige formalidades para este requerimiento, solo
la indicacin de que se ha configurado alguno de los supuestos de
procedencia del proceso inmediato a los que se ha hecho referencia
supra.
Sin embargo, el CPP de 2004 establece que el requerimiento del
Ministerio Pblico deber estar respaldado por los actuados que obran
en el expe- diente fiscal, que acrediten la detencin del imputado en
flagrancia delic- tiva, su confesin (corroborada con otras evidencias) o
las diligencias de investigacin que, acompaadas con la declaracin
del imputado, advier- tan la presencia de suficientes evidencias que
hacen innecesaria la con- tinuacin de las investigaciones, y,
manifiestan, en consecuencia, que la fiscala est apta para formular
acusacin.

2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir


acompaa- da del pedido de imposicin de una medida de
coercin
El referido artculo 447.1 del CPP de 2004 permite que el fiscal, al momento de requerir al juez el inicio del proceso inmediato solicite tambin
la aplicacin de las medidas de coercin en contra del imputado.
As, por ejemplo, si el fiscal advierte la presencia de un peligro de fuga
o bien el peligro de ocultamiento o destruccin de las evidencias, puede
solicitar la imposicin de prisin preventiva. O, en otro supuesto, si advierte que a pesar de la presencia de estos peligros, el imputado
adolece de enfermedad grave e incurable, es mayor de 65 aos de
edad, sufre de alguna incapacidad fsica permanente o bien es una
mujer en estado de gestacin, puede solicitar al juez el arresto

domiciliario. O bien, puede solicitar medidas de coercin personales


menos graves, como es el caso del impedimento de salida.

3. Momento procesal para presentar el requerimiento de


inicio del proceso inmediato
El artculo 447.1 del CPP de 2004 indica que el requerimiento se
presen- tar luego de culminar las diligencias preliminares o, en su
defecto, antes de los treinta das de formalizada la investigacin
preparatoria.
A continuacin, se comentarn ambos supuestos.
a) Al culminar las diligencias preliminares
En principio, cuando el Ministerio Pblico toma conocimiento de la
presunta comisin de un delito donde el ejercicio de la accin penal es pblico tiene que reunir los elementos bsicos que generen
conviccin de que se est ante un caso probable, y comunicarlo al
juez (ya sea mediante la formalizacin de la denuncia, en el sistema
procesal al que se adscribe el Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940, o bien a travs de la formalizacin de la investigacin preparatoria en el sistema procesal en el que se encuentra el CPP de
2004), es decir, de un caso que probablemente rena los elementos
configuradores de un ilcito penal.
No se exige al fiscal que posea toda la informacin que sustente
su pretensin acusatoria. Resulta suficiente que cuente con indicios
bsicos relacionados con la presencia de un hecho que escapa del
mero acontecer fortuito y que reviste las caractersticas de un hecho
delictivo. Para ello, se aconseja que el fiscal despliegue una estrategia de investigacin (o como en Colombia se dice, un planteamiento
metodolgico) que lo oriente en sus indagaciones.
En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no se regula la
forma en la que deben llevarse a cabo las diligencias preliminares.
Solo se cuenta con lo indicado en el inciso 2) del artculo 94 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que a la letra dice: Si el Fiscal
esti- ma procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir
investiga- cin policial para reunir la prueba indispensable o
formalizarla ante el Juez Instructor. En este ltimo caso, expondr
los hechos de que tiene conocimiento, el delito que tipifican y la
pena con que se sancio- na, segn ley; la prueba con que cuenta y
la que ofrece actuar o que espera conseguir y ofrecer
oportunamente. Al finalizar el atestado policial sin prueba

suficiente para denunciar, el Fiscal lo declarar as; o cuando se


hubiese reunido la prueba que estimase suficiente

proceder a formalizar la denuncia ante el Juez Instructor como se


deja establecido en el presente artculo.
Como se puede apreciar, no se prevn los lineamientos bsicos respecto a cmo deben desarrollarse las diligencias preliminares orientadas a que el fiscal decida si ejerce la accin penal.
Por otro lado, la Ley N 27934 del 12/02/2003, que regula la
interven- cin del Ministerio Pblico y la polica en la investigacin
preliminar del delito, solo prev las diligencias de investigacin que
puede llevar a cabo la polica, la solicitud de detencin preliminar y
su convalida- cin judicial, solicitada por el fiscal al juez penal (vide
infra).
Por el contrario, el CPP de 2004 seala que el fiscal inicia los actos
de investigacin cuando tiene conocimiento de la sospecha de la
co- misin de un hecho que reviste los caracteres de delito. En ese
sen- tido, el citado texto procesal estructura las diligencias
preliminares de la siguiente forma:
Direccin:

Ministerio

Pblico.

Formas de realizacin: el Ministerio Pblico realiza las diligencias de investigacin preliminares por s mismo o con la colaboracin de la polica. En el caso de investigaciones delegadas
por el fiscal a la polica, esta ltima puede citar a las personas
hasta en tres oportunidades.

Objetivo: determinar si formaliza o no la investigacin preparatoria.

Diligencias a realizar: se realizan las diligencias o actos de


investigacin ms urgentes o inaplazables orientadas a: i) determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento
y su delictuosidad, y asegurar los elementos materiales de su
comisin; y, ii) individualizar a las personas involucradas en su
comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites
de la ley, a asegurarlas debidamente.

Incluye el estudio de la escena del delito: el fiscal al tener


conocimiento de un delito cuya persecucin penal es pblica,
podr constituirse inmediatamente al lugar de los hechos con el
per- sonal y medios especializados necesarios para efectuar un
examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos
y, en su

caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y


que se altere la escena del delito.
b) Al formalizarse la investigacion preparatoria, el fiscal tiene 30
das para solicitar el inicio del proceso inmediato
Tomando en cuenta el CPP de 2004, una vez que se han realizado las diligencias iniciales o preliminares de investigacin y si de la
denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares realizadas por el fiscal aparecen indicios reveladores de la existencia
de un delito, se tiene que la accin penal no ha prescrito, que se ha
individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho
los requisitos de procedibilidad, se dispondr la formalizacin y la
continuacin de la investigacin preparatoria.
Esto significa que el fiscal emitir la disposicin de formalizacin de
la investigacin preparatoria que deber contemplar:
a) El
nombre
imputado.

completo

del

b) Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El fiscal


po- dr, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al
hecho objeto de investigacin, indicando los motivos de esa
calificacin.
c) El nombre del agraviado, si fuera posible.
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
Asimismo, el fiscal, sin perjuicio de su notificacin al imputado,
comu- nica la disposicin de formalizacin al juez de la
investigacin prepa- ratoria, adjuntando copia de la citada
disposicin.
Sin embargo, esta potestad del fiscal de decidir formalizar o no la
investigacin preparatoria es obligatoria cuando:
a) Deba requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias.
b) Pretenda la actuacin de prueba anticipada.
c) Requiera la imposicin de medidas coercitivas.
Adems, la formalizacin de la investigacin suspender el curso de
la prescripcin de la accin penal. Asimismo, el fiscal perder la fa31

cultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial; es decir,


y eso lo veremos al final de este acpite, cuando estaba en fase de
diligencias iniciales o preliminares de investigacin, el fiscal estaba

30

facultado, de acuerdo con el resultado de sus diligencias para archivar todo lo actuado. No obstante, si formaliza la investigacin preparatoria, y para ello comunica su disposicin al juez de la
investigacin preparatoria, ser este ltimo quien decida sobre el
sobreseimiento (o archivo judicial) de la causa.
Las caractersticas de la investigacin preparatoria son:
-

Su inicio es decisin del Ministerio Pblico. Se inicia cuando el


fiscal emite la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria.

Su trmino, en principio, es decisin del Ministerio Pblico, cuan- do


estima haber cumplido con los objetivos de la investigacin. Para
ello, el fiscal emite la disposicin de conclusin de la investi- gacin
preparatoria. Sin embargo, y dentro del marco del respeto de los
principios y garantas procesales, si ha vencido el plazo procesal
para investigar y el fiscal an no ha dado por concluida la
investigacin preparatoria, las partes pueden recurrir al juez de la
investigacin preparatoria, quien previo control del plazo procesal
durante la celebracin de una audiencia puede dar por concluida
esta fase procesal emitiendo el respectivo auto.
-

El director y responsable de su realizacin es el Ministerio Pblico.

Tiene un plazo de duracin de cuatro meses, prorrogables por el


fiscal, a dos meses ms. Sin embargo, cuando la investigacin es
compleja puede durar hasta ocho meses, prorrogables por el juez
de la investigacin preparatoria a ocho meses ms. Sin embargo,
cabe precisar que los veinte das que el CPP de 2004 seala para la
realizacin de las diligencias iniciales o preliminares de investigacin no forman parte del plazo procesal de cuatro meses (ni de
su ampliacin) que la norma de 2004 fija para la investigacin
preparatoria propiamente dicha; esta distincin ya ha sido establecida por una sentencia casatoria de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema.

Es reservada; las personas ajenas a la investigacin preparatoria no


tienen acceso a sus actuaciones.

Es informal, porque el fiscal estructura la investigacin preparato- ria


en torno a la teora del caso que ha formulado.

Es oral; los escritos e informes han sido reemplazados por audiencias y actas. Sin embargo, en lugar de un expediente judicial en
esta etapa procesal se contar con un expediente fiscal.
Finalmente, y volviendo al tema del proceso inmediato, una vez que
el fiscal ha emitido la disposicin de formalizacin de la
investigacin preparatoria tendr treinta das para decidir y
presentar la solicitud o requerimiento de inicio del proceso
inmediato. En ese sentido, se considera que el plazo de 30 das
que la ley establece se orienta a que el fiscal obtenga la confesin
del imputado ms las evidencias inculpatorias complementarias, o
bien las suficientes evidencias, jun- tamente con la declaracin del
investigado, que justifique el inicio del proceso inmediato. Si se ha
dado el supuesto de detencin por flagrancia es obvio que el fiscal
no tiene por qu esperar la formaliza- cin de la investigacin
preparatoria con sus 30 das para requerir el inicio del proceso
inmediato.

VII.
Trmite y resolucin
judicial
Tomando en cuenta el artculo 448 del CPP de 2004, el trmite frente al
requerimiento fiscal para el inicio del proceso inmediato es el siguiente:
Recibido el requerimiento fiscal, el juez de la investigacin preparatoria
correr traslado al imputado y a los dems sujetos procesales por el plazo de tres das, a fin de que se pronuncien sobre la solicitud de inicio del
proceso inmediato. Obviamente, en el caso del imputado, este alegar
el incumplimiento de alguno de los tres presupuestos de procedencia
del proceso inmediato y, por ende, la continuacin de la causa en su
va procedimental.
Vencido el plazo de traslado, el juez de la investigacin preparatoria decidir, en el plazo de tres das, si procede el proceso inmediato o si se
rechaza el requerimiento fiscal. No obstante, cualquiera que sea el pronunciamiento del juez, su resolucin puede ser materia de apelacin
con efecto devolutivo.
En caso de que el juez de la investigacin preparatoria declare fundado
el requerimiento fiscal y d por iniciado el proceso inmediato, dispondr
que el fiscal formule acusacin. En este caso, el CPP de 2004 no
establece un plazo especfico, por lo que se infiere que rige el plazo
32

genrico de quince das, previsto en el artculo 344.1 de este texto


adjetivo.

33

Una vez que el fiscal ha formulado acusacin, observando los requisitos


establecidos en el artculo 349 del CPP, el juez de la investigacin preparatoria remitir los actuados al juez penal que llevar a cabo el juicio
oral a fin de que dicte, acumulativamente, el auto de enjuiciamiento y de
citacin a juicio.
De lo descrito en el prrafo anterior se advierte la inexistencia de la etapa intermedia, dado que una vez que el fiscal formula la acusacin se
remiten los autos al juez penal que prepara los actuados para el inicio
del juicio oral, con lo cual se omiten los actos procesales propios de la
etapa intermedia, los que son: a) traslado a los dems sujetos
procesales para que, en el plazo de diez das emitan algn tipo de
observacin a la acusacin fiscal o planteen algn tipo de incidente; y
b) la realizacin de la audiencia preliminar o control de la acusacin.
La falta del desarrollo de una etapa intermedia puede conllevar el riesgo
de llegar al juicio oral con algn defecto o vicio procesal que afecte el
de- sarrollo de la fase de juzgamiento (v. gr. en el contenido de la
acusacin). Ello sin mencionar el hecho de que el artculo 448 del CPP
de 2004, que regula el trmite del proceso inmediato, no hace mencin
del momento procesal que tienen los sujetos procesales para ofrecer
sus medios pro- batorios, situacin a la que escapa el fiscal, dado que
la ley establece que ofrecer sus pruebas a travs de su acusacin.
Todas estas omisiones pueden originar un estado de indefensin para
los sujetos procesales, afectando con ello el principio del debido
proceso, cuya observancia es obligatoria en todos los tipos de
procesos penales, ya sea en el comn como en los especiales.
Por otro lado, en caso de que el juez de la investigacin preparatoria rechace el inicio del proceso inmediato, y una vez que le notifique al fiscal
esta decisin, el representante del Ministerio Pblico dictar la disposicin que corresponda disponiendo la formalizacin o la continuacin de
la investigacin preparatoria.
En efecto, si la solicitud del fiscal para el inicio del proceso inmediato se
present al concluir las diligencias iniciales y es rechazada deber emitir
la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria. En cambio, si el requerimiento fiscal ha sido presentado luego de formalizada
la investigacin y es rechazado, entonces el fiscal tendr que emitir la
disposicin de continuacin de la investigacin preparatoria.

Luego de emitida la referida disposicin fiscal, el proceso contina con


las reglas del proceso penal comn, agotndose las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento, a fin de que se dicte la
respectiva sentencia.

VIII. El proceso inmediato y su relacin con el proceso de


terminacin anticipada
El artculo 448.3 del CPP de 2004 indica que, de ser pertinente, antes
de la formulacin de la acusacin, a pedido del imputado puede
instarse la iniciacin del proceso de terminacin anticipada.
Esto significa que cuando el juez de investigacin preparatoria notifica a
las partes que se ha dado por iniciado el proceso inmediato, en el
trmino de ley que tiene el fiscal para formular su acusacin, el
imputado tiene la posibilidad de solicitar la terminacin anticipada; es
decir, la posibilidad de llegar a un acuerdo con la fiscala respecto a la
pena, la reparacin civil y las consecuencias accesorias.
En ese sentido, si la fiscala y defensa llegan a un acuerdo, el juez de la
investigacin preparatoria, habiendo previamente puesto en
conocimien- to de todos los sujetos procesales el referido acuerdo a fin
de que se pro- nuncien en el plazo de cinco das, sealar fecha para la
realizacin de la audiencia de terminacin anticipada. Si el juez
considera que la califica- cin jurdica del hecho punible y la pena a
imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran
elementos de conviccin suficientes, dispondr en la sentencia la
aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias
accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha
habido acuerdo. En caso contrario, se aplicar lo dispuesto en el
artculo 468 del CPP de 2004.
Esta posibilidad de incoarse la terminacin anticipada dentro del
proceso inmediato constituye una decisin estratgica, cuya decisin
correspon- de al imputado y a su defensa. Para ello debe evaluarse si,
ante la posi- bilidad de una sentencia condenatoria, la pena a
establecerse en juicio oral puede ser mayor a aquella que se puede
acordar con la fiscala, y en la posterior homologacin del juez de
investigacin preparatoria, durante la audiencia de terminacin
anticipada. Si esta evaluacin es certera, en- tonces a la defensa le

convendr optar por la terminacin anticipada del proceso. En el caso


contrario, deber esperar que el proceso inmediato

siga su curso, con la formulacin de la acusacin fiscal y la remisin de


los actuados al juez penal que llevar a cabo el juzgamiento.
Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el artculo 448.3 del CPP de
2004, no se debe confundir la terminacin anticipada con el proceso inmediato, dado que ambos procesos especiales presentan las siguientes
diferencias:
1. En la terminacin anticipada tienen iniciativa el fiscal, por ser titular
de la accin penal, y el imputado, como sujeto en quien recae la
imputacin; mientras que en el proceso Inmediato la iniciativa solamente corresponde al fiscal.
2. En la terminacin anticipada existe un acuerdo entre el fiscal y el
imputado respecto a la pena, reparacin civil y consecuencias accesorias. En el proceso inmediato no existe acuerdo alguno, por lo que
luego de que el fiscal solicita al juez dicho proceso y este es aceptado, recin emite acusacin.
3. El proceso inmediato contra varios imputados solo es aplicable
cuan- do todos estn en la situacin sealada en el inciso 1 del
artculo 446 del CPP de 2004, mientras que en la terminacin
anticipada, cuando son varios imputados, podrn acogerse solo
algunos de ellos (acuer- dos parciales).
4. Cuando el juez ampara la procedencia del proceso inmediato, al ser
devueltos los autos al fiscal para su acusacin, el imputado puede
so- licitar la terminacin anticipada hasta antes de la acusacin,
mientras que en la terminacin anticipada no es factible el proceso
inmediato.
5. La terminacin anticipada genera un cuaderno aparte (cuaderno
inci- dental). El proceso inmediato no, porque al solicitarse dicha
figura el fiscal remite el requerimiento junto con la carpeta fiscal.
6. En caso de darse ambas figuras jurdicas en el proceso, siempre el
proceso inmediato ser primero y la terminacin anticipada con posterioridad a ello.

IX. Excurso:
directa

la

acusacin

La acusacin directa es el instituto procesal que le permite al fiscal acusar directamente solo con el resultado de la subetapa de las diligencias

de investigacin preliminares, obviando la subetapa de la investigacin


preparatoria formalizada. Es decir, le permite acusar directamente,
cuan- do los actos de investigacin que ha realizado le permiten
establecer suficientemente la realidad del delito y la intervencin del
imputado en su comisin[6].
Para Julio Espinoza Goyena, esta posibilidad implica como presupuesto
que se hayan realizado actos de investigacin en la subetapa preliminar
y que exista suficiencia probatoria en grado de alta probabilidad, porque
el objeto del procedimiento ha sido suficientemente esclarecido en fase
preliminar.
Pues bien, este salto de las diligencias preliminares a la acusacin directa puede implicar que el fiscal no dicte la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria, sino que acuse
directamente solo con los actuados de las diligencias preliminares,
porque considera que su dictado carece de objeto en tanto no necesita
de la subetapa de la investigacin preparatoria formalizada porque se
cumpli con el objeto de la investiga- cin, con el resultado de la
subetapa de diligencias preliminares[7].
La desformalizacin del proceso con la acusacin directa, al exonerarse
al fiscal del dictado de la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria y su puesta en conocimiento al juez y al imputado, hace
desaparecer uno de los principales actos procesales garantistas, como
es la puesta en conocimiento de la imputacin fiscal al denunciado para
que se defienda y designe su abogado defensor particular o uno de oficio, y afecta importantes derechos como el derecho a un plazo
razonable para la preparacin de la defensa y a la intervencin en plena
igualdad de condiciones en la actividad probatoria. Es decir, si el fiscal
decide acusar directamente, debe tutelar (previamente a su acusacin)
que el imputado ejerza esos derechos, porque no pueden ser
restringidos y porque el de- recho de defensa se extiende a todo estado
del procedimiento[8].

[6]
[7]

Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. Los problemas en la aplicacin de la acusacin directa y el derecho de
defensa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 171.
dem.

[8]

Ibdem, p. 172.

A nivel jurisprudencial, se tiene la Resolucin N 13 del proceso comn


con acusacin directa N 2008-00300 de la Sala Penal de Apelaciones
de Huaura, la cual en su fundamento N 5 seala que la figura de la
acu- sacin directa est reconocida en el artculo 336.4 del CPP de
2004, que indica que El Fiscal, si considera que las diligencias
actuadas preliminar- mente establecen suficientemente la realidad del
delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular
directamente acusacin.
Este extremo de la citada resolucin judicial es interesante porque
permi- te diferenciar el proceso inmediato con la acusacin directa, pues
esta no admite los supuestos de flagrancia o confesin, ni tampoco
que las dili- gencias que han producido conviccin al fiscal, cuenten
necesariamente con la previa declaracin del imputado, supuestos que
s permiten el re- querimiento de un proceso inmediato (vide supra).
Tambin se les puede diferenciar por el momento procesal donde se inician. Para el caso del proceso inmediato, el fiscal puede decidir plantear
el requerimiento de inicio del proceso inmediato al concluir las diligencias iniciales o dentro de los treinta das de formalizada la investigacin
preparatoria; en cambio, la acusacin directa se plantea al concluir las
diligencias preliminares que llevaron a la conviccin de responsabilidad
del imputado.
Otra diferencia radica en el procedimiento, el cual en el caso del proceso inmediato implica no llevar a cabo ni la etapa de investigacin preparatoria ni la intermedia. En el proceso inmediato, una vez emitida la
acusacin, los actuados sern remitidos por el juez de la investigacin
preparatoria al juzgado penal (unipersonal o colegiado) para que dicte
acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citacin a juicio,
para que se d inicio a la audiencia del juicio oral. En cambio, en la
acusacin directa, lo que se simplifica es solo la etapa de investigacin
preparatoria, pues si el fiscal plantea una acusacin directa se llevarn
a cabo la etapa intermedia y el juzgamiento, de acuerdo con las reglas
del proceso penal comn.
Sin embargo, volviendo a la citada resolucin judicial, el fundamento
jur- dico N 6 seala que debido a que en la acusacin directa no
existe for- malizacin de la investigacin preparatoria que posibilite el
conocimiento de los cargos imputados por el rgano persecutor del
delito, en la legisla- cin comparada se ha previsto que aquella se
efecte en audiencia, con presencia obligatoria del imputado.

Por lo tanto, con el fin de no vulnerar la garanta constitucional del


debido proceso (previsto en el artculo 139.3 de la Constitucin
Poltica), para que proceda la acusacin directa, el fiscal previamente
tendr que garan- tizar el derecho del imputado a la defensa material y
tcnica, debiendo, si fuere el caso, citar al investigado para que reciba
su declaracin (exigido en el proceso inmediato, vide supra) y dar
cumplimiento a las mnimas garantas de un proceso justo tales como
hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los
cargos formulados en su contra, que tiene derecho a ser asistido desde
los actos iniciales de investigacin por un abogado defensor y otros, lo
que se har constar en acta firmada por el imputado y la autoridad
correspondiente.
Asimismo, en el fundamento N 7 de la referida sentencia se acota que
en los supuestos en los que el imputado no concurra a la citacin del
fiscal o no sea habido, entonces no ser posible formular acusacin
directa, por- que previamente deber ser declarado reo ausente o
contumaz, con la finalidad de que se designe abogado defensor de
oficio o el que la familia del imputado proponga.
Igualmente, en el fundamento N 8 se precisa que la formalizacin de
la investigacin no solamente se realiza para acopiar actos de investigacin, sino tambin con la finalidad de que el imputado conozca los
cargos imputados; asimismo, para requerir la intervencin del juez de
investigacin preparatoria para que declare ausente o contumaz al
impu- tado y designe al abogado de oficio o al propuesto por la
defensa, para que ejercite la defensa tcnica. De no proceder as,
entonces se habr vulnerado flagrantemente el derecho a ser defendido
por un abogado en todo momento, puesto que no se conocer el
domicilio procesal ni del abogado del imputado para dar cuenta de la
acusacin directa,
Finalmente, en el fundamento N 9 se seala que al haber formulado
el fiscal acusacin directa sin que se haya comunicado de inmediato y
detalladamente la imputacin formulada en contra del procesado, y
sin haber sido el imputado asistido por un abogado de su eleccin o,
en su caso, por un abogado de oficio, se habr vulnerado su derecho
de de- fensa reconocido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del CPP
de 2004 y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en sus
artculos 150 literales a) y d), se deber declarar la nulidad de todo lo
actuado, retrotrayendo el proceso hasta la etapa donde se produjo el
agravio, de- volvindose los actuados al fiscal provincial.

De la resolucin comentada se colige que la simplificacin del proceso,


ya sea en la modalidad del proceso inmediato como en la acusacin
directa, no impide que se respeten los principios y garantas
procesales, como el de defensa, bajo sancin de declarar la nulidad de
todo lo actuados a partir del momento en que se produjo el agravio o
afectacin.

X. Esquema
inmediato

procedimental

del

Requerimiento fiscal para el inicio del proceso


inmedia- to dirigido al juez de investigacin
preparatoria

Al finalizar las
diligencias o iniciales
de investigacin

Dentro de los 30
das de haber
formaliza- do la
investigacin
preparatoria

Fundado el requerimiento

Fiscal formula acusacin, salvo que el


imputado incoe el inicio de la
terminacin anticipada

Se remiten los actuados al juez penal, quien


dicta acu- mulativamente los autos de
enjuiciamiento y citacin a juicio

Desarrollo de la audiencia del juicio oral y sentencia

proceso

Juez de investigacin
preparatoria notifica del
requerimiento a los dems
sujetos procesales

Absolucin del traslado por los


sujetos procesales 3(d)

Infundado el requerimiento

Fiscal emite disposicin de


formaliza- cin o continuacin de
la investigacin preparatoria

Se contina con las reglas del


proceso penal comn

Captulo 2
Los procesos por razn de la funcin pblica
I. Concepto
Estos procesos especiales no descansan en supuestos extraordinarios
de flagrancia delictiva, confesin corroborada o suficiencia de
evidencias incriminatorias como ocurre en el proceso inmediato. Por el
contrario, su fundamento radica en la calidad personal del imputado, es
decir, el sujeto activo presenta un estatus especial que amerita el
cumplimiento de deter- minadas reglas de procesamiento.
Este es el caso de aquellos funcionarios pblicos sealados tanto en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica as como en el artculo 454 del
CPP de 2004 que por regla general incurren en delitos en ejercicio de
su funcin. La excepcin, la constituyen los delitos comunes atribuidos a
los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los magistrados del Tribunal
Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones, los cuales, a pesar de ser ilcitos comunes, sin
relacin con el ejercicio de la funcin pblica, tambin pueden ser objeto
de tratamiento de los procesos especiales materia de este captulo.

II. Clasificacin
Los procesos especiales por razn de la funcin pblica previstos en el
Cdigo Procesal Penal de 2004 son:
a) El proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios
pblicos.
43

b) El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros altos funcionarios.


c) El proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios
pblicos.

III. Normativa aplicable


Los procesos especiales por razn de la funcin pblica se encuentran
regulados en los artculos 449 al 455 del CPP de 2004.

IV. Fundamento:
pblica

la

funcin

1. La
Administracin
Pblica
Kelsen, con su teora de los cuerpos autnomos, sostiene que por administracin del Estado debe entenderse toda gestin cumplida por
comuni- dades totales, emanadas de la totalidad de una nacin o de
parcialidades de ella, pero representando a la totalidad comunitaria.
Es as como se administra todo el territorio nacional y a toda la
nacionalidad peruana. Administracin Pblica es administracin del
todo estatal. Kelsen rompe con las administraciones localizadas, a las
que llama autnomas, como lo es la municipal, al extremo de que su
independencia la aparta comple- tamente de la Administracin Pblica[9].
Maggiore, quien sigue conceptos de Arturo Rocco, distribuye el llamado
poder poltico en las tres conocidas ramas: ejecutiva, legislativa y
judicial. La Administracin Pblica denota dinmica o actividad estatal,
lo que se cumple en las ramas ejecutiva y judicial, porque ejecutan las
leyes, pero no en la legislativa, que se limita a hacerlas. Administrar,
pues, es ejecu- tar la ley. Y si Gobierno es sinnimo de Administracin
Pblica, hay dos tipos de gobierno del Estado: el ejecutivo y el
judicial. Adems, distin- gue los grados o jerarquas de Gobierno: un
gobierno superior que est

[9] Sostiene que no se puede lograr una autntica unidad administrativa integrada si cada municipio funciona autnomamente no solo respecto de los dems municipios, sino de la misma nacin, lo que no deja de ser cierto. Cfr.

KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra. Editorial Nacional, Mxico D.F.,
1973, pp. 240-241. No obstante, pensamos que el concepto de Administracin Pblica no puede regirse por un
concepto personal sobre unidad administrativa sino por el ms genrico de unidad nacional.

encargado de regirlo en su existencia total o unitaria y que debe identificarse con el rgimen constitucional o legislativo; y un gobierno subordinado, o sea, aquel al que otorga el nombre de administrativo o administrador, sealando que administrar proviene del latn ministerk, que
deriva de minus y significa menos, esto es, gobierno menor. Resulta,
as, que quienes ejecutan las rdenes de gobierno son los que
verdaderamente realizan la Administracin Pblica[10].
Ferreira, por su parte, aclara que administrar es servir. Por consiguiente,
Administracin Pblica es servicio pblico, el que desde luego cumple el
Estado por medio de todos sus servidores. No importa la rama, no interesa su jerarqua, sirven al pblico en representacin del Estado
quienes hacen leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como
tambin le sirven quienes las ejecutan o las aplican[11].
Asimismo, cuando Levene advierte que es funcin que se cumple por
todo el conjunto de rganos del Estado y por todos los sujetos
empleados suyos (porque a todos se encarg la posibilidad de lograr
el bienestar comn), afirma que se ha empleado la expresin
Administracin Pblica en un sentido amplio, comprensivo de los tres
poderes del Estado: el Poder administrador o Ejecutivo, el Poder
Legislativo y el Poder Judicial, tanto nacional como provinciales, incluso
tambin comprende el rgimen municipal[12].
Para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho Administrativo existe
tendencia a circunscribir la Administracin Pblica al estricto mbito de
la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una
pers- pectiva ms amplia para dejar incluida en ella al todo estatal, en
cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos. Entonces, la
Administracin Pblica comprender a las funciones y competencias
especficas de los rdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral,
organismos aut- nomos del Estado (Ministerio Pblico, Defensora
del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de
la
Magistratura, Banco Central de Reserva, gobiernos locales y
regionales), y dems instituciones

[10] Cfr. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Traduccin de Jos Ortega Torres. Tomo III, Temis,
Bogot, 1976, p. 126 y ss.

45

[11] FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Temis, Bogot, 1995, p. 3.
[12] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Zavala, Buenos Aires, 1976, p. 487 y
ss.

46

especializadas donde se desarrolle funcin pblica a cargo de agentes


oficiales (funcionarios y servidores pblicos). Obviamente, queda fuera
del mbito de la Administracin Pblica las funciones privadas ejercidas
por bancos y empresas mixtas y estatales al rgimen jurdico privado[13].
Un amplio sector de la doctrina nacional seala que administracin es
ante todo, organizacin (ordenar econmicamente los medios de los
que se dispone y usarlos convenientemente para proveer las propias
nece- sidades[14]), y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estar
vinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, el
concepto de poder pblico o actuacin del Estado a travs de sus
diversos organismos para vincularse con los particulares o para
desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[15].
Por su parte, Glvez Villegas, sostiene que la Administracin Pblica es
el conjunto de poderes, rganos o entidades dotadas de una esfera de
atribuciones o competencias[16]; estos entes u organismos, en ejercicio
de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o acciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia dentro del quehacer pblico o estatal. Dichos
fines y objetivos buscan en concreto la prestacin de un servicio
pblico efi- caz y eficiente[17]; y en abstracto, el bien comn de los
miembros de la sociedad[18].
Al respecto, y antes de presentar nuestra posicin, es menester precisar
que la palabra administracin proviene del latn, de la preposicin ad y
del verbo ministro-are (administrar, servir, ejecutar, etc.) y ms singularmente del sustantivo ministratio-ministrationes (servicio, acto de servir).
La preposicin ad rige en acusativo, de donde resultar
administrationem (acerca del servicio administrativo, rgimen, gobierno)
[19]
.

[13] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss.
[14] CHARNY, Hugo. Administrar. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I, Driskill, Buenos Aires, 1979, p. 483.
[15] NGELES GONZLES, Fernando y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Cdigo Penal. Tomo VII, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1998, p. 15 y ss.
[16] GLVEZ VILLEGAS, Toms. Delito de enriquecimiento ilcito. Idemsa, Lima, 2001, p. 16.
[17] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Administracin Pblica en el Per.
7 edicin, Grijley, Lima, 1998, p. 44.

[18] PEA CABRERA, Ral y Luis FRANCIA ARIAS. Delito de enriquecimiento ilcito. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p.
21. [19] LVAREZGENDIN Y BLANCO, Sabino. Tratado general de Derecho Administrativo. Bosch, Barcelona, 1958, p.
54.

En el no siempre fcil terreno de las definiciones existe, sin embargo, un


nivel plausible de consenso para concebir la Administracin Pblica en
un doble sentido. Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas
a cabo por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la
dinmica de la funcin misma. Subjetivamente, Administracin Pblica
es el orden de rganos estatales, lo que implica niveles, jerarquas,
entidades, car- gos y oficios delimitados en su competencia[20].
La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su
parte, la concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes
con prescindencia de sus funciones (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial), cada uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y
con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque an desde
una perspectiva genrica. Esto es, objetivamente estar constituida
por los actos o actividades de los poderes u organismos que ejercen
funcin p- blica; en cambio, subjetivamente, estar constituida por la
propia entidad, poder u organismo.
Frente a ello, la Administracin Pblica es un sistema dinmico, dirigido,
que participa activamente de la vida social y establece relaciones mltiples entre las propias entidades estatales y paraestatales o con
entidades particulares y los ciudadanos. Esta situacin evidencia que
en el interior del sistema administrativo no todo culmina con una
prestacin de servi- cios sino que se comparten mecanismos de
regulacin entre sus propias entidades y con sus propias instancias.
Desde este punto de vista puede ser afectado por terceros.
Esto no quiere decir que se deba privilegiar las relaciones de la
Adminis- tracin Pblica con el objetivo de proteger los intereses del
Estado y crear un crculo de hierro. Una propuesta de esta naturaleza
vertical, arbitraria y abusiva no puede tener asidero en un Estado
Democrtico de Derecho, porque menoscaba sus principios. Con base
en el principio de igualdad, la Administracin Pblica deber ser tratada
con las mismas prerrogativas que le alcanzan a cualquier entidad
privada o a cualquier ciudadano.

[20] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1970, pp. 11-12. BEZ
MARTNEZ, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Trillas, Mxico D.F., 1990, p. 28.

