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Diseo y Portada
Vctor Hugo Puentes Castaeda
Diagramacin
Gabriela Osorio Valderrama
CARTILLA JURDICA
Si se trata de un empleado pblico, nombrado mediante resolucin o decreto y posesin, las formas de
retiro estn consagradas en las normas que contienen el rgimen de administracin de personal respectivas, las cuales para los empleados de libre nombramiento y remocin de la Rama Ejecutiva Nacional y territorial son los Decretos 2400 de 1968 y 1950
de 1973, que contemplan como tales:
Invalidez absoluta;
Edad de retiro forzoso;
Destitucin previo proceso disciplinario; y
Abandono del cargo
Revocatoria del nombramiento, y
Muerte.
CARTILLA JURDICA
cin con funcionarios no uniformados de carrera de
esas instituciones, cuyas labores puedan afectar de
manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.)
Por las dems que determinen la Constitucin Poltica, las leyes (y los reglamentos) El texto en parntesis fue declarado inexequible en sentencia C-372
de 1999.
Segn el artculo 38 de la misma ley, el retiro del
servicio por cualquiera de las causales previstas en el
artculo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la prdida de los derechos inherentes a
ella, salvo cuando opere la incorporacin en los trminos del artculo 39 de la citada ley. De igual manera, se producir el retiro de la carrera y la prdida
de los derechos de la misma, cuando el empleado
tome posesin de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remocin o de perodo, sin haber cumplido con las formalidades legales. Esta ltima causal
En el evento de que el empleado opte por la indemnizacin o la reciba, el acto administrativo en que
sta conste prestar mrito ejecutivo y tendr los
mismos efectos jurdicos de una conciliacin.
Los trminos de caducidad establecidos en el Cdigo Contencioso Administrativo para instaurar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se contarn a partir de la declaratoria de nulidad del acto
administrativo que origin la supresin del empleo.
Decreto Ley 1569 de 1998
El artculo 59 de este decreto establece que conforme con el artculo 5 de la Ley 190 de 1995, producido el nombramiento en un empleo de carrera
sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio, la autoridad nominadora, previa audiencia del
presunto afectado en la cual ste tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradic-
CARTILLA JURDICA
cin y una vez comprobado los hechos, deber revocarlo. Contra dicho acto no proceder recurso
alguno.
Para los Trabajadores Oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, en principio, las formas de retiro estn contempladas en el Decreto
Ley 2127 de 1945, modificadas y complementadas con leyes posteriores, entre ellas las que contemplan de manera concreta la supresin y posterior liquidacin de una entidad en particular. Tambin se encuentran las causales, procedimientos y
derechos por el retiro de los trabajadores oficiales,
en las respectivas convenciones colectivas y el contrato de trabajo.
En relacin con el retiro de los servidores del Estado se pueden presentar muchos interrogantes,
algunos de los cuales se desarrollan a continuacin, as:
Rad.1094-99.
El Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6 de 1945
en lo relativo al contrato individual de trabajo, aplicable a los
trabajadores oficiales, en su artculo 53 determina que la sustitucin patronal es toda mutacin del dominio sobre la
empresa o negocio o de su rgimen de administracin, sea
por muerte del primitivo dueo o por enajenacin a cualquier ttulo o por transformacin de la sociedad empresaria
o por contrato de administracin delegada o por otras causas
anlogas. La sustitucin puede ser total o parcial, tenindose
como parcial la que se refiere a una porcin del negocio o
empresa, susceptible de ser considerada o manejada como
unidad econmica independiente.
Establece adems, que la sola sustitucin del patrono
no interrumpe, modifica, ni extingue los contratos
de trabajo celebrados por el sustituido.
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por terminados los contratos laborales y sin que puedan incurrir en desmejoramiento tanto salarial como
de funciones, ya que como lo dice la norma, la sola
sustitucin del patrono no interrumpe, modifica ni
extingue los contratos de trabajo celebrados con el
patrono anterior.
Precisamente por no ser procedente la extincin del contrato ni su modificacin, se entiende que el hecho de haber
sido vinculado el empleado en la Empresa resultado de la
fusin, en un cargo diferente a aquel para el cual haba sido
contratado, implica que el respectivo contrato se dio por
terminado unilateralmente por la Administracin, naciendo otro completamente diferente, razn por la cual proceder el pago de las indemnizaciones del caso. En el caso que
no opere la modificacin del contrato sino la supresin del
cargo, lo cual le ser comunicado expresamente, los trabajadores afectados por dicha supresin tendrn derecho a la
respectiva indemnizacin contemplada en la norma que ordena la fusin de las respectivas Empresas.
CARTILLA JURDICA
ES POSIBLE PAGAR INDEMNIZACIN POR SUPRESIN
DEL CARGO CUANDO SE HA CUMPLIDO LA EDAD
Y TIEMPO DE SERVICIOS PARA OBTENER LA PENSIN
DE JUBILACIN?.
RAD. 1275/99.
Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en perodo de prueba, a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como
consecuencia de la supresin o fusin de entidades o
dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificacin de planta, tendrn
derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe
surtirse el trmite que legalmente se adopte o por
recibir la indemnizacin de que trata el artculo 137
de este decreto.
