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MTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS:
PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR
Marta GONZALO QUIROGA (Directora/Editora)
Isabel BAZAGA FERNNDEZ, Marta GONZALO QUIROGA y Rosa VENTAS SASTRE
(Coordinadoras)
Autores
(por orden de aparicin)
Marta GONZALO QUIROGA
Isabel BAZAGA FERNNDEZ
Rafael GIL NIEVAS
Enrique NAVARRO CONTRERAS
Paulino FAJARDO MARTOS
Armando CASTANEDO ABAY
Carlos ALCOVER DE LA HERA
Fernando RODRGUEZ MAZO
Rosa VENTAS SASTRE
Flora CALVO BABIO
Servicio de
publicaciones
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la cubierta,
puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistemas de recuperacin, sin
permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
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Universidad Rey Juan Carlos
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Los autores
Madrid
Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid
Telfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69
e-mail: info@dykinson.com
http://www.dykinson.es
http://www.dykinson.com
ISBN: 84-9772-862-9
Preimpresin por:
Besing Servicios Grficos S.L.
e-mail: besing@terra.es
NDICE
PRLOGO ........................................................................................................
19
PRESENTACIN.............................................................................................
Isabel Bazaga Fernndez
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
26
II.
27
III.
27
28
V.
30
VI.
30
31
IV.
MEDIACIN Y NEGOCIACIN:
ESTRATEGIAS Y PRCTICAS PARA
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS
LA DIRECTIVA DE MEDIACIN EN LA COMUNIDAD EUROPEA...
Rafael Gil Nievas
35
I.
ANTECEDENTES...................................................................................
36
II.
37
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ndice
38
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1. Mediacin .............................................................................................
40
2. Mediador...............................................................................................
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IV.
44
V.
45
VI.
46
50
53
54
55
IX.
56
X.
CONCLUSIONES ..................................................................................
56
59
I.
59
1. Objeto ....................................................................................................
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60
III.
61
IV.
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62
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III.
II.
V.
VI.
ndice
65
65
66
66
INTRODUCCIN Y OBJETO..............................................................
70
70
70
70
71
71
71
71
72
72
72
73
73
74
74
A) Finalidad ..........................................................................................
74
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80
81
II.
1.
III.
IV.
69
10
ndice
81
DE LEGE FERENDA..............................................................................
82
1. Conclusiones y recomendaciones....................................................
82
2. Eplogo ..................................................................................................
83
85
INTRODUCCIN ............................................................................................
85
V.
I.
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101
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BIBLIOGRAFA.................................................................................................
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
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II.
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III.
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IV.
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V.
124
VI.
CONCLUSIONES ..................................................................................
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II.
III.
IV.
V.
VI.
ndice
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
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II.
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III.
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1. Definicin y tipos................................................................................
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2. Proceso de la negociacin..................................................................
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141
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143
143
144
144
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CONCLUSIN.......................................................................................
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IV.
V.
VI.
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I.
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II.
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III.
ndice
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2. El principio de oportunidad..............................................................
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IV.
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V.
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CONCLUSIONES ..................................................................................
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
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II.
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IV.
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V.
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VI.
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CONCLUSIN .................................................................................................
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VI.
III.
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I.
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III.
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CONCLUSIONES ..................................................................................
201
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................
202
IV.
V.
VI.
EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURDICOS, CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES EN
LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
SITUACIN ACTUAL DEL ARBITRAJE EN ESPAA COMO
MTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS..........
Marta Gonzalo Quiroga
I.
II.
III.
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209
1. Antecedentes........................................................................................
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2. Sistemtica............................................................................................
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1. Armonizacin y unificacin..............................................................
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ndice
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5. Criterio antiformalista........................................................................
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4. De los rbitros......................................................................................
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6. El laudo .................................................................................................
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8. Ejecucin...............................................................................................
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CONCLUSIONES ..................................................................................
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233
233
Monografas ................................................................................................
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Artculos.......................................................................................................
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IV.
V.
VI.
ndice
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
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II.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD....................................................
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III.
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IV.
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CONCLUSIONES.............................................................................................
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I.
INTRODUCCIN..................................................................................
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II.
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269
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B) Croacia .............................................................................................
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C) Bosnia-Herzegovina .........................................................................
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D) Kosovo ..............................................................................................
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III.
ndice
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IV.
I.
II.
III.
IV.
V.
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CONCLUSIN.......................................................................................
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II.
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III.
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IV.
I.
II.
III.
IV.
V.
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18
ndice
CONTRIBUCIONES
SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE
EXTRANJERIA ................................................................................................
scar Gmara Romeo
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I.
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II.
357
III.
360
IV.
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PRLOGO
El 14 y 15 de septiembre de 2005 tuvieron lugar en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid las primeras Jornadas sobre Mtodos Alternativos de
Solucin de Conflictos (MASC), integradas en el proyecto de investigacin
PPR-2004-56 URJC, que me honro en dirigir. Por primera vez, desde una perspectiva multidisciplinar, un grupo de investigadores y docentes pertenecientes a las distintas reas de conocimiento implicadas en los MASC (juristas, socilogos, politlogos, empresarios y psiclogos) se reunieron junto al
legislador comunitario e importantes figuras de la prctica espaola e internacional para reflexionar y debatir sobre cuestiones relativas a los MASC.
Fruto de aquel encuentro cientfico es la obra que ahora tienen en sus manos.
Si bien es cierto que al final la valoracin de una obra depende de la calidad de las
ponencias y trabajos cientficos presentados, algo que slo a los lectores corresponder juzgar, merece la pena resaltar que una publicacin de esta magnitud, en
cuanto a la diversidad de temas abordados, multiplicidad de puntos de vista referidos y autores que en ella han participado, no ha sido una empresa fcil de realizar. Por ello, deseo agradecer a diversas personas e instituciones en particular el
resultado de la misma. En principio, al Servicio de Publicaciones de la URJC que
junto a la editorial Dykinson han hecho posible esta publicacin. En segundo lugar, a las compaeras que me han ayudado en la coordinacin de esta obra, las
profesoras Isabel Bazaga Fernndez y Rosa Ventas Sastre. En tercer lugar, a Santiago Daz de Sarralde Miguez, que con su apoyo ha dado siempre fuerzas y energas para emprender y continuar con entusiasmo esta empresa. Por ltimo, agradecer a todos los miembros del Proyecto de investigacin sobre Mtodos
alternativos de solucin de conflictos su dedicacin y esfuerzo constante.
En Madrid, a 14 de abril de 2006, da de San Valeriano.
MARTA GONZALO QUIROGA
Directora del Proyecto de Investigacin PPR-2004-56 sobre MASC
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
PRESENTACIN
ISABEL BAZAGA FERNNDEZ
Profesora del rea de Ciencia Poltica y de la Administracin
Universidad Rey Juan Carlos
22
Presentacin
Presentacin
23
24
Presentacin
Una de las lneas de investigacin del proyecto es la relativa a la aplicacin de los mtodos alternativos en la solucin de conflictos en materia de relaciones internacionales. Es en este mbito de estudio en el que se enmarcan
las aportaciones que analizamos a continuacin. El artculo Aplicacin de
procedimientos alternativos de solucin de conflictos a un caso concreto: la
desintegracin de la antigua Yugoslavia de Angelines Cano Linares, describe
los principales aspectos y fases del conflicto, para finalmente ofrecer un diagnstico de la utilidad de los procesos de negociacin. Asimismo, ofrece una
valoracin sobre la creacin y puesta en marcha del Tribunal Penal Internacional. En el caso de Francisco Jimnez Garca Las comisiones internacionales
de investigacin: el caso Darfur (Sudn), en la lnea sealada se procede a
una reflexin sobre la utilidad de las comisiones internacionales de investigacin y su eficacia en la valoracin y resolucin de conflictos. Culminan las
aportaciones en materia de relaciones internacionales con el documento presentado por Julia Ruiloba Alvario, su aportacin Los procedimientos polticos de control del Consejo de Europa o la expresin de un nuevo principio de
seguridad democrtica analiza los instrumentos empleados para garantizar
el cumplimiento de los compromisos en materia de democracia y respeto a los
derechos humanos.
La aplicacin de mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos es
muy usual en materia de relaciones laborales. La monografa que presentamos incorpora la perspectiva de Derecho del Trabajo de la mano de los artculos Procedimientos de solucin extrajudicial de conflictos establecidos por
acuerdo interprofesional o por convenio colectivo de Aranzazu Roldn Martnez y La solucin extrajudicial de conflictos en el mbito laboral: panormica general de M del Mar Alarcn Castellanos.
Finalmente, se incorporan dos aportaciones especficas de Oscar Gmara
Romeo analiza en su artculo Solucin extrajudicial de conflictos en materia
de extranjera la oportunidad de incorporar algn tipo de mecanismo de esta
naturaleza al derecho de extranjera. Isabel Hoyo Sierra en La idoneidad de
los mtodos alternativos de solucin de conflictos analiza la aptitud de los
mtodos para alcanzar el objetivo perseguido cual es la resolucin de un conflicto planteado.
Sumario:
26
I.
INTRODUCCIN
Como es sabido, el acceso a la justicia es un Derecho Fundamental consagrado por el artculo seis del Convenio europeo de proteccin de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales. Derecho elevado a principio general de Derecho comunitario por el artculo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea que se encuentra reconocido en todas las constituciones democrticas del mundo, en concreto en el artculo 24 de la Constitucin
espaola. As, el Derecho a la justicia es una exigencia a la que todos los Estados
deberan responder garantizando su aplicacin prctica en particular mediante
la puesta a disposicin de procedimientos judiciales accesibles a todos los ciudadanos rpidos y poco costosos.
Sin embargo, la insatisfaccin de la ciudadana con respecto a la justicia es
un hecho probado. Cada vez son mayores y ms evidentes las tendencias que
reflejan el creciente descontento de la opinin pblica por los defectos de la
Administracin jurisdiccional. Los litigios ante los tribunales se multiplican,
los procedimientos tienden a alargarse y los gastos ocasionados por dichos
procedimientos aumentan. La cantidad, la complejidad y el carcter oscuro o
demasiado tcnico de los textos legislativos contribuyen a dificultar el acceso a
la justicia, siendo el de la dilacin en la resolucin de los procedimientos uno
de los aspectos ms preocupantes.
Particularmente, en Espaa la justicia se encuentra colapsada, desprestigiada y carente de medios para afrontar el volumen de casos que se le presentan. Si a las pocas posibilidades de agilizar los asuntos que esperan su turno le
sumamos el aumento de la desconfianza del ciudadano medio en el orden jurisdiccional, no es de extraar el progresivo recelo hacia el poder judicial observado en los ltimos tiempos. Adems, en el contexto comunitario e internacional, a los problemas de saturacin de los tribunales se aaden cuestiones
a menudo complejas de conflictos de leyes en el espacio y en el tiempo y de rdenes jurisdiccionales competentes, as como las dificultades de carcter lingstico y financiero.
Todos estos inconvenientes provocan en la prctica que la justicia tenga un
efecto disuasorio que dista sobremanera de su primer objetivo, cual es el de proteger y dar amparo al justiciable. Urge, pues, la necesidad de ofrecer soluciones
a esta problemtica de gran actualidad e indudable trascendencia practica. Para
ello, se propone aqu trabajar en el anlisis de mtodos ms eficaces y prcticos
para la resolucin de conflictos. Mtodos alternativos al orden jurisdiccional
que contribuyan a modernizar el sistema judicial y a simplificar los mecanismos
jurisdiccionales sin suponer una prdida de garantas para el justiciable.
Ello no implica que las iniciativas destinadas a fomentar los mtodos clsicos de justicia tambin sean defendidas. Se ha de encontrar una complemen-
27
tariedad y una armona entre las mismas. De ah que se presuma la buena acogida de esta iniciativa dirigida a garantizar un mejor acceso a la justicia para
todos los ciudadanos en los ms diversos mbitos. Entendiendo por justicia su
acepcin primera. Es decir, la de la Justicia a secas, sin diferenciar la forma judicial o extrajudicial de acceder a ella.
II.
III.
28
mentos implicados, no lo es en la calidad y especializacin de los componentes del equipo de investigacin cada uno de los cuales ha manifestado su particular inters desde sus respectivos mbitos. Perspectiva multidisciplinar que
redundar de manera muy positiva en dotar a la publicacin de un carcter
actual, integral y completo.
IV.
Los MASC, como su propio carcter alternativo indica, implican ser elegidos en detrimento de otra opcin. En primer lugar, en detrimento de la va judicial. Ahora bien, no se trata de negar la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria, ya que como caracterstica esencial los mtodos extrajudiciales se
basan en la autonoma de la voluntad. Se trata, entonces, de que las partes
puedan optar libremente por otros medios legales para resolver sus divergencias. Y para ello, claro est, estos otros medios deben ofrecer alguna que otra
ventaja respecto a la jurisdiccin. Precisamente, son estas ventajas las que
convencen cada vez ms a particulares y empresas que se deciden a incluir en
sus contratos clusulas por las que voluntariamente se remiten para la solucin de sus conflictos, futuros o presentes, al arbitraje, nacional o internacional, a la mediacin, la conciliacin, la transaccin, etc. La eleccin de estos mecanismos les proporcionan, entre otras, las siguientes ventajas respecto a la
justicia tradicional:
Rapidez y reduccin de costes: La eleccin de un MASC resuelve
una importante cuestin temporal. Por ejemplo, un arbitraje suele durar
entre seis, ocho meses o, incluso un ao y medio como mximo, dependiendo de si es nacional o internacional. Si el mismo caso es decidido en
un tribunal estatal la media de tiempo empleada duplica y a veces quintuplica a la sealada. El MASC ahorra en tiempo lo que podra conllevar
gastarlo en un juicio de varios aos con las consiguientes consecuencias
econmicas sobre el caso. Este ahorro de costes proporciona un medio de
lo mas adecuado para luchar por los derechos del justiciable sin temor a
perder ms tiempo y dinero del que, a lo mejor, ya le es debido. Como
prueba de ello, se ha demostrado que los particulares y empresas usuarias
de los MASC, entre los que destaca el arbitraje, pueden ahorrar tiempo y
dinero frente a los juicios ordinarios. Siguiendo con un ejemplo en la
prctica en el caso de impagos por valor a unos 90.000 euros recurrir a la
va judicial supondra unas costas de unos 15.000 euros y entre 24 a 34 meses de tiempo. Utilizando los servicios de una empresa de arbitraje el coste se reducira a unos 7000 euros y el periodo de resolucin no superara
los seis u ocho meses como mximo. Adems, las sentencias judiciales fir-
29
mes se hacen esperar aos y en no pocas ocasiones el resultado es demasiado incierto. Un laudo arbitral es directamente ejecutable. Evitando as
perderse en el interminable devenir de recursos hasta que se logra una
sentencia firme.
Por otro lado, el propio coste del MASC es un factor esencial que debe
ser tenido en cuenta de cara a la eleccin del mismo. Generalmente este es sufragado por las partes, aunque tambin, como en los casos de los arbitrajes,
mediaciones o conciliaciones laborales o de consumo, puede darse que ambas partes participen del beneficio de justicia gratuita. Aspecto este ltimo
que contribuye a su eleccin desde una perspectiva muy favorable al implicar un claro acercamiento de la administracin judicial al ciudadano.
La confidencialidad o discrecin a la hora de resolver los conflictos es otro factor esencial. Se impedir con ello que se cuestione la imagen pblica de empresas y particulares por una cuestin que de resolverse en juicio se hara pblica. En un juicio todas las partes acaban
sufriendo un desgaste de medios e imagen y soportando una importante
prdida econmica. Por eso, cada vez es ms frecuente dejar en manos de
MASC la resolucin de sus conflictos.
Otra de las caractersticas de los MASC es su flexibilidad. En el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a un MASC, de
decidir qu organizacin y qu persona se encargar del proceso, de determinar el procedimiento que vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento, etc.
La especialidad de los tribunales en los litigios que deciden. Los
tribunales que integran los distintos MASC suelen estar formados por
persona/s especializadas en la materia sobre la que tienen que resolver. Indudablemente, ello aporta una ventaja respecto a los juicios ordinarios,
en los cuales no es habitual acceder a tribunales particularmente formados en cada una de las cuestiones objeto de controversia.
Por ltimo, la modernidad de los MASC es otra de las ventajas que
les permiten su mayor y mejor adaptabilidad a las nuevas circunstancias
y necesidades de la sociedad actual. Las nuevas tecnologas han penetrado con fuerza en el mundo de la justicia. En especial, en la llamada justicia
electrnica o justicia on-line que mediante los MASC ofrece la posibilidad
de resolver determinadas controversias a travs de la red.
En segundo lugar, escoger uno de los MASC significa hacerlo en detrimento de los dems que no resultan elegidos. No obstante, en la prctica estos
suelen presentarse de modo alternativo. Por ejemplo, comenzar por una conciliacin o una mediacin y acabar en la va arbitral. En este aspecto, lo importante es conocerlos todos, saber cules son sus caractersticas y qu ventajas
aportan sobre el resto. En definitiva, qu atractivos ofrecen cada uno de ellos
para que prevalezca su eleccin sobre los dems.
30
V.
Desde inicios del nuevo milenio Espaa en particular y la Comunidad Europea en general se han preocupado de crear y garantizar un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que los MASC tienen un importante papel que
jugar. Pese a ello y a su protagonismo actual los MASC no son una novedad.
Encuentran sus races en los antiguos mtodos de resolucin de conflictos la
mayora de los cuales fueron desplazados con la aparicin del Estado moderno y el consiguiente orden jurisdiccional. Hoy, sin embargo, estos estn experimentando un desarrollo acelerado y sin precedentes.
La multiplicidad y riqueza de perspectivas, doctrina y prctica que en los
ltimos aos est apareciendo sobre el tema ha sido de una inestimable ayuda
para la realizacin de los presentes trabajos. De hecho, el desarrollo y la potenciacin de algunos MASC en los ltimos tiempos es abrumadora. Por ejemplo, en Espaa se est apostando claramente por el mecanismo arbitral, en
consonancia con las ltimas corrientes internacionales. Origen de la aprobacin de la actual Ley de arbitraje. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) aprobada el 26 de diciembre de 2003, que pretende fomentar esta figura como alternativa a los juzgados y hacer de Espaa un centro de
referencia de MASC, tanto para Europa como para los pases latinoamericanos.
VI.
DIMENSIN INTERNACIONAL
Desde un punto de vista internacional los MASC han adquirido una relevancia esencial. Es fcil intuir que, ms an que los litigios domsticos, los litigios internacionales se caracterizan por su mayor lentitud y el mayor coste de
los procedimientos. Pero, tambin es cierto que los conflictos internacionales
se han disparado en los ltimos aos, derivados de la realizacin del mercado
interior comunitario y a una escala superior de la intensificacin de los intercambios y la movilidad de los ciudadanos por todo el mundo con la consiguiente multiplicacin de las demandas internacionales que llegan a los tribunales. Por todo ello, los MASC figuran en la actualidad en todas las agendas
nacionales, internacionales y en una serie de organizaciones internacionales
que muestran en la potenciacin de los MASC un inters prioritario.
En el mbito del comercio electrnico los MASC son objeto de recomendaciones actuales en una serie de organizaciones internacionales no gubernamentales, como GBDe (Global Business Dialogue on e-commerce), TABD
(Transatlantic Business Dialogue) y TACD (Transatlantic Consumer Dialogue)
cuyos trabajos sigue atentamente la Comisin Europea. En el marco comuni-
31
tario hay que destacar el actual proyecto de Directiva que se va a ocupar, eso
s, de un nico mtodo alternativo de resolucin de conflictos, la mediacin.
Aspecto ste sobre el que versan los primeros trabajos de esta publicacin.
MEDIACIN Y NEGOCIACIN:
ESTRATEGIAS Y PRCTICAS PARA
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS
LA DIRECTIVA DE MEDIACIN EN
LA COMUNIDAD EUROPEA1
RAFAEL GIL NIEVAS2
Abogado del Estado y Consejero de Justicia en la
Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea
Sumario:
I. Antecedentes.- II. Objetivo y mbito de la directiva: 1. Desde la ptica que podramos llamar competencial o territorial del litigio. 2. Por otra parte, se plantea
la cuestin del mbito material de aplicacin. 3. mbito territorial de la Comunidad
Europea.- III. Definiciones de mediacin y mediador: 1. Mediacin. 2. Mediador.- IV. Remisin a la mediacin.- V. Calidad de la mediacin.- VI. Eficacia
del acuerdo obtenido a travs de la mediacin.- VII. Confidencialidad del procedimiento respecto del proceso.- VIII. Efectos de la mediacin sobre el transcurso de plazos: 1. Plazos para el ejercicio de una accin. 2. Plazos para la realizacin
de un acto procesal.- IX. Otras disposiciones.- X. Conclusiones
36
I.
ANTECEDENTES
En el Tratado de msterdam, la Comunidad Europea fij el objetivo de establecer un espacio de libertad, de seguridad y de Justicia, entre otras maneras, adoptando medidas en el mbito de la cooperacin judicial civil.
Las conclusiones del Consejo Europeo de Tmpere de 1999 invitaban al
Consejo y a la Comisin a elaborar una nueva legislacin para instaurar los
denominados ADR (alternative dispute resolution) o mtodos alternativos de
resolucin de litigios.
Fruto de stas previsiones se ha estado trabajando en aras de preparar
una propuesta que potenciara los mismos y, a su vez, estableciera la adecuada
coordinacin entre los ADR y el proceso judicial partiendo de la premisa de
intentar establecer procedimientos que puedan resolver controversias sin necesidad de acudir al proceso judicial, pero sin merma del derecho de acceso a
la Justicia en los casos en que sean precisos, de acuerdo con la voluntad de las
personas implicadas ya que estos ADR deben estar presididos por el principio
de voluntariedad de las partes.
En 2002 la Comisin Europea present un libro verde en el que se haca un
detenido estudio de las legislaciones de los Estados miembros en la materia as
como de la normativa sectorial de la propia Comunidad Europea (esencialmente
en el mbito del consumo) y en el que se planteaban determinadas cuestiones.
Como consecuencia de las contestaciones presentadas al libro verde, la Comisin
entendi que no deba entrar en la regulacin de la figura del mediador sino que
se deba incentivar la autorregulacin. Ello ha dado lugar, junto a la propuesta de
Directiva, a un denominado Cdigo de conducta en materia de mediacin que,
sin carcter vinculante, establece determinados criterios respecto de los requisitos
y comportamientos que se entiende debe cumplir un buen mediador.
Centrndonos en la propuesta de Directiva, subrayamos que, como tal
Directiva, no tendra, en principio, aplicacin directa sino que sern los Estados miembros los que habrn de trasponer la normativa de la Directiva a la legislacin nacional. As se prev ya en la Ley 15/2005 de 8 de julio de modificacin del Cdigo Civil y La Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separacin y divorcio cuya Disposicin Final tercera dice que el Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, es decir, de
acuerdo con la Directiva que se apruebe.
Hecha esta introduccin, haremos un anlisis del texto de la propuesta de
Directiva tal y como la present la Comisin. Este texto, sin duda y como ya
dijimos, va a sufrir modificaciones pero nos puede servir de criterio para sealar los puntos esenciales sobre los que incidir la normativa futura as como
37
los criterios bsicos que se impondrn por la misma y que despus debern reflejar los Estados miembros en los instrumentos de transposicin.
II.
38
2.
Hemos visto que este se extiende a las materias civiles y mercantiles. Sin
embargo el concepto de civil y mercantil en el Derecho comunitario es un concepto autnomo que no coincide plenamente con la concepcin que en la legislacin interna espaola podemos tener de las materias que se encuadran
en el orden jurisdiccional civil. El Tribunal de Justicia de la CE ha sealado reiteradamente que el concepto de civil y mercantil no puede ser interpretado
solamente a la luz de la divisin de ordenes jurisdiccionales que puedan existir en cada Estado miembro sino que debe serlo por referencia, primero, a los
objetivos del Convenio de Bruselas de 1968 y del Reglamento 44/2001 y, segundo, por referencia a los principios generales que se deducen de todos los
sistemas jurdico-nacionales. Por tanto, el concepto de civil y mercantil es en
3.
39
gran medida el que resulta de las materias cubiertas por el Convenio de Bruselas y por el Reglamento 44/2001. En lo que al Derecho espaol respecta quedaran incluidos en el mbito de aplicacin de la Directiva los pleitos derivados
del contrato individual de trabajo, en cuanto para el mismo los artculos 18 a
21 del Reglamento 44/2001 establece normas especiales de competencia judicial.
En este punto queremos hacer una particular resea al Derecho de familia. Si bien muchas veces se considera que el derecho de familia es el campo
esencial en el que se mueve la mediacin, no debe tenderse a considerar el
mismo como su objeto exclusivo, pues si bien puede servir en este campo para
evitar la acritud con la que pueden desenvolverse determinados procesos familiares, suprimir o atenuar el impacto psicolgico del litigio o intentar preservar una cordialidad mnima que permita y facilite el contacto con los hijos e
incluso que pueda reducir el dramtico ndice de violencia domstica y adems las leyes de las Comunidades Autnomas sobre mediacin suelen tener
como objeto exclusivo la mediacin familiar, el campo posible de la mediacin
es mucho ms amplio puesto que puede abarcar todas las materias que se entienden como civiles y comerciales y, de hecho, la Directiva no contiene previsiones especficas para la mediacin en materia de familia.
Hacemos ahora referencia al derecho de familia puesto que el mismo tiene un rgimen particular en la CE. Antes de la entrada en vigor del Tratado de
Niza todos los instrumentos en materia de cooperacin judicial civil requeran de unanimidad de los Estados miembros reunidos en el Consejo previo
informe no vinculante del Parlamento Europeo. Tras la entrada en vigor del
mismo slo se mantiene la unanimidad para las materias de Derecho de familia y para el resto se sigue el procedimiento de codecisin (art. 251 TCE) en el
que las potestades decisorias se dividen entre el Parlamento Europeo y el
Consejo y en ste se acta por mayora cualificada y no por unanimidad.
Con ello tenemos tres posibles escenarios procedimentales. Primero. Codecisin basndose en el artculo 65 TCE. Segundo. Unanimidad por considerar la Directiva como materia de Derecho de familia. Tercero. Codecisin si se
basa la Directiva en el artculo 95 TCE no previsto especficamente para la cooperacin judicial civil.
3.
Para acabar con el mbito diremos que el artculo 1 considera como Estado
miembro de la Comunidad Europea a los efectos de la Directiva a todos los Estados miembros con la excepcin de Dinamarca. Esto se debe a que Dinamarca no participa en la cooperacin judicial civil. Esta circunstancia est reflejada en los artculos 1 y 2 del Protocolo sobre la posicin de Dinamarca anexo al
Tratado de la Unin Europea y al Tratado Constitutivo de la Comunidad Eu-
40
ropea. Igualmente destacar que, de acuerdo con sus protocolos, UK e IRL tienen un derecho de opcin positivo en este mbito a ejercer dentro de los tres
meses siguientes a la presentacin de la propuesta por la Comisin, habindolo ejercido ambos en sentido afirmativo.
III.
Mediacin
41
La propuesta de Directiva opta por una definicin amplia ya que concepta la mediacin como todo proceso, sea cual sea su nombre o denominacin, en que dos o ms partes en un litigio son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la resolucin del litigio, independientemente de si el
proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado miembro.
Desde un punto de vista terminolgico, la utilizacin del trmino proceso debe ser corregida en la versin espaola y sustituida por procedimiento, dado que proceso tiene un carcter eminentemente judicial y la mediacin es un procedimiento extrajudicial.
De otra parte, parece que, en principio, se tiene un concepto amplio de la
mediacin de tal manera que abarcara diversas figuras en las que el tercero intenta que las partes lleguen a un acuerdo. As incluira la concepcin de la mediacin de Derecho Internacional Pblico en la que el mediador ofrece propuesta de solucin que puede o no ser libremente aceptada por las partes, los
buenos oficios en la que el tercero intentara aproximar a las partes pero sin
ofrecer propuesta formal de solucin que puede o no ser libremente aceptada
por las partes, la mediacin privada o convencional que no guarda relacin
con un proceso judicial, la mediacin iniciado el proceso, la conciliacin... Sin
embargo, ste concepto a priori amplio de la mediacin queda matizado por el
considerando 8 en el que se dice: Esta Directiva deber abarcar los procedimiento donde dos o ms partes en un conflicto son asistidas por un mediador
para alcanzar un acuerdo amistoso sobre la resolucin del conflicto, pero excluye los procedimientos que tienen una cierta naturaleza jurisdiccional como el
arbitraje, el recurso al Defensor del Pueblo, las denuncias de consumidores, la
determinacin por experto o procesos administrados por rganos que formulan una recomendacin formal, ya sea jurdicamente vinculante o no, para resolver el conflicto.
Desde un punto de vista sistemtico no parece correcto que la definicin
contenida en el articulado sea, no matizada, sino importantemente limitada a
travs de un considerando de tal modo que hay que acudir a los considerandos para descubrir que quedan fuera los procedimientos que culminan con
propuesta formal que puede o no ser libremente aceptada por las partes.
Igualmente no resulta clara la referencia a la mediacin de consumo, puesto
que difcilmente podra justificarse la plena exclusin de la misma y quiz la
referencia obedezca ms al deseo de mantener la normativa especfica en la
materia pero sin perjuicio de que pueda acogerse a la Directiva en lo que a las
relaciones con el proceso judicial se refiere.
Nuestra legislacin positiva en la materia, bsicamente autonmica, no tiene un concepto claro de mediacin de tal modo que en algunos casos se hace referencia expresa a la posibilidad de los mediadores de proponer soluciones que
42
43
cio de cualquier tipo de accin judicial. Esta posibilidad, en principio sera admisible conforme al principio de libertad de pactos. No obstante el temor a
que se estableciera como condicin general de la contratacin en contratos de
adhesin y que con ello se perjudicara el derecho de la parte ms dbil a tener
libre acceso a los Tribunales hizo que tal posibilidad no fuera incorporada en el
proyecto de Directiva. Sin embargo, pudiera haberse explorado la posibilidad
de que se estableciera dicha clusula en un contrato de adhesin pero haciendo depender de la sola voluntad del consumidor el acudir a la mediacin, si lo
desea, con carcter previo al ejercicio de la accin judicial.
De otro lado, la posibilidad de que el procedimiento de mediacin sea
prescrito por ley permite salvaguardar los supuestos en que se considere preciso imponer legalmente la misma. La imposicin obligatoria de la mediacin
como requisito previo al ejercicio de acciones judiciales puede sonar extraa
pero, sin embargo, no nos es ajena a nuestro Derecho puesto que existen algunos supuestos como ocurre con la conciliacin obligatoria previa al proceso laboral ante el servicio administrativo correspondiente o ante el rgano que
asuma stas funciones (artculos 63 y siguientes de la Ley de Proceso laboral) o
con la mediacin en caso de controversia en materia de invenciones laborales
(artculo 140 de la Ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes)
Finalmente el artculo 2 de la propuesta de Directiva aade que no incluir los intentos del Juez por solucionar el litigio en el curso del proceso judicial
referente a dicho litigio lo que permite que no se considere sometido al mismo rgimen el intento de conciliacin realizado ante el Tribunal o los intentos
de acuerdo o transaccin impulsados por ste una vez iniciado el proceso.
2.
Mediador
44
IV.
REMISIN A LA MEDIACIN
La remisin a la mediacin que pueda efectuar el rgano judicial se encuentra contemplada en el artculo 3. As se prev que el rgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las
circunstancias del caso, podr proponer a las partes el uso de la mediacin
para solucionar el litigio. En todo caso, el rgano jurisdiccional podr requerir
que las partes asistan a una sesin informativa sobre el uso de la mediacin.
Con ello se distingue entre 1) la posibilidad que ha de tener siempre el rgano jurisdiccional de invitar (pero no imponer) a las partes a acudir a la mediacin y 2) la potestad que se atribuye al Tribunal para requerir a las partes a
que acudan a una sesin informativa sobre la misma, para que conozcan las
ventajas que les puede ofrecer una solucin pacfica y extrajudicial del conflicto, pero salvaguardando el derecho de las partes a tener libre acceso a los
Tribunales, si as prefieren dirimir su controversia.
Este precepto debe de ponerse en relacin con el artculo 7 que analizaremos ms adelante referente a los efectos de la mediacin sobre el transcurso
de plazos ya que es importante que quede bien determinada la fecha que debe
considerarse como de comienzo de la mediacin a efectos de establecer cuando se interrumpen o suspenden plazos.
No se establece nada sobre los costes de sta sesin informativa. Parece
que al tratarse de una mera sesin informativa la misma debera de ser gratuita y no suponer coste alguno para las personas en conflicto, mxime si se tiene
en cuenta que el tribunal les puede imponer forzosamente acudir a la misma.
Sobre quin har esa sesin informativa tampoco se dice nada por lo que
los Estados miembros podrn reglar la materia como consideren conveniente.
Lo que quiz s convendra precisar es que el Tribunal debe poder imponer a
las partes la sesin informativa pero, en el caso de que la sesin informativa la
vayan a desarrollar los propios mediadores u entidades privadas de mediacin, el Tribunal no debe poder imponer a las partes que la sesin informativa
se haga ante uno en concreto, dado que fomentara una excesiva proximidad
entre mediadores y Tribunales pudiendo stos ordenar que la sesin informativa se desarrolle con aqul mediador con el que tengan una ms estrecha relacin. Una posibilidad que podra analizarse en Espaa es que sta sesin informativa se desarrolle en el propio Tribunal a travs de los Secretarios
Judiciales a los que el artculo 456.3 c) de la Ley Orgnica del Poder Judicial les
atribuye competencia en materia de conciliaciones desarrollando la labor mediadora que le es propia.
El apartado segundo del artculo 3 consagra que la Directiva no afectar a
la legislacin nacional que prevea el uso obligatorio de la mediacin o la sujete a
45
incentivos o sanciones, ya sea antes o despus de la incoacin del proceso judicial, siempre que tal legislacin no impida el derecho de acceso al sistema judicial. La razn de ello es que en determinados Estados miembros, el no acudir a
la correspondiente sesin informativa puede tener repercusiones en cuanto a
las costas del proceso. Se tratara as de permitir a los Estados miembros mantengan o puedan establecer ste sistema con el objetivo de incentivar a las
partes a acudir a la sesin informativa. Constituira un sistema similar al establecido en Espaa para el orden jurisdiccional social en el que si la parte no acude
al intento de conciliacin previo al proceso laboral y, posteriormente, la sentencia que se dicte es contraria al mismo, le pueden ser impuestas determinadas
sanciones pecuniarias (artculos 66.3 y 97.3 de la Ley de Procedimiento laboral).
El mismo apartado 2 del artculo 3 de la propuesta establece una salvaguardia en pro del acceso a la Justicia de tal modo que, bajo ningn concepto,
pueda establecerse una legislacin que impida el mismo.
V.
CALIDAD DE LA MEDIACIN
Conforme al artculo 4 de la propuesta de Directiva la Comisin y los Estados miembros promovern y fomentarn el desarrollo y la adhesin a cdigos de conducta voluntarios por parte de los mediadores y las organizaciones
que presten servicios de mediacin, tanto a nivel comunitario como nacional,
as como otros mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin de servicios de mediacin. Se aade que los Estados miembros promovern y fomentarn la formacin de los mediadores para permitir que las
partes en el litigio elijan a un mediador que pueda llevar a cabo una mediacin eficaz de la manera esperada por las partes.
No se fijan criterios mnimos obligatorios para determinar que personas
pueden ejercer la funcin de mediador sino que se establece, por una parte, una
obligacin de los Estados miembros de promocin de los cdigos de conducta y,
por otra parte, una obligacin de promover la formacin de los mediadores.
El establecimiento de criterios mnimos ha sido rechazado por la propia
Comisin por la consideracin de que las personas idneas para el ejercicio de
la funcin de mediador pueden variar en cada Estado miembro de acuerdo
con sus tradiciones jurdicas y sus concepciones sociales. En su lugar se opta
por la promocin de los cdigos de conducta. Habindonos ya referido anteriormente al cdigo de conducta no vinculante promovido por la propia Comisin4, sealaremos simplemente que la mencin en el proyecto de Directi4.
46
VI.
47
48
49
a) Hiptesis primera. Lo podemos calificar como el supuesto de mediacin convencional. En stos casos en los que no existe relacin alguna con un proceso judicial la eficacia del acuerdo alcanzado en mediacin
es meramente contractual, similar pues a la eficacia de una transaccin no
judicial en nuestro derecho civil (artculos 1809 y siguientes del Cdigo
Civil) o del acuerdo de conciliacin previo al proceso laboral (ya que el artculo 67 de la Ley de Procedimiento Laboral dice que puede ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio mediante el
ejercicio de la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos). Su inclusin en escritura pblica, si constare con claridad la existencia de obligaciones susceptibles de ejecucin, podra convertir estos
acuerdos derivados de un procedimiento de mediacin en ttulos ejecutivos como los descritos en el artculo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
e incluso, si la obligacin que se contiene en la escritura es un reconocimiento de deuda, podra dar lugar a la expedicin de un certificado de Ttulo ejecutivo europeo conforme al Reglamento 805/2004 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 por el que se crea un ttulo
ejecutivo europeo para crditos no impugnados.
b) Hiptesis segunda. La podemos llamar mediacin judicial y legal en cuanto nos referimos a los acuerdos adoptados en una mediacin
derivada de un proceso judicial, seguida una vez iniciado el proceso as
como los que por ley puedan requerir ser aprobados por la autoridad judicial (como por ejemplo el convenio regulador de la separacin o el divorcio). Todos ellos deberan ser slo objeto posible de homologacin judicial y no notarial y tendran el mismo carcter ejecutivo que una
sentencia (as lo establecen los artculos 1816 del Cdigo Civil, 517 de la
Ley de enjuiciamiento civil y 84 de la Ley de Procedimiento Laboral).
3. Por ltimo, conviene sealar que no se establecen normas especiales sobre reconocimiento y ejecucin en un Estado miembro de lo acuerdos derivados de la mediacin confirmados en otro Estado miembro.
Ello supone que para ejecutar, por ejemplo, en un Estado miembro extranjero los acuerdos de mediacin confirmados en Espaa debe acudirse a los instrumentos comunitarios de cooperacin judicial civil que establecen el rgimen aplicable en los Estados miembros al reconocimiento
y ejecucin de resoluciones judiciales y extrajudiciales dictadas en otro
Estado miembro.5
5.
Adems del ya citado Reglamento 805/2004, deben considerarse los Reglamentos 44/
2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y al Reglamento 2201/
2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por
el que se deroga el Reglamento (CE) numero 1347/2000.
50
Por otra parte, la propuesta de la Comisin, en su prrafo segundo, previene que los Estados miembros comunicarn a la Comisin qu rganos jurisdiccionales o entidades pblicas son competentes para recibir las solicitudes de confirmacin.
Este precepto va en la lnea con la obligacin que en distintos Instrumentos comunitarios (ej. Reglamento 44/2001, Reglamento 2201/2003 o Reglamento 805/2004) se impone a los Estados miembros de comunicar a la Comisin los
Tribunales que sean competentes para determinadas funciones a efectos de
que la Comisin de publicidad o esta informacin.
VII.
51
de las piezas esenciales de la metodologa de la mediacin y una de las diferencias bsicas con respecto del proceso judicial que se rige por el principio de
publicidad. La mediacin, por su naturaleza, propugna que las partes en conflicto colaboren entre s para buscar la solucin ms razonable y la mejor ajustada y conveniente a las circunstancias que concurren de tal modo que las partes en conflicto puedan quedar razonablemente satisfechas por el acuerdo
alcanzado. Pero el procedimiento de mediacin es, ante todo, voluntario para
las partes lo que determina que el procedimiento de mediacin puede quedar
interrumpido por la voluntad de una sla de las partes sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre la controversia dejando as expedita la va judicial.
Pues bien, para estos supuestos la eventualidad de que se utilice ante los tribunales la informacin obtenida en el mbito de una mediacin que se supona
confidencial puede poner en serio riesgo la caracterstica esencial del sistema
de mediacin que es la confianza de las partes y el intento por parte de las mismas de alcanzar un acuerdo con el apoyo de un tercero. Ninguna de las partes
en conflicto va a exponer todas sus cartas en la mediacin ante la contraparte
si tuviera el temor de que tales informaciones posteriormente van a ser utilizadas en su contra en un proceso judicial.
Por lo tanto, para reforzar la confianza de las partes en el procedimiento
de mediacin y, como consecuencia, conseguir un espritu de apertura a la
consecucin de acuerdos sera conveniente reforzar el carcter confidencial
del procedimiento de mediacin y para ello sera menester establecer con absoluta claridad, que el mediador no podr ser llamado ante los tribunales en
calidad de testigo o como perito y que las partes no podrn utilizar la informacin obtenida en un ulterior proceso judicial contradictorio.
Segunda opcin. La segunda opcin determinara que si bien puede imponerse un deber general de confidencialidad con respecto del proceso de mediacin, el Tribunal, en ltima instancia, pueda decidir al respecto. Se tratara
de una postura asimilable a la contenida en el art. 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, segn el cual cuando por su estado o profesin, el testigo tenga
el deber de guardar secreto respecto de hechos por los que se le interrogue, lo
manifestar razonadamente y el Tribunal, considerando el fundamento de la
negativa a declarar, resolver, mediante providencia lo que proceda en Derecho.
La justificacin de esta posicin sera: si se llega a juicio por fracasar la mediacin, el deber ltimo del Tribunal deber de ser impartir Justicia para lo que
debe poder conocer todos los elementos de hecho y de derecho que pudieran
determinar su decisin. No se tratara de negar la posible confidencialidad del
procedimiento de mediacin, sino de permitir que el Tribunal, en casos excepcionales y de forma motivada, levante la misma en beneficio de la imparticin
de Justicia. Sera un sistema similar al vigente en Espaa y modificarlo en pro
de una confidencialidad casi absoluta del mediador podra situar a los media-
52
dores en mejor situacin que a los propios abogados ya que respecto a stos, el
Tribunal, aplicando el artculo 371 LEC, podra en casos extremos ordenar la
declaracin6. En todo caso, esta postura que propugna la posibilidad de que el
mediador sea llamado a declarar en juicio en casos excepcionales podra interpretarse que encuentra un cierto acomodo en el propio artculo 6 cuando deja
fuera de la confidencialidad los casos en que entren en juego consideraciones de orden pblico lo que podra garantizar que, en excepcionales circunstancias, el Tribunal pueda hacer declarar al mediador.
Ello en cuanto al mediador ya que, de otro lado, respecto de las partes, se
podran plantear dudas sobre si las partes en la mediacin deben guardar confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la previa mediacin en el caso de que sta fracase y deba acudirse a un proceso judicial ya que
es posible argumentar que se les podra privar con ello de la posibilidad de utilizar los medios apropiados para su defensa. No obstante, si se quiere generar
un clima de acercamiento entre las partes en el procedimiento de mediacin
parece que la confidencialidad respecto de los datos que hayan conocido en la
mediacin debe de ser garantizada siempre que esos datos no los haya obtenido la parte a quin favorezca tambin de otro modo. Por ejemplo, en una interpretacin estricta, una de las partes podra presentar un documento en el
procedimiento de mediacin que le perjudique y el mismo no podra presentarse en un eventual juicio por la parte a quin favorezca. Con ello la parte de
mala fe puede intentar acudir a una mediacin para presentar informaciones
que le perjudiquen, decidir dar por terminado el procedimiento de mediacin
y acudir a un proceso judicial en el que tales informaciones no podran ser utilizadas contra l an cuando la otra parte las hubiera obtenido o hubiera podido obtener tambin por otra va. Para evitar stas situaciones quiz debera reconducirse el precepto a las informaciones que han podido ser obtenidas
exclusivamente mediante el procedimiento de mediacin y no de otro modo y
atribuir un cierto poder discrecional al Tribunal sobre la materia.
Hay que aadir que las leyes espaolas sobre mediacin recogen la confidencialidad y reserva del mediador con un alcance general. As, el art. 9 e) de
la Ley valenciana 7/2001, el art. 4 de la Ley 15/2003 canaria, el art. 11 de la Ley
gallega 4/2001, el art. 13 de la Ley catalana 1/2001Pero las excepciones que se
recogen al principio general de reserva y confidencialidad varan segn la
normativa ante la que nos encontremos:
La Ley 1/2001 catalana, despus de prohibir ser testigo o perito en juicio,
excepta la informacin no personalizada utilizada para fines de formacin e
investigacin, as como los supuestos en los que exista una amenaza para la vi6.
Sobre la extensin del secreto profesional del abogado vase el artculo 437 de la LOPJ
y la jurisprudencia de interpretacin del mismo (ejemplo, el Auto del Tribunal Constitucional
de 11 de diciembre de 1989 (RTC 1989, 600 Auto).
53
da, integridad fsica o psquica de una persona y los casos en los que existan
hechos delictivos perseguibles de oficio.
La Ley valenciana 7/2001, despus de sentar el principio de confidencialidad, en cuanto a las excepciones se remite, en primer lugar a la legislacin sobre secreto profesional y a la aceptacin expresa de las partes para levantar tal
obligacin, prev normas especiales para la bsqueda de orgenes biolgicos,
recoge la obligacin procesal de confidencialidad slo en cuanto al testimonio
y excepta la informacin no personalizada con fines de investigacin o formacin, la existencia de amenaza para la vida o integridad fsica o psquica de
una persona y el conocimiento de un posible hecho delictivo. Sin embargo,
caso de que la mediacin hubiera sido remitida por la autoridad judicial se
ha de dar a sta traslado de las actuaciones realizadas.
La Ley canaria 15/2003 recoge, con carcter general, la obligacin de confidencialidad, sin prever excepcin alguna.
La Ley gallega 4/2001 excepta del deber genrico de confidencialidad la
consulta para datos estadsticos, toda informacin requerida por el Ministerio
Fiscal o por el Tribunal.
La Ley castellano-manchega 4/2005 de 24 de mayo impone al mediador el
deber de mantener reserva respecto de los hechos conocidos en el curso de la
mediacin, salvo que el levantamiento de la misma sea compatible con la legislacin vigente respecto al secreto profesional o exista aceptacin expresa de
ambas partes, especificando despus que el deber general de confidencialidad cesa en el caso de que todas las partes del procedimiento lo autoricen as
como en los casos previstos en las leyes procesales si el Juzgado o Ministerio
Fiscal requieren el expediente.
Muchas de las Comunidades autnomas que hasta hoy no tienen ley de
mediacin, estn preparando una normativa sobre la materia por lo que no es
descartable que en el plazo de 2-3 aos tengamos un mnimo de diez leyes autonmicas sobre la materia las cuales deberan seguir los principios que se establezcan en la Directiva.
54
acuerdo el plazo volver a correr desde el momento del trmino de la mediacin sin acuerdo de solucin, a contar desde la fecha en que una o ambas partes o el mediador declaren terminada la mediacin o se retiren efectivamente
de ella. Finalmente se establece que el plazo se ampliar en cualquier caso al
menos un mes a contar desde la fecha de su reanudacin, salvo cuando sea un
plazo en el que se deba ejercitar una accin para evitar que una medida provisional o similar deje de surtir efecto o se revoque.
El precepto nos suscita distintos comentarios.
En primer lugar, terminologicamente deben hacerse varios comentarios.
Los plazos para el ejercicio de una accin normalmente son plazos de prescripcin (aunque en algunos supuestos lo son de caducidad) y los plazos, una
vez en el proceso para el ejercicio de los distintos actos procesales, lo son siempre de caducidad.
El trmino que se usa y el efecto que se busca es el de la suspensin que
supone que el periodo en el cual se est desarrollando la mediacin no cuenta
para el ejercicio del plazo lo cual es distinto de la interrupcin que supone que
el plazo se tiene que volver a contar desde el principio. Los plazos de prescripcin, tradicionalmente se interrumpen y no se suspenden como establecen los
artculos 1973 a 1975 del Cdigo Civil (la Ley catalana 29/2002 del Cdigo civil
de Catalua ha regulado la suspensin de la prescripcin pero no para stos
supuestos).