No cabe duda que la Administracin Pblica concentra caractersticas


propias que le dan forma y sentido, y que goza de un grado de
autonoma en su funcionamiento. Sin embargo, responde
expresamente a normas de carcter vinculante que afectan todas las
esferas en las que se desen- vuelve. Es bajo estas condiciones que la
Administracin Pblica concurre en el entramado social como
fundamento del sistema o pilar bsico del sistema que el Estado ha
erigido[21]. El Estado de Derecho no puede pres- cindir del
funcionamiento ni de la instrumentalizacin de la Administracin Pblica
para la obtencin de sus objetivos. Sus procedimientos deben
caracterizarse por la transparencia en el uso de los recursos pblicos,
en su trato interno con entidades de su mismo rango y naturaleza y en
su relacin con el conjunto de la sociedad.
En consecuencia, debe entenderse por Administracin Pblica toda actividad cumplida por quienes estn encargados de poner en funcionamiento
el Estado para el cumplimiento de sus fines y funciones, sometidos a una
jerarqua en todos sus rganos.
Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines y
objetivos: lograr el bienestar integral de la colectividad, es precisa e indispensable la accin dinmica y permanente de un complejo de entidades
con mltiples funciones, adecuadas y tcnicamente coordinadas entre s.
El xito que la Administracin pueda alcanzar a corto, mediano y largo
pla- zo, depende de la eficacia social y de la moralidad de ese factor
humano, al cual se denomina burocracia.
La Administracin Pblica presenta las siguientes caractersticas:
-

Organizacin y funciones. Es necesario que la Administracin Pblica en sus variadas facetas singularice su funcin (legislativa, administrativa, judicial), precise el marco de valoracin de su actividad,
ya que de esta forma se podr establecer la tutela penal con ms o
menos acierto. La Administracin Pblica presenta un cuadro
organi- zacional donde quedan establecidas las lneas jerrquicas y
la forma y modo de presentacin de su servicio.

[21] El trmino sistema aqu utilizado se refi ere a una entidad real (Estado, la Administracin Pblica) como un
conjunto de elementos organizados, con funciones, funcionando y con fi nes y objetivos precisos. Cfr.
REYES, Romn. Terminologa cientfi co-social. Aproximacin crtica. Bosch, Barcelona, 1988, p. 908 y ss;
ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. Porra, Mxico D.F., 2000, p. 1081 y ss.

Normas y procedimientos. La Administracin Pblica cuenta con


un cuerpo normativo que regula sus funciones y las relaciones que
genera con los administrados.

Potencial humano. La Administracin Pblica cuenta con agentes


dentro de su organizacin, los cuales asumen responsabilidad por
las funciones que ejercen que puede consistir, segn sea el caso,
en responsabilidad administrativa o penal.

Circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funcionario que va a tomar una decisin respecto a la eficiencia o conveniencia de una accin administrativa en la que se resuelve, aconseja o
asume una responsabilidad.

Contexto histrico-social. Mediante este se orienta y determina el


ambiente poltico y social que rodea a la Administracin y a la
coyun- tura que se presenta en el momento de resolver.

2. Funcin
pblica
Para un sector de la doctrina el punto de referencia del concepto de
funcio- nario pblico se establece materialmente en virtud de la funcin
pblica[22]. As, la idea nuclear que define lo que es un funcionario pblico
viene dada por la participacin en funciones pblicas[23].
De esta forma, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
(29/03/1996) estima que la funcin pblica es toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerr- quicos. Patrn Faura, acota que la funcin pblica es la prctica
concreta en la cual debe intervenir el gobierno, los trabajadores pblicos
(servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad sobre la base del
principio de eficacia social, compromiso y participacin[24].
Las actividades o acciones de las entidades u organismos estatales a la
vez constituyen la perspectiva objetiva de la Administracin Pblica, y al
realizarse conforme a los fines concretos y abstractos de la
administracin

[22] ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra,
Lima, 2001, p. 24 y ss.

[23] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 291.
[24] PATRN FAURA, Pedro y Pedro PATRN BEDOYA, Ob. cit., p. 23.

conforman la llamada funcin pblica. Esta funcin comporta una


actividad inclusive muy amplia de todos los rganos del Estado y por
eso se hace referencia a la funcin de los rganos legislativo, ejecutivo,
administrativo y jurisdiccional. La funcin administrativa es una actividad
de poder, que es uno[25].
La funcin pblica debe estar orientada hacia el bien comn, esto es, al
servicio de las personas y propender a la generacin de mejores
condicio- nes para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida
humana[26]. La funcin pblica puede ser estudiada desde una
perspectiva amplia y conceptuali- zada genricamente como la esfera de
asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco
legal y reglamentario por personas es- pecialmente ligadas a la
Administracin Pblica y bajo su servicio. Puede ser igualmente
analizada en funcin a las especficas competencias de los oficios o
cargos asumidos por los funcionarios pblicos (perspectiva con- creta),
independientemente de cul sea el rgano o nivel de la estructura del
Estado donde aquel ejerce funciones[27].
De esta forma, la funcin pblica consta de tres elementos: subjetivo
(fun- cin pblica es la actividad llevada a cabo por un ente pblico);
objeti- vo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos
sometidos al Derecho Pblico); y teleolgico (funcin pblica es aquella
que persigue fines pblicos)[28].
Alejandro Nieto ha dicho que El Derecho de la Funcin Pblica se ha
convertido en la cenicienta del Derecho Administrativo[29]. Los
estudiosos se han alejado del Derecho funcionarial, tal vez por la
conviccin de que las sucesivas medidas de reforma han quebrado los
principios jurdicos que sostuvieron un da la concepcin estatutaria de
la funcin pblica, y lo que es ms importante, los principios
sociolgicos de la burocracia profesional del Estado. Ello ha propiciado
la sucesiva huda del Derecho

[25] RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada de 1979. Atlntida, Lima, 1980, p. 93.
[26] GONZLEZ CUSSAC, Jos. El delito de prevaricacin de autoridades y funcionarios pblicos. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997, p. 23.
[27] ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 20 y 21. GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 17.
[28] VIVES ANTN, Toms. Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 274.

50

[29] Prlogo al libro de TRAYTER, J.M. Manual de Derecho Disciplinario de los funcionarios pblicos. Editorial
Civitas, Madrid, 1992, p. 10.

51

de los funcionarios en la carrera de la Administracin para alejarse del


Derecho Pblico.
Sentado lo anterior, importa estudiar los mbitos a los que afecta la funcin pblica, es decir, si todos los empleados pblicos deben sujetarse a ese rgimen o solo aquellos que ejerzan determinadas funciones.
Doctrinalmente existen dos opciones bien definidas. Ramn Parada[30] explica que la Constitucin espaola exige un estatuto funcionarial para
todo empleado pblico; Garrido Falla[31], Lpez Gandia[32] y entrena
Cuesta[33] ms matizadamente subrayan que algunas funciones
tpicamente pbli- cas deben ser atendidas por funcionarios y no por
personal laboral. En todo caso, existen muchas dudas sobre la
delimitacin de las funciones pblicas que ineludiblemente deben ser
ejercidas por funcionarios. Se han manejado muchos criterios, entre los
que destacan:
a) El ejercicio de potestades pblicas. Es el consagrado en el
artculo 33 de la Ley Fundamental de Bonn y que hace referencia al
ejercicio de funciones de autoridad o de soberana. Naturalmente
este criterio tiene una dificultad de determinacin, pero sobre todo
es potencial- mente muy restrictivo por las razones que luego se
comentarn.
b) Los que se identifican orgnicamente con la Administracin
Pblica a travs de actos administrativos. Es decir, cuando alguien personifica ante terceros la voluntad de la Administracin se
estar ante un funcionario, pero no cuando se desempea un
puesto con relevancia ad intra de la Administracin.
Este ltimo criterio resulta de difcil aplicacin en el actual sistema de
fun- cin pblica. Aunque existan cuerpos de funcionarios, la mayora
de los puestos de trabajo de la Administracin del Estado no estn
reservados a un cuerpo o subgrupo de funcionarios. De modo que un
empleado pbli- co aparecer o no personificando a la Administracin
Pblica en funcin del puesto de trabajo que desempee, y aun de los
cometidos que se le asigne. Un funcionario que ocupe una jefatura en
un ministerio no tendr

[30] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Organizacin y empleo pblico. Tomo II, 8 edicin, Reus, Madrid,
1994, p. 420 y ss.
[31] FALLA, Garrido. Comentarios a la Constitucin. Editorial Derecho Privado, Madrid, 1980, p. 1043.
[32] LPEZ GANDIA, Juan. Las relaciones colectivas en el empleo pblico y la Constitucin espaola. En: Revista
de Derecho Pblico. Ao 07, vol. II, Madrid, p. 397 y ss.

[33] ENTRENA CUESTA, Rafael. El rgimen estatutario de los funcionarios pblicos como postulado constitucional
En: Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Garca de Enterra. Vol. III, p. 2599 y ss.

a su cargo normalmente facultades resolutorias, sino de mera


propuesta, en cuyo caso la aplicacin del criterio lo excluira del rgimen
funcionarial. Sin embargo, si al mismo funcionario, sin cambiar de
puesto de trabajo, se le atribuye el cometido de que instruya un
expediente disciplinario o se le delega o atribuye facultades
resolutorias, estara sujeto al estatuto funcionarial. La aplicacin del
criterio comentado devendra, pues, en una aplicacin personalizada del
rgimen funcionario o laboral que regira en razn del cometido que
tuviera cada funcionario en cada momento, lo que es incompatible con
el carcter general al que debe aspirar cualquier criterio que debe servir
para aplicar uno u otro rgimen jurdico.
El criterio ms depurado para distinguir si se ejerce o no una potestad
pblica no est exento de problemas. Al igual que el anterior, este
criterio sirve siempre que la legislacin siga un riguroso sistema
corporativo, en cuya virtud a cada cuerpo se le atribuye el ejercicio de
unas determinadas funciones pblicas. Puede entonces distinguirse
entre funciones pblicas en las que se manifiesta una potestad pblica y
aquellas que no.
El problema, no obstante, reside en que nuestra funcin pblica no se
fundamenta realmente en los cuerpos, en tanto los puestos de trabajo
ms importantes son de adscripcin indistinta. As, resulta
enormemente complicado poder distinguir aquellas funciones que
requieran el estatuto funcionarial y aquellas que pueden desempearse
por otro personal. Las dificultades se han puesto de manifiesto en las
dos ocasiones en las que el legislador se ha visto compelido a definir
positiva o negativamente las reas de los puestos pblicos.
Todas estas cuestiones implican la necesidad de matizar la afirmacin
de que es la funcin pblica la que otorga contenido material al
concepto de funcionario pblico. Incluso el Cdigo Penal considera
como funcionario pblico a quien no ejerce funcin pblica.
Asimismo, a pesar de que la Administracin Pblica reconoce fines a la
funcin pblica, su determinacin constituye un tema arduo y
tericamente complejo[34], debido a lo cual el Derecho Penal no lo ha
convertido en un

[34] Inmaculada Valeije seala que la determinacin de la funcin pblica puede reconducirse a tres opciones: a) criterio teleolgico que se forma en relacin con los fi nes que persigue el Estado para su existencia. Sern funciones
pblicas las que tienden al bien comn, inters colectivo o social o que satisfacen necesidades colectivas; b)

52

criterio formal que indica que son funciones pblicas aquellas que se realizan mediante actos de Derecho
Pblico. Lo esencial no es tanto la fi nalidad privada o pblica de la accin realizada, sino el rgimen jurdico al
que estn

53

elemento sustantivo y definitorio para entender el concepto de funcionario


pblico. En este sentido, la norma penal ha matizado el concepto de funcionario pblico, aceptando la relacin funcionario pblico-funcin pblica
pero aceptando tambin un concepto penal de funcionario pblico
prescin- diendo de ella.

V. Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos


funcionarios
Este tipo de proceso penal especial es el seguido contra los altos funcionarios pblicos taxativamente designados en el artculo 99 de la
Constitucin Poltica por los delitos que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco aos despus de haber cesado en l. Es decir
este proceso penal es la continuacin del antejuicio poltico a los que los
referidos funcionarios son sometidos en el Congreso. Por tal razn,
antes de comentar este proceso especial es menester examinar la
figura del antejuicio poltico.

1. Antejuicio
poltico
Segn el artculo 99 de la Constitucin Poltica[35], corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la
Repblica, a los representantes del Congreso, a los Ministros de
Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del
Consejo Nacional de Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a
los fisca- les supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General
por infrac- cin de la Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que
hubieran cesado en estas.

sometidas dichas actividades; c) el criterio mixto es una variante de los dos criterios anteriores: teleolgico y formal; luego, se defi nen las funciones pblicas como aquellas manifestaciones de la actividad del Estado que consisten en legislar, juzgar y ejecutar mediante las cuales el Estado persigue sus fi nes. Cfr. VALEIJE, Inmaculada.
Refl exiones sobre los conceptos penales de funcionario pblico, funcin pblica y personas que desempean
una funcin pblica. En: Cuadernos de Poltica Criminal. N 62, Madrid, 1987, pp. 464 y 465.
[35] Este dispositivo constitucional es concordado con los artculos 16, 43, 86, 88 y 89 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso; los artculos 449 al 451 del Cdigo Procesal Penal de 2004; asimismo, con los
artculos 33 y 34 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 15, 51 y 66 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,

362 de la Ley Orgnica de Elecciones, 8 y 21 literal c) de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura y 18 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Para el Tribunal Constitucional el antejuicio es una prerrogativa


funcional de la que gozan determinados funcionarios con el propsito
de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso
de la Repblica y la con- secuente acusacin de este. En virtud de
dicho privilegio, los referidos funcionarios pblicos (mencionados
taxativamente por el artculo 99 de la Constitucin Poltica) tienen el
derecho a no ser procesados penal- mente por la jurisdiccin
ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento
poltico-jurisdiccional debidamente regulado ante el Congreso de la
Repblica, en el cual el cuerpo legislativo debe haber de- terminado la
verosimilitud de los hechos que son materia de acusacin, as como su
subsuncin en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e
inequvocamente establecido(s) en la ley[36].
En la doctrina, Chirinos Soto indica que el antejuicio poltico no es otra
cosa que la antesala de un proceso jurisdiccional que involucra la
imputa- cin y prueba de responsabilidades penales que, si bien son
inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propsito habilitar la
posterior in- tervencin del Poder Judicial para que la Corte Suprema
se avoque a la causa y aplique sanciones puramente penales[37].
Para Garca Chavarri a travs del antejuicio se busca levantar la inmunidad o prerrogativa funcional de un alto funcionario por probables delitos
cometidos en ejercicio de sus funciones. El procedimiento mediante el
cual se efectiviza el antejuicio es la acusacin constitucional. Este
mode- lo de antejuicio surgi en la Francia posrevolucionaria como una
forma de tratamiento diferenciado de la criminalidad de los ministros.
El antejuicio constituye una especie de antesala parlamentaria o congresal de un proceso judicial, donde ser finalmente el Congreso el llamado
a determinar si el funcionario cuestionado tiene responsabilidad penal.
El antejuicio, como puede observarse, difiere del juicio poltico, pues
en el primer caso, el Congreso no aplica ninguna sancin al
funcionario acu- sado, sino que se limita a decidir si se habilita o no la
competencia penal de la judicatura ordinaria para iniciarse el proceso
penal respectivo contra

[36] Vide Exp. N 0006-2003-AI/TC de 01/12/2003, f.j. 3.

[37] CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Editorial Peidul, Lima,1995, p. 161.

el referido funcionario. El Congreso acuerda o no, luego de una previa


investigacin, si existen indicios suficientes para levantarle el fuero a un
determinado funcionario y para que sea procesado por la comisin de
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones[38].
En suma, el antejuicio clsico, inspirado en el modelo francs, es aquel
procedimiento llevado a cabo por el rgano legislativo para, en virtud de
la funcin de control que este ostenta, investigar a un funcionario por la
pre- sunta comisin de un delito y, posteriormente, ponerlo a
disposicin del Poder Judicial. Sin embargo, como explica Valentn
Paniagua, las causa- les de procedencia del antejuicio en el Per son
dos desde 1828: delitos cometidos en el ejercicio de funciones e
infracciones a la Constitucin[39].
Asimismo, el antejuicio poltico presenta las siguientes diferencias frente
a otras instituciones:
a) Con la inmunidad parlamentaria. Mientras que todos los
funcionarios que gozan de inmunidad (artculos 93, 161 y 201 de la
Constitucin Poltica), tienen a su vez la prerrogativa de antejuicio
(artculo 99), no todos los que gozan de esta tienen inmunidad. De
otro lado, mientras la inmunidad parlamentaria tiene vigencia desde
que se es elegido en el cargo hasta un mes despus de haber
cesado (artculo 93), la pre- rrogativa funcional del antejuicio
permanece vigente hasta cinco aos despus de haber cesado en el
cargo (artculo 99).
b) Con el juicio poltico. Aqu pueden presentarse hasta tres
variables:
i) el Congreso de la Repblica, sin estimar que hay infraccin a
la Constitucin pero s la comisin de un delito por parte de
funciona- rios de alto rango, decide ponerlos a disposicin de
la Fiscala de la Nacin con el objeto de que esta ltima
formule denuncia ante la Corte Suprema, la que a su vez
resolver sobre su juzgamiento o, en su caso, sancin; ii) el
Congreso, sin estimar que hubo conductas de ndole penal por
parte de los altos funcionarios, les imponga sancio- nes de
suspensin, inhabilitacin o destitucin, por haber infringido la
Constitucin; y iii) el Congreso de la Repblica, adems de
sancionar

[38] GARCA CHVARRI, Abraham. Juicio poltico, antejuicio, acusacin constitucional en el sistema del gobierno
peruano. Disponible en: <www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista14/juicio.htm >.
[39] PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Acusacin constitucional, antejuicio o juicio poltico?. En: La Constitucin de
1993. Anlisis y comentarios. Tomo II, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p. 137.

a aquellos funcionarios de primer nivel por infringir la Constitucin,


dispone, como consecuencia de la determinacin de
responsabilidad penal, poner a disposicin del Fiscal de la Nacin a
un funcionario a efectos de promover la denuncia correspondiente
en la va judicial penal.
Por otro lado, y con relacin al procedimiento de antejuicio poltico que
se sigue ante el Congreso, el artculo 89 del Reglamento del Congreso
seala lo siguiente:
Mediante el procedimiento de acusacin constitucional
se realiza el antejuicio poltico de los altos funcionarios
del Estado comprendidos en el artculo 99 de la
Constitucin Poltica.
El procedimiento de acusacin constitucional se desarrolla observando
las siguientes reglas:
a) Los congresistas, el Fiscal de la Nacin o cualquier persona que
se considere directamente agraviada pueden presentar denuncia
constitucional contra los altos funcionarios del Estado comprendidos dentro de los alcances del artculo 99 de la Constitucin
Poltica. La denuncia se presenta por escrito y debe contener:
- Nombre del denunciante y domicilio procesal, de ser el caso.
- Fundamentos de hecho y de derecho.
- Documentos que la sustenten o, en su defecto, la indicacin del
lugar donde dichos documentos se encuentren.
- Fecha de presentacin.
- Firma del denunciante o denunciantes.
- Copia simple del documento oficial de identificacin del denunciante, en caso de que la denuncia no provenga de un
congresista o del Fiscal de la Nacin.
b) Las denuncias presentadas son derivadas inmediatamente a la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para su calificacin.
c) La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales es el rgano encargado de calificar la admisibilidad y procedencia de las denuncias
constitucionales presentadas, as como de realizar la investigacin
en los procesos de acusacin constitucional, emitiendo el informe

final correspondiente. Est integrada por diez (10) congresistas, entre ellos su presidente, designados por la Comisin Permanente.
La calificacin sobre la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias se realizar en un plazo mximo de diez (10) das hbiles, conforme a los siguientes criterios:
- Que hayan sido formuladas por persona capaz, por s o
mediante representante debidamente acreditado.
- Que la persona que formula la denuncia sea agraviada por los
hechos o conductas que se denuncian.
- Que se refieran a hechos que constituyan infraccin de la
Constitucin y/o delitos de funcin previstos en la
legislacin penal.
- Que cumpla con los requisitos sealados en el segundo prrafo
del literal a) precedente.
- Si a la persona denunciada le corresponde o no la prerrogativa
funcional del antejuicio, o si esta se encuentra o no vigente.
- Si el delito denunciado no ha prescrito.
Las denuncias que son calificadas improcedentes se remitirn al
archivo. Las que son declaradas inadmisibles sern notificadas al
denunciante para que en el plazo no mayor de tres (3) das hbiles
subsane las omisiones a que hubiere lugar. Si en dicho plazo el denunciante no llega a subsanar las referidas omisiones, la denuncia
se enviar al archivo, dejando a salvo su derecho.
Las denuncias constitucionales por delitos de accin privada son
de- claradas inadmisibles de plano.
Los informes que contengan la calificacin positiva de admisibilidad
y procedencia de una denuncia constitucional debern indicar
adems, si es que as se estima pertinente, la posibilidad de
acumulacin con alguna denuncia que se encuentre en estado de
investigacin.
Los congresistas que integran la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales estn impedidos de presentar denuncias constitucionales.

La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales presentar su


infor- me de calificacin a la Presidencia de la Comisin
Permanente. Esta

aprobar, sobre la base del informe de calificacin y con la mayora


de sus miembros presentes. El plazo dentro del cual la Subcomisin
de Acusaciones Constitucionales realizar la investigacin y presentar su informe no podr ser mayor de quince (15) das hbiles, prorrogable por el trmino que disponga la Comisin Permanente por
una sola vez. Excepcionalmente, se podr fijar un plazo mayor
cuan- do el proceso a investigarse sea susceptible de acumulacin
con otra u otras denuncias constitucionales.
El plazo antes referido se computa a partir del da siguiente de
la sesin en la que el pleno de la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales toma conocimiento de la notificacin del plazo
acor- dado por la Comisin Permanente.
d) La Subcomisin de Acusaciones Constitucionales realiza su funcin
conforme al siguiente procedimiento:
d.1) La denuncia es notificada al denunciado por el Presidente de la
Subcomisin dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la
toma de conocimiento, por parte del pleno de la Subcomisin de
Acusaciones Constitucionales, del plazo aprobado para realizar
su investigacin. A la notificacin se adjuntan los anexos correspondientes y se otorga al denunciado un plazo de cinco (5)
das hbiles para formular su descargo por escrito y presentar
u ofrecer los medios indiciarios y/o probatorios que considere
necesarios.
En caso de que el denunciado no tenga domicilio conocido o
se encuentre fuera del pas, se le notifica, adjuntando un breve
resumen de la denuncia a travs del diario oficial El Peruano,
en su pgina web y en el portal del Congreso.
Si el denunciado no formula su descargo dentro del plazo
previs- to, se tiene por absuelto el trmite y de existir pruebas o
indicios suficientes que hagan presumir la comisin de un
delito o una infraccin constitucional, la subcomisin podr
emitir el informe final o parcial correspondiente. En este caso
se continuar la investigacin respecto a los extremos que no
sean materia del informe parcial.
d.2) Para el proceso de investigacin, la Subcomisin podr delegar
en uno de sus integrantes la realizacin, en un plazo no mayor

de cinco (5) das hbiles, posteriores al acto de delegacin, los


siguientes actos procesales:
-

La determinacin de los hechos materia de la investigacin.

La evaluacin sobre la pertinencia de las pruebas y/o indicios y la recomendacin para la actuacin de otros medios
probatorios que sean necesarios.
Una vez determinados los hechos que son materia de la investigacin y las pruebas e indicios que se han de actuar, el congresista delegado dar cuenta por escrito a la presidencia de la
subcomisin sobre estos actos, en mrito de lo cual se convocar, en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, a sesin
para realizar la respectiva audiencia y notificar al denunciante,
denunciado, los testigos y peritos.

d.3) En la fecha y hora establecidas se realizar la audiencia con la


asistencia obligatoria de todos los miembros de la Subcomisin,
salvo las licencias previamente autorizadas. La inasistencia del
denunciado a la audiencia no ser impedimento para continuar
con las actuaciones.
En el caso de que la denuncia provenga del Fiscal de la
Nacin, este podr designar a un fiscal para que intervenga en
la audiencia.
d.4) La audiencia se desarrolla de la siguiente forma:
-

Es pblica, en los casos en que la denuncia verse sobre


infraccin a la Constitucin Poltica. Es reservada, en los
casos en que la investigacin verse sobre presuntos delitos,
salvo que los denunciados manifiesten su conformidad con
la publicidad de esta.

El presidente de la subcomisin da inicio a la audiencia, dejando constancia de la presencia de los dems miembros
de la subcomisin y de las inasistencias por licencias.

Seguidamente, el presidente de la subcomisin concede el


uso de la palabra a los denunciantes, a fin de que expongan
su denuncia; a continuacin, otorga el uso de la palabra a
los denunciados para que expongan sus correspondientes
descargos.

Seguidamente, se procede a recibir las declaraciones testimoniales que hayan sido determinadas por el congresista al
que se le deleg esta funcin.

El presidente conceder el uso de la palabra a los miembros


de la subcomisin para que formulen sus preguntas a los
testigos y posteriormente har las propias.

A continuacin, se procede a escuchar a los peritos que


hayan presentado informe y se formularn las preguntas
pertinentes.

El denunciante o el denunciado puede solicitar una rplica


al presidente de la subcomisin, en cuyo caso el contrario
tiene derecho a una dplica.

En todo momento las partes se dirigirn al presidente de la


subcomisin, no estando permitido el debate directo entre
ellas.

La audiencia finaliza con las preguntas que formu- len


los miembros de la subcomisin al denunciado y al
denunciante.

d.5) Concluida la audiencia y actuadas todas las pruebas, el presidente encargar al congresista a quien se deleg la determinacin de los hechos materia de la investigacin y la pertinencia de las pruebas, la elaboracin de un informe para que
lo presente, a ms tardar, dentro de los cinco (5) das hbiles
posteriores a la audiencia, el cual ser debatido y aprobado, o
rechazado, en la sesin que para el efecto convoque el presidente de la subcomisin. Es obligatoria la presencia de todos
los miembros de la subcomisin, salvo que se trate de licencias autorizadas.
d.6) El informe final puede concluir con la acusacin del investigado o el archivamiento de la denuncia, y debe ser remitido a la
Comisin Permanente, conforme con lo establecido en el literal
g) del presente artculo. No es admisible otro tipo de conclusiones y/o recomendaciones.
d.7) Durante todo el proceso de investigacin a que hace referencia
este inciso, los miembros de la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales gozan de licencia de pleno derecho en los rganos del Congreso a los que estn obligados a asistir. En lo

60

posible, la subcomisin evitar sesionar a la misma hora que


lo haga el Pleno del Congreso.
e) Recibido el informe, el Presidente de la Comisin Permanente ordena su distribucin entre los miembros y convoca a sesin, la que no
se realiza antes de los dos (2) das tiles siguientes. En casos
excep- cionales dicha sesin puede coincidir con el da en que
sesiona el Pleno del Congreso.
f)

Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia de la


denun- cia constitucional se vota previo debate. En ambos casos el
expediente de la denuncia constitucional se remite al archivo. Si, por
el contrario, propone la acusacin ante el Pleno del Congreso, se
debatir el infor- me y se votar, pronuncindose por la acusacin o
no ante el Pleno.
Cuando son varias las personas comprendidas en la investigacin, la votacin se efecta en forma separada por cada uno de los
denunciados.

g) Si el informe que propone la acusacin es aprobado, la Comisin


Permanente nombra una Subcomisin Acusadora integrada por uno
o ms miembros de la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales, propuestos por su presidente al momento de
presentar el informe fi- nal, a efectos de que sustente el informe y
formule acusacin en su nombre ante el Pleno del Congreso.
h) Aprobada la acusacin por la Comisin Permanente, el Consejo
Directivo decide la fecha y hora, as como las reglas a ser aplicadas
para el debate de la acusacin constitucional, otorgndole prioridad
en la agenda de la sesin correspondiente.
i)

Luego de la sustentacin del informe y la formulacin de la


acusacin constitucional por la subcomisin acusadora y el debate,
el Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay
o no lugar a la formacin de causa a consecuencia de la acusacin.
En el primer caso, el Pleno del Congreso debate y vota, en la misma
sesin, si se suspende o no al congresista acusado en el ejercicio
de sus dere- chos y deberes funcionales, el cual queda sujeto a
juicio, segn ley. En el segundo caso, el expediente se archiva[40].

[40] Prrafo modifi cado. Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007.
En la citada resolucin, se incluye la siguiente Disposicin Complementaria: nica.- Las presentes modifi
caciones al

El acuerdo aprobatorio de una acusacin constitucional por la


presunta comisin de delitos en ejercicio de sus funciones requiere
la votacin favorable de la mitad ms uno del nmero de miembros
del Congreso, sin participacin de los miembros de la Comisin
Permanente. El acuerdo aprobatorio de suspensin requiere la
misma votacin[41].
El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o
des- titucin por infraccin constitucional, en un juicio poltico
previsto en el primer prrafo del artculo 100 de la Constitucin
Poltica se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero
de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente, siguiendo el principio de razonabilidad sealado por la
Comisin de Constitucin y Reglamento en su informe, presentado
el 27 de enero del 2004 y aprobado por el Pleno del Congreso el
28 de enero del mismo ao. En este caso, la aplicacin de la
sancin impuesta por el Congreso es inmediata.
Si un congresista solicitara, como consecuencia de la pluralidad de
denunciados, que una acusacin sea votada por separado, el presidente acceder a su peticin sin debate.
Los acuerdos del Pleno que ponen fin al procedimiento sobre
acusa- cin constitucional o juicio poltico deben constar en
resolucin del Congreso[42].
j)

El expediente con la acusacin constitucional es enviado al Fiscal


de la Nacin, quien proceder conforme a sus atribuciones y a lo
que dispone la Constitucin.

k)

Durante las diferentes etapas del procedimiento de acusacin constitucional el denunciado puede ser asistido o representado por un
abogado. El debate de la acusacin constitucional ante el Pleno no se
suspender por la inasistencia injustificada, calificada por la Mesa
Directiva, del acu- sado o de su defensor. En esta eventualidad y
previa verificacin de los actos procesales que acrediten la debida
notificacin al acusado y su defensor, se debatir y votar la
acusacin constitucional.

Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones jurdicas o
procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su
entrada en vigencia.

[41]
[42]

Prrafo modifi cado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR del 17 de octubre de 2007.
Modifi cado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 030-2003-CR del 4 de junio de 2004.

63

l)

En cualquier momento, desde el plazo sealado en el inciso d) del


presente artculo, durante los procedimientos de acusacin constitucional respecto a los funcionarios comprendidos en el primer prrafo
del artculo 93 de la Constitucin, la Comisin Permanente o el
Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden solicitar al vocal
titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, que se impongan, cesen o modifiquen las
medidas limi- tativas de derechos establecidas en el artculo 2 de la
Ley N 27379, con excepcin de las previstas en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar
que se le fije esta- blecido en su inciso 2), as como las
contempladas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal.

m) Las denuncias declaradas improcedentes o que tengan informe de


archivamiento y que pongan fin al procedimiento de acusacin constitucional, en cualquiera de sus etapas, no pueden volver a interponerse hasta el siguiente periodo anual de sesiones, requiriendo la
presentacin de nueva prueba que sustente la denuncia. En caso
contrario son rechazadas de plano.
n) En caso de existir nueva denuncia que tenga relacin con una que
es materia de investigacin, la Comisin Permanente, al momento
de notificar a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales
sobre el plazo de la investigacin, le comunicar sobre la base de
su infor- me de calificacin del acuerdo aprobatorio de
acumulacin, en cuyo caso la Comisin Permanente podr
prorrogar el plazo de investiga- cin conforme con lo dispuesto en la
parte final del primer prrafo del literal d) del presente artculo[43].
Finalmente, y con relacin al nmero de votos necesarios para acusar
constitucionalmente, el Tribunal Constitucional seala que el hecho

[43] Modifi cado por las resoluciones legislativas N 014-2000-CR del 18 de enero de 2001, y N 015-2003-CR, del
15 de noviembre de 2003. Asimismo, en la Resolucin Legislativa del Congreso N 015-2003-CR, se incluye la
siguiente disposicin fi nal y transitoria:
Primera.- Denuncias Constitucionales presentadas.- El procedimiento para las denuncias constitucionales que
se aprueba en el artculo 1 de la presente Resolucin Legislativa, ser de aplicacin para aquellas denuncias en
trmite que se encuentran pendientes de remisin a la Comisin Permanente, para la designacin de los
miembros de las Subcomisiones Investigadoras.
La actual Comisin de Constitucin y Reglamento y, en su caso, la Ofi ciala Mayor, remitir en un plazo mximo
de veinte (20) das hbiles, las denuncias que se encuentren en dicho estado a la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales para los fi nes reglamentarios correspondientes.

de que el artculo 99 de la Constitucin no precise cul es el nmero


mnimo de votos congresales necesarios para acusar constitucionalmente a los funcionarios pblicos enumerados en la disposicin
no implica que la regulacin legal de la institucin de la acusacin
constitucional pueda expedirse al margen del principio de razonabilidad, expresamente previsto por el artculo 200 de la Constitucin
y proyectado hacia todo el ordenamiento jurdico. En ese sentido,
para determinar el nmero necesario de votos para realizar la acusacin constitucional se deber tomar en cuenta que los artculos
157 y 161 de la Constitucin establecen que para la remocin del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Defensor del Pueblo se
re- quiere el voto conforme de los 2/3 del nmero legal de miembros
del Congreso. Si ello es as, a efectos de evitar incongruencias que
pue- dan desprenderse del propio orden constitucional, es
necesario que el nmero de votos para destituir del cargo a los
otros funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, o en
su caso, para inha- bilitarlo hasta por diez aos en el ejercicio de la
funcin pblica, por infraccin de la Constitucin, no sea menor a
los 2/3 del Congreso, sin la participacin de la Comisin
Permanente[44].

2. El proceso penal seguido despus del antejuicio


poltico
Segn el artculo 450.1 del CPP de 2004, la resolucin acusatoria de
contenido penal aprobada por el Congreso a raz del antejuicio poltico
constituye un requisito de procedibilidad para el inicio del proceso penal
especial en contra de altos funcionarios por la comisin de delitos en
ejercicio de la funcin pblica.
Posteriormente, el Fiscal de la Nacin, en el plazo de cinco das de
recibi- da la resolucin acusatoria de contenido penal y los recaudos
correspon- dientes, emitir la correspondiente disposicin, mediante la
cual formali- zar la investigacin preparatoria y designar a los fiscales
supremos que conocern las etapas de investigacin preparatoria y de
enjuiciamiento.
Esta disposicin ser comunicada a la Sala Penal de la Corte Suprema
a fin de que designe entre sus miembros al vocal supremo que actuar
como juez de la investigacin preparatoria y a los integrantes de la Sala

[44]

Exp. N 0006-2003-AI/TC, 01/12/2003, ff.jj. 8 y 23.

