Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)

6(1): 94-103 janeiro-junho 2014

2014 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2014.61.09

xitos e limites de um Direito Alternativo na realidade

latino-americana
Success and limits of an Alternative Law in a Latin American reality
Dbora Ferrazzo1
Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil
dferrazzo@hotmail.com

Francisco Carlos Duarte2

Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Brasil
franciscocduarte@hotmail.com

Resumo
O direito alternativo foi um movimento de transformao na ordem jurdica brasileira, aproximando-a das necessidades do povo. A partir deste movimento, surgiram
novas formas de incluso dos direitos populares na pauta do Judicirio e de outras
instncias do Estado brasileiro. Entretanto, os problemas enfrentados pelas diversas
comunidades latino-americanas derivam de uma raiz mais profunda: o prprio sistema capitalista. A conscincia deste fator nortear a reflexo sobre as conquistas e
limites do Movimento do Direito Alternativo.
Palavras-chave: direito alternativo, Amrica Latina, sociedade de classes.

Abstract
The Alternative Law was a movement of transformation in the Brazilian legal system, approaching to peoples necessities. This movement created new forms of inclusion of popular rights in the judiciary agenda and others instances of Brazilian State.
However, the problems faced by different Latin American communities derive from
more serious issues: the capitalist system. The awareness of this factor will guide the
thoughts on the conquests and limits of Alternative Law Movement.
Keywords: Alternative Law, Latin America, class society.

1
Bacharel em Direito. Integrante do Ncleo de Estudos e Prticas Emancipatrias (NEPE). Bolsista de mestrado da CAPES. Mestranda em Direito na Universidade
Federal de Santa Catarina. Campus Universitrio, s/n, Trindade, Caixa Postal 476, 88040-900, Florianpolis, SC, Brasil.
2
Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal de Santa Catarina e Universit di Lecce, Itlia. Ps-doutorado pela Universidade de Lisboa, Portugal,
e Universit di Lecce, Itlia. Professor titular na graduao e ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Rua Imaculada Conceio, 1155,
Bairro Prado Velho, 80215-901, Curitiba, PR, Brasil.

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Introduo
[] acreditamos ser fundamental aos operadores jurdicos comprometidos com a abolio da sociedade
de classes o no abandono do referencial marxista [...]
Alguns contemplam o mundo. Outros tentam transform-lo (Arruda Jr., 1993, p. 92-93).

H cerca de 20 anos, um movimento italiano

denominado Direito Alternativo passou a se manifestar
tambm no Brasil: alguns magistrados vanguardistas assumiam um compromisso com comunidades excludas
ou oprimidas, contrariando os interesses da classe burguesa. No Brasil, magistrados e juristas em geral assumiram tal compromisso em alto e bom tom, para que toda
a sociedade pudesse ouvir.
A partir do instrumental oferecido pelo Movimento do Direito Alternativo (MDA), as lutas populares
tiveram grande avano na conquista de direitos, e at
hoje, decorridos mais de 20 anos de seu incio no Brasil,
repercutem nos tribunais e nos estudos jurdicos desenvolvidos nas Universidades os pressupostos e as realizaes do MDA. Todavia, as sociedades ocidentais e, em
especial, as latino-americanas, que so perifricas e de
capitalismo dependente, apresentam grandes dificuldades para a concretizao de direitos, pois a oposio de
interesses burgueses aos interesses populares, em geral,
produz condies de vulnerabilidade social atravs da
concentrao de riquezas.
Diante destas circunstncias, este trabalho se
dispe a analisar o MDA, buscando a compreenso, no
somente de seus limites, mas tambm da importncia de
suas intervenes e seus reflexos nas prticas jurdicas
brasileiras.
Como o marco terico deste texto parte do
reconhecimento da oposio dos interesses de classes,
o mtodo de abordagem ser o dialtico, contrapondo, nos temas analisados, as perspectivas decorrentes
deste pressuposto. Assim, como mtodo de procedimento, ser adotado o mtodo funcionalista. Com isso,
o impacto do MDA sobre a realidade jurdica latinoamericana ser interpretado desde o ponto de vista das
classes populares, e a funo das estruturas sociais ser
interpretada a partir da funo do Estado e do sistema
jurdico nas sociedades de economia capitalista. A tcnica de pesquisa adotada a consulta documentao
indireta, constituda esta em referncias bibliogrficas
relacionadas ao assunto.
Desta forma, a primeira parte deste trabalho
far um breve resgate da origem do MDA, apresentando as definies de suas nuances tericas, sistematizadas a partir de Amilton Bueno de Carvalho, para na

segunda parte discutir os limites das lutas populares

desenvolvidas desde dentro do sistema positivo nas
sociedades capitalistas.
Espera-se, ao fim, alcanar um balano sobre as
contribuies apresentadas pelo MDA, especialmente
no sentido da formulao e embasamento de uma teoria crtica sobre o sistema positivo de justia, e os limites deste movimento diante das necessidades dos povos
latino-americanos.