En definitiva, los plazos a los que se refiere el precepto son en nuestro Derecho tanto de prescripcin como de caducidad y para ambos lo que se prev
en la propuesta de Directiva es la suspensin y no la interrupcin.
1.
Si se trata de plazos para el ejercicio de una accin (lo que parece claro
quedara incluido en la diccin relativo a la demanda), nuestro Derecho no
contempla para stos casos norma que de manera especfica se refiera a la interrupcin o suspensin de la prescripcin por consecuencia de la mediacin.
Quiz podra entenderse incluido el supuesto de mediacin en la referencia a
la reclamacin extrajudicial del acreedor (artculo 1973 del Cdigo Civil) en
cuanto la mediacin pueda suponer la existencia de una controversia entre
partes en el que una de las partes reclama algo a la otra o se reclaman mutuamente.
No obstante, en Catalua, dado que el artculo 121-11 b) de la Ley 29/2002
del Cdigo civil de Catalua al referirse a las causas de interrupcin de la
prescripcin recoge el inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensin o la interposicin de la demanda de formalizacin judicial del arbitraje
55
podra tambin entenderse que existe un apartado especfico relativo a la interrupcin de la prescripcin como consecuencia de los mtodos alternativos
de resolucin de litigios y al existir una norma especfica podra incluso entenderse inaplicable a la mediacin la causa de interrupcin del apartado c) que
es la reclamacin extrajudicial de la pretensin.
A todo lo expuesto hay que aadir que en nuestro Derecho la reclamacin extrajudicial no es causa de suspensin de la prescripcin sino de interrupcin de la misma por lo que habra que procurar que el precepto de la Directiva fuera ms amplio y hablara tanto de suspensin como de interrupcin.
2.
56
IX.
OTRAS DISPOSICIONES
X.
CONCLUSIONES
Fuera del anlisis que ya hemos realizado, me parece difcil exponer adicionales conclusiones jurdicas concretas mxime teniendo en cuenta que la
propuesta est siendo objeto de un debate que determinar que la redaccin
de numerosos preceptos sea alterada. Por ello en las conclusiones quisiera ser
extra jurdico y recordar dos frases que me parecen interesantes para dar a
la mediacin su verdadera medida. Una frase me la dijo un gran abogado jubilado que despus de haber tenido a lo largo de su vida profesional infinidad
de pleitos deca siempre el proceso es la muerte de la razn y del Derecho.
Ante la cara de estupefaccin de un simple estudiante de Derecho como era
yo y que tena casi idealizado lo que era un juicio, mi amigo me explicaba la
frase recordando un caso en que por un determinado proceso desde la sentencia de primera instancia una parte (una familia) prcticamente lo haba
perdido todo ya que se haba procedido a la ejecucin provisional de la sentencia a favor de la otra parte (otra familia). La primera familia recurri en
apelacin y perdi, recurri en casacin y perdi, recurri en amparo ante el
Tribunal Constitucional ygan tras doce aos de litigios en los que haba pasado de ser una familia acomodada a una familia en situacin de necesidad
que no poda hacer la provisin de fondos del abogado y que tuvo que cambiar a los hijos de colegio. La segunda familia durante esos doce aos disfrut
de una situacin econmica muy holgada derivada de la ejecucin de la sentencia de primera instancia. Cuando tuvo que ejecutarse la sentencia del Tribunal Constitucional que le obligaba a reintegrar todo lo obtenido con los
oportunos intereses, esta segunda familia cay en la ms absoluta ruina econmica. Mi amigo abogado lanzaba la pregunta a alguna de las dos familias
le compens ir a juicio?
La segunda frase est escrita y expuesta en carteles de algunos juzgados
norteamericanos. El divorcio contencioso perjudica seriamente la salud.
Creo que sobran los comentarios aunque poda aadirse no slo de los cn-
57
EL PROYECTO DE DIRECTIVA DE
MEDIACIN Y LA MEDIACIN
COMERCIAL INTERNACIONAL
ENRIQUE NAVARRO CONTRERAS
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Consultor DAVIES ARNOLD COOPER ABOGADOS
Sumario:
I.
I. Introduccin y cuestiones previas: 1. Objeto. 2. Concepto de Mediacin Comercial Internacional.- II. Justificacin de la idoneidad de una legislacin europea
sobre mediacin.- III. Directiva y no reglamento sobre mediacin.- IV. El mbito material de la futura directiva: 1. Mediacin comercial y Mediacin en otro
tipo de conflictos. 2. Mediacin internacional y Mediacin para supuestos internos.
3. Mediacin y figuras afines.- V. Mediacin convencional y mediacin por derivacin de un procedimiento judicial.- VI. Mediacin y prescripcin de acciones judiciales.- VII. Otras cuestiones: 1. Acuerdo de sumisin a Mediacin. 2.
Naturaleza jurdica del acuerdo final. 3. Responsabilidad y formacin de los mediadores.- VIII. Conclusiones
Objeto
El objeto de las siguientes pginas es exponer una serie de reflexiones personales sobre el modo en que debera producirse la regulacin de la mediacin en la futura legislacin europea sobre esta figura1. Se adopta una pers1.
Estas reflexiones fueron expuestas en las Jornadas sobre Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos que tuvieron lugar los das 14 y 15 de septiembre de 2005 en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid y que fueron dirigidas por la Pr. Dra. Marta Gonzalo Quiroga.
60
II.
Es adecuado que el legislador comunitario regule especficamente la mediacin porque es una va de solucin de conflictos que puede ayudar al incremento del intercambio de bienes y servicios intracomunitarios. Si se agiliza la
resolucin de conflictos entre empresas, se fortalece el comercio, y, en consecuencia, el mercado nico europeo de bienes y servicios.
Las ventajas que suelen citarse al referirnos a la Mediacin en general, y
que tambin se extraen de la mediacin comercial pueden resumirse en las siguientes:
supone una reduccin de los costes de reclamacin ante tribunales.
es un mtodo ms rpido que las soluciones judiciales.
permite a las partes el mantenimiento de las relaciones comerciales.
es confidencial.
permite la preservacin de la reputacin comercial de las partes.
tiene una mayor gama de soluciones frente a las soluciones judiciales porque permite un mayor grado de especializacin.
61
III.
La primera crtica que puede efectuarse al Proyecto de Directiva es precisamente la tcnica legislativa empleada. En este sentido, es un hecho incontestable que la Directiva ha sido el instrumento estrella de armonizacin de legislaciones hasta fechas recientes en el mbito europeo. No obstante, ha
demostrado en numerosas ocasiones que no cumple con los objetivos pretendidos de efectiva coordinacin de legislaciones. Esto se debe a que los Estados
se han mostrado, en muchos casos, perezosos a la hora de transponer las
normas comunitarias, sobrepasando los plazos de transposicin indicados y,
en otros, llevando a cabo la incorporacin a su ordenamiento interno de manera incompleta o unilateral.
En frecuentes ocasiones, cuando la nueva norma puede chocar con regulaciones internas, para preservar estas ltimas, el legislador estatal olvida incorporar algunos artculos de la Directiva en cuestin. Estas prcticas, realmente ms habituales de lo deseable, no han contribuido en modo alguno a la
consecucin de legislaciones armonizadas o meramente coordinadas que
constituyesen un instrumento impulsor para el mercado3.
En conclusin, la va del Reglamento comunitario se hubiera mostrado
ms adecuada, por cuanto, con su directa aplicabilidad, elimina la incertidum2.
Vid. los casos ante la Court of Appeal in UK: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust
[2004] EWCA Civ 576 y Dunnett v Railtrack [2002] 1 WLR 2434.
3.
En el mbito de las Directivas europeas de Seguros que contienen normas de derecho
aplicable, algn autor coment muy ingeniosamente que la contemplacin de estas ltimas pareca la de un espectculo de televisin codificado pero sin descodificador (C. Berr, Droit europen des assurances: la directive du 22 juin 1988 sur la libre prestation des services, Rev. trim.
dr. eur., 1988, nm. 4, pp. 655-685.
62
IV.
La segunda de las reflexiones tiene que ver con el mbito de aplicacin material de la futura norma. Segn nos consta, la Directiva regular la Mediacin
como solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil. Lo anterior
quiere decir que los conflictos que se produzcan entre dos sociedades mercantiles
multinacionales estarn regulados bajo el mismo rgimen jurdico que se aplicar
a los conflictos que surjan, por ejemplo, cuando una de las partes sea un consumidor o cuando el conflicto se produzca en el seno de las relaciones de familia.
Los intereses originados en relaciones de derecho privado pueden ser
muy distintos. En el mbito de las sociedades mercantiles, aqullos pueden
reducirse a los puramente patrimoniales, mientras que cuando una de las partes es un consumidor, el mantenimiento del equilibrio entre las partes y, en
consecuencia, la proteccin de la parte dbil, es un valor prioritario. Lo mismo
se puede decir de los conflictos originados en el mbito de las relaciones familiares, situaciones en las que la proteccin de los menores o la no discriminacin son presupuestos ineludibles.
Lo anterior ha estado bien presente en otras normas de Derecho internacional privado comunitario como son los llamados Reglamentos de Bruselas I
y Bruselas II4. El primero hace expresa exclusin de su mbito de aplicacin en
su artculo 1.2 a) de las cuestiones relativas al estado y la capacidad de las personas fsicas, los regmenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.
Cuestiones estas de las que se ocupa el llamado Reglamento Bruselas II. Mientras que para las materias relativas a los contratos de consumidores, de seguros o de trabajo, aunque si son objeto de tratamiento en Bruselas I, el legislador estableci subregmenes especiales para ellas.
Es decir, el legislador comunitario ya ha tenido en cuenta con anterioridad los diferentes intereses en presencia a la hora de regular cuestiones muy
4.
63
ligadas a la resolucin de conflictos en el mbito de las relaciones privadas internacionales, cuales son la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales.
Parece razonable sostener que una nueva Directiva de Mediacin debera
ocuparse de manera exclusiva de la Mediacin comercial, mientras que otras deberan hacerlo de la Mediacin para otro tipo de conflictos. Una solucin intermedia sera que, aunque slo se adoptase una nica norma se estableciesen en ella
distintos regmenes para cada tipo de conflictos de naturaleza diversa.
En definitiva, en el caso de los conflictos en los que es caracterstico el desequilibrio de fuerzas, es necesaria una regulacin diferenciada, manteniendo al
menos el modelo de otros Reglamentos comunitarios, como el del Reglamento
de Bruselas I de regulacin especfica en otras Secciones de la misma norma.
Lo anterior, aun a riesgo de caer en una excesiva fragmentacin legislativa, porque debe primar la especializacin de soluciones. En este sentido, el
Derecho de familia internacional tiene muy poco que ver con el Derecho del
comercio internacional.
2.
64
3.
V.
En el mbito del comercio internacional, las partes deben tener la posibilidad de crear su propio marco de reglas para llegar a un acuerdo a travs de la
Mediacin. Por analoga con el arbitraje en este punto, entendemos que debe
permitirse la estructuracin de la Mediacin ad hoc. En este sentido, la futura norma debera incluir un modelo de procedimiento para aquellas partes
que prefieran no someterse a una institucin de mediacin o no quieran crear
su procedimiento ad hoc.
Pero tambin debe considerarse un segundo tipo de Mediacin, la derivada de un procedimiento judicial. Los jueces deben impulsar, por las ventajas
antes comentadas de la resolucin de conflictos por esta va, el recurso de las
partes a la mediacin cuando considere que el conflicto suscitado rena una
serie de caracteres que hacen que hacen la situacin propicia para que no sea
necesario agotar la va judicial.
Por este motivo, creo que se debera incluir una mencin expresa en la Ley
de Enjuiciamiento Civil. En nuestro caso, la modificacin debera quedar introducida en los arts. 414 y ss., facilitando as la ramificacin del proceso que
puede conducir a un acuerdo.
En el supuesto de la Mediacin convencional o autnoma a un procedimiento judicial, debe plantearse si el procedimiento debe cumplir con algunos
principios mnimos, como ocurre en el caso del arbitraje, o no. Pensemos por
ejemplo en el principio de la contradiccin que debe operar en un arbitraje (artculo 24 Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) cuando la experiencia de
las principales instituciones de mediacin norteamericanas e inglesas, es que no
existe esta contradiccin en el procedimiento, ya que algunas de las opiniones
expresadas por cada una de las partes no llegan a la otra para ser rebatidas.
VI.
65
En la prctica comercial, la sumisin a Mediacin suele estar documentada contractualmente. Se trata de una clusula genrica de solucin de conflictos incorporada al contrato al que pretende encontrar una va de solucin en
caso de divergencias. En este sentido, como en otros sectores del comercio internacional, debe primar la libertad de forma a la hora de configurar el acuerdo a Mediacin. El nico presupuesto exigible es la existencia de la voluntad
de las partes de recurrir a este Mtodo.
2.
66
En la prctica del comercio internacional es habitual que las partes escojan al tercero dirimente debido a su conocimiento del sector que se trate, normalmente se elige a alguien que opera en el mercado. Pero no se suele tener en
cuenta que un mediador debe poseer ms formacin que la meramente tcnica, que un mediador debe ser un gua haca el acuerdo y como tal debe reunir
otras cualidades.
De igual modo y al igual que otras muchas profesiones, debera estar sometido a un rgimen de responsabilidad civil profesional, por ejemplo si el
mediador no es imparcial o viola la confidencialidad del procedimiento. En
este punto habra que determinar cul es la diligencia que se le debe exigir al
mediador.
VIII. CONCLUSINES
En relacin con la futura Directiva de Mediacin, si no Reglamento, se
pueden extraer las siguientes conclusiones:
1) La Mediacin como mtodo ADR puede tener efectos positivos
para los operadores del comercio internacional y para el propio mercado
nico europeo.
2) El proyecto de Directiva debe profundizar en la regulacin de determinados problemas para no quedarse en una simple norma de mnimos que no cumpla ninguna funcin.
3) En vez de Directiva, debera ser un Reglamento para eliminar las
posibles diferencias entre las legislaciones de transposicin de los Estados
miembros.
67
ESTRATEGIA Y MEDIACIN1
Anlisis de las ventajas estratgicas que para la
solucin de conflictos empresariales ofrecen los
principios y garantas que regulan la Mediacin
PAULINO FAJARDO MARTOS
Abogado y Solicitor
Socio DAVIES ARNOLD COOPER
Sumario:
1.
Estas notas se corresponden con algunas de las reflexiones que expuse en las Jornadas
sobre Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos que, bajo la direccin de la Profesora
Gonzalo Quiroga, se desarrollaron en el campus de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, los das 14 y 15 de Septiembre de 2005. Son parte de un desarrollo ms amplio y acabado en el que trabajo desde hace algunos aos y que se publicar como
monografa en breve. Deben ser, pues, tratadas como provisionales y ad addenda et tollenda.
70
I.
INTRODUCCIN Y OBJETO
1.
La primera decisin estratgica para la solucin de un conflicto entre empresas es la eleccin del mecanismo, tradicional o alternativo,2 de solucin de
conflictos ms adecuado a los intereses de las partes.
En la prctica esta decisin viene condicionada, en parte, por la tipologa
y caractersticas del conflicto y, principalmente, por las distintas ventajas que
los principios y garantas (reglas del juego) que regulan los diversos mecanismos3 ofrecen para la proteccin de los intereses de las partes en un sentido
muy amplio (econmico-financieros, jurdicos, comerciales y de imagen).
2.
Estrategia y mediacin
71
(ii) Son conformes a la verdadera naturaleza no procesal de la mediacin como negociacin estructurada y dirigida, basada en la asimetra de
informacin y orientada a la negociacin dual del mediador con las partes.
II.
Simultneamente, y en consecuencia, el concepto de solucin de conflictos, entendido hasta entonces exclusivamente como eliminacin, se amplia
para comprender tambin en su mbito la gestin del conflicto en cuanto que
minimizacin de sus aspectos negativos y maximizacin de sus consecuencias
positivas6. Ya no se trata, pues, de dar la razn a una de las partes sino de alcanzar un acuerdo constructivo entre ellas. Evoluciona, pues, desde la negociacin y no desde el proceso.
3.
Enfoque multidisciplinar
La reforma de la legislacin procesal civil inglesa (Wolf Reform 1996) que se concret
en las Civil Procedure Rules (1998) supuso un fuerte estmulo a la utilizacin de la mediacin en
conflictos comerciales, auspiciado fuertemente por los jueces ingleses (Cfr. Dodson, Ch Mediation. A commercial approach to dispute resolution, PLC, Oct. 1999, pgs. 25 a 35).
5.
Redorta, J Cmo analizar los conflictos. La tipologa de conflictos como herramienta
de mediacin, Barcelona, 2004, pgs. 62 a 81, que analiza los elementos estructurales del conflicto y su evolucin desde las teoras dicotmicas a las triangulares y a otras ms complejas.
6.
Cfr, la obra R. Mmookin, S. Peppet y A, Tulumello Resolver conflictos y alcanzar
acuerdos. Cmo plantear la negociacin para generar beneficios, Barcelona, 2002, que aborda
la cuestin utilizando numerosos ejemplos prcticos. Una obra de enfoque parecido es la del
profesor Fisher, (que fund el Proyecto de Negociacin de la Universidad de Harvard), Ms
all de Maquiavelo, Buenos Aires, 1994.
72
grando una visin multidisciplinar de los mecanismos de solucin que incluye, principalmente, conocimientos y criterios propios de la psicologa7, sociologa y otras ciencias sociales.
4.
Ventajas de la mediacin.
Es en este contexto, ms complejo, de anlisis conflictual, en el que la mediacin despliega sus ventajas:
1. La mediacin supera la estructura dual de los mecanismos tradicionales, nicamente acordes con enfoques confrontacionales.
2. Tambin, en la medida que el mediador controla el proceso de elaboracin de propuestas de soluciones, aunque no la adhesin a las mismas, permite una gestin aceptable del conflicto no necesariamente
orientada a la solucin, sino a su gestin.
3. Finalmente, frente a mecanismos de heterocomposicin tradicionales (proceso y arbitraje), la mediacin se evade del enfoque estrictamente jurdico, exigiendo del mediador otros conocimientos, principalmente de psicologa social.
III.
El concepto tradicional de estrategia (blica), entendida como plan global8 frente al conflicto, parte de orientar todo acto de las partes para los fines
perseguidos en la disputa.
Sin perjuicio de que la mediacin tienda a mitigar el carcter confrontacional9 en la solucin del conflicto, esto no implica que las partes no hayan de
utilizar las tcticas y escaramuzas propias de los mecanismos de heterocomposicin. De modo que, tambin en la mediacin, a cada acto de parte se fija
una meta que corresponda a un objetivo10.
7.
No podemos dejar de hacer referencia aqu al, de nuevo, excelente y reciente trabajo
coordinado desde el Departamento de Sevilla por Lourdes Munduate y Francisco Jos Medina,
Gestin del Conflicto, Negociacin y Mediacin y que, como manual, es una aportacin rigurosa y prctica a la materia. (Munduate, L y Medina, F.J. coord., Madrid, 2005).
8.
Cfr. Von Clausewitz, C De la Guerra, Madrid, 2005, pgs. 139 y ss. Traducido por
Carlos Fortea.
9.
Carroll, E & McKie, K International Mediation. The art of business diplomacy,
Kluwer Law International, 1999.
10.
Von Clausewitz, op. cit., pg. 139.
Estrategia y mediacin
73
Cautela estratgica
Tratndose de conflictos susceptibles de ser referidos a mecanismos decisorios de heterocomposicin (procesal o arbitraje) de no lograr ser mediados
satisfactoriamente, las estrategias son an ms complejas. Se habr de primar
la administracin y economa de la informacin, tanto en alegaciones como en
pruebas, para evitar perjudicar la estrategia de los eventuales posteriores procesos haciendo pblica toda la informacin o documentacin relevante.
En la prctica, la estrategia se centrar, en estos casos, en elegir qu informacin proporcionar, y cmo y cundo ocultar, desvelar, dosificar o desfigurar otros datos11.
3.
En este contexto, en cualquier estrategia solutiva en una mediacin, podramos identificar tres fases principales:
1) Actuaciones previas de proteccin de posiciones y de obtencin de
informacin tctica del contrario.
2) Anlisis de la tipologa del conflicto y eleccin del mecanismo de
solucin ms adecuado en funcin de su naturaleza y de los principios y
garantas que lo regulan.
3) Diseo de las tcticas a desplegar durante el desarrollo del mecanismo12, para condicionar al mediador y a las partes y para proteger la informacin propia relevante en un eventual posterior mecanismo de heterocomposicin.
11.
Esto no debiera desalentarnos, pues como afirman Denis Jeambar e Yves Roucade
(Elogio de la Traicin. Sobre el arte de gobernar por medio de la negociacin, Barcelona,
1999), Los compromisos ms eficaces suponen las mayores traiciones. No hay acuerdos ms
slidos que los concertados entre hombres a priori hostiles.
12.
Me permito recomendar en este aspecto la obra (Negociar para con-vencer, Madrid,
2004) dirigida y coordinada por Mercedes Costa (Directora del Centro de Negociacin y Mediacin del Instituto de Empresa) y de la que tambin son coautoras Mara del Pilar Galeote y Mariana Segura. De nuevo un libro reciente, de autores espaoles, que viene a dotar de la mayor
calidad nuestro acervo doctrinal y prctico en estas materias.
74
IV.
Las reflexiones que desarrollaremos a continuacin se centran, principalmente, en la segunda de esas fases, para identificar los principios y garantas
que regulan la mediacin y las ventajas estratgicas que para las partes se derivan de ellos.
1.
Actuaciones previas
A)
Finalidad
El proceso de solucin de cualquier conflicto se inicia normalmente desplegando una serie de actuaciones tendentes, principalmente, a asegurar las
bases de la propia posicin y, eventualmente, a mejorarla obteniendo informacin del contrario.
Estas escaramuzas previas cobran especial valor en el contexto de la actual conflictologa:
Por un lado, porque ya implican gestin del conflicto en sentido
estricto, minimizando los aspectos negativos del conflicto para las partes
en cuanto que racionaliza las hostilidades al conceptuarlas como un inicio
de alguno de los modelos de mecanismos acuados para la solucin, con independencia del resultado final. (Por decirlo de otra manera, su inicio
permite atisbar el principio del fin).
Por otro lado, y aunque resulte paradjico en relacin a nuestro comentario anterior, en determinados tipos de conflictos el posicionamiento y el avivamiento del conflicto permite acelerar y optimizar su gestin o su solucin. De nuevo simplificando: si vis pacem para bellum, sera una buena
manera de ilustrar esta nueva funcin asignada en la teora del conflicto a
la fase previa.
B)
Desarrollo en la prctica
Fukuyama, F, La gran ruptura, Madrid, 1999, pg. 411 y ss. en relacin a la necesidad
de compartir cdigos culturales (cultura comn) para negociar normas de cooperacin.
Estrategia y mediacin
75
Fijada la posicin inicial y habiendo obtenido informacin preliminar sobre la posicin contraria, las partes gestan la primera decisin estratgica a la
que hacamos referencia: eleccin del mecanismo de solucin ms adecuado.
Atendern, de un lado, a la tipologa del conflicto17, a las caractersticas particulares del mismo y, principalmente, a los intereses que, una vez filtrada la informacin obtenida en la fase previa, le conviene proteger.
Por otro lado, valorarn las ventajas que derivan de los distintos mecanismos de solucin disponibles.
14.
Un buen ejemplo de esto puede ser la prctica procesal civil en Espaa, en la que el intento de acuerdo que ponga fin al proceso previsto al regular la audiencia previa (art. 414
LEC) no es ya ni una formalidad, pues los jueces tienden a evacuar el trmite sin siquiera referirse a la posibilidad de acuerdo.
15.
Lib. II, Capt. II, artculos 256 a 263 de nuestra LEC.
16.
En parte por la obligacin deontolgica para los profesionales jurdicos de avisar previamente al ejercicio de acciones judiciales, lo cual, en positivo, implica que si se anuncian han
de materializarse. Tambin el uso de las cartas without prejudice condiciona de forma distinta
el uso que se hace de esta fase preparatoria de actuaciones.
17.
Sobre tipos de conflicto. Cfr. Redorta, J., op. cit., pgs 133 y ss. Tambin sobre la tcnica creada por este autor para el anlisis de conflictos y que denomina CAT (Conflict Analysis
Tipology), pgs. 317 y ss.
76
Dodson, Ch., op. cit., pg. 34, describe sumariamente las caractersticas de los distintos mecanismos alternativos de solucin de conflictos.
19.
La confianza jurdica se confirma por las radicales interpretaciones que hacen los Tribunales ingleses de la negativa de alguna de las partes a iniciar un proceso de mediacin y que
se traduce en la imposicin de costas, incluso, si las pretensiones de esa parte fueron ntegramente estimadas en la sentencia (Cfr. Halsey, V., Milton Keynes General NHS Trust (2004) EWCa, Cir. 575 y Dummett V. Railtrack )2002) 1 WLR 2434.
Estrategia y mediacin
77
El Derecho Romano, ya distingua dos modelos de arbitros, el arbiter datus o delegatus y el arbiter ex compromiso. Uno nombrado por el magistrado para decidir una cuestin litigiosa concreta y el otro nombrado por las partes para dirimir la controversia. (Cfr. Digesto 4.8).
21.
No obstante, la figura del componedor o amigable componedor es ms asimilable
al dictamen de terceros, por su carcter decisorio, aunque desprovisto de formalismos.
22.
Por todas cfr. la STC de 10 de Noviembre de 1981 que inicia la interpretacin del principio de igualdad y que se mantiene inalterable.
23.
Die Waffengleiheit, cfr. Gimeno Sendra, V., y otros, D: Procesal, Tomo I, Vol. I, Valencia 1989, pg. 302 y ss.
78
Mediacin: ventajas
Estrategia y mediacin
79
80
No obstante exceder esta cuestin del mbito objetivo de estas reflexiones, conviene realizar unas consideraciones que derivan del principio asimtrico y de la naturaleza comentada del mecanismo.
29.
Cfr. Coase, R The problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, vol. III, oct.
1960, pg. 1 a 44. Como iniciador del movimiento doctrinal, parte del coste de transaccin cero para internalizar los efectos externos de un conflicto (Teorema de Coase).
30.
Cfr. el interesante comentario del profesor Moura en relacin a la utilizacin de la mediacin como elemento de marketing. (Moura, D., op. cit. pg. 808).
31.
Cfr. sobre los riesgos. CARR, I, Mediation: Features, Associated issues and Harmonisation on the Horizon, Journal of International Commercial Law, 2004, pgs. 263 y ss.
32.
Sorprendentemente en el mbito estadounidense, la Uniform Mediation Act no incluye
la imparcialidad como requisito del mediador.
Estrategia y mediacin
81
Las partes, aun reduciendo su capacidad decisoria, han de orientar su estrategia desplegando tcticas dirigidas no frontalmente contra la otra parte,
sino contra el mediador.
33.
Indudablemente la teora de juegos del matemtico John Von Mcumann y los desarrollos sobre el dilema del prisionero sern de gran utilidad al configurar este tipo de estrategias. En relacin a las prevenciones no utilitaristas sobre estas teoras, merece la pena conocer las reflexiones de William Poundstone en El dilema del prisionero, (Madrid, 1995), que
en las pgs. 253 y ss. (Maquiavelo y el utilitarismo), nos sirven para conectar con la tica del
mediador: La teora de juegos admite infinitas lecturas, pues refleja slo el sistema de valores de los que la aplican. A veces las recomendaciones hechas por la teora de juegos parecen
maquiavlicas; se debe a que, en general, el cdigo moral de los que usan la teora es maquiavlico. (pg. 255).
34.
Cfr. Vincenzo Lo Cascio (Gramtica de la argumentacin, Madrid, 1998), para quien
la valoracin del grado de sinceridad depende de la habilidad del decodificador (pg. 99), en un
contexto de manipulacin. Ms adelante (pgs. 297 y ss.) cita a F. Van Eemeren y R. Grootendorst (Speech Acts in Argumentative Discussions, Dordrecht, 1984) autores de la lista de reglas del acto argumentativo ideal y sus infracciones.
35.
Fukuyama, F., op. cit., pg. 412, aclara el papel de la cultura como fuente de informacin para resolver el dilema del prisionero.
36.
Cfr. en Munduate, L. y Medina F.J., op. cit., el trabajo que abre el volumen (pgs. 21 a
43) cuyos autores son E. Van de Vlient y C.K.W. de Drew y titulado El conflicto en las organizaciones. La optimizacin del rendimiento mediante la estimulacin del conflicto.
82
DE LEGE FERENDA37
V.
Conclusiones y recomendaciones
Cfr. De Boisseson, M., Thoughts on the future of ADR in Europe : A Critical Approach,
Arb. Int., vol. 15, nm. 4, 1999, pgs. 349 a 357.
38.
Cfr. sobre antecedentes el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de
conflictos, Bruselas, 19 de Abril de 2002, COM (2002/03/04).
39.
Un estudio desde el Derecho procesal espaol (parcialmente obsoleto hoy por ser anterior a la vigente LEC) es el de la profesora Barona (Solucin extrajurisdiccional de conflictos, Valencia, 1999.
Estrategia y mediacin
83
bilidad de valorar la ficta confessio consecuencia de su inactividad. El mecanismo debe permitir la contradiccin con el mediador.
El principio ser aplicable a alegaciones y pruebas. La inmediacin se limitar al mediador.
d) La confidencialidad se conseguir extremando el principio asimtrico de
la informacin.
En consecuencia con figuras hbridas (mediacin-arbitraje), haber sido
mediador ser causa de abstencin/recusacin para el rbitro.
e) El mediador debiera orientar su estrategia a la negociacin dual y activa. Su
formacin tendr un enfoque multidisciplinar (no exclusivamente jurdico)40.
2.
Eplogo
40.
Ms all an, tico y emocional. Como anticip a finales del siglo XVII el diplomtico
francs, Franois de Callire (Negociando con prncipes, Madrid, 2001). Para constituirse en
buen negociador no basta con detentar cantidad de ideas, rapidez mental u otras cualidades
propias de la inteligencia. Es necesario, tambin, poseer cualidades que dependan del corazn.
No existe otro empleo que requiera mayor elevacin y nobleza de sentimientos en cuanto a la
manera de actuar, (pg. 55).
MEDIACIN Y CONFLICTO
COMERCIAL.
EL ABC PARA EL ABOGADO
Y EL EMPRESARIO DE HOY
DR. ARMANDO CASTANEDO ABAY1
Doctor en Ciencias Jurdicas
Sumario:
Introduccin. I. El contrato y las modalidades de RAD en el comercio internacional.- II. De la negociacin comercial a la mediacin comercial.- III. El
conflicto comercial. Sistema de previsin-solucin.- IV. La mediacin comercial profilctica. Una tesis para analizar.- V. Mediacin comercial profilctica
y procesos de integracin. Conclusin preliminar.- VI. La dinmica de la
confrontacin frente a la dinmica de la colaboracin.- VI. a.- La dinmica de
la colaboracin.- VII. Bases comerciales claves donde ataca el conflicto comercial.- VIII. Una ajustable caracterizacin del conflicto comercial, o los 10
peldaos de la escalada del conflicto comercial. Conclusiones y propuesta.
INTRODUCCIN
En los tiempos en que vivimos se hace ms evidente cada da que el proceso
de mediacin, nacido para la solucin alternativa de conflictos menores (inter1.
Dr. Armando Castanedo Abay. Doctor en Ciencias Jurdicas por las Universidades de
la Habana, Cuba y Universidad de Valencia, Espaa. Autor del libro: Mediacin. Una alternativa para la resolucin de Conflictos. Miembro efectivo de la Junta Directiva del Forum Mundial
de Mediacin.Arbitro y mediador comercial internacional. Email: sgral@rect.uh.cu
86
No cabe duda alguna que en medio de un proceso de globalizacin econmica como el que se produce en la actualidad, se descubre la saturacin de
mercados y la lucha sin cuartel por estos; por tanto es perfectamente razonable la contrapartida empresarial de una audaz disminucin de costos en aras
de la defensa de la rentabilidad en todas las reas estratgicas de accin, siendo una de trascendente importancia, la conflictividad comercial.
Desde esta perspectiva, la mediacin comercial se inserta en la estrategia
bsica del mundo comercial, haciendo que se cree y desarrolle la tctica de tratar las diferencias comerciales de una manera gil y en un ambiente confidencial como lo permite el proceso de mediacin. De esta forma no slo se reducen costos procedimentales, sino que aumenta la factibilidad empresarial para
2.
Ronal J, Gilson y Robert H. Mooking: Cooperation and competition in litigation, Can
Lawyers Dampen Conflict?, presentado en la Conferencia: New Theoretical Perspectives on dispute
Resolution. Universidad de Stanford, Febrero de 1993.
3.
Singer, Linda R: Resolucin de conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial,
familiar y legal, Editorial Paids, Buenos Aires, 1ra edicin, 1996, Pg. 82.
87
I.
En el Estado de California esta variante ha estado habilitada por Ley desde hace cerca
de un siglo, pero no ha sido hasta nuestros das que las empresas se han percatado y a la vez se
han visto compelidas por adecuado a sus intereses a su utilizacin.
88
mino hacia una efectiva negociacin o mediacin antes de pasar al arbitraje. El rbitro en este caso se limita a elegir, entre las ofertas presentadas, la que a su juicio
es ms viable y se corresponde mejor con los intereses de las partes.
En la bsqueda por el empresariado de alternativas que coadyuven a
ser ms efectivos, giles y econmicos los procedimientos de solucin de controversias comerciales, tambin se ha recurrido a los procesos simplificados,
juicios expeditivos con jurado y expertos imparciales. Todos ellos actan en el
marco y desde la perspectiva de la factibilidad de la solucin al conflicto comercial propiciando la presencia del tercero neutral5.
El proceso simplificado se ha diseado para permitir a las partes las mismas
ventajas que el de mediacin, con la diferencia de que la presentacin preliminar
se hace a travs de letrados, no se le denomina juicio, sino contratacin de juez,
y finalmente se convirti en lo que se conoce hoy como minitrial (minijuicio).
Un ejemplo citado con mucha frecuencia, es el del proceso simplificado que tuvo
lugar en 1982 entre Texaco y la Borden Company, en el que esta ltima acus a la primera de cometer acciones monopolistas, y que llev a ambas compaas a renegociar
el contrato de suministro de gas en unos trminos que ni siquiera se haban discutido
anteriormente, los representantes de las compaas firmaron tambin un nuevo
acuerdo de transporte de gas por parte de Texaco a Borden, muy favorable para esta
ltima. Ambas compaas tuvieron ganancias netas que nadie, que hubiera revisado
las reclamaciones interpuestas en el juzgado, se hubiera podido imaginar6.
5.
Este concepto de neutralidad del tercero interviniente se encuentra en estos momentos en tendencia a modificacin por cuanto se cuestiona la terminologa: neutralidad para, si
en realidad se asiste a las partes o se facilita su negociacin ; la referida tendencia lo conduce a
ser sustituido por el concepto de parcialidad compartida, sin que esta parcialidad induzca la
idea de complicidad.
6.
Singer Linda, R: Ob., cit. Pg.89. La propia autora nos comenta otro caso singular que
resolvi los aspectos crticos del conflicto entre las empresas Kaise Aluminium and Chemical
Corporation y American Cynamid Company que haban firmado el compromiso CPR segn el
cual, en caso de conflicto con algn otro de los firmantes, deberan intentar alguno de los mtodos de Resolucin alternativa de litigios antes de incoar la causa en el juzgado. An as los abogados tardaron tres aos en lograr que ambas empresas qumicas aceptasen someter a un proceso simplificado un caso cuyos perjuicios estaban valorados en 260.000 dlares. American
Cynamid le haba suministrado cido Sulfrico a Kaiser para la fabricacin de fertilizantes. Los
granjeros de Luna Island, que compraron el fertilizante, alegaron que esta haba afectado a sus
cosechas. Kaiser negoci con los granjeros y luego demand a American Cynamid, alegando
que su producto qumico estaba en mal estado.
Durante el proceso simplificado, las negociaciones acabaron en un callejn sin salida, ya
que las ofertas de los directores divergan en ms de 20000 dlares. Con el fin de salir del punto
muerto este sera un impasse para tercero segn nuestra perspectiva de proceso de medicacin (nota del autor) los ejecutivos decidieron que el asesor imparcial, un juez retirado del Tribunal Supremo de New Jersey, emitiese un dictamen vinculante. Cada directivo escribi en un
trozo de papel una cantidad y el asesor, a quien se haba advertido que no buscase una solucin
de compromiso repartiendo la cantidad entre ambas partes, deba levantar el papel que en su
opinin contuviese la propuesta ms realista. El caso se solucion. dem, pg.90.
89
En 1985 vio la luz una propuesta de gua para empresarios que dirigan
empresas en cuanto a la solucin de controversias, esta gua denomin a la
mediacin el gigante dormido de la resolucin de conflictos y el medio ms
poderoso, en potencia, para que las partes alcancen trminos de acuerdo7.
Tambin se hace notar desde hace varios aos, particularmente en el sector de los grandes proyectos de edificaciones, el proceso denominado partnering referido al seguimiento constante y sistemtico de la probabilidad conflictual y de los conflictos que se produzcan.
Se basa en seguir un proyecto de colaboracin entre inversionistas, arquitectos, constructores, potenciales compradores y todo aquel que de una manera u otra est ligado a los referidos grandes proyectos, para avanzar en los
mismos a travs de acuerdos preliminares.
Este sistema refleja previsin y se ha convertido, por un lado, en un camino de profilaxis conflictual y, por el otro, de aumento del ndice de eficiencia y
concordia en las transacciones mercantiles tan necesario para llevar adelante
estos proyectos.
Todas estas modalidades desde nuestra perspectiva se presentan con el
alcance de ser solamente tales. Nuestra posicin se basa en que no es prudente, e incluso podra conspirar contra la efectividad del proceso de mediacin
comercial, el hecho de trabajarlo a partir de los llamados modelos.
Tal afirmacin se basa en la experiencia prctica que indica a partir de la
propia flexibilidad y ajustabilidad del proceso de mediacin comercial que
todos los conflictos comerciales son diferentes.
Estos nacen y se desarrollan a partir de percepciones humanas y como
demostrado por las ciencias psicolgicas estas se forman como reflejo de historia, idiosincrasia, cultura, escenario, intereses y otros muchos factores que
inciden en la subjetividad de los protagonistas del conflicto comercial.
Por tanto, el uso de modelos, al desconocer estos trascendentales factores
para la conducta humana, podra empaar la visin del mediador cuyo trabajo
fundamental transita por la exacta comprensin del reflejo de los intereses de
los mediados con el profundo anlisis de sus acciones, omisiones y reacciones.
II.
En el mundo de la comercializacin y las transacciones mercantiles ha resultado de utilidad que ms que tcnica se erige en presupuesto bsico para
cerrar tratos la utilizacin de la negociacin durante siglos, desde el trueque
de bienes y servicios, hasta la compraventa contratada.
7.
James F. Henry y Jethro K, Lieberman, The Managers Guide to Resolving Legal Disputes, 1985.
90
91
desde la posicin del tercero interviniente, que desde la perspectiva de las trincheras en que usualmente se encuentran las partes en las controversias comerciales.
III.
92
De esta manera la interrelacin comercial, desde la perspectiva que la estudia como el objeto de anlisis de la profilaxis conflictual comercial, transita
desde la pura negociacin entre negociadores interesados (que basa su esencia en el intento por maximizar las ganancias) y la utilizacin de los mtodos
alternos de resolucin de conflictos, una vez generados estos, hasta el comienzo de una nueva era en la que se balancee y pondere el distanciamiento relacional humano provocado por el desarrollo tecnolgico: la era de la cultura
de paz en el intercambio comercial internacional.
Para el desarrollo de esta nueva era ms previsora que solucionadora de
conflictos comerciales habr que considerar los diez requisitos de un eficiente mediador que mencionaba Simkin:
1. La paciencia de Tob.
2. La sinceridad y tenacidad de los ingleses.
3. El talento de los irlandeses.
4. La resistencia fsica de los corredores de maratn.
5. La habilidad para esquivar al contrario de un jugador de ftbol
americano.
6. La astucia de Maquiavelo.
7. La tcnica para sondear la personalidad de un buen psiquiatra.
8. La capacidad de guardar secretos de un mudo.
9. La piel de un rinoceronte.
10. La sabidura de Salomn14.
En relacin con estos requisitos de Simkin, es curioso y ajustado como
traje a la medida la alusin a la sabidura de Salomn, segn la Biblia Rey de
Israel y de Jud, quin rein entre los aos 970 al 931 A.C. y acerca del cual se
nos hace recurrente el pasaje bblico acerca de un juicio sobre dos mujeres que
se disputaban la maternidad de un recin nacido.
La sentencia de equidad de Salomn se hizo tan famosa que hasta en
nuestros das se llama salomnica a aquella decisin que balancea los intereses de todas las partes, que no se inclina a una u otra.
Y esta es la idea que gua a la que hemos dado en llamar la mediacin comercial profilctica.
IV.
Cuando nos referimos a la mediacin comercial profilctica, estamos intentando significar la necesidad de capacitacin avanzada de todos aquellos
14.
93
V.
En el mundo actual los procesos de integracin que se vienen produciendo marchan tirados de la veloz locomotora comercial.
Es de todos conocido como incluso las mediaciones ms complejas son
las que tienen como protagonistas mediados a personas de diferente cultura,
historia e idiosincrasia.
El que estas personas negocian para obtener lea para la referida locomotora comercial, es ya el sndrome del siglo XXI.
94
Las mediaciones del tipo indicado son las ms complejas pues al tratar la
mediacin con percepciones humanas, estas tan dismiles distan mucho de
ser homogneas o sinrgicas en sus apreciaciones, valoraciones y, en fin, intereses.
No por gusto se han ratificado las convenciones de Panam, Nueva York y
Viena; el Consejo que aglutina a las Cmaras de Comercio del MERCOSUR ha
conformado su Centro de Mediacin con sedes en cada uno de los pases integrantes del acuerdo; la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial ha
decidido agregar a su estructura la Mediacin Institucional; y el Banco Interamericano de Desarrollo ha apoyado estos procesos intensificndolos mediante prstamos no reembolsables.
Todo ello frente a los nuevos y ms prometedores desafos de los conflictos por monopolio comercial; por utilizacin de patentes relacionados con
productos transgnicos; de la biotica gentica, de la transfronterizacin; del
uso del espacio; del e_commerce (comercio por Internet); por jaqueos electrnicos o, por la aparicin de las class actions (intereses difusos) y por la
aventura comercial con alto insumo de propiedad intelectual.
Va siendo el momento oportuno tambin entonces para que la mediacin
de Salomn, de los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuqueros en Occidente, las comunidades orientales; de Hermes, el Dios griego
mediador de los entuertos olmpicos, juegue su rol en la evolucin en espiral
de la historia y encienda luz verde en cuanto a poner a mano del empresario
el alivio a su mayor preocupacin: la correlatividad conflictual con la elevacin de costos de todo tipo.
En tal sentido van apareciendo los llamados mini juicios, el sistema judicial multipuertas, los paneles de neutrales de la OMC o el CISCI, el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial de las Amricas. En Amrica Latina,
Argentina presenta las leyes de Mediacin de Crdoba y Buenos Aires como
muy atinadas15, Venezuela cualifica con rango constitucional la Mediacin, en
Colombia se trabaja ya por Ley (640/2001) la conciliacin, en Costa Rica con su
Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y promocin de la Paz Social (Ley
7727/1997); en Cuba en su Cdigo de Familia y en propuesta un Decreto Ley
para la institucionalizacin de la mediacin comercial en su Cmara de Arbitraje de Comercio Internacional ; en Ecuador se le otorg tambin rango
Constitucional (18 de Junio de 1996) y la RO/145 regulatoria de la Mediacin;
15.
A mi juicio una de las ms completas leyes de Mediacin es la de la Provincia de Crdoba, en Argentina, esta ley 8838, con la modificacin de la ley 9031, en su artculo 1ro regula:
Instituyese en todo el mbito de la Provincia de Crdoba y declrese de inters pblico provincial la utilizacin, promocin, difusin y desarrollo de la instancia de mediacin con carcter
voluntario, como mtodo no adversarial de resolucin de conflictos, cuyo objeto sea materia
disponible por los particulares, que se regir por las disposiciones de la presente Ley.
95
As, el Centro Internacional para la Solucin de Disputas relativas a Inversiones (ICSID) adopt reglas de conciliacin en 1967, ofreciendo servicios de
resolucin de conflictos comerciales a inversionistas extranjeros que tuvieran
desacuerdos conflictuales con los gobiernos receptores.
16.
Schwartz, Eric A. International Conciliation and the ICC, Eleven Joint ICSID/ICC/AAA
Colloquium on International Arbitration, San Francisco, California Oct, 17, 1994
96
El Centro de Dispute Settlement Understanding (DSU) de la Organizacin Mundial del Comercio, proporciona servicios de Conciliacin y Mediacin en Disputas Comerciales.
La Comisin de Naciones Unidas para el Comercio(UNCITRAL), en el
ao 1981; la Asociacin de Arbitraje Americano, AAA, en 1987; la Cmara Internacional de Comercio en 1988; y la Organizacin Mundial para la Propiedad intelectual, WIPO, en 1994, tambin han incursionado en el establecimiento de patrones y servicios relativos al uso de la mediacin comercial.
Y, por su parte, el Forum Mundial de Mediacin, creado en 1993 durante
la Conferencia Internacional de Mediacin celebrada en Irlanda, cuya auspiciadora fue la gran mediadora y amiga Brbara Wood, y constituido oficialmente en 1995 durante la Asamblea que tuvo lugar en San Lorenzo de El Escorial (Madrid) e inscrito en el Registro espaol de Asociaciones Civiles y su
Congreso; en Congresos celebrados en La Habana, Cuba, en Diciembre de
1998; Cerdea, Italia, en septiembre del ao 2000; y en Buenos Aires, Argentina en Mayo del ao 2003, y a celebrarse en Suiza su prximo Congreso, aglutina a estudiosos y practicantes del orbe por una cultura de paz global.
Ha aparecido adems, en los esfuerzos de los mediadores experimentados por trazar pautas y patrones para el proceso de mediacin, el llamado
modelo estratgico, que defiende Rubn Calcaterra-, el cual se fundamenta
en el mtodo circular narrativo de Sara Cobb pero, en su caso, parte del supuesto que la mediacin es, fundamentalmente, un proceso estructurado en
etapas, estadios o pasajes.
La idea que sugiere su esencia, no dista mucho de la tesis que exponemos;
ella se conforma a partir de la movilizacin del proceso en torno a tres principios: la desconstruccin del conflicto, la reconstruccin de la relacin y la coconstruccin de la solucin. Todo ello conduce al objetivo bsico del mtodo
de transformar las historias para predisponer a las partes y preparar el contexto de la negociacin17.
Nuestra proposicin se separa de la concepcin literal del modelo de mediacin y aade a los principios mencionados por Calcaterra, el de la comprensin por parte de los mediados de sus potencialidades negociadoras y el
que pudiramos llamar la creacin de una identidad negociadora a travs
del desarrollo de la mediacin comercial.
Conclusin preliminar:
La construccin de esta identidad negociadora es a lo que intentamos dar
significado cuando nos referimos a la capacitacin en el mbito comercial en
17.
97
las tcnicas de la mediacin especializada. Puede ello convertirse en el germen de un comercio internacional de nuevo tipo bajo el principio de la comprensin y la colaboracin desde la perspectiva de su crdito esencial y en la
buena fe que por esencia propugna.
El escenario comercial mundial ha despertado ante la necesidad de su
irradiacin sustancial, no se detendr su esencia y, por tanto, es vital despertar
su proteccin. No es un sueo, es una realidad, despertemos a su llamado.
En cuanto a los que se oponen, no nos preocupemos mucho, como expresara el poeta Rilke, aquel que ha despertado es un soador para los que todava duermen.
Grafiquemos un tanto nuestras consideraciones
Ahora, de proponernos escenificar el iter o recorrido del conflicto comercial, quizs coincida Ud en proponer observar lo que ocurre entre dos contendientes de campeonato que juegan al tennis, los cuales no conformes con el
resultado bracean probando fuerzas.