Penal Especial que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del


recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero.
Luego, el vocal supremo de la investigacin preparatoria, con los actuados remitidos por la Fiscala de la Nacin, dictar, en el plazo de cinco
das, un auto motivado aprobando la formalizacin de la investigacin
preparatoria, con citacin del Fiscal Supremo encargado y del imputado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la disposicin del Fiscal de la
Nacin y el auto del vocal supremo de la investigacin preparatoria respetarn los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada en
la resolucin del Congreso.
Retomando el esquema procedimental se tiene que, notificado el auto
aprobatorio del vocal supremo de la investigacin preparatoria, el fiscal
supremo designado asumir la direccin de la investigacin,
disponiendo las diligencias que deban actuarse, sin perjuicio de
solicitar al vocal su- premo las medidas de coercin que correspondan y
los dems actos que requieran intervencin jurisdiccional.
En lo que respecta a las estrategias de defensa, el artculo 450 numeral
5) del CPP de 2004 ha sealado que el cuestionamiento de la
naturaleza delictiva de los hechos imputados o del cumplimiento de los
requisitos de procedibilidad, as como lo relativo a la extincin de la
accin penal podr deducirse luego de formalizada y aprobada la
continuacin de la investi- gacin preparatoria, mediante los medios de
defensa tcnicos, como por ejemplo, las cuestiones previas y las
excepciones.
Por otro lado, la necesidad de ampliar el objeto de la investigacin por
nuevos hechos delictivos cometidos por el alto funcionario en el ejercicio
de sus funciones pblicas requiere resolucin acusatoria del Congreso,
a cuyo efecto el fiscal de la investigacin preparatoria se dirigir al
Fiscal de la Nacin para que formule la denuncia constitucional
respectiva. Si de la investigacin se advierte que la tipificacin de los
hechos es diferente a la sealada en la resolucin acusatoria del
Congreso, es decir, no hay hechos nuevos sino una incorrecta
calificacin jurdica en la resolucin acusatoria del Congreso, el fiscal
emitir una disposicin al respecto (es- tableciendo la adecuada
calificacin jurdico-penal) y requerir al vocal de la investigacin
preparatoria que emita la resolucin aprobatoria co- rrespondiente,

quien se pronunciar previa audiencia con la concurrencia de las partes.


En este caso no se requiere la intervencin del Congreso.

Luego de todas estas precisiones, el procedimiento contina bajo las reglas del proceso comn; es decir, con el desarrollo de las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y de juzgamiento, y, luego, el
dictado de la respectiva sentencia, que ser emitida por la Sala Penal
Especial Suprema.
Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que ser de conocimiento de la Sala Suprema prevista por la Ley Orgnica del Poder
Judicial. Sin embargo, contra la sentencia de vista no procede recurso
alguno, es decir, la casacin penal.
Por otro lado, los supuestos de falta de condena en contra del imputado,
es decir, la presencia de un auto de sobreseimiento o el que ampara
una excepcin u otro medio de defensa que enerva la pretensin
acusatoria, as como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran
firmeza, generan la reposicin de los derechos polticos del procesado,
sin que sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido.
Finalmente, se debe tomar en cuenta que vencido el plazo de cinco
aos, previsto en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, siempre que
no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario pblico
estar so- metido a las reglas del proceso penal comn.

3. Conversin de proceso comn al proceso


especial
Segn el artculo 451 numeral 1) del CPP de 2004, si en el curso de
un proceso penal comn se determina que uno de los imputados est
incurso en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, el juez de la causa,
de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de otro sujeto procesal,
previa audiencia con la intervencin de estos, remitir copia de lo
actuado a la Fiscala de la Nacin para que se proceda a la formulacin
de la denuncia constitucional correspondiente.
Si el Fiscal de la Nacin no est conforme con la resolucin judicial, solicitar la intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se
pronuncie al respecto. La sala resolver, mediante resolucin
inimpugna- ble y previa audiencia con asistencia de las partes.

4. Acumulacin
procesal
Segn el artculo 451 numeral 2) del CPP de 2004, cuando el hecho sea
atribuido a varios imputados y solo alguno de ellos debe ser sujeto al

procedimiento parlamentario de acusacin constitucional, la causa deber separarse para que se contine en la jurisdiccin ordinaria contra
quienes no corresponda la incoacin de este procedimiento.
Se remitir copia certificada de lo actuado al Fiscal de la Nacin contra
los restantes, para que proceda conforme lo dispone el artculo 451 numeral 1) del CPP de 2004. Si el Congreso emite resolucin acusatoria,
las causas debern acumularse y sern tramitadas segn las reglas especiales del artculo 450 del texto adjetivo.

5. Esquema
procedimental
Resolucin acusatoria de
con- tenido penal aprobada
por el Congreso, luego del
procedimien- to de antejuicio poltico

Fiscala de la Nacin (5d)

Disposicin de
formaliza- cin de la
investigacin
preparatoria

Designacin de los
fiscales supremos de
la investiga- cin y
juzgamiento

Sala Penal de la Corte Suprema nombra

Vocal supremo de la investigacin preparatoria

Auto de aprobacin de
la formalizacin de la
investi- gacin
preparatoria (5d)

Desarrollo de las etapas


de investigacin
preparatoria e
intermedia, segn las
reglas del proceso
comn

Sala Penal Especial

Desarrollo bajo su
direc- cin del
juicio oral

Sentencia

Apelacin (5d)

Sentencia de
vista
(inimpugnable
)

VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros


altos funcionarios
A diferencia del proceso especial visto en el punto anterior, el del presente acpite gira en torno a delitos comunes, no vinculados con la funcin pblica, por lo que la va procedimental que corresponde es la del
proceso penal comn. Sin embargo, cuando el presunto responsable es
un congresista, el Defensor del Pueblo o algn magistrado del Tribunal
Constitucional, el Cdigo Procesal Penal ha establecido un proceso especial previsto en los artculos 452 y 453 del CPP del 2004.
La razn es la siguiente, as como los altos funcionarios que gozan del
antejuicio poltico, incluyendo los mencionados en el prrafo anterior,
de- ben pasar por un proceso especial al cometer un delito en
ejercicio de la funcin pblica, los que gozan de inmunidad tambin
deben ser so- metidos a un proceso especial a pesar de haber
incurrido en un delito comn.
As, los que gozan de inmunidad son los congresistas, el Defensor del
Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional que al cometer un
delito comn sern sometidos al proceso que en este punto se
analizar. Obviamente, si los mencionados funcionarios cometen un
delito en ejer- cicio de la funcin pblica sern sometidos al antejuicio
poltico, tal como lo seala el artculo 99 de la Constitucin Poltica y al
proceso analizado en el acpite anterior.
No obstante, si los otros funcionarios que gozan del antejuicio poltico
mas no de inmunidad (como por ejemplo, el Contralor General o los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura) incurren en un delito
comn, sern sometidos a la va procedimental del proceso comn.
En consecuencia, este proceso especial est vinculado a la figura de la
inmunidad que a continuacin analizaremos.

1. La
inmunida
d
La inmunidad es una prerrogativa procesal establecida por la
Constitucin a determinados funcionarios pblicos y consiste en
requerir la autoriza- cin del rgano respectivo para el procesamiento
penal o la detencin de determinados funcionarios.
As, los titulares de la inmunidad son:

a) Los congresistas. Segn el ltimo prrafo del artculo 93 de la


Constitucin, los parlamentarios no pueden ser procesados ni
presos sin autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de
haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso
en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin
Permanente dentro de las 24 horas, a fin de que se autorice o no la
privacin de la libertad y el enjuiciamiento.
b) El Defensor del Pueblo. Segn el tercer prrafo del artculo 161 de
la Constitucin Poltica, el Defensor del Pueblo goza de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.
c) Magistrados del Tribunal Constitucional. Segn el segundo prrafo del artculo 201 de la Constitucin Poltica, los miembros del
Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
De los dispositivos constitucionales se puede colegir que la inmunidad
constituye una garanta procesal penal de carcter poltico que poseen
los congresistas (y otros funcionarios pblicos), que se fundamenta en
la imposibilidad de persecuciones injustificadas desde el Ejecutivo
contra sus adversarios y les impide tomar parte en los debates[45].
En ese sentido, la inmunidad parlamentaria aparece como una
condicin que ostenta un individuo, debido a una especial posicin en
el sistema estatal. Es decir, la proteccin del funcionario termina
siendo la de su institucin.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sealado que la
inmunidad parlamentaria es una prerrogativa de los miembros del Poder
Legislativo, consistente en la imposibilidad de que sean procesados o
detenidos salvo flagrante delito previo. De este modo, se configura
como un impedimento procesal para la apertura de la instruccin
penal, cuya estricta observancia constituye un elemento de especial
importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal
perspectiva, un atri- buto integrante del derecho al debido proceso[46].

[45] Partiendo del freedom from arrest, con antecedentes ya en el siglo XV, en Inglaterra se exima de arrestos a los
parlamentarios (inclusive a su familia y servidores) por la comisin de delitos civiles con pena de prisin.
[46] Vide Exp. N 1011-2000-HC/TC, de 18/01/2001, f.j. 1.

Se trata de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que


son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni
procesados penal- mente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su
objeto es prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre
bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido
funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez
determinada la ausencia de toda moti- vacin poltica en la acusacin,
el Congreso tiene el deber de levantar la inmunidad al imputado[47].
Un anlisis lgico permite deducir que la garanta de la inmunidad parlamentaria opera solo respecto de delitos comunes. En efecto, en el caso
de los delitos funcionales sin importar de quin haya provenido la
denun- cia, su trmite es a travs del antejuicio poltico.
Asimismo, se debe sealar el espacio temporal en el que la inmunidad
surte efecto: desde que se produce la eleccin del congresista hasta un
mes despus de haber dejado el cargo.
Por otro lado, el constituyente ha extendido la garanta de la inmunidad parlamentaria al Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal
Constitucional, con todo lo sealado en los prrafos anteriores.
La inmunidad es una prerrogativa procesal que puede levantarse
hacien- do posible que su titular sea procesado en materia penal por la
presunta comisin de un delito comn. En efecto, a diferencia de lo
que ocurre con el privilegio del antejuicio poltico, en el procedimiento
para el levan- tamiento de la inmunidad parlamentaria, el Congreso no
asume un rol acusatorio, sino estrictamente verificador de la ausencia
de contenido poltico en la acusacin. En estos casos, el Parlamento no
pretende acre- ditar la responsabilidad penal del recurrente, sino, tan
solo, descartar los mviles polticos que pudieran encubrirse en una
denuncia.
En efecto, la regla constitucional es clara al establecer que resulta indispensable la autorizacin del Congreso para procesar penalmente a un
congresista. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta
situacin dos supuestos.
El primero, cuando se pretende iniciar el proceso penal con
posterioridad a la eleccin del congresista denunciado. En este caso,
siempre ser

[47]

Vide Exp. N 0006-2003-AI/TC, de 01/12/2003, f.j. 5.

71

necesario para procesar al congresista requerir al Congreso que le


levan- te la inmunidad y autorice su procesamiento.
El segundo supuesto es aquel en el que a un ciudadano se le procesa y
durante ese lapso resulta electo. En este caso, tambin se deber solicitar el levantamiento de la inmunidad del Congresista electo para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga durando en exceso y
existan pendientes de resolver pedidos de extincin de la accin penal
que favorezcan al congresista. En efecto, no habr necesidad de
solicitar el levantamiento de la inmunidad si es manifiesta la extincin de
la accin penal, puesto que en este caso el proceso penal debe
archivarse[48].
Ahora bien, el artculo 16 del Reglamento del Congreso de la Repblica
indica el procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria.
En ese sentido, el citado artculo dispone lo siguiente:
Los Congresistas no pueden ser procesados ni presos
sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, excepto por
delito flagrante, caso en el cual son puestos a
disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente a
ms tardar den- tro de las veinticuatro horas, a fin de que
se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.
La inmunidad parlamentaria no protege a los congresistas contra las acciones de naturaleza diferente a la penal,
que se ejerzan en su contra, ni respecto de los procesos
penales iniciados ante la autoridad judicial competente,
con anterioridad a su eleccin, los que no se paralizan ni
suspenden[49].
La peticin para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un proceso penal contra un
congresista, a que se refiere el tercer prrafo del artculo 93 de la Constitucin Poltica, ser formulada por una
Comisin conformada por Vocales Titulares de la Corte
Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha
Comisin evala que la solicitud de levantamiento de

[48]

Vide Exp. N 5291-2005-HC del 21/10/2005, ff.jj. 24 y 25.

[49] Prrafo modifi cado por la Resolucin Legislativa del Congreso N 015-2005-CR del 3 de mayo de 2006.

fuero que se presenta al Congreso de la Repblica est


acompaada de una copia autenticada de los actuados,
tanto en la investigacin policial, fiscal y judicial, respecto
del o de los supuestos delitos en los que estara involucrado el congresista. Dicho informe ser presentado por
escrito, acompaado de la solicitud de levantamiento de
fuero, al Congreso de la Repblica.
El procedimiento parlamentario es el siguiente:
1.

Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro de


las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de
la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria
compuesta por cinco (5) congresistas elegidos por el Pleno del
Congreso, con el voto de la mitad ms uno de su nmero legal.

2.

La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parla- mentaria


sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) das
tiles para admitir la solicitud de levan- tamiento de inmunidad, o
segn sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se
subsanen los defec- tos o vicios procesales de dicha solicitud y
sus anexos.
La Comisin de Levantamiento de Inmunidad
Parlamen- taria evala los actuados y determina que
solo exista motivacin de carcter legal y no de
ndole poltica, ra- cial, religiosa o de otra naturaleza
discriminatoria.
Los pedidos que no se encuentren dentro de los
supues- tos establecidos en el presente artculo sern
rechazados de plano y devueltos a la Corte Suprema
de Justicia.

3.

Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisin de


Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesin
dentro de los tres (3) das hbiles siguientes y cita al
congresista para que ejerza personalmente su derecho de
defensa, pudiendo ser asistido por le- trado. Se sealarn dos
(2) fechas con intervalo de un (1) da para el ejercicio del
derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del
parlamentario no suspende el procedimiento.
En el supuesto que el Congresista se allane por
es- crito, con firma legalizada o fedateada, al
pedido de

72

levantamiento de inmunidad parlamentaria, la


Comisin de
Levantamiento
de
Inmunidad
Parlamentaria dic- taminar, en un plazo mximo
de tres (3) das h- biles siguientes al allanamiento,
aprobndolo o rechazndolo[50].
4.

La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamen- taria


dictamina en un plazo mximo de quince (15) das tiles,
contados a partir del da siguiente de la realizacin de la
sesin en la que se cit al congresis- ta denunciado para su
defensa.

5.

Dentro de los dos (2) das hbiles de emitido el dicta- men por la
Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el
Consejo Directivo del Congreso lo consignar en la agenda
del Pleno de la sesin si- guiente a la fecha de su recepcin a
fin de someterlo al debate y votacin correspondiente, la cual
podr realizarse en la misma sesin o a ms tardar en la
subsiguiente, a criterio del Presidente del Congreso.
El congresista aludido en la solicitud de
levantamiento de fuero tiene derecho a usar hasta
60 minutos en su defensa, en cualquiera de las
instancias, recibir opor- tunamente el dictamen
respectivo, la trascripcin de las intervenciones que
realice, as como ser asistido por letrado.
El levantamiento del fuero procede con los votos
conformes de la mitad ms uno del nmero legal de
congresistas.
Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte
Suprema de Justicia.

Ahora bien, el Congreso es el rgano encargado, observando el


procedi- miento antes sealado, del levantamiento de la inmunidad
tanto de con- gresistas como del Defensor del Pueblo. En el caso de
los magistrados

[50] Prrafo adicional incorporado por Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, del 17 de octubre de
2007. En la citada resolucin que adiciona este prrafo, se incluye la siguiente disposicin complementaria:
nica.- Las presentes modifi caciones al Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a
los hechos, situaciones jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de
acusacin constitucional, previos a su entrada en vigencia.

del Tribunal Constitucional, el pleno de esta entidad es el responsable


de decidir por el levantamiento de la inmunidad de sus miembros.

2. El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y


otros altos funcionarios
Segn el artculo 452 del CPP de 2004, los delitos comunes atribuidos a
los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal
Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investigacin preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o el Pleno del Tribunal
Constitucional en el caso de sus miembros, siguiendo el procedimiento
parlamentario o el administrativo en el caso del Tribunal
Constitucional que corresponda, lo autorice expresamente.
Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito deber ser puesto
en el plazo de veinticuatro horas a disposicin del Congreso o del
Tribunal Constitucional, segn el caso, a fin de que inmediatamente
autorice o no la privacin de libertad y el enjuiciamiento.
Asimismo, el artculo 453 del CPP de 2004 acota que el proceso penal,
en estos casos, se seguir bajo las reglas del proceso comn. En ese
sentido, levantada la inmunidad, el presunto responsable ser tratado
como una persona comn y corriente, desarrollndose el proceso bajo
las etapas de investigacin preparatoria, intermedia y juzgamiento.
Sin embargo, lo ordinario del proceso penal se rompe en el caso del juzgamiento, dado que la audiencia del juicio oral ser dirigida por un
juzga- do colegiado. En efecto, segn el artculo 28, numerales 1) y 2)
del CPP de 2004, si el extremo mnimo de la pena del delito materia
de proceso supera los seis aos, el juzgamiento ser llevado a cabo
por el Juzgado Penal Colegiado; si por el contrario, no supera este
lmite, el juicio oral ser dirigido por el Juzgado Penal Unipersonal. No
obstante, para el pro- ceso especial materia de estudio, y de acuerdo
con lo sealado en nume- ral 1) del artculo 453 del referido texto
adjetivo, sea cual fuese el monto de la pena en su extremo mnimo, el
juzgamiento lo realizar siempre el Juzgado Penal Colegiado.
Por otro lado, los recursos impugnatorios que se interpongan tanto a la
sentencia de primera como de segunda instancia procedern segn las
disposiciones comunes.

Finalmente, si al calificar la denuncia el informe policial o las indagaciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el
imputado est incurso en las disposiciones del proceso penal especial
materia de estudio, el juez, de oficio o a peticin de parte, previa
audiencia, ele- var los actuados respecto de aquel al Presidente de la
Corte Superior correspondiente para que por su conducto se eleven
las actuaciones al Congreso o al Tribunal Constitucional, segn el caso,
a fin de que se ex- pida la resolucin de autorizacin de procesamiento.
Desde el momento en que se dicte la resolucin, que es inimpugnable,
se reservar lo actua- do en ese extremo a la espera de la decisin de
la autoridad competente, sin perjuicio de continuar la causa si existen
otros procesados.

3. Esquema procedimental
Resolucin del Pleno del
Congreso
o
del
Tribunal
Constitucional, que auto- riza el
levantamiento de la inmunidad

Fiscala formaliza la investigacin preparatoria

Etapa intermedia

Etapa del juicio oral dirigida por el Juzgado Penal


Colegiado

Sentencia

Apelacin (5d)

Sentencia de vista

Casacin (10d)

Sentencia casatoria

VII.
Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros
funcionarios pblicos
1. Reglas
procesales
Segn los artculos 454 y 455 del CPP de 2004, los delitos en el
ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales y fiscales superiores,
a los miem- bros del Consejo Supremo de Justicia Militar, al Procurador
Pblico y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico requieren que el Fiscal de la Nacin, previa indagacin
preliminar, emita una dispo- sicin que decida el ejercicio de la accin
penal y ordene al fiscal respec- tivo la formalizacin de la investigacin
preparatoria correspondiente.
La disposicin del Fiscal de la Nacin no ser necesaria cuando el funcionario haya sido sorprendido en flagrante delito, el que en el plazo de
veinticuatro horas ser conducido al despacho del Fiscal Supremo o del
Fiscal Superior correspondiente, segn los casos, para la formalizacin
de la investigacin preparatoria.
En lo que respecta a la competencia fiscal y judicial para dirigir la investigacin preparatoria y participar en las dems etapas del proceso, corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema, respectivamente,
el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos a los miembros del
Consejo Supremo de Justicia Militar, a los vocales y fiscales superiores
y al Procurador Pblico, as como a otros funcionarios que seale la ley.
En estos casos la Sala Penal de la Corte Suprema designar entre sus
miembros al vocal para la investigacin preparatoria y a la Sala Penal
Especial que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el primero; y, el
Fiscal de la Nacin har lo propio respecto a los fiscales supremos que
cono- cern de las etapas de investigacin preparatoria y de
enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial
Suprema procede recurso de apelacin, que conocer la Sala
Suprema que prev la Ley Orgnica del Poder Judicial. Contra la
sentencia de vista no procede re- curso alguno.
Por otro lado, corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior
competente el conocimiento de los delitos de funcin atribuidos al juez
de primera instancia, al juez de paz letrado, al fiscal provincial y al fiscal
ad- junto provincial, as como a otros funcionarios que seale la ley. En
estos casos la Presidencia de la Corte Superior designar, entre los

miembros de la Sala Penal competente, al vocal para la investigacin


preparatoria y

a la sala penal Especial, que se encargar del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacin contra las decisiones emitidas por el
pri- mero; y, el Fiscal Superior Decano har lo propio respecto a los
fiscales superiores que conocern de las etapas de investigacin
preparatoria y de enjuiciamiento.
Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Superior procede
recurso de apelacin, que conocer la Sala Penal de la Corte Suprema.
Contra esta ltima sentencia no procede recurso alguno.
Finalmente, el proceso penal en estos casos se regir por las reglas del
proceso comn, con las particularidades ya sealadas.

2. Esquema
procedimental
Delito en ejercicio de la funcin cometido por:

Juez de primera instancia, juez


de paz letrado, fiscal
provincial, fiscal adjunto
provincial y otros que seale
la ley

Miembros del Consejo


Supremo de Justicia Militar,
vocales y fiscales superiores,
Procurador Pblico, y otros
que seale la ley

Diligencias de investigacin
preliminares

Fiscala de la Nacin emite


disposicin autorizando el ejercicio de
la accin penal, remitiendo los
actuados al fiscal respectivo para que
formalice la investigacin preparatoria, salvo en casos de flagrancia
delictiva

COMPETENCIA

Fiscal

Judicial

COMPETENCIA

Fiscal

Judicial

Fiscala
Suprema

Vocal supremo
de la
investiga- cin
preparatoria

Fiscal
superior

Sala Penal
Especial
Suprema
(dirigir el
juicio oral)

Vocal
superior de
la
investigaci
n
preparatori
a

Sala Penal
Superior
(dirigir el
juicio oral)

Apelacin (5d) Apelacin (5d)

Sentenci
Sentenci
a de
a de
vista)
vista
(inimpugnable)
(inimpugnable)

Captulo 3
El proceso de seguridad
I. C
on
ce
pt
o
El proceso de seguridad es un proceso penal especial que gira en torno
a la probabilidad de que al procesado se le imponga una medida de
segu- ridad, de acuerdo a lo establecido en los artculos 456 al 458 del
CPP de 2004, en concordancia con lo dispuesto por los artculos 72 y
siguientes del Cdigo Penal.

II. Las medidas de


seguridad
1. Concepto de medidas de
seguridad
La aparicin de las medidas de seguridad fue el resultado de un
proceso de crisis y de cambio en el paradigma de las ciencias
penales[51]. Ellas reflejan, sobre todo, el momento de consolidacin y
auge de las doctrinas etiologistas de la criminalidad y del positivismo
naturalista y sociolgico[52].

81

[51] Cabe resaltar que el origen de las medidas de seguridad, tal como hoy las entendemos, est ntimamente relacionado con el problema de los enfermos mentales, es decir, con los supuestos de inimputabilidad por razones de
enfermedad mental.
[52] Bustos afi rma que en la historia del control social penal las medidas de seguridad aparecieron hacia mediados
del siglo XIX de la mano del pensamiento positivista como una alternativa a la Pena, sancin propia del Derecho
penal liberal, inspirada en el pensamiento ilustrado. Si para este Derecho Penal liberal, el fundamento del castigo
radicaba en la culpabilidad y esta se sostena desde el libre albedro, para el positivismo el castigo deba fundamentarse en la peligrosidad social de ciertos sujetos determinados a la realizacin de conductas desviadas. Esta

82

Procedimientos especiales

Al respecto, sealan Mapelli Caffarena y Terradillos Basoco: El nacimiento de las medidas de seguridad responde a coordenadas bien
cono- cidas: desde la segunda mitad del siglo XIX y hasta bien entrado
el XX el positivismo cientfico penetra en la reflexin penal, invitando
a dejar las anteriormente entendidas consideraciones metafsicas
ancladas en el Derecho Natural. Se trata, entre otros objetivos, de
volver al delincuente, como sujeto con determinadas caractersticas
que el primer positivismo criminolgico se encarg de estudiar con la
fiebre clasificadora propia de la poca. Lombroso, Cubi y Soler seran
los paradgmicos corifeos de esta lnea, que otros Prins, Vaccaro,
Ferri complementaran intentando incluir factores sociales que,
actuando sobre el sujeto, habran de deter- minar su peligrosidad[53].
De esta forma el pensamiento positivista al atacar el concepto de culpabilidad basado en el libre albedro, lo hara con los fundamentos mismos
del sistema de penas del Derecho Penal. Para el positivismo, el libre
albedro era indemostrable y, por lo tanto, acientfico. La reaccin penal,
por lo tanto, se fundamentaba en la peligrosidad social del sujeto y no
en el mal uso de su (presunta) libertad de actuacin.
Por eso, en lugar de pena, al peligroso social deba aplicrsele una
medi- da de seguridad, ya fuera para recuperar al desviado en el caso
que fuera recuperable, o bien, para neutralizarlo definitivamente.
Esta lnea de pensamiento, llevada al extremo, consideraba que de lo
que se trataba era de defender el orden social frente al socialmente peligroso, concepto por lo dems vago y amplio, que hace tambalear hasta
al mismo principio de legalidad, sin duda la mayor conquista garantista
del pensamiento ilustrado. La medida de seguridad poda imponerse as
frente a cualquier conducta que se estimara socialmente molesta, sin
que fuera necesaria una definicin previa de ella como delito. De un
Derecho Penal de hecho, se poda pasar fcilmente, en estas
condiciones, a un Derecho Penal de autor. La base de la reaccin
social ya no sera el

determinacin de ciertas personas a la realizacin de conductas contrarias al orden social poda provenir de
defec- tos del individuo, bien sea de carcter biolgico o bien en los procesos de socializacin. Cfr. BUSTOS
RAMREZ, Juan. Las medidas de seguridad. En: Obras completas. Tomo I, ARA Editores, Lima, 2005, p. 721.
[53] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurdicas del delito. 3
edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 200.

hecho realizado por el autor, sino el autor mismo por su presunta


capaci- dad, por la conduccin de su vida.
Esta lucha de escuelas del siglo XIX termin con lo que podramos llamar un compromiso. La legislacin admitira junto a la pena las medidas
de seguridad. Culpabilidad y peligrosidad social, pese a ser conceptos
antinmicos, conviviran para fundamentar la reaccin social. En
algunas ocasiones con forma de pena y en otras como medida de
seguridad.
En efecto, este punto de partida caracteriza no solo las construcciones
doctrinales sobre peligrosidad y medidas de seguridad, sino tambin los
primeros textos legislativos que las acogieron y que presentan dos caractersticas: i) la consideracin del peligroso como anormal, el otro, el
enfermo, el marginal; y, ii) el desprecio por las garantas propias de la
justicia de togas negras, que cede ante la funcionalidad de la justicia de
bata blanca o de las necesidades de defensa de la sociedad, entendindose por esta a los normales o los sanos, pero tambin a los tiles,
los integrados.
Asimismo, la preeminencia que alcanz la tesis de la prevencin
especial y la ineficacia de la pena retributiva, tal como haba sido
concebida por los viejos cdigos, hicieron que irrumpieran en la
legislacin y en la doctrina una serie de recursos tendientes a facilitar el
tratamiento de delincuentes de acuerdo a su personalidad. Estos
recursos fueron denominados me- didas de seguridad y al completar o
suplantar a la pena deban cumplir con la prevencin especial, es
decir, hacer disminuir o desaparecer las causas que convertan al
agente en un ser peligroso.
La posibilidad de reunir penas y medidas de seguridad es otro resultado
de los intentos de la Escuela de la Poltica Criminal por superar las
limita- ciones y excesos de las tendencias del libre albedro y del
determinismo absoluto. Y fue a travs de un Anteproyecto de Cdigo
Penal de 1893 que el ingenio y pragmatismo del penalista suizo Carl
Stoos present, por primera vez, un sistema bipartito de penas y
medidas de seguridad, mediante el cual estas complementaban a las
primeras[54].

[54] Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Volumen primero, Bosch, Barcelona, 1981, p. 114.

De esta manera el jurista helvtico atendi la necesidad de dotar al


Derecho Penal de otras sanciones que no tuvieran su justificacin exclusiva en la culpabilidad del autor de un hecho punible, sino en el peligro
que aquel manifestaba con su proclividad a cometerlos. Surge as un
sistema de sanciones dualista o de doble va. Con penas para los
sujetos con capacidad de culpabilidad y con medidas de seguridad para
aquellos que carecan de ella pero que resultaban peligrosos.
De este modo, como resume Jorge Barreiro, el ordenamiento jurdicope- nal aparece integrado por dos frmulas: la del delito-pena y la del
estado peligroso-medida de seguridad. As se llega a una solucin de
compromi- so en cuanto se respeta la esencia retributiva de la pena y
se introduce los nuevos medios preventivo-especiales de lucha contra el
delito[55].
En efecto, a finales del siglo XIX y comienzos del XX la pena dejaba de
ser la nica solucin posible para luchar contra el fenmeno de la delincuencia. Y esto era as, entre otras razones, porque la pena, entendida
en un sentido retributivo y dentro de una concepcin clsica del
Derecho Penal, no poda hacer frente a un importante sector de la
delincuencia protagonizado por los delincuentes menores de edad y por
los enfermos mentales que se encontraban en una situacin de
inimputabilidad. En ambos casos, de delincuentes juveniles y de
enfermos mentales, la pena resultaba inaplicable pues faltaba uno de
sus presupuestos fundamenta- les para su aplicacin: el de la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad del autor del hecho punible.
En ese contexto histrico, en el que la pena no poda satisfacer las necesidades poltico-criminales de la lucha contra el delito se discuta enconadamente entre las escuelas del Derecho Penal si la pena haba de
ser retribucin o defensa (prevencin social o individual), llegndose en
el plano legislativo a la solucin de compromiso de introducir nuevas
san- ciones penales junto a las penas fundadas en la peligrosidad
criminal del sujeto[56]. De esta manera surgan las medidas de
seguridad, como un nuevo recurso punitivo del Estado para luchar
contra el delito, inte-

[55] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad en la reforma penal espaola. En: Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 726.

[56] ANTN ONECA, Jos. La prevencin general y especial en la teora de la pena. Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1944, p. 106.

grndose con su particular presupuesto de aplicacin (el estado personal de peligrosidad criminal del sujeto) y con su exclusiva finalidad de
prevencin especial junto a las penas en el marco del nuevo sistema de
sanciones del moderno Derecho Penal.
Sin embargo, modernas y minoritarias tendencias dogmticas
especial- mente la representada por Jakobs tienden a extraer del
Derecho Penal las medidas de seguridad y ubicarlas en otras
instancias normativas o medios jurdicos de represin (ej. Derecho de
polica, Derecho Adminis- trativo sancionador, etc.)[57]. En efecto, para el
jurista alemn, as como la pena es una reaccin frente a un
menoscabo de la autoridad de la norma, la medida de seguridad es una
reaccin a un peligro de repeticin, obje- tivado en el hecho[58].
No obstante, esta posicin, como se ver ms adelante, no puede compartirse pues la medida de seguridad es la consecuencia jurdica del injusto tpico cometido por un sujeto inimputable incurso en una causa de
inimputabilidad (enfermedad mental) o imputabilidad relativa (sujeto con
capacidad de culpabilidad disminuida o incompleta), con peligrosidad
cri- minal de futuro cuya desvirtuacin requiere un tratamiento
singularmente adecuado a su personalidad.
A tenor de la discusin de las teoras penales se comprenden las razones por las que un Derecho Penal vinculado al principio de culpabilidad
necesita la segunda va de las medidas de seguridad: la autorrestriccin
de la intervencin coactiva del Estado, que se asienta en la medida de
la culpabilidad, posibilita ciertamente, por regla general, un adecuado
equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los intereses de
libertad del justiciable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto podra
ser tan grande para la colectividad, que an una pena ajustada a la culpabilidad no bastara para protegerla suficientemente de sus ataques a
la colectividad.

[57] POLAINO NAVARRETE, Miguel y Miguel POLAINO-ORTS. Medidas de seguridad inocuizadoras para delincuentes peligrosos? Refl exiones sobre su discutida constitucionalidad y sobre el fundamento y clases de las medidas de
seguridad. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 02, Grijley, Lima, 2001, p. 483.
[58] JAKOBS, Gnther. Derecho Penal..., ob. cit., p. 38.