Direito alternativo: histria e formas

de expresso
Em meados do sculo XX, surge um novo debate
no campo jurdico criando polmica acerca dos postulados do positivismo clssico, expresso nas teorias de
Kelsen ou ilustrado no pensamento de Hart, autor do
qual Ronald Dworkin parte para formular sua crtica e
teoria. Para Dworkin (2002, p. 23 ss.), o arcabouo jurdico vinha fundado em um conjunto de regras que ensejavam um sistema coercitivo, todavia, o prprio sentido
das regras, ou obrigaes jurdicas, era, muitas vezes, de
difcil preciso. Alm disto, diagnosticava o autor que as
regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados
os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui
para a deciso (Dworkin, 2002, p. 39). A simplicidade
de tais formulaes deixava, na tese do autor, uma lacuna importante no sistema jurdico, justamente onde
se instauravam conflitos jurdicos mais complexos, que
perpassavam diversos temas e contrapunham interesses
no passveis de subsuno s regras jurdicas:
Nos termos de sua prpria tese, o positivismo no
chega a enfrentar estes casos difceis e enigmticos
que nos levam procura de teorias do direito. Quando lemos esses casos, o positivista nos remete a uma
teoria do poder discricionrio que no leva a lugar
nenhum e nada nos diz. Sua representao do direito
como um sistema de regras tem exercido um domnio tenaz sobre nossa imaginao, talvez graas a sua
simplicidade. Se nos livrarmos desse modelo de regras,
poderemos ser capazes de construir um modelo mais
fiel complexidade e sofisticao de nossas prprias
prticas (Dworkin, 2002, p. 71-72).

Com esta percepo, o autor constri, ento, uma

teoria sobre os princpios e as regras, sobre sua vigncia,
eficcia e relao com outros dispositivos jurdicos. Em
breve sntese, dizer que os princpios teriam carter
mais elstico e flexvel, para atender s necessidades

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destes casos complexos, todavia, teriam tambm maior

importncia no ordenamento, pois incidiriam sobre matrias mais relevantes. Ante sua relevncia, os princpios
poderiam ser parcialmente aplicados ou ceder lugar a
outras regras, ou mesmo a outros princpios, sem perder sua validade, diferentemente das regras que, cedendo lugar a outras, poderiam perder seu sentido.
E assim, diferenciando regras e princpios, o
autor contribui para a abertura de um caminho novo
para o direito, onde a atividade hermenutica ganha
fora por meio da legitimidade cientfica. A existncia
da ao do intrprete deixa de ser negada e ganha uma
base de legitimidade a partir do prprio direito. O direito ganha maior mobilidade, mas deve observar o
mtodo legtimo de aplicao das normas.
O espao de elasticidade criado pelos princpios
e pelo fortalecimento da atividade hermenutica manteve a zona de atuao do conservadorismo jurdico,
do ponto de vista da sociedade de classes, embora com
algumas perdas, que seriam as conquistas populares. Mas
esta nova configurao tambm permitiu o surgimento
de um movimento que representou, e ainda representa,
um importante espao de resistncia dentro do direito positivo. Trata-se do Movimento Direito Alternativo
(MDA), que, no Brasil, assumiu grande importncia no
final dos anos oitenta.
O direito alternativo, mais ligado ao jusnaturalismo e ao direito livre, em franca oposio ao positivismo
exegtico, surgiu na Itlia, na dcada de 70 (Passos, 2001).
Cientes de que o positivismo clssico no acompanhava
as modificaes sociais, bem como no era eficaz em
responder s necessidades das classes populares, o direito alternativo nasce e se fortalece pelo compromisso
com os pobres. Com esta motivao, juristas brasileiros,
especialmente gachos, iniciaram debate acerca de outro direito, mais humano e desvinculado dos interesses
burgueses e do poder.
Como, historicamente, o direito era uma zona
menos conflituosa para a burguesia, o direito alternativo
passou a consistir um verdadeiro campo de batalha,
como diz Carvalho (1998), e tambm um espao de resistncia.
Ento, ainda que circunscrito aos limites da legalidade, mais ou menos vinculado a esta, a maior contribuio do direito alternativo que este rompe com o
dogmatismo, propiciando uma nova forma de manifestao dentro do arcabouo jurdico.
No h dvida sobre a contribuio do MDA para a
cultura jurdica no Brasil e no exterior [...] A agitao
do MDA colaborou para explicitar essa relao entre
a crise na cultura tradicional do direito e a necessi-

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dade de renovao informada de outros discursos

(Arruda Jr., 2007, p. 39).

