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TITULO
CONTRATOS POR ADHESION
PERTENECE A:
ARTURO LAURA ESPINOZA
CURSO:
CONTRATOS I
PROFESOR:
SERGIO FAJARDO TORRES
CICLO:
NOVENO
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CONTRATOS I
PRESENTACION
En la doctrina contractualista tradicional y clsica se discuta mucho sobre el carcter
contractual de los contratos en los que solamente una de las partes estableca la totalidad
de los trminos del futuro contrato, estando la otra parte nicamente en la alternativa de
celebrar o no el contrato, es decir, de aceptar o no la imposicin de la contraparte.
Modernamente no se discute la naturaleza contractual de los denominados contratos por
adhesin, razn por la cual el Cdigo Civil actual reconoce expresamente esta modalidad
de contratacin. El objetivo de este octavo Sub-Tema es que el aspirante distinga
adecuadamente las clusulas generales de contratacin de los contratos celebrados por
adhesin y entienda a cabalidad la regulacin legal de los mismos contenidas en el
Cdigo Civil actual.
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CONTRATOS I
INDICE
AGRUPACIN DE LOS CONTRATOS BAJO EL ASPECTO TCNICOJURIDICO
1. EL CONTRATO DE ADHESION
2. DISCIPLINA JURDICA DEL CONTRATO DE ADHESIN.
3. EL CONTRATO-TIPO
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3.-EL CONTRATO-TIPO
En tanto que la ley demuestra no ignorar la categora del contrato de adhesin, si bien no
lo califica como tal, parece desconocer la del contrato-tipo. Pero, dado que esta
terminologa es frecuente en la prctica y ya que -en sustancia- el contrato-tipo, si bien no
con este nombre, es regulado en el art. 1342, es necesario establecer la relacin existente
entre el contrato-tipo (o el contrato de adhesin) y el contrato colectivo por una parte, y
entre el contrato-tipo y el contrato de adhesin por la otra.
A)
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389 como posible la previa disposicin del contenido por uno solo de los contratantes,
tanto en una como en otra figura de contrato.
c) Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesin se estipule
verbalmente, el contrato-tipo presupone orgnicamente el uso del documento, es decir,
del formulario (arg. art. 1342, inciso primero).
d) Pero se puede establecer la diferencia de contenido entre los arts. 1341 y 1342
prescindiendo de la diferencia de estructura entre el contrato-tipo y el contrato de
adhesin.
El contrato de adhesin se caracteriza -de acuerdo al art. 1341 - por la circunstancia de
que la estipulacin del contrato se efecta, con referencia a clusulas previamente
dispuestas, que es posible que sean aceptadas por el contratante ms dbil sin conocer el
contexto y apreciar su alcance, de ah la defensa preparada por el art. 1341, inciso
primero, en su favor, que, como hemos visto, subordina la eficacia de dichas clusulas al
efectivo conocimiento de su contenido o al hecho de que el contratante (ms dbil) las ha
ignorado, pero por su culpa: mas no comporta la posibilidad de modificaciones del
contenido del contrato, concertado entre las partes.
En cambio, el contrato al que se refiere el texto del art. 1342 (inciso primero) implica la
posibilidad de que el formulario que contiene la clusula preestablecida sea modificado
por clusulas agregadas (a mano: manuscritas) y precisamente la ley especial da
importancia a estas clusulas agregadas; tanto, que establece que, en el caso de
incompatibilidad entre las clusulas incluidas en el formulario y las agregadas,
prevalezcan estas ltimas, aunque las primeras no hayan sido tachadas.
La razn de esta prevalencia debe buscarse, probablemente, en el hecho de que el
agregar clusulas es indicio de una voluntad contractual concreta que se supera a la
impersonal y abstracta expresada en el formulario.
e) Rigen, en cambio, tambin para los contratos-tipo, las limitaciones de eficacia
establecidas para ciertas clusulas de los contratos de adhesin por el pargrafo del art.
1341 (necesidad de la especfica aprobacin por escrito). A la categora de los contratostipo, pertenecen los llamados "boletos [stabiliti] de contrato''. a que se refiere el art. 1407,
pargrafo.
El contrato de adhesin o el contrato-tipo se utilizan en la prctica en materia de seguros
de vida y contra los daos, de seguro martimo, de suministro de energa, de edicin, de
adquisicin de libros mediante suscripcin, de transporte terrestre (carta de porte),
martimo (conocimiento) y areo (carta de porte areo), de compraventa de mquinas a
crdito, de locacin de casas, de relaciones bancarias (en las que al contenido contractual
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Artculo 1405.- El contrato se celebra por adhesin cuando una de las partes, colocada
por la otra en la disyuntiva de aceptar ntegramente los trminos preestablecidos por ella
o rechazarlos totalmente, se somete a tales trminos.