De acuerdo con lo anterior, aunque se renan los
dos requisitos para obtener la pensin de jubilacin, la entidad, ante una posible reestructuracin,
deber pagar la indemnizacin al empleado que
opte por ella, pues las normas tanto de pensiones
como de supresin del cargo no establecen prohibicin alguna de recibir indemnizacin cuando se
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RAD. 1452/99-1954-2/99.
Los artculos 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, por
el cual se reglamenta la Ley 6 de 1945, establecen:
ARTICULO 44. El contrato de trabajo se suspende:
Por fuerza mayor o caso fortuito no imputable al patrono, cuando traigan como consecuencia necesaria,
inmediata y directa, la suspensin del trabajo;()
ARTICULO 46. La suspensin de los contratos de
trabajo no implica su extincin. Salvo convencin
en contrario, durante el perodo correspondiente se
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CARTILLA JURDICA
ce a un caso fortuito. Esta suspensin opera hasta
tanto se compruebe en debido proceso la muerte real
del trabajador, sin desconoce le, cuando aparezca, los
derechos prestacionales causados, el pago del seguro
de vida y el auxilio funerario a que hubiere lugar.
30%
RAD. 14859/98.
Los derechos laborales contemplados en la Convencin Colectiva slo rigen para el trabajador oficial
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expres que Por su definicin y objetivos, las convenciones colectivas de trabajo son acuerdos de voluntades celebrados entre un sujeto sindical y otro
empleador para regular las condiciones laborales
que han de gobernar los contratos individuales de
trabajo durante su vigencia. Tales avenimientos tienen prohijamiento en el artculo 55 de la Carta
Poltica actual que garantiza el derecho a la negociacin colectiva, con la finalidad descrita, y difiere al legislador el sealamiento de las excepciones
respectivas.
De acuerdo con lo anterior, las relaciones laborales
entre una entidad oficial y sus trabajadores oficiales
se rigen, de preferencia, por el acuerdo de voluntades entre las partes, en virtud de lo cual pueden
modificarse, adicionarse o complementarse los beneficios laborales contemplados en la Ley. Este
acuerdo de voluntades puede estar expresado en el
contrato de trabajo celebrado con cada trabajador
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y/o en la respectiva convencin colectiva o en cualquier acto del que se pueda deducir claramente tal
acuerdo.
Ahora bien, el acuerdo de voluntades entre la Administracin y sus trabajadores slo cubre a quienes tengan dicha calidad (trabajadores) y mientras
se encuentra vigente su vnculo laboral con la entidad.
Va contra todo principio lgico, administrativo, econmico, jurdico y dems, que se pacte, en aras del
principio de acuerdo de voluntades, derechos laborales para quienes han dejado de estar vinculados
laboralmente con una entidad.
De esta manera, no es viable jurdicamente que dentro de
una plan de retiro colectivo aplicado a trabajadores oficiales, se pacten beneficios pagaderos a extrabajadores y sus
familias.
CARTILLA JURDICA
SE PUEDE RETIRAR DE LA ENTIDAD A UNA PERSONA
QUE HA SIDO SECUESTRADA? SE PUEDE NOMBRAR A
OTRA PERSONA PARA QUE OCUPE EL CARGO DEL CUAL
ERA TITULAR LA PERSONA SECUESTRADA?
SE LE DEBEN
RAD.
1645/99.
La Corte Constitucional, en sentencia No. T-015 del
23 de enero de 1995, expres:
....Por ello, si el trabajador no ha cumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el
trabajo, sino por el contrario, en virtud del secuestro
de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestacin de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situacin no
tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus
beneficiarios, razn por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para
Es pues, la nocin de fuerza mayor la que debe aplicarse a este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupcin del servicio por parte de quien
estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales.
Debe hacer la Sala referencia al derecho que tienen
los beneficiarios legales de una persona secuestrada
en el ejercicio de sus actividades laborales, a percibir
durante el tiempo que permanezca ilegalmente privada de su libertad, los salarios y prestaciones correspondientes con la finalidad de proteger los derechos
fundamentales invocados en la accin ejercida, materia de la presente decisin.
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CARTILLA JURDICA
vil, relacionados con la mera ausencia de la persona
desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen
aplicacin anloga para el caso sub examine.
Conforme a esta sentencia, el hecho de que el trabajador est secuestrado no es causal legal de terminacin o suspensin de la relacin laboral, ni se produce la vacancia del cargo, por lo cual, para suplir la
ausencia de este empleado proceder la figura jurdica de asignacin de funciones a otro empleado, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Como la jurisprudencia anterior lo menciona, por
principios de equidad y equilibrio social, se impone
la obligacin de pagar el salario a los parientes ms
cercanos al servidor secuestrado, a partir del da en
que se produjo su desaparicin y hasta que ste aparezca, caso en el cual deber ser reintegrado a su cargo, o cuando hayan transcurrido dos aos a partir de
su desaparicin.
RAD. 18381/98.
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trato de trabajo se consideran incorporadas, aunque no se expresen, las disposiciones legales pertinentes, las clusulas de las convenciones o fallos
arbitrales respectivos y las normas del reglamento
interno de la empresa, las cuales, por otra parte,
sustituyen de derecho las estipulaciones del contrato individual, en cuanto fueren ms favorables para
el trabajador.
El artculo 292 del Decreto 1333 de 1986, Cdigo de Rgimen Municipal, dispone que los servidores municipales son empleados pblicos; sin
embargo, los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar qu actividades pueden ser desempeadas por personas vinculadas mediante
contrato de trabajo. (La parte resaltada fue declarada inexequible mediante sentencia C-493 de
1996).