Por outro lado, os principais limites desta contribuio aparecem quando o direito alternativo utilizado nos espaos institucionais, considerando Estado
e o prprio Direito Positivo como instrumentos de
manuteno de interesses burgueses. Nos dizeres de
Marx: O executivo no Estado moderno no seno
um comit para gerir os negcios comuns de toda a
classe burguesa (Marx e Engels, 1998, p. 42); ou ainda:
governo o rgo da sociedade para a manuteno da
ordem social; detrs dele vm as diferentes classes de
propriedade privada, com suas respectivas pretenses,
pois as diferentes classes de propriedade privada so as
bases da sociedade (Marx, 2000, p. 15).
Desta forma, sendo os espaos institucionais da
sociedade subordinados aos interesses burgueses, toda
a lgica sobre a qual se estruturam tais instituies favorece a sonegao material das conquistas formalmente
celebradas. Ainda assim, neste espao e com estes limites, o direito alternativo se insurge, propondo uma nova
leitura e uma nova aplicao das normas. Sobre o direito
alternativo e seu horizonte poltico:
Ele se caracteriza (e assim procuro defini-lo) pela
busca (desesperada e urgente) de um instrumental
prtico-terico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuao na perspectiva de uma
sociedade radicalmente democrtica. Uma atividade
comprometida com a utpica vida digna para todos,
com abertura de espaos visando emancipao do
cidado, tornando o direito em instrumento de defesa/libertao contra qualquer tipo de dominao. O direito enquanto concretizao da liberdade (Carvalho,
1998, p. 50, grifos no original).

Esta mesma perspectiva, e a mesma busca, motivaram advogados, promotores, assessores e juzes do
Brasil todo, que inicialmente, atuavam de maneira esparsa, mas que acabaram se organizando como se v:
Embora j crescendo no Brasil um grupo de juristas
crticos restava ainda a necessidade de um fato aglutinador, o que foi propiciado pelos eventos que culminaram com o surgimento do movimento do Direito Alternativo (DA). Amilton Bueno de Carvalho,
retomando a histria do movimento, lembra que o
incio do engajamento de juzes que acabaram por
ser os pioneiros deu-se em meio discusso prconstituinte de 1985 quando a Associao dos Juzes
do Rio Grande do Sul promoveu encontros para fazer
sugestes Constituio em projeto de elaborao, e
durante os debates um deles se declara publicamente

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socialista, provocando perplexidade para os que por

fora ideolgica no poderiam admitir um posicionamento poltico de um juiz, e alvio para outros que
descobriam no serem ss nem tampouco exticos
por se identificarem com as lutas populares, e em todo
o pas iam surgindo declaraes de juzes com o desejo de reconstruo democrtica comprometida com a
incluso das vtimas da histria. A partir de ento formou-se um grupo de estudos para repensar o direito
a partir do desejo de um novo modelo de sociedade
(Lixa, 2008, s.p.).

Carvalho (1998, p. 12), em crtica atividade

acrtica dos juristas que as escolas vm formando, destaca: sacrificamos o princpio (que tudo informa) em
benefcio da norma (que deve concretar quele [sic])
em nome do discurso hipcrita da segurana (que, levantado o vu, esconde o medo e a impossibilidade de
enxergar um palmo diante do nariz). Note-se com este
posicionamento que uma importante orientao
para as diversas correntes do direito alternativo que,
de fato, a introduo dos princpios enquanto categoria
normativa dentro do positivismo guarda fundamental
importncia para atuao crtica e criativa dentro do
ordenamento jurdico.
Com relao s diferenas que marcaram posicionamentos dentro do MDA, pode-se falar em correntes do direito alternativo, o qual, no sendo uniforme,
acabou comportando dentro de si algumas variaes,
ora sutis, ora mais profundas. Estas correntes, que
sero melhor analisadas adiante, podem ser definidas
como: positivismo de combate, uso alternativo do direito e direito alternativo, propriamente dito.
No caso brasileiro, a Constituio de 1988 forneceu abundante aporte tcnico do movimento. Em
resposta violncia enfrentada nos anos de chumbo
da ditadura militar, acolheu uma srie de garantias e direitos, inclusive em favor das classes mais oprimidas, e
estas garantias acabaram por legitimar a hermenutica
alternativa ao conservadorismo. Neste sentido, uma das
principais garantias constitucionais, do ponto de vista
dos direitos das comunidades de excluso do sistema
socioeconmico e poltico, est prevista no artigo 134,
a Defensoria Pblica, atravs da qual o acesso integral
e gratuito Justia (art. 5, LXXIV) efetivado. Estes
defensores constituem um importante grupo de atuao em defesa dos movimentos populares dentro do
sistema judicial e extrajudicial, visto que no somente
acompanham os processos destes movimentos, como
tambm prestam orientaes e assessoria extraprocessual, constituindo ao mesmo tempo local e instrumento
de luta por efetivao dos direitos dos empobrecidos.

A fim de compreender as possibilidades e limites

da luta iniciada pelo MDA, cabe uma anlise mais aprofundada sobre suas diferentes abordagens, adotando a
tipologia proposta por Carvalho (1998), sendo que
atravs das iniciativas do Direito Alternativo que os direitos das comunidades excludas encontram sua mxima elevao dentro do ordenamento positivo.