Tambin es posible que coincida en que despus del braceo, en vez de estar satisfechos por haber probado fuerzas fsicas, es posible que la distancia
entre ellos se haga mayor sobre todo si la victoria ha sido compartida; es decir,
uno gan al tennis y el otro al braceo.
Ya que hablamos de mediacin, Ud y yo nos preguntamos Por qu?, si
han compartido victorias.
Ello ocurre por lo claro que resulta el hecho de que en realidad su relacin
no ha nacido en el inters de compartir, sino de competir. Y la competencia presupone el inters de tomar el control del desenlace a favor de uno y
no de dos.
Pues bien, algo similar ocurre en el iter del conflicto comercial, desde que
se encuentra en su estado latente hasta que desemboca en su expresin de
tangibilidad subjetiva.
En l, las partes tantean desde la distancia intentando maximizar sus victorias y minimizar sus derrotas. De hecho, las partes negocian desde posiciones prediseadas a las cuales se aferran con todas sus fuerzas, cavan sus
trincheras y usan su arsenal de armas.
Mientras ms poderosa logran hacer cada posicin, trabajan mejor en
contra de su propia relacin comercial, muchas veces sin percatarse de lo que
ocurre y la trascendencia de sus conductas.
No cabe duda de que en la prctica comercial ocurre en ocasiones que el
inters se centra en no continuar, por una u otra razn, con la relacin comercial.
98
Pero tambin es cierto que en este sector relacional, por lo mutante que resulta, es ms conveniente cerrar una puerta de manera elegante y amistosa,
que abrir una a la prdida de una posible oportunidad futura.
Para asegurarnos de que se verifique esta afirmacin, el primer paso es conocer como funciona el conflicto comercial; del mismo modo que si tuviramos cultura de tennis de campeonato y braceo, disminuiramos las distancias
con quienes competimos.
VI.
El conflicto comercial se presenta o aparece luego de transcurrida la primera fase de su proceso de formacin, su iter psquico y su expresin en sutilezas.
La singularidad de este tipo de conflicto, y sobre todo en su prima facie,
radica en que generalmente se formen los ms lgidos en etapas de pleno desarrollo econmico de sus protagonistas y especialmente por el inters de estos de posicionarse convenientemente en tal sentido, y por ello el empeo en
controlar todo tipo de acontecimiento que tenga relacin con su negocio, de
ello florece la tensin que hace frtil la posibilidad conflictual.
A partir de la lgica anterior se producen saltos bruscos en el sistema emocional del comerciante, el cual pasa un estado a otro de una sola vez, se transforma bruscamente de dar la imagen del pintor Mario Cararadossi en Tosca de
Puccini, a ser el propio dictador de Chaplin en el filme el gran dictador.
La dinmica que introduce los condimentos al cocido del conflicto es
esencialmente mercantilista, y como tal se presenta como la tirantez de dos
posturas de suma para s; que no han previsto la posibilidad de resta o tan siquiera de equilibrio.
El que nazcan y de comprometan bloques comerciales, como lo que ha
venido ocurriendo en los ltimos aos, ms que una va de colaboracin, fortalece la posicin de quienes se enfrentan por ganar el mayor provecho posible. De acuerdo con las jerarquas que los intereses decidan y decanten, se
mueven las acciones y omisiones de las partes en pacto comercial, hasta que
concurren ante un inters conflictual y emerge la disputa comercial.
La dinmica conflictual articula de modo transaccional con precisin
matemtica, la pugna por controlar los designios del enfrentamiento y, finalmente, el vencer al otro.
Encontrndose en esta situacin conflictual, se presenta como un verdadero crossover el modificar la postura de fuerza de las partes, pero s se pue-
99
La dinmica de la colaboracin
Adems, en la utilizacin de estos recursos y energas se han hecho pblicas polticas, principios, vas, mtodos y herramientas negociales que ya han
pasado a engrosar los fondos informativos de la otra parte, que en cualquier
momento podran ser utilizados en beneficio de una parte y en demrito de la
otra.
Es decir, que de una intencin de suma, con el conflicto se cae en la frmula suma-resta, y se comienza a pensar en costo-beneficio en cuanto al desenlace conflictual.
La dinmica de la colaboracin comienza a ejercer su influencia en la
curva baja conflictual; luego de que las pasiones y las emociones produjeron su primer tirn conductual que enfrentaron sus posiciones, aunque no
necesariamente a las primeras en este momento.
100
En su texto Difficult conversations. How to discuss what matters most. New York, Viking, Penguin Putman Inc., 1999. retoma la idea en Emocin y Conflicto. Algunas ideas, en L@ Revista de Mediadores en Red, Ao 1, No.2, marzo del 2003,p. 9. En Conversaciones difciles proponemos que mucho de lo que ocurre en un conflicto puede ser dividido en tres niveles, o, como decimos
en el libro, tres conversaciones. La primera es la sustancia, y aqu prestamos especial atencin a un
concepto muy conocido por los mediadores: cada persona ve al mundo desde su propia perspectiva.
La segunda conversacin se relaciona con el rol que los sentimientos juegan en el conflicto. Si dos personas estn involucradas en un conflicto, una o las dos van a estar experimentando
fuertes sentimientos, como enojos, dolor, vergenza o traicin.
Probablemente el nivel ms profundo es el de la tercera conversacin, al que llamamos
conversacin de la identidad. Aqu es donde nos preguntamos: Qu dice este conflicto de m
mismo?. De qu modo lo que yo puedo or en este conflicto, impacta sobre como me veo a mi
mismo en el mundo, sobre como me siento conmigo mismo y sobre como quiero ser visto?.
101
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105
mica a las acciones y reacciones de las partes, las que con su comportamiento
contencioso estimulan una conducta de ndole similar.
La desescalada puede realizarse por medio de estrategias destinadas a
disminuir las hostilidades. Las fases que integran el ciclo de un conflicto son
las siguientes:
Surgimiento: Es la fase en la cual el conflicto latente se convierte en
un conflicto manifiesto, ya sea por primera vez entre las partes involucradas o como un resurgimiento del mismo.
Escalada: Es cuando las partes intensifican sus acciones para obtener sus propsitos. Usualmente se manifiesta a travs de hostilidades hacia el adversario.
Polarizacin: Sucede cuando todos los aspectos de la relacin entre las partes comienzan a deteriorarse. El contacto entre las partes disminuye y la comunicacin se termina. Generalmente, hay un incremento en
la cantidad de asuntos problemticos.
Ampliacin: Ocurre cuando las partes comienzan a conseguir el
apoyo de aliados y patrocinadores con el objetivo de incrementar el nmero de las personas con inters en el resultado del conflicto.
Incitacin: En las ltimas etapas del conflicto, las partes llegan a un
punto en el cual se ven obligados a continuar o intensificar el conflicto, sin
ninguna oportunidad de retirarse en forma segura u honorable. Comienza el temor de desprestigio, el no querer asumir el costo de un error, el deseo de venganza y el inters por recuperar lo perdido.
Desescalada: Sucede cuando las partes, algunas veces con la ayuda de un intermediario, toman acciones que tienden a demostrar su disponibilidad de deponer su conducta conflictiva, ya sea unilateralmente o
de forma condicionada.
Retirada: Es la fase en la cual las partes se involucran en un proceso destinado a reducir, resolver o terminar un conflicto.
Ahora ya es tiempo de retomar los diez peldaos de la escalada del conflicto comercial y explicar el movimiento de cada pie en la subida y en el
descenso, todo ello inmersos en el conflicto narrado con anterioridad.
El dominio de la vida por la pasin y su fuente que alimenta las races del
conflicto. Las causas de la pasin, la prdida como experiencia solitaria y la
consiguiente ira desencadenando en el moralismo.
De nuestro ejemplo de partida recordemos que el empresario tiene en
juego el 40% de los recursos financieros de su empresa.
Entonces cmo incide en l este primer peldao?
Pues no solo afecta su estrategia comercial, sus objetivos o sus recursos,
sino que tambin incide en su vida personal, en las relaciones con su familia,
106
con sus amistades, le consume una gran parte de su tiempo, la manera de ver
la vida se torna diferente, centra su atencin y se apasiona, y en muchos casos
se obsesiona, con la solucin.
Entra en el dilema de que una solucin, aunque no deseada, puede ser la
prdida de la asociacin comercial, o de un mercado activo o de uno en proteccin.
En este ltimo temor el sentimiento de prdida se siente solo y atrae el
complejo de culpa hacia l por el posible desenvolvimiento conflictual.
Ello desencadena en los llamados valores comerciales, sobre todo en el ataque que sufre el crdito ganado durante largo tiempo y le llega entonces como
por arte de magia dicen algunos entrevistados el sentimiento de ira que no es
ms que la impotencia sobre el control de la situacin.
Fijmonos que peso soporta en sus hombros en estos momentos el empresario de nuestro ejemplo, y llama la atencin el hecho de que con esa pesada mochila tiende a seguir escalando. Me pregunto entonces si no sera conveniente e inteligente, de tener que cargar la mochila, hacerlo entre tres en
un proceso entindase mediacin de descarga de la misma?
Sigamos a nuestro protagonista al segundo peldao.
No es el conflicto en s, sino como se reacciona ante l.
Esto es una verdad de Perogrullo, pero que a veces no se toma en consideracin por la preocupacin de cmo moverse con la pesada mochila.
Comento que siempre me ha llamado la curiosidad cuando se discute en
mediacin si el conflicto es positivo o negativo, teniendo que reconocer que
mi postura ha variado con la experiencia prctica.
Creo que analizado el conflicto en s, este ni resulta positivo ni negativo.
Sin embargo, en dependencia de cmo reaccionemos ante l, puede ser lo uno
o lo otro.
La cuestin es si decidimos por una u otra razn y como ha quedado dicho cargar la mochila solos o desempacarla con la colaboracin de otros.
En el primero de los supuestos, no estamos haciendo otra cosa y no nos
quedar ms remedio que subir al siguiente peldao de la escalada del conflicto. En el segundo, podemos utilizar incluso la aparicin de este para, trascendindolo, fortalecer nuestra relacin y afianzar los resortes que nos conduzcan al logro final de nuestros objetivos.
Por tanto, segn como enfrentemos el conflicto, este resultar contraproducente o productivo.
Lo acompaamos al tercer escaln?
107
3. La pugna por tomar el control. La diferencia entre hacerse con el control y restablecer el orden. El efecto boomerang o la suma nula.
El que nuestro empresario se encuentre en el tercer peldao significa que
ha transitado por los dos anteriores, y en el segundo ha decidido enfrentar al
conflicto desde el ngulo negativo.
Por tanto carga la ya pesada mochila conflictual y adems solo. Ello significa que se aleja del orden o estabilidad que mantena la relacin comercial
antes de la manifestacin del conflicto, y por ello, en vez de ver claro un restablecimiento del orden, intenta por todos los medios tomar el control pujando por dirigir a su voluntad otras que no son esta.
Por supuesto que lo ms probable que le ocurra desde esta posicin de
mando es que su conducta tienda a profundizar aun ms el conflicto empujndole a llegar al cuarto escaln.
4. El conflicto conformado y sistematizado cclicamente por varias disputas.
La estructura de cualquier conflicto generalmente se compone de varias
controversias que se entrecruzan, lo alimentan y fortifican frente al inepto intento de solucin.
El conflicto comercial es uno de los que definitivamente se estructura desde diversos ngulos y lo componen dismiles disputas fundamentado ello por
las caractersticas del mbito comercial en el cual nace y se desarrolla.
Debido a lo dicho, nuestro empresario tendr, como hasta ahora, dos caminos.
El primero, de decidir solucionarlo, no podr desempacar la pesada mochila de una sola vez, sino que tendr que elegir, con ayuda profesional en
mediacin, cules seran los pasos para extraer peso con mayor facilidad.
De optar por continuar con la mochila, despreciando el intento especializado de solucin, entonces no le quedara ms remedio que, con precisin pitagrica, acumular el peso para que le permita continuar su andar, y solo le
quedara el empeo por modelar comportamientos sugeridos, que al final no
es ms que un menguado recurso.
Entonces el peso de su mochila se compondr de mltiples elementos, como:
Honra de deudas.
Opciones de negociacin futura en peligro.
Negocio preliminar preparando otros de mayor envergadura.
Obstruccin de Marketing.
Alineacin con la competencia.
Desestabilizacin de alianzas estratgicas.
108
Discriminacin comercial.
Empleo improductivo de recursos personales, materiales y financieros.
Posicionamiento en el mercado.
Victimizacin de la asociacin comercial.
Deslegitimacin comercial.
Tratamiento de estereotipos conflictuales.
Disonancia cognoscitiva.
Utilizacin de estrategias encubiertas.
Deterioro de la fuerza comercial lograda en comn.
Conductas comerciales polarizadas, unilaterales y condicionadas.
Otros.
109
110
111
cional en el mundo de hoy con las tantas alianzas econmicas que estratgicamente pueden ser establecidas, creo que es la mejor propuesta que debe
desprenderse del presente trabajo.
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Sumario:
I.
I. Introduccin.- II. Concepto y caractersticas de la mediacin.- III. Funciones y rol del mediador.- IV. Estructura de la mediacin.- V. Tcnicas y habilidades de mediacin.- VI. Conclusiones.- Referencias bibliogrficas
INTRODUCCIN
Como consecuencia de complejos fenmenos sociales, polticos, econmicos, histricos y tecnolgicos, las sociedades actuales se caracterizan por la
114
gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven en armona o enfrentados en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religin,
de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costumbres, de aptitudes fsicas e intelectuales, de nivel econmico, de intereses u objetivos o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener1. Si bien es
cierto que en las dos ltimas dcadas el reconocimiento y el respeto de las diferencias se han incrementado notablemente, concediendo voz2 y creando espacios que permitan que todas las voces sean escuchadas y cuenten con igualdad de oportunidades para utilizarlas, tambin resulta inevitable el aumento
de conflictos, disensiones y enfrentamientos entre los individuos, grupos o
sociedades que perciben sus diferencias como irreconciliables o antagnicas.
As, pueden encontrarse mltiples ejemplos tanto de escenarios sociales donde la diversidad no impide la convivencia pacfica y constructiva como de
contextos donde las diferencias parecen irresolubles y conducen al enfrentamiento abierto y violento. Incluso en ocasiones una misma sociedad puede
pasar de un extremo a otro sin apenas transicin3.
Si se adopta una perspectiva que privilegia a las sociedades que fomentan
y potencian la diversidad y rechazan e impiden su amordazamiento o su negacin, los conflictos resultan naturales, inevitables e, incluso, potencialmente
positivos. La salud social, valga la expresin, de un estado, una comunidad,
una organizacin, un colectivo o un grupo no est en funcin slo de la cantidad de conflictos que existe en su seno, sino tambin y fundamentalmente de
su voluntad y su capacidad para afrontarlos, gestionarlos y resolverlos. Lo
que es negativo no es el conflicto en s mismo, sino el no querer, no saber o no
poder solucionarlo. Tan perjudicial puede resultar negar la posibilidad o la
existencia de conflicto (se estara en un estado utpico o totalitario) como rehusar o permanecer pasivo ante l (por voluntad o por incapacidad).
Por todo ello, en estas pginas se adopta una perspectiva que reconoce la
existencia de conflictos latentes o manifiestos como fenmeno caracterstico
de toda organizacin social, que considera que esos conflictos pueden y deben en la medida de lo posible ser resueltos por las partes implicadas (directamente o con la participacin de terceras partes) y que los conflictos son, en ge1.
Echevarra (1994).
Hirschman (1970).
3.
Valga como ejemplo suficientemente ilustrativo lo ocurrido en la ciudad bosnia de Sarajevo en la dcada de los noventa del siglo XX: una ciudad en la que, no sin fricciones y sin conflictos peridicos, haban sido capaces de convivir durante siglos personas pertenecientes a las
cuatro grandes religiones monotestas musulmanes, catlicos, ortodoxos y judos y a diferentes etnias, y que fue objeto de una destruccin sistemtica y cruel en la que participaron ciudadanos que hasta poco antes formaban parte del mismo pas. Sin duda, con la destruccin de Sarajevo se pretenda acabar con un smbolo, negando la posibilidad de lograr la convivencia
entre grupos diferentes.
2.
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 115
II.
El gran incremento producido en los ltimos treinta aos en el desarrollo y la utilizacin de la mediacin5 ha tenido como consecuencia la existencia de mltiples enfoques y definiciones de ella. Pueden encontrarse importantes diferencias en su naturaleza, especialmente en lo que se refiere a la
mayor o menor capacidad de intervencin activa por parte del mediador, as
como en los objetivos que se pretenden lograr con ella. No se trata de un
concepto unvoco y las definiciones son muy numerosas6. Por ello, se ofrece
4.
116
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 117
118
sulta imposible que sea de otra manera que las relaciones se mantengan a
medio o largo plazo; pinsese, por ejemplo, en el caso de los contextos universitarios, donde es frecuente que sus miembros permanezcan durante muchos
aos en el mismo departamento o servicio: si adems de las diferencias o conflictos existentes se aade la incapacidad o la imposibilidad de los implicados
para relacionarse, se est ante situaciones que pueden tener consecuencias
que van mucho ms all del problema de origen (por no mencionar otro ejemplo paradigmtico, como pueden ser las comunidades de vecinos o de propietarios). Parece, en consecuencia, que en este caso centrarse exclusivamente en
la solucin de un problema concreto no puede ser lo ms operativo, ya que en
este tipo de relaciones donde las diferencias pueden ser muy profundas es
probable que los enfrentamientos y los conflictos surjan con frecuencia, de
manera que parece preferible que la mediacin logre al menos lo que los modelos de Sara Cobb o de Baruch, Bush y Folger persiguen.
Por ltimo, y en relacin con lo anterior, mencionar la gran diversidad de
mbitos de aplicacin donde la mediacin resulta posible y ha mostrado su
eficacia en la resolucin de conflictos. Sin entrar en las particularidades de
cada uno de ellos, cabe mencionar los siguientes12:
Mediacin derivada desde un tribunal de justicia.
Mediacin empresarial o de negocios.
Mediacin laboral.
Mediacin familiar.
Mediacin vecinal o comunitaria.
Mediacin vctima-ofensor (en material penal).
Mediacin escolar o en mbitos educativos.
Mediacin en mbitos sanitarios.
Mediacin en situaciones de acoso o mobbing (sin que sean materia
penal).
Mediacin urbana o ciudadana relacionada con asuntos pblicos.
Mediacin de Ombudsman (o Defensores en distintos mbitos: del
pueblo, del menor, del ciudadano, del lector, universitario, etc.).
Tambin se han obtenido buenos resultados en las situaciones donde han
intervenido dos o ms mediadores13, estrategia conocida habitualmente como
co-mediacin14, y en la que trabajan juntos y con igualdad de estatus condu12.
Pueden encontrarse anlisis ms detallados en: Grover Duffy, James y Olczak (1996);
Martnez de Murgua (1999); Six (1995); y ejemplos de aplicaciones y casos prcticos, por ejemplo, en Archaga, Brandoni y Finkelstein (2004) y Vinyamata (2003b). Por supuesto, existe tambin una amplia bibliografa especializada en cada uno de los mbitos de aplicacin que resulta
imposible citar aqu.
13.
Martnez de Murgua (1999).
14.
Charlton y Dewdney (1995).
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 119
ciendo la mediacin cuando la naturaleza de los problemas o conflictos requiere varias perspectivas; por ejemplo, en casos de divorcio, donde puede
intervenir un mediador experto en asuntos legales (quien se encargara de
mediar en asuntos jurdicos y econmicos) y un mediador titulado en Psicologa (responsable de mediar en cuestiones relativas a la custodia de los hijos).
III.
Vinyamata (2003a).
120
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 121
122
IV.
ESTRUCTURA DE LA MEDIACIN
En el captulo de esta misma obra dedicado a la negociacin18 se mencion que desde una perspectiva psicosocial el conflicto se considera como un
proceso, es decir, como un fenmeno dinmico en el que se pueden identificar
diferentes fases a travs de las cuales dicho conflicto y las relaciones entre las
partes se transforman, influyen y retroalimentan, modificndolo y condicionando su evolucin.
Teniendo en cuenta esta visin dinmica, la mediacin se considera como
un proceso en s mismo que se enmarca a su vez en un proceso ms amplio: la
propia historia del conflicto que pretende ayudar a resolver. Por ello, la mediacin siempre ha de contextualizarse en el marco del conflicto en el que se utiliza, ya que supondra un error grave que el mediador considerase que el proceso de mediacin comienza ex novo. Nunca es as, y conocer las caractersticas
de las relaciones previas entre las partes y los acontecimientos que se han producido en torno al conflicto supone un factor fundamental, ya que puede
condicionar en gran medida el desarrollo y los resultados de la mediacin.
Dicho esto, resulta evidente que cada proceso de mediacin es, en cierto
modo, nico, por lo que cualquier generalizacin sobre su estructura puede
inducir la creencia de que existe un patrn nico de actuacin, cuando realmente no es as. Por otro lado, y como ya se mencion, los distintos modelos
existentes acerca de la mediacin, especialmente en lo que se refiere a sus objetivos (vase el epgrafe II), implican la posibilidad de estructuraciones distintas. No obstante estas matizaciones, resulta posible identificar determinados elementos estructurales que parecen indispensables en todo proceso de
mediacin, teniendo siempre en cuenta la importancia de ser flexibles y adaptarlos a las caractersticas y desarrollo de cada caso concreto.
Las fases esenciales que estructuran el proceso de mediacin son las siguientes19:
1. Premediacin: Introduccin y contrato verbal de las partes sobre la participacin en la mediacin.
En ella, las partes reciben del mediador informacin sobre el proceso y se
comprometen libremente a participar. Concretamente, los contenidos que deben transmitirse son los siguientes20:
Explicitar la aceptacin de las partes de someterse al proceso (voluntariedad) y de aceptar al mediador.
18.
Rodrguez Mazo.
Se sigue aqu el modelo propuesto por Butts, Munduate, Barn y Medina (2005). Pueden consultarse tambin, entre otros, los formulados por Acland (1990) o Calcaterra (2002).
20.
Martnez de Murgua (1999).
19.
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 123
En realidad, implica en gran medida la utilizacin por el mediador del mtodo mayutico socrtico; es decir, son las partes las que tienen que alumbrar las posibles soluciones y ponerse
de acuerdo sobre ellas.
124
utilizar o no como prueba ante un juez o una instancia legal, mbito este que
excede el anlisis realizado en este captulo.
V.
Se conoce tambin con los trminos reformulacin o reencuadre; consiste en una parfrasis realizada por el mediador sobre las opiniones expresadas por las partes en la que se eliminan los comentarios dainos, desagrada22.
Conviene, no obstante, ser prudente en el catlogo de habilidades naturales o caractersticas personales que los mediadores han de poseer; por ejemplo, Gonzlez-Capitel (2001) recoge las citadas habitualmente en la literatura: abierto, imparcial, flexible, dctil, sagaz, inteligente,
escucha activo, facilitador de comunicacin, paciente, honesto, enrgico, creativo, gil, honrado, ntegro,
emptico, sentido del humor, perseverante, imaginativo, sincero, objetivo, buen carcter. En niveles normales o equilibrados, estas caractersticas no son exclusivas de superhombres o supermujeres, sino
de personas con cierto perfil y experiencia, lo que no debe alejar de la posibilidad de formarse
como mediador a quien no se reconozca de inmediato en esa descripcin. Otros enfoques han
tratado de definir las caractersticas del mediador eficaz (Serrano, 1996), distinguiendo entre habilidades personales (autoridad, habilidades sociales, experiencia, objetividad, dominio de la
comunicacin verbal y no verbal, etc.) y habilidades intelectuales (inteligencia, conocimiento
sobre la problemtica a tratar y capacidad para generar nuevas ideas y propuestas).
23.
Puede consultarse un detallado anlisis de estas habilidades en el captulo citado de
Butts, Munduate, Barn y Medina (2005).Tambin es til el catlogo propuesto por Charlton y
Dewdney (1995).
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 125
Realizar preguntas.
Equilibrar el poder.
Intercambiar roles.
Consiste en la invitacin del mediador a que cada parte se ponga en el lugar de la otra, con el objeto de percibir la realidad desde su punto de vista y
ver las posibles reacciones ante cualquier propuesta o alternativa. Requiere
un esfuerzo de imaginacin de las partes que suele ser muy eficaz cuando se
logra.
126
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 127
El mediador ha de mantener la mayor neutralidad con los temas en disputa, sin inclinarse hacia una u otra parte o hacia soluciones propias.
Del mismo modo, debe ser asertivo (no agresivo) con el proceso de mediacin: cumplir con las pautas, respeto entre las partes, posibilitar la comunicacin y expresin de los intereses de las partes, etc.
Otras habilidades:
VI.
CONCLUSIONES
La mediacin como tcnica para resolver conflictos en muy diversos mbitos puede ser sumamente eficaz siempre que se tengan en cuenta los elementos que se han tratado brevemente en este captulo. Cuenta con benefi24.
Vinyamata (2003a).
128
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25.
La mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: Una perspectiva psicosocial 129
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LA NEGOCIACIN COMO
ESTRATEGIA PARA LA
RESOLUCIN DE CONFLICTOS:
UNA PERSPECTIVA PSICOSOCIAL
FERNANDO RODRGUEZ MAZO
rea de Psicologa Social. Departamento de Ciencias Sociales
Universidad Rey Juan Carlos
En cada drama tiene que haber presente un conflicto. El final puede ser la reconciliacin o la destruccin; o como la vida misma, puede no haber un final; pero
el conflicto es indispensable: si no hay conflicto, no hay drama.
G. Bernard Shaw, The perfect wagnerite.
Sumario:
I. Introduccin.- II. Una visin psicosocial del conflicto.- III. Estilos conductuales en la resolucin de conflictos.- IV. La negociacin desde una perspectiva psicosocial: 1. Definicin y tipos. 2. Proceso de la negociacin: A) Preparacin
remota de la negociacin y definicin del conflicto. B) Preparacin del contexto de negociacin. C) Bsqueda de alternativas mutuamente aceptables. D) Evaluacin de las alternativas y decisin de una solucin negocia-
132
I.
INTRODUCCIN
II.
La Psicologa Social estudia cientficamente el comportamiento y los procesos mentales humanos configurados como resultado del ambiente y el con-
133
texto social en el que la persona se ubica. De esta forma, un enfoque psicosocial implica el estudio de la relacin entre los individuos, la influencia entre
estos y los grupos a los que pertenecen o con los que se identifican, con las organizaciones en las que trabajan o utilizan como usuarios, con sus sociedades,
culturas, etctera.
Desde este punto de vista, es fcil suponer que los psiclogos sociales tienen un importante papel que desempear en el estudio de los conflictos y las
formas de ser gestionados. Por un lado, se desarrollan a partir de procesos de
interaccin entre personas, grupos y organizaciones, lo que constituye el objeto mismo de estudio de la Psicologa Social. Por otro, la gestin de los conflictos ya sea mediante negociacin, mediacin o cualquier otro procedimiento
requiere de nuevas interacciones, en este caso oportunistas, sin las cuales las
partes nunca quedaran satisfechas.
Una definicin de conflicto que puede resultar de utilidad para comprender el plano psicosocial del mismo puede ser la siguiente:
El conflicto es un proceso que comienza cuando una parte percibe que la otra
afecta negativamente o est prxima a afectar negativamente a algo que le concierne1.
134
III.
135
trar a una nica persona que haya evitado durante toda su vida encontrarse
no en una, sino en varias situaciones ms o menos conflictivas; y si esto fuera
posible, sera un indicativo de inmadurez o quiz en casos extremos, de falta
de salud mental. La explicacin a esta supuesta paradoja se encuentra en la investigacin sobre los resultados de los conflictos: en contra de lo que pueda parecer al sentido comn, los conflictos son necesarios5 ya que pueden, entre
otros beneficios, fomentar la innovacin y la creatividad, as como el reconocimiento de la legitimidad de distintos puntos de vista; por otra parte, facilitan
la predisposicin al trabajo interdisciplinario, aumentan las habilidades de comunicacin de las partes y cuando se resuelven de modo cooperativo, pueden contribuir a establecer una identidad grupal y cohesin6. Desde este punto de vista puede sealarse que quien no experimenta conflictos se estanca, no
accede a los procesos de maduracin necesarios para la supervivencia de una
sociedad, organizacin o persona.
Sin embargo no todos los conflictos resultan positivos, e incluso los que
cumplen una funcin provechosa corren el riesgo de enquistarse si no se inician los procedimientos adecuados para su gestin y posterior resolucin en
el momento adecuado. Entre los resultados disfuncionales de los conflictos
puede citarse los altos niveles de insatisfaccin y frustracin por parte de
quienes se sienten no escuchados o derrotados, el gasto excesivo de tiempo o
de recursos materiales (por ejemplo durante una huelga prolongada en una
organizacin laboral), el sentimiento de desconfianza o los problemas de comunicacin. Parece claro que el dominio de las estrategias de gestin resulta
fundamental para evitar estos y otros problemas7.
La resolucin o atenuacin de un conflicto puede abordarse empleando
diferentes procedimientos. Por una parte hay que sealar la gestin estructural
del conflicto. Estas intervenciones se realizan a nivel organizacional e intentan mejorar la situacin conflictiva modificando algunos parmetros del diseo de la propia organizacin, como los mecanismos de diferenciacin e integracin, de jerarqua y poder, algunos procedimientos de pagas e incentivos,
etctera8.
Hay que sealar en este punto que la gestin estructural del conflicto se encuentra directamente entroncada con la prevencin del mismo. El fomento de la
5.
Sin embargo, como bien seala Serrano (2005), no todo conflicto es necesario, pues
muchos son intiles en su gnesis, planteamiento y desarrollo, obedeciendo a razones espurias
y sin rastro de cambio positivo o constructivo.
6.
Vase por ejemplo Tjosvold (1988) y Fernndez Ros (1999).
7.
No todos los resultados disfuncionales de los conflictos se limitan a los problemas comentados. En ocasiones se pueden encontrar situaciones ms graves, donde la violencia fsica y
psicolgica estn siempre presentes: terrorismo, extorsin, delincuencia, etctera son casi siempre resultados de conflictos ms o menos manifiestos en las sociedades.
8.
Medina, Luque y Cruces (2005).
136
interdependencia positiva9 (en detrimento de la negativa) entre las partes susceptibles de sufrir un conflicto puede evitar los aspectos disfuncionales ms importantes mencionados con anterioridad. Como parece lgico, es especialmente til
evitar que surjan aquellos conflictos de los que se esperan ms resultados positivos que negativos. Entre las posibilidades de prevencin pueden citarse:
1. Buscar metas de orden superior, donde los elementos en conflicto
puedan ponerse de acuerdo.
2. Facilitar el trabajo en equipo y premiar los objetivos grupales sobre
los individuales.
3. Procurar que las partes conozcan el fin ltimo de las decisiones
que les afectan.
4. Intentar que las partes sepan cmo su comportamiento afecta a
otras personas.
5. Procurar que las organizaciones tengan valores y metas claros, conocidos por todas las partes10.
El segundo tipo de gestin se basa en cmo las partes pueden abordar el
conflicto a travs de comportamientos concretos. Se trata de la gestin conductual del conflicto. Se fundamenta en la aplicacin de frmulas comportamentales adaptadas a las situaciones concretas en las que se produce y desarrolla
el conflicto. De esta forma, mediante el aprendizaje y formacin en ciertas habilidades, las partes pueden hacerse competentes en cmo y cundo emplear
las conductas adecuadamente11.
Son diversos los modelos que se han construido para explicar y aplicar la
gestin conductual del conflicto12. En las siguientes pginas se comentarn de
forma resumida e integrada los dos que posiblemente mayor aceptacin han
tenido entre los investigadores del rea13. Dichos acercamientos, sintetizados
grficamente en la figura 1, recogen cinco estilos bsicos para la resolucin de
conflictos, emplendose dos variables clasificadoras: el inters en los asuntos
de la propia parte y el inters en los asuntos de la otra parte. Los intereses se
refieren a la cantidad de motivacin de una persona o parte para conseguir
sus propios objetivos o de los dems y estn determinados por caractersticas
personales o situacionales14.
9.
La interdependencia positiva se basa en la bsqueda de objetivos comunes, mientras que
la interdependencia negativa surge de los objetivos divergentes (Munduate y Martnez, 1994).
10.
Medina, Luque y Cruces (2005).
11.
Rahim (1992).
12.
Puede consultarse Medina, Luque y Cruces (2005) para una revisin completa de los
estilos conductuales de la gestin de conflictos.
13.
Nos referimos a los modelos de Rahim, cuya ltima versin ha sido publicada en 2002,
y de Van de Vliert y Euwema (1994).
14.
Friedman, Tidd, Currall y Tsai (2000) por ejemplo, realizan un resumen de las principales opciones disposicionales y situacionales.
137
Bajo
Alto
Obligacin o
Acomodacin
Integracin
Compromiso
Dominacin
Evitacin
Bajo
138
La lucha indirecta busca la dominacin, pero evitando el enfrentamiento directo. Se utilizan trabas, dilaciones burocrticas, gestiones
interesadas de la agenda, etctera.
El estilo de evitacin se vincula al abandono y a la demora. Emplendolo no se satisfacen los intereses propios ni los de la otra parte, sino
que se aplaza el conflicto. Entre las conductas de evitacin cabe destacar
poner excusas, trivializar el problema, guardar silencio, emplear generalizaciones y estereotipos16 y hacer continuamente preguntas irrelevantes.
El compromiso busca realizar concesiones a cambio de que la otra
parte ceda tambin. Se busca tomar una decisin que, aunque no satisfaga
plenamente a ninguno e incluso suponga diferir el logro de objetivos propios, sea mutuamente aceptable. La diferencia con la integracin hay que
buscarla en que esta pretende la maximizacin de los intereses de ambas
partes, cosa que no ocurre en el compromiso17. Una conducta tpica de
compromiso se produce cuando las partes ceden en algunos intereses a
cambio de otros.
Estos estilos conductuales pueden clasificarse en funcin de la variable
estilo cooperativo-estilo competitivo (vase Fig. 2). Entre los primeros es posible realizar la distincin entre estrategias de no confrontacin, donde se sitan la evitacin y la acomodacin, y negociacin, donde se incluyen el compromiso y la integracin. Por otra parte, el mtodo competitivo bsico es la
dominacin.
Figura 2: Negociacin y estilos conductuales en la resolucin de conflictos
NO
CONFRONTACIN
EVITACIN
ACOMODACIN
COOPERACIN
COMPROMISO
NEGOCIACIN
INTEGRACIN
COMPETICIN
DOMINACIN
En los prximos apartados de este captulo se realizar una exposicin sobre los aspectos bsicos de la negociacin, partiendo de la base de que se trata
de una estrategia cooperativa de gestin del conflicto, compuesta bsicamente por elementos de compromiso e integracin.
16.
17.
IV.
139
Definicin y tipos
La negociacin puede definirse como un proceso en el que dos o ms partes, mediante comunicacin verbal directa o indirecta, discuten la forma de
una accin conjunta mediante la que manejar un conflicto surgido entre
ellas19.
Todas las situaciones de negociacin tienen caractersticas comunes20:
a) Hay dos o ms partes implicadas.
b) Aparece un conflicto de intereses subyacente.
c) Existe una cierta relacin de poder entre las partes.
d) Las partes expresan tener la voluntad de llegar a un acuerdo.
e) Se produce un proceso sistemtico de ofertas y contraofertas que
protagonizan la fase ms relacional de la negociacin.
f) Existen aspectos tangibles e intangibles, es decir, aspectos materiales (por ejemplo econmicos) y psicolgicos y sociales (por ejemplo actitudes y emociones).
Existen diferentes tipos de negociacin en funcin de las estrategias conductuales elegidas para gestionar el conflicto. Los negociadores disean su actuacin a partir de la que resulte ms beneficiosa en funcin de sus objetivos:
Negociaciones Distributivas
Llamadas tambin de ganar-perder o negociaciones suma cero, se caracterizan por el hecho de que lo que una parte gana, la otra lo pierde. De esta
forma, ponen el nfasis en reclamar el valor. Las negociaciones salariales donde
18.
19.
20.
140
Negociaciones Integradoras
Tambin denominadas tratos todos ganan o suma positiva, se caracterizan por el hecho de que tienen por objetivo el que todas las partes resulten beneficiadas tras la negociacin. El aspecto fundamental es la creacin de valor21.
Estos tratos se basan en el estilo de gestin de conflicto de integracin o solucin de problemas.
Para abordar una negociacin integradora las dos partes deben estar motivadas para participar en la elaboracin de alternativas positivas y en la seleccin de las ms adecuadas, cooperando siempre entre ellas para conseguir la
distribucin ptima de los recursos. Las habilidades de comunicacin bsicas
(vase el epgrafe 5.2 de este captulo), as como el desarrollo de la autonoma,
de la creatividad o del trabajo en equipo, son tambin necesarias para un
abordaje satisfactorio de estas negociaciones.
Este tipo de tratos proporcionan una mayor satisfaccin tanto con el proceso como con los resultados, al no sentirse frustrada ninguna de las dos partes ya que no hay perdedores ni ganadores. Por otra parte, los resultados
tienen una mayor permanencia temporal que en las negociaciones distributivas.
Negociaciones Mixtas
No siempre es posible intentar gestionar un conflicto mediante una negociacin integradora. Por ejemplo, es habitual que alguna de las partes se sienta
ms fuerte o poderosa que la contraria, o que la colaboracin al cien por cien
en el proceso integrador pueda ser interpretada como una claudicacin por el
grupo al que el negociador representa. En las negociaciones mixtas, los implicados no siguen una nica estrategia, sino que ambas partes combinan elementos de suma positiva y de suma cero, en funcin de la fase de la negociacin en la que se encuentren y de sus objetivos especficos a cada momento. Se
trata de la forma ms habitual de negociacin en la vida real. Las negociaciones internacionales o la firma de convenios laborales pueden ilustrar este tipo
de tratos mixtos.
21.
2.
141
Proceso de la negociacin
Las fases bsicas que estructuran el proceso de negociacin son las siguientes22:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Antes de comenzar con la exposicin de las diferentes fases, debe sealarse que el modelo expuesto es tan solo una ms entre las posibilidades al alcance de los negociadores, pero no tiene un carcter normativo. Las siguientes fases, si bien son recomendables, no siempre se producen en los procesos de
negociacin sin que ello signifique obligatoriamente una prctica incorrecta.
A)
Solamente en el caso de que la respuesta a estas cuatro preguntas sea positiva, merecer la pena iniciar un proceso de negociacin. En caso contrario,
es recomendable que las partes empleen otros cauces legales o la va judicial.
Es el momento de comenzar la investigacin de la situacin, a travs de la recogida de informacin sobre las races del conflicto24 y conociendo los objetivos propios y los de la otra parte. De esta forma no se dejar lugar a la improvisacin25, as22.
Se sigue una versin resumida y adaptada del modelo propuesto por Costa y Lpez
(1996), aadiendo algunos momentos de trato distributivo y reclamacin de valor.
23.
Munduate y Medina (2005b).
24.
Como sealan Munduate y Medina (2005b), cuanto mayor sea la informacin sobre la
propia situacin y la de la otra parte, se podr conseguir un mayor control de la situacin durante el proceso de interaccin.
25.
En el apartado 5.1 se mencionan algunas estrategias para favorecer este anlisis de la
situacin conflictiva.
142
pecto este imprescindible durante la totalidad del proceso. Conocer cules son las
necesidades e intereses que hay detrs del conflicto desde ambos puntos de vista
resulta de especial utilidad a la hora de realizar una planificacin rigurosa.
Esta primera fase es tambin la adecuada para decidir quin va a participar en el proceso. Suele resultar de utilidad, cuando se quiere fomentar la cooperacin, no emplear a un negociador que en el pasado se haya caracterizado por mostrarse agresivo con la otra parte, ya que este deber comunicar
confianza, generando actitudes positivas entre los negociadores de la parte
contraria. La apertura de posibles canales de comunicacin alternativos, por si
la interaccin cara a cara fuese imposible o poco procedente, es tambin una labor a realizar en esta fase.
B)
Durante esta fase debe elegirse de forma consensuada el lugar fsico donde
se celebrarn las interacciones propias al proceso de negociacin, la disposicin
de los negociadores en la mesa (e incluso la forma de la mesa que se emplear) y
quienes se sentarn en ella como negociadores o como observadores. Es el momento adecuado para crear un clima de confianza entre las partes con gestos de
buena voluntad hacia el otro, por ejemplo aceptar plazos temporales poco beneficiosos.
C)
143
dores intentarn emplear estrategias que les permitan acceder a la mayor cantidad de recursos que les ayuden a cubrir sus objetivos.
E)
Evaluacin de la negociacin
V.
144
1.
Este grupo de tcnicas son propias a los procesos de negociacin, y se centran en la definicin del conflicto, la creacin de valor y la reclamacin del
mismo.
A)
Como se vio anteriormente, la definicin del conflicto es uno de los momentos bsicos del proceso de negociacin. De la exactitud en dicha definicin va a depender el que los negociadores construyan una imagen correcta
de la situacin a la que se deben enfrentar, algo completamente necesario para
tener xito en sus objetivos.
La redaccin del nivel de aspiracin implica la respuesta a la pregunta
qu deseo obtener de la negociacin?. Se define como el conjunto de objetivos optimistamente realistas en la negociacin27. Para construirlo debe conseguirse tanta informacin como sea posible de otros acuerdos previos, con
conflictos y contextos similares al que se va a enfrentar.
La construccin de la mejor alternativa a un acuerdo negociado (MAAN28) supone la bsqueda de informacin para crear el mejor escenario alternativo, en
otra mesa, si no se llega a un acuerdo en la negociacin. Determinar y desarrollar las mejores alternativas que cada una de las partes tiene en caso de no llegar a un acuerdo protege de malos resultados y ayuda a conseguir mejores
acuerdos29. Cada parte debe buscar su MAAN e intentar averiguar el de la
otra. De este modo conocer el punto del que no puede bajar en la reclamacin del valor, y por otro lado, establecer el punto exacto a partir del cual se
pueden tomar decisiones relevantes como aceptar o rechazar propuestas finales. Si se negocia, por ejemplo, el precio de una vivienda y existe un segundo
comprador interesado que ofrece un precio ya fijo, ese ser el MAAN del vendedor. El comprador tendr que buscar viviendas de similares caractersticas y
conocer su precio para generar su propio MAAN.
B)
La creacin de valor implica ampliar los recursos que se encuentran encima de la mesa de negociacin, de esta forma se consigue no centrar toda el
proceso en la reclamacin del recurso en disputa. Empleando un conocido
27.
145
En el lado contrario a la creacin de valor se sita la reclamacin del mismo, es decir, el reparto del pastel de la negociacin. El modelo expresado en
estas pginas implica la utilizacin de estrategias integrativas, pero es evidente que llegado un cierto punto del proceso, es necesario que se produzca un
reparto de recursos. Siempre que sea posible, este reparto debera realizarse
sobre el pastel ya ampliado.
Las estrategias de reclamacin son abundantes. Casi todas ellas intentan
modificar las percepciones de la otra parte respecto a la zona de negociacin propia, es decir, hacer creer que el propio MAAN es ms elevado que el real, y que
el nivel de aspiracin es lo ms alto posible. Para conseguir este objetivo se
emplean tcticas como el regateo, emplear valores sentimentales, unir conflictos para complicar la situacin, planificar las ofertas de apertura, realizar la
primera oferta, deslegitimar ofertas iniciales desmesuradas o centrarse en los
intereses y alejarse de las posiciones. Otras tcticas menos ticas, pero muy
frecuentes, son las amenazas, engaos, emplear smbolos de poder, utilizar
desprecio, lenguaje soez e incluso violencia.
2.
Habilidades de comunicacin
146
tiva de la capacidad de relacin del individuo33. En un proceso de negociacin, su utilizacin se traduce principalmente en una mejor comprensin de
los objetivos e intereses de la otra parte, el respeto hacia los contendientes, la
defensa de los derechos propios y el fomento de la creatividad.
a) Escucha activa emptica: escuchar implica una elaboracin activa del
discurso del otro. La escucha implica la eliminacin de distractores, el empleo de una comunicacin no verbal adecuada (mirada, asentimientos, etctera), no interrumpir, no juzgar, realizar resmenes y reformular lo dicho por la otra parte entre otros comportamientos.
b) Hacer preguntas abiertas: negociar supone preguntar continuamente por qu y por qu no. Otro tipo de preguntas tiles son aquellas conocidas como comprometidas, las cuales se emplean cuando se cree que se est
ocultando informacin, por ejemplo: es habitual que alguien en tu situacin se comportara as es eso lo que ests haciendo?.
c) Mostrar reconocimiento: agradecer los esfuerzos de la otra parte
puede resultar enormemente motivador, siempre que se trate de un reconocimiento percibido por la otra parte como claramente sincero.
d) Dar retroalimentacin: se trata de indicar a la otra parte lo que creemos positivo en su postura y lo que, por el contrario, consideramos mejorable. Se trata esta de otra habilidad motivadora de la continuacin del
proceso.
e) Asertividad: el manejo eficaz de situaciones conflictivas se constituye en una de las necesidades ms acuciantes para un negociador. La asertividad implica la consecucin de los objetivos propios sin violar los derechos de la otra parte. Las habilidades de comunicacin asertiva son
fcilmente entrenables, y quien las domina se encuentra en una situacin
muy ventajosa para afrontar un proceso de negociacin.
f) Creatividad: las fases de creacin de alternativas requieren que
quienes participan en ellas dominen distintas tcnicas de creatividad.
Existe una amplia variedad de estas herramientas, y son sobradamente
conocidos la tormenta de ideas, la tcnica delphi, el grupo nominal o el Philips
6-6 por citar tan solo algunos ejemplos.
VI.
CONCLUSIN
Puede consultarse Costa y Lpez (1996) para un excelente repaso a las principales habilidades comunicativas aplicadas a un entorno laboral.
147
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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MUNDUATE, L. y MARTNEZ, J. M. (1994). Conflicto y negociacin. Madrid: Eudema.
148
SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS EN EL MBITO
PENAL Y FAMILIAR
Sumario:
I.
PREMISA INTRODUCTORIA
152
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 153
III.
Hasta la fecha, el reconocimiento legal de la mediacin se circunscribe exclusivamente al mbito del Derecho penal de menores, ya que la primera y
nica referencia legal a este trmino se encuentra en la LORRPM4, siendo por
tanto relativamente reciente.
Ahora bien, sin pretender obviar el mrito de esta Ley, pionera en reconocer la mediacin e incorporarla a nuestro Derecho, no podemos olvidar
que fue la Ley Orgnica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (en
adelante LORCPJM) la primera que introdujo en nuestro Ordenamiento
una actuacin extrajudicial. En efecto, el legislador de la LORCPJM consider que no era necesario dar una respuesta al menor infractor en el supuesto
contemplado en el artculo 15.1.Regla 6. Es decir, que una vez emitido el informe del Equipo tcnico y remitido por el Fiscal al Juez de Menores, ste, a
propuesta del Fiscal, poda dar por concluido la tramitacin del expediente
atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese empleado violencia o intimidacin, o
que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el dao causado a la
vctima. Igualmente, la Exposicin de Motivos de la Ley otorgaba amplias
facultades al Juez en orden a acordar la terminacin del proceso con el objetivo de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos que el mismo pueda llegar a producir .
Por consiguiente, fue la LORCPJM la primera en otorgar amplias facultades al Ministerio Fiscal para acordar la terminacin del proceso.
En cuanto al Derecho penal de adultos, el trmino mediacin, como hemos destacado anteriormente, tan slo se encuentra anunciado en la Decisin
Marco Del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal5. Esto no significa que en la prctica no
hayan existido experiencias de este tipo a travs de una Justicia penal negociada, tal y como ha venido sucediendo principalmente en Catalua, Comunidad pionera en la puesta en prctica de la mediacin, concretamente a partir
4.