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En auto de marzo 16 de 1985, el Consejo de Estado seal que las normas que determinan la naturaleza del vnculo de los servidores del Estado, tienen efecto general e inmediato y a ellas no se puede
oponer ningn derecho adquirido, pues nadie lo
tiene a estar en la categora de empleado pblico o
trabajador oficial. Ser empleado pblico o trabajador oficial no constituye una situacin definida o
consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creacin.
La Comisin Nacional del Servicio Civil, en concepto del 24 de septiembre de 1993, se pronunci en los
siguientes trminos:
Puede ocurrir que en las entidades territoriales se
hayan expedido por sus autoridades actos administrativos clasificando a sus servidores, sin sujecin a
las claras prescripciones de la Ley. Si bien estos actos
pueden ser contrarios a la ley, tambin lo es que go-
CARTILLA JURDICA
zan de la presuncin de legalidad y, por lo tanto, son
obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
Al momento de firmar el contrato de trabajo, la vinculacin del empleado pblico con la administracin
cesa y empieza una nueva relacin contractual, debido a que el rgimen que rige a los trabajadores oficiales es diferente del que rige para los empleados pblicos, quienes tienen una relacin reglamentaria, mientras que aquellos tienen una relacin contractual, razn por la cual, son vinculaciones completamente
diferentes.
En tal virtud, a los empleados pblicos que fueron
reubicados como trabajadores oficiales y firmaron
contrato de trabajo, se les deber liquidar los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha en que
ces su vinculacin con la administracin como
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RAD. 1913/99.
CARTILLA JURDICA
estado de embarazo al empleador, en los siguientes
trminos:
La Corte Suprema, en esta ocasin, precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines
atinentes a la proteccin en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier
medio, porque la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente
notorio, sin que sea menester que la empleada est
obligada a acompaar una certificacin mdica sobre su estado de gravidez. Si el conocimiento patronal deriva de la informacin que suministra la propia trabajadora de encontrarse en cinta, respaldada
desde luego con el hecho cierto del embarazo
acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia est revestida de la
presuncin de buena fe y satisface el propsito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a
cumplir la proteccin.
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CARTILLA JURDICA
PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO
UN FUNCIONARIO SE RETIRA SIN HABRSELE
ACEPTADO LA RENUNCIA.
RAD. 19450/98.
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()
El abandono injustificado del cargo o servicio
()
De las normas transcritas se deduce que el funcionario, al haberse retirado del cargo sin que la administracin le hubiera aceptado la renuncia, est incurriendo
en abandono del cargo y por lo tanto la entidad deber adelantar el respectivo proceso disciplinario en el
cual se determine su responsabilidad disciplinaria.
CARTILLA JURDICA
ninguna consecuencia jurdica, lo cual significa que
la relacin laboral se mantiene. La trabajadora sigue
entonces bajo las ordenes del patrono, aun cuando
ste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada
tiene derecho a percibir los salarios y prestaciones
sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a
las vas judiciales pertinentes.
De conformidad con esta sentencia, para poder retirar del servicio a una empleada estando en embarazo
o disfrutando de una licencia de maternidad, la administracin debe motivar la desvinculacin exponiendo los argumentos que fundamentaron el retiro,
pues de no hacerlo se configurara la presuncin establecida en el artculo 3 de la Ley 53 de 1938 y sus
decretos reglamentarios y por ende la administracin
tendra que pagarle la indemnizacin contemplada
en el citado artculo y reintegrarla al servicio reconocindole adems los sueldos y prestaciones sociales
dejados de percibir.
RAD. 21704-98.
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RAD. 21786/97.
El Comit Jurdico del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, en concepto de 1998, con-
CARTILLA JURDICA
cluy que las normas relativas a retiro forzoso e indemnizacin por supresin del empleo no establecen prohibicin alguna de recibir indemnizacin
cuando se ha llegado a la edad de retiro forzoso, por
lo tanto, independientemente de la edad que tenga
un empleado a quien se le suprime el cargo, el slo
hecho de esta supresin le genera el derecho a la respectiva indemnizacin.
As las cosas, el empleado que ha llegado a la edad de
retiro forzoso y se le suprime el cargo, tiene derecho
a que se le pague la indemnizacin consagrada en las
normas vigentes a la fecha de la supresin de su empleo. Esta indemnizacin deber liquidarse con un
valor actualizado a la fecha en que se pague, tal como
se deduce de lo dicho por la Corte Constitucional en
varias sentencias sobre indexacin de derechos laborales. Si la entidad se niega a pagar esta indemnizacin, el empleado podr instaurar una Accin de Tutela para que ordene dicho pago, la cual ser resuelta
RAD. 22007/98.
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CARTILLA JURDICA
Expedicin, por parte del nominador, de la resolucin por la cual se adopta y convoca el respectivo
plan, detallando lo siguiente:
Empleos y dependencias a los cuales se extiende el
plan. Aqu se puede especificar que se convoca a
quienes ocupan determinados cargos, de determinadas dependencias, o en general a todos los servidores que desempeen cargos de trabajador oficial
en la entidad.
Plazo dentro del cual pueden los trabajadores presentar el respectivo escrito en el que manifiesten expresamente su voluntad de acogerse al plan, y en consecuencia, de retirarse de la entidad, con derecho a la
correspondiente compensacin.