Positividade combativa
Uma forma de atuao do direito alternativo se
d no campo daquilo que garantido formalmente, ou
seja, pela lei, mas negado na aplicao prtica desta. o
institudo sonegado, onde o garantismo jurdico sustenta o posicionamento dos intrpretes. H discusso acerca da definio desta corrente como direito alternativo,
pois na verdade ela no parte de um direito alternativo,
mas, sim, de um uso alternativo do direito vigente.
O primeiro momento do Direito Alternativo chamase positivismo de combate ou institudo sonegado. uma
luta dentro do Direito j posto, que procura dar uma
eficcia concreta aos direitos individuais e sociais j
constantes nos textos e contextos legais. Est inserido
mais na viso europeia.
uma luta que visa a colocar em prtica os direitos
individuais dos mais necessitados, j existentes formalmente. A matria- prima de seu labor o Direito
dogmtico sonegado a que se pretende atribuir eficcia e no mera vigncia (Peixoto, 2000, s.p., grifos no
original).

Acerca da denominao positivismo de combate, Carvalho (1998, p. 56-59) informa tratar-se da

primeira classificao utilizada, mas que, afetada pelo
debate terico, acabou sendo revista, dando lugar denominao positividade combativa, conforme informa
o autor. que dentro do positivismo, no h espao para
a criatividade do operador: o positivismo se funda nos
alicerces da neutralidade, da imparcialidade, entre outros, incompatveis com a abordagem proposta por esta
corrente, onde o operador precisa ser combativo para
efetivar as normas jurdicas que amparam direitos daqueles que no detm o poder e, neste contexto, utilizar
a lei de forma diferente da hermenutica conservadora.
Sob a perspectiva do garantismo jurdico, um
autor que pode ilustrar bem o processo hermenutico
desta corrente Lus Roberto Barroso. Com sua hermenutica e aplicao da constituio e outros escritos, demonstra como o processo hermenutico pode
ser voltado para a incluso dos direitos marginalizados.
Se a hermenutica tradicional rgida com as leituras

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mais progressistas, Barroso (2010) destaca que dentre

as peculiaridades das normas constitucionais destaca-se
a natureza aberta na linguagem constitucional, atravs das
clusulas gerais, que ensejam interpretaes mltiplas. Ento, neste espao que o uso do alternativo do direito se
faz possvel e neste espao tambm que a tese garantista dos direitos fundamentais desenvolvida, atravs da
evidenciao de certos princpios constitucionais.
Estas circunstncias so um problema, pois constituem uma zona cinzenta no ordenamento, onde no
possvel estabelecer o mnimo de segurana, mas
tambm uma zona controversa, donde surgem entendimentos interessantes do ponto de vista do direito
alternativo. o espao mais propcio para as inovaes
jurdicas, pois, quando os problemas no podem ser resolvidos pelo simples enquadramento dos casos nas regras jurdicas, exige-se a atuao criativa do intrprete.
Reconhece-se, neste contexto, que ao jurista impossvel ser neutro ou objetivo. Se tiver conscincia destas
limitaes, [s]ua atuao no consistir na manuteno
inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos,
complexos e culpas (Barroso, 2001, p. 6, grifos nossos).
A provocao proposta pelos intrpretes crticos conduz alguns magistrados a novos entendimentos
e, inclusive, a posturas mais ativas na sociedade, posicionando-se em prol das instituies democrticas, tanto
inibindo as prticas imorais ou ilcitas, quanto determinando as condutas necessrias para efetivao dos direitos. Muitas vezes, quando o Executivo ou Legislativo no
cumprem seu papel, o Judicirio que sai na defesa dos
direitos democrticos:
A entrada no sculo XXI, embora no triunfal, nas
terras brasileiras foi feita sob a gide da democracia
aliada esperana nunca perdida de reafirmao
de cidadania. neste contexto que o sistema judicirio internamente assumiu o papel indito de assegurar no apenas o conjunto de direitos fundamentais
duramente conquistados, mas o de tambm manter a
estabilidade poltica numa historicamente frgil ordem
democrtica. [...] Ao [sic] bem da verdade, o Judicirio no foi alvo de ateno nem das elites nem das
foras progressistas, talvez porque nunca representou
obstculo para aquelas, tampouco fonte de justia social para estas, mas acabou em finais do sculo XX
assumindo um papel poltico do qual no pode mais
renunciar (Lixa, 2008, s.p.).

Em suma, a positividade combativa se configura

numa postura pautada estritamente nos limites da lei,
utiliza da forma mais efetiva possvel as normas escritas
para garantir direitos negligenciados classe trabalha-

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dora, aos pobres, enfim, aos de qualquer forma oprimidos pela ordem econmica e social.
Neste sentido, a Constituio Federal de 1988,
relativamente contempornea ao MDA no Brasil, consolidou-se como o mais importante instrumento para
a positividade combativa, uma vez que colocou diante
da ordem poltica mundial um dos mais extensos inventrios de direitos j vistos, os quais so abrigados especialmente no art. 5 e seus incisos.