Esta es la razn por la que ha sido el Derecho penal de menores el mbito en el que
han venido desarrollndose la mayora de las mecanismos extrajudiciales de solucin de conflictos. Esto ha convertido a la Justicia juvenil, como seala TAMARIT SUMALLA, en un campo
de experimentacin de nuevas prcticas criminolgicas y poltico-criminales. Cfr. TAMARIT
SUMALLA, J. M.: La mediacin reparadora en la Ley de responsabilidad penal del menor, en
VVAA.: Justicia penal de menores y jvenes. Anlisis sustantivo y procesal de la nueva regulacin, Valencia, 2002, p. 47.
5.
Como destaca NIETO MARTN, A., en VVAA.: Mediacin penal y Justicia alternativa, en Revista penal, nm. 15, 2005, p. 208, la mediacin ha sido una institucin que tradicionalmente ha tenido un escaso reconocimiento en el Derecho penal espaol.
154
de 19906. Sin olvidar, no obstante, el problema que conlleva la falta de un expreso reconocimiento legal.
1.
La normativa internacional7
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 155
2.
El principio de oportunidad
156
En Espaa tambin se han llevado a cabo diversas experiencias en mediacin penal, principalmente en el marco de la Justicia juvenil en la Comunidad
Autnoma de Catalua12. La LORCPJM, mediante el reconocimiento implcito del principio de oportunidad, hizo habitual la prctica de la mediacin en el
Derecho penal de menores, aunque el trmino mismo no se recogiera.
Siguiendo la misma lnea que la anterior, La LORRPM acoge el principio
de oportunidad, que es en definitiva la va que permite poner en prctica el
mecanismo de la desjudicializacin13, evitando al menor infractor el proceso
penal formal a travs de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da
cumplimiento a la Recomendacin de las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y
a la Recomendacin nm. (87) 20, de 17 de septiembre de 1987, del Comit de
Ministros del Consejo de Europa sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil, que en su Regla II, como ya hemos dejado constancia, recomienda
alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicializacin y de mediacin
() a fin de evitar a los menores la asuncin por el sistema de Justicia penal y
las consecuencias derivadas de ello ().
En virtud del principio de oportunidad se ofrece al titular de la accin penal, esto es el Ministerio Fiscal, la posibilidad de no ejercitarla, lo que en el artculo 18 de la LORRPM se denomina desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar, siempre y cuando
los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidacin en las personas, o faltas, tipificados en el Cdigo penal o en las Leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dar traslado de lo actuado a la entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo
establecido en el artculo 3 de la presente Ley14. Aunque la Ley no haga referencia, el Ministerio Fiscal deber motivar su decisin de no ejercitar la accin
penal en los supuestos previstos en este artculo, dada la importancia que significa desistir de la incoacin del expediente.
12.
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 157
No obstante la importancia del citado artculo 18, lo que constituye la piedra angular de la mediacin en el mbito del Derecho penal de menores es el
artculo 19 de la LORRPM, que regula el sobreseimiento del expediente por
conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima, siendo stas las medidas
de intervencin informal. Para ello, se atender, segn reza el citado artculo,
() a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos
(). El desistimiento en la continuacin del expediente slo ser posible
cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
3.
IV.
El contenido de la mediacin penal gira en torno a los siguientes elementos claves: la conciliacin15; la reparacin del dao causado a la vctima; o la
prestacin de un trabajo o servicio a la comunidad.
Al margen de la mediacin, el tercer y ltimo elemento constituye en el
Derecho penal de adultos un deber o regla de conducta que puede imponer el
Juez durante el perodo de prueba de la suspensin condicional de la pena16.
En el mbito del Derecho penal de menores tambin se encuentra recogido en
15.
En algunas ocasiones se ha denominado perdn. Por nuestra parte, dadas sus connotaciones morales, preferimos utilizar el trmino conciliacin.
16.
En este sentido, el art. 83.1.Regla 5 del Cdigo penal de 1995 condiciona la suspensin de la ejecucin de la pena a participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educacin vial, sexual y otros similares.
158
el artculo 7.1.j de la LORRPM17, precepto que enumera todas las medidas susceptibles de ser impuestas al menor infractor.
Entrando ya en el contenido de la mediacin en el mbito del Derecho penal de menores, la reparacin del dao causado y la conciliacin con la vctima presentan el comn denominador de que el ofensor y el perjudicado por
la infraccin llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurdico iniciado por su causa. La conciliacin tiene por
objeto que la vctima reciba una satisfaccin psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicar cuando el menor efectivamente se arrepienta y
se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdn. En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente mediante la va de la satisfaccin
psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante
trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones adaptadas a
las necesidades del sujeto, siendo en este caso el beneficiario la propia vctima
o perjudicado18.
A los efectos del artculo 19 de la LORRPM, se considerar producida la
conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la
vctima y sta acepte sus disculpas. Por reparacin se entender el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realizacin efectiva. Por tanto, el objeto de la reparacin no es slo la realizacin de
una prestacin econmica a la vctima, sino que tambin puede consistir en
otras actividades de carcter restaurativo, bien sea directamente al perjudicado o vctima, bien de modo indirecto a la comunidad. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
Como resultado de la normativa sealada en epgrafes anteriores, de las
Recomendaciones tanto del Consejo de Europa como de Naciones Unidas, y
de la misma praxis de la mediacin, este mecanismo se ha difundido como un
mtodo alternativo eficaz para la solucin de conflictos penales. Esto ha trado
como consecuencia la creacin de instancias pblicas especficas destinadas a
la realizacin de tareas mediadoras. A dichas instancias pertenecen los Equipos tcnicos de menores, que estn ligados al sistema de Administracin de
Justicia y dependen orgnicamente de las Fiscalas de Menores. Su importan17.
Este artculo prev como medida las prestaciones en beneficio de la comunidad, sealando que la persona sometida a esta medida, que no podr imponerse sin su consentimiento,
ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de inters social o en beneficio
de personas en situacin de precariedad. Se buscar relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurdico lesionado por los hechos cometidos por el menor.
18.
As aparece recogido en la Exposicin de Motivos de la LORRPM.
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 159
V.
Entre los programas de mediacin en el mbito del Derecho penal de menores cabe destacar el de la Asociacin Centro Trama. Esta Asociacin viene
19.
En cuanto al Derecho penal de adultos, apunta SEBASTIN CHENA, como un dato de inters, que el medio idneo para realizar las tareas mediadoras pueden ser las oficinas y los servicios
de atencin a la vctima que se estn poniendo en marcha desde la promulgacin de la Ley 35/1995,
de 11 de diciembre, siempre que se les dote de medios suficientes y se permita que su funcin vaya
ms all de la mera informacin a las vctimas de los recursos previstos para el resarcimiento. Cfr. SEBASTIN CHENA, V: Mediacin y Justicia penal (I), en Otros, nm. 4, mayo 1999, p. 74, artculo
ganador de la tercera edicin de los premios Antonio Maura de Textos jurdicos para colegiados.
20.
En este sentido, la LORRPM prev en la Disposicin Final Tercera, que el Ministerio o
las Comunidades Autnomas con competencias en la materia adopten las medidas oportunas
para la creacin de cuerpos de psiclogos, educadores y trabajadores sociales forenses.
21.
La importancia de reconocer al menor estas garantas (presuncin de inocencia, derecho a ser notificado de las acusaciones, derecho a no responder, derecho al asesoramiento, derecho a la presencia de los padres o tutores, derecho a la confrontacin con los testigos y a interrogar a stos etc) ha sido destacado por la Resolucin 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se aprueban las Reglas Mnimas sobre la
Administracin de la Justicia de Menores, o Reglas de Beijing.
160
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 161
VI.
CONCLUSIONES
162
Sin embargo, pese a sus indudables ventajas, la institucin de la mediacin no ha estado exenta de crticas. As, se ha reprochado por algunos autores que, incluso aunque el resultado fuese positivo dejara constancia del paso del menor infractor por el sistema penal. Esto significa que en el supuesto de volver a ser denunciado, los operadores del sistema (Fiscal, Equipo
tcnico, Juez, Polica etc.) podran considerarlo reincidente. Adems, existe la amenaza de continuar la tramitacin del expediente si el menor finalmente no realiza la reparacin a la que se
ha comprometido. Por ello, consideran que en el caso de no existir la estrategia de la mediacin,
estos hechos de bagatela podran haber sido despenalizados. Estas crticas de un sector de la
doctrina son mencionadas en AYORA MASCARELL, L.: Alternativas al internamiento en la Jurisdiccin de menores, en CID, J./LARRAURI, E. (Coordinadores): Penas alternativas a la prisin, Barcelona, 1997, p.268 y VENTAS SASTRE, R.: La minora de edad penal, Madrid, 2003,
p. 234 y 235.
28.
El inters superior del menor, conforme establece la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sus sentencias 36/1991, de 14 de febrero, y 60/1995, de 17 de marzo, debe ser el principio que informe la legislacin de menores. En
este sentido, la citada Convencin dispone en su artculo 3.1 que las medidas que adopten las
Instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades administrativas o los rganos legislativos han de atender como consideracin primordial al inters superior del menor. Este principio aparece recogido por primera vez en nuestra legislacin en la
LORCPJM.
29.
Un estudio sobre los mecanismos de reparacin del dao causado y conciliacin con
la vctima, como cauce para la realizacin de los principios de superior inters del menor e intervencin mnima, en PERIS RIERA, J: El mtodo de mediacin y reparacin en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previsto por la Ley Orgnica 5/2000, en La Ley,
nm. 5250, pp. 1-4.
30.
No obstante, no ser hasta la reforma de la LORRPM por Ley Orgnica 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo
penal, cuando se reconozcan plenamente los derechos de las vctimas, al admitir el ejercicio de
la acusacin particular, ahora ya sin ningn tipo de cortapisa.
Las medidas de intervencin informal como mecanismo de sobreseimiento del expediente ... 163
desde el punto de vista de la prevencin especial, estos mecanismos constituyen el mejor sistema de reconocimiento por parte del menor de la injusticia que ha cometido con su infraccin.
4. Se evitan las desventajas que conlleva la privacin de libertad. Por
un lado, desde la perspectiva del menor infractor, se evita su exclusin social o etiquetado. No hay que olvidar que en el tratamiento jurdico del
menor infractor debe primar la intervencin social y educativa, evitando
al mximo los efectos estigmatizantes del sistema penal. Por otro lado,
desde los intereses econmicos del Estado, se evita el gasto excesivo que
supone el internamiento en un centro de menores (300 euros menor/da).
5. Se ha comprobado estadsticamente que la aplicacin de mtodos
alternativos de solucin de conflictos no ha generado en los menores infractores niveles ms altos de reincidencia que aqullos que permanecieron incursos en un procedimiento estrictamente penal. Por ello, cabe reconsiderar la reciente orientacin vindicativa que ha adoptado la Justicia
penal juvenil tras las ltimas reformas.
6. Los programas de mediacin y conciliacin representan la mejor
garanta de solucin eficaz del conflicto social entre menores infractores y
vctimas. De una parte, porque permiten dejar al menor que ha cometido
un hecho de escasa importancia al margen de la Justicia penal, evitando
de este modo los efectos estigmatizantes del proceso, a la vez que facilitan
una actuacin resocializadora a travs de actuaciones extrajudiciales de
destacado contenido educativo. Y, de otra parte, porque proporcionan un
elemento de satisfaccin a la vctima. En este caso se trata de un enfoque
directo, o bien mediante tareas de reparacin a la sociedad u otros servicios a la comunidad.
7. En definitiva, diversificar la respuesta penal a travs de la reparacin o conciliacin, en aplicacin del principio de oportunidad, aunque
ya haya comenzado el proceso, y un verdadero reconocimiento no slo
de los derechos del menor sino tambin de la vctima, debe ser el eje central sobre el que gire la Justicia de Menores.
Por todo ello resulta necesario alentar, desarrollar y mejorar los mtodos
alternativos de solucin de conflictos ya existentes en el mbito del Derecho
penal de menores, y promover nuevos programas y mecanismos, en la medida que los actuales son todava escasos y poco desarrollados. Para conseguir
este objetivo puede resultar de utilidad el estudio de programas resocializadores aplicados en otros pases europeos que cuentan con una mayor experiencia en este campo, como es el Proyecto Prejop aplicado en la ciudad de La
Haya.
Como colofn, podemos concluir que las medidas de intervencin informal previstas como posible motivo de sobreseimiento del expediente, mere-
164
cen nuestra aprobacin, dadas sus numerosas ventajas. Por ello, es lgico entender que hayan alcanzado una gran aceptacin entre nuestros doctrinarios.
LA MEDIACIN EN LA SUSTRACCIN
INTERNACIONAL DE MENORES
FLORA CALVO BABO
Profesora Asociada de Derecho internacional privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I.
INTRODUCCIN
166
web y de una conferencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid que ms tarde fue publicada2.
II.
D. Carter Director of REUNITE, The work and role of reunite international child abduction centre, en la obra colectiva L. Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, E. Pas Garca, y otros,
La sustraccin interparental de menores, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 137-148.
3.
A modo de ejemplo referenciamos aquellos suscritos por Espaa:
*Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (BOE nm. 202, de 24 de agosto de 1987, corr. Errores BOE nm. 155, de 30 de junio de 1989, y
BOE nm. 2 de 24 de enero de 1996)
*Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en materia de
custodia de menores, as como el restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el
20 de mayo 1980 (BOE nm. 210, de 1 de septiembre de 1984)
*Convenio entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolucin de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE nm. 150,
de 24 de junio de 1997)
*Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental por el que se deroga el reglamento (CE) nm. 1347/2000 (DOUE
nm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
167
participan4) es el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Este Convenio, que establece un sistema
de cooperacin de autoridades, pretende garantizar la devolucin de un menor indebidamente sustrado en el plazo improrrogable de seis semanas, sin
que las autoridades del Estado al que haya sido llevado el menor puedan entrar en el fondo del asunto pudiendo oponerse a la restitucin tan slo por las
causas tasadas y concretas del Convenio. En este Convenio hay, sin embargo,
una gran ausencia, la de los pases Islmicos, adonde van sustrados cada ao
decenas de nios a los que el progenitor indebidamente privado probablemente no vuelve a ver jams.
III.
168
IV.
169
madre dice algo que el padre considera inconveniente las visitas se dan por finalizadas.
El principal resultado es que esta mediacin, si bien ha fracasado en el
concreto supuesto, ha servido para concienciar a muchos Estados de la gravedad de estas cuestiones, les ha hecho reflexionar y ha provocado la elaboracin de Convenios internacionales en esta materia o la ratificacin de los ya
existentes5.
V.
170
VI.
El Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores establece un sistema de cooperacin entre Autoridades Centrales designadas por los pases miembros muy efectivo6. El sistema a
grandes rasgos y para los supuestos ms frecuentes es el siguiente: cuando el
progenitor de un menor de 16 aos que tiene sobre el mismo la guarda y custodia (compartida o no) o el derecho a decidir en que pas va a residir su hijo es
privado de dicha custodia o de dicho derecho en virtud de una sustraccin internacional, tiene la facultad de acudir la Autoridad Central7 del Estado en el
que resida a fin de solicitar la restitucin. Dicha Autoridad si verifica que efectivamente se ha producido una sustraccin, deber transmitir la solicitud de
restitucin a la Autoridad Central del Estado Miembro al que haya sido trasladado indebidamente el menor. Esta ltima Autoridad verificar, en su propio
Estado, el domicilio en el que se encuentra residiendo el menor y trasladar el
expediente al rgano judicial competente para conocer de la sustraccin.
Si el menor ha sido trasladado a Espaa el competente es el Juzgado de
Primera Instancia correspondiente al lugar en el que se halle el menor que
haya sido objeto de un traslado ilcito. Dicho Juzgado, antes de ordenar la restitucin inmediata del menor convocar una vista en la que se analizar, sin
entrar en el fondo del asunto, si se da alguna de las causas tasadas y concretas
de los artculos 12 y 13 del Convenio que impidan la restitucin del menor.
6.
Acerca del Convenio vid. M. Adam Muoz y S. Garca Cano coords., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Madrid, Colex, 2004. M. Montn Garca, La sustraccin de menores por sus propios padres, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; B. Gmez Bengoechea, Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (Problemas de aplicacin del Convenio de La
Haya de 25 de octubre de 1980), Madrid, Dykinson, 2003; I. Lzaro Gonzlez coord.., Los menores en
Derecho espaol, Madrid, Tecnos, 2002.
7.
Cada Estado miembro tiene la obligacin de designar una Autoridad Central, generalmente un rgano administrativo, que ser la encargada de recibir y enviar las solicitudes de restitucin, en Espaa dicha Autoridad es la Subdireccin General de Cooperacin Jurdica internacional que depende del Ministerio de Justicia y se encuentra ubicada en la C/ San Bernardo, 62.
171
La vista est regulada en los artculos 1.901 a 1.908 de la LEC de 1881 todava vigentes en tanto en cuanto no se elabore la Ley de cooperacin jurdica
internacional y jurisdiccin voluntaria (Disp. Finales 18 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) y se desarrolla segn se describe a continuacin:
Podr promover el procedimiento la persona, institucin u organismo que tenga atribuido el derecho de custodia del menor, la Autoridad
Central espaola encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio y, en representacin de sta, la
persona que designe dicha autoridad. Normalmente es la Autoridad Central espaola a travs del Abogado del Estado la encargada de promover
el procedimiento (art. 1.902).
Las actuaciones se practicarn con intervencin del Ministerio Fiscal y los interesados podrn actuar bajo la direccin del abogado (art. 1.902).
La tramitacin del procedimiento tendr carcter preferente y deber realizarse en el plazo de seis semanas desde la fecha en se hubiere solicitado ante el Juez la restitucin del menor (art. 1.902).
A peticin de quien promueva el procedimiento o del Ministerio
Fiscal, el Juez podr adoptar cualquier medida provisional de custodia
del menor que estime pertinente (art. 1.903).
Promovido el expediente, el Juez dictar en el plazo de veinticuatro horas, resolucin en la que se requerir a la persona que ha sustrado o
retiene al menor, con los apercibimientos legales, para que en la fecha que
se determine, que no podr exceder de los tres das siguientes, comparezca en el juzgado con el menor y manifieste: a) si accede voluntariamente a
la restitucin del menor a la persona institucin y organismo que es titular
del derecho de custodia; b) si se opone a la restitucin por existir alguna
de las causas establecidas en el correspondiente convenio cuyo texto se
acompaar al requerimiento.
Si la solicitud de restitucin se solicita por el Convenio de la Haya
de 1980 las causas establecidas para la no restitucin son las siguientes:
No debe de haber transcurrido un plazo superior a un ao desde que se produjo la sustraccin (art. 12). Si ha transcurrido ms de ese
ao, la restitucin no es automtica si se verifica que el menor est integrado en su nuevo medio;
No se restituir si se demuestra por el sustractor que la persona, institucin u organismo, que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado o retenido, o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin (art. 13);
No se restituir igualmente si se demuestra por el sustractor
que existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga
172
a un peligro fsico o psquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable (art. 13);
Por ltimo la autoridad judicial o administrativa podr asimismo
negarse a ordenar la restitucin si comprueba que el propio menor se
opone a su restitucin, cuando haya alcanzado una edad y un grado de
madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (art. 13).
En la comparecencia se oir al solicitante y al Ministerio Fiscal y, en
su caso, y separadamente, al menor sobre su restitucin. El Juez resolver
por Auto dentro de los dos das siguientes a contar desde la fecha de la
comparecencia, si procede o no a la restitucin, teniendo en cuenta el inters del menor (art. 1.905 LEC).
En la comparecencia el sustractor puede acceder a la devolucin o
se puede oponer (nicamente basndose en las causas enumeradas anteriormente, porque el resto de las alegaciones, que entraran ya en el fondo
de la cuestin, no sern tenidas en cuenta) (arts. 1.906 y 1.907).
Celebrada la comparecencia y, en su caso, practicadas las pruebas
pertinentes dentro de los seis das posteriores, el Juez dictar auto dentro
de los tres das siguientes, resolviendo, en inters del menor y en los trminos del convenio, si procede o no su restitucin. Contra dicho auto slo
cabr recurso de apelacin en un solo efecto, que deber resolverse en el
plazo improrrogable de veinte das (art. 1.908 LEC).
Como podemos verificar a travs de lo descrito, el procedimiento de restitucin es un procedimiento que se tramita con toda celeridad, por lo que cabe
preguntarse, por qu acudir a la mediacin en un supuesto en el que se ha
encontrado al nio sustrado en un Estado Miembro del Convenio de la Haya
de 1980 y va a ser enviado y entregado, sin lugar a dudas a la persona o entidad que lo tena bajo su custodia en otro Estado Miembro?
La razn para utilizar la mediacin la podemos comprender a travs de
un ejemplo: Imaginemos el supuesto de un matrimonio entre una francesa y
un espaol con dos hijos, residentes la familia en Pars. Surge la crisis matrimonial y el tribunal francs otorga la guarda y custodia de los menores a la
madre, volvindose el padre a residir a Espaa. El tribunal francs le ha otorgado unos derechos de visita entre los que se encuentra el de tener consigo a
sus hijos durante un mes entero en el verano. El padre tiene consigo a los nios en Espaa el mes de agosto y, aprovechando esas visitas, decide no devolverlos y matricularlos en un colegio en Espaa. La madre pone en funcionamiento el Convenio de la Haya y en Espaa; tras localizar a los nios a travs
de la INTERPOL, se cita al padre a una vista en la que se le oir y, si no se aprecia que exista alguna causa que impida la devolucin de los menores a Francia, se ordenar la misma. Si la relacin entre los cnyuges es muy enconada,
la restitucin ser, probablemente, muy traumtica para los nios.
173
Los estudios, llevados a cabo por REUNITE, que se han hecho sobre nios
que haban sufrido una sustraccin que se haba resuelto de forma traumtica,
concluyen que casi todos los menores presentaban similar y anormal comportamiento. Dicho comportamiento inclua: a) prdida de confianza; b) miedo a
abandonar la seguridad del crculo familiar y de la gente que el menor conoca; c) profundo sentimiento de culpa que se poda expresar directamente o a
travs de tristeza, ira, o comportamientos como autodestruccin o desrdenes
alimenticios (anorexia o bulimia); d) grandes dificultades para trabar relaciones personales y de amistad.
Por ello se consider por la asociacin citada que era mucho menos traumtico para los hijos que la sustraccin se resolviese con un cierto acuerdo de
los padres, que propiciase una solucin amistosa al conflicto que pudiese
minimizar estos traumas y garantizar un pacfico contacto de los hijos con ambos progenitores.
Se verific a travs de casos reales que un acuerdo entre los padres logrado a travs de una mediacin serva en general para:
Evitar procedimientos judiciales contenciosos en ambos pases.
Evitar una nueva sustraccin por el otro progenitor a modo de revancha.
Evitar retrasos en solucionar la situacin.
Conseguir que los padres participasen activamente en llegar a un
acuerdo que garantice el futuro de su familia.
Sin embargo, a pesar de los beneficios innegables de un proceso de mediacin, se constat por los especialistas contratados por REUNITE que existan unos puntos dbiles en la mediacin que deban ser tenidos en cuenta a
fin de que el procedimiento ofreciese toda clase de garantas y fuese utilizado
por los afectados por la sustraccin dichos puntos dbiles eran los siguientes:
Seguridad.-La mediacin en sustraccin internacional de menores no se
poda poner en prctica sola, sino que deba ser una operacin complementaria al procedimiento judicial de retorno, cuando se ha iniciado el proceso de
retorno ante los tribunales y todava no ha finalizado. El tribunal deba garantizar, en todo momento, el hecho de que el menor va a permanecer localizable
en ese pas y no va a ser trasladado a otro, puesto que si el sustractor aprovechaba la mediacin para volver a sustraer, la mediacin perdera la confianza
de los padres afectados.
Velocidad.-El proceso judicial de restitucin de menores es un proceso de
emergencia que debe finalizarse, como se ha referido anteriormente, seis semanas despus de haberse iniciado. Consecuentemente, cualquier mediacin
tena que ser organizada, y concluida en un perodo de tiempo inferior. Una
mediacin que se celebrase tras la finalizacin del procedimiento judicial era
174
susceptible de dilatar indebidamente el proceso, lo cual en estos casos resultaba algo inaceptable.
Aceptacin internacional.-La mediacin slo puede funcionar si tanto
los gobiernos como los litigantes tienen f en ella. Esta aceptacin es fcil en
pases como Gran Bretaa en los que la mediacin se utiliza con gran frecuencia, pero es ms difcil en pases como Estados Unidos en los que est desprestigiada por ser un va de solucin de conflictos que utilizan las personas que
no pueden pagarse un pleito.
Accesibilidad.-En los casos de sustraccin es posible (y bastante probable
en el marco de la UE) que uno de los progenitores no conozca el idioma del Estado en el que se est llevando a cabo la Audiencia de las partes en la aplicacin del Convenio de La Haya, por ello es muy importante indicarle que la
mediacin que se le propone no es una manera de dilatar el procedimiento ni
de hacerle desistir de su requerimiento de restitucin. Se le ha de hacer entender que el procedimiento puede seguir su curso aunque exista mediacin y
que tendr derecho, a que se obtenga una decisin que acuerde la restitucin.
El padre extranjero que ha sufrido la sustraccin debe contar en todo momento con traductores e interpretes que le permitan conocer y comprender con
precisin lo que est sucediendo en el procedimiento.
Incentivo.-Es necesario que el progenitor no custodio tenga un verdadero incentivo para someterse a una mediacin y este puede ser el hecho de que
a pesar de no tener la custodia va a poder tambin decidir sobre el futuro de
sus hijos y van a garantizarse el cumplimiento de sus derechos de visita por
parte del progenitor custodio.
Especializacin.-Para tener xito, cualquier esquema de mediacin debe
contar con la aprobacin y el apoyo de las partes y sus abogados. Es imprescindible que el esquema de la mediacin, sea realmente de co-mediacin, es
decir, un equipo compuesto por un mediador abogado y otro no abogado.
Ello requerir que los mediadores est familiarizados con los supuestos internacionales de sustraccin de menores y que tengan la capacidad de trabajar
efectivamente en colaboracin con abogados y gobiernos extranjeros. Los derechos de los dos pases implicados pueden ser diferentes y es preciso tener
un gran cuidado con estas diferencias a fin de que el proceso no se vaya a pique.
Obligatoriedad de la decisin.-Una vez que el acuerdo ha sido alcanzado, no debera existir dificultad alguna en asegurar que el Tribunal que se encuentra aplicando el Convenio de la Haya lo va a aceptar y va a plasmar los
contenidos de dicho acuerdo en una resolucin. Se ha de prestar una especial
atencin en asegurar que la resolucin que contiene el acuerdo es lo suficientemente fehaciente y comprensible para evitar que pueda ser ignorada en un
pas extranjero y evitar innecesarios pleitos subsiguientes.
175
176
CONCLUSIN
Los casos de sustraccin internacional de menores no hacen sino incrementarse cada ao que transcurre y los canales internacionales que existen
para lograr la restitucin, o bien no son efectivos en todos los pases, o bien no
sirven para evitar los enormes traumas que produce una sustraccin en los nios que la han sufrido. La mediacin en estos casos es una iniciativa pionera
que se puesto en prctica en el Reino Unido y que ofrece, por el momento resultados muy esperanzadores. Es necesario que se profundice en ella, especialmente para ponerla en prctica con respecto a las sustracciones que se localizan en pases islmicos, porque, probablemente va a ser sta la nica
manera de poder solucionar la sustraccin y obtener la restitucin de los menores al verificarse que, an en el caso de que existan Convenios internacionales con estos pases, stos no funcionan de forma satisfactoria.
MTODOS EXTRAJUDICIALES DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL
MBITO DEL CONSUMO
NUEVOS RETOS EN LA
CONFIGURACIN JURDICA DE
LOS MTODOS EXTRAJUDICIALES
EN EL MBITO DEL CONSUMO
JAVIER GUILLN CARAMS
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad Rey Juan Carlos
Sumario:
I.
I. Introduccin: planteamiento del problema.- II. Sistematizacin de las diversas modalidades de intervencin de las administraciones pblicas en el
arbitraje.- III. Breve aproximacin a la actividad administrativa arbitral y su
incidencia en la proteccin de los consumidores y usuarios: 1. Tipologa de la
actividad administrativa arbitral segn la legislacin sectorial. Las distintas posibilidades de eleccin para el consumidor y usuario en funcin del sector econmico en el
que se desenvuelva. 2. Pueden calificarse estas modalidades de actividad administrativa de verdadero arbitraje? Rasgos caractersticos que permitan configurar a esta
forma de actividad como un verdadero arbitraje.- IV. Administracin y arbitraje de
consumo: 1. Configuracin legal del arbitraje de consumo. 2. Distincin con la figura
del arbitraje institucional del artculo 14 LA. 3. Peculiaridades de la organizacin administrativa del arbitraje de consumo y sus posibles disfuncionalidades.- V. Propuesta de reforma del sistema arbitral de consumo.- VI. conclusiones.- Bibliografa
180
181
crendose dos estructuras para el desarrollo del mismo Junta Arbitral y Colegio Arbitral con funciones obviamente distintas y con soluciones jurdicas
igualmente diferentes a los problemas que puedan plantearse de la adopcin
de los actos que estos dos rganos emiten, puede provocar resultados paradjicos como que los actos de las Juntas Arbitrales son actos administrativos que,
por tanto, pueden ser revisados por la jurisdiccin contencioso-administrativa y que, al mismo tiempo, esos mismos actos pueden ser el fundamento o la
causa de nulidad del laudo emitido por el otro rgano que participa en el sistema arbitral de consumo el Colegio Arbitral y que su ulterior revisin va la
impugnacin del laudo sea encomendada a la jurisdiccin civil, en virtud de
lo dispuesto en el RD 636/1993 y en los artculos 40 y siguientes de la nueva
Ley 60/2003, de 23 de diciembre.
A esta posible disfuncin que lleva aparejada el sistema arbitral de consumo puede unrsele otra cuestin que ms que un problema en s del sistema
arbitral es una propuesta de mejora de lege ferenda que, en mi opinin, puede
propugnarse con los matices y las propuestas que aludir a continuacin, y
que va referida a la posibilidad de que la posible ejecucin forzosa de los laudos pueda ser encomendada a la Administracin y no a la jurisdiccin civil ordinaria como se prev en la actualidad.
Sern sobre estas cuestiones sobre las que versar el presente trabajo encaminado principalmente a la consecucin de un fin primordial que encuentra su razn de ser en el artculo 51 de nuestra Carta Magna: la mejora en la
proteccin del consumidor mediante el establecimiento de procedimientos
eficaces por parte de los poderes pblicos. La necesidad de progresar en estos
procedimientos y de mejorar los ya existentes resulta del todo necesario para
dar contenido y verdadera funcionalidad al mandato establecido en el citado
precepto
II.
182
183
184
tuacin ordinaria de estos entes pblicos se rija por el Derecho privado tal y
como prev la Ley de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin
General del Estado (LOFAGE). Lo mismo suceder con las cuestiones que surjan en relacin con el mbito de contratacin de las sociedades mercantiles
pblicas, si el conflicto se refiere a aspectos de Derecho Pblico que puedan
regir la decisin de celebrar un contrato y la seleccin del contratista. Sern arbitrables, en cambio, las controversias jurdicas de naturaleza privada aunque
una de las partes sea Administracin Pblica.
Distinto es el supuesto que se plantea cuando la naturaleza de la controversia es de carcter jurdico-pblico. Se ha querido ver en el artculo 107.2 de
la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC) una habilitacin a favor del arbitraje de Derecho Administrativo. En concreto el art. 107.2 dispone:
Las leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por
otros procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin y
arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, con respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimientos
administrativo.
En las mismas condiciones, el recurso de reposicin podr ser sustituido por
los procedimientos a que se refiere el prrafo anterior, respetando su carcter potestativo para el interesado.
185
que se puedan suscitar entre particulares. Esta forma de actividad administrativa, denominada como actividad administrativa arbitral, fue definida por el,
profesor RAMN PARADA como aquella que realiza la Administracin Pblica
cuando decide controversias o conflictos entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. De nuevo y, como puede desprenderse de
la definicin que acabamos de sealar se configuran por el legislador dos formas de actividad arbitral que pueden desarrollar las Administraciones Pblicas:
a) Aquella que resuelve controversias entre sujetos privados mediante actos administrativos. En estos supuestos no puede hablarse de un
arbitraje en sentido propio puesto que ni las partes escogen esta va de
forma voluntaria pues viene impuesta ope legis; ni tampoco queda excluida la va judicial al ser el acto administrativo que resuelve el conflicto un
acto plenamente impugnable ante la jurisdiccin contencioso-administrativa. Por tanto, sera ms correcto de hablar de mecanismos de resolucin de conflictos.
b) Por otro lado, se encontrara aquella actividad arbitral en que la
Administracin resuelve conflictos entre particulares sobre derechos de
naturaleza estrictamente privada, mediante la emisin de un laudo de carcter privado, como ocurre en el arbitraje de consumo. Es en estos supuestos donde habr que analizar las caractersticas de esta tcnica jurdica de resolucin de conflictos para poder vislumbrar si nos encontramos
ante un verdadero arbitraje o no.
Al estudio de estas dos tcnicas de resolucin de conflictos que prev el legislador sectorial dedicaremos el apartado siguiente.
III.
Como acaba de apuntarse, la Administracin acta como rbitro en diferentes supuestos previstos por la legislacin sectorial resolviendo conflictos que
se suscitan entre personas privadas. Esta categora de la actividad administrativa se ha venido produciendo en base a motivos y causas de muy diversa ndole.
Entre estas pueden destacarse esencialmente dos de carcter muy significativo.
As, de un lado, como consecuencia de los muy diversos avatares en que se ha
visto inmersa nuestra evolucin constitucional, se ha dado entre nosotros una
vivencia defectuosa del principio de separacin de poderes, y en especial del
contraste entre la Administracin y la Justicia, as como el sometimiento de la
primera a la segunda. En este clima, en el que la Ley formal no estaba sometida
186
a ningn control superior, no resultaba extrao que el legislador sectorial sustrajera una determinada categora de asuntos de la jurisdiccin ordinaria, encomendado su resolucin a rganos ms o menos hbridos o directamente administrativos. Sin embargo, con la llegada de la CE y la reserva de la funcin
jurisdiccional a Jueces y Tribunales tal y como establecen los artculos 117 y 122
CE, puso punto final a esta prctica legislativa y conllev la desaparicin de las
denominadas jurisdicciones administrativas especiales.
Este proceso hizo que en alguno de esos mbitos se sustituyera la jurisdiccin administrativa especial por un sistema de arbitraje voluntario. No obstante, este proceso se ha vuelto ha invertir y, en la actualidad, nos encontramos asistiendo a una nueva etapa caracterizada por la proliferacin de
normas que atribuyen a distintos rganos administrativos la funcin de resolucin de conflictos, llevando en algunos supuestos al mbito administrativo
controversias que son materialmente de ndole civil, como ocurre en el caso
de la proteccin de los consumidores, lo que requiere abordar una breve reflexin acerca de este fenmeno.
Sin perjuicio de lo que expondremos en las lneas siguientes resulta necesario, a mi juicio, exponer, aunque sea someramente, cul es el fundamento de este
tipo de arbitraje o de actividad arbitral que justifica la intervencin de las Administraciones pblicas en la resolucin de conflictos inter privatos y que, por tanto,
en un principio deberan caer dentro del mbito del arbitraje regulado en la LA.
El punto de partida se encuentra en el art. 103. 1 CE en el que establece
que la Administracin slo puede actuar para el servicio de los intereses generales.
Esta regla constitucional marca el contorno y los lmites al legislador a la hora
de atribuir nuevas potestades a las Administraciones y permite a su vez al Tribunal Constitucional controlar la legalidad constitucional de las normas en
que se contengan estas habilitaciones. El inters, indudablemente pblico de
que los conflictos jurdicos que enfrentan a los diversos sujetos se resuelvan
mediante la intervencin de terceros caracterizados por la nota de imparcialidad, no es suficiente por s solo para legitimar una actuacin administrativa
dirigida a su resolucin, puesto que esta funcin se encuentra atribuida a los
rganos judiciales, como se deduce del ya citado art. 117 CE. Esto implica que
para que se encuentren debidamente legitimadas desde una perspectiva
constitucional las normas que atribuyen a la Administracin la potestad de resolver este tipo de conflictos, mediante las frmulas que ellas mismas prevean, es necesario que esos conflictos afecten o se encuentren ligados con una
especial intensidad a algn inters pblico cuya tutela se encuentre de forma
directa encomendada a la Administracin.
La concurrencia de este requisito resulta clara en la mayor parte de los supuestos que, a continuacin examinaremos. En algunos casos porque la rpida resolucin de la controversia planteada es necesaria para que un determi-
187
Distintas han sido las frmulas y las soluciones adoptadas por el legislador tendentes a desarrollar mecanismos extrajudiciales de resolucin de conflictos en lo que el papel que va a desempear la Administracin hace que
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189
190
Dos son por tanto las posibilidades que tienen los consumidores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones de cara a la resolucin extrajudicial
de un posible conflicto con alguno de los operadores que presten estos servicios: por un lado, el arbitraje de consumo previsto en el RD 636/1993 que excluye la va judicial y que su resolucin final se materializa en un laudo que
tiene fuerza de cosa juzgada; y, de otro, un procedimiento administrativo de
resolucin de conflictos que, como veremos en el apartado siguiente carece de
los rasgos esenciales que definen todo arbitraje y que adems es resuelto mediante una resolucin administrativa que es perfectamente revisable por los
Jueces y Tribunales de lo contencioso-administrativo.
Esta doble va que es caracterstica de la nueva regulacin de determinados sectores econmicos en fase de liberalizacin o ya liberalizados, ofrece
una nueva perspectiva para el consumidor ofrecindole nuevos instrumentos
y procedimientos para la resolucin extrajudicial de conflictos lo que sin duda
en un principio debe ser positivo de cara a la mejora de su proteccin. No obstante, un exceso de mecanismos de este tipo puede provocar confusin o desinformacin en los consumidores a la hora de conocer cul de los mismos puede resultar el ms adecuado para la correcta defensa de sus intereses
econmicos; si bien puede ocurrir, igualmente, que los consumidores avezados prueben una determinada va y en funcin del resultado acudan a la otra.
A ello puede aadirse la disfuncin que puede provocar esta va alternativa
de resolucin de conflictos que radica en la posibilidad de que el consumidor
y usuario acuda, como acabamos de comentar, primero a una de las vas expuestas y ulteriormente a la otra, en funcin del resultado obtenido, o incluso
recurra a ambas, y se produzcan resultados distintos en cada una de los mecanismos empleados, con las distintas consecuencias jurdicas que ello puede tener, recurdese que la resolucin en uno de los mecanismos ser un laudo con
fuerza de cosa juzgada y en el otro ser un acto administrativo impugnable
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
2.
191
nomina actividad administrativa arbitral. De cara a la proteccin de los consumidores y usuarios slo nos interesan aquellas en que una de las partes tiene
dicha condicin puesto que en caso contrario el conflicto quedar fuera del
mbito de nuestro estudio. Por tanto, sera la institucin del arbitraje de consumo de un lado, y el establecimiento de un procedimiento administrativo especfico tendente a la resolucin de conflictos, de otro, los mecanismos que la
Administracin pone a disposicin de los consumidores y usuarios de cara a
resolver al margen de la va judicial sus hipotticas controversias.
Sin embargo, para poder calificar de verdadero arbitraje a estas dos modalidades deben cumplir con algunos elementos o caracteres que son comunes a todo mecanismo arbitral y que pueden agruparse en torno a los tres siguientes:
i) Voluntariedad. Se trata del elemento fundamental del arbitraje para
que este sea conforme a la Constitucin. Para que las partes renuncien a
su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a travs del convenio
arbitral tiene darse el consentimiento expreso de sus titulares, pues se est
renunciando al ejercicio de un derecho fundamental.
ii) Exclusin de la va judicial. Al someter las partes libremente la resolucin de la cuestin litigiosa al arbitraje y tener el laudo arbitral la fuerza
de cosa juzgada, se est reconociendo de forma expresa la exclusin de la
va judicial. Por lo que el laudo arbitral slo podr ser revisado por la jurisdiccin ordinaria si se dan alguno de los supuestos de nulidad previstos
en la LA o en alguna otra Ley especfica.
iii) Determinacin y eleccin de los rbitros que resuelven la cuestin litigiosa. La participacin en la designacin de los rbitros o de los miembros del
colegio arbitral puede producirse de diversas formas como prev la LA,
desde la designacin nominal de los rbitros hasta la encomienda del arbitraje a una institucin que ser la encargada de designar al rbitro tal y
como dispone el art. 14 LA.
Puede sealarse que, segn lo expuesto, en puridad slo el arbitraje de
consumo participa de los rasgos configuradores del arbitraje. Los procedimientos o mecanismos de resolucin de conflictos previstos en la legislacin
sectorial anteriormente analizada no responden a este esquema por lo que no
cabe calificarlos de verdaderos instrumentos arbitrales.
IV.
192
rio en las relaciones comerciales lo que requiere una intervencin de los poderes pblicos, tal y como predica nuestro art. 51 CE tendente a conseguir una
situacin de igualdad entre ambos. De este modo el ulterior desarrollo legislativo de este principio rector de la poltica social y econmica ha atribuido diferentes derechos a los consumidores de tal modo que puedan ejercerlos ante
situaciones en las que stos se puedan ver vulnerados.
Sin embargo, instaurar derechos sin poner a disposicin de sus titulares los
adecuados mecanismos que garanticen su ejercicio efectivo privara a estos derechos de todo su valor y eficacia prctica, por lo que es indispensable asegurar
al consumidor una serie de canales jurdicos, sencillos, rpidos, eficaces y poco
costosos para que pueda hacer valer sus derechos, en caso de violacin de los
mismos. Es por tanto en este contexto donde hay que enmarcar el nacimiento
del arbitraje de consumo que adems, como veremos a continuacin va a enmarcarse dentro de la estructura orgnica de las Administraciones Pblicas configurndose como una verdadera prestacin que stas prestan a los consumidores dando a s plena eficacia al mandato establecido en el citado art. 51 CE.
1.
El art. 31 LGDCU postula un sistema arbitral basado en los siguientes elementos y principios:
aformalismo del procedimiento;
193
de carcter decisorio;
imponindose a las partes si no pasan por l;
de libre eleccin y sometimiento por parte de los interesados;
alternativo de la actuacin judicial; y
administrado en cuanto a la organizacin preestablecida del arbitraje en la designacin de los rbitros.
Este precepto que marca los rasgos esenciales de lo que debe ser el arbitraje de consumo fue impugnado por presunta invasin de las competencias que
las Comunidades Autnomas tenan en la materia defensa del consumidor y
usuario, si bien el Tribunal Constitucional declar la plena constitucionalidad
del art. 31 en su sentencia 15/1989, de 26 de enero, al sealar que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente
ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado, en virtud de las clusulas primera, sexta y octava del art. 149.1 CE. A ello el Tribunal aadi en su
sentencia de 22 de marzo de 1991 que el establecimiento de un sistema de arbitraje se trata de una materia atribuida a la competencia del Estado, pues siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil, esto es la
obtencin de una decisin que ponga fin al conflicto con todos los efectos de
la cosa juzgada, es evidente que la creacin de rganos de naturaleza arbitral
y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia
propia de la legislacin procesal civil, relacionada en cuanto a los efectos del
laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administracin de Justicia.
En base a esta jurisprudencia constitucional que confirmaba la competencia exclusiva del Estado para establecer este sistema de arbitraje, se aprob el
Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que regula el sistema arbitral de consumo, y en el que se desarrolla todo este sistema arbitral.
Por ltimo hay que destacar la aplicacin supletoria de la LA tal y como
dispone su Disposicin Adicional Unica: Esta Ley ser de aplicacin supletoria al arbitraje a que se refiere la Ley 26/1984, de 19 de julio () que en sus normas de desarrollo podr establecer la decisin en equidad, salvo que las partes
opten expresamente por el arbitraje en derecho.
2.
El arbitraje de consumo es un arbitraje de los denominados institucionalizados, esto es, de aqullos en los que el nombramiento de los rbitros es deferido a una persona jurdica, a la que se confiere igualmente la administracin
del arbitraje. Esta modalidad de arbitraje conviene distinguirla del arbitraje ad
hoc en el que las partes designan, para un conflicto concreto, a los rbitros o a
194
195
de Derecho Pblico y el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya sea una personificacin jurdico privada, caso de las asociaciones y entidades sin nimo de
lucro, pero en ningn caso puede entenderse que el arbitraje de consumo pueda quedar comprendido en esta categora, al menos tal y como se encuentra
configurado en la actualidad por la LGDCU y el RD 636/1993.
Cuestin distinta ser que los consumidores y usuarios puedan someter
sus controversias, especialmente si desean que el arbitraje sea de Derecho, al
arbitraje general regulado en la LA y que, adems, sea un arbitraje institucional en virtud de los dispuesto en el art. 14 LA, en vez de someterlo al rgimen
especfico del arbitraje de consumo regulado en el RD 636/1993 que suele resolver en equidad la mayor parte de las controversias ante el planteadas. No
debe olvidarse de todas formas la previsin del art. 10.4 LGDCU al sealar
que: Los convenios arbitrales establecidos en la contratacin a que se refiere
este artculo sern eficaces si, adems de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explcitos. La negativa del consumidor y
usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el artculo 31 de esta
Ley no podr impedir por s misma la celebracin del contrato principal. Por lo que
ser el consumidor o usuario el que decida libremente a qu tipo de arbitraje
desea someter la cuestin litigiosa.
3.
196
197
Este procedimiento bifsico que nos depara el sistema arbitral de consumo en donde nos encontramos una mezcla de elementos de Derecho pblico,
por un lado, con elemento de Derecho privado, por otro, hace que nos planteemos algunas disfunciones de este sistema del que pueden reflejarse, sin
ningn nimo de exhaustividad las dos siguientes.
As, por ejemplo, en primer lugar puede sealarse que cuando la Junta
Arbitral de Consumo no acepte alguna solicitud de arbitraje, procediendo a su
archivo, por tratarse de cuestiones que se encuentran excluidas del arbitraje
de consumo en funcin de lo previsto en el art. 2.2 del presente RD, nos encontramos ante un acto administrativo que podr ser recurrible bien en va
administrativa en funcin de las normas que regulen la organizacin y el funcionamiento de la Administracin donde se integre la Junta Arbitral, bien en
va jurisdiccional ante los Jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo. Ello supone que en caso de recurso judicial ser el juez contencioso-administrativo el que resolver si se trata o no de un asunto que puede ser objeto
del arbitraje de consumo. Esta consecuencia puede revestir una cierta importancia pues si en funcin de esta hipottica resolucin judicial (en el caso de
que se decidiera que el conflicto no puede encuadrarse dentro de las causas
excluidas del art. 2.2 del RD 636/1993) y la Junta Arbitral decide admitir la
cuestin litigiosa a trmite, designando a tal efecto el Colegio Arbitral y decidiendo este sobre la controversia objeto del arbitraje de consumo, podra una
de las partes alegar la nulidad del laudo en base al art. 41.1.e) LA (el laudo
slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y
pruebe: e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de
arbitraje)? Adems el recurso se planteara ante la jurisdiccin civil, por lo
que qu ocurrira si el juez civil declara la nulidad del laudo en base al art.
41.1.e) LA? Como puede observarse nos encontraramos ante una contradiccin entre lo resuelto por el juez contencioso-administrativo y el juez civil.
Otro ejemplo que puede ilustrar la imbricacin de lo pblico y lo privado
en el sistema de arbitraje de consumo puede venir referido al rgimen jurdico
que debe aplicarse al sistema de notificaciones que deben realizar las Juntas
Arbitrales. La confusin puede venir de la lectura de la Disposicin Adicional
nica de la LA que declara que esta norma es de aplicacin supletoria al RD
636/1993. Esta norma reglamentaria no prev cul es el rgimen jurdico por el
que se van a regir las notificaciones mientras que la LA recoge en su art. 5
como deben regularse las notificaciones en el arbitraje. La duda surge en torno a si debemos aplicar al arbitraje de consumo, en concreto a las notificaciones que realizan las Juntas Arbitrales, lo dispuesto en el art. 5 LA, o al ser un rgano administrativo se le aplican los arts. 58 y 59 LPC, ya que al tener un
carcter bsico dicha norma debe ser aplicada ante cualquier actuacin de las
Administraciones Pblicas. En mi opinin, al ser la LPC una norma que tiene
el carcter de bsica en funcin de lo sealado en el art. 149.1.18 CE y al ser las
198
V.