Las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente


a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho
punible, cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el
futuro en actos similares. Para Bramont Arias y Bramont-Arias Torres,
las medidas de seguridad son tratamientos dirigidos a evitar que un
sujeto peligroso llegue a cometer un nuevo delito[59].
Algunos autores se refieren a ellas con otras denominaciones derivadas
como medidas de seguridad y reinsercin social[60], o como medidas
de seguridad criminales[61].
En el Derecho Penal alemn, en cambio, se les designa como
medidas de correccin y seguridad[62].
En la legislacin y doctrina nacionales, sin embargo, el uso de la expresin medidas de seguridad se ha mantenido desde la vigencia del
Cdigo Martua[63].
Buscar una definicin de medida de seguridad es tanto como indagar
en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito
existen.
Antn Oneca seala que tienen por finalidad evitar la comisin de
delitos que se aplican en funcin del sujeto peligroso y se ordenan a la
preven- cin especial. El concepto no es suficiente para delimitar el
mbito de las medidas, pues similar contenido podra ser admitido por la
configuracin actual de la pena.
Antolisei intenta incidir en las propias medidas al considerar que estas
son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social
libre, es decir, a promover su educacin o curacin, segn tenga necesidad de una o de otra. Dada la generalidad de esta definicin, tampoco

[59] BRAMONT ARIAS, Luis A. y Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES. Cdigo Penal anotado. San Marcos, Lima,
1995, p. 267.
[60] GRACIA MARTN, Luis. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 306 y ss.
[61] JORGE BARREIRO, Agustn. Ob. cit., p. 725 y ss.
[62] JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit.. Volumen segundo, p. 1113.
[63] PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tomo I, 2a edicin,
Grijley, Lima, 1995, p. 555. VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 483.

parece ajustada a las exigencias de estos medios. Sin embargo,


clarifica su ambigua definicin y estima que las medidas de seguridad
suponen una disminucin de los bienes del individuo y generalmente
una discrimi- nacin de la libertad personal. Olvidar esto, dice, no es
sino cavar un foso entre la ciencia del Derecho Penal y el sentido
comn.
Beristain Ipia, por su parte, otorga una comprensin aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, se presentan en las medidas de
segu- ridad, y as las refiere como los medios asistenciales
consecuentes a un hecho tpicamente antijurdico, aplicados por los
rganos jurisdiccionales a las personas peligrosas para lograr la
prevencin especial.
Barbero Santos, de forma similar las entiende como la privacin de bienes jurdicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa
con ocasin de la comisin de un delito, y mientras aquel fin no se
cumpla.
La argumentacin de Beristain es generosa y positiva. Sin embargo, la
realidad es otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una
privacin de bienes jurdicos al ser impuesta por el Estado al individuo.
De cualquier forma, aceptar la medida de seguridad como privacin de
bienes jurdicos no conlleva en absoluto algn menosprecio a las finalidades preventivas de tratamiento y de readaptacin que persigue esta
institucin jurdica.
Velsquez, critica que se persista en un concepto meramente formal de
las medidas de seguridad, cuya generalidad y paternalismo no solo
resul- ta vaco, sino que encubre una realidad material que se ha
caracterizado por el abuso y la arbitrariedad[64].
Compartimos plenamente dicha posicin, pues la experiencia latinoamericana da, con dramticos ejemplos, la razn al jurista colombiano. En el
Per tambin se ha denunciado en el pasado los excesos inhumanos y
los efectos perjudiciales de las medidas de seguridad de internacin que

[64] VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. 3a edicin, Temis, Bogot, 1997, p. 97 y ss.

se aplicaron a los enfermos mentales que incurrieron en un hecho


punible en el Per[65].
En torno a su naturaleza jurdica, la condicin punitiva de las medidas
de seguridad es indiscutible. Si bien se les suele regular en la
legislacin contempornea como mecanismos asistenciales o de
aseguramiento, las medidas de seguridad, al igual que las penas,
consisten siempre en una privacin o restriccin de bienes jurdicos.
Son, pues, un medio de control social formal con graves efectos
restrictivos en la libertad de las personas.
De all que los intentos de la doctrina por sealar diferencias esenciales
entre unas y otras resulten siempre vanos, o se limiten a reiterar que
las penas se basan en la culpabilidad y las medidas de seguridad en la
peligrosidad. Que las primeras procuran la retribucin, en tanto que las
segundas se orientan solo por un objetivo de prevencin[66].
Por consiguiente, es correcto sostener que si se considera la
intervencin punitiva del Estado desde una perspectiva polticocriminal y no como algo inherente a la naturaleza de las cosas, penas y
medidas solo se dife- rencian en que las primeras no ofrecen
cooperacin alguna a la persona para resolver sus conflictos futuros,
mientras que las medidas, por prin- cipio y concepto, han de contener
algn tipo de ofrecimiento al respecto. De modo entonces que los
principios garantistas de penas y medidas son los mismos: la proteccin
de bienes jurdicos, la autonoma de la persona y su indemnidad
personal.
Al igual que la pena, la medida de seguridad consiste en una privacin
de bienes jurdicos del autor del injusto tpico[67], que se determina en
razn de la peligrosidad criminal y se impone con la finalidad de evitar
futuros delitos, a travs del tratamiento ms adecuado a las
caractersticas de la personalidad del sujeto, que conforme a su
naturaleza y fines es de carcter prevalentemente curativo,
teraputico, educativo, asistencial y socialmente integrador.

[65] Cfr. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Las consecuencias jurdicas del delito: las medidas de seguridad. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 81, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 98.
[66] BRAMONT ARIAS / BRAMONT-ARIAS TORRES. Ob. cit., p. 267. PEA CABRERA. Ob. cit., p. 557.
[67] Cfr. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general, I. Introduccin, 5 edicin, Tecnos,
Madrid, 1996, p. 35.

No obstante, una cuestin discutida en la doctrina es el sistema al que


responde la medida de seguridad: al modelo del Derecho Penal de acto
o al modelo del Derecho Penal de autor. Como se ver ms adelante,
las medidas de seguridad se orientan a la personalidad del sujeto al
que se imponen. Precisamente por ser su destinatario, generalmente,
un sujeto inimputable o imputable relativo al que no puede ser atribuida
plenamente la accin realizada no se le podr imponer una pena, sino
una medida de seguridad, es decir, la aplicacin de un tratamiento
asistencial y terapu- tico adecuado a su personalidad, con fines
curativos y de mejoramiento.
Algn autor como Roxin, sorprendentemente, ha sostenido que el hecho
de que la medida de seguridad haya de ser acorde a la personalidad del
autor, indica que estas medidas se inspiran y rigen por el sistema del
Derecho Penal de autor, propio de los regmenes autoritarios[68].
A nuestro juicio, esta opinin es errnea: el Derecho Penal moderno (en
el que se integran las medidas de seguridad) es, sin lugar a dudas,
Derecho Penal de acto (y no de autor ni de la voluntad); es un Derecho
Penal que sanciona al autor por lo que este ha hecho y por la su real
predisposicin que su personalidad revela y no por los pensamientos ni
predisposiciones subjetivas.
Del hecho de que la medida de seguridad sea acorde a la personalidad
del autor no puede deducirse que el sistema jurdico-penal de medidas
de seguridad se inspira en un Derecho Penal de autor, porque el fundamento de la medida de seguridad es tanto la peligrosidad criminal del
sujeto como la realizacin de un injusto tpico, de modo que si el sujeto
no realiza este, no podra imponrsele jams una medida de seguridad.
Por otro lado, un grupo de autores opina que las medidas de seguridad
no deben incluirse en el Derecho Penal, debido a que son medios de
tutela preventiva de carcter administrativo contra las causas del delito.
Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogida entre ciertos penalistas. As, Grispigni las entiende como medidas de
Derecho Administrativo comprendidas dentro de la funcin de polica de
seguridad. De otro lado, Manzini titula el captulo de su tratado dedicado
a las medidas con la denominacin de Las medidas administrativas de

[68] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.

89

seguridad, estimndolas, pues, como medidas de polica de naturaleza


administrativa. Soler no las considera sanciones y Rocco las cita como
medios de defensa social de naturaleza administrativa.
Nuestra posicin difiere de cualquier planteamiento administrativista, al
menos sobre las medidas de seguridad. Coincidimos con la mayora de
penalistas que estas aparecen en el derecho punitivo como medio de
lucha contra el delito y, por lo tanto, aparecen integradas dentro de la
definicin de Derecho Penal desde el momento en que son aceptadas
como una consecuencia jurdica del delito aplicable al individuo que ha
realizado una conducta observada por la ley penal como infraccin y
que revela una determinada peligrosidad criminal.
Esta aseveracin propicia una ntida separacin entre medidas de
seguri- dad predelictuales (tanto criminales como sociales) que pueden
pensarse en el mbito administrativo como hacen algunos de los
autores mencio- nados y las medidas de seguridad posdelictuales de
cuya pertenencia al sector punitivo no puede dudarse.

2. Principios para la aplicacin de las medidas de


seguridad
El Cdigo Penal ha incorporado un conjunto de presupuestos y
garantas para la aplicacin judicial de las medidas de seguridad. Esto
constituye un importante avance de nuestra legislacin que por mucho
tiempo no estableci normas al respecto[69].
Por su naturaleza sancionadora y por las graves restricciones que pueden imponer a la libertad de las personas, las medidas de seguridad
solo pueden aplicarse conforme a los siguientes principios y reglas que
a con- tinuacin analizaremos.
a) Legalidad
Solamente se pueden imponer las medidas de seguridad que se
encuentran definidas en la ley con anterioridad al hecho punible.
El Cdigo Penal precisa al respecto en el artculo II de su Ttulo
Preliminar que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni
sometido

[69] Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja y Juan TERRADILLOS BASOCO. Ob. cit., p. 207.

a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas


en ella.
Tampoco se pueden aplicar medidas de seguridad por analoga (artculo III del Ttulo Preliminar) ni retroactivamente si resultan
desfavo- rables al agente del delito.
Por otro lado, las exigencias de seguridad jurdica podran dar a entender que las medidas de seguridad tienen una duracin indeterminada, debido a lo cual se extenderan tanto como el estado de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, las exigencias propias del
Estado de Derecho y de la Constitucin han llevado al legislador
penal a establecer lmites mximos temporales a las medidas de
seguridad, lo que adems se complementa con el principio de
proporcionalidad.
Asimismo, las medidas de seguridad se vinculan con el principio de
legalidad de la siguiente forma:

Las medidas de seguridad y la garanta criminal. Significa que


las medidas de seguridad solo podrn aplicarse cuando concurran
los presupuestos establecidos previamente por la ley. Estos
seran la peligrosidad criminal del sujeto y un previo hecho
delictivo. Es decir, que a partir del hecho y de las circunstancias
personales del sujeto se revelen dificultades futuras del sujeto para
solucionar sus conflictos sociales y su alta probabilidad de incurrir
en nuevos delitos.

Las medidas de seguridad y la garanta penal. Esto se vincula


con la lex praevia, es decir, con la carencia de efectos retroactivos
de las leyes que establecen medidas de seguridad. Asimismo, se
refiere a la lex certa, que significa que la ley establece
taxativamente las me- didas de seguridad a imponer.

Las medidas de seguridad y la garanta jurisdiccional. Por la garanta jurisdiccional no se podr ejecutar pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal
competente, de acuerdo con las leyes procesales.

Las medidas de seguridad y la garanta de ejecucin. Significa


que tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra
forma que la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollan,
ni con otras circunstancias que las expresadas en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar bajo el
control de los jueces y tribunales competentes.

96

b) Jurisdiccionalidad
El juez penal competente es la nica autoridad del Estado que
puede imponer medidas de seguridad a travs de una sentencia y
luego de un juicio en el cual, con observancia de las pautas de un
debido pro- ceso, se haya acreditado que el imputado es autor del
hecho punible En ese sentido Pea Cabrera sealaba que: Las
medidas de seguri- dad constituyen siempre una sancin penal que
solo ha de aplicarse cuando se ha demostrado la comisin de un
delito[70].
c) Necesidad
Del mismo modo que la pena, la aplicacin de una medida de seguridad est sujeta a su necesidad, esto es, a la concurrencia de los
elementos del injusto tpico y de la peligrosidad criminal. Esto significa que si alguna de las personas llamadas inimputables, es decir,
aquellas respecto de las cuales el sistema no puede exigir responsabilidad, realiza un hecho atribuible a un tipo penal y no amparado
por una causa de justificacin, est exento de responsabilidad
penal, pero si hay un pronstico de que vuelva a cometerlo en el
futuro, se le impondr una medida de seguridad.
En efecto, la medida de seguridad se impone cuando resulta
impres- cindible controlar y prevenir un futuro accionar delictivo del
sentencia- do. Esto es, cuando se ha acreditado un pronstico de
peligrosidad criminal que justifica la medida. No es, pues, suficiente
que el agente inimputable o imputable relativo haya cometido un
delito, es requisito, adems, que en el futuro l pueda incurrir en
nuevos hechos puni- bles. Es ms, la aplicacin de una medida de
internacin, como se mencion anteriormente, demanda que el
pronstico de peligrosidad indique la probabilidad de la comisin de
delitos considerablemente graves.
Lamentablemente, en la legislacin peruana no se han definido indicadores concretos de peligrosidad criminal que permitan al juez reconocer la necesidad de una medida de seguridad y luego razonar y
argumentar la calidad y extensin de la que debe imponer.

[70] Cfr. PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 556.

Frente a estos vacos de la ley la experiencia judicial demuestra que


las decisiones en dicho dominio quedan subordinadas a lo que se
informa en la pericia siquitrica correspondiente, la que si bien
repor- ta un estado de enfermedad mental en el sujeto imputado,
rara vez se pronuncia sobre su condicin peligrosa o por la
naturaleza de su posible tratamiento. Nuestra doctrina tampoco ha
dado a conocer cri- terios de interpretacin idneos que permitan
superar esta deficien- cia. De all, pues, que para lograr una mayor
vinculacin con las exi- gencias del principio de legalidad hubiese
sido preferible mantener en el Cdigo de 1991 una disposicin
similar a la que contenan los proyectos de 1985 (artculo 81) y de
1986 (artculo 80). En todo caso, nosotros reiteramos que para
identificar la necesidad de imponer una medida de seguridad por la
peligrosidad del agente se debe partir de las siguientes
consideraciones:
1) La peligrosidad delictual refleja un pronstico integral que debe
hacerse sobre la base del delito cometido, su modalidad de
ejecu- cin y la evaluacin psicolgica y siquitrica del agente.
2) La declaracin de peligrosidad debe expresarse como un
prons- tico de probabilidad (y no de mera posibilidad) de la
comisin de nuevos delitos.
3) El pronstico de peligrosidad debe fundarse en los resultados de
las evaluaciones que los realicen peritos al infractor, pero es
siem- pre una decisin judicial.
d) Proporcionalidad
La peligrosidad del agente del delito es tambin un factor determinante para medir la proporcionalidad de la medida a imponer. En
la doctrina espaola se ha cuestionado tambin que la peligrosidad
futura pueda servir para indicar la proporcionalidad de las medidas
de seguridad.
En ese sentido se ha sealado que la proporcionalidad refleja un
sen- tido retributivo propio de la culpabilidad y que resulta
implicante con el efecto preventivo que demanda la peligrosidad del
infractor, que se mide hacia el futuro. Esta observacin no nos
parece acertada. En lo esencial porque la exigencia de
proporcionalidad es un lmite necesa- rio a toda sancin ya sea
pena, medida de seguridad o consecuencia

93

accesoria[71]. Luego, porque a travs de ella, en el caso de las medidas de seguridad, no se persigue retribuir un dao sino equilibrar
en lo cualitativo y cuantitativo las dimensiones de la reaccin
estatal. De all que el artculo 73 del Cdigo Penal demanda que
se evale la naturaleza del delito cometido y la de aquellos cuya
comisin se pronostica si no se somete al agente la medida de
seguridad. Se trata pues de una proporcionalidad condicionada no
solo por hechos futuros, sino, tambin y sobre todo, por un hecho
delictuoso pasado. Pero tambin por la concreta necesidad de
internacin o tratamiento ambulatorio que el estado personal del
infractor requiere.
A travs de este principio se trata de proteger los derechos fundamentales del sujeto peligroso, limitando la afectacin que en ellos
produce la aplicacin de las medidas de seguridad, cuya duracin
en buena lgica debera depender del cese o no del estado pasional
de peligrosidad criminal del sujeto. Sin embargo, teniendo en cuenta el carcter indeterminado que, en principio, tendran las medidas
de seguridad y la grave incidencia de estas en los derechos fundamentales del sujeto peligroso, las exigencias propias de un Estado
de derecho como las garantas de certeza y seguridad jurdica,
las legislaciones penales modernas de nuestro orbe cultural[72] han
tenido en cuenta el principio de proporcionalidad en el mbito de las
medidas de seguridad.
Por lo tanto, compartimos lo expuesto por San Martn Castro
cuando seala que el principio de proporcionalidad tiene un
definido acento garantista y se expresa en una referencia tanto a la
peligrosidad del pasado, expresada en el delito cometido, como a la
peligrosidad del futuro, expresada en el pronstico sobre los
hechos que pueda co- meter, y que en nuestra legislacin se asocia
respecto de la interna- cin a la duracin de la medida[73].

[71] Como indica Cuello Contreras, la peligrosidad que se considera a efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe extraer del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen
en una suerte de aadido asociado a la personalidad anormal del autor o a sus circunstancias sociales. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal espaol. Curso de iniciacin. Parte general. Nociones
introductorias. Teora del delito. 2 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 104 y ss.
[72] Por ejemplo, el pargrafo 62 del Cdigo Penal alemn y el artculo 40 inciso 3) del Cdigo Penal portugus.
[73] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Lima, 1999, p. 27.

e) Posdelictualidad
Toda medida de seguridad se impone cuando se ha acreditado procesalmente la comisin de un delito. Entonces, nicamente a partir
de la realizacin de un injusto aun cuando su autor no sea
culpable es posible activar la intervencin represiva o preventiva
del Estado y de sus sanciones penales. Estn, por lo tanto,
absolutamente pros- critas de nuestra legislacin las medidas de
seguridad predelictuales.
De esta manera, como seala Rodrguez Mourullo, se cumple una
triple funcin garantizadora: se refuerza el pronstico de peligrosidad, pues el sujeto ya ha demostrado su energa criminal al haber
cometido un hecho abstractamente punible; se fortalece la vigencia
del principio de legalidad, al condicionar la aplicacin de la medida
a la previa comisin de un hecho previsto objetivamente por la ley
como delito; y se reduce a lmites tolerables la funcin preventiva
del Estado, al eliminarse las medidas predelictivas[74].
La referencia expresa al delito en diversos preceptos reguladores
de las medidas de seguridad, debe ser entendida como delito en
sen- tido estricto, esto es, con exclusin de las faltas[75]. Por otra
parte, la exigencia de la previa comisin de un hecho delictivo
hace referen- cia a un hecho tpicamente antijurdico, sin requerirse
la culpabilidad del sujeto (que s es necesaria para la imposicin de
una pena). La doctrina penal ha sealado, con razn, la
imposibilidad de aplicar una medida de seguridad al sujeto que ha
actuado lcitamente, es decir, a quien se ha comportado conforme a
Derecho, pues en tales casos no se podr fundamentar un
pronstico de peligrosidad criminal.
f)

Control judicial
El juez competente est obligado a controlar la ejecucin de las medidas de seguridad que imponga. l, pues, est vinculado a ellas
por una obligacin de inmediacin que no debe sucumbir como
desafor- tunadamente ocurre con frecuencia a la rutina de la
eventualidad, la improvisacin o la falta de diligencia.

[74] RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Medidas de seguridad y Estado de Derecho. En: Peligrosidad y medidas de
seguridad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1974, pp. 363 y 364.

[75] SNCHEZ ILLERA, Ignacio. Las medidas de seguridad. En: Comentarios al Cdigo Penal de 1995. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 536. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La regulacin de las medidas de seguridad. En: El Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona, 1997, pp. 22 y 23.

La autoridad judicial debe planificar y programar adecuadamente


sus visitas a los centros de internacin o donde se estn ejecutando
me- didas de tratamiento ambulatorio y as poder recibir con
criterio de oportunidad los reportes correspondientes. Ello debe
practicarse con responsabilidad y no como un evento episdico a
cumplir con prolon- gados intervalos de tiempo. Las medidas de
seguridad son sancio- nes. Por eso su ejecucin no debe quedar
librada a las decisiones y actuaciones exclusivas del rgano
administrativo o sanitario. Por lo dems, solo un control efectivo y
con periodicidad razonable sobre las medidas de internacin
permitir al juez decidir con certeza y efi- ciencia sobre su reduccin
o cese en los casos que autoriza la ley.
El Cdigo Penal de 1991, pese a sus ostensibles mejoras con relacin al Cdigo Penal de 1924, no desarroll normas, cuando menos
generales, sobre la ejecucin y supervisin de las medidas de
seguri- dad. Esta carencia no fue superada por el Cdigo de
Ejecucin Penal lo que ha determinado que todo lo concerniente a
este delicado do- minio dependa de la discrecionalidad de las
decisiones que adopte el servicio psiquitrico a donde es remitido
el enfermo mental autor de delito por la autoridad judicial.

3. Las clases de medidas


de seguridad
El Cdigo Penal de 1991, siguiendo el modelo brasileo, contempla nicamente dos tipos de medidas de seguridad: la internacin y el
tratamien- to ambulatorio. Esto ha sido cuestionado por algunos juristas
nacionales, como Hurtado Pozo, que estiman que nuestro legislador
nacional debi incorporar un elenco con mayores opciones.
Conforme al artculo IX del Ttulo Preliminar, tales medidas, como en el
Derecho Penal colombiano, tienen funciones curativas, de tutela y de
rehabilitacin. Esto es, se orientan, formalmente, hacia objetivos de prevencin especial.
En este punto, se analizarn las dos medidas de seguridad previstas en
nuestro ordenamiento jurdico y que persiguen esa prevencin especial.
a) Internamiento
La medida de internacin se encuentra prevista en el artculo 74 del
Cdigo Penal y se aplica a los inimputables. Solo excepcionalmente
la ley autoriza que ella tambin alcance a los imputables relativos o

a los imputables que han incurrido en delito por su dependencia al


alcohol o las drogas.
Es una medida de seguridad privativa de libertad y de funcin eminentemente curativa. Afecta la libertad ambulatoria del sentenciado
e implica que este ingrese y permanezca en un centro hospitalario
es- pecializado u otro establecimiento adecuado, con fines
teraputicos o de custodia.
Por su naturaleza y efectos se trata de una medida de seguridad
gra- ve, debido a lo cual nuestra legislacin precisa que solo podr
impo- nerse cuando concurra el peligro de que el sentenciado
cometa otros delitos considerablemente graves (homicidio, lesiones,
violacin).
La duracin de la medida de internacin no puede ser indeterminada. El juez, por lo tanto, debe definir en la sentencia su extensin
temporal, la cual, como se infiere del artculo 75 del Cdigo Penal,
en ningn caso puede exceder los lmites cuantitativos de la pena
privativa de libertad que se hubiera aplicado al procesado si hubiese
sido imputable. En la doctrina espaola, un sector cuestiona la limitacin de la duracin de la medida de internacin a los indicadores
cuantitativos de la pena privativa de libertad conminada o concreta
que corresponda al tipo de delito cometido. En lo esencial, se
seala que ello no es adecuado en tanto la medida de internacin
surge de un pronstico sobre la peligrosidad latente del inimputable
infractor.
En cambio, la probable duracin de una pena privativa de libertad
aplicable al mismo caso solo podra razonarse a partir de una culpabilidad que no es posible medir, por su condicin personal, en el
agente del delito[76].
Cabe sealar, sin embargo, que la duracin de la medida de internacin que se fij en la sentencia puede ser modificada durante su
etapa de ejecucin. En efecto, la ley dispone que cada seis meses,
y sin perjuicio de que el rgano jurisdiccional lo requiera, La
autoridad del centro de internacin deber remitir al juez una
pericia mdica a fin de darle a conocer si las causas que hicieron
necesaria la aplica-

[76] JORGE BARREIRO, Agustn. Las medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales en el Cdigo Penal
espaol de 1995. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 9, Lima, 2000, p. 89 y ss. GRACIA MARTN,
Luis. Ob. cit., p. 316 y ss.

cin de la medida han desaparecido. De constatarse dicho


resultado exitoso el juez har cesar la medida de internacin
impuesta. Como seala San Martn Castro ello es plenamente
compatible con la fun- cin curativa que se asigna a esta clase de
medida de seguridad[77].
En suma, esta medida se aplica a los inimputables dentro de instituciones especializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines
teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede
exceder el mximo de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. La autoridad del centro
de internacin debe rendir un informe cada seis meses al juez.
Los establecimientos especiales de internacin, segn el Cdigo de
Ejecucin Penal son:
-

Centros hospitalarios.

Centros psiquitricos.

Centros geritricos.

Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardera infantil.

Centros para la ejecucin de medidas de seguridad determinadas


por el Cdigo Penal.

b) Tratamiento ambulatorio
El tratamiento ambulatorio es la segunda clase de medida de
seguri- dad que contempla nuestra legislacin. Se encuentra
regulada en el artculo 76 del Cdigo Penal. Se trata de una medida
de seguridad no privativa de libertad y que tiene una funcin
predominantemente de rehabilitacin.
Esta medida se aplica exclusivamente a los imputables relativos.
Sin embargo, en el artculo 178 del Cdigo Penal se consideran
tambin formas especiales de tratamiento ambulatorio para los
imputables que han cometido delitos contra la libertad sexual.
La medida de seguridad que estamos analizando consiste en el sometimiento obligatorio del sentenciado a un rgimen ambulatorio de

[77] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 26.

atenciones de carcter mdico, psicolgico o de otra especialidad


que su estado personal requiera.
La ley no estipula un lmite temporal para la realizacin del
tratamien- to ambulatorio. En todo caso, este no puede exceder el
plazo de la condena impuesta al agente del delito. Su ejecucin,
pues, tendr lugar paralelamente al cumplimiento de la pena. Prez
Arroyo asume una posicin diferente considerando que la aplicacin
conjunta de la medida de seguridad teraputica y rehabilitadora se
realiza de modo accesorio a una pena cuya aplicacin es
principal[78].

III. Normativa aplicable al proceso de


seguridad
El proceso de seguridad est regulado en los artculos 456 al 458 del
CPP de 2004.

IV. Instauracin del proceso de


seguridad
En el aspecto procesal, y tomando en cuenta lo sealado en el artculo
456 del CPP de 2004, cuando el fiscal, luego de haberse dictado la resolucin donde se declara al procesado como inimputable, o cuando al
culminar la investigacin preparatoria considere que solo corresponde
imponer al imputado una medida de seguridad y que son aplicables las
disposiciones del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Penal, segn el estado
de la causa realizar las actuaciones de investigacin imprescindibles
o, si estima que estas han cumplido su objeto, requerir la apertura de
juicio oral y formular el correspondiente requerimiento de imposicin de
medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dispuesto para la
acusacin fiscal con la indicacin precisa de la medida de seguridad
que solicita.
Como se puede apreciar, el inicio del proceso de seguridad gira en torno
a las diligencias de investigacin del Ministerio Pblico en las que haya
podido reunir las evidencias que acrediten la peligrosidad criminal del

[78] PREZ ARROYO, Miguel. Las medidas de seguridad y rehabilitacin social. En: II Congreso Internacional de
Derecho Penal. Pontifi cia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 142.

procesado, as como, su inimputabilidad, que le haran merecedor no de


una pena sino de una medida de seguridad.
En ese contexto, el CPP de 2004 distingue entre acusacin y
requerimien- to de imposicin de medidas de seguridad, donde la
primera gira en torno a la probable aplicacin de una pena; en cambio,
la segunda a uno de los tipos de medidas de seguridad que el Cdigo
Penal ha establecido.

V. Reglas especiales del proceso de


seguridad
Tomando en cuenta el artculo 457 del CPP de 2004, las reglas especiales del proceso de seguridad son:

1. Para

el proceso de seguridad se aplican las


disposiciones sobre el proceso comn, sin perjuicio de
las reglas especiales previstas en esta seccin. Una de
esas reglas son las condiciones que la ley exige para
que el fiscal emita su requerimiento de imposicin de
medidas de seguridad.

2. Cuando el imputado se encuentre en la situacin prevista


en el inciso 2 del artculo 20 del Cdigo Penal, luego de
procederse conforme al artculo 75 de este mismo
cdigo, sus facultades sern ejercidas por su curador o
por quien designe el juez de la investigacin preparatoria, con quien se entendern todas las actuaciones,
salvo los actos de carcter personal. En este caso, si
fuere imposible su cumplimien- to, no se interrogar al
imputado.

3. El juez de la investigacin preparatoria podr rechazar


el requeri- miento de imposicin de medidas de
seguridad formulado por el fis- cal si considera que
corresponde la aplicacin de una pena. Contra esta
resolucin procede recurso de apelacin con efecto
suspensivo.

4. El proceso de seguridad no podr acumularse con un


proceso co- mn. Por el contrario, si el imputado sujeto
a una probable medida de seguridad est procesado
100

con otros imputados que no estn en aquella situacin,


entonces se desacumular el extremo de los car- gos
que se le imputan, incondose una causa independiente.

5. El juicio se realizar con exclusin del pblico. De igual


manera, tam- bin podr realizarse sin la presencia del
imputado si fuere imposible en razn a su estado de
salud o por motivos de orden o de seguridad. En el juicio
ser representado por su curador.

101

6. Si no es posible la presencia del imputado en el acto


oral, antes de la realizacin del juicio podr disponerse
el interrogatorio del impu- tado, con la intervencin y
orientacin de un perito. Esta actuacin solo ser
posible si lo permite la condicin del imputado, a juicio
del perito.

7. Cuando no pueda contarse con la presencia del


imputado, se podrn leer sus declaraciones anteriores,
as como la prevista en el numeral anterior. Esta es una
excepcin a la forma de actuacin de la prueba, que por
regla general es presencial, es decir, que el rgano de
prue- ba emite su declaracin ante el juez. Sin embargo,
por estarse ante una situacin excepcional, el
inimputable est exento de prestar su declaracin, en
persona, en la audiencia del juicio oral.

8. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al


perito que emi- ti el dictamen sobre el estado de salud
mental del imputado, sin per- juicio de disponerse, de ser
el caso, la ampliacin de dicho dictamen por el mismo u
otro perito.

9. La sentencia versar sobre la absolucin o sobre la


aplicacin de una medida de seguridad.

VI. Transformacin al proceso


comn
Segn el artculo 458 del CPP de 2004, si despus de la instalacin del
juicio oral, como consecuencia del debate, el juez advierte que no es
aplicable el proceso de seguridad y que es posible aplicar una pena al
imputado, dictar la resolucin de transformacin del proceso y
advertir al imputado de la modificacin de su situacin jurdica, dndole
la oportu- nidad de defenderse, sin perjuicio de dar intervencin a las
partes.
En este caso se suspender el acto oral y se reiniciar antes del plazo
previsto en el numeral 3 del artculo 360 del CPP de 2004.
Asimismo, rigen, anlogamente, las reglas sobre acusacin ampliatoria
si el fiscal considera que se presenta lo establecido en el prrafo

anterior, as como las reglas sobre correlacin entre acusacin y


sentencia.
Adems, si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del artculo 457 del CPP de 2004, se debern repetir aquellas partes del juicio
en las que el inculpado no estaba presente.

VII.
Medida de coercin aplicable a
un inimputable
Tomando en cuenta los artculos 293 y 294 del CPP de 2004, la medida de coercin aplicable al caso de un inimputable es la internacin
preventiva.
En efecto, el juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico,
previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave
alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan
peligroso para s o para terceros, cuando medien los siguientes
presupuestos:
a) La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que es autor de un hecho punible o partcipe
en l y probablemente ser objeto de una medida de seguridad de
internacin.
b) La existencia de una presuncin suficiente de que no se someter al
procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin. Rigen
anlogamente los artculos 269 y 270 del CPP de 2004.
El juez de la investigacin preparatoria, despus de recibir una comunicacin motivada de los peritos, previa audiencia con asistencia de las
partes legitimadas, instada de oficio o a pedido de parte, podr disponer
a efectos de la preparacin de un dictamen sobre el estado psquico
del imputado, que el imputado sea llevado y observado en un hospital
psiquitrico pblico.
Para adoptar esta decisin deber tomar en cuenta si existen elementos
de conviccin razonable de la comisin del delito, siempre que guarde
relacin con la importancia del asunto y que corresponda esperar una
sancin grave o la medida de seguridad de internamiento. Sin embargo,
el internamiento previo no puede durar ms de un mes.
Por otro lado, si se establece que el imputado est incurso en el inciso
dos del artculo 20 del Cdigo Penal, el juez de la investigacin preparatoria informar al juzgado penal competente para dictar la decisin final
sobre su inimputabilidad e internacin y lo pondr a su disposicin.

102

VIII.

Esquema procedimental del proceso de seguridad


Requerimiento fiscal para la
imposi- cin de una medida
de seguridad

Culminacin de la
investigacin preparatoria o
resolucin judicial que
declara al procesado como
inimputable

Juez de la investigacin preparatoria decide

Infundado el requerimiento
fiscal

Fiscala de la Nacin emite


disposicin autorizando el ejercicio de
la accin penal, remitiendo los
actuados al fiscal respectivo para que
formalice la investigacin preparatoria, salvo en casos de flagrancia
delictiva

COMPETENCIA

Fiscal

Fiscala
Suprema

Judicial

Vocal supremo
de la
investiga- cin
preparatoria

COMPETENCIA

Fiscal

Fiscal
superior

Sala Penal
Especial
Suprema
(dirigir el
juicio oral)

Judicial

Vocal
superior de
la
investigaci
n
preparatori
a

Sala Penal
Superior
(dirigir el
juicio oral)

Captulo 4
El proceso por delito de ejercicio
privado de la accin penal
I. Concepto
Es el proceso penal especial consistente en dar respuesta a la querella
interpuesta por el presunto agraviado de un delito, cuyo ejercicio de accin penal es privado.
En efecto, la dicotoma entre ejercicio pblico y privado de la accin
penal ha conllevado a la autonoma del proceso penal materia de este
captulo.
As, para el primer tipo de ejercicio de la accin penal se ha
estructurado toda una va procedimental, donde se resalta la figura de
la denuncia, la cual es presentada por la presunta agraviada de un
delito, sus familiares o cualquier persona que tenga conocimiento de la
presunta comisin de un ilcito penal. Esta denuncia es comunicada al
Ministerio Pblico, como titular del ejercicio pblico de la accin penal,
el que luego de las diligen- cias iniciales o preliminares de
investigacin, si fuese el caso, decidir por la formalizacin de la
investigacin preparatoria, continuando con la direccin de los actos de
investigacin hasta la formulacin de su acusa- cin, momento en el
que se ingresa a la denominada etapa intermedia, dirigida por el juez
de la investigacin preparatoria, y luego a la fase de juzgamiento,
conducida por el juzgado penal unipersonal o colegiado, quien dictar
la respectiva sentencia.

107

En cambio, en el ejercicio privado de la accin penal ya no se habla de


denuncia sino de querella, que es una declaracin de voluntad dirigida

108

Procedimientos especiales

al rgano jurisdiccional competente por la que una persona, adems de


poner en conocimiento de aquel la notitia criminis ejercita la accin
penal. En efecto, a diferencia de la denuncia, que es una comunicacin
al fiscal, la querella se interpone directamente ante el juez sin
intervencin del re- presentante del Ministerio Pblico, dado que el
titular del ejercicio privado de la accin penal es el querellante, y su
desarrollo procedimental est regulado en los artculos 459 al 467 del
CPP de 2004 y que es materia del presente captulo.

II. Diferencias
querella

entre

denuncia

La denuncia puede ser presentada por cualquier persona, en cambio la


querella solo puede ser presentada por el presunto agraviado o su
repre- sentante legal.
La denuncia se interpone ante la polica o la fiscala, en cambio, la querella se presenta ante el juez, que segn el CPP de 2004 es el juez
unipersonal.
En la querella, el rgano jurisdiccional competente despus de admitirla
mandar a practicar las diligencias propuestas en ella, salvo las que
con- sidere contrarias a las leyes, innecesarias o perjudiciales para el
objeto de la querella, las que debern ser denegadas a travs de
resolucin motivada. De otro lado, desestimar la querella cuando los
hechos en que se funda no constituyan delito o cuando no se considere
competente para instruirlos.
Por otra parte, no puede hablarse de desistimiento en la denuncia
(pues- to que una vez presentada el denunciante ni est obligado ni
tiene facul- tades para realizar actividad procesal alguna, ya que no
es parte). En cambio, el querellante puede verse obligado a realizar
actividades pos- teriores, cuya omisin equivaldr al desistimiento, que
puede ser tcito para los delitos privados.

III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado de


la accin penal
El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal est
regulado en los artculos 459 al 467 del CPP de 2004.