Uso alternativo do direito

Ainda no entrando no campo do direito alternativo estritamente dito, Carvalho (1998, p. 55-56) chama
uso alternativo do direito o campo jurdico regularmente institudo, que acaba na atividade interpretativa,
comportando novas significaes. Destaca que o campo
de atuao desta corrente intenso onde h lacunas jurdicas ou contradies, ou obscuridades na norma. Neste
tipo de conflito, onde a atividade do hermeneuta mais
marcante, o uso alternativo do direito prope uma interpretao diferenciada da norma, com perspectiva mais
democratizante, como destaca o autor. Com isto, pretende-se ampliar os espaos de conquistas sociais pelas lutas
populares. Na verdade, se busca olhar os textos diversamente do usual que centrado, como regra, na proteo
aos donos do poder real (donos do capital) ou do poder
formal (que esto a servio daqueles) (Carvalho, 1998,
p. 56). Os principais atores desta corrente so os intrpretes das normas (juzes, promotores, advogados, etc.).
atravs desta prtica interpretativa que se faz
possvel obter resultados mais democrticos e humanizados do que os prescritos por aquilo que Carvalho
(1998) chama de legalidade rasteira. Como est mais
pacificado entre a doutrina e jurisprudncia que mesmo
normas claras (Streck, 2004, p. 99; Barroso, 2009, p. 110)
guardam espao para a interpretao, o campo de atuao do uso alternativo tambm se amplia. Na verdade,
os diversos campos do uso diferenciado do direito se
intensificam porque as exigncias da ordem democrtica cada vez mais extrapolam a oferta do dogmatismo
jurdico. Em vez de corrigir os problemas do sistema
econmico, poltico e social, vo se admitindo as leituras
alternativas das normas aplicveis aos conflitos.

O instituinte negado
no campo do chamado instituinte negado
que se manifesta o direito alternativo propriamente dito
ou direito alternativo em sentido estrito. Para Carvalho (1998, p. 59) este o

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direito que emerge do pluralismo jurdico. o reconhecimento de que no se faculta apenas ao Estado o
papel criador do direito. H direito paralelo, emergente, insurgente, achado na rua, no oficial, que coexiste
com aquele vindo do Estado. direito vivo, atuante,
rebelde, em permanente formao/transformao.

Os atores principais desta corrente no so os

intrpretes, mas a prpria comunidade, organizada em
seus movimentos coletivos diversos. Tomam, assim, em
suas prprias mos o poder que no deveria ser delegado: de decidir sua vida, conforme sua realidade e suas
necessidades e no submeter seus direitos arriscada
apreciao por terceiros via de regra desvinculados de
sua cotidianidade e, eventualmente, submetidos s influencias de uma conscincia conservadora e parcial.
[O] direito alternativo em sentido estrito que [sic]
se busca dar efetividade aquele que resume conquistas democrticas, que ambiciona uma sociedade mais
igualitria e solidria (e, por consequncia, mais justa), que tenha por fim estabelecer o poder criador
do direito pela sociedade na busca pela superao da
opresso/dominao, tendo como horizonte a utopia
de uma vida digna em abundncia para todos (Carvalho,
1998, p. 61, grifos no original).

Este movimento contesta o monismo estatal, especialmente por ter claro que o Estado no um rgo livre
de interesses. neste espao de contestao e crtica que
o direito alternativo se realiza mais plenamente, e neste
espao que esto guardadas as maiores possibilidades de
emancipao. neste espao que o oprimido ou marginalizado tem maiores possibilidades de alcanar a libertao.
Uma das teses fundamentais do pensamento crtico
a admisso de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir
independentemente da bno estatal, da positivao,
do reconhecimento expresso pela estrutura de poder.
O intrprete deve buscar a justia, ainda quando no a
encontre na lei (Barroso, 2001, p. 10).

Amrica Latina e os limites

do direito alternativo dentro
do positivismo jurdico
Salvo as contribuies do MDA cultura jurdica
brasileira, suas diretrizes se constituem quase que exclusivamente a partir da matriz europeia, de modo que mani-

festaes alternativistas, dentro das abordagens jurdicas,

inclusive forenses, no so dominantes. Os pleitos judiciais
originados das necessidades da classe trabalhadora, ou dos
pobres, nem de longe so os que geram maior demanda
ao Judicirio, e as escolas de direito, de uma maneira geral,
no dedicam muita ateno abordagem crtica. Desta dinmica decorre que o direito, tal como est posto, oferece
muitos obstculos ao acesso justia e aos direitos pelas
comunidades econmica e socialmente excludas.
Na Amrica Latina em geral, entre a dimenso
formal e a dimenso material do direito, h uma grande diferena. a realidade com a qual se deparou Jesus
Antonio de la Torre Rangel, ao atuar como defensor de
ofcio em matria civil, uma espcie de advogado dos
pobres, pago pelo Estado:
[E]sos mismos problemas de los pobres me llevaron
a descubrir tambin, todavia de uma manera muy incipiente, la outra cara del Derecho: su inutilidad para
hacer justicia verdadera. Llegu a sentir la impotencia
de derecho, pues con los instrumentos jurdicos que
tena al alcance no poda hacer nada para remediar
la situacin de fondo de los pobres que solicitaban
mis servicios. Empec a descubrir entonces, no slo
la inutilidad del Derecho, sino tambin la injusticia de
fondo de todo el aparato jurdico (Rangel, 2006, p. 20).