Esta redaccin se vari, sin alterar su contenido conceptual, el artculo 1355 del segundo
Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
Artculo 1355.- El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artculo 1390 del Cdigo civil.
2) INTRODUCCION AL TEMA
Quiz desde que en 1902 SALEILLES mostr su perplejidad ante la construccin jurdica
que deba darse a unos contratos que l llam, a falta de otra denominacin ms
adecuada, contratos de adhesin, pocos temas, con la posible excepcin de la lesin y la
teora de la imprevisin, han suscitado tanta atencin de la doctrina contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado por otros fenmenos
contemporneos, como es el auge de la contratacin en masa, el desarrollo de los
monopolios y la difusin del uso de las condiciones generales de contratacin, dando
lugar a que se establezca una vinculacin muy estrecha entre todos ellos, con lo cual se
ha perdido, quiz, la visin prstina del contrato de adhesin.
Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la vida y estudiar una
institucin fuera del contexto donde ella juega su rol' natural, pero, por otro lado, se corre
el peligro de confundir el instrumento con el uso que se le da. Quiero decir con esto que
sin desconocer que el contrato de adhesin ha sido y es una manera de contratar que se
presta a la imposicin de una voluntad sobre otra, su esencia no es necesariamente
cumplir esa misin.
Ha constituido para m una revelacin en este sentido el planteamiento de ALBALADEJO,
quien dice que "hay dos cosas que, a veces, se confunden (al menos en parte) o se
presentan involucradas: el contrato de adhesin y el contrato de celebracin
prcticamente necesaria. Ello se explica -pero no se justifica- porque frecuentemente son
de adhesin los de celebracin necesaria en la prctica".
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin de analizarlos por
separado, para volverlos a unir despus, desde que comprendo que la verdadera
problemtica del contrato de adhesin es la conjuncin de su mecnica con su utilizacin.
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servicios. En la gran mayora de los casos, estos vnculos jurdicos se establecen a travs
de contratos.
Se comprende que se presenta as en la persona un estado de necesidad que la compele
a concluir los contratos aptos para ello, pero en la celebracin de los cuales carece del
poder de negociacin que le permitira encontrarse en un plan de igualdad para aceptar o
rechazar los planteamientos que se le hagan. Su estado de necesidad la lleva a
someterse a las condiciones segn las cuales obtendr la provisin de los bienes y
servicios. Son, como los llama PERROUX, "contratos sin combate".
Se produce de esta manera una primera quiebra de la libertad de modelar el contrato,
pues surge, quiz imperceptiblemente al principio, una parte fuerte, que impone
condiciones, y una parte dbil, que las acepta. El contratar en las condiciones impuestas
empieza a convertirse en necesario, por ser la nica manera de alcanzar la efectiva
provisin de los anhelados bienes y servicios.
Por otro lado, estos bienes y servicios suelen ser provistos por empresas que ocupan, de
hecho o por derecho, una situacin de monopolio (u oligopolio) que les permite controlar
el mercado. No es justificable, pero s comprensible, que tales empresas caigan en la
tentacin de utilizar el poder que les da encontrarse en esa situacin para imponer
condiciones que no estn dispuestas a negociar, porque saben que, a la corta o a la larga,
sern acatadas. Para ello, el medio ms eficaz que tienen a su disposicin es el contrato.
Este es el origen del contrato llamado prcticamente necesario, pues sin ser su necesidad
impuesta por el ordenamiento jurdico, la parte dbil, entendida como aquella compelida
por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra
monopolizada por un grupo de empresas, se encontr colocada en la necesidad de
contratar, aceptando las condiciones impuestas por tales empresas. ES por ello que estos
contratos han sido llamados tambin "de agarrotamiento o de opresin".
El contrato prcticamente necesario se ha convertido, as, en una realidad que no es
posible desconocer.
5) LA CONJUGACION INEVITABLE
Sera irreal pensar que el contrato por adhesin fue una construccin jurdica de
laboratorio, producto de una investigacin cientfica de carcter terico, y que el contrato
prcticamente necesario fue el resultado exclusivo del juego de factores econmicos, en
una conyuntura histrica determinada, pues ambos se encuentran inevitablemente
interrelacionados. Es posible que el primer0 sea consecuencia del segundo.
Sin embargo, sera igualmente irreal considerar que cada uno de ellos existe
exclusivamente en funcin del otro.