IV. Interposicin
querella

de

la

Segn el artculo 459 del CPP de 2004, en los delitos sujetos a ejercicio
privado de la accin penal, el directamente ofendido por el delito
formula- r querella, por s mismo o a travs de su representante legal,
nombrado con las facultades especiales establecidas por el Cdigo
Procesal Civil, ante el juzgado penal unipersonal.
El directamente ofendido por el delito se constituir en querellante particular, es decir, el acusador, quien concentra las pretensiones de sancin y de indemnizacin.
De acuerdo con el artculo 109 del CPP de 2004, el querellante particular est facultado para participar en todas las diligencias del proceso,
ofrecer prueba de cargo sobre la culpabilidad y la reparacin civil, interponer recursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del proceso, y todos los medios de defensa y requerimientos que existen, en
salvaguarda de sus derechos. Asimismo, el querellante particular podr
intervenir en el procedimiento a travs de un apoderado designado especialmente a estos efectos. Esta designacin no lo exime de declarar
en el proceso.
Por otro lado, la querella deber cumplir con los siguientes requisitos,
bajo sancin de inadmisibilidad:
a) La identificacin del querellante y, en su caso, de su representante,
con indicacin en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de
los documentos de identidad o de registro.
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposicin de las razones fcticas y jurdicas que justifican su pretensin, con indicacin
expresa de la persona o personas contra la que se dirige.
c) La precisin de la pretensin penal y civil que deduce, con la
justifica- cin correspondiente.
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
Al escrito de querella se acompaar copias para cada querellado y, en
su caso, tambin del poder correspondiente.

V. Control de
querella

admisibilidad

de

la

Segn el artculo 460 del CPP de 2004, si el juez considera que la


quere- lla no es clara o est incompleta, dispondr que el querellante
particular, dentro del tercer da, aclare o subsane la omisin respecto a
los puntos que l seale.
Si el querellante no lo hiciera, se expedir resolucin dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo.
Consentida o ejecutoriada esta resolucin, est prohibido renovar la
que- rella sobre el mismo hecho punible. En ese sentido el auto que
dispone el archivo de la querella genera efectos de cosa juzgada.
Por otro lado, el juez, por medio de auto especialmente motivado, podr
rechazar de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no
constituye delito, o la accin est evidentemente prescrita, o verse
sobre hechos punibles de accin pblica. En este ltimo supuesto, se
considera que el querellante tiene expedito el camino para formular
denuncia ante el Ministerio Pblico, a fin de que este ejerza la accin
penal.

VI. Investigacin preliminar


Segn el artculo 461 del CPP de 2004, cuando se ignore el nombre o
domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere
imprescindible llevar a cabo una investigacin preliminar, el querellante
solicitar al juez penal unipersonal en su escrito de querella su
inmediata realizacin, indicando las medidas pertinentes que deben
adoptarse.
El juez penal unipersonal, si correspondiere, ordenar a la Polica
Nacional la realizacin de la investigacin en los trminos solicitados
por el quere- llante, fijando el plazo correspondiente, con conocimiento
del Ministerio Pblico.
Concluida las diligencias de investigacin, la Polica Nacional elevar al
juez penal unipersonal un informe policial dando cuenta del resultado de
la investigacin preliminar ordenada. Recurdese que a mrito del artculo 332 del CPP de 2004, el informe policial contendr los
111

antecedentes que motivaron su intervencin, la relacin de las


diligencias efectuadas y

110

el anlisis de los hechos investigados, abstenindose de calificarlos jurdicamente y de imputar responsabilidades; asimismo, el informe policial
adjuntar las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el
debido esclarecimiento de la imputacin, as como la comprobacin del
domicilio y los datos personales de los imputados.
El querellante, una vez notificado de la recepcin del documento
policial, deber completar la querella dentro del quinto da de notificado.
Si no lo hiciere oportunamente caducar el derecho de ejercer la accin
penal.

VII.
Auto de citacin a juicio y
audiencia
Segn el artculo 462 del CPP de 2004, si la querella rene los
requisitos legales, el juez penal unipersonal expedir un auto
admisorio y correr traslado al querellado por el plazo de cinco das
hbiles, para que con- teste y ofrezca la prueba que corresponda. Se
acompaar a la indicada resolucin, copia de la querella y de sus
recaudos.
En el referido plazo, y en el escrito de contestacin, el querellado puede
interponer medios tcnicos de defensa. Igualmente, en el curso del
juicio oral el querellado puede formular tales medios de defensa. En
cualquiera de los casos, los referidos medios se resolvern en la
sentencia.
Por otro lado, vencido el plazo de contestacin, producida o no esta, se
dictar el auto de citacin a juicio. La audiencia deber celebrarse en un
plazo no menor de diez das ni mayor de treinta.
Instalada la audiencia se instar a las partes, en sesin privada, a que
concilien y logren un acuerdo. Si no es posible la conciliacin, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las razones de su no aceptacin,
continuar la audiencia en acto pblico, siguiendo en lo pertinente las
reglas del juicio oral.
Por otro lado, en lo que respecta a la actuacin de pruebas, el
querellante particular tendr las facultades y obligaciones del Ministerio
Pblico, sin perjuicio de poder ser interrogado. En ese sentido, y segn
fuese el caso, podr ejercer las modalidades de interrogatorio de

testigos y peritos: exa- men directo, contraexamen, reexamen,


recontraexamen. La defensa tie- ne las mismas facultades.

Asimismo, consideramos que, en forma excepcional el juez penal


uniper- sonal podr interrogar a fin de tratar un tema no abordado en los
interro- gatorios realizados por las partes.
Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se
ausenta durante su desarrollo, se sobreseer la causa.
Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio oral o se ausenta durante su desarrollo, se le declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea
habido.

VIII.
Medidas de coercin
personal
Segn el artculo 463 del CPP de 2004, nicamente podr dictarse
contra el querellado la medida de comparecencia, simple o restrictiva,
segn corresponda.
Si se opta por la segunda modalidad de comparecencia, las
restricciones solo sern impuestas cuando existan fundamentos
razonables acerca de un peligro de fuga o de entorpecimiento de la
actividad probatoria por parte del querellado.

IX. Abandono
desistimiento

Segn el artculo 464 del CPP de 2004, la inactividad procesal durante


tres meses produce el abandono del proceso, el cual ser declarado de
oficio.
En cualquier estado del proceso el querellante puede desistirse o transigir. As, tomando en cuenta el artculo 110 del texto adjetivo, el
querellan- te particular podr desistirse expresamente de la querella
en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del pago de costas.
Se considera- r tcito el desistimiento cuando el querellante particular
no concurra sin justa causa a las audiencias correspondientes, a
prestar su declaracin o cuando no presente sus conclusiones al final
de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa
deber acreditarse, de ser po- sible, antes del inicio de la diligencia o,
112

en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la


fecha fijada para aquella.

113

El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado, no podr


intentarla de nuevo.

X. Muerte
o
querellante

incapacidad

del

Segn el artculo 465 del CPP de 2004, muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos podr
asumir el carcter de querellante particular, si comparecen dentro de los
treinta das siguientes de la muerte o incapacidad.

XI. Recursos impugnatorios


Segn el artculo 466 del CPP de 2004, contra la sentencia procede recurso de apelacin. Rigen las reglas comunes para la admisin y trmite
del citado recurso.
Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede recurso
alguno.

XII.
Publicacin o lectura de la
sentencia
De acuerdo con el artculo 467 del CPP de 2004, en los delitos contra el
honor cometidos mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicacin social, a solicitud del querellante particular
y a costa del sentenciado, podr ordenarse la publicacin o lectura, segn el caso, de las sentencias condenatorias firmes.

XIII. Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio


privado de la accin penal

Rechazo de plano
Control de
admisibilida
d

Aclaracin/subsanac
in (3d)

Investigaciones
Presentacin de
la querella ante
el juez penal
unipersonal

preliminares

Informe policial

Completar la
querella (5d)
Auto admisorio

Auto de citacin a
juicio

Audiencia

Sentencia

Contestacin de
la
querella
(5d)

Recurso de apelacin

Sentencia de
vista
(inimpugnable
)

Captulo 5
La terminacin anticipada del proceso
I. Concepto
Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo,
con- sensualmente aceptado, y en el cual la premialidad correlativa a
su ce- lebracin incentiva su funcionamiento. Desde una lgica propia
del pro- cedimiento acusatorio, deja a las partes un poder dispositivo
para que puedan configurar el objeto del proceso[79].
Barona Villar sostiene que el consenso opera de modo bsico sobre el
tipo de pena y sobre la calificacin jurdica y, como efecto reflejo, sobre
el procedimiento, al determinar una particular clausura de este[80].
Para Butrn Balia no importa negociar el cargo que se imputa o una
pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que
este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad, en
todas sus dimensiones[81].
Segn el Tribunal Constitucional la terminacin anticipada es un
acuerdo entre el procesado y la fiscala con admisin de culpabilidad de
alguno o

[79] Cfr. CUBAS BRAVO, Juan. Terminacin anticipada del proceso. Disponible en: <www.uss.edu.pe/Facultades/
derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/ARTICULOJUNIO2007-USS.pdf>.
[80] Cfr. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 116.
[81] Cfr. BUTRON VILAR, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 135.

117

Procedimientos especiales

algunos cargos que se formulan, permitindole al encausado la


obtencin de la disminucin punitiva[82].
Csar San Martn Castro seala que el procedimiento de terminacin
an- ticipada se sita en la necesidad muy sentida de conseguir una
justicia ms rpida y eficaz, aunque respetando el principio de
legalidad proce- sal. La idea de simplificacin del procedimiento parte
en este modelo del principio de consenso, lo que significa que este
proceso habr cumplido el objetivo solamente si el imputado y el fiscal
llegan a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible, la pena
(calidad y cantidad), la repa- racin civil y las consecuencias accesorias
a imponer[83].
Pablo Snchez Velarde seala que este proceso aparece como un
meca- nismo de simplificacin del procedimiento acorde con las nuevas
corrien- tes doctrinarias y legislativas. Se basa en el Derecho Penal de
transac- cin que busca, mediante una frmula de consenso o acuerdo,
evitar el periodo de la instruccin y los juzgamientos innecesarios para
conseguir una sentencia anticipada. El procesado, por su parte, obtiene
una reduc- cin de la pena.
En suma, la terminacin anticipada es el resultado de una estrategia defensiva que, llevada a cabo en la fase de investigacin preparatoria
hasta antes de que el fiscal formule acusacin, y sobre la base de
haber esta- blecido un pronstico adecuado sobre el futuro proceso,
realiza el impu- tado para llegar a un acuerdo con la fiscala a travs del
cual renuncia a la defensa, excepciones y a la tramitacin de la causa,
con el objetivo de hacerse acreedor a los beneficios que entraa, previa
audiencia y homo- logacin por el juez de la investigacin preparatoria.

II. Antecedentes jurdicos


La doctrina nacional considera que tres son los antecedentes de la terminacin anticipada: a) el plea bargaining norteamericano; b) el
patteg- giamento italiano; y, c) los preacuerdos y negociaciones
colombianos. A continuacin, analizaremos cada una de estas figuras.

[82] Vide Expediente N 855-2003-HC/TC.


[83] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 1384.

1. Plea
bargaining
El plea bargaining es el acuerdo negociado norteamericano. Es una
suer- te de transaccin judicial previa al inicio del juzgamiento en la
medida que los sujetos procesales involucrados (Ministerio Pblico y
acusado) se otorgan recprocas concesiones: el imputado negocia el
reconocimiento de su culpabilidad y el Ministerio Pblico negocia una
posible reduccin considerable de la pena[84].

2. Patteggiame
nto
El Cdigo Procesal Penal italiano consagra la figura del patteggiamento
o aplicacin de la pena a instancia de las partes, que constituye el
mximo exponente de la justicia negociada en el ordenamiento italiano.
En efecto, el texto adjetivo de Italia precisa que el imputado y el fiscal
solicitan al juez que tras el reconocimiento de la responsabilidad penal
por el delito, imponga la pena prevista en el Cdigo Penal reducida en
un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual el
imputado no solo ob- tiene una reduccin de la pena sino que tambin
podr disfrutar de otros beneficios[85].
Las partes legitimadas para solicitar el patteggiamento son dos: el imputado y el Ministerio Pblico, no habiendo participacin de la vctima o del
agraviado.
Para acogerse a los beneficios del patteggiamento ser preciso cumplir
con dos requisitos. El primero es el quantum de la pena objeto del
acuer- do que, tras valorar las circunstancias del caso y la
disminucin de un tercio, en ningn caso podr superar los cinco
aos. El segundo con- siste en que el imputado no haya sido
declarado delincuente habitual, profesional o reincidente, ni est
inmerso en la comisin del delito de asociacin para delinquir,
asociacin de tipo mafioso, contra la persona- lidad individual,
secuestro, extorsin, terrorismo, violacin de menores o pornografa
infantil.

[84] Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea bargaining y terminacin anticipada. Aproximacin a su problemtica
fundamental. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 131.
[85] Cfr. DOIG DIAZ, Yolanda. El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 107.

De otro lado, el procedimiento consta de dos fases: i) el requerimiento;


y,
ii) el consenso, que de ser homologado judicialmente ser recogido
en la sentencia.
Con relacin a la primera fase, el requerimiento se podr plantear hasta
la presentacin de las conclusiones del Ministerio Fiscal y la defensa,
con sus alegaciones sobre el resultado de la investigacin. Cuando la
solici- tud se formule en el curso de las indagaciones preliminares, el
juez fijar una audiencia para adoptar la decisin sobre el
requerimiento.
Cuando se trata del juicio directsimo similar al proceso inmediato
perua- no, diseado para los casos de flagrancia o de confesin del
imputado, en los que se suprime la fase de investigacin para practicar
el juicio oral, el lmite temporal fijado para el patteggiamento es el de la
declaracin de apertura del juicio.
Tramitado un juicio inmediato en virtud del cual el Ministerio Pblico solicita que se practique el juicio sin concluir con las indagaciones
prelimina- res y a la vista de la prueba reunida, el patteggiamento podr
solicitarse, dentro de los quince das de notificado el decreto que
dispone la celebra- cin del juicio inmediato.
A la regulacin del margen temporal del patteggiamento se aaden las
directrices en torno a la formalidad del requerimiento, entendido como la
peticin dirigida al juez de las indagaciones preliminares, consistente en
la solicitud de imposicin de una pena determinada, de una pena
sustitu- tiva o de una pena pecuniaria, sujeta siempre al lmite de cinco
aos, tras la reduccin de un tercio[86].
El requerimiento puede ser formulado por el imputado, por el Ministerio
Pblico o por ambos. Si se formula en la audiencia preliminar ser oral,
y en el resto de casos ser un requerimiento escrito.
La segunda fase parte del consenso al que arriban los sujetos
procesales y de su aprobacin por el juez, que dicta la respectiva
sentencia, donde se reduce a un tercio la pena impuesta, as como se
omite el registro de aquella en el certificado general del casellario
judicial, y en el certificado penal y el certificado de procesos pendientes.

120

[86]

dem.

121

Otros beneficios de esta figura son: i) la sentencia no recoger


pronuncia- miento sobre las costas del proceso; ii) no le sern
impuestas al agente ni penas accesorias, ni medidas de seguridad,
salvo la incautacin del dine- ro respectivo y las sanciones de
naturaleza administrativas que pueden ser impuestas; y, iii) se
extinguen los efectos penales del delito, siempre y cuando el imputado
no cometa el mismo delito en un plazo determinado, de modo que la
infraccin cometida no podr ser computada a efectos de la declaracin
de reincidencia, habitualidad o profesionalizacin.

3. Preacuerdos
negociaciones

Snchez Velarde seala que la terminacin anticipada del proceso tiene


como antecedente inmediato el artculo 37 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1991 de Colombia.
Sin embargo, en este pas ya se cuenta con un nuevo cdigo que data
del 2004 y en el que no se ha considerado el proceso de terminacin
anticipada, sino que se ha legislado los denominados preacuerdos y negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, cuya finalidad es
humanizar la actuacin procesal y la pena, para obtener pronta y cumplida justicia, activar la solucin de los conflictos sociales que genera el
delito, propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con
el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su
caso.
Los beneficios de los preacuerdos giran en la reduccin de hasta una
mitad de la pena imponible, la posibilidad de eliminar de la acusacin
alguna causal de agravacin punitiva o algn cargo especfico, tipificar
la conducta por parte del fiscal, dentro de su alegacin conclusiva, de
una forma especfica con miras a disminuir la pena, sealando la norma
que los preacuerdos celebrados entre la fiscala y acusado obligan al
juez, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantas
fundamentales.
Se agrega que aprobado el preacuerdo por el juez, este proceder a
con- vocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente.

III. Naturaleza jurdica

Entender la razn de ser de las formas de simplificacin procesal en el


m- bito penal, es decir, expresar su naturaleza jurdica, implica situarse
en el marco genrico del procedimiento penal tradicional cuyo
funcionamiento

ha generado un malestar generalizado en la sociedad y, en consecuencia, una seria desconfianza en el rgano jurisdiccional[87].
Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la
figura que se analiza en este captulo, la cual viene siendo acogida ampliamente en el Derecho Comparado.
As, es evidente que una de las caractersticas que prevalecen en
nuestro sistema de administracin de justicia penal es, indudablemente,
el mono- polio de la persecucin penal por parte del Estado que, de esta
forma, se convierte en el gran detentor del poder penal.
Sin embargo, no siempre el poder punitivo fue ejercido de esta forma.
Solo basta recordar a la Inquisicin, que jug un enorme poder poltico durante varios siglos. La organizacin de los Estados nacionales y
la conformacin de entidades locales abatieron las diversas columnas
enraizadas por la religin catlica institucionalizada. Luego, el
liberalismo triunfante del siglo XVIII propici la transformacin del
Derecho Penal, sentando como regla definitiva la del monopolio
persecutorio del Estado.

IV. Normativa aplicable


La terminacin anticipada est regulada por los artculos 468 al 471 del
CPP de 2004 vigentes en todo el pas. Este proceso especial es
aplicable a cualquier delito.

V. Sujetos legitimados
anticipada

para

solicitar

la

terminacin

De acuerdo con el numeral 1 del artculo 468 del CPP de 2004, los sujetos con legitimacin para solicitar la terminacin anticipada al juez de la
investigacin preparatoria son el fiscal y el imputado.
Siguiendo el modelo italiano del patteggiamento, la vctima o parte civil
no tiene legitimidad para requerir el inicio de este tipo de proceso
especial. Solo est facultado, por un lado, para absolver el traslado que
el juez de

122

[87] PEA CABRERA, Alonso y Manuel FRISANCHO APARICIO. Terminacin anticipada del proceso. Jurista Editores
Lima, 2003, p. 51.

123

la investigacin preparatoria ordena con relacin a la solicitud de inicio


de la terminacin anticipada, pudiendo formular sus pretensiones; y por
otro, para poder impugnar la sentencia de terminacin anticipada que le
causa perjuicio o agravio.
Para Yolanda Doig, el Ministerio Pblico, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del inters
pblico y de los derechos de los ciudadanos, mientras que la posicin
del perjudicado es distinta, pues acta normalmente impulsado por
hipotti- cos sentimientos de venganza, as como por intereses
econmicos, de tal suerte que su intervencin en el consenso podra
derivar en la puesta a disposicin de los perjudicados de un arma a
travs de la cual poder ejer- cer presiones al imputado a fin de que
satisfaga, o cuando menos, acepte la indemnizacin reclamada en
concepto de reparacin civil[88].

VI. Momento procesal


anticipada

para

solicitar

la

terminacin

Segn el numeral 1 del artculo 468 del CPP de 2004, la solicitud de


inicio del proceso especial de terminacin anticipada puede plantearse
una vez que se haya emitido la disposicin fiscal de formalizacin de
la inves- tigacin preparatoria y hasta antes que el representante del
Ministerio Pblico formule acusacin.

VII.
La solicitud de inicio de la terminacin
anticipada
Asimismo, y segn el citado artculo, la solicitud de inicio de este
proceso especial, gira en torno al requerimiento para la celebracin por
una sola vez, de una audiencia de terminacin anticipada de carcter
privado. Con la condicin de que la celebracin de esta audiencia no
impide la conti- nuacin del proceso.
Adems, con la presentacin de la solicitud de celebracin de la audiencia de terminacin anticipada se formar un cuaderno aparte.

[88]

Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 110.

De otro lado, segn el numeral 2 del artculo 468 del CPP, el fiscal y el
imputado podrn presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena y la reparacin civil y dems consecuencias
accesorias.
Adems, estn autorizados a sostener reuniones preparatorias informales.
Finalmente, se debe mencionar que la continuidad del trmite requiere
necesariamente la no oposicin inicial del imputado o del fiscal, segn
sea el caso.

VIII.
Trmite de la solicitud de inicio de la terminacin
anticipada
Segn el numeral 3 del artculo 468 del CPP de 2004, el requerimiento
fiscal o la solicitud del imputado se pondr en conocimiento de todas las
partes por el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la
procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formularn sus pretensiones.
Ahora bien, dado que la terminacin anticipada constituye un acto de
postulacin realizado por el imputado o el Ministerio Pblico en el marco
de unas diligencias preparatorias, es evidente que estar informado por
el principio de publicidad relativa, consistente en dar cuenta del
contenido de la investigacin a las partes y a sus abogados
debidamente acredita- dos, con la posibilidad de disponer de copia
simple de las actuaciones de las que debern mantener reserva[89].

IX. La
audiencia
anticipada

de

terminacin

Segn el numeral 4 del artculo 468 del CPP de 2004, una vez vencido
el plazo de absolucin del traslado, el juez de investigacin preparatoria
fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia de terminacin
anticipada.

[89]

Ibdem, p. 112.

Esta audiencia se instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del


imputado y su abogado defensor, siendo facultativa la concurrencia de
los dems sujetos procesales.
Acto seguido, el fiscal presentar los cargos que como consecuencia de
la investigacin preparatoria surjan contra el imputado y este tendr la
oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos (a pesar de
que el imputado, inicialmente, no se haya opuesto al desarrollo de este
proceso especial).
Se observa, por lo tanto, que el primer paso en la audiencia consiste en
que el fiscal, convencido de que tiene un caso, expone al juez los cargos que como consecuencia de la investigacin preparatoria han surgido contra el imputado, sustentndolos con los respectivos elementos de
conviccin que deben ser suficientes, siendo mejor si presenta pruebas
preconstituidas o pruebas anticipadas, como el reconocimiento que del
imputado ha hecho la vctima, practicado con intervencin de su
abogado o con la presencia del juez de investigacin preparatoria. Acto
seguido, el fiscal informa al juez que ha sostenido reuniones con el
imputado y como producto de estas han llegado a un acuerdo
provisional sobre la pena y la reparacin civil que se debe imponer[90].
Lo anterior supone una diferencia con el patteggiamento, puesto que
exi- ge que los hechos delictuosos objeto del acuerdo tengan un
sustento probatorio. La figura italiana supone una ausencia de
comprobacin de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano,
a travs del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a
debates del juicio oral sin contestar a la acusacin y sin afrontar el
tema de su culpabilidad o inocencia[91].
Luego, el juez de investigacin preparatoria deber explicar al
procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, as como las
limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su
responsabilidad.

[90] Cfr. REYES ALVARADO, Vctor Hugo. El proceso especial de terminacin anticipada. Su aplicacin en el Distrito
Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 156,
Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 142.
[91] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 113.

A continuacin, el imputado se pronunciar al respecto, as como los


de- ms sujetos procesales asistentes.
Posteriormente, el juez de investigacin preparatoria instar a las
partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo,
pudiendo suspender la audiencia por breve trmino, pero deber
continuar el mis- mo da. Esto significa que el juez debe intervenir para
facilitar el acuerdo entre las partes procesales, el cual puede tener
como base el acuerdo provisional realizado entre el fiscal, el imputado
y su abogado defensor, o realizarse sin acuerdo previo, situacin que
se presenta normalmen- te cuando es el imputado quien solicita la
terminacin anticipada del proceso.
Asimismo, se debe tener presente que en la audiencia de terminacin
anticipada no est permitida la actuacin de pruebas.
Finalmente, si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las
circunstancias del hecho punible, de la pena, de la reparacin civil[92] y
de las consecuencias accesorias a imponer (incluso la no imposicin de
pena privativa de libertad efectiva conforme a la ley penal) lo declararn
ante el juez debindose consignar expresamente en el acta respectiva.

X. La
sentencia
anticipada

de

terminacin

En principio, el juez de investigacin preparatoria dictar sentencia


antici- pada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la
audiencia.
En ese sentido, y de acuerdo al numeral 6 del artculo 468 del CPP de
2004, si el juez considera que la calificacin jurdica del hecho punible
y la pena a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables
y obran elementos de conviccin suficientes, dispondr en la sentencia
la aplicacin de la pena indicada, la reparacin civil y las consecuencias

[92]

El artculo 11, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimacin del Ministerio Pblico para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial
de ter- minacin anticipada, el cdigo establece que el acuerdo entre el fi scal y el imputado versa sobre la
circunstancias del hecho punible, de la pena, reparacin civil y las consecuencias accesorias a imponer, por lo
que esta ltima norma, por el lugar de su ubicacin es la que se debe preferir, solamente cuando se trata de

este proceso especial en el que el fi scal est facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el
imputado sobre el pago de la reparacin civil.

accesorias que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha


habido acuerdo.
La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los dems
sujetos procesales. En ese orden de ideas, los dems sujetos
procesales, segn su mbito de intervencin procesal, pueden
cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la
reparacin civil; en este ltimo caso, la Sala Penal Superior puede
incrementar la reparacin civil dentro de los lmites de la pretensin del
actor civil.
Por otro lado, el citado dispositivo legal faculta al juez de investigacin
preparatoria a dictar sentencia de absolucin, si se cumple alguno de
los supuestos previstos en el artculo 398 del CPP de 2004. No
obstante, no se indica si la citada sentencia es apelable. Al respecto, y
en aplicacin supletoria del numeral 1 del artculo 416 del texto adjetivo,
esta sentencia es apelable.
En el Distrito Judicial de Huaura se han apelado sentencias aprobatorias porque se desnaturaliz el proceso o el acuerdo al que llegaron las
partes procesales; finalmente, la sala resolvi declarando la nulidad de
la sentencia y reponiendo las cosas al estado anterior, ordenando que
otro juez contine con la audiencia. La razn de ello, nos explica Reyes
Hurtado, es que cuando apelan el fiscal o el imputado, la sala no puede
pronunciarse sobre el fondo, sino que solo puede declarar la nulidad de
la sentencia y ordenar que otro juez se pronuncie sobre el fondo para
dar la oportunidad a que el juez que dicte la otra sentencia subsane los
vicios materia de nulidad[93].

XI. Proceso de terminacin anticipada con pluralidad de hechos punibles e imputados


Tomando en cuenta el artculo 469 del CPP de 2004, en los procesos
por pluralidad de hechos punibles o de imputados se requerir del
acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos incriminados a
cada uno de ellos.

[93]

Cfr. REYES HURTADO, Vctor. Ob. cit., p. 144.

El rechazo a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminacin anticipada proviene del
contrasentido que supondra que un mismo hecho se considere cierto
y probado gra- cias a la terminacin anticipada e incierto por el
resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de
modo que debe existir unanimi- dad de los encausados acerca de las
circunstancias del hecho punible, la pena, reparacin civil y las
consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentara contra el
derecho a la presuncin de inocencia de aquellos pro- cesados que
mostraron su desacuerdo y que podran verse perjudicados por las
declaraciones de los que s lo prestaron; y, adems se vulneraria la
cosa juzgada, si el hecho que sirvi de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del
acuerdo original.
Sin embargo, y de acuerdo al artculo 469 del CPP de 2004, el juez de
investigacin preparatoria podr aprobar acuerdos parciales si la falta
de acuerdo se refiere a delitos conexos[94] y en relacin con los otros
imputa- dos, salvo que ello perjudique la investigacin o si la
acumulacin resulta indispensable.
Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendr que analizar si la supresin del nexo o elemento comn que conecta los hechos o a los imputados no lesiona la
presuncin de inocencia ni supone una vulneracin de la cosa juzgada
respecto del delito que no es sometido a la terminacin anticipada.
Ahora bien, resulta paradjico constatar que la decisin de sustanciar
por se- parado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una
lesin de los anotados principios, entraa la vulneracin de otros
principios, como el de economa procesal, que resulta afectado
cuando se tramitan por separado causas que podran sustanciarse en
un mismo proceso, con el

[94] El artculo 31 del CPP de 2004 indica cuatro modalidades de delitos conexos: i) conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos; cuando varias personas
aparezcan como autores o partcipes del mismo hecho punible; y, cuando varias personas vinculadas por una
misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes; ii) conexidad
obje- tiva, que presenta, tambin, los siguientes supuestos: los cometidos como medio para perpetrar otros o
facilitar su ejecucin y, los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos; iii) conexidad mixta o
analgica, que hace referencia a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por
cualquiera de ellos, si tuvieran analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta
entonces sentenciados; y, iv) la imputacin recproca, que determina la procedencia de la acumulacin de dos
instrucciones seguidas contra personas que tienen la condicin jurdica de denunciantes en una instruccin y

de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refi eren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo
tiempo.

consiguiente ahorro de tiempo y de costes. No obstante lo anterior, y


aun cuando en un principio podra llegarse a tal conclusin, lo cierto es
que el principio de economa procesal no sufrira perjuicio alguno,
debido, fun- damentalmente, a la finalidad a la que tiende el proceso
de terminacin anticipada que, no es otra que la de agilizar el proceso
penal mediante su conclusin en la fase de investigacin preparatoria,
aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los procesados[95].

XII.
La declaracin inexistente en la terminacin
anticipada
Segn el artculo 470 del CPP de 2004, cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaracin formulada por el imputado en
este proceso se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su
contra.
Esto debe ser concordado con la posibilidad de emitir sentencia
absoluto- ria. Por tal razn, son tres los tipos de pronunciamientos que
el juez puede formular, segn las resultas de la audiencia de
terminacin anticipada:
a) Sentencia homologando el acuerdo entre el fiscal y el imputado.
b) Sentencia declarando la absolucin del imputado, cuando se configure alguno de los supuestos previstos en el artculo 398 del CPP
de 2004.
c) Auto que desaprueba el acuerdo entre el fiscal y el imputado, lo que
conlleva que el proceso penal contine su curso, as como la inexistencia de la declaracin de responsabilidad del imputado formulada
en la solicitud y/o en la audiencia de terminacin anticipada, no pudindose solicitar la celebracin de otra audiencia.
En lo referente al auto que desaprueba el acuerdo, no se indica si es
apelable. Sin embargo, aqu es de aplicacin supletoria el literal b del
nu- meral 1 del artculo 416 del CPP de 2004, que establece que es
apelable el auto que pone fin al procedimiento.

129

[95] Cfr. DOIG, Yolanda. Ob. cit., p. 111.

130

XIII. Reduccin adicional acumulable de la pena en la terminacin


anticipada
Segn el artculo 471 del CPP de 2004, el imputado que se acoja a este
proceso recibir un beneficio de reduccin de una sexta parte de la
pena.
Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin.
En este ltimo caso Reyes Hurtado acota que esta confesin se refiere
a la aceptacin de los cargos que hace el imputado para acogerse al
proceso de terminacin anticipada, confesin que lo hace merecedor de
la reduccin de la pena, pues de esta forma se valora la renuncia que
ha hecho de su derecho a no incriminarse, siendo distinta a la confesin
sincera del artculo 161 del texto adjetivo; por lo que el beneficio de reduccin de la pena por confesin en la terminacin anticipada debe ser
aplicado en todos los casos valorndolo de forma tal que facilite al fiscal
la negociacin del acuerdo en todos los casos[96].

XIV. Excurso: la terminacin anticipada en la audiencia de control de


la acusacin fiscal
En el CPP de 2004 existen limitaciones a la incoacin del proceso de
terminacin anticipada. Esto es as, porque puede solicitarse antes que
el fiscal formule acusacin y despus de formalizada la investigacin
prepa- ratoria. Ello ha originado la cuestin de solicitar el inicio de este
proceso especial en la audiencia de control de la acusacin fiscal.
Al respecto Liza Ramos seala que la restriccin para optar la terminacin anticipada en la audiencia preliminar no es compatible con la lgica
de reduccin de la carga procesal. Ms an cuando el cdigo establece las actuaciones que se pueden realizar durante la audiencia preliminar, seala que las partes pueden instar la aplicacin de un criterio de
oportunidad[97].

[96] Cfr. REYES HURTADO, Vctor. Ob. cit., p. 142.


[97] Cfr. RAMOS DVILA, Liza. La fase intermedia. La implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal en Huaura:
Algunos problemas y propuestas de solucin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 156, Gaceta Jurdica, Lima, 2006,
p. 136.

Para Fresia Villavicencio los factores que contribuyen a que los fiscales
tengan que requerir la terminacin anticipada en la audiencia de control
de la acusacin son[98]:
a) En muchos casos el fiscal no ha podido iniciar las tratativas con el
imputado para la terminacin anticipada del proceso en su sede y el
plazo de la investigacin preparatoria ha concluido; entre otras razones porque el imputado no se presenta a sus llamados. Ya en la
prc- tica, los fiscales, previo a requerir al juez la terminacin
anticipada del proceso, buscan llegar a un acuerdo provisional con
el imputado, para lo que lo citan a reuniones, a las que muchas
veces no acude. Esta prctica determina que el fiscal, luego de
agotar los esfuerzos para llegar con xito a un acuerdo provisional
con el imputado, sin conseguirlo, formule acusacin.
b) La errnea interpretacin o conclusin acerca de que la inasistencia
del imputado a la audiencia de terminacin anticipada supone su negativa a llegar a un acuerdo, porque este acto omisivo demostrara
esta disconformidad. Esta equivocada interpretacin genera que el
juez ordene la devolucin del acuerdo a la fiscala, lo cual sucede
normalmente con la anuencia del fiscal requirente y la del abogado
defensor del imputado. Y no se toma en cuenta que la presencia del
imputado es obligatoria para la instalacin de esa audiencia, con lo
que no puede dejarse la ejecucin de este acto procesal a la
voluntad del imputado, por lo que el juez puede ordenar su
conduccin com- pulsiva para estos efectos.
c) El imputado, en algunos procesos, hace caso omiso a las citaciones fiscales para la terminacin anticipada y, en cambio, si concurre cuando el juez lo cita a la audiencia de control de la acusacin.
Esto determina que sea la audiencia preliminar el momento propicio
para que las partes procesales lleguen a un acuerdo de terminacin
anticipada.

[98]

Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, Fresia. La terminacin anticipada del proceso en la audiencia preliminar de control
de la acusacin. Algunos problemas y propuestas de solucin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 173, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 118.

132

XV.