199
200
Por lo tanto, lo que no podr hacer el legislador ordinario es alterar lo dispuesto en el art. 9 LOPJ. La pregunta entonces es puede hablarse de excepcin frontal a tales criterios establecidos en el art. 9 LOPJ cuando el legislador
ordinario desplaza el lmite de la jurisdiccin contencioso-administrativa en
perjuicio de la civil, por el simple hecho de insertar una resolucin administrativa en el sistema de resolucin del conflicto, pero sin que la Administracin que dicta la misma est aplicando el Derecho Administrativo, ya que se
trata de una controversia materialmente privada? En mi opinin, lo que ocurre es que el art. 9 LOPJ emplea dos criterios para delimitar el mbito de conocimiento de la jurisdiccin civil y de la contencioso-administrativa, criterios
que radican en la naturaleza de la relacin litigiosa, en el primer caso, y en la
presencia de una resolucin administrativa, en el segundo. Con la consecuencia de que, si se concede a la Administracin la facultad de pronunciarse arbitralmente sobre un asunto de naturaleza privada que no se encuentra regido
por normas administrativas, el conflicto que surge si una de las partes no est
de acuerdo con la decisin administrativa puede encajar en los dos ttulos del
art. 9 LOPJ.
Por tanto, el desplazamiento de un asunto desde el orden civil al contencioso no se opone a lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, ni tampoco a lo sealado en
el art. 122.1 CE, aunque se encuentre exclusivamente basado en la interposicin de una resolucin administrativa en un conflicto sometido desde una
perspectiva material al Derecho privado.
iii) A pesar de lo que acabamos de afirmar respecto a la viabilidad del desplazamiento de una cuestin de ndole civil a la jurisdiccin contenciosa en
base a la configuracin del laudo arbitral como una resolucin administrativa,
201
VI.
CONCLUSIONES
Diversas han sido las cuestiones examinadas a lo largo del presente artculo que podran conducirnos a las siguientes conclusiones que exponemos
de forma resumida:
Deberan simplificarse los distintos procedimientos de resolucin
de conflictos en los que intervienen los consumidores y usuarios en aras a
una mejor y ms eficaz proteccin de sus derechos, eminentemente los de
carcter econmico.
Necesidad de modificar el RD 636/1993 de arbitraje de consumo.
Esta reforma debera llevarse a cabo mediante una norma con rango de Ley. De este modo podra elaborarse una Ley especfica de Arbitraje
de Consumo.
Esta Ley podra configurar el laudo como una resolucin administrativa, de tal modo que la Administracin pudiera ejecutarlo en caso de
202
que una de las parte no lo cumpliera. Ello no tendr que significar un significativo incremento en la carga de trabajo para las Administraciones pblica puesto que el nmero de laudos que requieren ejecucin es pequeo
(el 1,59% segn la Memoria Arbitral del 2003) y s supondra una ms eficaz proteccin del consumidor. Adems tampoco implicara una mayor
duracin del procedimiento arbitral puesto que el plazo de resolucin del
mismo podra venir impuesto en la Ley, tal y como hace el actual RD 636/
1993 (4 meses, art. 14).
Igualmente, la posible reticencia con que el sector empresarial pudiera ver a esta administrativizacin del sistema arbitral, podra mitigarse
con diversas frmulas de fomento del sistema que redundarn en su beneficio. Tambin podran preverse medidas especficas como ha hecho la
reciente Ley13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y proteccin de los
consumidores y usuarios de Andaluca que prev en su art. 93 la condonacin de sanciones para las empresas infractoras que se encuentren sometidas a los procedimientos de arbitraje.
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GONZLEZ MENUDO, F.: Arbitraje y Derecho pblico, Justicia Administrativa, nm. 2, enero,
1999.
203
EL ARBITRAJE: ASPECTOS
JURDICOS, CONSTITUCIONALES E
INTERNACIONALES
EN LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
Sumario:
1.
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Abogada, especialista en contratacin internacional, Derecho del comercio internacional y arbitraje comercial internacional. Profesora Titular interina de Derecho Internacional Privado en la Universidad Rey
Juan Carlos de Madrid. Directora del Proyecto de Investigacin PPR-2004-56 origen de la presente publicacin.
208
bitraje internacional. D) De la competencia de los rbitros. Medidas cautelares. 5. Procedimiento arbitral. 6. El laudo. 7. Accin de anulacin. 8. Ejecucin. IV. Inadmisin a trmite de la cuestin de inconstitucionalidad al art. 5,
apartado a) LA.- VI. Conclusiones.
I.
En Espaa, desde finales del ltimo medio siglo hasta la actualidad, hemos
sido testigos privilegiados de una evolucin cultural notable en el mundo del arbitraje como mtodo alternativo de solucin de conflictos (MASC). De hecho, de
todos los MASC existentes en la actualidad el arbitraje es hoy en da el mecanismo
heterocompositivo ms conocido y utilizado en nuestro pas tanto por empresas
como por particulares. Tal es as que segn datos recientes el arbitraje es el sistema
de resolucin de conflictos alternativo a la justicia estatal ms empleado por las
empresas espaolas, en particular por aquellas que operan en la esfera internacional, y el nmero de arbitrajes se incrementa en nuestro pas cada ao en todos los
mbitos. As, a modo de ejemplo, el Tribunal de Barcelona administr en 2004 un
18% ms de arbitrajes que en 2003 y cuenta, desde su fundacin en 1989, con un
nmero superior a 1300 arbitrajes que han pasado por dicho Tribunal.
Si a ste incremento en la prctica arbitral espaola le unimos la poltica
proarbitral abanderada por la nueva ley espaola de arbitraje 60/2003, objeto de
analisis en el presente trabajo, el proyecto gubernamental de realizar una campaa institucional para concienciar a las empresas de las ventajas de la justicia
arbitral; la puesta en marcha de un Observatorio de arbitraje donde puedan participar tambin empresarios; la creacin en junio de 2005 del Club espaol de arbitraje con el fin de promocionar a nuestro pas como sede internacional en esta
materia; y el dato de que Madrid, en el ao 2006, es la sede del Congreso Iberoamericano de Arbitraje, no es exagerado afirmar que en Espaa el sector del arbitraje est viviendo un momento de auge sin precedentes2.
No obstante, se observa que el auge experimentado por la justicia arbitral
no es el mismo en el mbito empresarial que en la ciudadana en general. Si
bien, es un hecho probado que las empresas espaolas recurren cada vez ms al
arbitraje para solucionar sus litigios antes que acudir a los tribunales; un estudio
reciente del Consejo Econmico y Social seala que slo dos de cada diez espaoles conoce que existe la posiblidad de resolver conflictos al margen de los juz2.
En este sentido, un claro ejemplo del propsito de dar a conocer y difundir el arbitraje
en todos los mbitos como MASC se evidencia en el inters de su difusin social reflejado en el
artculo de HIDALGO, S.Los rbitros levantan el vuelo, en el Diario El Pas, Seccin Negocios, 11 de
septiembre de 2005, p. 44 y el primer Congreso del Club Espaol del Arbitraje, los das 12 y 13 de
junio de 2006 en Madrid que tiene por ttulo: El arbitraje en Europa e Iberoamrica: Perspectivas actuales y retos de futuro. Inaugurado por S.M. el Rey y el Ministro de Justicia.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
209
II.
Antecedentes
210
No obstante, con el paso de los aos y las nuevas circunstancias del mercado la Ley 36/1988 pronto qued desfasada, comenzando a evidenciar sus carencias en cuanto a ciertas lagunas e imperfecciones tcnicas que se manifestaban en particular en su faceta internacional. Estos argumentos unidos a las
necesidades de mejora y seguimiento de la evolucin del arbitraje y la conveniencia de acomodar el sistema espaol a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional, elaborada por la Comisin de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), de 21 de junio de 1985, equiparndolo, a su vez, con el resto de sistemas arbitrales contemporneos, sirvieron a los redactores de la actual legislacin para justificar
la necesidad de reforma y consiguiente promulgacin de la vigente Ley espaola de arbitraje 60/20036. Legislacin que, de esta manera, debe su origen a la
creciente evolucin del arbitraje y a la necesidad de actualizacin jurdica de
este medio de solucin de conflictos7.
2.
Sistemtica
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
211
Armonizacin y unificacin
La Ley espaola de Arbitraje es ante todo una ley que busca unidad de criterios y una mayor uniformidad basada en la armonizacin legislativa. De
cara al exterior, la armonizacin tiende a equiparar la legislacin arbitral de todos los pases que han decidido adoptar el modelo ofrecido por la Ley Tipo,
con especial incidencia en Latinoamrica9. De cara al interior, logra armonizar
9.
Pases que, unidos a los de otros mbitos jurdicos, en la actualidad, son ms de cuarenta. Todos ellos en la pgina web de la UNCITRAL: http://www.uncitral.org.
212
el rgimen jurdico espaol del arbitraje con las novedades introducidas por
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)10.
Uno de los ms destacados ejemplos de este propsito armonizador, destinado fundamentalmente a la proyeccin internacional de la LA, ha sido la
supresin de la protocolizacin notarial del laudo (art. 37.8). Exigencia que
como tal es desconocida en la mayora de las legislaciones arbitrales del mbito comparado y en la totalidad de los Tratados internacionales sobre la materia. Sin embargo, es cierto que la ley no se ha librado del todo del llamado lastre protocolizador, ya que se sigue refiriendo a l e incluso lo permite siempre
que una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses
(art. 37.8). Con ello, se deja la puerta abierta de par en par para que en Espaa
se siga llevando a cabo la prctica tradicional de la protocolizacin notarial del
laudo arbitral. La reforma ha desperdiciado as una inmejorable oportunidad
para haber acabado con esta prctica definitivamente.
En todo caso, la importancia de la armonizacin como primer objetivo
perseguido por el legislador espaol se hace desde la conviccin de que una
mayor uniformidad en las leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su
mayor eficacia como medio de solucin de controversias. El aspecto armonizador de la nueva Ley es, pues, fundamental.
2.
BOE nm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE nm. 90, de 13 de abril.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
213
El carcter unificador del que hace gala la actual LA se precisa en la instauracin de un sistema nico o monista para el arbitraje interno e internacional.
He aqu una importante novedad. Por primera vez se ha articulado en Espaa
una regulacin unitaria para ambos tipos de arbitrajes. Se recoge as el sistema
monista. Dinmica que, por otra parte, es la habitual entre todos los Estados
que han adoptado la Ley Modelo de la Uncitral. No obstante, pese a su unificacin en un slo cuerpo de preceptos ambos tipos de arbitraje no deben ser
confundidos. De todos es conocido que en la prctica el arbitraje internacional
tiene un carcter especfico guiado por una mayor flexibilidad. De ah que, en
general, aunque la mayora de las disposiciones de la Ley sean comunes al arbitraje interno y al internacional (normas procedimentales incluidas, Ttulo V,
arts. 24 al 33), existen preceptos adaptados especficamente al arbitraje internacional y a las exigencias de flexibilidad que exige el comercio internacional.
Estos son, siguiendo la sistemtica de la propia LA 60/2003 y por orden de aparicin:
El artculo 1: Aplicacin de la Ley a los arbitrajes internacionales
cuyo lugar se halle en territorio espaol;
Art. 2.2: Sometimiento del Estado al arbitraje equiparando su capacidad para comprometer con la del resto de particulares;
Art. 3: Definicin propia del arbitraje internacional;
Art. 8.6: Tribunales competentes para otorgar el exequtur del laudo arbitral;
Art. 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral;
Art. 15.1: Establecimiento de la condicin de abogado en ejercicio
para ser rbitro en los arbitrajes internos pero no en los internacionales;
Art. 34.2: Derecho aplicable al fondo;
Art. 37.2: Plazo para dictar el laudo;
11.
Es lo que se conoce como una arbitrabilidad exacerbada que tiende a llevar los mecanismos propios de la institucin arbitral a aquellos sectores donde la justicia estatal se muestra
ineficaz. Ello se ha dado en llamar el paroxismo o la banalidad del arbitraje por B. OPPETIT,
Thorie de larbitrage, Pars, 1998, p. 8. Y por GONZALO QUIROGA, M., Arbitrabilidad de la controversia internacional (en derecho de la competencia y condiciones generales de contratacin: arbitraje internacional de consumo, seguros y trabajo), Granada, Alhulia, 2003, pp. 33-44.
214
Art. 39.5: Ampliacin del plazo para corregir, aclarar y complementar el laudo en los arbitrajes internacionales; y
Art. 46: Extranjera del laudo y normas aplicables.
Preceptos que evidencian la existencia de un monismo que no es tan estricto como el que se enuncia en la propia exposicin de motivos de la Ley 60/
2003. nicamente, siguiendo la estela monista de la Ley Modelo de la Uncitral, la actual legislacin pretende alejarnos de las discusiones tericas acerca
del enunciado (monista, dualista o dualista incompleto) de la legislacin de
arbitraje acercndonos, desde su autodenominacin monista, a posiciones
ms realistas y actuales consistentes en evidenciar, simplemente y desde el
lado exclusivo de la prctica, cules son las soluciones diferentes y diferenciadoras que exige el arbitraje internacional como herramienta esencial de solucin de controversias en el comercio internacional.
An as, es cierto que en sentido estricto sigue existiendo dualismo en la
actual Ley de arbitraje a pesar de la denominacin exclusivamente monista
que sta hace de si misma. Prueba de ello es, precisamente, el listado de artculos citados. Disposiciones que de modo particular, diferente y, por tanto, dualista respecto al resto del sistema, se aplican con carcter de exclusividad al arbitraje internacional. En consecuencia, el dualismo, entendido ste como
mero compositor dispositivo en los artculos exclusivamente adaptados al arbitraje internacional, se encuentra as referido en la actual legislacin arbitral.
No obstante, las consecuencias que conlleva el mencionado grado de
dualismo son exiguas. El dualismo dista de ser un concepto negativo que lleve
a la confusin. Es meramente un concepto diferenciador y necesario para potenciar la fluidez de una prctica arbitral internacional, generalmente ms
flexible y adaptada a las circunstancias del mercado que aquella interna. No
hay que olvidar que la Ley Modelo de referencia de nuestra actual LA encuentra sus orgenes en una armonizacin internacional de las legislaciones de arbitraje y, por tanto, sera ms apropiado decir que es el arbitraje interno el que
se ha visto contagiado por los criterios arbitrales internacionales, excepto en
los propiamente procedimentales, y no a la inversa.
4.
Otro de los puntos esenciales que han inspirado la actual reforma trata de
dotar a la legislacin espaola de arbitraje de una mayor flexibilidad. En especial, en materia de arbitrabilidad de la controversia, identificada en el art. 2
con la disponibilidad del objeto por las partes conforme a derecho. Si bien, el
criterio de disponibilidad coincide con el previsto tambin en el art. 2 de la anterior Ley de arbitraje 36/1988, es en el modo de entender dicha disponibilidad dnde radica la flexibilidad. Disponibilidad como clusula abierta que ha
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
215
Criterio antiformalista
El criterio antiformalista impregna toda la Ley. A travs de l se ha pretendido recuperar el carcter dinmico del arbitraje como una de las principales
causas que llevan a preferirlo como MASC sobre los procesos judiciales. Con
esta finalidad se han introducido importantes novedades conducentes a facilitar el dinamismo procesal en las reglas sobre notificaciones, comunicaciones
y plazos en el procedimiento arbitral (art. 4 y 5). Criterio antiformalista que se
refuerza, en particular, en cuanto a los requisitos formales del convenio arbitral (Art. 9). Por primera vez, se da cabida y reconocimiento a los nuevos medios de comunicacin y a las nuevas tecnologas (art. 9.3). Se consagra, tambin por vez primera la validez de la clusula arbitral por referencia, o lo que
es igual, aquella que consta en un documento separado del contrato principal
(art. 9. 1 y 2). Al antiformalismo contribuye, adems, la siguiente novedad
consistente en procurar la restriccin de la intervencin judicial en el arbitraje
a los procedimientos que sean estrictamente necesarios.
6.
216
IV.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
217
Como nota determinante la vigente Ley espaola de arbitraje ha reconocido, por vez primera en Espaa, la existencia propiamente dicha del arbitraje
internacional. Tipo de arbitraje que haba sido rechazado en la LADP por ser
considerado contrario al orden pblico y cuyo reconocimiento se haba evitado en la anterior Ley 36/1988 hasta el punto de no hacer una mencin expresa
al mismo como arbitraje internacional sino como arbitraje extranjero al que no
se le aplicaba la normativa arbitral internacional al efecto sino, segn dictaba
el Titulo X de la LA 1988, Las normas de Derecho internacional privado.
En la actualidad, el art. 3.1 de la LA de 2003 concreta las causas por las que
ser considerado internacional el arbitraje para el ordenamiento jurdico espaol en conexin con el criterio orientador de la Ley Modelo. As, en virtud
del art. 3 para que un arbitraje sea internacional tendran que darse alguna de
estas tres circunstancias: a) Que, en el momento de celebracin del convenio
arbitral, las partes tengan su domicilio en Estados diferentes; b) Que el lugar
del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a ste, el lugar
218
de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica de la que dimane la controversia o el lugar con el que sta tenga una relacin ms estrecha, est situado fuera del Estado en que las partes tengan sus
domicilios; c) Que la relacin jurdica de la que dimane la controversia afecte a
los intereses del comercio internacional.
Ahora bien, en la prctica pueden surgir dudas acerca de la contradiccin existente entre la definicin de arbitraje internacional contenida en el
art. 3 y la dictada en el art. 46.1 de la propia LA, donde se entiende por laudo
extranjero aquel que es pronunciado fuera del territorio espaol. Segn este
precepto, un laudo dictado en nuestro pas nunca podra ser calificado de
extranjero a pesar de ser claramente internacional respecto al art. 3.1. Se niega, con ello, la posibilidad de dictar un laudo internacional en territorio nacional y en consecuencia se vulnera uno de los objetivos esenciales de la
nueva Ley de arbitraje, cual es el hacer de Espaa sede de arbitrajes internacionales (EM. I).
La discusin, sin embargo, se revela artificial. sta se deriva una vez ms de la
tendencia a utilizar el criterio territorialista en la legislacin arbitral y dejar de interpretarlo adecuadamente. En una moderna legislacin arbitral como la actual
no ha lugar a perderse en conceptos de extranjera y extraterritorialidad para definir la internacional de un laudo arbitral a no ser que ello sea referido al entendimiento del concepto de extranjera en su sentido ms elemental. Es decir, defendiendo la extranjera del laudo en la negacin de nacional que el concepto general
de extranjera implica en si mismo. Un laudo extranjero, considerado as internacional a efectos de su reconocimiento y ejecucin en Espaa, es aquel que no ha
sido dictado en el territorio espaol, por la simple razn de que un laudo internacional dictado en Espaa no precisara aqu del exequtur.
Por estos motivos, las polmicas creadas en torno a la definicin de internacionalidad entre los artculos 3 y 46 de la actual legislacin arbitral resultan
un tanto estriles. Se aboga as por ignorar la contradiccin que propicia la inclusin del referido apartado del art. 46. 1, contraria no slo a la realidad prctica sino a otro precepto de la propia Ley, cual es el citado art. 3. En definitiva,
en lo que atae a la definicin exclusiva de arbitraje internacional se apuesta
por entender como vlida nica y exclusivamente la definicin de internacionalidad recogida en el art. 3 LA. O, dicho de otro modo, el artculo 46 slo sera
vlido para la finalidad con la que ha sido trazado. Esto es, para los casos en
los que se precisa el exequtur de un laudo dictado fuera de Espaa, entendida as la internacionalidad del mismo a efectos de su reconocimiento y ejecucin en Espaa. En este supuesto, tal y como reza la propia Ley, el exequtur
de laudos extranjeros se regir por el Convenio de Nueva York sin perjuicio
de lo dispuesto en otros convenios ms favorables a su concesin y se sustanciar segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil
para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
3.
A)
219
En relacin con los problemas referidos a la deslocalizacin y al orden pblico en el arbitraje electrnico o arbitraje on line, vid. GONZALO QUIROGA, M., Orden pblico y arbitraje internacional en el marco de la globalizacin comercial, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 45-50.
220
internacional el convenio arbitral ser vlido si se cumplen los requisitos includos en las normas jurdicas establecidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la controversia, o
por el derecho espaol.
Existen as hasta tres posibilidades genricas para determinar la norma
aplicable a la validez del convenio arbitral internacional. No obstante, si nos
centramos en las dos normativas que a priori tienen ms posibilidades de ser
aplicadas, el art. II CNY y el art. 9 LA 60/2003, se plantea tambin la cuestin de
qu precepto sera de aplicacin en aquellos casos en los que las dos normativas fueran susceptibles de serlo, dada la aplicabilidad en principio prioritaria
del convenio neoyorquino y el carcter erga omnes del mismo. La respuesta
nos la da el propio CNY en el art. VII segn el cual prevalecer la normativa
ms favorable para el reconocimiento y la ejecucin. En consecuencia, dado
que en este caso la disposicin neoyorkina (art. II) es ms restrictiva que la espaola (art. 9) en cuanto a la forma y efectos del convenio; se entiende que la
validez del convenio arbitral internacional deber hacerse en Espaa a partir
de ahora sobre la base del art. 9 LA.
4.
De los rbitros
A)
Haciendo buena la mxima de que el arbitraje vale lo que valen los rbitros,
el nuevo texto legislativo dedica el Titulo III, compuesto por nueve artculos,
del 12 al 21, a regular la figura, el nombramiento y la responsabilidad de los rbitros. Las novedades observadas en este campo no tienen una particular relevancia y son principalmente de carcter terminolgico y numrico. En cuanto
a las primeras, en la prctica se prefiere emplear la terminologa relativa a rbitros o colegio arbitral frente a la tradicionalmente utilizada de tribunal arbitral. La razn que subyace tras este cambio obedece a un mero propsito clarificador de la Ley. Simplemente, pretende evitar las tpicas confusiones entre
tribunales judiciales y tribunales arbitrales eludiendo para ello su utilizacin
en el segundo caso.
Respecto al nmero de rbitros, ste difiere de la anterior LA de 1988 y
tambin de la Ley Modelo. Si bien, lgicamente el nmero de rbitros sigue
siendo impar, ahora, por razones de economa, la ley dictamina que a falta de
acuerdo en el nmero de rbitros se designar un slo rbitro (art. 12), en lugar de los tres a los que conduca la anterior legislacin arbitral, art. 13 LA 1988
y art. 10. 2 de la Ley Modelo. Tambin, por vez primera, se recoge expresamente que cuando el colegio arbitral sea de tres rbitros cada parte designar un
rbitro y estos dos sern los que designen a un tercero que ser el presidente
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
221
del colegio arbitral (art. 15.2 b). Como es sabido, hasta ahora la posibilidad del
rbitro ex parte no se contemplaba legalmente aunque si bien vena siendo una
constante en la prctica arbitral tanto interna como internacional.
Tambin como novedad, la propia ley incorpora la obligacin de los rbitros de revelar cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su independencia o imparcialidad. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podr pedir a los rbitros que aclare sus
relaciones con alguna de las otras partes (art. 17.2)13.
Por otro lado, si el arbitraje superase los tres rbitros, caso que en la prctica es bastante extrao, todos ellos sern nombrados por el tribunal competente a peticin de cualquiera de las partes (art. 15.2 c). No obstante, las causas de
recusacin de los rbitros no se regulan ya con la clsica tcnica de remisin
general a las causas de abstencin y recusacin de jueces y magistrados. A
partir de ahora se regularn a travs de una clusula general, art. 17.3, en la
que se especifican los principios conforme a los cuales deben actuar los rbitros: principios de independencia e imparcialidad.
B)
Con ello, se quiere evitar la costumbre de algunos pases como EEUU y las corruptelas
de otros que toleran que el rbitro ex parte tenga un alcance ms all de su mera designacin y
se comunique con la parte que lo ha elegido con el propsito de favorecerla segn la marcha del
procedimiento arbitral. Adems, a partir del pasado 1 de mayo de 2004 se ha incluido la exigencia de independencia y neutralidad de todos los rbitros, incluso los nombrados por las partes,
en el Cdigo tico para rbitros de Disputas Comerciales, propuestos por la American Bar Association
y por la American Arbitration Association. Prctica puesta de relieve por MULLERAT, R., Principales innovaciones de la nueva Ley de arbitraje, Diario La ley, ao XXV, n. 5999, 19 de abril de 2004, p. 3,
nota 1.
222
faltan voces que argumentan que la prevalencia del arbitraje de derecho contradice la flexibilidad que pretenda inspirar la actual reforma, ya que el arbitraje de derecho es un sistema ms rgido y estricto que el arbitraje de equidad, ms simple, rpido y para muchos ms apropiado en la resolucin de
controversias de carcter comercial14.
C)
El Ttulo IV lo forman dos artculos en los cuales se articulan dos de las principales novedades de la actual Ley espaola de Arbitraje. La primera, se refiere
14.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
223
a la posibilidad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia (art. 22)
Por vez primera, se reconoce de forma expresa el principio de Kompetenz-Kompetenz de los rbitros para decidir su mbito y amplitud de competencia, art.
22.1. Principio considerado como un principio de orden pblico trasnacional
del arbitraje que, hasta ahora, slo haba sido apuntado de forma somera en la
anterior LA a travs del principio de separabilidad del convenio arbitral18.
La segunda, confiere a los rbitros la potestad de adoptar medidas cautelares (art. 23). Con ello, la nueva regulacin ha dado respuesta a dos de las
cuestiones que resultaban ms problemticas en la prctica procesal y arbitral
anterior en cuanto a las medidas cautelares en el arbitraje. La primera, se refera a la dificultad de concretar si se podan adoptar medidas cautelares incluso
antes de que se hubiera iniciado el procedimiento arbitral. La segunda, planteaba si podan los rbitros adoptar medidas cautelares con la nueva regulacin. La solucin a ambas cuestiones se ha resuelto en sentido afirmativo.
En relacin con la primera cuestin, la polmica existente en Espaa sobre
las medidas cautelares es fruto de una anterior regulacin defectuosa, tanto
desde el punto de vista de la normativa procesal como arbitral. En efecto, la
normativa sobre medidas cautelares contemplada en la Ley 36/1988, de arbitraje, qued afectada por la normativa procesal introducida en la reforma de
la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. En concreto, por los artculos 722 y 730.3
LEC y la disposicin final 8, que modific la redaccin del anterior art. 11 LA
1988. Si bien las modificaciones introducidas por la regulacin procesal aportaron algo de claridad a la ausencia de una normativa especifica en cuanto a
medidas cautelares en la LA 1988, tampoco la LEC consigui aclarar muchas
de las cuestiones que se planteaban en la prctica al respecto.
Una de las ms problemticas consista en concretar si era posible adoptar
medidas cautelares con anterioridad a la aprobacin del laudo. La discusin, a
favor y en contra, fue seguida durante largo tiempo en Espaa sobre todo en
las distintas Audiencias Provinciales que propiciaron la existencia de una legislacin contradictoria y poco clara al respecto19. A pesar de ello prevaleci la
corriente jurisprudencial favorable a la permisividad de las medidas cautelares con carcter previo al procedimiento arbitral.
Este criterio ha sido refrendado en su totalidad en la nueva redaccin del art.
11.3 de la Ley 60/2003, que reza del modo siguiente: El convenio arbitral no impedir
18.
La consideracin del principio de competencia-competencia como un principio de orden pblico transnacional del arbitraje se encuentra en GONZALO QUIROGA, M., Globalizacin, deslocalizacin y arbitraje privado internacional: utopa o realidad de un orden pblico
transnacional?, RCEA, vol. XVIII, 2000-2001, pp. 83-123.
19.
Para una visin sobre la prctica, cf. MAGRO SERVET, La adopcin de medidas cautelares en el
procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en relacin con la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, Diario La Ley, ao XXV, nm. 6000, lunes, 29 de abril de 2004, p. 5.
224
a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin, solicitar de un tribunal la adopcin de medidas cautelares ni a ste concederlas. La
adicin de este nuevo apartado al art. 11 LA ha resuelto con claridad y de modo definitivo la polmica existente en torno a la posibilidad de instar de un Tribunal la
adopcin de medidas cautelares con las caractersticas precisadas en los arts. 722 y
730.3 LEC y en la propia reforma de la LA 60/2003. De este modo, la cuestin, antes
tambin dudosa, de si el hecho de plantear la peticin de medidas cautelares ante
un tribunal supondra la renuncia tcita al arbitraje, se responde en sentido negativo. El art. 11, referido al convenio arbitral, viene a confirmar que la solicitud de medidas cautelares a un tribunal no supondr la renuncia tcita al arbitraje.
En relacin con la segunda cuestin, una de las principales novedades de la
actual Ley trata de la potestad que se otorga a los rbitros para dictar dichas medidas. En el art. 23.1 se prev, salvo acuerdo en contrario de las partes, la posibilidad
de que los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de las partes, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los rbitros
podrn incluso exigir caucin suficiente al solicitante de tales medidas. En primer
lugar, dicha potestad puede ser excluida por las partes, bien directamente o por
remisin a un reglamento arbitral. En caso contrario, se entender que aceptan
esta potestad. En segundo lugar, es claro que la LA otorga a los rbitros la potestad
declarativa en relacin con las medidas cautelares, pero siguen careciendo de potestad ejecutiva respecto a las mismas. Por ello, la Ley 60/2003 posibilita a los rbitros solicitar la adopcin de medidas cautelares a la autoridad judicial correspondiente que, en virtud del art. 8, ser el Tribunal del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. El cauce procesal se podr articular, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitacin (art. 11. 3). De ah que las potestades judiciales y arbitrales en materia cautelar sean alternativas y concurrentes conforme
al principio de buena fe procesal (EM V). Por ltimo, estas medidas gozarn de
potestad de ejecucin como si se tratase de laudos (art. 23. 2)20.
5.
Procedimiento arbitral
El Titulo V, arts. 24 al 33, regula las actuaciones arbitrales. Se refiere al procedimiento arbitral caracterizado, una vez ms, por su extraordinaria flexibilidad
al encontrarse limitado nicamente por el orden pblico procesal: principios de
audiencia, contradiccin e igualdad (art. 24)21. Ello se debe a que las reglas sobre
20.
Sobre las medidas cautelares en el mbito internacional, vid. el trabajo de CALVO CARAVACA, A.L., Medidas cautelares y arbitraje privado internacional, Diario La Ley, ao XXV, n. 6128,
16 noviembre 2004, pp. 1-13.
21.
En relacin con el procedimiento arbitral vid. la reciente monografa de CUCARELLA
GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje), Bolonia, Studia Albortiana, 2004.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
225
El laudo
226
Accin de anulacin
El Ttulo VII trata de la anulacin y de la revisin del laudo. Aqu, como principal novedad hay que destacar la supresin del clsico recurso de anulacin contemplado en la legislacin anterior, art. 45, y su sustitucin por la accin de anulacin, como proceso para impugnar la validez del laudo (arts. 40 al 42). No
obstante, los motivos de anulacin del laudo, siguen siendo tasados y no permiten, como regla general, una revisin del fondo de la controversia decidida en
sede arbitral23. En esta ocasin, aunque el elenco de motivos y su apreciacin de
oficio o a instancia de parte se ha inspirado en la Ley Modelo, el legislador espaol
ha ido ms all tomando una opcin muy positiva en cuanto a expresar que los
derechos de defensa de las partes pueden ser apreciados de oficio por el tribunal
que conozca de la accin de anulacin. Esta apreciacin de oficio por el Tribunal
es una solucin que mejora la contenida en la propia Ley Modelo de la Uncitral.
Aspecto que hay que destacar por el esfuerzo que ha hecho el legislador espaol
en adaptar la Ley Modelo pero superando en la medida de lo posible determinados aspectos que tambin en la Ley Tipo resultaban problemticos.
Sin embargo, es una contradiccin que, despus de haberse establecido finalmente un plazo determinado para dictar el laudo, el art. 41 de la nueva ley
22.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
227
no recoja, dentro de los motivos de anulacin, que el laudo haya sido dictado
fuera de plazo. Dicha irregularidad no da lugar a una accin de anulacin de
la sentencia arbitral y, en consecuencia, deja en manos de los rbitros la potestad de dictar el laudo en el tiempo que estimen conveniente. Esto es, sin limite
temporal alguno. En este punto, habr que estar a la prctica arbitral para observar como se desarrolla este tema y qu respuesta dan los propios rbitros y
los tribunales judiciales ante sta imprecisin tcnica.
8.
Ejecucin
228
V.
Segn MERINO MERCHN J.F., en Tiro a la lnea de flotacin de la nueva Ley de arbitraje, http://www.injef.com, 29-04-2005, p. 2. Argumentos que el citado autor destaca a su vez
en Minando el arbitraje, Diario la Ley, nm. 6289, 6 de julio de 2005, pp. 1-3.
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
229
VI.
CONCLUSIONES
Es indudable que desde finales del siglo XX e inicios del XXI el arbitraje se
ha ido abriendo camino en Espaa hasta su consolidacin actual como principal mtodo heterocompositivo de solucin de conflictos. Es el ms conocido y
utilizado, de entre los MASC, por las empresas espaolas y por la ciudadana
en general. No obstante, en la actualidad, nos encontramos a la espera de que
el arbitraje se instale definitivamente en nuestra sociedad para resolver conflictos de todo tipo, siempre y cuando, claro est, estos sean arbitrables. Para
ello, adems de todas las iniciativas tomadas por el Gobierno, por grupos de
investigacin desde la Universidad, como el que ha dado origen a sta publicacin, y por distintas asociaciones pblicas y privadas con el propsito de difundir y concienciar a la ciudadana espaola de las ventajas de acudir al arbitraje para resolver sus conflictos al margen de los juzgados, ha sido
fundamental la adaptacin legislativa a la situacin actual del arbitraje en Espaa a travs de la Ley espaola de Arbitraje, 60/2003.
As, a lo largo de todo el trabajo se ha evidenciado como el momento actual del arbitraje en Espaa a travs del recorrido legislativo realizado es claramente favorable. Nos encontramos inmersos en una cultura pro arbitraje y,
por ende, pro-MASC. La actual LA es una buena Ley que, sin duda, promover y facilitar el arbitraje nacional e internacional en Espaa, propiciando su
mayor eficacia como medio de solucin de controversias, en particular, a partir de su proyeccin internacional prioritaria en especial con el rea Latino-
230
americana. Gracias a su adaptacin a la Ley Tipo de la UNCITRAL, la Ley espaola de Arbitraje se ha llegado a equiparar con gran parte de las leyes de arbitraje contemporneas ms modernas y avanzadas. En la prctica, se ha logrado, pues, una ley armonizada y moderna dirigida a actualizar el rgimen
del arbitraje en Espaa, acabando, as, con ciertos arcasmos existentes en la
anterior Ley de 1988. Por estos motivos, tambin la propia LA 60/2003, merece,
en su conjunto, una valoracin crtica positiva y as ha sido avalada por los comentarios a la misma emitidos por la mayora de la doctrina; siendo en todo
caso su mejor baluarte el haber sabido estar en consonancia entre la tradicin y
la innovacin experimentada por la prctica arbitral en nuestro pas.
Entre los aspectos ms innovadores y modernos de la Ley merece resaltar
el refuerzo de la eficacia del convenio arbitral y su mayor flexibilidad formal.
En consonancia con el criterio antiformalista, la nueva LA ha apostado claramente por las nuevas tecnologas aplicadas al arbitraje, simplificando las notificaciones, las comunicaciones y los plazos, de cara a procurar una mayor flexibilidad en el procedimiento arbitral. Ha potenciado, adems, la autonoma
de la voluntad de las partes y ha incrementado la potestad de los rbitros para
dictar medidas cautelares que sern ejecutables como si de laudos se tratase.
Asimismo, confiere una mxima autonoma e independencia a los rbitros
frente a una mnima intervencin de los tribunales de justicia en los procedimientos arbitrales. Tambin, ha reconocido, por vez primera, el arbitraje internacional en Espaa, instaurando, a su vez como primicia, el sistema monista,
a partir del cual, la actual legislacin arbitral se aplicar por igual, salvo determinados preceptos, tanto al arbitraje interno como al internacional, promoviendo as la unidad de criterios en la aplicacin y la prctica del arbitraje internacional. Se da preferencia, adems, al arbitraje de derecho sobre el de
equidad y prioridad al arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc. Existe,
tambin, la posibilidad de que el laudo arbitral pueda ser inmediatamente ejecutado aunque ste sea objeto de una accin de anulacin.
Entre los arcasmos a los que ha puesto fin dos son los que ms destacan.
Finaliza con la obligacin de protocolizar el laudo ante notario. Y acaba, tambin, con la dicotoma entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad y con
la obligacin para los rbitros de decidir en equidad cuando las partes no hubieran dictado otra cosa. No obstante, estos dos avances no estn exentos de
crticas. En primer lugar, la Ley no se ha llegado a desprender del todo del lastre protocolizador, ya que se sigue refiriendo a l y lo permite siempre que
una de las partes lo solicite por considerarlo conveniente a sus intereses (art.
37. 8). En segundo lugar, se reitera que el dar siempre preferencia al arbitraje
de derecho sobre el de equidad es un aspecto que contradice la flexibilidad.
En particular, desde la perspectiva del arbitraje internacional los cambios
experimentados con la actual legislacin arbitral, principalmente en los arts. 1,
2.2, 3, 8.6, 9.6, 15.1, 34.2, 37.2, 39.5 y 46, y en el resto de preceptos complemen-
Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos
231
SITIOS WEB
Ley espaola de arbitraje: www.boe.es/boe/dias/2003-12-26/pdfs/A46097-46109.pdf
Pgina web de la UNCITRAL: www.uncitral.org.
Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars (CCI):
www.iccwbo.org/index_court.sp
Versin electrnica de diversos artculos referidos a la Ley 60/2003, publicados en la Revista jurdica la Ley: www.laley.net.
Publicacin electrnica injef: http://www.injef.com.
234
Artculos
CHILLN MEDINA y MERINO MERCHN, Valoracin crtica de la Nueva Ley de arbitraje, Diario La Ley, ao XXV, nm. 5945, 2 de febrero de 2004, p. 14, versin electrnica en www.laley.net.
BURGOS LADRN DE GUEVARA, Aproximacin a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, en Diario La ley, ao XXV, n 5978, 18 de marzo de 2004, pp. 1-5.
ESPLUGUES MOTA, C., Algunas breves reflexiones sobre el arbitraje comercial internacional en la nueva ley espaola de arbitraje de 2003, DeCITA 02.2004, Derecho del
comercio internacional, temas y actualidades, 2004, pp. 363-375.
GOMEZ JENE, M., Primeras reflexiones en torno al Proyecto de Ley de Arbitraje, en Diario La Ley, ao XXV, nm. 5874, 20 de octubre de 2003, pp. 1-5.
GOMEZ JENE, M., El arbitraje internacional en la Nueva Ley de Arbitraje, en Diario La
Ley, ao XXV, nm. 5952, 11 de febrero de 2004, pp. 1-5.
GONZALO QUIROGA, M., La Nuova Legge Spagnola Sullarbitrato, Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ., 2005, pp. 20-33.
GONZALO QUIROGA, M., "El arbitraje internacional en la Nueva Ley espaola de Arbitraje", Revista IURIS -Actualidad y Prctica del Derecho-, 2005, pp. 50-55.
GONZALO QUIROGA, M., Proyeccin latinoamericana de la nueva Ley espaola de Arbitraje, en el Libro Homenaje a E. Elas Laroza: Estudios de Derecho Societario, Lima,
2005, pp. 297-326.
LORCA NAVARRETE, A.M. La denominada accin de anulacin contra el laudo arbitral
en la vigente Ley de arbitraje, en Diario La Ley, ao XXV, nm. 6005, 27 de abril de
2004, pp. 1-5.
MERINO MERCHN, J.F., Tiro a la lnea de flotacin de la nueva Ley de arbitraje, http://
www.injef.com, 29-04-2005.
MERINO MERCHN, J.F., Minando el arbitraje, Diario la Ley, nm. 6289, 6 de julio de
2005, pp. 1-3.
MULLERAT, R., Principales innovaciones de la nueva Ley de arbitraje, Diario La ley, ao
XXV, n. 5999, 19 de abril de 2004, pp. 1-6.
MUESTRA DE UN PROCEDIMIENTO
ARBITRAL AD HOC: PERSPECTIVA
PRCTICA JURDICO-EMPRESARIAL
MARTA GONZALO QUIROGA
Profesora Titular (i) de Derecho Internacional Privado.
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Sumario:
I.
I. Introduccin.- II. Autonoma de la voluntad.- III. Procedimiento arbitral.IV. Itinerario de los pasos bsicos a dar en un procedimiento de arbitraje ad
hoc: 1. Aceptacin del arbitraje. 2. Tipo de arbitraje. 3. Nmero de rbitros y secretara del arbitraje. 4. Sede. 5. Idioma. 6. Notificaciones y comunicaciones. 7. Procedimiento: A. Fijacin del objeto de la controversia y de los hechos. Prueba de
los hechos. B. Fase de argumentaciones jurdicas. C. Laudo. 8. Modificacin de
los plazos. 9. Costas. 10. Honorarios.- V. Conclusiones.
INTRODUCCIN
La gua que aqu se propone se refiere nicamente a los arbitrajes ad hoc donde, como
es sabido, son las partes o, en su defecto, el rbitro supuesto este ltimo ms frecuente en la
prctica quin o quienes disean el procedimiento de arbitraje de principio a fin. En los arbitrajes institucionales todo habr de estar guiado de la mano del reglamento de la propia institucin arbitral. En consecuencia, en este ltimo caso no tendra mucho sentido ofrecer una gua
prctica del procedimiento, pues bastara acudir al reglamento de cada una de las instituciones
que se dedican al arbitraje.
236
tualmente se fijan con el fin de dar lugar al procedimiento de arbitraje: aceptacin; tipo de arbitraje; nmero de rbitros; secretara del arbitraje; sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento: fijacin del objeto de la
controversia y de los hechos, prueba de los hechos; fase de argumentaciones
jurdicas; laudo; modificacin de los plazos; costas; honorarios; etc.
Todos los pasos estn actualizados segn la vigente Ley espaola de arbitraje, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA)2. No obstante, a
efectos prcticos se introducirn las diferencias principales que sobre algunos
puntos existen respecto a la anterior Ley espaola de Arbitraje de 1988. Ahora
bien, en todo momento se tendr en cuenta que se trata de una mera gua
prctica. En consecuencia, sta es susceptible de sufrir las variaciones pertinentes segn las circunstancias del caso, los rbitros correspondientes e, incluso, cmo no, las preferencias de estos y de las propias partes, puesto que no
hay que olvidar que la piedra angular en todo procedimiento arbitral es la autonoma de la voluntad.
II.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
237
III.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Sobre las distintas formas de dar comienzo el procedimiento de arbitraje, vid., MUNN CATARINA, Efectos jurdicos derivados del inicio del arbitraje, Anuario de Justicia Alternativa: Especial Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, Tribunal Arbitral de Barcelona y Editorial
Bosch, nm. 5. ao. 2004, pp. 107-125.
238
4.
Precisamente, es ste ltimo punto el que ha merecido una mencin particular a efectos prcticos debido a que, en la actualidad, presenta una cierta problemtica en Espaa de cara
a su repercusin prctica al estar siendo hoy cuestionado ante el planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad respecto al plazo y modo de notificaciones establecido en el art. 5.
a) LA. Sobre el particular, vid., GONZALO QUIROGA, M., Situacin actual del arbitraje en Espaa como mtodo alternativo de solucin de conflictos, publicado en la presente obra, pp.
228-229.
IV.
239
Conforme a lo acordado durante la reunin preliminar mantenida el ---------(Poner fecha) a las ------------- horas en -------------------------- (Lugar), se detallan a
continuacin las Reglas de celebracin del arbitraje en el asunto de referencia, a la
vez que confirmo mi aceptacin como rbitro (Artculo 16 LA 60/2003)
IMPORTANCIA DE LA ACEPTACIN: Diferencias entre el Art. 22.1 de la
Ley de Arbitraje 36/1988: El procedimiento arbitral comienza cuando los rbitros
hayan notificado a las partes por escrito la aceptacin del arbitraje, con el art. 27 de
la actual Ley: Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerar el inicio del arbitraje, con las particularidades prcticas enunciadas en el
apartado III. 2 a este respecto.
5.
La gua que aqu se ofrece est basada en el Modelo FAJARDO-NAVARRO. Modelo
creado por el abogado y solicitor P. FAJARDO MARTOS, socio del prestigioso despacho de abogados Daries Arnold Cooper, y por el profesor y abogado E. NAVARRO CONTRERAS. De ah
su alta fiabilidad, al ser este un modelo que ya ha sido utilizado en la prctica por sus creadores
obteniendo excelentes resultados. Vid. los trabajos de ambos en la presente obra colectiva. pp.
68-83 y pp. 59-67, respectivamente.
240
2.
Tipo de Arbitraje
241
situado en la siguiente direccin------------------Telfono: ---------------. Fax----------Correo electrnico ------------------------------------------------------------------Se permite la celebracin de audiencias y de deliberaciones en sede distinta a la del arbitraje. La determinacin del lugar o sede es jurdicamente relevante en muchos aspectos, pero su fijacin no debe suponer rigidez para el
desarrollo del procedimiento (art. 26 LA60/2003).
5.
El idioma del arbitraje ser el ---------------------------------------------------------Artculo 28 de la LA 60/2003: 1. Las partes podrn acordar libremente el idioma
o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, decidirn los rbitros, atendidas las circunstancias del caso. Salvo que en el acuerdo de las partes o en la decisin de los rbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarn en los
escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los rbitros. 2. los rbitros, salvo oposicin de alguna de las partes, podrn ordenar que, sin necesidad de proceder a su traduccin, cualquier documento sea aportado o cualquier actuacin realizada en idioma distinto del arbitraje.
6.
Notificaciones y comunicaciones
Las notificaciones y comunicaciones (Artculo 5 LA 60/2003) entre el rbitro y las partes se realizarn por correo electrnico. Cuando una parte se dirija
al rbitro lo har con copia a la otra parte y a la Secretara.
La nica comunicacin de las partes al rbitro de la que no se dar traslado a la otra parte es el escrito de descripcin de la controversia.
Direcciones de correo electrnico de las partes a efecto de notificaciones y
comunicaciones: (Ponerlas todas) --------------------------------------------------------7.
242
En el escrito manifestarn su voluntad inequvoca de someter la resolucin de la controversia al arbitraje, formalizando as el convenio arbitral.
De igual modo, describirn la naturaleza y circunstancias de la controversia, pretensiones y adjuntarn los documentos que estimen oportunos. Conforme a lo acordado en la reunin preliminar, la parte -------------- entregar copia del --------- (contrato, la pliza, etc. Es decir, del documento o documentos
controvertidos en cuestin) aceptada por -------------, as como copia del informe emitido por los peritos (en el caso en que estos fueran necesarios) en relacin con la presente controversia. Las partes podrn proponer la prctica de
otras pruebas.
De estas comunicaciones no se dar traslado a la otra parte.
A.
Diez das (por ejemplo) despus de la finalizacin del plazo para la recepcin de los escritos de exposicin de la controversia, el da -----------------------, a
las ------- horas, se celebrar una reunin para fijar el objeto de la controversia
y de los hechos, y practicar la prueba.
En la reunin, el rbitro expondr los puntos de acuerdo y desacuerdo en
relacin con la fijacin del objeto de la controversia y la determinacin de los
hechos. A continuacin, el rbitro oir contradictoriamente a las partes, primero al representante de ------------------------------------------ como demandante
y despus al de ----------------------------------- como demandado. Las partes expondrn cul es, desde su punto de vista, el objeto de la controversia, su versin de los hechos y sus discrepancias y manifestarn su conformidad u oposicin a la prctica de las prcticas propuestas.