Trmino que tiene el empleador para aceptar el retiro voluntario y la fecha desde la cual ste se har
efectivo.
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RAD. 2208-99.
CARTILLA JURDICA
bre nombramiento y remocin, establece:
ARTICULO 11. Empleados de carrera en empleos de libre nombramiento y remocin. Los
empleados de carrera podrn desempear empleos de libre nombramiento y remocin hasta por el trmino de tres (3) aos, para los
cuales hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados, o en
otra. Finalizados los tres (3) aos, el empleado asumir el cargo respecto del cual ostente
derechos de carrera o presentar renuncia del
mismo. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarar la vacancia del empleo y lo proveer en forma definitiva. De estas novedades
se informar a la Comisin del Servicio Civil
respectiva.
A su vez el artculo 160 del Decreto 1572 de 1998,
precepta:
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CARTILLA JURDICA
das laboralmente a la sociedad son trabajadores
particulares.
De esta manera, en una Sociedad de Economa Mixta con aporte estatal inferior al 90% donde, por tanto, sus servidores son trabajadores particulares, las
relaciones laborales de la Sociedad con sus trabajadores deben ser las regulada en las normas del Cdigo Sustantivo de Trabajo.
Para el caso del Gerente, se regir por las disposiciones contenidas en el estatuto de la sociedad.
Respecto de la vigencia del contrato con el trabajador, hoy Gerente, elegido para un perodo fijo
y nombrado en interinidad una vez vencido dicho perodo, debe definirse dentro de una audiencia de conciliacin ante el respectivo inspector
de trabajo, dentro de las condiciones sealadas
en la Ley 446 de 1998.
RAD. 10775-98.
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A UN EMPLEADO DE CARRERA.
CARTILLA JURDICA
ARTCULO 44. Suprimido un empleo de carrera
administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de
la dependencia que haga sus veces deber comunicar
tal circunstancia a su titular, ponindolo, adems, en
conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnizacin que para el efecto seale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente conforme con las reglas establecidas en el artculo 39 de la Ley 443 de 1998.
ARTCULO 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido
suprimido deber manifestar su decisin, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco
(5) das calendario siguientes a la fecha del recibo de la
comunicacin de que trata el artculo anterior.
Si el empleado no manifestare su decisin dentro del
trmino sealado, se entender que opta por la indemnizacin.
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Por diez (10) aos o ms de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salario por el primer ao; y
cuarenta (40) das por cada uno de los aos subsiguientes al primero proporcionalmente por meses
cumplidos.
Por menos de un (1) ao de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) das de salario;
PARGRAFO. En todo caso, no podr efectuarse supresin de empleos de carrera que con-
CARTILLA JURDICA
lleve al pago de la indemnizacin sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal
suficiente para cubrir el monto de tales
indemnizaciones.
TIENE DERECHO A INDEMNIZACIN
UN EMPLEADO PROVISIONAL A QUIEN SE
LE SUPRIME EL CARGO?
RAD. 7256/99.
La Ley 443 de 1998 no previ trmino lmite alguno dentro del cual se deba convocar a concurso
un cargo vacante, pues bien puede la entidad no
convocarlo por que no necesita proveerlo. Si se requiere proveerlo, con nombramiento provisional
o con encargo, debe convocarse antes de tales nombramientos.
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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RAD. 711/99.
Dentro del sistema salarial de los empleados pblicos, el trmino Asignacin bsica comprende la remuneracin fija ordinaria que recibe el funcionario,
sin incluir otros factores de salario y que, por ley, es
la que corresponde a cada empleo segn la denominacin y grado dentro del sistema de nomenclatura
y clasificacin de empleos.
El Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, de
Guillermo Cabanellas, define el vocablo asignacin,
de la siguiente manera:
RAD. 7012/99.
Cuando el retiro no se produce por supresin del cargo sino directamente por el hecho de cumplir la edad
de retiro forzoso, no procede la indemnizacin con-
CARTILLA JURDICA
templada en las normas de carrera administrativa, ya
que esta indemnizacin slo esta contemplada para
el caso de supresin del empleo.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, si adems
de los aos laborados en la entidad que la retir, la
empleada estuvo vinculada antes en otras entidades
pblicas o privadas, cotizando a una entidad de previsin o an, en el caso de las entidades pblicas, sin
haber cotizado, se le deber tener en cuenta este tiempo para efectos de completar el tiempo de la pensin
de vejez.
Si no es posible completar este tiempo, tendr
derecho a que el Fondo de Pensiones al cual estaba afiliada al momento del retiro, le pague una
indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez o le devuelva lo que cotiz, dependiendo de
si se encuentra en alguna de las siguientes situaciones:
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Privado de Pensiones, tendr derecho a la devolucin de sus saldos, segn lo establecido en el artculo
66 de la Ley 100 de 1993, que dice:
ARTICULO 66. Devolucin de saldos. Quienes a
las edades previstas en el artculo anterior no hayan
cotizado el nmero mnimo de semanas exigidas, y
no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensin por lo menos igual al salario mnimo, tendrn derecho a la devolucin del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono
pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.