A justia verdadeira referida por Rangel raramente acontece e caracteriza-se por relativa oscilao
nas decises oficiais3, o que acaba evidenciando seu
carter poltico. certo que, algumas vezes, a deciso
institucional se diferencia, no por ser injusta em algum
dos casos semelhantes, mas porque casos semelhantes
pleiteiam decises diferentes, que caibam em noes
particulares de justia. A soluo justa para uma comunidade pode no ser para outra em caso idntico. No
sistema jurdico colombiano, onde a Constituio do
Estado confere relativa autonomia jurdica aos agrupamentos sociais (justia comunitria, justia indgena, entre outras), os conflitos jurdicos decididos pelas justias
outras que no a ordinria (do Estado) tm desfechos
diferentes em casos idnticos e, s vezes, mesmo desproporcionais (Santamara, 2010).
O problema surge quando o relativismo nas decises deriva no do que legitimado socialmente, mas,
sim, da influncia e predominncia de interesses particulares. Neste contexto, o que se busca evidenciar
que, no plano formal, as discrepncias entre decises e
outros mecanismos de aplicao do direito esto fundamentados no mtodo hermenutico.

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Considerando assim todo tipo de deciso ou postura emanada de autoridades do Estado, sejam autoridades administrativas, judiciais ou mesmo representao
legislativa.

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Ou seja: o mtodo de interpretao enseja, de

modo formalmente legtimo, as diferentes decises vislumbradas nos conflitos judiciais. Este tema abordado por Streck (2004, p. 69 ss.), que define a crise do paradigma do direito e ressalta que o positivismo coloca
o sentido comum terico dos juristas como horizonte
de sentido na dogmtica jurdica. Isto limita o campo
hermenutico estrita legalidade. Para o xito deste
modelo, tem-se que todos os espaos institucionais cooperam com a reproduo de um discurso que refora
este sentido comum terico. Ento a dogmtica jurdica constri conceitos que perpassam a cincia jurdica
permeando as outras significaes que preenchem a
vida do jurista e influenciam despercebidamente os
operadores do direito (Streck, 2004, p. 69). Desta
forma, o direito e seus conceitos so coisificados, e
a possibilidade da crtica erradicada do espao de
[re]produo da dogmtica jurdica. Esta conjuntura
culmina na funo poltica do senso comum terico,
que se empenha em assegurar as relaes de poder, tal
como esto estabelecidas. que a legalidade se adapta,
atravs das construes hermenuticas nas teses jurdicas, s necessidades das classes dominantes.
Fica difcil superar este modelo, porque a faculdade cognoscitiva conformada ao propsito do positivismo, e os operadores do direito no conseguem se
dar conta do fumus ideolgico que, de forma inexorvel,
est por detrs de cada interpretao da lei, de cada
sentena, enfim, de cada discurso acerca do direito
(Streck, 2004, p. 71, grifo no original). O autor fala ainda
da ideologia e como a abstrao jurdica possibilita este
processo, ao tornar os conflitos concretos em conceitos jurdicos abstratos e, assim, desprovidos de materialidade perceptvel.
A atividade terica, no campo jurdico, ento
acaba, de modo geral, manifestando-se com baixo grau
de criticidade ou questionamento sobre a justia ou
adequao da norma. Nos cursos e mesmo na prtica
jurdica, abordagens que transcendam a legalidade no
so encorajadas, inclusive por uma lgica de ratificao
hierrquica: abordagens no fundadas na estrita legalidade no so acatadas pelas turmas recursais, sendo,
portanto, ineficazes. Tal cultura dificulta os processos de
mudana jurdica a partir das prticas sociais, problema
intensificado num Estado onde o processo legislativo
to truncado e moroso, quanto o no Brasil. Afasta-se,
assim, cada vez mais, a lei do que socialmente legtimo.
As inmeras possibilidades interpretativas inauguradas com a fora normativa dos princpios abrem