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El contrato por adhesin puede jugar un rol propio, independiente del trfico masivo de
bienes y servicios, y vincular a personas que no se encuentran entre s en una situacin
de dependencia econmica u obligadas a satisfacer necesidades impostergables. Se
presentan innumerables casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una
situacin de monopolio o podero, solo est dispuesta a contratar en sus propios trminos,
por convenir as a sus intereses, y en que la otra parte no tiene objecin en verse
enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o no contratar. No es raro, tambin,
que personas no deseen verse envueltas en el lento juego de las tratativas, por no
agradarles la negociacin, y que prefieran una rpida decisin sobre el negocio que
plantean. Finalmente, suele ocurrir que se trate de comisionistas con instrucciones
precisas sobre las condiciones de los negocios que se les han encomendado, que por ello
slo estn en aptitud de celebrar transacciones a base de contratos por 'adhesin.
De otro lado, el contrato prcticamente necesario no tiene que canalizarse slo a travs
del contrato por adhesin. Es conocido el caso planteado por RIPERT del ama de casa
que, sin duda, discute con el carnicero el precio y calidades de la carne necesaria para la
comida familiar, pero cuyo consentimie~to no es libre pues tiene que capitular forzada por
las necesidades de la vida cotidiana. La contratacin masiva a base de clusulas
generales de contratacin constituye otro ejemplo de satisfaccin de necesidades
apremiantes por medio de contratos que permiten un margen de negociacin. Por ltimo,
se da, aunque todava en forma incipiente en nuestro pas, las asociaciones de
consumidores que tratan de igual a igual con empresas monopolsticas a travs de
contratos paritarios la provisin de bienes y servicios indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del contrato prcticamente
necesario es a travs del contrato por adhesin y que ambos estn indiscutiblemente
destinados a vincularse el uno con el otro.
En efecto, el medio ms adecuado para que el proveedor de bienes y servicios imponga
inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan disponer de esos bienes y servicios
es ofrecerlos mediante contratos por adhesin, colocando a los destinatarios en la
alternativa de aceptar las condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta
segunda alternativa es difcilmente escogida, dado el estado de necesidad en que se
encuentran los destinatarios de la oferta, el proveedor se asegura prcticamente de este a
manera la aceptacin de sus condiciones.
Pienso que la manera ms realista de estudiar el contrato por adhesin es vinculndolo al
contrato prcticamente necesario, pues de esta manera despliega toda su problemtica,
por lo cual ste es el mtodo que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del
contrato por adhesin, que, por eso, podramos llamar para este efecto "contrato
necesario por adhesin".
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En otro trabajo he analizado, con bastante detenimiento, la naturaleza jurdica del contrato
por adhesin, considerndolo desde la ptica indicada en el prrafo anterior, planteando
las dos tesis que se han elaborado para explicar dicha naturaleza, o sea aqulla que
considera que no se trata de un contrato sino de un acto unilateral de quien fija las
estipulaciones y la otra que le otorga carcter decididamente contractual. Mucho de lo all
dicho conserva actualidad, de tal manera que en la exposicin que sigue tratar slo de
cubrir los puntos que merecen una revisin o sobre los cuales existen enfoques
novedosos.
Nos ser difcil, sin embargo, determinar la naturaleza jurdica del contrato necesario por
adhesin si antes no conocemos el concepto y caractersticas del mismo.
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Para plasmar los propsitos de ambos se requiere la adhesin del destinatario. Se dice
que la adhesin se distingue de la aceptacin en que sta da lugar a la declaracin de
voluntad comn, mientras que aqulla rara vez se ana a la oferta. Pienso que esto no es
as, por cuanto tanto el adherente como el aceptante hacen suya la oferta y as lo
declaran. Si bien es verdad que en el contrato paritario el destinatario de la oferta goza,
en teora, de la libertad de aceptar o no, situacin en la que no se encuentra el
destinatario de la oferta en el contrato necesario por adhesin, quien se ve forzado a
adherirse por la necesidad en que se encuentra, no es menos cierto que en ambos casos
el destinatario quiere celebrar el contrato en los trminos contenidos en la oferta,
existiendo un absoluto acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo nico que vara son las
razones para llegar a este acuerdo, que en el primer caso es la conveniencia y en el
segundo la necesidad.
Lo peculiar de la adhesin es que es una aceptacin en bloque de todas las
estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusin alguna, de tal manera que el contrato
se forma en los trminos en que es planteado.
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Obsrvese que ste es un requisito impuesto por el oferente, que no depende del estado
de necesidad en que pueda encontrarse el destinatario, ya que sea quien fuere ste debe
atenerse a optar por uno de los dos extremos. Como se dice coloquialmente ''o lo tomas o
lo dejas".