Esta Oficina en concepto N 12655 del 18 de noviembre de 1996 expres:
En relacin con la posibilidad de desvincular a un
funcionario por el slo hecho de haber cumplido la
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CARTILLA JURDICA
Para el caso del empleado que cumpli la edad de
retiro forzoso y le falta un tiempo considerable para
llenar el requisito de las semanas cotizadas, exigidas
para tener derecho a la pensin de vejez, y declare su
imposibilidad de seguir cotizando, tendr derecho al
beneficio de la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez, equivalente a un salario base de liquidacin promedio semanal, multiplicado por el nmero de semanas cotizadas; al resultado as obtenido
se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Para aquellos empleados que cumplieron la edad de retiro forzoso y les falta un corto tiempo para cumplir el
requisito de las semanas exigidas en la ley para tener derecho a la pensin de jubilacin, la Constitucin Poltica
prev la proteccin por parte del Estado y la sociedad de
las persona que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, y as mismo consagra el derecho a la asistencia para las personas de la tercera edad. Por lo tanto, se
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CARTILLA JURDICA
tractual, perdiendo todos los derechos de carrera
administrativa y la entidad deber cancelarles todos los salarios y prestaciones sociales, adems de
la indemnizacin a que tienen derecho al momento de suprimir el cargo de empleado pblico, si
tienen derechos de carrera.
PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA MODIFICAR LA
VINCULACIN DE LOS EMPLEADOS PBLICOS EN
Segn Sentencia del 3 de julio de 1981, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hay desviacin de poder y por tanto da lugar a la anulacin
del respectivo acto, cuando los mviles o fines que
tiene en cuenta la autoridad administrativa que lo
expide, son diferentes del inters pblico propio de
todas las actuaciones del Estado o a pesar de tener
como fin ese inters pblico, el fin perseguido es
diferente del previsto en la norma que atribuye la
competencia. Y esto porque respecto de todo acto
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
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administrativo puede predicarse una finalidad genrica que la constituye el inters general de la comunidad, ya que el poder pblico slo se justifica
en funcin del servicio a la colectividad y una finalidad especfica que ser establecida, en cada caso
concreto, por la ley que asigne la competencia de
que se trate y habr entonces desviacin de poder
cuando ese poder se ejerza desconociendo o bien la
finalidad genrica del inters pblico o bien su finalidad especifica.
Por lo tanto, en el caso de que el empleado sea retirado del servicio por causas polticas, se configurara la desviacin de poder por parte de la autoridad
administrativa que produzca el retiro, ante lo cual
el empleado podr demandar que se declare la nulidad del acto de retiro y el restablecimiento de su
derecho, esto es, su reintegro al servicio y el pago de
todos los beneficios laborales dejados de percibir
durante el retiro.
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RADS. 6307/98.
CARTILLA JURDICA
Si el empleador, con desconocimiento de la ley,
procede a efectuar un cierre parcial o total de la empresa
y esta circunstancia da lugar a la terminacin de contratos de trabajo, resulta jurdicamente inadmisible pretender el reintegro, as l se encuentre consagrado en la
ley, en pacto colectivo o en convencin colectiva. El trabajador perjudicado slo tiene la opcin indemnizatoria,
que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser
plena, como lo seala el artculo 11 de la Ley 6 de
1945 y lo dice su Decreto Reglamentario 2127, pero
no le est dado pretender un reintegro imposible, pues
con ello desnaturalizara el objeto del proceso y eventualmente podra crear artificialmente la posibilidad de
recurrir al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la
obligacin de hacer, a sabiendas de su imposibilidad y
con la pretensin de obtener ventaja con el juramento
estimatorio de los perjuicios, o sea, para pasar por alto
el objeto de la pretensin que efectivamente debi hacer valer en el juicio ordinario, con el onus probandi de
los perjuicios.
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CARTILLA JURDICA
obligaciones alimentarias pendientes, ya no procede
la desvinculacin de este empleado por ese motivo y
por lo tanto, nicamente se tendr en cuenta la certificacin del DAS para las sanciones de carcter disciplinario establecidas en la Ley 200 de 1995, previo
agotamiento del respectivo proceso.
RAD. 6030/99.
POSIBILIDAD DE IMPLEMENTAR UN
PLAN DE RETIRO COMPENSADO PARA
EMPLEADOS PBLICOS DE UNA ENTIDAD
DEL ESTADO.
RAD. 601/99.
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En este especialsimo caso de reubicacin por supresin de la entidad, considera la Sala que las
prescripciones del artculo 246 del Decreto 1950
de 1973, respecto a que el tiempo de servicios
prestado con anterioridad al retiro se computar
para efectos de antigedad de conformidad con
la ley, no puede entenderse exclusivamente para
lo concerniente a las prestaciones sociales, sino
que debe drsele un mayor alcance, como si se
tratare de un mismo ente patronal para lo relacionado con su vinculacin a la segunda entidad
pblica.
En este orden de ideas, las disposiciones del artculo 5 del Decreto 1660 de 1991, referentes al tiempo de servicio a tener en cuenta para efectos de
calcular la indemnizacin de los funcionarios declarados insubsistentes, ha de entenderse que aluden al tiempo laborado tanto en la entidad donde
se ejecuta el plan de retiro, como en la otra enti-
CARTILLA JURDICA
dad en la que se trabaj antes de su supresin, no
obstante que, en verdad se trate de dos entes diferentes en el mbito del derecho, como que son dos
institutos descentralizados del nivel nacional y el
Incomex.