El rbitro resolver sobre la conveniencia de la prctica de las pruebas y se
proceder a la prctica de las pruebas que el rbitro considere pertinentes.
En el plazo mximo de siete das desde la reunin y fijacin del objeto de
la controversia y de los hechos, es decir, con fecha lmite el da ----------------, el
rbitro enviar a las partes una comunicacin en la que se delimitar el objeto
de la controversia en relacin con los hechos que considera probados.
B.
Siete das despus de la finalizacin del plazo para la recepcin de la anterior comunicacin, el da ------------------, a las ---------- horas, se celebrar una
reunin en la que las partes argumentarn jurdicamente sus posiciones. Primero intervendr el representante del demandante ------------- y despus el
del demandado -----------. En esta fase no se discutir sobre los hechos.
C.
243
Laudo
244
9.
Costas
Las costas del arbitraje comprendern los honorarios del rbitro o rbitros y cualquier otro gasto necesario para la realizacin del procedimiento arbitral. Las costas sern pagadas por partes iguales por las partes en litigio.
10.
Honorarios
245
CONCLUSIONES
Con el propsito de potenciar la prctica del arbitraje, tanto interno como
internacional en Espaa y, en particular, que las sociedades y empresas multinacionales, especialmente las europeas y las procedentes del rea latinoamericana, resuelvan sus litigios en nuestro pas, hoy ms que nunca est vigente
la antigua idea de hacer de Espaa un verdadero sistema de arbitraje, seguro,
eficaz y fiable. De ah que sea aconsejable mostrar a los principales clientes del
arbitraje, juristas y empresarios, una especie de modelo o gua orientativa de
un procedimiento arbitral ad hoc. Para ello, se han recorrido los pasos esenciales que hay que fijar para dar lugar al procedimiento de arbitraje en estos casos: aceptacin; tipo de arbitraje; nmero de rbitros; secretara del arbitraje;
sede; idioma; notificaciones y comunicaciones; procedimiento del arbitraje:
fijacin del objeto de la controversia y de los hechos, prueba de los hechos;
fase de argumentaciones jurdicas; laudo; modificacin de los plazos; costas;
honorarios; etc.
Con estos objetivos, el presente trabajo ha tenido el firme y nico propsito de dar a conocer y difundir el arbitraje segn el modelo espaol ad hoc para
contribuir con ello a su especial proyeccin en todos los mbitos. De este modo, se persigue potenciar la prctica de los procedimientos de arbitraje en Espaa y, en particular, se trata de promover la eleccin de Espaa como sede de
arbitrajes tanto internos como internacionales. Se pretende as que las empresas, no slo espaolas sino tambin europeas e iberoamericanas, resuelvan
sus litigios en Espaa.
Sumario:
Entre los principios configuradores del arbitraje como tal cabe recordar el de libertad
como lo entendi el TC en su sentencia 43/1988 de 16 de marzo. La libertad es el motor y fundamento de la institucin arbitral (ATC 259/1993 de 20 de julio).
248
249
Esto constituye una novedad mayor, tanto mas que nunca en el ordenamiento espaol se haba abordado de manera tan explcita esta suerte de arbitraje ni se haban dedicado preceptos aplicables a la nueva categora extrada
del fondo comn del arbitraje en general. Interesa conocer en consecuencia el
sentido, el carcter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional entre
nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe
mas como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho.
Examinemos pues, sucesivamente, una breve sntesis de la evolucin del
arbitraje en nuestra legislacin,(I) para marcar los precedentes de la ley actual,
que ser objeto de atencin mas especial(II) y concluir finalmente con el anlisis de su configuracin dentro del nuestro derecho del arbitraje en general.
(III).Y todo ello con los limites marcados en un trabajo de las presentes caractersticas.
I.
1. Pese a haber encarnado tempranamente en nuestra historia, en instituciones y referencias de textos legales de los mas variados talantes, el arbitraje
como tcnica no se vislumbra como institucin de derecho sino a partir del fenmeno de la Codificacin y singularmente a partir del Cdigo Civil y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
2. Con independencia de la gran tradicin del arbitraje en nuestro pas, y
de la que la ley 60/2003, de 23 de diciembre, corresponde el ltimo hito, con
importantes precedentes en el derecho romano, el Fuero Juzgo y el Breviario
de Alarico, en las Partidas y ya ms modernamente en la Constitucin de 1812,
a grandes rasgos la evolucin de esta legislacin puede conformarse como sigue:
A. Primera etapa. Sistema de la ley de enjuiciamiento civil de 1881
Se corresponde esta etapa con una asimilacin, entre la sentencia judicial
y la sentencia arbitral propiamente dicha a efectos de su reconocimiento y ejecucin. La vertiente del arbitraje internacional se cie casi exclusivamente a
los laudos extranjeros que han de incorporarse al ordenamiento interno a travs del trmite del exequatur. Y para ello se sigue un triple sistema: convencional, de reciprocidad y de control interno independiente o rgimen de condiciones.
El rgimen convencional en esta etapa est significado por la presencia de
algunos tratados bilaterales, como el convenio hispano-suizo de 1896, y otros
que le siguieron y que permanecen vigentes, a reserva de lo que dispone el
250
art. VII de la Convencin de Nueva York, pero fundamentalmente por la presencia del Protocolo y Convencin de Ginebra de 1923 y 1927 que propiciaban
un marco general, aunque no exento de dificultades prcticas de aplicacin,
para el reconocimiento y ejecucin de los laudos dictados allende nuestras
fronteras. Las propias dificultades tcnicas de los instrumentos ginebrinos de
1923 y 1927- que a la postre acarrearon la liquidacin del sistema convencional
y su sustitucin por la Convencin de Nueva York de 1958- se sumaron a una
dbil implantacin de la cultura arbitral entre nosotros, doblada de un excesivo rigor en los tribunales a la hora de reconocer los laudos provinentes del extranjero, que redund sin duda alguna en perjuicio de la propia institucin
del arbitraje. Pocos fueron los laudos homologados por el Tribunal Supremo y
no mayores fueron los logros en el plano del arbitraje domstico.
B. Una segunda etapa es la correspondiente a la ley de Arbitraje Privado de 1953
La Ley de Arbitraje Privado de 1953 venia nimbada de un carcter privatista y autrquico que acabaron por arruinar la institucin, tanto en su esfera
interna como internacional.
En efecto, la ley de 1953 estuvo marcada por un sentido autrquico en la concepcin del arbitraje internacional y excesivamente ceido al aspecto contractualista que, junto a toda una serie de deficiencias tcnicas oportunamente sealadas
por la doctrina, haban hecho de esta ley de arbitraje, una ley contra el arbitraje2.
En este sentido, la labor de la jurisprudencia, no demasiado proclive a favorecer
interpretaciones ms all de lo que la propia ley precisaba, hizo de la concepcin
general de la misma, englobndola bajo el orden pblico, la premisa de un sistema que inhabilitaba para su homologacin cualquier laudo dictado en el extranjero bajo los auspicios de una ley no nacional. El entendimiento de la ley de 1953
como de orden pblico termin sentando como prctica habitual en el arbitraje
internacional la llamada rebelda estratgica o por conveniencia en los arbitrajes
internacionales desarrollados allende las fronteras que acab por quebrar el dbil
cordn umbilical de la confianza mas elemental que era necesaria a una implantacin, siguiera fuese mnima, de la institucin arbitral.
Calificada de autrquica, entre otras calificaciones,3; la doctrina se pronunci
masivamente en contra de ella, 4lo que provoc, casi desde desde su promulga2.
Hizo fortuna en su momento la expresin del profesor Remiro Brotons, siendo generalizada la crtica doctrinal que limitaba extraordinariamente la tcnica arbitral en la resolucin
de disputas. Vid nota 3.
3.
Evelio Verdera Tuells, La ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje, entre la tradicin y la innovacin. Discurso ledo el da 6 de junio de 2005, en el acto de su recepcin como
acadmico de nmero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Madrid. 2005, la califica de rgimen receloso limitador del arbitraje (pg. 25), o de ley contra el arbitraje, segn
frmula estereotipada por A. Remiro Brotons, Ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras
(los convenios internacionales y su aplicacin en Espaa). Madrid 1980, pg. 21.
251
cin la necesidad de una urgente modificacin de la ley, para hacerla discurrir por
cauces que nos permita integrarnos en las corrientes actuales, evitando nuestro
apartamiento de una actividad tan importante como es el arbitraje.
La ley de 1953 excluy los arbitrajes internacionales, incluidos entre los arbitrajes ordenados por prescripcin de derecho pblico. Esta precisin y una concepcin imperialista del orden pblico, tanto sustantivo como procesal, sirvi a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo para cerrar un sistema, hacindolo opaco a
una consideracin siquiera fuese leve y minimalista del arbitraje internacional y
que, como decimos, sirvi para negar sistemticamente, alegando para ello razones de orden pblico, el reconocimiento de los laudos extranjeros en multitud de
ocasiones, con lo que, en suma, se privaba de eficacia a los Convenios existentes
sobre la materia, tanto bilaterales como multilaterales, entre los que destacaba el
Protocolo y la Convencin de Ginebra de 1923 y 1927.
Por otra parte, la ley de 1953 al prohibir el arbitraje institucionalizado, se
hacia especialmente proclive a ser considerada un obstculo mayor en el desarrollo y expansin de la tcnica en el plano de las relaciones jurdicas privadas. No obstante, durante su vigencia se abord alguna reforma para colmar
de alguna manera la flagrante ausencia del arbitraje internacional, en sus variadas manifestaciones, entre nosotros5.
4.
Abundan los eptetos de carcter negativo sobre la ley de 1953 y as B.M. Cremades,
Panormica espaola del arbitraje comercial internacional, Madrid 1975, pg. 19, que atribuye
a la misma el carcter de un verdadero freno para el arbitraje en la vida jurdica espaola; o
J. C: Fernndez Rozas, La situacin del arbitraje comercial en Espaa. Perspectivas de futuro,
RCEA, III (1986), pg. 29 y siguientes que proclama que la LADP naci con un doble condicionamiento negativo para la institucin arbitral, reforz el monopolio de la jurisdiccin ordinaria, limitando el mbito de la autonoma de la voluntad de las partes y evit referirse expresamente
al arbitraje comercial internacional, en cuyo mbito se asista a una notable distorsin entre el
jus specialis del arbitraje internacional y las normas que regan el arbitraje de derecho privado
en el plano interno. Se vena a reconocer as el implcito dualismo en la regulacin del arbitraje
internacional, que la ley de 1953 no acertaba a implementar. Ramos Mndez, en La nueva regulacin del arbitraje en Espaa, incluida en el volumen Arbitraje y litigios transfronterizos
en un foro global, Barcelona 2005 pg. 5 y siguientes, no duda en calificar la ley de 1953 como el
principal obstculo para el desarrollo efectivo del mismo.Con un punto de piedad, L. F. Reglero Campos, El convenio arbitral y las causas de nulidad del aludo en la ley de 5 de diciembre de
1988. Madrid 1991, pg. 23 y 24, seala como las crticas vertidas contra la ley de 1953, han sido,
quiz, excesivamente despiadadas, pareciendo que los autores se olvidan de que fue el primer
texto legal que consagr la clusula compromisoria, lo cual supuso un cambio radical respecto
de la situacin anterior. En el mismo sentido, Gonzlez Soria, La intervencin judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecucin judicial del laudo arbitral. Madrid 1988, pg. 73, reconoce que incorpor notables ventajas tcnicas e importantes precisiones terminolgicas al
sistema arbitral anterior.
5.
Otro intento notable de modificar el marco legal del arbitraje internacional lo constituy el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, que vena a poner el nfasis sobre el desfase entre el creciente desarrollo del comercio internacional y la inexistencia de adecuados servicios
de arbitraje. Se habilitaba en este decreto al Consejo Superior de Cmaras de Comercio, Industria
252
253
arbitrales extranjeros en nuestro pas junto al rgimen convencional sustentado en esta Convencin se mantena un rgimen de derecho nacional
aparentemente coincidente con el primero pero que difera no obstante y
que no se justificaba, habida cuenta del carcter omnicomprensivo del primero y de la prcticamente nula posibilidad de aplicacin del segundo.
4. La ley de Arbitraje de 1988 es empero considerada por la doctrina
como una ley de transicin y ms bien como una ley de luces y sombras, con
aportaciones positivas y proyectos de reformas que nunca se materializaron7.
Que la ley de 1953 haba quedado desfasada no haba duda. O ms bien
cabra pensar que no haba podido producir los frutos deseados en la regulacin mnimamente coherente e impulsora del arbitraje como tcnica de
solucin de conflictos. Una cierta apertura en las relaciones econmicas internacionales, con la intensificacin de acuerdos y convenios, junto a una
mayor cultura arbitral propiciada por la influencia de los operadores econmicos y de las instituciones corporativas, como las Cmaras de Comercio, haba contribuido al establecimiento de un cierto clima para la entronizacin del arbitraje entre nosotros. Por otra parte, resultaba paradjico que
Espaa se haba incorporado al rgimen de la Convencin de Nueva York
ya en 1977 y antes al Convenio de Ginebra de 1961, que sin duda alguna
constituan un verdadero avance sobre un concepcin utilitarista y eficaz
del arbitraje internacional y del arbitraje a secas y que contrastaba con la pobreza de nuestra regulacin y los titubeos de la jurisprudencia.
5. Gran paso en este giro copernicano en la concepcin y la eficacia
del arbitraje internacional entre nosotros constituy el Auto de la Sala Primera del 11 de febrero de 1981, del que fue ponente el magistrado Jos
Beltrn De Heredia y Castao8. La doctrina sentada por este Auto fue recogida y reproducida ampliamente por numerosos Autos posteriores que
vinieron a hacer tabla rasa sobre los viejos fantasmas que se oponan al reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros y que haban hecho del
arbitraje internacional un concepto prcticamente inexistente. En particular se arrumbaron los conceptos clave de la rebelda estratgica de las
partes y del impedimento que supona el no aplicar una ley de procedimiento que no fuese la especficamente marcada por nuestra ley interna.
6. La ley de 1988, quiz por las carencias sealadas en la ley anterior,
fue acogida como agua de mayo entre los doctrinarios y los prcticos del
arbitraje. Se venan a reconocer de una vez aspectos tales como el arbitraje
institucionalizado, la unificacin de compromiso y clusula compromisoria
y otros que eran- y son- clave en el desempeo del arbitraje como institucin como el principio de competencia de la competencia o la eficacia sus7.
8.
254
II.
Sobre las crticas que ya afloraron en su momento en el trmite de elaboracin parlamentaria de la ley con numerosas enmiendas en este sentido, vanse las observaciones de B. M.
Cremades Arbitration in Spain, Londres 1991, y las precisiones de J. C: Fernndez Rozas, Jus
mercatorum, Autorregulacin y unificacin del derecho de los negocios transaccionales, Madrid, 2003, pg. 68 69. Las crticas dirigidas contra la ley pueden resumirse en: la regulacin incompleta e inadecuada a la realidad del arbitraje internacional, concluyendo por un clima de
desconfianza hacia una institucin tradicionalmente considerada intrusista en el mbito jurisdiccional. Es insistente en este punto la actitud de Bernardo Mara Cremades, que ha venido
desde hace aos destacando las insuficiencias del rgimen del arbitraje internacional entre nosotros, con tanta claridad como perseverancia. Son interesantes los siguientes trabajos de este
autor: La situacin del arbitraje comercial en Espaa: perspectivas de futuro, En RCEA; volumen III, 1986, pg. 29 52; La reforma del arbitraje comercial internacional: crnica de un singular proceso legislativo, en el volumen el arbitraje internacional, Zaragoza 1989, pg. 169-188;
El largo camino hacia la ley 36/1988 de arbitraje RCA volumen V (1988 1989). Tambin es este
sentido ver Fernndez Rozas y E. Artuch Iriveri, Propuesta de reforma de la ley 36/1988, de 5
de diciembre, de arbitraje, elaborada por la Corte Espaola de Arbitraje (diciembre de 1996),
RCEA, volumen XIII 1997 pg. 303 357. Ramn Mullerat, Principales innovaciones de la nueva
ley de arbitraje, en La Ley, 19 de abril de 2004, pg. 4. la califica como exigencia de corte corporativista y total mente improcedente en el campo del arbitraje internacional.
255
adecuado y moderno para el arbitraje en Espaa, y en particular para el arbitraje internacional, la nueva ley se inscribe en la rbita de modernizacin, incorporando las actuales tendencias en la regulacin del arbitraje, tanto en su
especifica vertiente interna como en la internacional10.
2. La nueva ley irrumpe en un momento lgido en la evolucin de la economa y de la integracin internacional de Espaa. Su mejor justificacin es la
que gira en torno a la patente circunstancia de que es el propio pas el que se
ha transformado y tambin las relaciones econmicas con el extranjero, lo que
ha motivado un cambio en la perspectiva de concepcin y en el rgimen propio del arbitraje internacional entre nosotros. La insercin de la economa espaola en una economa mundial, en una perspectiva globalizadora u uniformizadora de las relaciones comerciales, intensas en esta etapa, ha incidido en
la necesidad de reformar convenientemente la ley de arbitraje, hacindola
discurrir por derroteros ms afines y concordantes con una realidad que resita el arbitraje comercial internacional en el lugar que le corresponde. Sin
duda que en este nimo tambin ha pesado el deseo, latente, de hacer de
nuestro pas un foro atractivo de arbitrajes internacionales, hacindolo competir con otros pases de ms larga tradicin y mejores y demostradas maas
en la ubicacin y atraccin de arbitrajes llegados de otros pases.
Pero distinto es el supuesto de que esto se consiga con las escasas mimbres
que aporta la ley en este punto.
3. Como caracterstica esencial de la ley cabra destacar el objetivo de la
uniformizacin jurdica bajo modelos suficientemente explorados y asentados en el mundo actual del arbitraje. No otro es el objetivo de la apuesta
que nuestro pas hace a favor de la ley modelo elaborada por la Comisin
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional de 21 de
junio de 1985 (ley modelo de la UNCITRAL, segn las siglas en ingls,
CNUDMI, segn sus siglas en espaol o francs, indistintamente). La simplificacin en la incorporacin de este instrumento constituye un logro
evidente como tambin arroja ya de entrada el lastre de las posibles discordancias que una aplicacin sin adaptaciones de la ley modelo ha provoca10.
De moderna ley de arbitraje para el trfico globalizado la califica Evelio Verdera.
Op. cit. pg. 59. Entre los antecedentes de la misma est el compromiso del Ministro de Justicia
en 14 de enero de 2001 ante la Comisin de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, de
reformar y agilizar el funcionamiento de los rganos de justicia, que inclua la modificacin de
la ley de arbitraje. En el pacto de Estado para la reforma legislativa de 29 de mayo de 2001, apartado 18, se prev la promulgacin de una ley de arbitraje y un impulso destacado a los medios
alternativos de solucin de conflictos (art. 19). Una especial seccin de la Comisin General de
Codificacin fue creada por Orden Ministerial de 24 de octubre de 2001 para la elaboracin de
una nueva ley de arbitraje que finalmente recibi el encargo de redactar un anteproyecto inspirado en la ley modelo UNCITRAL teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades de la prctica del arbitraje comercial internacional.
256
Se olvida con frecuencia la circunstancia de que la ley modelo es eso precisamente, un clich
o modelo para adaptar a las circunstancias concretas de un pas determinado y consecuentemente sujeta a desarrollos y aplicaciones concretas en cada pas. La excesiva simplificacin de la ley modelo, que
pretende con ello alcanzar en la medida de lo posible las ms amplia gama de sistemas jurdicos en el
mundo, no se correspondera ciertamente con la necesidad de adaptar la misma a la concretas circunstancias y sobre todo mentalidades en cuanto al desarrollo de procesos arbitrales concretos y muy diferentes segn los sistemas jurdicos. La ley modelo de la UNCITRAL sin duda alguna es un texto de calidad que aborda con profundidad y solvencia el fenmeno del arbitraje comercial internacional. Pero
es un texto pensado primordialmente para el arbitraje comercial internacional y que ya adolece de numerosos defectos y carencias que constituyen el objeto actual de su estudio con vistas a su reforma.
12.
Fernando Mantilla Serrano. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel. Madrid 2005, Pg. 33-35, que describe con minuciosidad y rigor los entresijos de la elaboracin de la ley.
13.
Silvia Barona op. cit. pg. 68.
257
6) Mayores poderes a los rbitros en la organizacin, direccin e impulso del procedimiento arbitral. Circunstancia que se extiende a la posibilidad de adoptar medidas en salvaguardia del objeto del proceso y del
proceso mismo14.
Queda pues por analizar la forma en que nuestra ley de Arbitraje organiza la regulacin del arbitraje internacional.
III.
1. Caben en teora dos sistemas dejando aparte por ahora las innumerables combinaciones que se pueden establecer, dos formas de regular el arbitraje internacional, dentro de un ordenamiento: regulacin unitaria para ambos tipos de arbitraje, interno e internacional, y regulacin por separado, o aun en el
mismo cuerpo legal, mediante valores, principios, tcnicas y contenidos diferentes para cada uno de ellos. Monismo se llama el primer sistema, segn nos
recuerda insistentemente la Exposicin de Motivos de la ley de 2003, retomando una arcaica nomenclatura, y dualismo el segundo, abocado a un ordenamiento singular que configure el arbitraje internacional como tal.
Explcitamente nuestra ley se aviene con el primero de los sistemas. Pese a
que establece los criterios de una categorizacin para el arbitraje internacional, susceptible de serle aplicadas normas diferentes.
2. La ley modelo UNCITRAL parte de una proposicin simple y en cierto
modo adecuada: lo que es bueno para el arbitraje interno es bueno para el arbitraje internacional.15 Y as lo recoge paladinamente la Exposicin de Motivos de nuestra ley, con la consecuencia inmediata de inducir un sistema general denominado monista, frente al modelo dualista de distincin de dos
14.
Modificando la lamentable situacin de la ley de 1988, y que supona que los jueces desde
la ley 1/2000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil pueden seguir adoptando medidas cautelares ante
causam incluso. Es a partir de la ley del 2003 que los rbitros por s mismos pueden adoptar las medidas cautelares en aseguramiento del objeto del proceso o del proceso mismo. Lo cual se limita a su
mero carcter declarativo pero no ejecutivo que correspondera al tribunal judicial.
15.
Sin pretender negar la exactitud de esta premisa, que ha hecho evolucionar sin duda
el arbitraje interno y el arbitraje en general, desde los postulados mas flexibles del derecho del
arbitraje internacional, a travs de una jurisprudencia concienciada con la realidad diferente
del arbitraje internacional ( patente en la evolucin jurisprudencial en Francia y otros pases de
nuestro entorno), no es menos cierto que en muchos aspectos, las necesidades especficas del
comercio internacional postulan reglas diferentes a las del arbitraje interno, con independencia
de que ello sea bueno o malo y s simplemente distinto. Pinsese por ejemplo en las normas
de determinacin del derecho aplicable al fondo del asunto, o las que proclaman el carcter
unitario en el reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros o, en los ordenamientos que as
lo establecen, laudos de carcter internacional.
258
Como seala muy agudamente Silvia Varona y Carlos Esplugues. Op. Cit. Pg. 12.
Exposicin de motivos de la ley II.
Comentarios... Op. Cit. Pg. 68.
259
Como frmula esta ltima de clara raigambre francesa ( jurisprudencia Matter, Arrts
Galakis, Impex, Gotaverken, de la Corte de Casacin) y que ha aflorado en algunos instrumentos internacionales, como la Convencin de Ginebra de 1961 y que se encuentra frontalmente
instalada ya en el art. 1492 del Cdigo de Procedimiento Civil francs, que sigui a la importante reforma de 1981. Frmula sta acrisolada en la prctica y en la dogmtica francesa, por la incidencia de una jurisprudencia prcticamente unnime antes y despus de su consagracin legislativa. Cabe esperar que entre nosotros haya que contar con el esfuerzo tambin de nuestra
jurisprudencia en la funcin de dar una interpretacin adecuada del precepto en lnea con su
naturaleza y finalidad.
260
261
262
d) En cuanto al procedimiento arbitral, la pervivencia de la confrontacin entre dos sistemas antagnicos o casi en la concepcin y articulacin de las instancias del proceso y de sus garantas, como asimismo en la
disposicin y prctica de la prueba, entre otras particularidades, de las
que dan cuenta cabal los reglamentos de los Centros o Cortes de arbitraje
internacional mas notorias en el mundo presente, hace que el sistema finalmente aceptado y seguido por estas instituciones de arbitraje internacional, ms atentas al fenmeno de la deslocalizacin y de la incidencia de
culturas jurdicas ancladas en sistemas jurdicos diferentes, constituya
tambin un punto ms de alejamiento respecto de la conformacin de los
arbitrajes puramente domsticos.
e) Particular importancia tiene en este esquema de diferenciacin
trazado con total lgica el derecho aplicable al fondo del asunto cuadno se
est en presencia de un arbitraje internacional (art. 34.2) y que abre una
perspectiva indita en la concepcin del arbitraje internacional, por la
progresiva incorporacin de normas privadas y cada vez ms desvinculadas de los marcos estatales.
f) Por ltimo, es en relacin al laudo dictado y a sus efectos de cosa
juzgada y ttulo ejecutivo, en donde en mayor medida se ha dado tambin desde antiguo la especifidad del arbitraje internacional, entendido
aqu como conjunto de reglas cuyo control se exige a travs del cauce del
execuatur o del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. El aspecto que ahora contemplamos del arbitraje internacional es el aspecto uniformizador para otorgar validez y eficacia a los laudos dictados,. en el
conjunto internacional de los pases. La eficacia depende prcticamente
de este punto y a ello ha corroborado ampliamente la elaboracin de convenciones multilaterales tales como la convencin de Nueva York o la de
Washington de 1965 y que han conformado un marco jurdico idneo
para el arbitraje internacional bajo esta premisa.
13. Desde otro punto de vista, es evidente que muchos de los logros introducidos en el constante perfeccionamiento del arbitraje interno o simplemente comn, lo fueron primero en el campo del arbitraje internacional y desde ah se incorporaron finalmente al complejo de normas de la
institucin.
Baste recordar a este respecto, aspectos clave hoy en el sustento del arbitraje como institucin, como seran entre otros la unificacin de las clases de
convenio arbitral, superando la distincin entre clusula compromisoria y
compromiso, diseada en definitiva para fundamentar la prohibicin o ineficacia de la primera cuando no se materializaba en un compromiso propiamente dicho; o la necesidad de aceptar la capacidad del Estado y de sus emanaciones para estar a las resultas de un arbitraje pactado y que, rpidamente
reconocido, de forma directa o indirecta en el campo del arbitraje internacio-
263
nal, fue pasando tambin de manera ms precisa y lenta al campo del arbitraje
interno en muchos pases; la preponderancia del principio de autonoma de
la voluntad en el diseo del derecho aplicable a los distintos elementos o piezas de la operacin arbitral y que fue trasvasado progresivamente desde el
campo del arbitraje internacional al del arbitraje interno y la progresiva incorporacin, por esta va, de fuentes privadas en la regulacin del arbitraje en general; la restriccin del concepto de orden pblico, ceido a la exigua dimensin del orden pblico internacional; el concepto y extensin de la
arbitrabilidad del litigio basado en el derecho de disposicin de las partes y
eliminando progresivamente otros criterios que permanecan en el campo del
arbitraje interno, gracias al reconocimiento operado en el campo del arbitraje
internacional; el desarrollo de los procedimientos en sede arbitral con incorporacin de principios comunes a todos los sistemas y una visin comn en la
admisin y la prctica de las pruebas, diseando un sistema nico y uniforme
tanto para el arbitraje interno como para el internacional; la posibilidad de
aplicar al fondo del litigio, de manera progresiva, un sistema de fuentes no estatales materializadas en los usos, principios generales del derecho y en las
propias estipulaciones del contrato, que se eleva como norma bsica en cuanto al derecho aplicable al fondo en las convenciones internacionales y progresivamente tambin en los derechos nacionales; el rgimen de recursos y de
control sobre el laudo que ha pesado notablemente a la hora de aligerar el
control sobre los laudos internos de la misma manera que se hizo y se reconoci en el mbito del arbitraje internacional, favoreciendo la existencia de un
nico recurso o accin de nulidad sobre causas tasadas y motivos extrnsecos
sobre la estricta regularidad en la produccin del laudo extranjero, alineado
por igual con el sistema de exequtur. Y otros.
La conclusin que de todo ello podra establecerse es que, efectivamente,
existe un conjunto de reglas, instituciones y preceptos en progresivo crecimiento y desarrollo, por la prctica de los tribunales, de las instituciones arbitrales y de los ordenamientos tanto nacionales como Convencionales, tanto
procedimentales como de fondo, que alimentan de forma expansiva la ubicacin de un cuerpo de reglas propias del arbitraje internacional.
Reglas que son no solamente de tipo conflictual sino materiales y que contienen principios que se justifican precisamente por la diferente naturaleza
del sistema de solucin de controversias querido y deseado por las partes y
aceptado por los diversos ordenamientos en presencia20.
20.
Se sigue as de ello un modo de hacer tradicional en las instituciones del derecho: partiendo de necesidades concretas y diferentes, la prctica elabora normas especficas propias y
atentas a esta necesidades. Posteriormente intervienen los prcticos del derecho incardinados
en las instituciones que van dando perfil a la serie de normas que finalmente son reconocidas
por la jurisprudencia tanto judicial como arbitral y pasan a los cuerpos legales tanto nacionales
como internacionales.
264
MTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL
MBITO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO Y
RELACIONES INTERNACIONALES
APLICACIN DE PROCEDIMIENTOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE
CONFLICTOS A UN CASO
CONCRETO: LA DESINTEGRACIN
DE LA ANTIGUA YUGOSLAVIA
ANGELINES CANO LINARES
Profesora de Derecho Internacional Pblico de U.R.J.C.
Sumario:
I.
INTRODUCCIN
268
canismos de gestin de crisis y el entonces recin reestrenado sistema de seguridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas.
As, la complejidad del supuesto de hecho y su extensin en el tiempo
permitieron poner a prueba algunos de los mecanismos existentes. Esto exigi un gran esfuerzo diplomtico no exento de buenas dosis de imaginacin
lo que permite que este supuesto se pueda considerar como un banco de
pruebas para todos los mecanismos de arreglo de controversias existentes,
desde la negociacin al arreglo judicial adems de haber sido el precursor de
uno de los grandes logros de los ltimos aos: la creacin de la Corte Penal
Internacional.
Esa sucesiva diversidad de situaciones conflictivas (algunas de las cuales
provocaron que se desencadenaran sangrientos enfrentamientos armados)
dio lugar a que tuvieran cabida prcticamente todos los procedimientos de
arreglo pacfico recogidos en el artculo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas1, as como el establecimiento de algunos completamente novedosos que
han tenido una gran incidencia en el desarrollo posterior del Derecho Internacional Pblico2.
Slo uno de los procedimientos recogidos en esa disposicin, las negociaciones, entendidas como procedimiento independiente de auto solucin y,
por tanto, sin intervencin de tercero no ha sido utilizado por las partes desde
que el Consejo de Seguridad, en nombre de los Estados Miembros de las Naciones Unidas3, adoptara la primera de sus resoluciones en relacin con este
asunto. La primera actuacin del Consejo de Seguridad respecto a Yugoslavia
tuvo lugar el mismo da en que se hizo efectiva la independencia de Eslovenia
y Croacia y fue acogida con absoluto beneplcito por las autoridades federales
1.
Artculo 33.1de la Carta de las Naciones Unidas (en adelante CNU): Las partes en una
controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscar solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u
otros medios pacficos de su eleccin. Sobre resolucin de conflictos y los medios y mtodos de
arreglo pacfico de las controversias, vid., a ttulo ilustrativo, F. HARTO DE VERA, Investigacin
para la paz y resolucin de conflictos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; R. M. RIQUELME CORTADO, La promocin de medios y mtodos de arreglo pacfico de las controversias en la conmemoracin del centenario de la Primera Conferencia Internacional de la Paz (1899-1999),
Anuario de Derecho Internacional, Tomo XV, 1999, pp. 385-469.
2.
Me refiero al establecimiento de la ya mencionada Corte Penal Internacional. Hoy en
da nadie cuestiona ya, pese a las diferencias, la importancia que como precursor tuvo para la
misma la creacin, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del Tribunal Penal Internacional para el territorio de la ex Yugoslavia, con competencia para enjuiciar a los presuntos
responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario desde el 1 de enero
de 1991 mediante la aprobacin por unanimidad en la 3217 sesin, de S/RES/827 (1993), de 25
de mayo de 1993.
3.
Cf. Artculo 24.1 CNU.
269
II.
El conflicto en la regin de los Balcanes, en el territorio de la antigua Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia6 tuvo su origen inmediato en el
4.
270
Yugoslavia fue uno de los Estados que conformaron la regin del Sudoeste europeo
conocida como los Balcanes (junto a Rumana, Bulgaria, Albania, Turqua y Grecia), protagonista y vctima de un proceso histrico convulso, caracterizado, desde el siglo XVI, por los enfrentamientos entre dos grandes imperios el Imperio Otomano y el Imperio Austro-hngaro y en
el que, ya en el siglo XX, tuvieron lugar dos guerras balcnicas, a las que siguieron los enfrentamientos armados en el marco de la Primera Guerra Mundial, cuyo detonante se produjo en Sarajevo, ciudad emblemtica en este supuesto, as como en la Segunda Guerra Mundial. Hay
que remontarse a este periodo histrico remoto para entender el mosaico de nacionalidades del
Estado surgido despus de la II Guerra Mundial y, muy especialmente, el de Bosnia Herzegovina, mxima expresin de la herencia militar y administrativa de los Hasburgo, al recurrir a los
serbios como defensores de las fronteras del Imperio, los cuales, finalizada cada una de las contiendas, permanecieron en sus nuevos lugares de asentamiento.El Estado surgido tras la ltima
contienda mundial, la Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia, se form como un Estado
Federal Socialista, integrado por seis Repblicas federadas, adems de dos Provincias Autnomas, adscritas a la Repblica de Serbia. Las seis Repblicas eran Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia, Serbia y Montenegro. Voivodina y Kosovo constituan las dos Provincias
Autnomas serbias, una al Norte y la otra al Sur de la Repblica.
8.
El trmino de nacionalidades en el caso de Yugoslavia responde exactamente a una categora jurdica, por cuanto los nacionales de ese Estado, desde la aprobacin de la Constitucin
de 1974, no gozaban necesariamente de la nacionalidad yugoslava sino que podan disfrutar de la
serbia, la montenegrina, croata, eslovena, macedonia, musulmana, albanesa, hngara, blgara o
yugoslava, siendo todos ellos igualmente ciudadanos del mismo Estado. Los datos de adscripcin
nacional de la poblacin de Yugoslavia resultan altamente significativos de la situacin y contribuyen a entender el proceso que se inici con la desintegracin del Estado. De acuerdo con los datos del ltimo censo oficial yugoslavo, de 1989, del total de la poblacin, solo un 5,4% se reconocan como yugoslavos mientras que el 36,3% eran serbios, 19,8% croatas, 8,9% musulmanes, 7,8%
eslovenos, 7,7 % albaneses, 6,0% macedonios, 2,6 % montenegrinos, 1,9% hngaros y el 3,6 % restante, sin adscripcin concreta. Cf. P. S. SHOUP, G.W. HOFFMAN, Problems of Balkan Security,
Shoutheastern Europe en the 1990s, The Wilson Center Press, Washington, 1990, p. 3.
271
A)
En efecto, tras la desaparicin de la Liga Comunista Yugoslava, la Federacin Yugoslava afront el reto de la transicin y de la necesaria modificacin
de la Constitucin vigente desde 1974.
El difcil equilibrio constitucional no super el reto de la transformacin.
A ello contribuy, la celebracin de las primeras elecciones plurales y libres en
las seis Repblicas federadas que, con componentes de marcado carcter nacionalista, arrojaron unos resultados acordes con los muy diferentes panoramas socio-poltico de cada una de ellas.
As, en Eslovenia y Croacia ganaron las opciones nacionalistas, mientras
que en Serbia y Montenegro se mantuvieron en el poder, con denominacin
socialista y discurso nacionalista, los antiguos dirigentes comunistas9. En Bosnia-Herzegovina y Macedonia los votos se repartieron respondiendo con
exactitud a la pluralidad nacional de ambas. Por otro lado, tambin jug un
papel importante la contraposicin de los intereses econmicos de las Repblicas del Norte, Eslovenia y Croacia, ms desarrolladas que el resto de la Federacin y defensoras de un modelo confederal de Estado, con los defendidos
por Serbia y Montenegro, partidarias de conservar los vnculos federales existentes y mantener la hegemona de la que disfrutaban a nivel federal.
La divergencia de planteamientos entre las diferentes Repblicas federadas imposibilit que el Gobierno federal pudiera liderar una transicin y
transformacin pacfica del Estado, producindose el colapso de las negociaciones acerca del futuro modelo de Estado. Esto comport que Eslovenia y
Croacia ejercieran el derecho de secesin formalmente reconocido en la Cons9.
En Serbia, gan S. Milosevic que haba alcanzado el poder en 1989, suspendiendo la
Autonoma de Kosovo y llevando a cabo una dura represin contra la poblacin albanesa, abrumadoramente mayoritaria en la Provincia. Por ello, Kosovo ostenta la doble condicin de ser el
primer y el ltimo de los objetivos y doble vctima de la violenta poltica nacionalista del dirigente serbio.
272
titucin federal y proclamaran, unilateralmente, su independencia el 25 de junio de 1991 y con ello la internacionalizacin del conflicto, con el papel protagonista desempeado, en ese primer momento, por los Estados Miembros de
la Comunidad Europea.
No obstante, tras los esfuerzos pacificadores de la Comunidad Europea,
ambas Repblicas pospusieron su independencia hasta el 25 de septiembre de
1991. Sin embargo, tales proclamaciones provocaron la reaccin inmediata del
Ejrcito Popular Yugoslavo y su intervencin, en defensa de la integridad territorial del Estado, an cuando estuviera prcticamente al servicio de los intereses de los serbios, por ser sta la nacionalidad de la mayora de su oficialidad.
El carcter federal del Estado y la existencia de las unidades de Defensa
Popular, propias de cada una de las Repblicas federadas, facilitaron la resistencia armada de las Repblicas secesionistas. El Ejrcito Popular Yugoslavo,
por su parte, se limit esencialmente a tomar el control de aquellas zonas habitadas mayoritariamente por los serbios, algo que solo ocurra en Croacia.
Por el contrario, en Eslovenia, debido a la homogeneidad tnica de la Repblica, los enfrentamientos armados apenas duraron un mes, ya que los mediadores comunitarios no se enfrentaron a excesivos problemas para alcanzar
un acuerdo de retirada del Ejrcito yugoslavo de esta Repblica. Con la salida
del Ejrcito, Eslovenia logr su independencia efectiva.
Por otro lado, tras la firma, en Igalo, de los acuerdos de alto el fuego de 17
de septiembre de 1991, quedaron configuradas las primeras lneas del frente
en territorio croata. El 25 de septiembre de 1991, Eslovenia y Croacia hicieron
efectivas sus respectivas y pospuestas declaraciones de independencia, an
cuando el Gobierno de Zagreb no controlase una parte de su territorio, en poder de los serbios de esa regin con el respaldo del Ejrcito Yugoslavo10.
En ese contexto, a peticin de numerosos Estados, bsicamente occidentales y vecinos fronterizos11, y en apoyo de los esfuerzos en pro de la paz emprendidos por los Estados miembros de la Comunidad Europea y de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperacin en
Europa, las Naciones Unidas, a travs de su rgano responsable principal del
mantenimiento de la paz y seguridad interaccinales, intervinieron en este
complejo supuesto.
El 25 de septiembre de 1991, el Consejo de Seguridad aprob la resolucin
713 (1991) y dio comienzo la cuestin que, al menos cuantitativamente, ha
10.
Sobre las regiones de Croacia habitadas mayoritariamente por serbios, vid. M. MIRKO, Krajina, Military Border Cause of Problem, Hrvstski put Ed., Toronto, 1991; Ch. CVIIC, Lavenir incertain de la Croatie, Politique trangre, 1994/1, pp. 145-157.
11.
Austria, Canad, Blgica, Francia, Reino Unido, Hungra y Checoslovaquia, entre otros.
273
centrado la mayor atencin del Consejo de Seguridad12. En la misma, consider que, debido a los combates que tenan lugar en Yugoslavia, las prdidas de
vidas humanas y las consecuencias que para los pases de la regin, especialmente en las zonas fronterizas tenan stos, la persistencia de esta situacin
constitua una amenaza a la paz y seguridad internacionales, procediendo a
una primera calificacin ex artculo 39 de la Carta13 y decidi la imposicin de
un embargo de armas completo y general para todos los suministros de armas
y equipos militares a todo el territorio de la todava Repblica Federativa Socialista de Yugoslavia14.
Esta primera decisin se ajust a los esfuerzos mediadores emprendidos, tanto por la Comunidad Europea15 como por la Conferencia de Seguridad y Cooperacin en Europa16, para facilitar y potenciar el dilogo poltico
que permitiera la transicin del anterior rgimen a un Estado democrtico
con libertad de mercado, para lo que era necesario alcanzar un consenso
entre todas las partes respecto a una nueva Constitucin para la Federacin.
En efecto, el Consejo de Seguridad inst a las partes a observar estrictamente los acuerdos de cese el fuego de 17 y 22 de septiembre de 1991. Transcu12.
El 18,6 % de las resoluciones aprobadas por el Consejo y el 18,4 % de las declaraciones presidenciales emitidas entre 1990 y 2003 fueron en relacin con esta cuestin. En efecto,
desde aquel 25 de septiembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2003, el Consejo de Seguridad ha adoptado un total de 163 resoluciones y 125 declaraciones presidenciales, lo que representa que, desde que comenz el conflicto, prcticamente una de cada cinco resoluciones
aprobadas por el Consejo de Seguridad estuvo dedicada a este supuesto. El periodo de mayor actividad respecto a esta cuestin fue el comprendido entre 1992 y 1995, con un total de 89
resoluciones y coincide con los aos en los que se produjeron los enfrentamientos armados
en Bosnia Herzegovina, sin que se hubiera alcanzado todava una efectiva pacificacin de
Croacia, pero sin que hubiera surgido todava la cuestin de Kosovo. Del total de resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad en el periodo mencionado, ochenta y tres lo fueron expresamente en virtud del Captulo VII de la Carta. Las actuaciones de conformidad con
el mismo implicaron tanto la imposicin de sanciones en virtud del artculo 41 de la Carta, reforzadas con varios bloqueos, as como ciertas autorizaciones limitadas de uso de fuerza armada.
13.
La misma a la que recurri, reafirmando su resolucin 713 (1991) y todas las ulteriores
pertinentes al decidir, actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta, el establecimiento de un tribunal internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia, entre el 1 de enero de 1991 y una fecha a determinar una vez restaurada la paz.
14.
S/RES/724 (1991), de 15 de diciembre de 1991.
15.
Todava en el mbito de la Cooperacin Poltica Exterior dado que todava no se haba
aprobado el Tratado de la Unin Europea (1992) ni establecido el pilar intergubernamental de la
Poltica Exterior y de Seguridad Comn (PESC). Pero la proximidad en el tiempo permite considerar esta intervencin, que trat de aunar la voluntad poltica de los doce en la accin exterior,
como una primera manifestacin de la que, al poco tiempo, sera la PESC.
16.
Tambin todava en ese momento CSCE que luego pasara a ser OSCE.
274
rridos casi tres meses desde la imposicin del embargo, se estableci el Comit
para seguir el cumplimiento de la sancin impuesta17.
Por otro lado, tambin se decidi, inicialmente, el establecimiento de una
Fuerza Internacional de Proteccin de las Naciones Unidas en Yugoslavia conocida como UNPROFOR18. Su creacin respondi a una primera peticin
del Gobierno federal yugoslavo y, posteriormente, a las recomendaciones del
Secretario General de la Organizacin, como valiosa y costosa contribucin de
las Naciones Unidas para facilitar las negociaciones polticas que permitieran
la consecucin de un acuerdo poltico19.
sta se configur inicialmente como una operacin clsica de mantenimiento de la paz, a peticin del propio Estado, Yugoslavia. Sin embargo, en
17.
Ante las proclamaciones de independencia de las Repblicas federadas y con carcter
previo a la admisin como Miembros de las Naciones Unidas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia Herzegovina, se adaptaron los trminos del mbito territorial de aplicacin de la medida a las nuevas
circunstancias sobre el terreno, siguiendo las del informe del Secretario General, de forma que sera de aplicacin a todas las reas que haban sido parte de la antigua Yugoslavia. Con el comienzo
de las negociaciones que culminaran con el Acuerdo de Paz de Dayton, el Consejo aprob S/RES/
1021 (1995), en la que estableci las condiciones y el plazo para la finalizacin del embargo de armas, por lo que puede considerarse que el posible levantamiento de las mismas trata de operar
como incentivo para la consecucin de aqul. La firma del Acuerdo de Paris, el 14 de diciembre
de 1995, entre Bosnia Herzegovina, Croacia y la Repblica Federal Yugoslava, fue comunicada al
Consejo de Seguridad por el Secretario General. Siguiendo lo establecido en el mencionado
Acuerdo, se fij el 13 de marzo de 1996 como fecha de terminacin del embargo de armas, aunque
asumiendo igualmente los trminos de lo acordado en Dayton se mantena en vigor el embargo
sobre las armas pesadas, municiones, minas, aviones militares y helicpteros. De nuevo, las previsiones de un acuerdo alcanzado por las partes, bajo supervisin internacional, son las decididas
por el Consejo de Seguridad, en este caso para la finalizacin de las sanciones impuestas. Un nuevo informe del Secretario General al Consejo de Seguridad acerca del cumplimiento del Anexo I-B
de los Acuerdos de Dayton y del Acuerdo sobre Estabilizacin Regional comport que el Presidente del Comit de Sanciones informara, mediante nota verbal de 18 de junio de 1996, que todas
las disposiciones relativas al embargo de armas haban dejado de estar en vigor.
18.
Que en un momento posterior, a partir de 1995, fue reemplazada por varias de diferentes caractersticas debido a la diversidad de los respectivos mandatos: operacin de las Naciones Unidas para el restablecimiento de la confianza en Croacia (ONURC), Misin de las Naciones Unidas en Bosnia-Herzegovina (UNMIBH), Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas en Macedonia (UNPREDEP). A las que se pueden aadir la Operacin de la Administracin de Transicin de las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srijem Occidental (UNTAES) as como la Misin de observadores de las Naciones Unidas en la pennsula
de Prevlaka (MONUP),el Grupo de apoyo de la polica de las Naciones Unidas (UNPSG), la Misin de Polica de la Naciones Unidas para Bosnia-Herzegovina (IPTF) adems de la Fuerza de
Implementacin de la OTAN en Bosnia-Herzegovina (IFOR) reemplazada por la Fuerza de Estabilizacin de la OTAN en Bosnia Herzegovina (SFOR), la Fuerza Multinacional de Seguridad
para Kosovo (KFOR). Todas ellas adems junto a otras misiones tanto de la Unin Europea (con
la EUAM, para la administracin de Mostar, por ejemplo, vid. al respecto F: PAGANI, LAdministration de Mostar par lUnion Europenne, A.F.D.I., vol. XLII, 1996, pp. 234-254) como de la
OSCE (como KVM, la misin de verificacin OSCE para Kosovo).
19.
S/RES/743 (1992), de 21 de febrero de 1992, aprobada por unanimidad en la 3055 sesin.
275
ese momento ya se haba producido la separacin de Croacia, an cuando todava no fuera reconocida como Estado independiente.
Por ello, la primera misin de UNPROFOR fue la de facilitar la retirada
del Ejrcito Popular Yugoslavo de las zonas que ocupaba y controlaba en Croacia, las de la poblacin mayoritariamente serbia que no acept la independencia de esa Repblica o, al menos, no conforme a las fronteras configuradas
en la Constitucin yugoslava de 1974.