Esquema procedimental de la terminacin anticipada


Juez de investigacin
preparatoria corre traslado a
los dems sujetos procesales

Solicitud de celebracin de la
audien- cia de terminacin
anticipada

Fiscal o
imputado

Absolucin del traslado,


formulando sus
pretensiones (5d)

Formalizada la
investigacin
hasta antes
que el fiscal
acuse

Audiencia de terminacin anticipada

Resolucin judicial (48 hrs.)

Sentencia homologando el acuerdo


entre el fiscal y el imputado
absolucin

Sentencia de

Auto que desaprueba el acuerdo


llega- do entre el fiscal y el
imputado

Captulo 6
El proceso por colaboracin eficaz
I. Concepto
La colaboracin eficaz, desde la perspectiva material, es expresin del
Derecho Penal premial en la lucha contra la criminalidad organizada.
Desde una perspectiva adjetiva es un proceso especial tendiente a que
el miembro de una organizacin criminal, est o no procesado o sentenciado, proporcione informacin til y valiosa para la persecucin penal
de determinados ilcitos penales a cambio de beneficios legales.

II. Objetivo: lucha


organizado

contra

el

crimen

La colaboracin eficaz surgi como instrumento para contrarrestar los


efectos nocivos del crimen organizado, a travs del contacto de los integrantes o miembros de dichas organizaciones, que estn siendo procesados o que ya fueron sentenciados, como fuente directa de
informacin para detener las actividades ilcitas de tales organizaciones.
Por crimen organizado tenemos varias definiciones; as tenemos:
Para Bottke, criminalidad organizada significa la criminalidad de varios
miembros de la sociedad, que ms que para un hecho concreto se asocian generalmente por tiempo indeterminado y organizan su actividad

135

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

criminal como si fuera un proyecto empresarial. La criminalidad que produce beneficios es la criminalidad organizada industrial[99].
Kaiser precisa que es la asociacin duradera, estable y persistente de
una pluralidad de personas, concebida como una sociedad de intereses
que aspira solidariamente a la obtencin de ganancias e incluso a posiciones de poder econmico, poltico, meditico o en general social. Es
una estructura organizativa disciplinada y jerrquica, denota una actuacin planificada y con divisin de trabajo; implica, asimismo, la
realizacin de negocios legales o ilegales ntimamente conectados y
adaptados en cada momento a las necesidades de la poblacin,
haciendo uso delictivo de relaciones personales y sociales[100].
Para Lpez Barja se entiende por organizacin delictiva a aquella asociacin estructurada de dos o ms personas, establecida durante un periodo de tiempo y que acta de manera concertada con el fin de cometer
delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de
seguridad privativa de libertad de un mximo de al menos cuatro aos
como mnimo o con una pena an ms severa, con independencia de
que esos delitos constituyan un fin en s mismos o un medio para
obtener beneficios patrimoniales y, en su caso, para influir de manera
indebida en el funcionamiento de la autoridad pblica. As pues, una
organizacin criminal implica una agrupacin de al menos tres personas
que actan de forma estructurada, mediante un sistema de divisin de
funciones, en uno o ms pases, para la realizacin de delitos
considerados graves. Es indi- ferente que estos delitos sean fines en s
mismos o medios para obtener beneficios patrimoniales o para
coaccionar o corromper a los funciona- rios pblicos. Adems, en este
mbito debern incluirse las actividades de aquellas personas que
actuando concertadamente con el objetivo de cometer crmenes
graves, estn implicadas en alguna organizacin de- lictiva que
disponga de estructura y opere o haya operado durante un periodo
de tiempo determinado[101].

[99] Citado por: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Comentarios a la legislacin anticorrupcin. Jurista Editores, Lima,
2002, p. 48.
[100] Citado por: ANARTE BORRALLO, Enrique. Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En: Delincuencia
Organizada, Ferr (dir.) Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 23.
[101] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Posicin de la Unin Europea sobre el crimen organizado. En: La
criminalidad organizada, Granados (dir.). Cuadernos de Derecho Judicial - II, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2001, p. 121.

En el seno de la Unin Europea, para estimar que desde el punto de


vista policial un delito pertenece a esa categora, se exigen como
mnimo seis caractersticas de las enunciadas en la siguiente lista, de
las cuales sern obligatorias al menos tres: i) ms de dos personas; ii)
distribucin de ta- reas entre ellas; iii) permanencia; iv) control interno;
v) sospechosas de la comisin de un delito grave; vi) actividad
internacional; vii) violencia; viii) uso de estructuras comerciales o de
negocio; ix) blanqueo de dinero; x) presin sobre el poder pblico; y, xi)
nimo de lucro.
En la Propuesta de Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada se seala que el concepto de organizacin criminal
no estar limitado a grupos con una estructura altamente desarrollada
o de una naturaleza duradera, tales como las organizaciones mafiosas.
De conformidad con la Resolucin 52 / 85 de la Asamblea General de
Naciones Unidad, por delincuencia organizada se entendern: (...) las
actividades colectivas de tres o ms personas unidas por vnculos jerrquicos o de relacin personal, que permita a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o extranjeros mediante la violencia, la intimidacin o la corrupcin, tanto intensificando la
actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la economa legtima.
Las Naciones Unidas desde el VII Congreso Mundial sobre Prevencin
del Delito celebrado con Miln, Italia en 1985 y luego en su IX Congreso
de 1995 llevado a cabo en El Cairo, le dio especial atencin a la delincuencia organizada, aprobndose resoluciones que instaban a los estados miembros a tareas concretas entre las que cabe mencionar.
a) Desarrollar la legislacin nacional contra las organizaciones delictivas.
b) Concretar medidas contra el blanqueo de capitales y la utilizacin
del producto del delito.
c) Formular medidas de transparencia a los sectores comerciales y
bancarios.
d) Elaborar tcnicas de instruccin y acusacin uniformes y eficaces
contra las organizaciones delictivas.
e) Prestar asistencia mutua a los pases facilitando personas y pruebas
en los casos del delito organizado, especialmente sus vnculos con
el narcotrfico, el terrorismo, el lavado de dinero y la corrupcin.

III. Antecedentes
El procedimiento de colaboracin eficaz se cre mediante la Ley
N 27378 del 20 de diciembre de 2000, y est vigente en aquellos
distritos judiciales donde an no se aplican los dispositivos del CPP de
2004. En esta norma, la lucha contra la delincuencia organizada sigue
siendo el objetivo central.
Se trata de un procedimiento especial, distinto al proceso ordinario de
investigacin, al parecer poco conocido. Existen directivas de la Fiscala
de la Nacin y un reglamento que lo regula. El fin es favorecer u otorgar
beneficios al imputado o partcipe de un delito a cambio de la
informacin que brinde a la justicia.
Al colaborador se le premia por su aporte y ello no es otra cosa que lo
que propugna el Derecho Penal premial: un beneficio penal o procesal a
cambio de que, de manera oportuna y eficaz, el agente permita conocer
a uno o varios delitos cometidos, quines son sus autores y partcipes,
o posibilite su detencin, aporte pruebas, facilite ubicaciones, corrobore
informacin, evite efectos delictivos o ayude a la recuperacin de lo ilcitamente obtenido. En suma, desarticular la red delincuencial.
A cambio de ello, hay beneficios de orden penal: exencin de pena, reduccin de pena y remisin de pena, si se encuentra cumpliendo condena por otro delito. El beneficio debe guardar relacin con la colaboracin
prestada.
Existen, adems, ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, i) que el colaborador se acerque por s mismo o por otro ante
el fiscal de turno o el fiscal que conoce del caso (la ley no faculta a otra
autoridad); ii) que solicite expresamente su deseo de acogerse a este
procedimiento, sea por escrito o en acta levantada; iii) que se le asigne
una clave o cdigo para cuidar su identidad; iv) que se reciba su declaracin inicial en la cual proporciona la informacin o hace entrega de la
documentacin o pruebas que sustentan su dicho, si fuera el caso; v)
que la fiscala comience la verificacin de lo expresado por el
colaborador, pudindose contar con el auxilio de la polica
especializada.
Adems de verificada la informacin, si aparecen elementos de juicio
b- sicos para el ejercicio de la accin penal, se proceder de

inmediato o en su caso se abrir investigacin preliminar por el mismo


fiscal o por el

que sea competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se


remitir lo pertinente a dicho juzgado o fiscala, a fin de que proceda a
su incorporacin. En el procedimiento por colaboracin se precisa da y
hora para proceder a la diligencia, se cita al colaborador, si est libre, y
a su defensor (se convoca tambin al procurador si el Estado es el
agraviado).
Fijados los trminos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo
actuado al juez penal competente para que proceda al control de la
legalidad. Si el juez aprueba el acuerdo, se dicta sentencia sobre la
base de este (si lo observa, se subsana la omisin; si lo desaprueba, es
posible la impugna- cin ante la sala superior).
La colaboracin aprobada tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso penal; si existiera, puede ser llamado
a declarar al mismo u otros procesos y debe cumplir lo que disponga la
sentencia, especialmente el pago de la reparacin civil.
Segn la Ley N 27378, la colaboracin debe ser oportuna y eficaz. Por
ello, es necesario que la informacin proporcionada se verifique, se
asegure la prueba, y sea til en otro proceso o para iniciar una nueva
investigacin. La cautela y la reserva son importantes en estos casos,
pues lo que se pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar
el caudal probato- rio, iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las
existentes y concluir el proceso sancionando a los responsables. De all
que este procedimiento brinde resultados positivos en la lucha contra el
crimen organizado y se mantenga en el nuevo proceso penal.

IV. Normativa aplicable


El proceso de colaboracin eficaz en el Cdigo Procesal Penal de 2004,
est regulado en los artculos 472 al 481.

V. El colaborador
beneficios
1. El
colaborado
r

el

acuerdo

de

El colaborador es quien, luego de haber abandonado voluntariamente


sus actividades delictivas, admite o no contradice, libre y expresamente,
los hechos en que ha intervenido o que se le imputan (aquellos hechos

que no acepte no formarn parte del proceso por colaboracin eficaz, y


se estar a lo que se decida en el proceso penal correspondiente), presentndose al fiscal mostrando su disposicin de proporcionar informacin eficaz.
El estatus de colaborador no se genera por el hecho de estar
procesado; por el contrario, se puede ser colaborador teniendo o no
la calidad de procesado, e incluso sentenciado. Lo importante es su
vinculacin con un hecho delictivo sealado en la ley y con la
informacin que pueda propor- cionar para mejorar la eficacia de la
persecucin penal.
En ese sentido, se puede hablar de colaborador no imputado, el cual
es aquella persona que no se encuentra investigada o procesada como
presunto autor y partcipe de los delitos en el marco a que se refieren
las normas vigentes y, sin embargo, colabora con las autoridades
proporcio- nando informacin veraz, oportuna y determinante y/o
aportando medios probatorios para el descubrimiento y sancin de
dichos delitos

2. Figuras
afines
colaborador

al

a) El agente provocador
Esta es la figura que ms se asemeja al agente encubierto. Se trata de un funcionario policial que ingresa en una banda delictiva hacindose pasar por un integrante pero que, a diferencia del agente
encubierto, incita o provoca a los miembros a cometer un ilcito para
poder aplicarle una pena al provocado. En este caso el polica toma
una actitud activa en el hecho, ya que no solo se limita a recoger las
pruebas, sino que realiza todo lo posible para que los delincuentes
realicen finalmente el hecho prohibido.
La doctrina ha realizado diversas crticas a esta figura ya que es el
Estado, representado por un funcionario policial, el toma un rol
activo en el hecho delictivo.
El agente provocador es quien instiga a otro a cometer un delito, en
cambio el agente encubierto se infiltra en una organizacin para
obte- ner informacin, no realizando ningn tipo de instigacin. En
este lti- mo caso, hay una actitud pasiva, de simple receptor de
informacin.
140

La diferencia entre agente encubierto y provocador radica en que


este ltimo hace cometer un delito a quien no lo hubiera hecho sin
esa instigacin; en cambio el agente encubierto se infiltra entre
quienes

141

estn cometiendo delitos, con el fin de proporcionar informaciones


que obtiene de los investigados, y que prueba la anterior y libre disposicin de estos para cometer delitos.
Hay diferencia tambin respecto a la responsabilidad, ya que la
regla general es que los actos del agente encubierto no son
punibles, en cambio, la punibilidad de los del agente provocador es
discutida por la doctrina. Para algunos se trata de un instigador, y
para otros es el autor mediato responsable del delito, en tanto
quiso el delito y lo ocasion por medio de otro.
b) El informante
Es un individuo particular, que no pertenece a las fuerzas policiales,
pero que est dispuesto a colaborar con la polica en forma confidencial, entregndole informacin necesaria para esclarecer delitos
y hallar a sus responsables.
En algunos pases, como Costa Rica, existe el informante y el informante-participante que de alguna forma interviene en la actividad
delictiva.
Sergio Politoff seala que: Baste con subrayar el distingo entre el
agente encubierto, que oculta su calidad de polica y se infiltra en la
organizacin criminal con encargo y con autorizacin de su servicio,
y el informante que, sin ser polica, acta por otras razones, como
si fuese agente encubierto.
Los civiles son ms utilizados que el personal policial como
informan- tes, esto debido a la menor inversin que ello conlleva y
adems por- que prestan una mayor cobertura en tanto comparten
los atributos y caractersticas del grupo en el que son infiltrados, lo
que generalmen- te no ocurre con el polica. Mario Montoya se
refiere al hecho de que la polica debe ser extremadamente
cuidadosa al recibir informacin de un civil actuando como
informante, ya que estos pueden mentir, exagerar, no percibir
adecuadamente, evaluar en forma impropia, malinterpretar sus
relaciones con la polica, o ser un doble agente.
c) El arrepentido
Puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le
imputa determinados delitos y brinda a la autoridad judicial informacin significativa acerca de la identidad de los responsables o del
lugar donde se encuentren las sustancias y los objetos con que se

cometan los delitos, beneficindose con la reduccin o exencin de


la pena.
El fundamento de esta figura radica en que la nica manera de
obte- ner informacin desde el mismo interior de la organizacin
delictiva es contar con la colaboracin de uno de sus integrantes.
d) El agente encubierto
La figura del agente encubierto surge como una forma de investigacin de cierto tipo de delitos con caractersticas comunes: continuados en el tiempo, de difcil pesquisa, que transgreden bienes jurdicos sociales relevantes y que son cometidos por organizaciones
criminales. Se pretende desbaratar redes criminales que actan de
un modo organizado mediante la intromisin de un agente policial
en ellas.
Esta forma de investigacin se asocia a delitos de trfico de drogas,
pero tambin puede vincularse con otra clase de ilcitos cuyo modo
de operar es a travs del crimen organizado, como lo son: el trfico
de armas, el espionaje, el terrorismo, el lavado de dinero, las redes
de pedofilia, la trata de blancas, etc. Sin embargo, su utilizacin respecto al trfico de drogas es la ms frecuente. Esta tcnica de
inves- tigacin es concebida, desde el punto de vista legal, como un
sistema til para lograr desarticular redes de narcotrfico que
operan tanto en el mbito nacional como internacional, debido a lo
cual, en la mayor parte del desarrollo de este trabajo nos
referiremos al agente encu- bierto como una forma de investigar
trfico de drogas.
La figura del agente encubierto es aceptada y ha sido incorporada
en las legislaciones de la mayora de los pases del mundo. La
doctrina de los diferentes pases han elaborado conceptos de lo
que se en- tiende por agente encubierto.
Edwards define al agente encubierto como: Un empleado o funcionario pblico que, voluntariamente, y por decisin de una autoridad
judicial, se infiltra en una organizacin dedicada al trfico ilcito de
estupefacientes, a fin de obtener informacin sobre sus integrantes,
funcionamiento, financiamiento, etc., de la misma[102].

[102] Cfr. EDWARDS, Carlos. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1996, p. 53.

142

Para Soto Nieto es: Aquel sujeto, ordinariamente integrado en la fuerza


pblica, que, con el designio de llegar a descubrir una conducta delictiva
en marcha o en desarrollo, lleva a trmino un despliegue actuacional
que, sorprendiendo al abordado infractor, saca a la luz su
comportamiento incriminable[103].
Moscato de Santa Mara seala que: El agente encubierto es un funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin
dentro de una organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad
modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su
preparacin e informar sobre dichas circunstancias, para as proceder a
su descubrimiento, en algunos casos se encuentra autorizado tambin a
participar de la actividad ilcita[104].
El agente encubierto se presenta como un polica que oculta su identidad real para lograr involucrarse en una organizacin criminal dedicada
a cometer ilcitos, lo que supone una actitud representada o
teatralizada, para lograr as convencer a los integrantes de la
organizacin sobre su in- ters de obtener algn tipo de ganancia
producto de la actividad delictual que se pretende descubrir. Por lo
tanto, participa activamente en la comi- sin del hecho punible.
Simultneamente, aplicando sus conocimientos legales, debe procurar
reunir los antecedentes que permitan a la justicia determinar
responsabilidades jurdicas a los infractores de la ley. Esta ta- rea es
compleja, en consecuencia, se requiere una preparacin especial, tanto
jurdica como psicolgica[105].
De todos estos conceptos surgen los elementos bsicos que presenta la
figura del agente encubierto:
a) Una investigacin previa tendiente a identificar a quienes han
partici- pado en algn delito y a obtener pruebas contra ellos.
b) Que se trate de delitos ejecutados por organizaciones criminales.
c) Un funcionario policial que se introduce en una organizacin
delictiva.

[103] SOTO NIETO, Francisco. El delito de trfi co ilcito de drogas. Trivium, Madrid, 1989, p. 31.
[104] Cfr. MOSCATO DE SANTA MARA, Claudia. El agente encubierto en el Estado de Derecho. La Ley, Buenos Aires,
2000, p. 01.

[105] Cfr. FLORES MONARDES, Hortensia. Fundamentacin y lmites del agente encubierto. Academia de Polica de
Investigaciones de Chile, Santiago, 2000, p. 6.

d) Identidad oculta del polica.

3. El
acuerdo
beneficios

de

Segn el artculo 472 del CPP de 2004, el Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con quien se encuentre o
no sometido a un proceso penal, as como con quien ha sido
sentenciado, en virtud de la colaboracin que presten a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal. El acuerdo de beneficios est sujeto
a la aprobacin judicial.
Los rganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio Pblico podrn establecer jueces y fiscales para el conocimiento, con exclusividad
o no, de este proceso.

VI. Delitos materia del proceso de colaboracin


eficaz
Segn el artculo 473 del CPP de 2004, los delitos que pueden ser
objeto de acuerdo de beneficios propio del proceso especial de
colaboracin eficaz, sin perjuicio de los que establezca la ley, son los
siguientes:
a) Asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos, contra la
huma- nidad
En lo que respecta a la asociacin ilcita, Rainieri indica que es la
unin voluntaria y permanente de una pluralidad de personas, con
el propsito comn de cometer varios delitos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido las diferencias
entre el delito de asociacin ilcita con la participacin delictiva[106]:
a. En primer lugar, es necesario sealar que mientras la asociacin
ilcita es un delito, y, por lo tanto, est regulada en la parte
espe- cial del Cdigo Penal, la participacin delictiva est
prevista en la parte general del Cdigo. Debido a que los tipos
penales suelen estar redactados en funcin de un autor, la
participacin delictiva ampla los alcances del tipo legal para
comprender aquellas con- ductas delictivas que no
corresponden a la autora, incorporndo- se la complicidad y la
induccin.

[106] Exp. N 4118-2004-HC, ff.jj.. 20 al 22.

b. As, mientras la asociacin ilcita constituye un delito en s, la


par- ticipacin delictiva requiere de la comisin de otro delito a
ttulo de autora.
c. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participacin
delictiva del delito de asociacin ilcita, es el hecho de que, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 317 del Cdigo
Penal, la configuracin de este delito requiere que el
agente forme parte de una organizacin de dos o ms
personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar
parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sancin
por dicho delito. El delito de asociacin ilcita requiere,
adems, de una vocacin de perma- nencia. Dicha vocacin
de permanencia no se presenta en la participacin delictiva,
la que puede operar perfectamente en un delito aislado.
Por otro lado, con relacin al terrorismo, se debe mencionar que
consiste en provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella; asimismo, requiere la realizacin de actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la
libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o
de transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo
de medios idneos para causar esos estragos, emplendose
armamen- tos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro
medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la
tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales o la
seguridad de la sociedad y del Estado.
Mediante el Decreto Ley N 25475 se regula el delito de terrorismo:
A. Terrorismo
Consiste en:

bsico.

Actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad


personales o contra el patrimonio.

Actos contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de


comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de
energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o
servicio.

Agravantes:
1. Si el agente es lder o miembro de grupo de aniquilamiento.
2. Si el agente es miembro de una organizacin terrorista
nacional o internacional; pacta con organizaciones
dedicadas al trfico ilcito de drogas o pertenece a
organizaciones terroristas que actan en el extranjero.
3. Se vale de menores; se vale de la extorsin, robo,
secuestro o cause lesiones graves a terceras personas
B. Colaboracin al terrorismo. Son actos relacionados con
las ac- tividades y finalidades de las organizaciones
terroristas, favore- ciendo materialmente la comisin del
delito de terrorismo. Entre los actos de colaboracin
tenemos:
-

Suministrar documentos o informacin.

La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento.

El traslado de personas a sabiendas de que pertenecen a grupos


terroristas.

La organizacin de cursos o conduccin de centros de adoctrinamiento.

La fabricacin, adquisicin, tenencia, sustraccin, almacenamien- to


o suministro de armas.
-

Ayuda econmica o financiamiento a actividades terroristas.

La falsificacin, adulteracin y obtencin ilcita de documentos de


identidad.
C. Asociacin terrorista. Consiste en la afiliacin en una
organiza- cin terrorista.
D. Instigacin al terrorismo. Consiste en incitar a que se
cometa cualquiera de los actos que comprende el delito de
terrorismo.
E. Reclutamiento de personas. Consiste en reclutar o captar
per- sonas para facilitar o cometer actos de terroristas.
F. Obstaculizacin de la accin de la justicia. Consiste en
obs- truir, dificultar o impedir la accin de la justicia o las
investigacio- nes en curso sobre delito de terrorismo.

Con relacin al lavado de activos, debemos sealar que es el conjunto de operaciones realizadas por una o ms personas naturales
o jurdicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilcito de bienes
o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de
lavado de dinero se desarrolla usualmente mediante la realizacin
de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del
origen ilci- to de los recursos.
Es un proceso a travs del cual se oculta la existencia de ingresos,
o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, a fin de simular su
autntica naturaleza y as conseguir que parezcan legtimos.
Conforme a lo establecido en la Ley Penal contra el Lavado de
Activos, los delitos precedentes del lavado son el: trfico ilcito de
drogas, secuestro, proxenetismo, trfico de menores, defraudacin
tributaria, delitos contra la Administracin Pblica, delitos aduaneros
y cualquier otro que genere ganancias ilcitas a excepcin del delito
de receptacin.
La Ley N 27765 describe las diferentes modalidades de lavado:
A. Actos de conversin o transferencia. El agente convierte o
transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito
conoce o puede presumir y dificulta la identificacin de su origen, su
incautacin o decomiso.
B. Actos de ocultamiento o tenencia. El agente adquiere, utiliza,
guarda, custodia, recibe, oculta, mantiene, administra o transpor- ta
dentro del pas o introduce o retira del mismo, dinero bienes,
efectos o ganancias delictuosas y dificulta la identificacin de su
origen, su incautacin o decomiso.
C. Omisin de comunicacin de operaciones o transacciones
sospechosas. Aqu el agente, incumpliendo sus obligaciones
funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubie- re
detectado, segn las leyes y normas reglamentarias.
Finalmente, se tienen los delitos de lesa humanidad, los cuales,
segn lo establecido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, son las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, encarcelacin, tortura,
violacin, prostitucin forzada, esterilizacin forzada, persecucin
por motivos polticos, religiosos, ideolgicos, raciales, tnicos u
otros

definidos expresamente, desaparicin forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten
contra la salud mental o fsica de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque.
A diferencia de los otros supuestos de delitos que se van a
comentar, la propia naturaleza de los ilcitos penales mencionados
en este gru- po, exige que ellos se cometan dentro de
organizaciones criminales, o por medio de una pluralidad de
personas.
b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado, as
como delitos monetarios y trfico ilcito de drogas, siempre que
en todos estos casos el agente acte en calidad de integrante
de una organizacin delictiva
Con relacin al delito de secuestro, un sector doctrinal considera
que se trata de un injusto permanente[107]. Su principal argumento
radica, por un lado, en el hecho de que la consumacin del
injusto tpico puede puede prolongarse en el tiempo mientras dura
la situacin an- tijurdica de lesin al bien jurdico [delito
permanente].
El fundamento de la punibilidad del delito de secuestro se halla en
el menoscabo de la libertad corporal, siendo para ello esencial la
concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya
conducido con la intencin especfica de tomar a la vctima y afectar
su libertad personal, privndola de esta.
Asimismo, los agravantes del delito de secuestro giran en torno a la
gravedad de la conducta del agente, la calidad de la vctima o el
pro- psito que persigue el sujeto activo con la comisin del delito.
Por otro lado, tenemos el delito de robo agravado; en principio, el
robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus
lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde
se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima, consumndose con el

[107] Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 8a edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990,

p. 152; SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 9a edicin, Dykinson, Madrid, 2004, p. 156.

apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de


tiempo.
Por otro lado, con relacin al abigeato agravado, cabe recordar que
el mismo consiste en modalidades de hurto o robo de ganado, cuya
pena se agrava segn la intensidad de la conducta tpica del sujeto
activo, establecido en la ley.
Con relacin a los delitos monetarios, estos son ilcitos penales que
atentan contra el bien jurdico supraindividual: estabilidad y
funcionali- dad del orden monetario, siendo el titular del bien
jurdico, el Estado.
Finalmente, en lo referente al trfico ilcito de drogas, se debe mencionar que este delito hace referencia no solo a cualquier acto
aislado de transmisin del producto estupefaciente, sino tambin al
transpor- te e incluso a la tenencia que, aun no implicando
transmisin, supon- ga una cantidad que exceda de forma
considerable las necesidades del propio consumo, ya que
entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad
promover, favorecer o facilitar el consumo.
La lucha contra el trfico de drogas ha llevado a ejercer presin permanente sobre las vas de introduccin y trnsito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas y de productos qumicos esenciales,
lugares de distribucin y de comercializacin de drogas e insumos,
deteccin de pistas de aterrizaje clandestinas, destruccin de
planta- ciones, deteccin de consumidores, aprehensin de
traficantes, rea- lizacin de anlisis qumicos de substancias, etc.
Aqu, el CPP de 2004 menciona que estos ilcitos penales, para que
sean tratados dentro del proceso de colaboracin eficaz, deben cometerse en el marco de una organizacin criminal.
c) Concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, delitos tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y contra el orden migratorio, siempre que el delito sea cometido en concierto por una
pluralidad de personas
En lo referente a la concusin, hace referencia a una exigencia
inde- bida de parte de un funcionario pblico.
La concusin se configura cuando un funcionario o servidor pblico, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial.

Respecto al peculado, debe sealarse que para su configuracin no


es necesario que el agente posea materialmente los bienes que se
le han confiado por razn de su cargo. Es suficiente que el sujeto
activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella
posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el
funcionario o ser- vidor pblico; debe tener, por lo tanto, una
competencia funcional es- pecfica. La disponibilidad se encuentra
ntimamente ligada a las atri- buciones que el agente ostenta como
funcionario pblico. Todo ello nos lleva a sostener que en el
peculado el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos
merecedores de proteccin jurdico-penal:
a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del
que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que
quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
Asimismo, es necesario tener en cuenta los comportamientos
tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o
restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La
norma, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para
definir los com- portamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o
utilizar, los que de- ben contener ciertos elementos para su
configuracin:
a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y
los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente
tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario
en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o
efectos.
b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La custodia, que importa la tpica posesin que
implica la proteccin, conservacin y vigilancia del funcionario o
servidor de los caudales y efectos pblicos.
c) Apropiacin o utilizacin. En el primer caso consiste en que el
funcionario hace suyo los caudales o efectos que pertenecen al
Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin
Pblica y colocndose en situacin de disponer de estos. En el
segundo caso, (utilizacin) se refiere al aprovechamiento del
151

bien, carente del propsito final de apoderarse para s o para un


tercero.
d) El destinatario. Cuando es para s, el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o
efectos. Cuando es para otro, se refiere al acto de traslado del
bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero.
e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
pblico, incluyendo los ttulos valores negociables.
Respecto a la conducta culposa, debe precisarse que dicha figura
no esta referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, sino que hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona,
aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario
o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de un
tercero. Este puede ser un particular u otro funcionario o servidor
pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de
los bienes sustrados. No se castiga la sustraccin de caudales
o efectos, sino dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente.
Por otro lado, con relacin a la corrupcin de funcionarios, debe
tenerse en cuenta que su contenido reside en la obtencin de un
acuerdo injusto e ilegal, momento en que se conculca el principio
de imparcialidad funcional. En ese sentido, el delito de cohecho se
caracteriza por consistir en un acuerdo entre un funcionario pblico
y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recprocas:
las ddivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por
otro.
Jos Peco sostena que en el autntico cohecho hay una captacin
de la voluntad del funcionario pblico sobre la base de una ddiva que muestra por modo inequvoco el apetito descompuesto de
codicia.
Por otro lado, estn los delitos tributarios, que son aquellos ilcitos
que afectan la funcionalidad de ingresos tributarios del Estado.
En lo que respecta a los delitos aduaneros, se tiene la siguiente
clasificacin:

- Delitos aduaneros propiamente dichos.


- Contrabando.
- Defraudacin de rentas de aduanas.
- Receptacin.
- Trfico de mercancas prohibidas o restringidas, etc.
Asimismo, con relacin a los delitos de falsedad, estos afectan el
co- rrecto funcionamiento del trfico jurdico, que vendra a
constituirse como el bien jurdico protegido, y que se vera
afectado cuando se insertan documentos falsos al trfico jurdico.
Finalmente, estn mencionados los delitos contra el orden migratorio, resaltando la figura delictiva de la trata de personas, consistente
en la captacin, transporte, el uso de fuerza o engao u otras
formas de coaccin con fines de explotacin.
La trata de personas es una forma de esclavitud (sexual o laboral)
que involucra el secuestro, el engao o la violencia. Las vctimas
de trata suelen ser reclutadas mediante engaos (tales como falsas
ofertas de trabajo u ofertas engaosas que no aclaran las condiciones en las que se va a realizar el trabajo ofrecido) y trasladadas
hasta el lugar donde sern explotadas.
En los lugares de explotacin, las vctimas son retenidas por sus
cap- tores mediante amenazas, coaccin, violencia, etctera, y
obligadas a prostituirse o trabajar en condiciones infrahumanas.
El Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios es el
ins- trumento que contiene la definicin de trata de personas
acordada internacionalmente.
En relacin con estos ilcitos penales, el CPP de 2004 tambin
exige la presencia de una pluralidad de sujetos activos para su
comisin, a fin de que pueda incoarse el proceso de colaboracin
eficaz.

VII.

Procedencia del acuerdo de beneficios en concurso de delitos

El numeral 2 del artculo 473 del CPP de 2004 indica que no ser obstculo para la celebracin del acuerdo de beneficios cuando se trate de
152

concurso de delitos y uno de ellos no corresponda al listado comentado


en el punto anterior.

VIII.
Requisitos de la eficacia de la informacin que
proporcione el colabo- rador
Segn el numeral 1 del artculo 474 del CPP de 2004, la informacin
que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o
acumulativamente:
a) Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o
dismi- nuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su
ejecucin. Asimismo, impedir o neutralizar futuras acciones o
daos que po- dran producirse cuando se est ante una
organizacin delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito,
o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
c) Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organizacin delictiva y su
funciona- miento, de modo que permita desarticularla o menguarla o
detener a uno o varios de sus miembros.
d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organizacin delictiva,
averiguar el paradero o destino de aquellos, o indicar las fuentes
de financia- miento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva.

IX. Los beneficios premiales que puede alcanzar el colaborador


De acuerdo con el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004, el colaborador podr obtener, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboracin en concordancia con la entidad del delito y la
responsabilidad por el hecho, los siguientes beneficios:
a) Exencin de la pena. Se relaciona con los criterios generales del
llamado perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley
al rgano jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor de
un hecho delictivo. Para Prado Saldarriaga, es una condena sin
pena.

b) Disminucin de la pena hasta un medio por debajo del mnimo


legal. Aqu se est ante una rebaja de la sancin cuyo fundamento
no son los atenuantes sustantivos, ni tampoco la confesin sincera,

sino la informacin brindada por el colaborador para desarticular las


organizaciones criminales involucradas en la lista de delitos antes
comentada.
c) Suspensin de la ejecucin de la pena. Se trata de uno de los
pro- cedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas
privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones,
pero las ms admitidas en el Derecho Penal Comparado son
condena condicio- nal y suspensin de la ejecucin de la pena.
Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultneamente
ambas denominaciones; por ejemplo, el Cdigo Penal peruano
(artculos 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta
ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena,
puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus efectos
accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en
suspenso es la ejecucin efectiva de la pena pri- vativa de libertad
impuesta al condenado[108]. Su operatividad consiste en suspender la
ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad im- puesta en la
sentencia condenatoria. De esta manera, el sentenciado no ingresa
a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad
judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas
de conducta.
d) Liberacin condicional. La liberacin o libertad condicional es una
institucin que, con diversos nombres, es reconocida y admitida por
casi la totalidad de los ordenamientos penitenciarios y constituye
la fase ms avanzada del tratamiento penitenciario. Su concesin
depende, al igual que en la semilibertad, fundamentalmente, de la
evolucin favorable del proceso de readaptacin o resocializacin
del interno. En consecuencia, ambos beneficios no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena
que seala la ley. Para Federico de Crdova, nos encontramos ante
una libertad preparatoria, anticipada y revocable[109]. Puig Pea seala que la libertad condicional es aquella que se concede al pe-

[108] Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 233.
Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a fi nales del siglo pasado, en los procedimientos de sursis aplicados en Francia y Blgica. En el Derecho Penal peruano fue introducido, como condena
condicional, por el Cdigo Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo,
con posterioridad, y a travs de reformas en el Cdigo de Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda
condena a penas privativas de libertad no superiores a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente.
[109] Cfr. DE CRDOVA, Federico. La libertad condicional. Editorial Cultural, La Habana, 1943, p, 38.

nado bajo la condicin de que por determinado tiempo su conducta


ser irreprochable y de acuerdo con las condiciones determinadas
en la ley; constituye el complemento lgico de los modernos
sistemas penitenciarios[110].
e) Remisin de la pena para quien la est cumpliendo. A diferencia
de la exencin de la pena que es la eliminacin de la pena, la remisin se aplica al condenado que est purgando o cumpliendo la
pena que se le ha impuesto, disponiendo su excarcelacin. En la
remisin, la pena impuesta se cancela, desaparece, fenece.
Asimismo, se dife- rencia del indulto, porque esta es expresin de la
gracia presidencial; en cambio, la remisin es un beneficio o premio
dado al colaborador sentenciado que a cambio de la eliminacin
de su condena brinda valiosa y til informacin para la
desarticulacin de organizaciones criminales.
f)

Conversin de pena privativa de libertad por multa, prestacin


de servicios o limitacin de das libres. Este beneficio, si bien no
est mencionado en el numeral 2 del artculo 474 del CPP de 2004,
s es sealado por el numeral 3 del artculo 478 de este cuerpo
normati- vo. Y, en ese sentido, debe procederse conforme a las
equivalencias previstas en el artculo 52 del Cdigo Penal.