En virtud de la sentencia transcrita, al funcionario objeto de consulta deber liquidrsele la indemnizacin por supresin del empleo teniendo
en cuenta el tiempo laborado en el ICCE, acumulado con el servido en la entidad que suprime
su empleo.
RAD. 5924/99.
En este caso deber tomarse el salario que corresponda al empleo que se suprime, pues se entiende que la
RAD. 5867/99.
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cuenta para efectos de la indemnizacin por supresin del cargo es todo el tiempo servido en la entidad, independientemente de si el empleado estuvo
antes vinculado en un cargo de libre nombramiento y remocin, o provisionalmente, o en un cargo
de carrera administrativa. Lo importante es que al
momento de la supresin del cargo se encuentre
inscrito en el escalafn de la carrera administrativa
o en perodo de prueba.
RGIMEN
L EY 6 DE 1945 Y EL
1945. RAD . 5707/99.
A LA SEALADA EN LA
DECRETO 2127
DE
El artculo 19 del Decreto 2127 de 1945 establece que las normas convencionales, en tanto
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CARTILLA JURDICA
A PARTIR DE QU MOMENTO
SE DEBE SUSPENDER EL PAGO DE SALARIOS
RAD. 5247/99.
RAD. 5189-99.
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De esta manera, la incorporacin slo implica discontinuidad en el servicio, para efectos de indemnizacin, en caso de una segunda supresin del cargo,
cuando tal incorporacin se produce de una entidad
a otra y no por modificacin de la planta de personal
de la misma entidad a la cual es incorporado el empleado.
Cuando el empleado es incorporado en la misma
entidad que le suprime el cargo, se entiende que el
tiempo de servicios, para todos los efectos laborales, se contabiliza acumulando el tiempo servido
tanto antes de la supresin como despus de la incorporacin.
En este orden de ideas, en el presente caso, para efectos de la indemnizacin por supresin del ltimo cargo, se deber tener en cuenta todo el tiempo laborado por el empleado en la entidad, descontando el
tiempo que estuvo en espera de ser incorporado.
50
RAD. 5063/99.
CARTILLA JURDICA
blico de Carrera Administrativa, ostenta la calidad
de empleado pblico de carcter provisional, y, por
ende, no tendr derecho a percibir la indemnizacin
contemplada en la Ley para los empleados inscritos
en carrera administrativa, en el caso de supresin de
sus cargos.
La facultad con que cuentan los rganos y entidades del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujecin que stos tengan con la
Administracin. Los que ocupan cargos de carrera
administrativa, por haberse vinculado mediante calificacin de mritos, tienen una estabilidad laboral
51
en el proceso de seleccin, por ende, la Administracin deber esperar que culmine el respectivo concurso para poder nombrar a la persona que ocupe el
primer lugar.
En cuanto a la funcionaria que se encuentra en estado de embarazo, aparte de las anteriores consideraciones, se debe tener en cuenta, por un lado, el derecho al trabajo de la funcionaria en mencin, y por el
otro, el derecho a la salud y a la vida del hijo que esta
por nacer, en virtud de la proteccin especial que la
Constitucin Poltica reserva para los nios (art. 44)
y para las madres en embarazo (art. 43).
Adems, procede considerar la proteccin consagrada en el artculo 62 de la Ley 443 de 1998, que dice:
Artculo 62. Proteccin a la maternidad. Cuando
un cargo de carrera se encuentre provisto con una
empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en perodo de prueba, el tr52
RAD. 4744/99.
CARTILLA JURDICA
()
DEPORTES.
RAD. 24901/98.
Los artculos 1 y 2 de la Ley 49 de 1983 establecen:
Artculo 1. Constityese Juntas Administradoras
Seccionales de Deportes en cada uno de los Departamentos, Intendencias, Comisaras y en el Distrito Especial de
Bogot.
Artculo 2. Las Juntas Administradoras Seccionales de
Deportes, son Unidades Administrativas Especiales del
Orden Nacional, dotadas de personera y con patrimonio propio, subordinadas a los planes y controles del
Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte, de
acuerdo con las normas contenidas en la presente Ley.
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
53
ban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, se les conceder
continuidad en la misma.
El Decreto 1572 reglamentario de la Ley 443 de 1998
en su artculo 138 establece:
Artculo 138. Para los efectos del reconocimiento y
pago de las indemnizaciones de que trata el artculo
anterior, el tiempo de servicios continuos se contabilizar a partir de la fecha de posesin como empleado pblico en el rgano o en la entidad en la cual se
produce la supresin del empleo.
No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato
legal y con motivo de la supresin o fusin de una entidad, rgano o dependencia, al empleado de carrera que
haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporacin directa sin derecho a ejercer la opcin de
que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998, para el
CARTILLA JURDICA
reconocimiento y pago de la indemnizacin se le contabilizar el tiempo laborado en la anterior entidad.
De acuerdo con las normas transcritas, en el caso particular de la consulta, como cada Junta Seccional de Deportes es un organismo independiente e individualmente
considerado y su paso de una a otra no se produjo por
incorporacin, el tiempo de servicios continuos, para efectos de la liquidacin de la indemnizacin por supresin
del cargo, se contar a partir de la posesin del empleado
en la ltima entidad en la cual se produce la supresin del
empleo, sin acumular el servido en las otras Juntas.
RAD. 23333-1/98.