La evolucin operada en UNPROFOR, que vio modificado sucesiva y
progresivamente su mandato y su mbito territorial de actuacin, representa
uno de los aspectos ms relevantes de este conflicto, por cuanto la inicial operacin de mantenimiento de la paz, establecida sobre los presupuestos clsicos de stas, termin en una Fuerza de intervencin de caractersticas diametralmente opuestas a las primeras20.
As, el mandato inicial de UNPROFOR sobre la base del acuerdo alcanzado en Croacia, la retirada del Ejrcito y el establecimiento de las zonas seguras, se extendi a Bosnia Herzegovina. En esta Repblica, se trataron de alcanzar acuerdos para la llegada de ayuda humanitaria y se le encomend la
proteccin de los convoyes que la transportaban. Adems, en un intento fracasado de paralelismo con la actuacin en Croacia, se busc igualmente establecer zonas seguras impuestas por resoluciones del Consejo de Seguridad.
Asmismo, UNPROFOR fue desplegada en la antigua Repblica Federativa Yugoslava de Macedonia con carcter preventivo21. Adems, el tratamiento
por parte del Consejo de Seguridad de UNPROFOR como nota propia de la
cuestin yugoslava se ajusta, adems, a una de las caractersticas de la actividad general del Consejo de Seguridad: el tratamiento indistinto, sucesivo e incluso paralelo de una misma cuestin mediante resoluciones adoptadas en
virtud de los Captulos VI y VII de la Carta.
B)
Croacia
En un principio, la situacin especfica de Croacia qued sujeta a la determinacin de amenaza a la paz y seguridad internacionales derivada de la si20.
De caractersticas similares a otras fuerzas y misiones autorizadas por el Consejo de
Seguridad en aos posteriores. En este punto resulta muy ilustrativo la gradual y paulatina modificacin del mandato de UNPROFOR, como resultado de las sucesivas resoluciones aprobadas por el Consejo, que pasan de una redaccin ciertamente confusa y susceptible de interpretaciones diferentes (como es el caso por ejemplo de S/RES/807 (1993), de 19 de febrero de 1993)
hasta la formulacin clara de una autorizacin de uso de fuerza armada en cumplimiento del
mandato (S/RES/836 (1993), de 4 de junio de 1993).
21.
Dando finalmente lugar a la Fuerza de Despliegue Preventivo de las Naciones Unidas
(UNPREDEP), establecida por S/RES/983 (1995), de 31 de marzo de 1995 aprobada por unanimidad en 3512 sesin.
276
tuacin general en la ex Yugoslavia, vinculada como se ha sealado al mandato de UNPROFOR en esa regin.
La amplia ofensiva militar lanzada el 4 de agosto de 1995 por el Gobierno
de la Repblica de Croacia, que incluy el bombardeo de objetivos civiles, a
fin de recuperar el control sobre la parte de su territorio estatal en manos serbias, en violacin del Acuerdo de Cese el fuego de 29 de marzo de 1994 y en
presencia de la Operacin de las Naciones Unidas para el Restablecimiento de
la Confianza en Croacia (ONURC)22, llev al Consejo de Seguridad a exigir al
Gobierno de Croacia que cesara inmediatamente todas las acciones militares y
cumpliera plenamente todas las resoluciones pertinentes, pero la situacin no
fue calificada como amenaza a la paz en aplicacin del artculo 39 de la carta23.
Tampoco los informes de los organismos humanitarios de las Naciones
Unidas, incluidos los de ONURC, sobre violaciones graves del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en los antiguos sectores
Oeste, Norte y Sur de la Repblica de Croacia, ni la exigencia firme para que el
Gobierno de Croacia adoptara medidas urgentes para ponerles fin y su exigencia de respetar los derechos de la poblacin serbia local, comportaron determinacin alguna24.
Slo tras la firma del Acuerdo bsico sobre la regin de Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental, firmado el 12 de noviembre de 1995 por el Gobierno de la Repblica de Croacia y las autoridades serbias locales, el 15 de
enero de 1996, el Consejo de Seguridad determin, por primera vez de forma
especfica, que la situacin en Croacia segua constituyendo una amenaza
para la paz y seguridad internacionales25 y actuando de conformidad con el
Captulo VII de la Carta, decidi establecer, por un periodo inicial de doce meses, una operacin de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas para la
regin, prevista en el Acuerdo, denominada Administracin de Transicin de
las Naciones Unidas en Eslavonia Oriental, Baranja y Srjem Occidental (UNTAES). Asmismo autoriz a los Estados, para que pudieran tomar todas las
medidas necesarias, con inclusin de apoyo areo directo, en defensa de UN22.
277
Bosnia-Herzegovina
Los observadores militares de las Naciones Unidas fueron desplegados en la pennsula de Prevlaka en octubre de 1992, al autorizar el Consejo de Seguridad, en su resolucin 779
(1992), a UNPROFOR para que asumiera la responsabilidad de verificar la desmilitarizacin de
la zona. En 1995, esas funciones fueron asumidas por ONURC y, tras el trmino del mandato de
sta, el 15 de enero de 1996, por la nueva operacin, MONUP. El 11 de octubre de 2002, con la
aprobacin de S/RES/1437 (2002), el Consejo de Seguridad aprob la ltima de sus prrrogas
hasta el 15 de diciembre de 2002.
27.
Una situacin que el Presidente musulmn de Bosnia Herzegovina siempre manifest
que estaba agravada por el embargo de armas impuesto contra todo el territorio de la antigua Yugoslavia lo que favoreci las aspiraciones de los serbios. Finalmente, Bosnia Herzegovina interpuso,
el 20 de marzo de 1993, ante la C.I.J. una demanda que dio lugar a una primera sentencia de 11 de julio de 1996 (Aplicacin de la Convencin sobre la prevencin y el castigo del crimen de genocidio. (Bosnia-Herzegovina vs. Serbia y Montenegro) Objeciones preliminares). Dicha sentencia fue objeto de una demanda
de revisin por parte de Yugoslavia que fue considerada inadmisible por la Corte (Sentencia de 3 de
febrero de 2003 sobre Demanda de revisin de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el Asunto de la
Aplicacin de la Convencin para la prevencin y represin del crimen de genocidio (Bosnia Herzegovina c/ Yugoslavia), excepciones preliminares. En el mismo sentido, Croacia tambin present una demanda contra Serbia y Montenegro [Asunto relativo a la aplicacin de la Convencin para la prevencin y la represin
del crimen de genocidio (Croacia c/ Serbia y Montenegro)].
278
los serbios y croatas de Bosnia Herzegovina motivaron que el Consejo de Seguridad exigiera, el 15 de mayo de1992, que cesaran de forma inmediata todas
las formas de injerencia externa en esa Repblica, en particular, por parte de
las unidades del Ejrcito Popular Yugoslavo, de elementos del ejrcito croata y
que las fuerzas irregulares se dispersaran y entregaran sus armas.
El incumplimiento de estas exigencias comport que, a los quince das, el
Consejo de Seguridad aprobara la resolucin 757 (1992)28. Por la misma, actuando en virtud del Captulo VII de la Carta, decidi imponer una serie de
sanciones de carcter econmico comercial a la RFY (Serbia y Montenegro),
sin que afectase al trasbordo de mercancas; interrupcin de las comunicaciones areas, interrupcin parcial de las relaciones diplomticas, as como otras
de carcter cultural y deportivo, que podran ser consideradas como excepcionales debido a que el Consejo de Seguridad, nunca volvi a recurrir a ellas.
Las sanciones econmicas fueron reforzadas por un bloqueo martimo
impuesto, que complement el fluvial en el Danubio, responsabilidad especfica de los Estados ribereos. El bloqueo de los barcos extranjeros, en la parte
del Danubio que transcurre por la RFY, fue de nuevo reforzado en octubre de
1993 al igual que mediante una declaracin del Presidente del Consejo se impusieron peajes sobre tales barcos.
En 1993, la propuesta del plan de paz, elaborada por los pases que integraban el conocido como Grupo de Contacto, fue aceptada por Serbia pero
rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad aprob la decisin 820 (1993), mediante la que se ampliaron las sanciones impuestas a la RFY, se reforzaron sus mecanismos de verificacin, y se
establecieron controles especiales para el trasporte a travs de las reas de
Croacia y Bosnia Herzegovina controladas por las autoridades locales serbias29, reforzndose el bloqueo fluvial en esa parte del Danubio30.
28.
S/RES/757 (1992), de 30 de mayo de 1992, aprobada en la 3082 sesin por 13 votos a favor, ninguno en contra y las abstenciones de China y Zimbabwe. Sobre las sanciones impuestas
a la RFY y su aplicacin, vid. E. KALPYRIS, R.VORK, .; E., NAPOLITANO; V.Y. GHEBALI,: Les
sanctions des Nations Unies dans le conflit de lex Yougoslavie: la coopration OSCE/UE; Bruyland Paris, L.G.D.J., 1995 ; P. MARTIN-BIDOU, Les mesures dembargo prises lencontre de la Yougoslavie, A.F.D.I., XXXIX, 1993, pp. 262-285.
29.
Autoproclamadas en la Repblica de SPRSKA (Repblica Serbia de Bosnia-Herzegovina), nombre que conservaron tras los Acuerdos de Paz.
30.
Que fue modificado por S/RES/992 (1995), de 11 de mayo de 1995 para permitir el uso
de las esclusas de la ribera izquierda del Danubio mientras que se reparaban las de la ribera derecha. Tal decisin que se mantuvo en vigor hasta la suspensin de las sanciones (S/RES/1022
(1995), de 22 de noviembre de 1995), fue adoptada tras la recomendacin en ese sentido del Comit de Sanciones, al que a su vez Rumania haba presentado la peticin y cont con el apoyo
de los otros Estado partes en la Comisin del Danubio.
279
Un nuevo esfuerzo negociador, con una propuesta de distribucin territorial, realizada igualmente por los pases del Grupo de Contacto, fue rechazada por los serbios de Bosnia Herzegovina, por lo que el Consejo de Seguridad decidi, mediante S/RES/942 (1994), reforzar y extender las medidas ya
vigentes a las reas de la Repblica de Bosnia Herzegovina bajo control de las
fuerzas serbo bosnias.
Estas medidas fueron revisadas, sin cambios sustanciales, en enero, mayo
y septiembre de 1995, as como en enero de 1996. El 23 de septiembre, debido a
la decisin de las autoridades de Belgrado de apoyar el acuerdo territorial
propuesto y la decisin de cerrar la frontera internacional entre la Repblica
Federal de Yugoslavia y la Repblica de Bosnia Herzegovina para todos los
productos, salvo ciertos bienes de carcter humanitario, el Consejo de Seguridad adopt la resolucin 943 (1994), por la que se suspendieran, por un periodo inicial de 100 das, prorrogados sucesivamente, algunas de las prohibiciones impuestas contra la RFY, entre ellas, en relacin con las comunicaciones
areas, los vuelos civiles de pasajeros.
Coincidiendo con el inicio, en Dayton, de las negociaciones sobre un
acuerdo de Paz, con la presencia de los mximos responsables de cada una de
las partes implicadas31, se aprob la resolucin 1022 (1995) por la que se decidi la suspensin indefinida con efecto inmediato de la prctica totalidad de
las sanciones, aunque incorporando trminos para una posible reimposicin
inmediata, as como los criterios de terminacin.
Por ello, las medidas siguieron en vigor para los serbios de Bosnia Herzegovina hasta el cumplimiento de algunas de las obligaciones establecidas.
Finalmente, las medidas impuestas en el territorio de Bosnia Herzegovina, controlado por los serbios, fueron suspendidas con carcter indefinido,
con fecha 27 de febrero de 1996, tras haber sido informado el Consejo de Seguridad de que las fuerzas serbo bosnias se haban retirado a las zonas de separacin establecidas en el Acuerdo de Paz, aunque con la posibilidad de reimposicin automtica, en caso de informe de incumplimiento, salvo decisin del
Consejo de Seguridad en otro sentido.
Asmismo, en cumplimiento del prrafo 4 de la resolucin 1022 (1995), el
Consejo decidi que el levantamiento definitivo de las sanciones, contra la
RFY y la parte serbia de Bosnia Herzegovina, tendra lugar a los 10 das siguientes de la celebracin de las primeras elecciones libres en Bosnia-Herzegovina previstas en el Acuerdo de Paz (para la eleccin del Parlamento de la
Federacin de Bosnia-Herzegovina, la Presidencia de sta, la Asamblea Nacional y la Presidencia de la Repblica de SPRSKA e incluso, de ser posible, la
eleccin de las diferentes autoridades legislativas cantonales y municipales).
31.
280
Kosovo
Que tuvo lugar los das 24 y 25 de junio de 1996, con Dinamarca como pas anfitrin y
en la que participaron representantes y expertos de 29 Estados as como de la Secretara de las
Naciones Unidas, agencias humanitarias, Unin Europea, OSCE OTAN, UEO, y Comisin del
Danubio, directamente implicados en varios aspectos de la aplicacin de las sanciones, que expresaron sus puntos de vista sobre las lecciones aprendidas de la experiencia. El resultado de
este encuentro fue remitido al comit de Sanciones, el 19 de septiembre de 1996, que, a su vez,
decidi remitirlo al Presidente del Consejo de Seguridad (S/1996/776).
33.
S/RES/1031 (1995),de 15 de diciembre de 1995, aprobada por unanimidad en la 3607
sesin. Cf. J.M. SOREL, Laccord de paix sur la Bosnie-Herzgovine du 14 dcembre de 1995:
un trait sous bnfice dinventaire, A.F.D.I., 1995, pp. 65-99; J. R. W.D. JONES, The Implication of the Peace Agreement for the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
E.J.I.L., 1996, pp. 226-244. Vid. Asimismo, P. C. SZASI, The Protection of Human Rights
Through the Dyton/Paris Peace Agreement on Bosnia, A.J.I.L., vol. 90, 1996-2, pp. 301-315, P.
GAETA, The Dayton Agreements and International Law, E.J.I.L., 1996-2, pp. 147-163; N.
FIGA-TALAMANCA, The Role of NATO in the Peace Agreement for Bosnia and Herzegovina, E.J.I.L., 1996, pp. 164-175; J: SLOAN, The Dayton Peace Agreement: Human Rights Guarantees and their Implementation, E.J.I.L., 1996, pp. 207-225; N. MAZIAU, Cinq ans aprs, le
trait de Dayton-Paris la croisse des chemins: success incertains et constats dchec, A.F.D.I.,
1999, pp.181-202.
281
crtica de Kosovo, como Presidente, desde que ste resultara vencedor en las
clandestinas elecciones celebradas en mayo de 199234.
Sin embargo, a finales de febrero de 1998 se recrudeci de nuevo la represin de las fuerzas policiales serbias contra la poblacin albanesa, al tiempo
que la resistencia armada y las ofensivas del denominado Ejrcito de Liberacin de Kosovo (ELK). Como denominador comn con los anteriores supuestos, negociaciones y enfrentamientos sobre el terreno transcurrieron de forma
paralela.
El 31 de marzo de 1998, el Consejo de Seguridad, aprob por unanimidad
S/RES/1160 (1998), en la que tomando nota de la propuesta del denominado
Grupo de Contacto35, actuando en virtud del Captulo VII de la Carta inst a la
RFY a que adoptara las medidas necesarias para dar una solucin poltica a la
cuestin de Kosovo e impuso un embargo de armas a todo el Estado, incluido
Kosovo, fijando las condiciones para su levantamiento.
Los esfuerzos negociadores se intensificaron e incluso se celebraron encuentros entre RUGOVA y MILOSEVIC sin que por ello disminuyeran los
combates.
Finalmente, el 23 de septiembre de 1998, el Consejo de Seguridad consider que el deterioro de la situacin en Kosovo (RFY) constitua una amenaza
para la paz y la seguridad en la regin con la aprobacin de S/RES/1199 (1998)
que cont exclusivamente con la abstencin de China.
Una primera amenaza de uso de fuerza por parte de la OTAN facilit la
consecucin de un acuerdo para el establecimiento de una misin de verifica34.
La consideracin de Estado y administracin paralelos no es en absoluto exagerada,
por cuanto los albano-kosovares se dotaron de una constitucin, parlamento y gobierno en la
sombra, adems de organizar escuelas, asistencia sanitaria y ayudas sociales para la poblacin
ms necesitada. Kosovo present, junto a Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedonia, su solicitud de reconocimiento ante la Conferencia de paz para la antigua Yugoslavia. Rugova, firme partidario de la independencia de Kosovo, pero exclusivamente por medios pacficos, consigui adems controlar, al menos hasta 1998, las tendencias y elementos ms radicales,
partidarios de conseguirla por la fuerza de las armas. Quizs la falta de respuesta positiva a esta
opcin pacfica contribuyera definitivamente a la radicalizacin de la poblacin. Cf .C. GUTIRREZ ESPADA,Uso de la fuerza, intervencin humanitaria y libre determinacin (la guerra
de Kosovo), A.D.I., vol. XVI, pp. 93-132.; J. RINGELHEIM, Considerations on the international Reaction to the 1999 Kosovo Crisis, R.B.D.I.P., 1999/2, pp. 475-543; S. SUR, Laffaire du Kosovo et le droit international, A.F.D.I., vol. XLV, 1999, pp. 226-279; S. ALBERT, Le droit international et le statut dautonomie du Kosovo, http://www.ridi.org/adi/199906a3.html
35.
Formado por los Ministros de Asuntos Exteriores de EE.UU., Rusia, Reino Unido,
Francia, Alemania e Italia. Prrafos 8 y 16 de S/RES/1160, de 31 de marzo de 1998, aprobada por
unanimidad en la 3868 sesin. Por otro lado, la Asamblea General aprob el 3 de marzo de 1998
una primera resolucin sobre la situacin de los derechos humanos en Kosovo (A/RES/52/13)
mientras que la Comisin de Derechos Humanos en su 54 periodo de sesiones formul, el 24
de marzo de 1998 una declaracin sobre la situacin de los derechos humanos en Kosovo.
282
283
Este uso de fuerza armada provoc que la RFY (Serbia y Montenegro) interpusiera ante la Corte Internacional de Justicia tantas demandas como Estados Miembros de la OTAN, participantes en los bombardeos, sobre la licitud
de stos.40.
Por otro lado, confirmada la retirada de Kosovo de las fuerzas de seguridad de la RFY y la suspensin de las operaciones areas de la OTAN contra
aquella, el Consejo de Seguridad aprob, el 10 de junio de 1999, la resolucin
1244 (1999) por la que encomend al Secretario General el establecimiento de
una presencia internacional civil, que dio lugar a la Misin de Administracin
Interina de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)41. sta coexistira con la,
igualmente autorizada en la misma resolucin, presencia internacional de se39.
284
guridad en Kosovo (KFOR), autorizada sta a recurrir a todos los medios necesarios para el cumplimiento de las obligaciones impuestas, como responsable del establecimiento de un entorno seguro que permitiera el regreso de los
refugiados y personas desplazadas a sus hogares.
III.
285
IV.
An Analysis of the United Nations International Tribunal to Adjudicate War Crimes Committed in
the Former Yugoslavia: Parallels, Problems, Prospects, http://www.law.inidiana. edu; L. VIERUCCI, The First Steps of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, E.J.I.L., 1995,
n 1, pp. 134-143; Ch. MEINDERSMA, Violations of the Common Article 3 of the Geneva Conventions as violations of the Laws or customs of War under Article 3 of the Statute of the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, N.I.L.R., 1995, pp. 375-397; H. ASCENSIO, A. PELLET,
Lactivit du Tribunal Pnal International pour lex-Yougoslavie, A.F.D.I., XLI, 1995, pp. 101-136; G.
H. ALDRICH, Jurisdiction of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia,
A.J.I.L., 1996, pp.64-69; VV.AA.: Symposium: The International Tribunal for Former Yugoslavia Comes of Age, E.J.I.L., 1996, pp. 244-298; M. FINDLAY, Synthesis in Trial Procedures? The Experience
of International Criminal Tribunals, I.C.L.Q., vol. 50, 2001, n 1, pp. 26-53.
44.
En concreto, en la segunda Acta de acusacin modificada, de 20 de octubre de 2001, se
relatan las operaciones minuciosamente planificadas y coordinadas lanzadas por las Fuerzas de
la RFY y serbia contra los albaneses de Kosovo y la expulsin de cerca de 800.000 civiles, entre el 1
de enero de 1999 y el 20 de junio de 1999. En el acta de acusacin, modificada el 23 de octubre de
2002, Milosevic es acusado de los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 1991 y continuados, al
menos hasta junio de 1992, para lograr que la poblacin croata y el resto no serbio abandonase un
tercio del territorio de Croacia y el intento de establecer un nuevo Estado dominado por los Serbios, la Repblica Serbia de Krajina. (M, P. SCHARF, The Indictment of Slobodan Milosevic, junio 1999, ASIL Insights. En la ltima acta de acusacin, de 22 de noviembre de 2002, se incluy la
expulsin de los no serbios de amplias porciones del territorio de Bosnia Herzegovina.
45.
M. Milotinovic, como Presidente de Serbia y miembro del Consejo Supremo de las
Defensa de la RFY, D. Ojdanmic, Jefe del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de la RFY y N.
Sainovic, Viceprimer Ministro de la RFY en el Asunto Milutinovic et. al (IT-99-37).
46.
Los detenidos fueron inicialmente cuatro aunque uno de ellos fue liberado el 28 de febrero de 2003. Cf. Asunto Limaj, Bala, Musliu (IT-03-66).
286
287
288
289
apoyo areo autorizado a los Estados. El establecimiento de ONURC en Croacia comport una nueva autorizacin a los Estados para adoptar todas las
medidas necesarias y para prestar apoyo areo inmediato en defensa de sta
en el desempeo de su misin. Trminos similares fueron los utilizados al ser
sustituida ONURC por UNTAES53.
Pero el uso de la fuerza armada en este complejo asunto no se limit al legalmente previsto en la Carta de las Naciones Unidas, producindose, amparada en una supuesta legitimidad humanitaria (triste precedente de posteriores intervenciones armada) una campaa no autorizada de bombardeos
areos contra la RFY llevada a cabo por la OTAN.
Finalmente, tras sta, se produjo el establecimiento de una doble presencia internacional en Kosovo, una civil y otra de seguridad, por un periodo inicial de doce meses54. As, tras el Acuerdo Tcnico Militar suscrito por la OTAN
y la RFY, el 9 de junio de 1999, se produjo el despliegue de la Fuerza Multinacional de Seguridad en Kosovo (KFOR)55.
Para finalizar este esfuerzo de sntesis, resaltaremos que existe un nico
procedimiento de arreglo pacfico de controversias previsto en el artculo 33.1
de la Carta de las Naciones Unidas no mencionado hasta el momento: el arreglo arbitral. Sin embargo, tambin se recurri al mismo para la resolucin definitiva del estatuto de Brcko, de acuerdo con lo previsto en el Artculo V del
Anexo 2 de los Acuerdos de Paz de Dayton56.
53.
LAS COMISIONES
INTERNACIONALES DE
INVESTIGACIN:
CASO DE DARFUR (SUDN)
FRANCISCO JIMNEZ GARCA
Profesor TU de Derecho Internacional Pblico
y Relaciones Internacionales de la URJC
Sumario:
I. Las comisiones internacionales de investigacin como mecanismo no jurisdiccional de arreglo de controversias internacionales. La monitorizacin
de la Comunidad Internacional.- II. Revitalizacin y reformulacin de las comisiones de investigacin. Mecanismo de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales e instrumento de la diplomacia preventiva. Las comisiones de la verdad como mecanismo de responsabilidad alternativa: 1. La
determinacin de los hechos en las Naciones Unidas. La Declaracin sobre la determinacin de los hechos por las Naciones Unidas en la esfera del mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales. 2. Las Comisiones de la Verdad, Justicia y Reconcialiacin: mecanismo alternativo de responsabilidad. Las vctimas como protagonistas.- III. Las nuevas comisiones de investigacin en los conflictos internacionales.- IV. Las comisiones de investigacin ante las crisis humanitarias y el
derecho internacional penal. Informe de la Comisin Internacional de Investigacin para Darfur presentado al Secretario General en atencin a la
Resolucin 1564 (2004) del Consejo de Seguridad de 18 de septiembre de
2004: entre el Consejo de Seguridad y la CPI ante un conflicto internacional
en curso.- V. Conclusin
292
I.
293
1984. En el Derecho humanitario destaca la facultativa Comisin Internacional de Encuesta prevista en el artculo 90 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las victimas de los conflictos armados internacionales de 1977, an cuando esta Comisin resulte ms
virtual que operativa4. Asimismo, en la fase probatoria de numerosos contenciosos internacionales instruida ante las jurisdicciones internacionales se ha
recurrido, a instancia de parte o de oficio, al establecimiento de comisiones de
investigacin5.
En realidad se ha generado en el marco institucional una importante multiplicacin de mecanismos de control y seguimiento de carcter poltico sobre
un mismo mbito material que si bien responden a las caractersticas y finalidades especficas de cada una de las organizaciones internacionales que los
habilita, no impide que en ocasiones se aprecie un cierto solapamiento, ms
cuando se trata de diferentes organismos operativos en un mbito regional
comn (por ejemplo, los distintos procedimientos de monitoring sobre derechos humanos previstos por la UE, el Consejo de Europa y la OSCE) y, en especial, cuando la proliferacin de los mecanismos de seguimiento no significa
necesariamente la garanta de su eficacia. Como se ha destacado respecto al
mbito europeo, la existencia de varios sistemas de control puede ser origen
de dificultades tanto para los controladores como para los controlados.
Para los primeros, porque el solapamiento o doble empleo al que conducen el
seguimiento efectuado por la Asamblea parlamentaria y el monitoring del
Comit de Ministros afecta a la credibilidad de la organizacin y a la disponibilidad de sus recursos. En cuanto a los segundos, porque origina una confusin respecto a los Estados sometidos al procedimiento de control al desconocer, en ocasiones, la instancia que lo verifica y percibir mensajes distintos
provenientes de una misma Organizacin6.
Respecto a las comisiones de investigacin constituidas fuera de los procedimientos institucionales, se ha destacado que en aras a conferirles una mayor credibilidad y operatividad se han de observar una serie de reglas referidas principalmente a tres extremos. En primer lugar, el mandato no slo ha de
ser concreto sino que ha de ser objetiva y neutralmente determinado sin prejuzgar la investigacin. En cuanto a la composicin de la Comisin, los integrantes de la misma han de responder a los criterios de competencia, objetividad, integridad e imparcialidad. Por ltimo, en cuanto al Estado o Estados
4.
Para apreciar la inoperancia de esta Comisin basta con leerse su escueto ltimo Informe Pblico en http://www.ihffc.org/fr/index.html
5.
Vid. al respecto Fact-Finding before International Tribunals, Eleventh Sokol Colloquium,
R. B. Lillich (Ed.), Transnational Publishers, Virginia 1992.
6.
Cfr. J. Ruiloba Alvario, Los procedimientos de control sobre los derechos humanos
en el mbito regional europeo. Un caso particular: la situacin de los derechos humanos en Turqua, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nm.13, 2002, p.823.
294
II.
Vid. Thomas M. Franck y H.Scott Fairley, Procedural due process in human rights
fact-finding by international agencies, American Journal International Law, 1980-2, pp.308-345 y
The Belgrade Mininal Rules of Procedure for International human rights fact-finding missions,
American Journal International Law, 1981-1, pp.163-165.
295
Mediante estas resoluciones se asume la capacidad operativa de estas comisiones en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales as
como su valor como instrumentos para promover el arreglo pacfico de controversias y la prevencin y eliminacin de las amenazas a la paz, esto es,
como mecanismos de alerta temprana y de diplomacia preventiva. Pretenden, adems, provocar la actuacin de los rganos de las Naciones Unidas en
unin con los Estados interesados y los organismos especializados y regionales, reforzar el carcter institucional de este procedimiento, aun cuando siga
siendo imprescindible el consentimiento previo del Estado territorial donde
se va a efectuar la encuesta. As, en la mencionada Declaracin de 1991 no slo
se recuerda que el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario
General pueden emprender misiones de determinacin de los hechos en el
contexto de sus respectivas competencias, sino que adems se indica que el
Consejo de Seguridad (tambin la Asamblea General) debera considerar la
posibilidad de llevar a cabo actividades de determinacin de los hechos a fin
de cumplir con eficacia su responsabilidad primordial respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y considerar cuando procediera la posibilidad de prever en sus resoluciones el recurso a la determinacin de los hechos. No obstante, la pieza clave y operativa sobre la que se
pretende articular este sistema de investigacin es el Secretario General al que
se encomienda la tarea de la alerta temprana sobre controversias y situaciones, dentro de la cual se incorpora la necesidad de activar las comisiones de
determinacin de los hechos.
A tal efecto en la Parte IV de la Resolucin se indica que el Secretario General debera fiscalizar de manera regular y sistemtica la situacin de paz y
seguridad internacionales para alertar prontamente sobre las controversias o
situaciones que pudieren ponerlas en peligro. El Secretario general podr sealar la informacin pertinente a la atencin del Consejo de Seguridad y, si
procede, de la Asamblea General. Con este fin, el Secretario General debera
utilizar plenamente la capacidad de reunir la informacin de la Secretara y
mantener en examen la posibilidad de mejorar esa capacidad. Asimismo se le
encomienda preparar y mantener al da listas de expertos en diversos campos
que podran participar en misiones de determinacin de los hechos8. En realidad, el Secretario General con anterioridad y posterioridad a esta Resolucin
ha desempeado un importante papel en la mediacin de los conflictos internacionales no slo de forma paralela a la actuacin del Consejo de Seguridad
la determinacin de los hechos y los informes de Secretario General han provocado que el Consejo creara, modificara o extinguiera misiones u operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, sino tambin a ini8.
Vid al respecto, Axel Berg, The 1991 Declaration on the Fact-finding by the United
Nations, European Journal International Law, 1993, nm.4-1, pp.114-121.
296
Las Comisiones de la Verdad constituyen una manifestacin de la comisiones de investigacin pero con la peculiaridad de que son aprobadas, con el
patrocinio o no de las Naciones Unidas as como de otras organizaciones internacionales u ONG (las Comisiones de El Salvador y Guatemala contaron
con la participacin de las Naciones Unidas), a iniciativa de las autoridades
oficiales de los Estados (Presidente o Parlamentos) para investigar las violaciones graves de los derechos humanos cometidas durante un conflicto o por regmenes represivos en un periodo de tiempo determinado (por lo general, el
inmediato a su constitucin) con la finalidad de elaborar un documento que
informe pblicamente sobre las violaciones cometidas conforme a derecho,
identifique a las vctimas y seale, de forma genrica o nominalmente, a los
autores y responsables, adems de presentar recomendaciones sobre medidas para hacer efectiva la verdad, la justicia y la reconciliacin, incluyendo
medidas individuales y colectivas de resarcimiento e indemnizacin de las
vctimas (Comisiones de Indemnizacin). Incluso cabe la posibilidad de que
9.
Sobre esta cuestin vid. Bourloyannis Fact-finding by the Secretary-General of the
United Nations, New York Journal of International Law and Politics, 1991, pp. 641-669; M. J. Aznar
Gmez, La Determinacin de los hechos por el Secretario General de las Naciones Unidas en
el mbito del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, Revista Espaola de Derecho
Internacional, 1996-1, pp. 71-98.
297
se les otorgue la capacidad de decidir amnistas (supuesto previsto en la Comisin de la Verdad de Sudfrica, aun cuando se trate de una amnista condicionada), lo que plantea numerosos problemas desde el momento en que el
Derecho internacional prohbe las amnistas generales respecto de los denominados crmenes internacionales. Entre las Comisiones de la verdad ms relevantes cabe destacar las referidas a Argentina, Chile, El Salvador, Sudfrica,
Alemania, Guatemala, Per, Sierra Leona, Ghana, Rwanda, Uganda y TimorLeste10. En el caso de Sierra Leona y Rwanda, estas Comisiones actan de forma conjunta con los Tribunales penales internacionales creados para el enjuiciamiento de los crmenes cometidos.
La esencia de estas comisiones, no obstante, es que constituyen mecanismos alternativos de responsabilidad complementarios a los procedimientos
jurisdiccionales de carcter penal, en los que las vctimas y el conflicto en s (la
responsabilidad social colectiva) pasan a un primer plano. Frente al rgido formalismo de la persecucin criminal individual, las Comisiones de la Verdad
constituyen el foro adecuado para dar voz a las vctimas y examinar a la luz de
los testimonios y pruebas presentadas la realidad del conflicto o del rgimen
opresor, de tal forma que se puede reconstruir, de la forma ms fiel posible, los
hechos acaecidos y comprender en toda su magnitud la tragedia vivida para
evitar su repeticin en el futuro. Su xito radica en la voluntad y madurez de
la propia sociedad a las que van dirigidas, as como en la exigencia de que las
Comisiones se doten de un mandato concreto y jurdicamente determinado y
se integren de personalidades de reconocida competencia, objetividad e imparcialidad.
Por sus caractersticas, estas comisiones difieren de los procedimientos judiciales, aun cuando puedan resultar complementarias. No obstante, las posibles amnistas o exculpaciones encubridoras de impunidades as como las interferencias en las investigaciones criminales (se ha hablado, incluso de la
fatiga de los testigos), han planteado el debate acerca de la compatibilidad
entre ambos procedimientos, no slo en el mbito nacional sino tambin en el
internacional. No hemos de olvidar que se neg la constitucin de una Comisin de la Verdad para Bosnia-Herzegovina alegando que entorpecera la labor del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia11 y en la elabo10.
Sobre los informes elaborados por estas comisiones as como bibliografa y documentacin sobre las mismas, resulta de especial inters las siguientes direcciones electrnicas: http:/
/www.truthcommission.org/ y http://www.cverdad.org.pe/lacomision/enlaces/index.php. Vid.
asimismo P. B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity, New York, 2001;
E. Cuya, Las Comisiones de la Verdad en Amrica Latina, en http://www.derechos.org/nizkor/doc/verdad.html; H. van der Merwe, The Truth and Reconciliation Commission and
Community Reconciliation: An Analysis of Competing Strategies and Conceptualizations
(http://www.csvr.org.za/papers/paphd1.htm).
11.
Cfr. P.B. Hayner, Unspeakable Truths....., op.cit. pp.206-212.
298
III.
Vid. D. Robinson, Serving the interests of justice: amnesties, truht commissions and the International Criminal Court, European Journal International Law, nm.14, 2003-3, pp. 481-503. Su
conclusin a este respecto es totalmente negativa.
299
300
2. El conflicto blico y la crisis humanitaria en la Repblica Democrtica del Congo en el que estn implicados Ruanda y Uganda. De este conflicto destacan, por un lado, los informes derivados de resoluciones del
Consejo de Seguridad: el Informe del Grupo de Expertos encargado de
examinar la cuestin de la explotacin ilegal de los recursos naturales y
otras riquezas de la Repblica Democrtica del Congo, octubre de 200220,
el Informe de la Misin de las Naciones Unidas en la Repblica Democrtica del Congo (MONUC) relacionado con los hechos ocurridos en Ituri,
enero de 2002 a diciembre de 200321, y los distintos informes presentados
por el Grupo de Expertos al que se hace referencia en las Resoluciones
1533 (2004) y 1596 (2005) del Consejo de Seguridad22. Por otro, el informe
de investigacin oficial de Uganda elaborado por la denominada Comisin Porter. Estos informes han tenido y tienen un papel decisivo en los
distintos procedimientos jurisdiccionales de carcter internacional que se
estn solventado sobre esta crisis. En este sentido, se han de resaltar las investigaciones penales abiertas por el Fiscal de la Corte Penal Internacional
respectos a los crmenes acaecidos en Uganda y Repblica Democrtica
del Congo23, as como los contenciosos que este conflicto tiene abiertos
ante el Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas y que
por el momento ha dado lugar a la Sentencia de 19 de diciembre de 2005
dictada en el asunto de las Actividades armadas en el Congo (Repblica Democrtica del Congo c. Uganda)24.
3. Oriente Medio. Referido al endmico conflicto Palestino, se ha de
destacar la Determinacin de los Hechos de Sharm el-Sheikh (informe Mitchell) a propuesta de EEUU y con la participacin de Israel, Autoridad Palestina, Jordania, Egipto, el Secretario General de las Naciones Unidas y la
UE25; el Informe sobre Yenin elaborado por el Secretario General de conformidad con la resolucin ES-10/10 de la Asamblea General que presenta la
curiosidad de que se elabor sin visitar la ciudad derruida y tras haber disuelto el Secretario General el equipo de investigacin creado de conformidad con la Resolucin 1405 (2002) del Consejo de Seguridad como consecuencia de la negativa de Israel a cooperar26. De todas formas, no se trata de
la nica curiosidad atribuible a incumplidor Israel, pues tambin resulta de
especial importancia el Informe elaborado por el Secretario General sobre
20.
S/2002/1146.
S/2004/573 de 16 de julio de 2004.
22.
Los ltimos, S/2005/30 de 25 de enero y S/2005/436 de 5 de julio.
23.
http://www.icc-cpi.int/cases.html
24.
http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cco/ccoframe.htm
25.
El Informe puede consultarse en: http://www.nodo50.org/csca/na/na45/na45informe_mitchell.pdf con presentacin y traduccin de I. Alvarez-Ossorio, El informe Mitchell.
Eplogo del proceso de Oslo.
26.
Cfr. http://www.un.org/spanish/peace/jenin
21.
301
la construccin del muro por Israel sobre territorio palestino27, puesto que
la Corte Internacional de Justicia se bas fundamentalmente en l para resolver su Opinin Consultiva sobre las Consecuencias jurdicas de un muro en
el territorio palestino ocupado dictada el 9 de julio de 200428, dictamen que ha
sido flagrantemente ignorado e incumplido por Israel.
Respecto a Oriente Medio destaca asimismo el Informe de la Comisin
Internacional Independiente de Investigacin relativo al atentado terrorista con bombas que tuvo lugar el 14 de febrero de 2005 en Beirut (Lbano) y
que caus la muerte del ex Primer Ministro de ese pas, Sr. Rafiq Hariri, y
otras veintids personas, adems de causar lesiones a docenas de personas29. Esta Comisin fue instituida en cumplimiento de la Resolucin 1595
(2005) del Consejo de Seguridad y en su informe se destaca que hay pruebas convergentes que apuntan a la participacin de funcionarios tanto libaneses como sirios en este acto terrorista y de que es difcil pensar que tan
compleja conjura para cometer un asesinato se haya podido llevar a cabo
sin su consentimiento. Tal informe fue seguido de resolucin del Consejo
de Seguridad Resolucin 1636 (2005) adoptada en el marco del Captulo
VII de la Carta de las Naciones Unidas que, bajo la supervisin de un Comit creado al respecto, impone importantes medidas restrictivas contra las
personas involucradas en el atentado terrorista, incluyendo medidas financieras, y advierte a Siria de las responsabilidades internacionales en que
puede incurrir de no colaborar con la Comisin de Investigacin. Adems
se insiste en que Siria no debe injerirse, directa o indirectamente, en los
asuntos internos del Lbano, debe abstenerse de cualquier intento de desestabilizar el Lbano y debe respetar escrupulosamente la soberana, integridad territorial, unidad e independencia poltica de este pas.
4. Respecto a Iraq, adems de los informes de los inspectores sobre el
desmantelamiento del arsenal iraqu, podramos resaltar la Misin de determinacin de los hechos sobre el proceso de transicin poltica de Iraq concluida el 7 de junio de 2004 y realizada por el Asesor Especial del Secretario General, Sr Brahimi, que lleg a la conclusin, entre otras cosas, de que no podan
celebrarse elecciones dignas de crdito antes del 30 de junio de 2004 y que habra de formarse un gobierno provisional por otros medios30.
5. Los vuelos de la CIA. El informe de 13 de diciembre de 2005 del Relator y Presidente de la Comisin de Cuestiones Jurdicas y Derechos del Hombre de la Asamblea Parlamentaria sobre la existencia de centros de detencin
secretos en Estados miembros del Consejo de Europa y sobre los vuelos sus27.
Doc. A/ES-10/248.
La Opinin puede consultarse en espaol en Doc. A/ES-10/273.
29.
Informe de 19 de octubre de 2005. El mandato de la Comisin ha sido prorrogado hasta el 15 de diciembre de 2005.
30.
S/2004/461 Anexo.
28.
302
ceptibles de haber transportado a detenidos al margen de todo procedimiento judicial. Tras constatar que tanto las informaciones recabadas, no desmentidas por los Estados Unidos, como los procedimientos judiciales en curso en
distintos pases permiten reforzar la credibilidad de las alegaciones concernientes al transporte y la detencin temporal de personas arrestadas, fuera
de todo procedimiento judicial, en los pases europeos. Por esta razn se demanda de los Estados miembros as como a las delegaciones parlamentarias
de los Estados en la Asamblea del Consejo de Europa que se comprometan
plenamente en la bsqueda de la verdad sobre esta cuestin y activen la
apertura de comisiones de investigacin en los respectivos Parlamentos nacionales. Segn el informe, es demasiado pronto para atribuir responsabilidades o complicidades de los Estados miembros en los actos ilcitos alegados,
pero la gravedad de los hechos y la concordancia de las informaciones recabadas justifican el desarrollo de una investigacin en profundidad31.
IV.
http://press.coe.int/cp/2005/690a(2005).htm
El 8 de mayo de 2004, el Presidente haba establecido una Comisin Nacional de Investigacin y se constituyeron asimismo un Comit Parlamentario de Investigacin y Comits sobre
violaciones cuyos informes son examinados por la Comisin internacional de investigacin (vid.
pars.456 ss). Para un examen general de la crisis de Darfur y la actuacin del Consejo de Seguridad, vid C. Garca Encina, La Comunidad internacional y Darfur (16/5/2005) y C. Ruiz Miguel,
Implicaciones geopolticas de Darfur (20/9/2004) en http://www.realinstitutoelcano.org.
32.
303
Vid. S/2005/60.
304
por la forma en que los gobiernos y los rebeldes cumplan esta obligacin.
A pesar de que no es un rgano judicial, sin embargo en el Informe se hacen importantes aportaciones desde el punto de vista del desarrollo del
Derecho internacional penal, actuando as como nexo entre la jurisprudencia de los Tribunales penales internacionales ad hoc y el Estatuto de
Roma de la CPI. En concreto, respecto a la calificacin de conflicto armado; la relacin entre las milicias Janjaweed y el Estado (teora del control
efectivo) respecto a la atribucin de la responsabilidad internacional por
los crmenes cometidos as como la responsabilidad de los grupos de los
movimientos rebeldes (Movimiento y Ejrcito de Liberacin del Sudn y
el Movimiento de Justicia e Igualdad); el Derecho humanitario aplicable a
los conflictos internos; las categoras de crmenes internacionales con especial referencia a los crmenes de lesa humanidad as como la nocin de
genocidio y la definicin de los grupos protegidos en funcin del criterio
subjetivo (conciencia de pertenencia a un grupo); las formas de responsabilidad por crmenes internacionales: asociacin ilcita para la comisin
de los crmenes y responsabilidad del superior ...
3. El Informe especifica las dificultades con las que se ha encontrado la Comisin, en particular las referidas a la cooperacin de las autoridades gubernamentales. Sin embargo cobra especial inters el tema relativo al tiempo, pues a menudo se invoca este factor para desestimar la
viabilidad de las comisiones de investigacin respecto a la actuacin del
Consejo de Seguridad. Si bien el Informe menciona que la Comisin debi actuar con graves limitaciones de tiempo (tres meses), agravadas habida cuenta de la escala y la magnitud de los incidentes relacionados con
el conflicto de Darfur, no obstante indica que pudo reunir un conjunto
de materiales fidedignos y coherentes con respecto a las transgresiones
que ocurrieron y a las personas sospechosas de la comisin de las mismas, por lo que estima que se ha dado un primer paso hacia la rendicin
de cuentas.
4. Obviamente de este Informe destacan las recomendaciones presentadas de las que cabe resaltar las siguientes:
a) La remisin a la CPI por parte del Consejo de Seguridad, recomendacin que se hizo efectiva mediante la ya referida Resolucin
1593 (2005) que activa la jurisdiccin internacional universal exhortando a todos los Estados, incluidos los Estados no partes en el Estatuto, y las organizaciones regionales a la cooperacin plena. No obstante, la Resolucin, al igual que ocurri en el caso de Liberia, instaura un
rgimen de capitulaciones propia de la poca colonizadora34 que ex34.
Vid. al respecto, E. Garca Rico, La Resolucin 1497 (2003) del Consejo de Seguridad:
una vuelta al rgimen de capitulaciones en el Derecho internacional, Revista Espaola de Derecho Internacional, 2004-1, pp.185-194.
305
cluye de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional a los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado contribuyente que no sea el Sudn y no sea parte en el Estatuto. El
Informe plantea otras alternativas judiciales de inters, en especial la
actuacin judicial de otros Estados en virtud del principio de justicia
universal (excluyendo la jurisdiccin universal in absentia), analizando
ambas alternativas en relacin con el principio de complementariedad y la cuestin de la primaca jurisdiccional de la CPI cuando su
competencia es activada por el Consejo de Seguridad, pues en este caso, el art.18 del Estatuto no exige la notificacin al resto de los Estados
partes. Tal cuestin queda abierta a la espera de la decisin que adopte
el Fiscal de la CPI.
b) La creacin de una Comisin para la Verdad y la Reconciliacin
as como la creacin de una Comisin de Indemnizacin cuya regulacin es detallada en el Informe. Respecto a la Comisin para la Verdad
y la Reconciliacin se refiere a la cuestin de las amnistas, rechazando
las generales y admitiendo con condiciones las amnistas o inmunidades parciales (que no evitan el procesamiento penal aun cuando
excluyan del mismo las pruebas obtenidas ante la Comisin) y las amnistas para los delitos menos graves. De todas formas se concluye sealando que la experiencia internacional reciente indica que es probable que estas comisiones nicamente tengan credibilidad y surtan
efecto si sus mandatos y su compasin se deciden mediante un amplio
proceso de consulta que incluya a la sociedad civil y a grupos de vctimas. No se deberan crear comisiones de este tipo como sustituto del
poder judicial ni para crear una verdad distorsionada. Por su parte la
Resolucin 1593 (2005) subraya la necesidad de promover este tipo de
comisiones con la intervencin de todos los sectores de la sociedad sudanesa y con el apoyo de la Unin Africana y de la comunidad internacional en caso necesario.
V.
CONCLUSIN
Este itinerario nos permite apreciar, aun cuando sea de forma sumaria, la
relevancia que han adquirido en la actualidad las Comisiones de Investigacin
ante las controversias y situaciones internacionales al margen del xito o fracaso de las mismas, pues en el fondo los xitos y fracasos llevan a su vez implcitas
numerosas conclusiones del estado actual de la Comunidad internacional, de
su fortaleza, debilidades y deficiencias. Adems desde la constitucin de los
Tribunales Penales Internacionales, estas Comisiones han adquirido un protagonismo prejudicial no previsto estatutariamente relativo a los poderes del Con-
306
sejo de Seguridad sobre la actuacin y activacin de la jurisdiccin internacional ante crisis humanitarias. No obstante, la creacin de estas Comisiones no
puede encubrir la inoperancia del Consejo de Seguridad ante situaciones que
exigen su intervencin ni la pasividad de la Comunidad internacional ante
graves crisis humanitarias.
A pesar de que la enorme proliferacin de la Organizaciones Internacionales haya conseguido romper el tradicional exclusivismo de los Estados, subsiste el eterno problema de cmo conciliar la soberana e independencia con
las exigencias de la cooperacin permanente e institucionalizada entre los Estados. La relevancia de la soberana explica que el desarrollo de los mecanismos internacionales de garanta y control del cumplimiento por parte de los
Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos sea ostensiblemente menor que en el plano normativo, aprecindose una mayor densidad
en el plano de los principios y las normas que la existente en el plano institucional respecto a los mecanismos de control. No obstante, tanto en el mbito
universal como en el regional se han producido avances considerables al establecer procedimientos susceptibles de controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los distintos tratados sobre derechos humanos1. Dentro del mbito del Derecho Internacional de los Derechos
1.