Por otro lado, el beneficio de disminucin de la pena podr aplicarse acumulativamente con la suspensin de la ejecucin de la pena, siempre que
se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 57 del Cdigo Penal.
Asimismo, cuando el colaborador tiene mandato de prisin preventiva,
el juez podr variarlo por el de comparecencia, imponiendo cualquiera
de las restricciones previstas en el artculo 288 del CPP de 2004,
inclusive la medida de detencin domiciliaria.
Finalmente, la exencin y la remisin de la pena exigirn que la
colabora- cin activa o informacin eficaz permita:
a) Evitar un delito de especial connotacin y gravedad.
b) Identificar categricamente y propiciar la detencin de lderes de especial importancia en la organizacin delictiva.

[110] Cfr. PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Tomo II, Madrid, 1955, p. 374.

c) Descubrir concluyentemente aspectos sustantivos de las fuentes de


financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva, o de
los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos de notoria
importancia para los fines de la organizacin.

X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los beneficios de la


colabora- cin eficaz
Segn el numeral 5 del artculo 474 del CPP de 2004, no podrn
acoger- se a ningn beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes
principales de organizaciones delictivas.
Sin embargo, el que ha intervenido en delitos que han causado consecuencias especialmente graves, nicamente podr acogerse al
beneficio de disminucin de la pena, que en este caso solo podr
reducirse hasta un tercio por debajo del mnimo legal, sin que
corresponda suspensin de la ejecucin de la pena, salvo la liberacin
condicional y siempre que haya cumplido como mnimo la mitad de la
pena impuesta.

XI. Diligencias previas a la celebracin del acuerdo de


beneficios
Segn el artculo 475 del CPP de 2004, el fiscal, en cualquiera de las
etapas del proceso, est autorizado a celebrar reuniones con los
colabo- radores cuando no exista impedimento o mandato de
detencin contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados, para
acordar la proceden- cia de los beneficios.
Obviamente, estas reuniones deben tener un carcter reservado, por razones de seguridad para el probable colaborador no imputado o imputado. La nica limitacin es para el colaborador imputado sujeto a medida
de coercin personal de detencin. Sin embargo, en este caso, el fiscal
puede reunirse con el abogado defensor del imputado.
Por otro lado, y como indica el numeral 2 del citado artculo 475 del CPP
de 2004, el fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y
de la voluntad de colaboracin del solicitante, dar curso a la etapa de
corroboracin disponiendo los actos de investigacin necesarios para
es- tablecer la eficacia de la informacin proporcionada.

De este dispositivo se desprende, por un lado, la voluntad de cooperacin del colaborador con la justicia penal, al manifestar su intencin

de acogerse a un acuerdo de beneficios, que incluso ha solicitado a lo


largo de las reuniones que haya tenido con el fiscal; y, por otro lado, la
responsabilidad del fiscal en corroborar la informacin brindada por el
colaborador. Para ello, debe elaborar una estrategia o plan de trabajo,
a fin de disear los actos de investigacin no tendientes a demostrar
su caso en el proceso penal, sino los datos que el colaborador ha proporcionado, los cuales, en un futuro inmediato coadyuvar el inicio de
otros procesos penales en contra de los miembros de organizaciones
criminales.
Asimismo, para la realizacin de los actos de indagacin tendientes a
corroborar la informacin dada por el colaborador, el fiscal podr
requerir la intervencin de la polica para que, bajo su conduccin,
realice las in- dagaciones previas y eleve un informe policial.
No obstante, los procesos, incluyendo las investigaciones preparatorias,
que se siguen contra el solicitante continuarn con su tramitacin
corres- pondiente. Ello se debe a que recin la aplicacin de los
beneficios por colaboracin eficaz se dar en funcin a la
corroboracin y eficacia de la informacin que el colaborador
proporcion; mientras no se llegue a estos objetivos, las causas
penales a las que est sujeto debern seguir su trmite o curso.

XII.
El
preparatorio

convenio

El CPP de 2004 en materia de colaboracin eficaz distingue el acuerdo


de beneficios con el convenio preparatorio. Este ltimo funge como un
preacuerdo entre el fiscal y el colaborador, donde se precisan los beneficios, obligaciones, mecanismos de aportes de informacin y de corroboracin de informacin.
Asimismo, para la suscripcin del convenio preparatorio se tendr en
cuenta la calidad de la informacin ofrecida y la naturaleza de los
cargos o hechos delictuosos objeto de imputacin o no contradiccin.
Ello incluso tiene un valor de seguridad tanto para la fiscala, pero sobre
todo para el colaborador, que tendra la certeza de la magnitud del compromiso asumido por l, as como por el sistema de justicia penal, en
funcin a la validez de la informacin que ha proporcionado.

XIII. Las medidas de aseguramiento personal como instrumento para


garantizar el xito de las averiguaciones de la informacin proporcionada por el colaborador
Segn el numeral 4 del artculo 475 del CPP de 2004, el colaborador,
mientras dure el proceso, de ser el caso, ser sometido a las medidas
de aseguramiento personal necesarias para garantizar el xito de las investigaciones, la conclusin exitosa del proceso y su seguridad
personal.
Al respecto, debemos sealar que las medidas de aseguramiento permiten, por un lado, garantizar que las diligencias de corroboracin de la
informacin dada por el colaborador sean desarrolladas, as como, establecer la veracidad de los datos brindados; y por otro, resguardar al
colaborador como a su familia de los riesgos originados por su situacin
en el proceso.
En lo que respecta a las medidas de coercin personal, se entiende que
el colaborador es un imputado, dado que tales medidas, por ley, solo se
aplican cuando se ha formalizado la investigacin preparatoria. En ese
orden de ideas, el fiscal requerir al juez de la investigacin preparatoria
el dictado de la medida de coercin que considere ms adecuada
(ejem- plo, impedimento de salida o arresto domiciliario), respetando
siempre los principios de proporcionalidad, razonabilidad e
indispensabilidad.
En lo referente a las medidas de proteccin, son de aplicacin supletoria
los artculos 247 al 252 del CPP. Si bien el texto procesal hace referencia a su aplicacin al colaborador que interviene en un proceso penal,
consideramos que, a diferencia de las medidas de coercin, pueden ser
aplicadas al colaborador imputado o no imputado. Ello, porque el fundamento de las medidas de proteccin es la presencia de un peligro grave
para el colaborador, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes,
descendientes o hermanos.
Las medidas de proteccin que pueden adoptarse son las siguientes:
a) Proteccin policial.
b) Cambio de residencia.
c) Ocultacin de su paradero.

d) Reserva de su identidad y dems datos personales en las


diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda
servir para su

identificacin, pudindose utilizar para esta un nmero o cualquier


otra clave.
e) Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal en las diligencias que se practiquen.
f)

Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la


sede de la fiscala competente, a la cual se las har llegar
reservada- mente a su destinatario.

g) Utilizacin de procedimientos tecnolgicos, tales como la


videoconfe- rencias u otros adecuados, siempre que se cuenten con
los recursos necesarios para su implementacin. Esta medida se
adoptar para evitar que se ponga en peligro la seguridad del
protegido una vez develada su identidad y siempre que lo requiera
la preservacin del derecho de defensa de las partes.
Asimismo, el texto adjetivo autoriza tanto al fiscal como al juez, el
dictado, segn fuese el caso, de la respectiva medida de proteccin. El
dictado de las medidas de coercin como de proteccin ser en forma
reservada y en coordinacin con el fiscal.
Debe tenerse en cuenta que recientemente ha sido dictado el
Decreto Supremo N 003-2010-JUS que aprueba el Reglamento del
Programa Integral de Proteccin a testigos, peritos, agraviados o
colaboradores que intervengan en el proceso penal, el cual cuenta con
veintisiete artculos, nueve captulos y dos disposiciones.
La norma seala que para el dictado de esas medidas se respetarn los
principios de consentimiento, confidencialidad, temporalidad, responsabilidad y de fundamentos de la proteccin (Todo procedimiento de proteccin se fundamentar necesariamente en la verificacin de los nexos
entre participacin procesal, amenaza y riesgo).

XIV. Diligencias de verificacin de la informacin proporcionada por


el colaborador
Si bien es cierto, el CPP de 2004 solo indica que el fiscal debe
desplegar aquellos actos idneos y eficaces para la corroboracin de la
informacin brindada por el colaborador, tambin es cierto que, al
menos, ha esta- blecido dos diligencias de carcter obligatorias que el
representante del Ministerio Pblico debe realizar. Estas diligencias,
previstas en los nume- rales 5 y 6 del artculo 475 del texto adjetivo,
son:

a) El fiscal requerir a los rganos fiscales y judiciales mediante comunicacin reservada, copia certificada o informacin acerca de los
cargos imputados al solicitante. Los rganos requeridos, sin trmite
alguno y reservadamente, remitirn a la fiscala requirente la citada
informacin.
b) El agraviado, como tal, deber ser citado en la etapa de verificacin.
Informar sobre los hechos, se le interrogar acerca de sus pretensiones y se le har saber que puede intervenir en el proceso proporcionando la informacin y documentacin que considere pertinentey, en su momento, firmar el acuerdo de beneficios y colaboracin.
Esta ltima diligencia permite establecer un papel activo del agraviado,
inexistente en los anteriores procesos especiales que se han
comentado como, por ejemplo, en la terminacin anticipada, donde
solamente se le trasladaba la solicitud de inicio, as como tena la
facultad de impugnar la resolucin judicial que le causaba perjuicio. En
cambio, en la colabo- racin eficaz, el agraviado est potestado para
participar y firmar en el acuerdo de beneficios.

XV. El acta
eficaz

de

colaboracin

Para la celebracin del acuerdo de beneficio y colaboracin, tambin llamado el acta de colaboracin eficaz, el artculo 476 del CPP de 2004
seala que el fiscal, culminados los actos de corroboracin de la
informa- cin brindada por el colaborador, si considera procedente la
concesin de los beneficios que correspondan, elaborar un acta con el
colaborador en la que constar:
a) El beneficio acordado.
b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesin en los
casos que esta se produjere.
c) Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Con relacin a las obligaciones del colaborador, y tomando en
cuenta
el artculo 479 del CPP de 2004, la concesin del beneficio premial est
condicionado a que el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro
de los diez aos de habrsele otorgado aquel. Asimismo, conlleva la imposicin de una o varias obligaciones, sin perjuicio de disponer que el
be- neficiado se obligue especialmente a concurrir a toda citacin
161

derivada de los hechos materia del acuerdo de colaboracin aprobado


judicialmente.

160

Las obligaciones del colaborador son las siguientes:


a) Informar de todo cambio de residencia.
b) Ejercer oficio, profesin u ocupacin lcitos.
c) Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo imposibilidad
econmica.
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohlicas y drogas.
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse peridicamente ante ellas.
f)

Presentarse cuando el juez o el fiscal lo solicite.

g) Observar buena conducta individual, familiar y social.


h) No salir del pas sin previa autorizacin judicial.
i)

Cumplir con las obligaciones contempladas por el Cdigo de


Ejecucin Penal y su Reglamento.

j)

Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades competentes.

Las obligaciones se impondrn segn la naturaleza y modalidades del


hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que se cometi, la naturaleza del beneficio y la magnitud de la colaboracin proporcionada, as como de acuerdo a las condiciones personales
del beneficiado. Las obligaciones se garantizarn mediante caucin o
fianza, si las posibilidades econmicas del colaborador lo permiten.
Adems, corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio
Pblico, con la intervencin del rgano especializado de la Polica
Nacional, que al efecto tendr un registro de los beneficiados y
designar al personal policial necesario dentro de su estructura interna.
Por otro lado, si la informacin arroja indicios suficientes de
participacin delictiva en las personas sindicadas por el colaborador o
de otras per- sonas, ser materia de la correspondiente investigacin
y decisin por el Ministerio Pblico, a efectos de determinar la
persecucin y ulterior sancin de los responsables.
Sin embargo, en los casos en los que se demuestre la inocencia de
quien fue involucrado por el colaborador, el fiscal deber informarle de
su identidad, siempre que se advierta indicios de que a sabiendas hizo

una imputacin falsa, para los fines legales correspondientes. Es decir,


si en principio la identidad del colaborador es mantenida en reserva, por

razones de seguridad de la integridad tanto de l como de su familia,


esta proteccin desaparece si se est ante un colaborador que enga
al sistema de justicia penal e imput, falsamente a una persona la comisin de un ilcito penal, por lo que, ha incurrido en la comisin de ilcitos penales tales como: la denuncia calumniosa, as como la falsedad
genrica; la primera en agravio del Estado, y la segunda en agravio de
aquella persona que falsamente se le atribuy la comisin de un delito;
por tales razones, se debe levantar el velo de la reserva de la identidad
del colaborador, a fin de que los agraviados interpongan las acciones
legales que correspondan.
Por otro lado, puede darse una situacin inversa a la sealada en los
prrafos anteriores; es decir, si el fiscal estima que la informacin proporcionada no permite la obtencin de beneficio alguno por no haberse
corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales, denegar la
realizacin del acuerdo y dispondr se proceda respecto del solicitante
conforme a lo que resulte de las actuaciones de la investigacin que orden realizar.
Esto significa que, ante la falta de corroboracin o veracidad de la informacin brindada por el colaborador no solamente pierde eficacia el
compromiso de otorgarle alguno de los beneficios de la colaboracin
eficaz, aun si se hubiese fijado en el convenio preparatorio al que se
hizo mencin anteriormente, sino que adems el supuesto colaborador
tendr que hacer frente ante la justicia penal por los cargos delictivos
que se le imputan; es decir, si es un colaborador no imputado, se le
iniciar proceso penal en su contra, a travs de la investigacin preparatoria, por los hechos presuntamente delictivos que se le atribuyen;
por el contrario, si es un colaborador imputado, el proceso penal ya
iniciado seguir su curso hasta el dictado de una sentencia firme; y si
estuviese ya condenado, entonces continuar cumpliendo la pena
que se le ha impuesto.
Ahora bien, todas estas consecuencias negativas para aquel
colaborador cuya informacin no ha sido corroborada, debern ser
mencionadas en una disposicin por el fiscal que ha sostenido las
reuniones con el su- puesto colaborador y que desarroll las
diligencias de corroboracin que a la postre no dieron ningn resultado
positivo.
Debe tenerse en cuenta que esta disposicin no es impugnable.
162

XVI. Homologacin judicial del acuerdo de colaboracin


eficaz
En principio, cuando el fiscal celebra con el colaborador el acuerdo de
beneficios y colaboracin, este debe ser homologado, es decir, aprobado, por el juez. Sin embargo, el CPP de 2004 distingue dos momentos
procesales para que se produzca la referida homologacin:
a) Si se firm el referido acuerdo, no existiendo an un proceso penal
en contra del colaborador, o si, existiendo, est an en la etapa de
investigacin. Es lo que se conoce como la homologacin durante la
etapa de investigacin, y es as porque esta es realizada por el juez
de investigacin preparatoria.
b) Si se firm el acuerdo de beneficios y colaboracin, cuando el
proce- so penal seguido contra el colaborador est en la etapa de
juicio oral, la homologacin ser efectuada por el juez penal que
est llevando el juzgamiento.
c) Si se firm el citado acuerdo, despus que el colaborador ha sido
sentenciado, la homologacin es realizada por el juez de investigacin preparatoria.
A continuacin, se analizarn cada una de estas situaciones de homologacin.

1. La homologacin durante la etapa de investigacin


Segn el numeral 1 del artculo 477 del CPP de 2004, cuando el
proceso por colaboracin eficaz est referido a hechos que son materia
de un pro- ceso penal que se encuentra en la etapa de investigacin o
incluso si no existe investigacin, el acuerdo de beneficios y
colaboracin se remitir al juez de la investigacin preparatoria,
conjuntamente con los actuados formados al efecto, para el control de
legalidad respectivo.
Esta es la situacin de aquel colaborador no imputado, as como de
aquel colaborador procesado, cuya causa est an en la etapa de
investiga- cin, y que, por la informacin brindada y corroborada, ha
alcanzado a firmar el acuerdo de beneficios y colaboracin.

En ese sentido, el referido acuerdo deber ser remitido al juez de la investigacin preparatoria, quien en el plazo de cinco das, mediante resolucin inimpugnable, podr formular observaciones al contenido del acta

y a la concesin de los beneficios[111]. En ese caso, la misma resolucin


ordenar devolver lo actuado al fiscal, obviamente, para las
correcciones del caso.
Recibida el acta original o la complementaria, segn el caso, con los recaudos pertinentes, el juez de investigacin preparatoria, dentro del
dci- mo da, celebrar una audiencia privada especial con asistencia
de quie- nes celebraron el acuerdo, en donde cada uno por su orden
expondr los motivos y fundamentos del mismo.
Asimismo, en la referida audiencia, el juez, el fiscal, la defensa y el procurador pblico en los delitos contra el Estado podrn interrogar al
solicitante, es decir, al colaborador. De dicha diligencia se levantar un
acta donde constarn resumidamente sus incidencias.
Culminada la audiencia, el juez dentro de tercer da dictar, segn el
caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia aprobndolo. Ambas
resoluciones son susceptibles de recurso de apelacin, siendo de conocimiento de la Sala Penal Superior.
Adems, el agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de
intervenir en el proceso y constituido en actor civil, tendr derecho a
impugnar la sentencia aprobatoria.
Finalmente, si el juez considera que el acuerdo no adolece de infracciones legales, no resulta manifiestamente irrazonable o no es evidente su
falta de eficacia, lo aprobar e impondr las obligaciones que correspondan. La sentencia no podr exceder los trminos del acuerdo. Si el
acuerdo aprobado consiste en la exencin o remisin de la pena, as lo
declarar, ordenando la inmediata libertad y la anulacin de los antecedentes del beneficiado. Si consiste en la disminucin de la pena,
declara- r la responsabilidad penal del colaborador y le impondr la
sancin que corresponda segn los trminos del acuerdo, sin perjuicio
de imponer las obligaciones pertinentes.

[111] Por ejemplo, al acordarse el otorgamiento de un benefi cio de colaboracin no establecido en la ley, o de uno que
no se adecua a la situacin jurdica del colaborador, o bien, benefi cios inferiores o superiores al sealado en la
norma procesal.

2. La homologacin durante la etapa de juicio


oral
De acuerdo a los numerales 1 y 2 del artculo 478 del CPP de 2004,
cuando el proceso por colaboracin eficaz se inicia estando el proceso
penal en el juzgado penal y antes del inicio del juicio oral, el fiscal
previo los trmites de verificacin correspondientes remitir el acta
con sus recaudos al juez penal, que celebrar para dicho efecto una
audiencia privada especial.
El juzgado penal proceder, en lo pertinente, conforme a lo descrito en
el punto anterior.
La resolucin que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia
de los beneficios es susceptible de recurso de apelacin, siendo de
conoci- miento de la Sala Penal Superior.

3. La homologacin despus que el colaborador ha sido sentenciado


Tomando en cuenta el numeral 3 del artculo 478 del CPP de 2004, si
la colaboracin se inicia con posterioridad a la sentencia, el juez de la
investigacin preparatoria a solicitud del fiscal, previa celebracin de
una audiencia privada en los trminos de los casos sealados
anteriormente, podr conceder la remisin de la pena, suspensin de la
ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena
privativa de libertad por multa, prestacin de servicios o limitacin de
das libres, conforme a las equivalencias previstas en el artculo 52 del
Cdigo Penal.
En ese sentido, si el juez desestima el acuerdo, en la resolucin se
indica- rn las razones que motivaron su decisin. La resolucin auto
desaproba- torio o sentencia aprobatoria que dicta el juez es
susceptible de recurso de apelacin, siendo tambin de conocimiento de
la Sala Penal Superior.

XVII.Revocacin de los beneficios por colaboracin


eficaz
Tomando en cuenta el artculo 480 del CPP de 2004, el fiscal provincial,
con los recaudos indispensables acopiados en la indagacin previa iniciada al respecto, podr solicitar al juez que otorg el beneficio premial
su revocatoria.

Es decir que, si a pesar de que en un inicio el fiscal consider


corroborada la informacin brindada por el colaborador, as como si ya
homologado

el acuerdo de beneficios y colaboracin surgen nuevas evidencias que


excluyen de responsabilidad penal a los sujetos incriminados con la informacin, tornndose en inveraz la informacin proporcionada por el
colaborador, el fiscal puede recurrir al juez a fin de que se revoquen los
beneficios que el colaborador ha obtenido.
En ese sentido, el juez correr traslado de la solicitud por el trmino de
cinco das, a aquellas personas que suscribieron el acta de beneficios y
colaboracin, en especial al colaborador beneficiado, por estar siendo
afectado por el requerimiento fiscal de revocatoria de los beneficios por
colaboracin eficaz, a fin que ejerza su derecho de defensa.
Con su contestacin o sin ella, se realizar la audiencia de revocacin
de beneficios con la asistencia obligatoria del fiscal, a la que debe
citarse a los que suscribieron el acuerdo de beneficios y colaboracin.
La inconcurrencia del colaborador beneficiado no impedir la continuacin de la citada audiencia, siendo el caso que se le nombrar un defensor de oficio, a fin de que no sufra indefensin.
Escuchada la posicin del fiscal y del defensor del beneficiado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el juez decidir inmediatamente, mediante
auto debidamente fundamentado, en un plazo no mayor de tres das.
Contra esta resolucin procede recurso de apelacin, que conocer la
Sala Penal Superior.
Ahora bien, en el supuesto que el juez haya decidido por la revocacin
de los beneficios de colaboracin, y esta decisin haya quedado firme,
se originar cualquiera de las siguientes situaciones:
a) Cuando la revocatoria se refiere a la exencin de pena se seguir el
siguiente trmite, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del proceso penal comn en tanto no lo contradigan:
1. Se remitirn los actuados al fiscal provincial para que formule
acu- sacin y pida la pena que corresponda segn la forma y
circuns- tancias de comisin del delito y el grado de
responsabilidad del imputado. Aqu el CPP de 2004 establece la
acusacin directa en contra del colaborador no imputado que
ha obtenido un acuerdo de beneficio y colaboracin
homologado, o de aquel que ha sido beneficiado con la
colaboracin eficaz, cuando su causa penal

estaba en la etapa de investigacin. La acusacin directa opera


por el hecho de que se le ha revocado al colaborador los beneficios de la colaboracin eficaz, en concreto, la de exencin de
pena. Esta acusacin directa se presenta ante el juez penal,
quien llevar a cabo el juzgamiento de aquel colaborador que
se le ha revocado el mencionado beneficio de colaboracin
eficaz.
2. El juez penal inmediatamente celebrar una audiencia pblica
con asistencia de las partes, para lo cual dictar el auto de
enjuicia- miento correspondiente y correr traslado a las partes
por el plazo de cinco das, para que formulen sus alegatos
escritos, introduz- can las pretensiones que correspondan y
ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinacin de la
sancin y de la reparacin civil. Aqu se observa un cambio en
las reglas del proceso penal comn en torno a la etapa
intermedia; es decir, segn las reglas generales, una vez que el
fiscal ha acusado, se les notifica a los dems sujetos
procesales a fin de que planteen observaciones o pretensiones,
para luego celebrarse una audiencia, y segn fuese el caso, un
auto de enjuiciamiento. Sin embargo, en el caso de la
revocatoria del beneficio de exencin de pena por
colaboracin eficaz, luego de la acusacin fiscal se celebra la
audiencia y se dicta el auto de enjuiciamiento, que al ser
notificado a los suje- tos procesales, recin posibilita que
estos, en el plazo de cinco das, formulen alegatos e
introduzcan sus pretensiones, como es el caso del ofrecimiento
de pruebas.
3. Resuelta la admisin de los medios de prueba se emitir el auto
de citacin a juicio sealando da y hora para la audiencia. En
ella se examinar al imputado y, de ser el caso, se actuarn las
prue- bas ofrecidas y admitidas para la determinacin de la
pena y la reparacin civil. Previos alegatos orales del fiscal, del
Procurador Pblico y del abogado defensor, y concesin del uso
de la palabra al acusado, se emitir sentencia. Este es el
desarrollo tpico de la audiencia del juicio oral, donde se
observan los alegatos iniciales, luego la etapa de actuacin de
pruebas, a continuacin los alega- tos finales, concluyendo con
el dictado de la sentencia.

4. Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que conocer


la Sala Penal Superior. Como no seala plazo, entonces son
de aplicacin las reglas comunes de la apelacin, debido a lo
cual el plazo para apelar sentencias ser de cinco das.

b) Cuando la revocatoria se refiere a la disminucin de la pena, una


vez que queda firme la resolucin se seguir el siguiente trmite,
sin perjuicio de la aplicacin de las reglas comunes en tanto no lo
contradigan:
1. Se remitirn los actuados al fiscal provincial para que formule
la pretensin de condena correspondiente, segn la forma y
circunstancias de comisin del delito y el grado de responsabilidad del imputado. Es decir, aquel fiscal formular acusacin,
modificando el extremo del quantum de la pena solicitada, que
haba sido acordado y ordenado judicialmente hasta un medio
por debajo del mnimo legal, a consecuencia del beneficio de
co- laboracin eficaz alcanzado y homologado, pero
posteriormente revocado.
2. El juez penal, inmediatamente, celebrar una audiencia pblica
con asistencia de las partes, previo traslado a la defensa del
re- querimiento fiscal a fin de que en el plazo de cinco das
formule sus alegatos escritos, introduzca de ser el caso las
pretensiones que correspondan y ofrezca las pruebas
pertinentes.
3. Resuelta la admisin de los medios de prueba, se llevar a cabo
la audiencia, donde se examinar al imputado y, de ser el
caso, se actuarn las pruebas admitidas. La sentencia se dictar
previo alegato oral del fiscal y de la defensa, as como de la
concesin del uso de la palabra al acusado.
4. Contra la sentencia procede recurso de apelacin, que ser de
conocimiento de la Sala Penal Superior.
c) Cuando la revocatoria se refiere a la remisin de la pena, una
vez que queda firme la resolucin, el juez penal en la misma
resolucin que dispone la revocatoria ordenar que el imputado
cumpla el extremo de la pena remitida. Aqu no hay juzgamiento
que realizar, porque la remisin de la pena implica que el colaborador ya ha sido sentenciado y est purgando la pena, situacin que
se haba eliminado con el acuerdo de colaboracin eficaz que logr
suscribir con el fiscal y posteriormente homologado por el juez, pero
que, al ser revocado, tiene como consecuencia que el colaborador
siga cumpliendo con su condena.

d) Cuando la revocatoria se refiere a la suspensin de la ejecucin


de la pena, liberacin condicional, detencin domiciliaria o
com- parecencia se regir en lo pertinente por las normas
penales, procesales o de ejecucin penal

XVIII.
Mrito de la informacin y de lo obtenido cuando se
rechaza el acuerdo
Segn el artculo 481 del CPP de 2004 si el acuerdo de colaboracin
y beneficios es denegado por el fiscal o desaprobado por el juez, las
diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrn como
inexistentes y no podrn ser utilizadas en su contra.
En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras personas
durante la etapa de corroboracin, as como la prueba documental, los
informes o dictmenes periciales y las diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrn su validez y podrn ser valoradas en otros procesos
conforme a su propio mrito y a lo dispuesto en el artculo 158 del CPP
de 2004, es decir, las reglas de la valoracin judicial de las pruebas[112].
Igualmente, rige, en todo caso, lo establecido en el artculo 159 del texto
adjetivo, que indica que el juez no podr utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.

[112] Cdigo Procesal Penal de 2004


Artculo 158.- Valoracin
1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la
experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida
coerci- tiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
3.
La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio est probado;
b) Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes,
as como que no se presenten contraindicios consistentes.

XIX.

Esquema procedimental de la colaboracin eficaz

Reuniones celebradas entre el fiscal y el


colabora- dor, encausado o no en un
proceso penal, y que, presuntamente, es
responsable de la comisin de ilcitos
penales taxativamente sealados en la ley
para el acogimiento de los beneficios de
colabo- racin eficaz.

Suscripcin de un convenio preparatorio


Medidas de aseguramiento
Diligencias de corroboracin de la
informacin brindada por el colaborador

Resultados negativos

1.El colaborador har frente al proceso penal


que se plantee en su contra tanto en lo
referido a la imputacin falsa que ha
realizado en contra de una persona, as
como, por los cargos delictivos que,
primigeniamente, se le han imputado.
2.Las declaraciones del colaborador se
consideran inexistentes, pero las evidencias
encontradas pue- den ser valoradas en el
proceso penal respectivo.

Resultados positivos

Celebracin del Acuerdo de


Beneficios y Colaboracin

Homologacin judicial

Durante la etapa de investigacin (juez de investiDurante el


gacin preparatoria)
juzgamiento

Posterior a la sentencia (Juez de


investi- gacin
preparatoria)
La homologacin judicial puede originar:

Auto desaprobando el acuerdo (apelable)

Las declaraciones del colaborador se


consideran inexistentes, pero las evidencias
encontradas pue- den ser valoradas en el
proceso penal respectivo.

Sentencia aprobatoria (apelable)

A pesar de que ha quedado firme la


sentencia aprobatoria, pueden,
posterior- mente, darse supuestos
que justifican que el fiscal solicite
al juez la revocatoria del referido
acuerdo, aprobado, de beneficios y
colaboracin.

Absolucin del traslado por parte de


los sujetos procesales (5d)

Audiencia

Auto (apelable: 3d)

170

Captulo 7
El proceso por faltas
I. Concepto
El proceso por faltas es el ltimo proceso penal especial regulado por el
nuevo Cdigo Procesal Penal, y consiste en el esquema procedimental
de carcter sumariado, tramitado ante los rganos de justicia de paz,
con exclusin del Ministerio Pblico, que ventilan la presunta comisin
de ilcitos penales de menor relevancia o gravedad, y que se conocen
como faltas o contravenciones.
Por ende, siendo el objeto de este proceso especial, las faltas,
debemos, en primer lugar, analizar estas infracciones.

II. Las
faltas
En atencin a la gravedad de las infracciones penales, estas pueden ser
delitos o faltas. Son faltas aquellos ilcitos penales que lesionan
derechos personales, patrimoniales y sociales pero que por su escasa
intensidad no alcanzan a constituir delitos.
Jimnez de Asa acota que entre las faltas y los delitos propiamente
dichos no hay diferencia cualitativa, como se pretende, sino meramente
cuantitativa[113].

[113] Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. Las contravenciones o faltas. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, p. 959.

173

Procedimientos especiales

Garca Rada refiere que teniendo como base las dos grandes categoras que sanciona el Cdigo Penal, existen los procesos por delitos y los
procesos por faltas. Esto se funda en un criterio cuantitativo, tomando
en cuanto la gravedad de la infraccin y de la pena sealada en la ley.
Se justifica este proceso diciendo que existe conveniencia en que las
infrac- ciones de escasa relevancia social y sancionadas con penas
leves, se sometan a un procedimiento rpido y sencillo.
San Martn Castro seala que las faltas son simples injustos menores
en relacin con los delitos. Entre ambas no hay diferencias cualitativas,
pues sus elementos son exactamente iguales, pero comoquiera que las
faltas tienen sanciones ms leves, y estn referidas a vulneraciones de
bienes jurdicos de menor intensidad, deben ser tratadas distintamente
en funcin a esa simple diferencia cuantitativa[114].
Velsquez Velsquez indica acertadamente que: (...) la verdad es que
no existe un criterio slido para distinguir el delito de la contravencin
penal, pues entre ambas figuras solo es posible encontrar diferencias
de tipo cuantitativo, dependiendo del juicio que en torno a ello emita el
respectivo legislador histrico, si se tiene en cuenta que todos los criterios cualitativos ensayados han demostrado su ms absoluto fracaso.
As las cosas, lo nico que podra decirse en cuanto a la distincin es
que las contravenciones penales son una especie de conducta
punible de menor gravedad que el delito, no solo desde el punto de
vista del injusto, sino tambin desde el de la pena imponible; por ello,
todo lo afirmado en relacin con el delito desde los planos formal y
material es igualmente predicable con la contravencin penal (...)[115].
Para Machuca Fuentes, las faltas encierran un concepto ms amplio y
no solo el de delitos veniales, sino tambin a las contravenciones (que
estn constituidas por amenazas de dao a un bien jurdico tutelado) y
a las desobediencias. Siguiendo el criterio adoptado por la legislacin
penal espaola, se podra definir a las faltas como actos u omisiones
menores con contenido penal contrarios a Derecho que comprenden
toda actividad que lesiona o amenaza con lesionar un bien jurdico
siempre

[114] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 1261.
[115] Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 2002,
p. 110.

que se encuentre contemplado en la ley y no est tipificado como delito.


Sin embargo, no ha sido este el criterio del legislador peruano quien
solo ha mantenido en el Cdigo Penal las faltas delictivas, es decir, los
deli- tos menores sin mayor gravedad, dejando de lado las
contravenciones y desobediencias, a las que no legisl, con el afn de
evitar la excesiva tipificacin de conductas antijurdicas[116].
En suma, el grueso de la doctrina nacional, e incluso fornea, entiende
que las faltas nicamente encuentran distingo, respecto de los delitos,
por el quantum de la pena atribuible. As pues, el criterio de distincin
cuanti- tativo es el argumento que prevalece en la doctrina, dejando por
sentado que, cualitativa, esencial y ontolgicamente no existe distincin
alguna.