55
CARTILLA JURDICA
De acuerdo con el artculo 405 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, aplicable en principio
nicamente a los empleadores y empleados del
sector privado, el fuero sindical es la garanta
de que gozan algunos trabajadores para no ser
despedidos ni trasladados, ni desmejorados en
sus condiciones de trabajo, sin que exista justa causa previamente calificada por el juez del
trabajo.
La Corte Constitucional, en sentencia C-593 del
14 de diciembre de 1993, declar inexequible el
artculo 409 del Cdigo Sustantivo del Trabajo,
segn el cual no gozaban de fuero sindical los
empleados pblicos. Este fallo preciso que el reconocimiento del fuero sindical para los empleados pblicos impone un necesario desarrollo legislativo de la norma superior en cita, desarrollo que se ha generado slo parcialmente a travs de la Ley 362 del 18 de febrero de 1997.
Si el funcionario ingres a la nueva planta mediante nombramiento y no por incorporacin, para efectos de liquidarle la indemnizacin por supresin del cargo se debe tener en cuenta el tiempo de servicios continuos en la entidad que suprime su cargo, a partir de la ltima posesin
como empleado pblico. No podr tenerse en cuenta el
tiempo de servicios comprendidos entre la primera posesin y la declaratoria de insubsistencia, dado que con esto
se rompi el vnculo laboral. De la nica forma que no se
rompe el vnculo es mediante la incorporacin, cuando el
funcionario, ante la supresin del cargo, opta por la
revinculacin. Por la misma razn las prestaciones sociales
a que tiene derecho el funcionario, son las correspondientes a la ltima vinculacin como empleado pblico.
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
57
RAD. 3394/99.
CARTILLA JURDICA
dos de libre nombramiento y remocin, y empleados de carrera. Para quienes eran de libre
nombramiento y remocin, no es constitucional el establecimiento de la indemnizacin. En
efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes estn incorporados a
la carrera administrativa, y por ello establecer una
indemnizacin implica reconocer y pagar una
compensacin sin causa a un funcionario, que
dada la naturaleza de su vnculo con la administracin, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin
que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado
mediante la ley ampara a esta clase de servidores
pblicos. Por el contrario, con respecto a los
empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor
duda de que se ha ocasionado un dao que debe
ser reparado.
59
zacin por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse tambin de actividades temporales.
Resulta claro que la vinculacin de empleados
supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculacin laboral con la administracin pblica. Difiere del contrato de prestacin de
servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este ltimo, aunque puede
haber cierto grado de sujecin, no se involucra el
elemento de subordinacin de tipo laboral que se
halla presente en el primero, y porque la vinculacin de personal supernumerario se lleva a cabo
mediante resolucin, en la cual deber expresarse
el trmino durante el cual prestarn los servicios
y el salario que se devengar, que se fijar teniendo en cuenta las escalas de remuneracin establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera rela60
cin laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.
Esta temporalidad es, como ya se ha dicho, la que
justifica la excepcional manera de vinculacin. Por
ello, si dicho elemento no esta presente de hecho, es
decir si la realidad demostrable indica que la relacin
establecida entre el servidor supernumerario y la administracin no es temporal sino permanente, el juez
competente que juzgue el caso particular tendr facultad para derivar las consecuencias que en materia
prestacional deben reconocerse.
Conforme a esta sentencia, si la vinculacin de los
supernumerarios ha llegado a ser de 3 aos, sin que
haya acto que exprese concretamente el tiempo de
cada vinculacin, el respectivo supernumerario podr acudir ante la Justicia Contencioso Administrativo para que declare su calidad de empleado permanente y defina sus derechos salariales y prestacionales,
CARTILLA JURDICA
as como las indemnizaciones del caso por retiro injusto.
Sin embargo, si la administracin est dispuesta a reconocer esta calidad de empleado permanente, puede conciliar con estos empleados los valores a pagar
por su retiro y por sus derechos laborales.
RAD. 2759-2.
El artculo 40, numeral 1 del Cdigo Unico Disciplinario establece que es deber del servidor pblico cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los
Tratados Pblicos ratificados por el Gobierno Colombiano, Las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los
Reglamentos, los Manuales de Funciones, las Ordenes Superiores, cuando corresponden a la natuDepartamento Administrativo de la Funcin Pblica
61
CARTILLA JURDICA
TIENE DERECHO A INDEMNIZACIN
CONTRALOR
MUNICIPAL?. RAD. 2709-99.
63
rios que se encuentran cobijados por la carrera administrativa. Solamente tendr derecho a las prestaciones sociales y a aquellos derechos distintos de los que
la ley ampara a los empleados de carrera. Debe
precisarse que conforme a la Ley 136 de 1994 no le
corresponde al alcalde suprimir los cargos de las
Contraloras Municipales sino al Concejo Municipal.
RAD. 25835/98.
ARTICULO 135. Los empleados de carrera, incluidos quienes se encuentren en perodo de prueba, a
quienes se le supriman los cargos de los cuales sean
titulares, como consecuencia de la supresin o fusin de entidades o dependencias, o del traslado de
funciones de una entidad a otra o de modificacin
de planta, tendrn derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas
de que trata el artculo 39 de la Ley 443 de 1998,
CARTILLA JURDICA
para lo cual debe surtirse el trmite que legalmente
se adopte o por recibir la indemnizacin de que trata
el artculo 137 de este decreto.