margem para prticas jurdicas como as do MDA, ou

seja, comprometidas com os interesses populares, todavia, ainda abrigam fundamentaes que atendem a interesses de elites.Tal fenmeno indica que a normatizao
de princpios e o reconhecimento da atividade hermenutica representam esforos da elite dominante em
manter um monismo jurdico centralizado no Estado.
O fato que, para sustentar a tese da segurana jurdica no sistema positivo de direitos, a doutrina cria e a jurisprudncia colhe diversos mtodos
e parmetros de interpretao. Estes parmetros se
difundem como se fosse possvel ser imparcial, seguro
ou neutro, mas isto na verdade no possvel. No
importa quantos critrios sejam criados para limitar
os entendimentos acerca das normas4, as normas
sempre sero vagas e a segurana jurdica continuar
sendo um mito.
Na verdade, cr-se que todos estes mtodos, alguns propostos pelas teorias crticas, so subsumidos s
teorias positivistas e vm para disfarar e justificar ideologicamente, sob a aparncia de cientificidade, a subordinao das decises judiciais aos interesses das classes
dominantes. Assim, a ordem jurdica brasileira seria
uma ordem repleta de conceitos tpicos, indeterminados e programticos, destinados a dar a sujeitos de
direito desigualmente situados em termos socioeconmicos e geo-ocupacionais a (falsa) ideia de um acabamento lgico, harmonioso, uniforme e unvoco de
um sistema legal formalmente concebido como sendo
capaz de traduzir interesses comuns a partir de uma
vontade geral (Faria, 1994, p. 49).

Se, por um lado, o sistema juspositivista se viu

forado a incorporar garantias formais em atendimento aos movimentos sociais e em resposta a abusos histricos, por outro, tornou-se eficiente em negar estas
mesmas garantias formais, especialmente nos Estados
Democrticos de Direito com traos de opresso marcando sua histria.Assim o caso das reas de colonizao europeia, atualmente sociedades de capitalismo perifrico e dependente, nestas inclusas o Brasil, de modo
que se pode dizer que
[e]m sociedades com estas caractersticas, as declaraes em favor dos direitos humanos e sociais tendem
a ficar apenas enumeradas e/ou propostas, uma vez
que costumam ser utilizadas para exercer o papel de
instrumento ideolgico de controle das expectativas
sociais [...] servem para conquistar o silncio, o apoio,

Streck (2010) catalogou mais de cem princpios.

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Ferrazzo & Duarte | xitos e limites de um Direito Alternativo na realidade latino-americana

a lealdade e a subservincia dos segmentos sociais

menos favorecidos, pouco dando em contrapartida,
em termos de efetivao de seus direitos humanos e
sociais (Faria, 1994, p. 50).

Assim fica evidente que nem sempre os xitos

celebrados no ordenamento positivo refletem vitrias
populares. A questo (latente) da insegurana mostra que o ordenamento tanto pode ser utilizado para
emancipar as massas oprimidas quanto para perpetuar
as mais variadas formas de opresso. O grande problema que o aparato que sustenta o ordenamento jurdico institucionalizado e gerido numa lgica desgastada e curvada ante as relaes de dominao social.
Por isso, para o jurista crtico, fica o desafio de atuar
dentro do sistema, mas no se esquecer de vislumbrar
o horizonte que est para alm; trata-se de assumir
uma prxis transformadora, como defende Snchez
Vzquez (2007).
A presso libertadora no se faz, apenas, de fora para
dentro, mas, inclusive, de dentro para fora, isto , ocupando todo espao que se abre na rede institucional
do status quo e estabelecendo o mnimo vivel, para
maximiz-lo, evolutivamente (Lyra Filho, 1990, p. 24).

Com tal motivao, os direitos historicamente negados encontram uma maneira de se infiltrar no
sistema e dentro dele se insurgir contra a opresso e
explorao. A necessidade de legitimao do Estado Democrtico de Direito torna foroso incluir na pauta do
positivismo o atendimento s demandas sociais, e cabe
aos juristas crticos questionar se so includas de fato
ou se o so como uma medida ilusria para conformar as massas e evitar a rebelio e insurgncia contra a
opresso econmica e social.
O marxismo assume neste contexto um papel
importante, como j sinalizado na epgrafe destas reflexes, pois consiste em contundente forma de conscientizao das massas de sua condio de opresso e de
seu papel revolucionrio. neste sentido que Snchez
Vzquez, importante terico marxista latino-americano,
defende a prxis transformadora, atravs da juno entre a conscincia terica crtica e a prtica cotidiana,
porque a [...] prxis ocupa o lugar central da filosofia
que se concebe a si mesma no s como interpretao
do mundo, mas tambm como elemento do processo
de sua transformao. Tal filosofia no outra seno o
marxismo (Snchez Vzquez, 2007, p. 28).
Desvendando as tenses entre as classes, a dinmica capitalista que cria um abismo entre trabalhadores e donos dos meios de produo e coloca todo

o aparato jurdico e o prprio Estado a servio dos

interesses destes ltimos, o marxismo apresenta-se
como teoria crtica capaz de desvendar as contradies
ocultas no direito atravs dos instrumentos ideolgicos.
Mostra por que o direito positivo estatal, num contexto
capitalista, est fadado a ser permanentemente injusto.
Outro terico marxista latino-americano, Atlio Boron,
defendendo que um sujeito genuinamente democrtico
deve ser intransigentemente anticapitalista, informa que
existe um
[...] carter incorrigivelmente antidemocrtico da estrutura social econmica do capitalismo, que repousa
sobre a insanvel ciso entre uma maioria que para
sobreviver tem que vender sua fora de trabalho e
uma minoria que, quando lhe convm, tem os recursos
necessrios para compr-la. Sobre estes fundamentos
absolutamente impossvel construir uma ordem democrtica (Boron, 2009, p. 13-14, traduo nossa).