III. Antecedentes
El antecedente ms cercano es la Ley N 27939, que regula el procedimiento en caso de faltas en aquellos distritos judiciales donde an no
entra en vigencia el Cdigo Procesal Penal.
En la citada norma se dispone que los jueces de paz letrados investigarn y juzgarn en los procesos por faltas.
Asimismo, se seala que el juez de paz letrado examinar lo actuado
por la autoridad policial. De existir solo denuncia escrita u oral, ser
presen- tada por el agraviado o su representante ante la autoridad
judicial.
En los casos de flagrancia que originen la detencin del agente por presumirse la comisin de delito, la polica, comunicar de inmediato el hecho al juez de paz letrado, y pondr al detenido a su disposicin, con el
respectivo parte de remisin, tan pronto aquel se constituya en la dependencia policial. El juez desestimar de plano la denuncia cuando sea
manifiesto que el hecho denunciado no constituye falta. En caso contrario, dictar el auto de apertura de instruccin. Si el hecho constituye
delito, el juez correr traslado de los actuados, con el detenido, al fiscal provincial correspondiente. La declaracin del imputado se tomar
de inmediato, sin perjuicio de su derecho a ser asistido por un abogado

[116] Cfr. MACHUCA FUENTES, Carlos. El proceso por faltas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 173, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 112.

defensor. En los casos que el imputado no se encuentre detenido, se


recibir su declaracin dentro del tercer da de notificado por la autoridad judicial, quien podr disponer su conduccin de grado o fuerza.
Adems, se menciona que las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones de competencia se podrn deducir hasta
antes de pronunciarse la sentencia. En el mismo escrito se propondrn
los medios de prueba que correspondan, siempre que sean de
actuacin inmediata.
La actuacin probatoria se llevar a cabo en audiencia. La audiencia se
realizar en un solo acto. Los medios de defensa citados en el prrafo
anterior se resolvern en la sentencia.
Por otro lado, la audiencia se realizar en un solo acto y sin interrupcin
alguna, salvo causas de fuerza mayor. En ella se escuchar al
agraviado y al procesado.
Si el procesado reconoce espontneamente su responsabilidad y no se
estima necesario la actuacin de otras diligencias, el juez dicta de inmediato la sentencia que corresponda, sealando la pena y la reparacin
civil. Cuando el procesado no reconozca su responsabilidad, o fueren
necesa- rias otras diligencias, el juez de paz letrado actuar la prueba
ofrecida de in- mediato; recibidos los alegatos y sin ms dilacin ser
dictada la sentencia. En el caso que en el proceso sean necesarias la
realizacin de otras di- ligencias, la instruccin no podr exceder de
veinte das, salvo prrroga excepcional hasta de diez das adicionales.
Al trmino de estos plazos se citar para audiencia de lectura de
sentencia. En ambos casos, el juez notificar al procesado para que
comparezca en la fecha que seale, bajo apercibimiento de ser
conducido de grado o fuerza.
La sentencia es susceptible de apelacin dentro del plazo de un da de
efectuada la lectura de sentencia. Los autos sern elevados en el da al
juez especializado en lo penal correspondiente.
Recibida la apelacin, el juez especializado en lo penal sealar fecha
para la vista de la causa dentro de los cinco das de recibidos los autos.
Los abogados defensores presentarn por escrito los alegatos que estimen convenientes, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar en
la vista de la causa. Realizada la vista de la causa, el juez resolver en
el plazo improrrogable de tres das.

Finalmente, la citada norma indica que en cualquier estado de la causa,


hasta antes de dictada la resolucin de segunda instancia, el agraviado
puede desistirse o transigir, con lo que se dar por fenecido el proceso

V. Normativa aplicable
En el CPP de 2004 el proceso por faltas est previsto en los artculos
482 al 487.

VI. Competencia
Segn el artculo 482 del CPP de 2004 los jueces de paz letrados conocern de los procesos por faltas.
Sin embargo, en forma excepcional, en los lugares donde no exista juez
de paz letrado, conocern de este proceso los jueces de paz. para ello,
las respectivas cortes superiores fijarn anualmente los juzgados de paz
que pueden conocer de los procesos por faltas.
En materia de recursos impugnatorios, el recurso de apelacin contra
las sentencias es de conocimiento del juez penal.
Por otro lado, no se permite la participacin del Ministerio Pblico en el
proceso de faltas; situacin que no ocurre en la legislacin comparada.
As, en Espaa, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la
intervencin del fiscal en los procedimientos donde la accin se inicie de
oficio (faltas contra la vida, el cuerpo y la salud, por ejemplo).
Igualmente, el Cdigo Procesal Penal de Uruguay permite la
intervencin del fiscal en el juicio. El Cdigo Procesal Penal de Chile,
al ocuparse de las faltas como pro- ceso simplificado, permite la activa
participacin del fiscal en el proceso por faltas.

VII.
Ini
ciacin
Tomando en cuenta el artculo 483 del CPP de 2004, la persona
ofendida por una falta puede denunciar su comisin ante la Polica o
dirigirse direc- tamente al juez comunicando el hecho, constituyndose
en querellante particular.

En este ltimo supuesto, si el juez considera que el hecho constituye


falta y la accin penal no ha prescrito, siempre que estime
indispensable una indagacin previa al enjuiciamiento, remitir la
denuncia y sus recaudos a la polica para que realice las
investigaciones correspondientes.
Recibido el informe policial, el juez dictar el auto de citacin a juicio
siem- pre que los hechos constituyan falta, la accin penal no haya
prescrito y existan fundamentos razonables de su perpetracin y de la
vinculacin del imputado en su comisin. En caso contrario dictar auto
archivando las actuaciones. Contra esta resolucin procede recurso
de apelacin ante el juez penal.
El auto de citacin a juicio puede acordar la celebracin inmediata de la
audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estn
presen- tes el imputado y el agraviado, as como s lo estn los dems
rganos de prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de
resultar im- prescindible su convocatoria. Tambin podr celebrarse
inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido
la falta que se le atribuye.
De no ser posible la celebracin inmediata de la audiencia, en el auto
se fijar la fecha ms prxima de instalacin del juicio, convocndose al
imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda.

VIII. Audiencia
Segn el artculo 484 del CPP de 2004 la audiencia se instalar con la
presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la
concurren- cia del querellante y su defensor.
Si el imputado no tiene abogado se le nombrar uno de oficio, salvo que
en el lugar del juicio no existan abogados o estos resulten
manifiestamen- te insuficientes. Las partes tambin podrn asistir
acompaados de los medios probatorios que pretendan hacer valer.
Acto seguido el juez efectuar una breve relacin de los cargos que
apa- recen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare
presente el agraviado, el juez instar una posible conciliacin y la
celebracin de un acuerdo de reparacin de ser el caso. Si se produce,
se homologar la conciliacin o el acuerdo, dando por concluida las
actuaciones.

De no ser posible una conciliacin o la celebracin de un acuerdo, se


preguntar al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran
necesarios otros actos de prueba, el juez dar por concluido el debate y
dictar inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarse verbalmente y su protocolizacin por escrito se
realizar en el plazo de dos das.
Por otro lado, el imputado no admite los cargos, de inmediato se le interrogar, luego se har lo propio con la persona ofendida si est
presente y, seguidamente, se recibirn las pruebas admitidas y las que
han pre- sentado las partes, siguiendo las reglas ordinarias, adecuadas
a la bre- vedad y simpleza del proceso por faltas.
La audiencia constar de una sola sesin. Solo podr suspenderse por
un plazo no mayor de tres das, de oficio o a pedido de parte, cuando
re- sulte imprescindible la actuacin de algn medio probatorio.
Transcurrido el plazo, el juicio deber proseguir conforme a las reglas
generales, aun a falta del testigo o perito requerido.
Escuchados los alegatos orales, el juez dictar sentencia en ese acto o
dentro del tercero da de su culminacin sin ms dilacin.

IX. Medidas
coercin

de

Tomando en cuenta el artculo 485 del CPP de 2004 el juez solo podr
dictar mandato de comparecencia sin restricciones contra el imputado.
Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la audiencia, podr hacrsele comparecer por medio de la fuerza pblica, y si fuera
nece- sario se ordenar la prisin preventiva hasta que se realice y
culmine la audiencia, la cual se celebrar inmediatamente.

X. Recurso
apelacin

de

Segn el artculo 486 del CPP de 2004 contra la sentencia procede recurso de apelacin. En ese sentido, los autos sern elevados en el da
al juez penal.

Recibida la apelacin, el juez penal resolver en el plazo improrrogable


de diez das, por el solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no

expresa la necesidad de una concreta actuacin probatoria, en cuyo


caso se proceder conforme a las reglas comunes, en cuanto se
adecuen a su brevedad y simpleza.
Asimismo, los abogados defensores presentarn por escrito los
alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar
en la vista de la causa, la que se designar dentro de los veinte das de
recibos los autos.
Contra la sentencia del juez penal no procede recurso alguno. Su ejecucin corresponder al juez que dict la sentencia de primera instancia.

XI. Desistimiento
transaccin

Tomando en cuenta el artculo 487 del CPP, en cualquier estado de la


causa, el agraviado o querellante puede desistirse o transigir, con lo que
se dar por fenecido el proceso.

XII.
Esquema procedimental de
las faltas
Polica
Comunicacin de la presunta comisin de una falta

Paz
letrado Juez
Paz

Investigacin e informe policial

Auto de citacin a juicio

Audiencia

Sentencia

Apelacin

Sentencia de vista emitida por el juzgado penal

Anexo
Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116
Fundamento : Artculo 116 TUO LOPJ
Asunto

: Proceso de terminacin anticipada:


Aspectos esenciales

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve


Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I.

Antecedentes
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del
Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin
Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009,
con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron
realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo
Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en
adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la
juris- prudencia penal.

183

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con


los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las
Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres
reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces
Supremos de lo Penal a fin de de- limitar el mbito de las
materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de
los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta
valoracin de las preocupaciones de la judicatura nacional.
Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates
co- rrespondientes, se estableci el da de la fecha para la
realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por
Resolucin Administrativa nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de
octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho Penal
y Procesal Penal, que integraran el objeto de los Acuerdos
Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces
Supremos encargados de preparar las bases de la discusin
de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el
proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez
Supremo designado sera el ponente del tema respectivo en la
sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario
correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las
distin- tas resoluciones de los Tribunales Superiores y
Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre diversos
aspectos del proceso especial de terminacin anticipada. En
concreto, sobre su viabilidad en la eta- pa intermedia del
proceso comn u ordinario, la posibilidad de emitir sentencia
absolutoria a pesar de existir un acuerdo entre las partes, los
criterios para determinar la aplicacin del beneficio de rebaja de
un sexto sobre la pena, los alcances de la aplicacin de la
atenuacin excepcional por confesin sincera, y la procedencia y
alcances, en su caso, de la apelacin del auto que desaprueba
el acuerdo de termi- nacin anticipada y de la sentencia
anticipada.
4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones
prepa- ratorias se determin que en la sesin plenaria se
procedera con- forme a lo dispuesto en el artculo 116 de la
LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del
Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de
concordar jurisprudencia de su especia- lidad. En atencin a la
complejidad y singulares caractersticas del tema abordado,
que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias
Supremas que se invocaron como base de la discusin, se
decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con
la
amplitud
necesaria
los
fundamentos
jurdicos
correspondientes para configurar una doctrina legal que

Procedimientos especiales

responda a las preocupaciones an- teriormente expuestas.


Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente
vinculante, en concordancia con la funcin de unificacin

jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia


como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como
resul- tado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por
unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se ratific
como ponente al seor Neyra Flores, quien, con la intervencin
del seor San Martn Castro, expresa el parecer del Pleno.

II. Fundamentos jurdicos


1. Naturaleza jurdica del proceso de terminacin anticipada
6. La terminacin anticipada es un proceso penal especial y, adems,
una forma de simplificacin procesal, que se sustenta en el principio
del consenso. Es, adems, uno de los exponentes de la justicia
penal negociada. Su regulacin, en sus aspectos esenciales, est
suficien- temente desarrollada en el Libro V, Seccin V, artculos
468/471, del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP.
Frente al pro- ceso comn del NCPP y el ordinario e incluso el
sumario del antiguo sistema procesal penal, que sigue las pautas
del antiguo Cdigo de Procedimientos Penales en adelante,
ACPP, se erige en un proce- so penal autnomo, no es una mera
incidencia o un proceso auxiliar dependiente de aquel.
Por tanto, la regla hermenutica que es del caso utilizar ser aquella
que establece la aplicacin supletoria del proceso comn u ordinario
siempre que exista un vaco normativo, en tanto en cuanto la norma
objeto de integracin jurdica no vulnere los principios que sustentan
el proceso de terminacin anticipada o las disposiciones y su
estructura procesal.

2. El tratamiento legal del proceso de terminacin anticipada en el


NCPP
7. El proceso de terminacin anticipada importa la aceptacin de responsabilidad por parte del imputado respecto del hecho punible objeto del proceso penal y la posibilidad de negociacin acerca de las
circunstancias del hecho punible, la pena, la reparacin civil y las
consecuencias accesorias. As fluye de lo dispuesto en el artculo
468. 4 y 5 NCPP. Al haberse regulado para todo tipo de delitos mbito de aplicacin general y sometido sus reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por razones de coherencia normativa y de
primaca de la ley posterior que reemplaza un instituto legal
determinado, las

disposiciones del NCPP han venido a reemplazar a las


disposiciones procesales penales especiales, tales como las Leyes
nmero 26320 y 28008. Sin embargo, en el caso de los delitos
aduaneros Ley n- mero 28008, las normas de contenido
relevantemente penal mate- rial y las reglas procesales especficas
vinculadas a las primeras y al modo como se han regulado estos
delitos siguen rigiendo, tal es el caso de los literales c), d) y e), y
los cinco prrafos finales del artculo 20.
8. El proceso de terminacin anticipada atraviesa diversas etapas o fases, que van desde la calificacin de la solicitud de terminacin anticipada sin que para ello o para la continuacin del referido proceso
corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una declaracin al imputado [fase inicial], hasta la realizacin de la audiencia
respectiva [fase principal] y la consecuente emisin de la decisin
resolutoria correspondiente: auto desaprobatorio del acuerdo o sentencia anticipada [fase decisoria].
Es claro, por lo dems, que la audiencia preparatoria es privada,
cuya justificacin estriba en que es consecuencia del carcter de
publicidad relativa de la investigacin preparatoria y constituye,
desde la pers- pectiva del imputado, uno de los efectos benficos
de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile
pblicamente.
Es condicin de la realizacin de la citada audiencia que la solicitud
de terminacin anticipada pase el examen judicial de admisibilidad
y procedencia. Adems, el juez ha de revisar si el imputado tiene
debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al
que puede llegar es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente despus de la presentacin de los cargos por
la fiscala. El consentimiento del imputado, visto el carcter
dispositivo de la pretensin o los efectos que entraa, ha de ser
libre, voluntario
sin presiones o amenazas, informado, prestado con el auxilio de
un abogado defensor y con pleno conocimiento de lo que hace o
deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo.
9. Si es que las partes arriban a un acuerdo que tiene como presupuesto la afirmacin de la responsabilidad penal del imputado y,
como condicin, la precisin de las consecuencias jurdico-penales
y civiles correspondientes, en perfecta armona con el principio de
legalidad, corresponde al juez en ejercicio de su potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad
del acuerdo y de la razonabilidad de la pena.

10. El control de legalidad del acuerdo se expresa en tres planos


diferentes:

A. El mbito de la tipicidad o calificacin jurdico-penal, con relacin


a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que
rodean al hecho punible.
B. El mbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su
correspon- dencia con los parmetros, mnimo y mximo, que
fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias
modificativas de la respon- sabilidad esto es, lo que se
denomina pena bsica. Tambin el juicio de legalidad alcanza
al respeto de los mbitos legalmente definidos de la reparacin
civil siendo del caso resaltar que en este extremo prima por
completo la disposicin sobre el objeto civil y de las
consecuencias accesorias.
C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica
que las actuaciones o diligencias de la investigacin permitan
concluir que existe base suficiente probabilidad delictiva (i) de
la comi- sin de los hechos imputados y de su vinculacin con el
imputado, y (ii) que estn presentes todos los presupuestos de
la punibilidad y de la perseguibilidad.
11. El control de la razonabilidad de la pena est centrado en el examen
del quantum de la pena y de la reparacin civil objeto del acuerdo.
El juez ha de realizar una valoracin que evite que se vulnere, por
exceso o por defecto, el principio de proporcionalidad, se lesione la
finalidad de la pena o se afecte indebidamente los derechos e
intere- ses legtimos de la vctima. Por consiguiente, solo podr
rechazar el acuerdo si de modo palmario o evidente se estipula una
pena o una reparacin civil evidentemente desproporcionada o que
en el caso de la pena se lesione ostensiblemente el principio
preventivo.
12. El anlisis que corresponde al juez penal para homologar el acuerdo
que le presentan las partes procesales concernidas es ciertamente
distinto a la valoracin y examen jurdico-penal que hace el juez en
el proceso comn luego del juicio oral. En este ltimo el juez aprecia y valora los actos de prueba y puede aplicar criterios como el in
dubio pro reo para absolver al imputado, lo que en cierta medida no
es posible en el proceso de terminacin anticipada, en atencin a
los mecanismos reconocidos para su conformacin sobre la base
del consenso procesal.
Es claro, atento a lo expuesto, que el juez debe desaprobar el
acuer- do si advierte la inexistencia de los hechos, la atipicidad de
la con- ducta atribuida u otra situacin similar. Lo correcto en

estos casos es que, rechazado el acuerdo, los cargos se diluciden


en el proceso

comn. Es un contrasentido, en atencin al mbito del control jurisdiccional del acuerdo, que se busque una absolucin o una decisin
que resuelva un objeto distinto al juicio sobre la validez y eficacia
jurdica del acuerdo objeto de control jurisdiccional.

3. Beneficios en el proceso especial de terminacin anticipada


13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales referidos tanto a la configuracin de la pena bsica definida como
la configuracin del marco penal establecido por el tipo legal y las
diferentes normas que contienen las circunstancias modificativas de
la responsabilidad genrica, sean agravantes y/o atenuantes,
como al establecimiento de la pena concreta o final que es el
resultado de la aplicacin de los factores de individualizacin
estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, siempre
dentro del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de
criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.
El acuerdo deber determinar la pena concreta o final consensuada,
cuyo examen, bajo las pautas sealadas lneas arriba juicios de legalidad y razonabilidad de la pena, corresponde realizar al juez.
14. El artculo 471 del NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de la pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima
fra- se del citado dispositivo legal precisa que el beneficio en
cuestin es adicional y se acumular al que reciba por confesin.
Esta ltima es una circunstancia modificativa de la responsabilidad
de carcter ge- nrico y excepcional, en tanto permite disminuir la
pena hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal
(artculo 161 del NCPP), que lo que hace es redefinir el marco
penal correspondiente, de ah que es lgica la disposicin procesal
que la diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminacin
anticipada y, por tanto, no en- cuentra obstculo a su acumulacin.
Ahora bien, la aplicacin del beneficio de una reduccin de una
sexta parte se refiere a la pena concreta o final. Sobre esta, una
vez defi- nida, es que ha de operar la reduccin en una sexta
parte es una pauta de disminucin fija y automtica, es decir,
tasada. El acuerdo podr consignarla, pero en todo caso siempre
diferencindola de la pena concreta y final, del resultado final como
consecuencia del be- neficio aludido, a efecto de que el juez pueda
definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su
exacta dimensin.

4. Recursos en el proceso especial de terminacin anticipada


15. Uno de los principios que regulan el rgimen jurdico de los recursos
es el de taxatividad, que estipula que la admisin de todo recurso
est condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. Integra el presupuesto procesal objetivo del recurso.
En este sentido, cada recurso tiene su propia regulacin, pues est
diseado para cada situacin especfica, en cuya virtud no se
admite un recurso cuando corresponde otro, lo que es propio del
principio de singularidad.
El gravamen o agravio integra el presupuesto procesal de carcter
subjetivo del recurso. La admisin de un recurso est condicionada
a que perjudique el derecho o inters legtimo de la parte procesal
con- cernida o impugnante. Esta, como consecuencia del principio
dispo- sitivo eje esencial del sistema de recursos en toda clase de
proce- sos jurisdiccionales, debe demostrar argumentalmente el
perjuicio o agravio sufrido por la resolucin que impugna y el
recurso ha de presentarse como el remedio capaz de excluir el
perjuicio invocado, que debe provenir de la parte resolutiva de la
resolucin judicial.
16. El artculo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada,
aprobatoria del acuerdo, puede ser apelada por los dems sujetos
procesales se entiende fuera del fiscal y del imputado, en tanto en
cuanto, respecto de estos ltimos, la sentencia anticipada respete
los lmites del acuerdo. Esta norma no se ha pronunciado acerca
de la posibilidad de apelacin u otro recurso contra el auto que
desaprueba el acuerdo. Sin embargo, es de tener en consideracin
la regla general establecida por el artculo 416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelacin los autos que ponga fin
al procedimiento o a la instancia literal b) o, en su caso, los que
causen gravamen irreparable literal e).
No cabe duda de la pertinencia de la aplicacin de la regla general
del artculo 416.1.b) y e) NCPP, pues la desaprobacin del acuerdo
tiene como efecto la culminacin del proceso de terminacin anticipada y, adems, causa un gravamen irreparable porque cancela la
va consensuada y evita la aplicacin del beneficio premial.
Entender que no es as, por lo dems, vulnerara el derecho a la
tutela ju- risdiccional en la medida que uno de los elementos que
integra su contenido constitucionalmente protegido es el acceso a
los recursos legalmente previstos, as como infringira el debido
proceso en el m- bito del derecho al recurso pluralidad de la
instancia respecto de las decisiones que causan estado.

5. Proceso de terminacin anticipada y etapa intermedia del


pro- ceso comn
17. Dentro de la estructura del proceso comn, la etapa intermedia es
im- prescindible. Una de las funciones ms importantes que debe
cumplir es el control de los resultados de la investigacin
preparatoria, para lo cual ha de examinar el mrito de la acusacin
fiscal y los recaudos de la causa con el fin de decidir si procede o no
abrir el juicio oral, el procedimiento principal.
El proceso de terminacin anticipada no guarda correspondencia con
el proceso comn. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas
de iniciacin y con una estructura singular etapas propias y
actuacio- nes singulares no equiparables con el proceso comn,
basado en el principio estructural de contradiccin y no en el de
consenso que infor- ma al primero. Adems, el proceso de
terminacin anticipada se insta despus de expedida la Disposicin
de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria y
hasta antes de formularse la acusa- cin fiscal (artculo 468.1 NCPP)
y la audiencia especial y privada est sometida a determinadas
pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control
de la acusacin, acto de postulacin que, a mayor abundamiento, no
existe en la terminacin anticipada.
18. El artculo 350.1.e) NCPP autoriza a las partes procesales, distintas del fiscal, instar la aplicacin, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad, entendido en sentido amplio. Se discute si esta norma
permitira que en sede de etapa intermedia se instaure el proceso
de terminacin anticipada, bajo el entendido de que este ltimo
expresa un criterio de oportunidad procesal.
Ya se ha dejado sentado las diferencias sustantivas entre el proceso
especial de terminacin anticipada y la etapa intermedia del
proceso comn. El primero tiene como eje el principio del consenso
y una de sus funciones es la de servir a la celeridad procesal,
mientras que la segunda tiene como elemento nuclear el principio
de contradiccin y el cuestionamiento en la medida de lo posible y
como alternativa ms fuerte de la potestad de control de la legalidad
de que est inves- tido el rgano jurisdiccional de la pretensin
punitiva del Ministerio Pblico. El objeto del principio de
oportunidad, entonces, es aquel que busca, en clave material, la
dispensa de pena o una respuesta distinta de la reaccin punitiva
191

propia del sistema de sanciones del Cdigo Penal, y, como tal,


segn nuestras normas procesales, solo

190

puede estar destinada a la aplicacin de los supuestos o criterios


contemplados en el artculo 2 NCPP. Los mecanismos alternativos
que buscan respuestas basadas en la idea del consenso (terminacin anticipada, conformidad procesal y colaboracin eficaz), por su
propia especificidad y singularidad, unido a los controles jurisdiccionales que corresponde realizar, estn sometidos a un procedimiento
determinado, que no tiene las caractersticas, alcances y metodologa de la audiencia preliminar de control de la acusacin.
Por otro lado, es de acotar que cuando el citado artculo 350.1.e)
NCPP prescribe que en la etapa intermedia se puede aplicar un criterio de oportunidad, tal referencia, sistemticamente, solo remite al
artculo 2 NCPP. La confusin se debe a que el antecedente directo
del principio de oportunidad es el artculo 230 del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamrica, que denomina a este dispositivo
criterios de oportunidad, los cuales, como se observa de su tenor,
son los supuestos previstos en el mencionado artculo 2 del NCPP.
19. A mayor abundamiento, la incorporacin del proceso de terminacin
anticipada en la etapa intermedia del proceso comn no solo desnaturaliza su regulacin propia y naturaleza jurdica, sino que
tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal
nacional: la fun- cin de acortar los tiempos procesales y evitar las
etapas procesa- les comunes intermedia y de enjuiciamiento,
precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio
premial de reduccin de la pena de una sexta parte. Si se incoa en
sede de etapa intermedia no podra aplicarse, en sus propios
trminos, el artculo 471 NCPP por no cumplir su finalidad poltico
criminal.
20. La audiencia preliminar de control de la acusacin no est diseada para concretar la terminacin anticipada del proceso, pues en la
primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del
acusado, mientras que la audiencia de terminacin anticipada se
instalar con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su
abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido o los otros si fueran causas complejas o seguidas contra varios
encausados, sera imposible desarrollar la audiencia de terminacin
anticipada. Su aceptacin obligara a fijar otra audiencia, con serio
desmedro del principio de aceleramiento procesal.
Desde la perspectiva de los dems sujetos procesales tambin se
producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos
no se podran oponer a la realizacin de esta audiencia, pues como
seala el artculo 468.3 NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud

del imputado ser puesta en conocimiento de todas las partes por


el plazo de cinco das, quienes se pronunciarn acerca de la procedencia del proceso de terminacin anticipada y, en su caso, formular
sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminacin anticipada en la
etapa intermedia tal trmite, indispensable, no ser posible.
21. De lo expuesto en los prrafos anteriores se colige que la incorporacin pretoriana de la terminacin anticipada en la etapa intermedia
afecta gravemente el principio estructural de contradiccin procesal,
reconocido en el artculo I.1 del Ttulo Preliminar NCPP,
comprendido a su vez en la garanta de defensa procesal
reconocida en el artculo
139.14 de la Constitucin, desarrollada en el artculo IX del Ttulo
Preliminar NCPP. El indicado principio y la garanta procesal aludida
integran el programa procesal penal de la Constitucin, que podran
afectarse seriamente si se permite tan inslito proceder, ausente de
base legislativa y sustento jurdico procesal.

III. Decisin
22. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
reunidas en Pleno Juris- diccional, por unanimidad, y de conformidad
con lo dispuesto en el artcu- lo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
23. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los
fundamentos jurdicos 7 al 21.
24. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de
todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo
116 del estatuto orgnico.
25. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El
Peruano. Hgase saber.
SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTN CASTRO; LECAROS
CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRGUEZ TINEO; VALDEZ
ROCA; BARRIENTOS PEA; BIAGGI GMEZ; MOLINA ORDEZ;
BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES;
192

BARANDIARN
SOTO

DEMPWOLF; CALDERN CASTILLO; ZEVALLOS

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200

Procedimientos especiales

NDICE GENERAL
CAPTULO
1

Proceso inmediato
I.
II.
III.
IV.

Concepto..................................................................................................11
Naturaleza jurdica..................................................................................12
Normativa aplicable en el proceso inmediato.........................................13
Supuestos de procedencia del proceso inmediato...................................13
1.
El imputado ha sido sorprendido y detenido en fl agrancia
delictiva..........................................................................................14
2.
El imputado ha confesado la comisin del delito..........................20
3.
Los elementos de conviccin acumulados durante las
diligencias preliminares son evidentes..........................................25
V. El caso especial de pluralidad de imputados..........................................26
VI. El requerimiento del fi scal...........................................................................27
1.
La titularidad del Ministerio Pblico para solicitar el inicio
del proceso inmediato....................................................................27
2. La solicitud de inicio del proceso inmediato puede ir acompaada del pedido de imposicin de una medida de coercin .....27
3.
Momento procesal para presentar el requerimiento de inicio
del proceso inmediato....................................................................28
VII. Trmite y resolucin judicial...................................................................32
VIII....El proceso inmediato y su relacin con el proceso de terminacin
anticipada .........................................................................................34
IX. Excurso: la acusacin directa..................................................................35
X. Esquema procedimental del proceso inmediato......................................39
CAPTULO
2

Los procesos por razn de la funcin pblica


I.
II.
III.
IV.

Concepto..................................................................................................43
Clasifi cacin...........................................................................................43
Normativa aplicable................................................................................44
Fundamento: la funcin pblica..............................................................44
1.
La Administracin Pblica............................................................44
2.
Funcin pblica..............................................................................49

20
3

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

V. Proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios..............53


1.
Antejuicio poltico............................................................................53
2.
El proceso penal seguido despus del antejuicio poltico................64
3.
Conversin de proceso comn al proceso especial..........................66
4.
Acumulacin procesal......................................................................66
5.
Esquema procedimental...................................................................67
VI. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y otros
altos funcionarios....................................................................................68
1.
La inmunidad....................................................................................68
2.
El proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y
otros altos funcionarios..................................................................74
3.
Esquema procedimental...................................................................75
VII. Proceso por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos.....76
1.
Reglas procesales.............................................................................76
2.
Esquema procedimental...................................................................77
CAPTULO
3

El proceso de seguridad
I. Concepto..................................................................................................81
II. Las medidas de seguridad.......................................................................81
1.
Concepto de medidas de seguridad..................................................81
2.
Principios para la aplicacin de las medidas de seguridad..............90
3.
Las clases de medidas de seguridad.................................................96
III. Normativa aplicable al proceso de seguridad.........................................99
IV. Instauracin del proceso de seguridad....................................................99
V. Reglas especiales del proceso de seguridad..........................................100
VI. Transformacin al proceso comn........................................................101
VII. Medida de coercin aplicable a un inimputable...................................102
VIII......................................Esquema procedimental del proceso de seguridad

103

CAPTULO
4

El proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal


I. Concepto................................................................................................107
II. Diferencias entre denuncia y querella...................................................108

Procedimientos especiales

III. Normativa aplicable al proceso por delito de ejercicio privado


de la accin penal..................................................................................108
IV. Interposicin de la querella...................................................................109
V. Control de admisibilidad de la querella................................................110
VI. Investigacin preliminar........................................................................110
VII. Auto de citacin a juicio y audiencia....................................................111
VIII...............................................................................................................Medidas de
coercin personal..................................................................................112
IX. Abandono y desistimiento.....................................................................112
X. Muerte o incapacidad del querellante...................................................113
XI. Recursos impugnatorios........................................................................113
XII. Publicacin o lectura de la sentencia....................................................113
XIII.
Esquema procedimental del proceso por delito de ejercicio privado
de la accin penal..................................................................................114
CAPTULO
5

La terminacin anticipada del proceso


I. Concepto................................................................................................117
II. Antecedentes jurdicos..........................................................................118
1.
Plea bargaining..............................................................................119
2.
Patteggiamento...............................................................................119
3.
Preacuerdos y negociaciones..........................................................121
III. Naturaleza jurdica................................................................................121
IV. Normativa aplicable..............................................................................122
V. Sujetos legitimados para solicitar la terminacin anticipada................122
VI. Momento procesal para solicitar la terminacin anticipada.................123
VII. La solicitud de inicio de la terminacin anticipada..............................123
VIII................................................................................................................Trmite de la
solicitud de inicio de la terminacin anticipada....................................124
IX. La audiencia de terminacin anticipada................................................124
X. La sentencia de terminacin anticipada................................................126
XI. Proceso de terminacin anticipada con pluralidad de hechos
punibles e imputados.............................................................................127
XII. La declaracin inexistente en la terminacin anticipada......................129
XIII.
Reduccin adicional acumulable de la pena en la terminacin
anticipada..............................................................................................130
XIV.

Excurso: la terminacin anticipada en la audiencia de control de

Gua prctica N 4 / Gaceta Penal

la acusacion fi scal.....................................................................................130
XV. Esquema procedimental de la terminacin anticipada.........................132
CAPTULO
6

El proceso por colaboracin eficaz


I. Concepto................................................................................................135
II. Objetivo: lucha contra el crimen organizado........................................135
III. Antecedentes.........................................................................................138
IV. Normativa aplicable..............................................................................139
V. El colaborador y el acuerdo de benefi cios...........................................139
1.
El colaborador................................................................................139
2.
Figuras afi nes al colaborador............................................................. 140
3.
El acuerdo de benefi cios................................................................144
VI. Delitos materia del proceso de colaboracin efi caz.............................144
VII. Procedencia del acuerdo de benefi cios en concurso de delitos...........152
VIII.
Requisitos de la efi cacia de la informacin que proporcione
el colaborador........................................................................................153
IX. Los benefi cios premiales que puede alcanzar el colaborador..............153
X. Sujetos prohibidos por ley de obtener los benefi cios de la
colaboracin efi caz....................................................................................156
XI. Diligencias previas a la celebracin del acuerdo de benefi cios...........156
XII. El convenio preparatorio.......................................................................157
XIII.
Las medidas de aseguramiento personal como
instrumento para garantizar el xito de las averiguaciones de la
informacin
proporcionada por el colaborador.........................................................158
XIV.
Diligencias de verifi cacin de la informacin proporcionada
por el colaborador..................................................................................159
XV. El acta de colaboracion efi caz...................................................................160
XVI...............................................................................................................Homologaci
n judicial del acuerdo de colaboracion efi caz......................................163
1.
La homologacin durante la etapa de investigacin......................163
2.
La homologacin durante la etapa de juicio oral...........................165
3.
La homologacin despus que el colaborador ha
sido sentenciado...........................................................................165
XVII..............................................................................................................Revocacin de
los benefi cios por colaboracin efi caz................................................165

Procedimientos especiales

XVIII.
Mrito de la informacin y de lo obtenido cuando se rechaza
el acuerdo.............................................................................................169
XIX...............................................................................................................Esquema
procidemental de la colaboracin efi caz.............................................170
CAPTULO
7

El proceso por faltas


I.
II.
III.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
XI.
XII.

Concepto...............................................................................................173
Las faltas...............................................................................................173
Antecedentes.........................................................................................175
Normativa aplicable.............................................................................177
Competencia.........................................................................................177
Iniciacin..............................................................................................177
Audiencia.............................................................................................178
Medidas de coercin.............................................................................179
Recurso de apelacin............................................................................179
Desistimiento o transaccin.................................................................180
Esquema procedimental de las faltas...................................................180
ANEXO

Acuerdo Plenario N 5-2009/Cj-116


I.
II.

Antecedentes.........................................................................................183
Fundamentos jurdicos.........................................................................185
1. Naturaleza jurdica del proceso de terminacin anticipada..........185
2. El tratamiento legal del proceso de terminacin anticipada
en el NCPP....................................................................................185
3. Benefi cios en el proceso especial de terminacin anticipada......188
4. Recursos en el proceso especial de terminacin anticipada.........189
5. Proceso de terminacin anticipada y etapa intermedia del
proceso comn..............................................................................190
III. Decisin................................................................................................192

Bibliografa...................................................................................................195