De acuerdo con las normas transcritas, el reconocimiento y pago de indemnizacin a empleados pblicos slo procede, de conformidad con la ley, por supresin del cargo para quienes tuvieren derechos de
carrera administrativa, lo que significa que si el retiro
se produce por una causal diferente, como sera la renuncia, no se tiene derecho a recibir indemnizacin.
ARTICULO 204. Monto y Distribucin de las Cotizaciones. La cotizacin obligatoria que se aplica a
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
en Salud segn las normas del presente rgimen, ser
mximo del 12% del salario base de cotizacin, el
cual no podr ser inferior al salario mnimo. Dos terceras partes de la cotizacin estarn a cargo del
empleador y una tercera parte a cargo del trabajador.
Un punto de la cotizacin ser trasladado al Fondo
de Solidaridad y Garanta para contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado.
El Gobierno Nacional, previa aprobacin del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, definir el monto
de la cotizacin dentro del lmite establecido en el inciso anterior y su distribucin entre el Plan de Salud
Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y
licencias de maternidad de que tratan los artculos 206
y 207, y la subcuenta de las actividades de Promocin
de Salud e investigacin de que habla el artculo 222.
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
65
CARTILLA JURDICA
El Decreto 819 del 21 de abril de 1989, en sus artculos 1 y 2 dispone:
ARTCULO 1. Cuando la incapacidad ocasionada por enfermedad profesional o accidente de trabajo exceda de ciento ochenta (180) das, el auxilio
econmico que vena percibiendo el incapacitado
seguir siendo reconocido en la misma cuanta por
la entidad de previsin social hasta cuando sea incluido en la nmina de pensionados o se le cancele
la correspondiente indemnizacin, si a ella hubiere
lugar.
En caso de enfermedad no profesional, el empleado tendr el mismo derecho sealado en el inciso
anterior, hasta cuando sea incluido en la nmina
de pensionados o haya quedado en firme la calificacin del grado de incapacidad, si ella no es suficiente para tener derecho a la pensin correspondiente.
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CARTILLA JURDICA
gos profesionales debern efectuar el pago de la cotizacin para los Sistema Generales de Pensiones y de
Seguridad Social, correspondiente a los empleadores,
durante los perodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotizacin, equivalente al
valor de la incapacidad. La proporcin ser la misma
establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.
De los artculos transcritos se concluye que el empleado incapacitado, tanto por enfermedad profesional como no profesional, por ms de ciento
ochenta (180) das, no podr ser retirado del servicio y la entidad de previsin social a la que se
encuentre afiliado el incapacitado, seguir reconociendo al empleado el auxilio econmico correspondiente hasta que dicho empleado sea incluido
en nmina de pensionados en el evento de tener
derecho a pensin por incapacidad (invalidez) o
en su defecto hasta que haya quedado en firme la
calificacin del grado de incapacidad si ella no es
69
CARTILLA JURDICA
gada material, segn la cual la inexequibilidad de una
norma implica la inexequibilidad de otra con igual
contenido.
En virtud de esta sentencia tendramos que cuando
no se estipule trmino en el contrato, ste se entender celebrado por seis (6) meses y por lo tanto la indemnizacin por terminacin unilateral corresponder al valor de los das que falten para cumplir los ltimos seis meses.
Igualmente, si el contrato es a trmino fijo se deber
pagar la indemnizacin correspondiente al tiempo
que le falte para cumplir con el contrato.
Si el contrato se ha pactado expresamente a trmino indefinido, ya no se entender celebrado
por trmino de seis meses, sino por tanto tiempo
hasta que se configure una de las causales de retiro. Y si este retiro ocurre sin justa causa, queda
71
Pargrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios
no deseen que su capital est representado en acciones (es decir, con participacin privada) debern
adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial
del Estado.
RAD. 4371/99.
CARTILLA JURDICA
regirn por las normas establecidas en el inciso primero del artculo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.
El artculo 5 del Decreto 3135 de 1968 seala.
ARTICULO 5. EMPLEADOS PUBLICOS Y
TRABAJADORES OFICIALES.
()
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas
empresas precisarn qu actividades de direccin o
confianza deben ser desempeadas por personas que
tengan la calidad de empleados pblicos.
En cuanto a la calidad de empleado de direccin, manejo y confianza, el Consejo de Estado, en sentencia
del 26 de octubre de 1994, expres.
Ms esta clase de confianza no es la que, () permite sustraer de la clasificacin general de trabajadores oficiales a algunos servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, para
otorgarles el rango de empleados pblicos, sino
aquella particular que se requiere en los servidores
que actan en funcin no simplemente ejecutiva,
sino de concepcin, coordinacin de polticas
empresariales, que ostentan facultades jerrquicas
usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo colocan en posibilidad
de recibir delegacin de quienes representan la direccin de las empresas.
De las normas anteriores se deduce que, en las entidades organizadas como Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, en las cuales sus servidores son por regla general trabajadores oficiales, teniendo la calidad de empleados pblicos solamente quienes dictan polticas o directrices generales
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica
73
para toda la institucin, no puede la administracin arbitrariamente cambiarle la calidad de trabajador oficial a un servidor cuyas funciones no se
relacionen con la toma de decisiones institucionales generales.
74
Impresin
Imprenta Nacional de Colombia
Octubre de 2000