Neste horizonte (o sistema capitalista e suas

contradies) parece se localizar o limite possvel aos
xitos do Movimento do Direito Alternativo, que, por
mais que abrigasse prticas insurgentes, no chegava, de
modo geral, a transformar revolucionariamente a ordem
positiva. E o positivismo, se, por um lado, se v obrigado a garantir formalmente direitos humanos e sociais,
por outro, para a classe dominante a racionalidade
positivista a nica forma de garantir a ineficcia destes
direitos. Assim, a relativizao/subjetivismo do direito,
junto ineficcia das garantias constitucionais, evidencia,
luz de uma teoria crtica, estes conflitos nascidos das
contradies produzidas pelo capitalismo.
Nas sociedades perifricas os efeitos da ordem social,
dependentes do contexto econmico mundial, ao qual
se vinculam e se subordinam, explicitam os paroxismos
do paroxismo, os pontos culminantes de uma situao
estrutural de crise sob a batuta de uma poltica de
reforo e reproduo das desigualdades, conditio sine
qua non do status quo nos planos hegemnicos interno
e externo (Arruda Jr., 1993, p. 121).

O autor provoca ento, em sua obra, reflexo

sobre o quanto o direito alternativo pode afetar a luta
de classes. Neste sentido, percebe a luta surgindo atravs das crticas acerca destes aparelhos de dominao
burguesa e certo empoderamento da classe trabalhadora. Arruda reconhece, convergindo com as ponderaes j informadas de Lyra Filho, que a revoluo no
se daria pelo direito, mas alerta que esta uma instncia indispensvel ao processo revolucionrio (Arruda
Jr., 1993, p. 132).

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Consideraes finais
O Movimento do Direito Alternativo constituiu
um momento de imensurvel importncia no direito
brasileiro, especialmente para os partidrios e defensores dos direitos do povo, ou da classe trabalhadora.
A prtica jurdica insurgente, fundada, seja em um uso
alternativo do direito, seja em uma positividade combativa, ou ainda no direito alternativo propriamente dito,
constitui a resistncia e ao mesmo tempo a denncia
das insuficincias do sistema poltico e econmico que
determina a vida pblica e do qual dependem milhes
de brasileiros para suprir necessidades das mais bsicas
manuteno de suas vidas.
Isto quer dizer que, ao mesmo tempo em que o
MDA contribui para inserir no campo poltico e jurdico
institucional do Estado as lutas populares por educao,
sade, moradia, alimentao, entre outros elementos
indispensveis constituio de uma existncia digna,
denunciam de modo inegvel, ao prprio Estado e sociedade, o quo deficitrias so as polticas pblicas, o
quo contraditrias so as condies de estatalidade na
sociedade capitalista.
Esta realidade vivenciada no Estado brasileiro
partilhada por toda a Amrica Latina, sendo esta um
continente marcado pela explorao de suas riquezas
humanas e naturais, desde o princpio do fenmeno
histrico da colonizao. Fala-se aqui do mesmo fenmeno que introduziu o capitalismo no continente,
todavia, em uma relao de dependncia e explorao.
E que, para instrumentalizar a expanso capitalista e a
dominao poltica, trouxe o sistema de direitos que
vigora na maior parte do continente: o direito positivo. O juspositivismo , ento, um sistema de direitos
vinculado aos interesses da elite colonizadora, hoje
ilustrada nas elites nacionais e internacionais. Assim
tambm o o Estado.
Movimentos crticos de leitura da realidade e
proposio de transformaes apresentam-se como
fissuras nestes aparelhos burgueses e introduzem,
fora, as pautas populares e, dependendo de sua organicidade e tambm da amplitude e relao de foras que
se confrontam, conseguem tornar eficazes as cartas de
direito formalmente consolidadas. Neste sentido, os espaos mais significativos que se conquistaram na promoo dos direitos de minorias, se deram, com especial
destaque, s contribuies do Direito Alternativo.
Em 2011, comemorou-se o aniversrio de 20
anos deste movimento, na cidade de Florianpolis,
reunindo grandes expoentes deste movimento, como
Amilton Bueno de Carvalho, Joo Batista Herkenhoff,

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Edmundo Lima de Arruda Jr. (coordenador do evento),

entre outros. Embora, nos dias atuais, o Direito Alternativo no esteja mais em intenso movimento, deixou a
porta aberta para a incluso das lutas populares e propiciou um espao de resistncia dentro do sistema.
Ainda que o MDA seja um dos elementos mais
importantes para a crtica e resistncia no mbito jurdico institucional, enfrenta, desde sua origem at os
dias atuais, os severos limites da ordem capitalista e o
abismo que impede o pleno comprometimento do Estado e do sistema de justia com os interesses populares,
prejudicados pela dinmica das relaes em sociedades
de economia de mercado.

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Submetido: 04/09/2013
Aceito: 22/01/2014

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