Vid. CARRILLO SALCEDO, J.A., Soberana de los Estados y Derechos Humanos en el derecho internacional contemporneo, 2 edicin, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 108-109.
308
309
310
En adelante, el CEDH.
En el Consejo de Europa existan ya otros mecanismos de control, uno de ellos jurisdiccional y varios no jurisdiccionales. El primero de ellos el monitoring por excelencia fue establecido por
el CEDH, vindose profundamente reformado a partir de la entrada en vigor del Protocolo n 11, el
1 de noviembre de 1998, que estableci un nuevo Tribunal de carcter permanente y que ha sido
descrito como el procedimiento ms avanzado del mundo en materia de derechos humanos. Otros
convenios del Consejo de Europa prevn mecanismos no jurisdiccionales en los que intervienen expertos independientes como es el caso del Convenio europeo para la prevencin de la tortura y de
las penas o tratos inhumanos o degradantes, la Carta Social europea y el Convenio-marco para la
proteccin de las minoras nacionles. Por ltimo, el respeto de los compromisos es seguido por otra
va que se encuentra en manos de los Comits Directores (Comit Director de derechos humanos,
de cooperacin jurdica, etc.) que incluyen regularmente en el orden del da la aplicacin de los instrumentos elaborados por ellos mismos, bien sean recomendaciones o convenios, que no cuenten
con otro mecanismo de control. Si se tiene en cuenta que sus informes no son pblicos y que sus
miembros son designados por los Gobiernos, se puede llegar a dudar de su imparcialidad aunque
en la prctica intervienen a menudo expertos externos independientes para realizar estudios comparativos sobre prcticas nacionales, en cuyo caso los documentos son pblicos.
7.
Como fue el caso de la Resolucin 547 de 30 de enero de 1967 por la que la Asamblea Parlamentaria rechaz la delegacin parlamentaria griega surgida del rgimen de los coroneles.
6.
311
312
miento de dichos compromisos ejerciendo una presin poltica sobre los Estados interesados para que remediaran sus deficiencias en un plazo lo ms breve posible9.
Vemos, por tanto, que la Asamblea Parlamentaria ha sido la pionera en
materia de seguimiento de las obligaciones y de los compromisos asumidos
por los Estados Miembros en el marco de la Recomendacin n 1201 y de la Directiva n 484, adoptadas el 1 de febrero de 1993, relativas ambas a la proteccin de los derechos de las minoras nacionales. La Recomendacin n 1201
vaticinaba la adopcin por parte del Comit de Ministros de un protocolo adicional al CEDH elaborado en el seno de la Asamblea Parlamentaria, propuesta
que fue desechada al adoptar en noviembre una Convenio marco sobre la materia. La Directiva n 484 encargaba a la Comisin de asuntos jurdicos y de
derechos humanos, responsable del examen previo de las solicitudes de adhesin de los nuevos Estados, la obligacin de vigilar escrupulosamente para
que los derechos incluidos en el protocolo fueran respetados por parte de los
Estados solicitantes.
Convencida de la necesidad de abrir la Organizacin a las nuevas democracias, la Asamblea adopt la Directiva n 488 (Directiva Halonen) de 29 de junio de 1993, por la que se condicionaba la plena participacin de las delegaciones parlamentarias al respeto de los compromisos asumidos por los Estados
en el momento de la adhesin. Dicha Directiva, ampla ratione materiae el objeto de control que no se limita ya al respeto de las normas relativas a los derechos de las minoras nacionales, sino que encomienda a la Comisin de asuntos jurdicos y de derechos humanos vigilar de cerca el respeto de los
compromisos asumidos por las autoridades de los nuevos Estados miembros
y de presentar a la Mesa un informe cada seis meses hasta verificar su cumplimiento. Adems, por medio de la Directiva n 485 solicita de la referida Comisin la realizacin de un informe sobre la situacin de los derechos humanos
en los Estados miembros, en el que se incluya la aplicacin de las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Posteriormente, en su Resolucin 1031 (1994), la Asamblea Parlamentaria
conceda a los Estados el plazo de un ao para ratificar el CEDH y mencionaba
en una disposicin que pas casi inadvertida que todos los Estados miembros deban respetar las obligaciones suscritas en los trminos del Estatuto de
la Organizacin, del CEDH y de todos los convenios de los que fueran Partes.
Aparte de esas obligaciones, las autoridades de ciertos Estados que se convirtieron en miembros de la Organizacin despus de la adopcin en mayo de
1989 de la Resolucin 917 (1989) relativa al estatuto de invitado especial ante la
9.
Vid. RUILOBA ALVARIO, J., Los procedimientos de control sobre los derechos humanos en el mbito regional europeo. Un caso particular: la situacin de los derechos humanos
en Turqua, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 13, Ao 6, sep/dic. 2002, p. 793.
313
314
315
316
317
SOLUCIN EXTRAJUDICIAL
DE CONFLICTOS
EN EL MBITO LABORAL
PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN
EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
ESTABLECIDOS POR ACUERDO
INTERPROFESIONAL O POR
CONVENIO COLECTIVO
DRA. ARNZAZU ROLDN MARTNEZ
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Europea de Madrid
Sumario:
I.
I. Conceptos preliminares previos: 1. Tipos de conflictos laborales: individuales, colectivos y plurales. 2. Tipos de conflictos colectivos: conflictos jurdicos y conflictos de intereses.- II. Datos sobre conflictividad laboral en Espaa.- III. Los procedimientos de conciliacin, mediacin y arbitraje previstos
en convenio colectivo.- IV. Los procedimientos establecidos por acuerdo interprofesional. Especial referencia al ASEC III: 1. Los acuerdos sobre solucin
de conflictos en Espaa. 2. Conflictos y procedimientos regulados en el
ASEC: A) Aplicacin del ASEC y conflictos incluidos en su mbito. B) Procedimientos de solucin de los conflictos. C) Efectos de la iniciacin. D) Eficacia jurdica de los laudos y acuerdos. E) Valoracin general de la aplicacin del ASEC
Por conflicto de trabajo hay que entender los desacuerdos entre las partes de
una relacin laboral. No todos los conflictos son lgicamente iguales. Las razones
a las que obedecen, los sujetos y la naturaleza de los intereses afectados pueden
322
En primer lugar, debemos distinguir entre conflictos individuales y colectivos. La diferencia entre ellos reside, no tanto cuantitativamente en el nmero de trabajadores afectados normalmente una pluralidad en los colectivos,
aunque pueda quedar tambin afectado un solo trabajador cuanto cualitatitvamente, en el objeto controvertido. Los conflictos colectivos afectan a intereses colectivos, esto es, a los intereses generales de los trabajadores a diferencia
de los conflictos individuales o plurales, donde quedan afectados simplemente intereses singulares o individuales yuxtapuestos.
En suma, son partes tpicas de un conflicto individual de trabajo los mismos sujetos del contrato singular, mientras que en el conflicto colectivo el titular del inters no es el trabajador singular, sino las organizaciones sindicales
de trabajadores, los rganos representativos del personal de la empresa e, incluso, un grupo o colectividad de trabajadores2.
La separacin entre uno y otro tipo de conflictos ha tenido y tiene importantes repercusiones sobre los respectivos sistemas jurdicos de solucin.
Mientras que el conflicto individual se ha resuelto, tradicionalmente, en va
procesal estricta, el conocimiento y decisin sobre el conflicto colectivo se encomienda a menudo a vas que no son jurisdiccionales: comisiones de conciliacin, rganos arbitrales, rganos mediadores, ,etc. La razn del procesalismo dominante en la resolucin de los conflictos individuales y del
antiprocesalismo caracterstico de los colectivos se encuentra, sin duda, en
el hecho de que los individuales son siempre conflictos sobre aplicacin del
Derecho, en tanto que los colectivos pueden ser tanto conflictos de aplicacin
como de regulacin; conceptos que se explican a continuacin3.
En la prctica, no obstante, resulta difcil distinguir el inters general o colectivo del inters individual o singular, pues siempre existir una zona intermeda en la que se podr afirmar tanto la existencia de un inters colectivo como
plural, dado que, en ocasiones, un conflicto individual puede tener una dimen1.
323
Dentro de los conflictos colectivos a su vez, debemos realizar una distincin entre los conflictos jurdicos y conflictos colectivos econmicos o de intereses. Los primeros presuponen la existencia de una norma (legal, reglamentaria o convencional) y en ellos se discute su aplicacin o interpretacin.
Los conflictos econmicos o de intereses se plantean cuando una de las
partes normalmente los trabajadores quiere introducir una nueva norma
convencional o pretende que se modifique o derogue la norma existente. El
conflicto colectivo de intereses tipco es el que se produce con la ruptura de las
negociaciones de un convenio colectivo.
Los conflictos de intereses son siempre de carcter colectivo, mientras que
los jurdicos pueden ser individuales (la reclamacin contra un despido individual) o colectivos, si afectan a los intereses generales de un grupo de trabajadores (discrepancias sobre la interpretacin de un convenio).
As como la solucin tpica del conflicto sobre aplicacin del Derecho es la
solucin jurisdiccional (lo que no impide que el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores ET extienda los procedimientos de mediacin y arbitraje a los
conflictos de aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos, e incluso
a la solucin de los conflictos individuales de trabajo), la solucin del conflicto
de regulacin discurre o ha discurrido por muy diversas vas, no necesariamente excluidas entre s y que pueden sistematizarse de este modo:
Solucin inter partes por conciliacin: los propios contendientes se
concilian (de modo informal o siguiendo un procedimiento prefijado, recurriendo o no a la mediacin de un tercero).
Solucin inter partes por celebracin de un convenio colectivo: las
partes en litigio ponen fin a sus diferencias negociando un convenio.
Solucin arbitral: el rgano arbitral dicta un laudo resolviendo el
conflicto.
Solucin jurisdiccional: el juez laboral dicta una llamada sentencia colectiva de carcter normativo.
Solucin administrativa: la Administracin mediante laudo o acto
reglamentario, pone fin al conflicto normativo4.
Con esta perspectiva, la huelga no es un conflicto en sentido jurdico, sino
una medida que se adopta precisamente en el contexto de un conflicto colecti4.
Vid, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Tecnos, 2005, pg.699.
324
vo. Puede utilizarse no slo como instrumento de presin durante la negociacin de un convenio, sino, ms en general, con el objetivo de defender los intereses de los trabajadores. Con independencia de que durante la huelga se
suscitan conflictos, los ms frecuentes surgen con ocasin de la designacin
de los trabajadores encargados de los servicios de mantenimiento.
II.
Total
(sin h.g.)
Total
(con h.g)
Derivadas de la Negociacin
Colectiva
% sobre
total
1990
2.442,8
--
1.639,0
67,10
1991
4.421,3
--
2.571,3
58,16
1992
4.055,8
6.246,5
1.660,8
40,95
1993
2.012,7
--
1.177,6
58,51
1994
1.279,8
6.254,7
573,0
44,77
1995
1.442,9
--
568,6
39,41
1996
1.552,9
--
510,6
32,88
1997
1.790,1
--
400,6
22,38
1998
1.263,5
--
256,9
20,33
1999
1.477,5
--
172,2
11,65
2000
3.577,3
--
682,7
39,68
2001
1.917,0
--
587,0
30,62
2001
(ene-jul)
1.725,7
--
537,0
31,11
2002
(ene-jul)
351,7
4.622,7
207,0
58,85
5.
325
h. g. = huelga general
Jornadas no trabajadas (s in hue lga ge ne ral)
5.0 0 0 ,0 0
4 .50 0 ,0 0
4 .0 0 0,0 0
jornadas
3 .50 0 ,0 0
3 .0 0 0,0 0
2 .50 0 ,0 0
2 .0 0 0,0 0
1.50 0 ,0 0
1.0 0 0,0 0
50 0,0 0
0 ,0 0
19 9 0
19 9 1
19 9 2
19 9 3
19 9 4
19 9 5
19 9 6
19 9 7
aos
19 9 8
19 9 9
2000
2001
2001
(enejul)
2002
(enejul)
326
discrepancias surgidas en los perodos de consulta previstos en los artculos 40, 41, 47 y 51 ET, esto es traslados, modificaciones sustanciales, suspensiones de carcter colectivo), 89.4 ET (mediacin durante la tramitacin del convenio colectivo), 91 ET (procedimientos de solucin de
conflictos colectivos de interpretacin y aplicacin de los convenios colectivos), 9 RDLRT (mediacin de oficio de la Inspeccin de Trabajo durante
la huelga) o 10.1 RDLRT (arbitraje obligatorio).
d) Los acuerdos inteprofesionales (estatales o de comunidad autnoma) y los convenios colectivos (marco u ordinarios), estableciendo procedimientos de conciliacin, mediacin o arbitraje atribuyendo tales funciones a las comisiones paritarias [arts. 85.2.) y 91 ET] o encomendndoselas
a otros sujetos (cuerpos de conciliadores, mediadores y de rbitros).
e) Cabe tambin que por acuerdo ad hoc en el caso de un concreto
conflicto colectivo se establezca un procedimiento especfico de solucin
del mismo.
III.
327
Los Acuerdos Interconfederales para la Negociacin Colectiva (ANC) suscritos por las confederaciones empresariales y sindicales ms representativas
en el perodo 2002-2004 han reiterado la voluntad de los agentes sociales de
favorecer la negociacin, aplicacin y administracin de los convenios colectivos, as como de impulsar la utilizacin de los diferentes procedimientos de
autocomposicin de conflictos, tanto de carcter estatal como de Comunidad
Autnoma.
Concretamente, puede destacarse que los firmantes del ANC-2005 han
vuelto a recomendar acudir sin dilacin a los sistemas de autocomposicin de
conflictos laborales cuando existan situaciones de bloqueo de la negociacin,
as como fomentar la utilizacin de estos servicios para la solucin de las discrepancias surgidas en los perodos de consultas en materia de movilidad
geogrfica, modificacin sustancial de condiciones de trabajo, suspensin de
contratos y despidos colectivos (arts. 40, 41, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores).
Adems, en aras de conseguir una mayor eficacia y utilizacin de los instrumentos de mediacin y arbitraje, y para reforzar la autonoma colectiva, el
Acuerdo recomienda fomentar la adhesin de sectores y empresas a los diferentes acuerdos sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales.
IV.
En paralelo a los cambios normativos que ampliaron la capacidad de regulacin de la negociacin colectiva, los Interlocutores Sociales se han dedicado de forma intensa a la negociacin de acuerdos sobre procedimientos de solucin de conflictos. Estos Acuerdos se han producido tanto en el mbito de
las Comunidades Autnomas, para los conflictos que se presenten en estos
mbitos territoriales, como en el mbito nacional con el ASEC. En la actualidad, todas las CC.AA, con la excepcin de Asturias, han firmado Acuerdos de
este tipo.
El Acuerdo sobre Solucin Extrajudicial de Conflictos (ASEC) fue suscrito por las Organizaciones Sindicales y Empresariales ms representativas en
enero de 1996, con una vigencia de 4 aos. En enero de 2001 se suscribi el
segundo Acuerdo (ASEC-II), que estuvo en vigor hasta 31 de diciembre de
2004. El actual ASEC III se suscribi el 29 de diciembre de 2004 (Res.12 de enero de 2005, BOE del da 29) extendindose su vigencia hasta el 31 de diciembre
de 2008.
328
gratuidad
rapidez
dilogo directo entre las partes en conflicto
libre eleccin de mediadores y rbitros
2.
A)
329
Los mediadores son nombrados por cada una de las Organizaciones firmantes del ASEC, y se incorporan a unas listas en la que tambin se integrarn
330
los procedentes de los rganos constituidos por los Convenios Colectivos que
se adhirieron posteriormente al ASEC. Ante cada concreto conflicto, quien
promueve la mediacin puede designar a un mediador, o bien dejar que el
SIMA escoja a una de las personas que forman parte de las listas. La otra parte
puede, bien aceptar al mediador propuesto o designar otro mediador. Con
esta ltima frmula se abre la posibilidad de mediaciones conjuntas por varios mediadores, que es la que se utiliza ms en la prctica.
Las caractersticas profesionales de los mediadores son diversas: profesores universitarios, funcionarios (por ejemplo, Inspectores de Trabajo), profesionales del asesoramiento laboral, y tambin personas relacionadas con las
Organizaciones Empresariales y Sindicales que estn especializadas en negociacin colectiva.
Los rbitros son nombrados por decisin conjunta de todas las Organizaciones firmantes del ASEC, y se incorporan a una lista a la que las partes acuden en cada conflicto. Los rbitros son mayoritariamente profesores universitarios.
El procedimiento de mediacin se inicia con la solicitud que formula una
de las partes en conflicto de que el SIMA desarrolle el procedimiento. Una vez
designados los mediadores, la Fundacin SIMA convoca a las partes a la mediacin, que debe tener lugar antes de 10 das desde que se solicita, salvo que
se trate de un caso de huelga, en el que la mediacin debe tener lugar antes de
72 horas.
El acto de la mediacin no est sometido a exigencias formales, y es el mediador quien decide la manera de recabar informacin de las partes y, en general, la forma de conducir la reunin. En todo caso el mediador debe formular propuestas para la solucin del conflicto, que debern ser aceptadas o
rechazadas de forma expresa por las partes.
El procedimiento de arbitraje se inicia por el acuerdo de sometimiento de
la solucin de un conflicto a arbitraje, en el que se debe sealar quines son el
rbitro o rbitros designados. Si no hubiese acuerdo sobre la designacin del
rbitro, el SIMA presentar propuestas de nombres a las partes.
El plazo para dictar el laudo es de 10 das, y deber ser motivado. El laudo
es recurrible ante la Jurisdiccin Social, pero slo si se ha infringido el procedimiento, o el laudo vulnere las normas legales.
C)
Efectos de la iniciacin
Impide la convocatoria de huelgas y la adopcin de medidas de cierre patronal, as como el ejercicio de acciones judiciales o administrativas o cualquier otra dirigida a la solucin del conflicto, por el motivo o causa objeto de la
mediacin en tanto dure sta.
331
332
890
AMBITO
Empresa
Sector
797
93
TIPO
Interpretacin y aplicacin
Huelga
Bloqueo negociacin
Perodo de consultas
Servicios de seguridad y mantenimiento
691
176
18
3
2
PROCEDIMIENTO
Mediacin
Arbitraje
862
28
RESULTADO
Acuerdos en mediacin
Laudos
Total conflictos solucionados
240
27
267
Sin acuerdo
509
114
Fuente: SIMA.
Es subrayable, asimismo, la adhesin al ASEC. Segn estimaciones del SIMA, a 30 de noviembre de 2004, el total de trabajadores en empresas y sectores
adheridos a este Acuerdo alcanzaba los 6,6 millones. No obstante, como ya se ha
puesto de manifiesto, parece imprescindible que contine el proceso de adhesin, con la incorporacin de sectores que todava permanecen al margen de estos procedimientos, como es el caso de la banca o las cajas de ahorro7.
El predominio de la actuacin en los conflictos jurdicos est sin duda relacionado con la exigencia legal de una conciliacin previa a la actuacin judicial. La menor importancia de las actuaciones respecto de la negociacin colectiva podra estar relacionada con prcticas o tradiciones negociadoras en
7.
Vid, La solucin extrajudicial de conflictos: perspectiva europea y su implantacin en Espaa, Observatorio de Relaciones Industriales, nm. 78, febrero 2005, Consejo Econmico y Social.
333
8.
LA SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS EN EL MBITO
LABORAL: PANORMICA GENERAL
DRA. MARA DEL MAR ALARCN CASTELLANOS
Titular de Escuela Universitaria (i) de la URJC
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos
Sumario:
I.
I. Introduccin. Aproximacin a los medios de solucin extrajudicial de conflictos: ventajas e inconvenientes.- II. Delimitacin de los medios extrajudiciales de solucin de conflictos: conciliacin, mediacin y arbitraje.- III. La
conciliacin en el mbito laboral: el intento de conciliacin previa al proceso
laboral.- IV. La mediacin como medio de solucin de conflictos en materia
laboral.- V. Aproximacin al arbitraje laboral
336
a los arbitrajes laborales. MARTN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, Dcimocuarta edicin, Tecnos, Madrid, 2005, pag. 402. Sobre los distintos medios de solucin extrajudicial de conflictos, vid. LANTARN BARQUN, D., Ordenacin de la solucin extrajudicial de los conflictos laborales, Lex nova, 2003. Un comentario sobre la perspectiva comunitaria de los medios extrajudiciales
de solucin de conflictos en LOI, P., la perspectiva comunitaria sobre los mtodos alternativos de
solucin de conflictos laborales, en Temas Laborales, nmero 70, 2003, pgs. 43 a 57.
2.
MARTN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pags. 400 y 401.
3.
Podemos definir los conflictos de regulacin como aquellos conflictos que se producen
en caso de ausencia de normativa sobre el punto controvertido, o en caso de existencia de una
normativa que una parte desea modificar o suprimir aplicando al efecto reglas de trfico negocial, usos, criterios tcnicos o econmicos, normas de equidad u oportunidad. Por el contrario,
los conflictos jurdicos son aquellos que versan sobre la interpretacin o aplicacin de una norma preexistente. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, Vigsima sexta edicin, Tecnos,
Madrid, 2005, pag. 703.
337
que se evite la convocatoria de una huelga como medida de presin para la solucin del mismo. En cambio, cuando la solucin se ha puesto en manos de un
Juez o Tribunal, es ms difcil evitar el enfrentamiento entre las partes mientras est pendiente la tramitacin del juicio y la notificacin de la Sentencia.
Adems de ventajas, tambin puede conllevar algunos inconvenientes el
recurso a los medios de solucin extrajudiciales. En efecto, entre las desventajas ms relevantes figura el hecho de que los medios de solucin extrajudiciales suelen generar ms desconfianza que los medios de solucin judiciales, ya
que, habitualmente carecen de la especializacin y experiencia que han caracterizado tradicionalmente a los medios judiciales4.
De todas formas, los medios extrajudiciales no son medios excluyentes de
los judiciales; al contrario: los medios extrajudiciales actan muchas veces
como trmite previo al ejercicio de acciones jurisdiccionales. En este sentido,
un ejemplo evidente lo tenemos en la conciliacin previa a la va judicial,
cuestin a la que nos referiremos someramente con posterioridad.
II.
Entre los medios extrajudiciales de solucin de los conflictos laborales podemos destacar la conciliacin, la mediacin y el arbitraje5. No obstante, parece que en los ltimos aos se tiende a la desaparicin de la conciliacin que
est siendo absorbida por la mediacin6.
Como primera aproximacin a la conciliacin, podemos indicar que en
realidad la finalidad de la misma no consiste realmente en la solucin directa
del conflicto, sino simplemente en que exista un clima de negociacin que favorezca el acuerdo entre las partes. De esta forma, el conciliador, si lo hay,
debe favorecer la negociacin directa entre las partes, intentando acercar las
posturas mantenidas por las mismas, sin llegar a proponer ninguna solucin
al conflicto.
4.
338
III.
339
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, op. cit., pag. 703.
Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin
de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo (artculo 3.5 ET).
13.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, , op. cit., pag. 703.
14.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, , op. cit., pag. 703.
15.
La regulacin de la conciliacin previa est contenida en los artculos 63 a 68 LPL. Sobre est cuestin, vid. MONTOYA MEGAR, A., GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A. V., y ROS SALMERN, B., Curso de Procedimiento Laboral, sptima edicin, Tecnos, Madrid, 2005, pgs. 97 y ss.
16.
Artculo 64 LPL: 1. Se exceptan de este requisito los procesos que exijan la reclamacin
previa en va administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnacin de convenios colectivos,
los de impugnacin de los estatutos de los sindicatos o de su modificacin y los de tutela de la libertad sindical; 2. Igualmente, quedan exceptuados: a) Aquellos procesos en los que siendo parte
demandada el Estado u otro ente pblico tambin lo fueren personas privadas, siempre que la
pretensin hubiera de someterse al trmite de reclamacin previa y en ste pudiera decidirse el
asunto litigioso; b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda
frente a personas distintas de las inicialmente demandadas.
12.
340
La conciliacin previa al proceso laboral se sustancia ante un rgano administrativo, concretamente, ante el Servicio de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin estatal o ante el que tengan previsto las Comunidades Autnomas con
competencias transferidas en la materia17.
En cuanto a la dinmica general del intento de conciliacin, podemos decir que la conciliacin previa a la va judicial se inicia con la papeleta de conciliacin18. Por su parte, la presentacin de esta papeleta de conciliacin tiene el
efecto de interrumpir los plazos de prescripcin y suspender los de caducidad
(art. 65.1 LPL)19.
En relacin a los efectos de la comparecencia o no de las partes, el artculo
66 de la LPL nos dice que ambas partes tienen la obligacin de acudir al acto
de conciliacin. En consecuencia, la no comparecencia del solicitante sin alegar justa causa tendr como efecto el archivo de las actuaciones. Sin embargo,
si no comparece la parte demandada se entiende que se ha intentado la conciliacin sin efecto20.
El acta recoge el resultado del intento de conciliacin. Si no hay avenencia, este hecho se recoger en el acta y quedar abierta la va judicial. Sin embargo, si hay acuerdo en conciliacin, dicho acuerdo tiene fuerza ejecutiva entre las partes, es decir, si no hay un cumplimiento voluntario de lo acordado
por las partes en conflicto se podr ejecutar dicho acuerdo conciliatorio a travs de las normas procesales sobre ejecucin de sentencias (art. 68 LPL).
Ahora bien, el acuerdo al que se haya llegado en conciliacin es impugnable en el plazo de los 30 das siguientes a su adopcin. La impugnacin del
mismo podr producirse por iniciativa de las partes, e incluso, por iniciativa
de los terceros perjudicados por este acuerdo ante el Juez al que le hubiera correspondido conocer del pleito objeto de la conciliacin21.
17.
De manera indirecta, el artculo 83 ET permite que mediante acuerdos interprofesionales o convenios nacionales o de Comunidad Autnoma, se puedan constituir otros organismos no jurisdiccionales a los que se les atribuya, entre otras, la competencia para resolver las
conciliaciones previas a la va judicial.
18.
Los requisitos necesarios de la papeleta de conciliacin estn contemplados en los artculos 6 y siguientes del RD 2756/1979 de 23 de noviembre.
19.
El artculo 65.2 de la LPL establece que en todo caso, transcurridos 30 das sin celebrarse el acto de conciliacin se tendr por terminado el procedimiento y cumplido el trmite.
20.
El artculo 97.3 de la LPL dice que en el caso de incomparecencia del demandado, ste
podr incurrir en temeridad o mala fe en el caso de que la sentencia que ponga fin al proceso as
lo disponga. En estos casos, la sentencia podr imponer al demandado una multa de hasta 100
mil pesetas. Se entiende que hay temeridad o mala fe cuando la sentencia que ponga fin al proceso coincida esencialmente con la pretensin contenida en la papeleta de conciliacin (art. 66.3
LPL). Si es el empresario el causante de la mala fe, adems de la multa, podr ser condenado a
abonar los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso.
21.
La accin para anular este acuerdo es la accin de nulidad, y se podr impugnar por
las causas que invalidan los contratos (art. 67 LPL que remite implcitamente al 1261 del CC).
341
IV.
Como ya apuntamos con anterioridad, a diferencia del conciliador, el mediador s tiene facultades para recabar la opinin de las partes, terciar en sus
controversias, ofrecer salidas y proponer soluciones22 susceptibles de ser
aceptadas por las partes en conflicto.
El mediador, por tanto, tiene reservado un papel ms directo en la solucin del conflicto. De manera que el grado de implicacin de ste con respecto
al conciliador es notoriamente superior.
Por otra parte, el procedimiento de designacin del mediador no est contenido en ninguna norma. En consecuencia, pueden proceder las partes a su
designacin libremente, designacin que puede recaer en cualquier persona,
incluida la Inspeccin de Trabajo23. En efecto, la Inspeccin de trabajo, entre
otras, tiene encomendadas funciones de arbitraje, conciliacin y mediacin
en huelgas y conflictos laborales, siempre que se cuente previamente con la
peticin o aceptacin de las partes en conflicto.
Tampoco se recoge en ninguna norma el procedimiento de mediacin
que debe respetarse forzosamente. En consecuencia, el mediador podr desarrollar sus funciones de la manera que considere ms apropiada segn el conflicto de que se trate.
En los conflictos colectivos el recurso a la mediacin suele utilizarse con
mayor frecuencia que en los conflictos individuales. Precisamente esta relevante cuestin: la mediacin en los conflictos colectivos, ser abordada en la
siguiente ponencia.
22.
De ah que la mediacin a veces se califique como negociacin asistida, y de ah tambin que constituya un medio de solucin de controversias muy frecuentes en los procesos de
negociacin colectiva, para despejar posible obstculos, facilitar el acercamiento de las partes y
contribuir a la continuidad del proceso. MARTN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo, op.
cit., pags. 401 y 402.
23.
As lo recoge el artculo 3.3 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social.
342
V.
A diferencia de la mediacin y la conciliacin, en el arbitraje, al rbitro designado para la resolucin del conflicto se le encomienda la resolucin directa
de la controversia suscitada entre las partes. La decisin del rbitro ir inserta
en el laudo arbitral y es vinculante para las partes del conflicto. El arbitraje,
por tanto, se encuentra, muy prximo a la solucin jurisdiccional de conflicto, aunque se trate de procedimientos diferentes24.
No hay un nico modelo de arbitraje, en consecuencia, ste puede ser
obligatorio o voluntario; puede llevarse a cabo por un rgano pblico o privado, o incluso, por un rgano establecido con carcter institucional y estable o
por un rgano erigido ad hoc para la resolucin de un concreto litigio. Adems,
como tambin apuntamos anteriormente, el arbitraje puede ser de derecho25
o de equidad26.
Por su parte, la Inspeccin de Trabajo, adems de realizar funciones de
conciliacin y mediacin, tambin puede desempear funciones de arbitraje,
como tambin se reconoce en el artculo 2 del RD 138/2000 que aprueba el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de la Inspeccin de Trabajo y
Seguridad Social.
A pesar de que la utilizacin del arbitraje es voluntaria en la mayora de
los conflictos tanto individuales como colectivos, se recogen en diversas normas distintos supuestos en los que se establece la necesidad de acudir a un
procedimiento arbitral27.
En efecto, en el supuesto de que se declare una huelga en servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad, y concurran circunstancias de
especial gravedad, con perjuicio grave para la economa nacional, al artculo
10 DLRT28 concede al Gobierno la facultad de imponer un arbitraje obligatorio, con los requisitos establecidos en la STC de 8 de abril de 1981.
Otro de los supuestos legales en los que se establece la necesidad de recurrir al arbitraje lo podemos encontrar en la disposicin transitoria 6 ET en el
caso de la existencia de desacuerdo de las partes en la negociacin de un convenio colectivo de sustitucin de la ordenanza laboral correspondiente. En tal
24.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, , op. cit., pag. 706.
El rbitro de derecho resuelve el litigio aplicando una norma preexistente, realizando
una actividad de subsuncin del caso concreto en el tipo legal en todo semejante a la que llevan
a cabo los Jueces y Tribunales de Justicia. MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, , op.
cit., pag. 706.
26.
El arbitraje de equidad decide la contienda mediante una solucin de oportunidad.
MONTOYA MELGAR, A., , op. cit., pag. 706.
27.
MARTN VALVERDE, A. y otros, op. cit., 2004, pags. 403 y 404.
28.
Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo.
25.
343
29.
Esta decisin constituye un acto administrativo revisable en el orden contencioso-administrativo (TS 21 de noviembre de 2000). MARTN VALVERDE, A. y otros, Derecho del Trabajo,
op. cit., pag. 404.
30.
Artculo 76 ET.
31.
MARTN VALVERDE, A. y otros, op. cit., pag. 404.
CONTRIBUCIONES
SOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS EN MATERIA DE
EXTRANJERA
SCAR GMARA ROMEO
Abogado de extranjera
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carencia inicial que, o bien retrasa la resolucin del mismo (por necesidad segn los arts. 71.1 y 76 de la Ley 30/92 de RJAPYPAC de comunicar por parte de
la administracin actuante el consiguiente requerimiento por defecto documental ), o bien supone la inadmisin a trmite del mismo dejando abierta ya
la va de recurso administrativo.
Sobre este particular, se puede afirmar que no existe una sistema de informacin detallada sobre los procedimientos en materia de extranjera por parte
de la administracin (tanto por el volumen de trabajo en este campo como por
la escasez de medios con los que se cuenta para su tratamiento), lo que supone
que el expediente inicial pueda adolecer de defecto de forma en primera instancia.
Con la aplicacin de la Ley de Extranjera y su Reglamento de Ejecucin, es
posible por parte del organismo de recepcin de cualquier expediente proceder
a inadmitir la solicitud pretendida, si la misma carece de documentacin considerada imprescindible para la resolucin del expediente, de lo que se deriva directamente la necesidad de una informacin detallada acerca de la documentacin necesaria que debe ser aportada, con el fin de evitar dicha incidencia.
En este sentido, se puede afirmar que es necesario una mejora de los servicios de informacin de la administracin pblica que, de verse reforzados,
evitaran llegar a situaciones como la anteriormente descrita facilitando en
primera instancia el trabajo de admisin; en su defecto, siempre es aconsejable en este sentido, y como medida de prevencin, recibir atencin especializada para llegar al fin pretendido. Este tipo de atencin puede ser prestada
tanto en ONGs, como en asociaciones de inmigrantes o abogados.
Tras la presentacin de la solicitud, es absolutamente necesario el seguimiento de expediente.
En materia de extranjera, como en todos los procedimientos administrativos, el plazo de resolucin de la administracin es de tres meses. Este plazo,
generalmente es incumplido por parte de la administracin en casi todas las
ocasiones,(baste citar expedientes referidos a solicitudes iniciales de autorizaciones de residencia y trabajo, donde el incumplimiento es generalizado).
Hay que tener en cuenta que as como en otra casustica en la que sea de
aplicacin el derecho administrativo el retraso por parte de la administracin
obra, por regla general, en inters favorable del administrado, en el supuesto
del administrado extranjero no es as. Solo en el supuesto de renovacin tanto
de autorizacin de residencia como de autorizacin de residencia y trabajo, la
ausencia de resolucin expresa por parte de la Administracin en el plazo
mximo para resolver de tres meses, el silencio obra en inters del administrado; es decir, el silencio es positivo. Pero esta incidencia no sucede en solicitudes, tramitaciones y posterior resolucin de expedientes iniciales.
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diente, as como aportar o completar documentacin que, a criterio de la administracin actuante, pudiera favorecer la resolucin a efectos de adoptar
una solucin justa.
Intervencin ante instituciones de apoyo para resolucin de controversias generadas por una reiterada prctica administrativa en la que pueden
verse menoscabados el derecho del administrado.
En este sentido, y sin nimo de tener carcter reivindicativo, no est de
menos decir que existe un mecanismo de solucin de conflictos en instituciones como: el Defensor del Pueblo, Colegio de Abogados, Plataformas de Apoyo, ONG,s, etc, cuya denuncia del problema e intervencin directa ante la administracin puede paliar el cambio de criterio administrativo para llegar a
una solucin ms favorable o ms justa para el interesado, sin necesidad de
cambiar dicho criterio por sentencia judicial.
Tras el anlisis anterior en cuanto a planteamiento de la solicitud y tramitacin de expediente, es conveniente llegar al anlisis de los recursos que se
pueden plantear en va administrativa previos al planteamiento del recurso
contencioso administrativo.
Pues bien, conforme al contenido de los artculos 114 y 115 la Ley 30/1992
de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, dichos recursos son recurso de alzada, recurso de reposicin y recurso extraordinario de revisin. Los recursos ms utilizados en materia de extranjera son alzada y reposicin, por lo que merecen
estudio aparte.
El recurso de alzada puede plantearse contra las resoluciones y autos contenidos en el artculo 107 del citado cuerpo legal, siempre que no pongan fin a la
va administrativa. El plazo para la interposicin del mismo es de un mes desde la notificacin de la correspondiente resolucin, en el supuesto de actos expresos y tres meses en el supuesto de acto presunto.
As mismo, el plazo para dictar resolucin ser de tres meses, entendiendo que, de no haber resolucin expresa en dicho plazo, se entiende desestimado el recurso quedando expdita la va contencioso administrativa.
El organismo competente para resolver ser el inmediatamente superior
jerrquico.
El recurso de reposicin tiene carcter potestativo y podr interponerse contra actos administrativos que pongan fin a la va administrativa.
El plazo para la interposicin del mismo, es idntico al recurso de alzada
con la diferencia del plazo de resolucin por parte de la administracin que
ser de un mes conforme al artculo 117de la Ley 30/92.
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error de la resolucin recurrida, cuando se haya dictado resolucin por documentos falsos, o insuficientes apareciendo despus otros de valor esencial
para la adopcin de una decisin justa, o cuando la resolucin se hubiera dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia o maquinacin
fraudulenta.
Pues bien, tanto en revisin como en rectificacin y revocacin de actos
administrativos, lo que podemos calificar como evidente, es que su planteamiento debe responder a un supuesto claro en cuanto al objeto; es decir si su
carcter tiene efecto extraordinario, su interposicin no debe dejar lugar a
duda a su admisin y posterior resolucin por parte del organismo ante el que
se interpone pues de lo contrario, pueden derivar en efecto contrario al que se
pretende: dejar caducar el plazo para emprender acciones judiciales sin que
hubiera obligacin de resolver por parte de la administracin, con el consecuente perjuicio para el interesado.
Por dicho motivo, y salvo en casos de procedimiento de oficio por parte
de la administracin, su planteamiento solo debe hacerse en supuestos de
identificacin clara de la viabilidad de los mismos.
En conclusin, y una vez analizado lo anterior, podemos afirmar que,
ante la ausencia de soluciones como mediacin, arbitraje o conciliacin, materia de extranjera, solo cabe el planteamiento de soluciones alternativas para
asegurar el derecho del administrado, si no se recurre a la va de la jurisdiccin
contenciosa. Dichas soluciones sern:
Con carcter previo a la va de recurso: la informacin detallada o especializada, el seguimiento de expediente, y la intervencin en doble sentido: tanto
ante la administracin actuante para asegurar la adopcin de resoluciones
acordes al fin justo que se pretende, como ante instituciones de apoyo en el
supuesto de pretender vas de negociacin en aras al cambio de prctica administrativa inadecuada.
En va de recurso: interposicin de recurso de reposicin o recurso de alzada segn proceda, (en el supuesto de defectos de forma o de carencia documental cuya aportacin a expediente desvirte la resolucin denegatoria en
primera instancia), o planteamiento de solicitud de revocacin, rectificacin
de errores o recurso extraordinario de revisin (en el supuesto en que se evidencie error e la solucin adoptada).
Sumario:
I. Acerca de los conflictos .- II. Los mtodos de resolucin de conflictos.III. La solucin de los conflictos.- IV. La alternatividad de los mtodos de solucin de conflictos
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I.
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Por extrao que parezca el conflicto va a enconarse ms cuando el perjuicio es percibido como afectando al honor, a la imagen, a la posicin y situacin
social, que cuando afecta a bienes materiales, pese a que tal constatacin no
podramos hacerla consultando las estadsticas judiciales, ya que son escasas
las ocasiones en las que se acude a la va judicial para dirimir este tipo de conflictos, por razones que no viene al caso contemplar en estos momentos.
La consideracin de estas dos variables del conflicto: la del tipo de inters
que se juzga perjudicado, y la del grado de interdependencia mutua entre las
partes del conflicto, nos permite ya entrever que la solucin del conflicto va a
variar, dado que, sin duda, resulta ms sencilla la resolucin de un conflicto
entre partes no interdependientes que entre partes interdependientes, y ms
sencilla la resolucin del conflicto cuando el asunto a dirimir concierne a bienes materiales que cuando afecta a la autoestima de una o ambas partes, lo
que sin duda afecta a la idoneidad de la adopcin de un tipo u otro de procedimiento para la resolucin de dicho conflicto.
II.
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aplicando la ley, pero tambin la equidad. Es decir, lejos de hacer ganar o perder la
pretensin de una parte, busca la solucin equitativa atendiendo a las razones esgrimidas por ambas partes. En el mundo de los negocios, y en el Derecho Internacional, suele emplearse mucho este procedimiento al que las partes se sujetan voluntariamente en prevencin de un eventual conflicto con anterioridad a su
surgimiento. Y su insercin en la ley como procedimiento pre-judicial respeta su
carcter voluntario, habida cuenta de que se implanta para resolver conflictos que
versan sobre obligaciones extra-contractuales, o contractuales de carcter masivo.
Como vemos la solucin puede ser ms adecuada, ms ajustada a los intereses de
las partes, pero, sin duda esta caracterstica va a desaparecer cuando los arbitrajes
vayan creando precedentes sobre qu es lo equitativo en casos que se repiten, por
lo que la equidad puede llegar a convertirse en soluciones estndar para casos anlogos a las que se opta o no en funcin de la ganancia o prdida que cabe obtener.
Cuando la figura del tercero llamado a ayudar a las partes a resolver el
conflicto debe limitarse exclusivamente a proporcionar informacin como experto y a crear la situacin que facilite el acuerdo entre las partes, nos encontramos ante un procedimiento de solucin de conflictos que recibe el nombre
de conciliacin, subrayando con ello el papel conciliador o concitador y apaciguador de quien acta como mediador.
Por ltimo, en la actualidad hablamos de mediacin en sentido estricto
para denominar un mtodo de apaciguamiento del conflicto y bsqueda comn de una solucin. La mediacin as entendida se distingue de la conciliacin porque el mediador a lo que se dedica es a movilizar las barreras que impiden la comunicacin entre las partes en conflicto, a ayudarles a disipar las
percepciones errneas que ambos mantienen respecto a la idiosincrasia e intenciones de la otra parte, y a propiciar, por tanto, un clima en el que ambas
partes valoren lo que de positivo pueden obtener restaurando la relacin para
el cumplimiento de objetivos comunes.
Puesto que por mediacin cabe entenderlo todo, para comprender mejor el
objetivo de la mediacin en sentido estricto acudiremos a un ejemplo. Entre victimizador y vctima de un delito penal, el problema sustantivo se dirime por va
judicial. Por derecho, la vctima deber recibir una reparacin civil por el dao
que le han causado. Pero la solucin penal no es suficiente, pues es de prever el
temor, y el rencor que la vctima puede albergar, y la escasa reparacin moral
que puede reportar una indemnizacin. El dao, por tanto, no queda reparado.
En condiciones muy especficas cabe por tanto aplicar la mediacin, pues esta
posee efectos beneficiosos para ambas partes. Decimos en condiciones muy especficas pues es obvio que no todas las personas estn preparadas para buscar
sanar las heridas hasta este punto, optando la mayora por intentar olvidar, del
mismo modo que es obvio que no todos los delincuentes se arrepienten de su
delito. En estos casos la mediacin, denominada mediacin penal, ms que
cumplir un papel alternativo desempea un papel complementario a la solu-
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represin o la simple gestin del conflicto y, como prueba de que ello es as,
menciona el trabajo en la poltica, la justicia, la religin, el ejercito y la polica
con el auxilio de los mtodos alternativos desarrollados y adaptados a estos
distintos contextos por la Ciencia de resolucin de conflictos.
Pero la humanidad no es tan ingenua en sus aspiraciones como para negar la evidencia, hay conflictos que tan slo cabe resolver reprimiendo la conducta injusta.
Esto introduce una variable en los mtodos de resolucin de conflictos extrajudiciales importante, ya que la va judicial obliga a las partes a hacer acopio de todas sus armas a la hora de transformar el conflicto, omitiendo aquello
que les es desfavorable, subrayando aquello que apunta a su favor.
Por tanto, en principio, los mtodos alternativos van a resultar por definicin idneos para aquellos conflictos en los que la va judicial supone un perjuicio para ambas partes lo suficientemente grande como para suscitar el deseo de eludirla. Pero, a mi juicio, el perjuicio que se trata de evitar debe ser
equiparable o igualmente disuasorio para ambos, de lo contrario el mtodo alternativo se transforma en mtodo sustitutivo de la va judicial.
Un ejemplo de esto lo tenemos en las Juntas arbitrales de consumo. El
consumidor voluntariamente puede acceder a un procedimiento arbitral de
una manera muy simple, le basta con cumplimentar desde su propia casa una
reclamacin va internet, pero no se le advierte que al hacerlo est renunciando a la va judicial. Resulta francamente extrao. Los comerciantes emplean
profusamente en sus contratos la frmula arbitral para dirimir sus diferencias,
pero en ningn caso resulta vlido que se comprometan a renunciar a la va
judicial y, sin embargo, la ley, al implantar un procedimiento extrajudicial de
resolucin de conflictos obliga a renunciar al consumidor. En suma, la solucin arbitral resulta inapelable, hecho sorprendente y, desde luego, reductor
de derechos.
Esta tendencia de la ley a transformar la naturaleza del procedimiento extrajudicial no parece accidental como podemos constatar analizando el caso
de la conciliacin en el mbito laboral.
Las partes de un despido, empresario y trabajador, pueden negociar los
trminos de ste, pero s no lo hicieran, y el trabajador desea recibir la prestacin por desempleo tendr forzosamente que acudir a un acto de conciliacin.
La conciliacin, por tanto, ha dejado de ser voluntaria para aquel que desee
cobrar la prestacin por desempleo. Cierto que en este caso la va judicial queda abierta, aunque la legislacin sobre la materia disuade enormemente de su
empleo. A fin de cuentas la procedencia o improcedencia de un despido de
hecho afecta nicamente al monto de la indemnizacin que percibir el trabajador. De modo que el acto de conciliacin sirve para que empresarios y traba-
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jadores regateen sobre el monto de una indemnizacin, la que presumiblemente dara un juez si se acertara a probarle unos hechos. El respeto a la
legalidad por parte de unos u otros no parece importar. Al trabajador le interesa que el despido sea improcedente, pero no tanto porque manche su honor
un despido por mal trabajador sino porque significa algn euro mas, y al empresario tanto le da pagar por encima de un despido improcedente, con tal de
que el juez no se entere de su costumbre de defraudar a la seguridad social enviando a sus trabajadores a solicitar bajas, realizando contratos temporales sucesivos, abusando de las ventajas fiscales que las polticas de proteccin por
razn de edad o sexo aconsejan. El resultado es francamente pattico, pues si
se ha de responder sobre la idoneidad de este procedimiento extrajudicial
para resolver conflictos, habra que concluir que, no slo no resuelve ningn
conflicto, sino que para colmo constituye un procedimiento en el que ambas
partes negocian a cuenta de sus ilegalidades. El trabajador resabiado chantajea con mentir al juez sobre su despido, y consigue una indemnizacin que no
le correspondera, el buen trabajador, en cambio, puede irse a su casa con un
despido procedente, un shock emocional impresionante, aceptar los trminos
del despido, y figurar en las listas de acoso laboral, por cuanto, como es sabido, este crea una indefensin que le resta estado de nimo para acudir, por tan
poca cosa, ante el juez.
IV.
Nuestras sociedades presentan una conflictividad mayor de la que pueden resolver los tribunales de justicia. Y, los tribunales de justicia no siempre
pueden abordar el tipo de conflictividad que en ella se plantea con justicia.
Estos hechos delatan el fracaso de nuestras sociedades para implantar la
democracia y el respeto a los derechos, y, por tanto, son signo de una crisis que
slo cabe resolver revisando en profundidad la raz de los conflictos.
Resulta innegable que la negociacin evita el conflicto, que la conciliacin
lo apacigua, y que la mediacin puede servir para erradicarlo. Pero para que
ello suceda, resulta imprescindible que se encuentre la manera de implantar
en la sociedad estos procedimientos por va de persuasin. De ningn modo
su imposicin subrepticia, puede servir ni para aminorar la conflictividad, ni
para solucionarla.
La tcnica legislativa siempre trata de imponer una conducta tratando de
disuadir de otra, lo que contraviene totalmente el espritu de estos procedimientos de solucin de conflictos. Por tanto, una legislacin que trate de promoverlos incurrir, como ya lo hemos visto, en frmulas que produzcan un
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