Se trata, pues, de una oferta especial, distinta de la del contrato paritario, en la que se
incorpora, como uno de los elementos de ella, la alternativa exclusiva entre aceptar o
rechazar. Se excluye obviamente la contraoferta.
3) El oferente se encuentra en una situacin de podero. Por determinadas circunstancias,
que pueden variar, el oferente o estipulante goza del poder de disponer la provisin de
bienes o servicios que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el control de una provisin
cualquiera, ya que si se tratara de bienes o servicios de muy poca necesidad o que son
fungibles no tendra ese poder, sino en que la provisin de ellos sea indispensable para el
destinatario.
Slo as el destinatario se ver compelido a optar por la aceptacin, que es el verdadero
poder que interesa al oferente. De nada valdra a ste que el destinatario se encontrara,
realmente, en la libertad de aceptar rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frustrara
el inters del oferente.
Esta caracterstica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia el simple contrato por
adhesin del contrato necesario por adhesin, ya que en el primero el oferente impone, al
destinatario la alternativa entre aceptar o rechazar las estipulaciones, pero carece del
medio compulsivo para llevar al destinatario a la aceptacin.
Generalmente el poder del oferente proviene de encontrarse en una situacin de
monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra situacin que le proporcione el
control de la provisin de los bienes o servicios. Sin embargo, puede darse el caso que,
sin tener el control de la provisin, los bienes o servicios que ofrezca sean de una calidad
muy superior a los de la competencia, lo que llevar al consumidor a verse realmente
compelido a adquirirlos.
Finalmente debe observarse que el podero del oferente no tiene que ser necesariamente
econmico, pues puede ocurrir que en la relacin contractual el econmicamente fuerte
sea el que se encuentre en estado de necesidad, como sera el caso del arrendamiento
de casas en una playa de pescadores de moda.
4) Como correlato de la caracterstica anterior, el destinatario de la oferta o de la invitacin
a ofrecer debe considerarse necesitado del bien o servicio ofrecido.
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CONTRATOS I
8) NATURALEZA JURIDICA
La confusin que se hace entre los contratos por adhesin y las clusulas generales de
contratacin da lugar a que, tambin en el tema de la naturaleza jurdica, se mezclen
argumentos que, en realidad, corresponden a situaciones distintas. Tratar nuevamente,
por lo tanto, de aislar las razones aplicables exclusivamente a los contratos necesarios
por adhesin.
Poco se ha avanzado en los ltimos aos respecto a la naturaleza jurdica del contrato por
adhesin, de tal manera que la mayora de lo que he dicho en otro trabajo mantiene su
vigencia.
Para no incurrir en innecesarias repeticiones, me voy a limitar a destacar algunos
enfoques novedosos, que s se han dado, y a comentar argumentos presentados desde
ngulos diversos. Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesin como acto
unilateral, de la adhesin como contrato y las intermedias.
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OPININ PERSONAL.
Considero que para determinar la naturaleza jurdica del contrato por adhesin conviene
analizar primero la situacin del contrato libre por adhesin, para luego estudiar si esta
situacin sufre variacin tratndose del contrato necesario por adhesin.
Recordemos que el artculo 1390 del Cdigo Civil dice que el contrato es por adhesin
cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente
las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones del
contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra parte que dicha oferta slo puede
ser aceptada ntegramente o rechazada, tambin ntegramente.
La posicin del destinatario de la oferta es la de optar entre la aceptacin y el rechazo
total de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en trminos tan rgidos, pues pienso que en el
contrato libre por adhesin el destinatario de la oferta no est obligado a optar entre la
aceptacin y el rechazo, pudiendo muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno ni
otro sentido, o sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo determinado o determinable,
caducar inmediatamente, y si ha sido hecha concediendo un plazo determinado o
determinable, caducar al vencimiento de dicho plazo.
Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato por adhesin no es
tanto que el destinatario se vea colocado en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente la oferta, lo cual vemos que no es totalmente cierto, sino que las
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al objeto de hacer nacer las obligaciones; poco importa que el terreno para el arreglo haya
sido preparado o no por uno de ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos
previos con el contrato".
h). Desde luego, esta voluntad comn, si bien existe, no se ha formado libremente desde
que es el fruto del estado de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta y
del abuso de ese estado de necesidad cometido por el oferente, pero ello no significa que
no se celebre un contrato, sino que ste puede ser rescindido por lesin o anulado por la
existencia de algn vicio del consentimiento.
Empero, mientras alguna de estas acciones no sea acogida judicialmente, el contrato
tendr vida y producir sus efectos.
i).- Debe tenerse presente que no estamos en presencia de un caso de disentimiento,
pues existe acuerdo de declaraciones de voluntad. Obsrvese que el destinatario de la
oferta no incurre en error respecto del contenido de sta ni el oferente incurre en error
respecto del contenido de la aceptacin, pues ambos entienden correctamente el sentido
de las declaraciones que reciben. El contrato necesario por adhesin no adolece, en este
sentido, de nulidad por disentimiento.
Estas consideraciones permiten llegar a la conclusin que el contrato necesario por
adhesin, pese a que el oferente abuse del estado de necesidad en que se encuentra el
destinatario de la oferta, tiene, a semejanza del contrato libre por adhesin, naturaleza
jurdica contractual, pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad. Es
ms, tanto el oferente como el destinatario de la oferta no slo quieren que se efecte la
provisin del bien o servicio sino que ella se haga a travs de un contrato y no de un acto
jurdico distinto.
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhesin no pueda ser una
fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos seala que frecuentemente lo es, sino
que el Derecho proporciona, o debe proporcionar los medios para evitarlo, sin desconocer
su carcter contractual.
9) VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhesin la doctrina ha
recurrido generalmente a caractersticas que no son tpicas de esta manera de contratar,
sino que ms bien corresponden a la contratacin masiva a base de clusulas generales
de contratacin.
Voy a tratar de dejar para ms adelante, cuando examine estas clusulas, el anlisis de
las razones que les son propiamente aplicables, limitndome, por ahora, a exponer las
ventajas e inconvenientes que son peculiares al contrato por adhesin.
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10.-EL CONTRATO-TIPO
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An cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe confundirse con el contrato
tpico, la doctrina maneja esta figura con bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aqul que otorga al contrato-tipo el carcter de ser simplemente la
prerredaccin escrita (usualmente impresa) de la oferta del contrato por adhesin, de tal
manera que para que se celebre el contrato basta que las partes suscriban el texto. Este
es quiz el sentido que le da el artculo 1401 del Cdigo Civil al decir que las
estipulaciones en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por
una de las partes, se interpretarn, en caso de duda, a favor de la otra.
La utilidad de esta versin del contrato-tipo es que puede servir de modelo para una serie
indefinida de contratos, cuya celebracin se har cuando el oferente presente al
destinatario el texto escrito para que se adhiera a l mediante su suscripcin. Obsrvese,
sin embargo, que estos modelos no tienen significados jurdico alguno pues, a diferencia
de las clusulas generales de contratacin, no constituyen declaraciones previas de
voluntad sino nicamente cobrarn el carcter de oferta cuando se le presenten al
destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene ms visos de contrato, pues se considera
como tal el documento elaborado de comn acuerdo por las partes para regular los
futuros contratos que celebren. En otras palabras, el contrato-tipo es, segn esta versin,
un esquema contractual, cuyo contenido ha sido redactado por quienes preven la
celebracin entre s de futuros contratos, para evitar la negociacin de los mismos y
atenerse a los trminos del esquema.
LE PERA nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos formularios redactados
por las partes, en los cuales los nicos blancos que se dejan para que sean llenados por
ellas son los datos personales y algunas otras especificaciones indispensables para su
identificacin.
Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominacin, la primera
concepcin del contrato-tipo es la correcta, pues no se trata sino de una materializacin,
mediante su incorporacin a un documento escrito, usualmente un formulario, de las
ofertas que est dispuesto a f0rmular el estipulante. Quiz donde esta concepcin del
contrato-tipo cumple su verdadera funcin es en la oferta pblica de contratos de
adhesin, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre el contenido de las
ofertas que formulen los invitados a ofrecer.
El segundo concepto de contrato-tipo se parece, ms bien, al contrato normativo, que es
el acuerdo concluido entre dos o ms empresas para establecer las condiciones que
deben regir para los futuros contratos que ellas mismas celebren entre s, con la
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diferencia que el contrato-tipo cubre la totalidad del rea contractual, mientras que el
contrato normativo (en sentido estricto) cubre slo parte de ella. Otra peculiaridad del
contrato-tipo, segn esta concepcin, con relacin al contrato normativo sera, como dice
GARCIA AMIGO, que se trata de una frmula externa y formal de la tcnica contractual.
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detenido del tema de la proteccin al comentar los artculos de dicho Cdigo que versan
sobre el particular.
BIBLIOGRAFIA
1. http://www.monografias.com/trabajos65/contratos-adhesion/contratosadhesion2.shtml
2. http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/dere_civil_proce_civil/modu_dere_civil/3
80-420.pdf
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