Actualidad Penal #28

Publicacin mensual del Instituto Pacfico
N. 28, Octubre, 2016

Actualidad Penal es una publicacin especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial,
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigacin estratgica, criminologa-poltica
criminal y temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad
Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y
aplicacin de las normas penales, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan
servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
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Actualidad Penal N. 28
Edicin: Octubre 2016
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PRESENTACIN
El nmero 28 de Actualidad Penal aborda como Especial del mes la Violencia de gnero.
Implicancias de la psicologa jurdica en el tratamiento de delitos violentos. Precisamente sobre
este asunto de suma actualidad versa nuestra columna editorial del mes, donde bsicamente
se resaltan los esfuerzos por hacer frente a la violencia de gnero aplicando los conceptos
de la psicologa jurdica por parte de las instituciones encargadas de la administracin
de justicia (Ministerio Pblico, Poder Judicial e INPE).
Como parte de nuestro especial, el profesor Jerjes Loayza Javier expone y clasifica
las manifestaciones de poderes latentes y manifiestos en la denominada violencia familiar,
identificando su impacto en las mujeres adolescentes. Los profesores Pedro J. Amor, Miguel
. Carrasco y Enrique Echebura abordan la evaluacin del dao psicolgico en las
vctimas de delitos violentos, centrando su atencin en aspectos como su definicin, evaluacin, los tipos de vctimas, entre otros. Los psiclogos jurdicos y forenses Laura Ftima
Asensi-Prez y Miguel Dez-Jorro, desde el contexto forense, exponen la necesidad de
evaluar adecuadamente a los menores expuestos a la violencia de gnero. Los doctorandos,
Ana Luca Heredia Muoz y Gerson W. Camarena Aliaga nos explican la importancia de una correcta ejecucin de la pericia psicolgica que certifique la credibilidad del
testimonio en casos de violencia de gnero. Por su parte, el magistrado Cristian Roberto
Carlos Becerra amicus curiae en el X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia penal,
despus de analizar la normatividad vigente en el Per en cuanto al dao psicolgico, procura resolver la siguiente interrogante: cundo una falta puede elevarse a la categora de
delito? El magistrado Jess Heradio Viza Ccalla tambin, amicus curiae en el X Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia penal considera indispensable un pronunciamiento
jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema, respecto a la antinomia existente entre los
incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP, referidos a la aplicacin del acuerdo reparatorio en el delito
de lesiones leves cuando la vctima es mujer y ha sido lesionada por su condicin de
tal. Por ltimo, el profesor Diego I. Quijada Sapiain procura un debate crtico acerca
del actual tratamiento de ejecucin penal respecto a los agresores sexuales a partir de la
experiencia chilena.
En la seccin de Derecho penal-Parte general se presenta un trabajo de investigacin del profesor Dr. Carlos Mir Puig, en el que se analiza la evolucin metodolgica
de la ciencia del derecho penal desde Cesare Beccaria hasta Franz von Liszt. El mtodo
seguido por el fundador del derecho penal moderno es abordado especialmente por el autor.
De igual forma, se incluye un trabajo de la profesora Dra. M. ngeles Rueda Martn, en
Actualidad
Penal
Presentacin
el cual comenta la STS N. 832/2013, del 16 de diciembre del 2013 y aborda la cuestin
acerca de si es necesaria o no la exigencia de que el autor ostente una posicin de garante
para imputar una responsabilidad en un delito de accin, o en una comisin por omisin
en un delito de resultado.
En cuanto al apartado de Derecho penal-Parte especial, presentamos un trabajo
del profesor Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano que desarrolla las razones por las
cuales considera que la incorporacin del delito de feminicidio en el Cdigo Penal peruano no contribuye a combatir eficazmente esta clase de crmenes de gnero ni favorece su
prevencin. El autor considera que el uso de la metodologa del rol social como pauta de
interpretacin en este tipo de casos permitir superar las dificultades probatorias con las
que se topan nuestros operadores del derecho. Del mismo modo, se presenta un artculo
del magistrado Manuel Humberto Utano Zevallos en el cual se defiende la necesidad de
tipificar penalmente la conducta del sujeto que, en el mbito privado, realiza exhibiciones,
gestos o conductas de ndole obscena en presencia de otras personas. Por otro lado, incluimos la segunda parte del trabajo del magistrado Carlos Pinedo Sandoval que publicamos
en nuestro nmero 26. El autor estima que, en los casos de amenazas fingidas, el sujeto
activo es competente por el estado de debilitamiento psicolgico de la vctima. Con base
en ello, desarrolla la circunstancia agravante a mano armada en el delito de robo y revisa
crticamente los alcances del AP N. 5-2015/CIJ-116.
En el apartado de Derecho Procesal Penal, el profesor Luis Arturo Bermeo Cevallos se cuestiona si la declaracin del imputado efectuada en la audiencia de prisin
preventiva es una verdadera declaracin o su valoracin afecta el derecho a la no autoincriminacin?; el magistrado Carmelo Garca Calizaya, expone su preocupacin por la
brevedad de la audiencia nica de juicio inmediato por flagrancia delictiva, concluyendo
que la misma podra afectar el derecho a la obtencin de tiempo razonable para preparar la
defensa; y, el profesor Carlos Germn Gutirrez Gutirrez desarrolla crticamente las
prcticas realizadas por los operadores jurdicos en el contexto de la aplicacin del CPP
(D. Leg. N. 957). En la seccin Derecho Penal Constitucional, el profesor Elder. J.
Miranda Aburto realiza un anlisis interpretativo de la vigencia de la ley procesal penal
en el caso Gregorio Santos. En Derecho Penitenciario, la profesora Diana Gisella Milla Vsquez analiza la restriccin de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen
organizado, terrorismo y delitos conexos, como manifestacin de la nueva poltica criminal
de tolerancia cero o de derecho penal simblico de los ordenamientos espaol y peruano.
Finalmente, en cada seccin el lector podr encontrar jurisprudencias relevantes que
acompaan a los estudios antes descritos.
Lima, octubre del 2016
Instituto Pacfico
LA COLUMNA DEL EDITOR
Violencia de gnero,
psicologa jurdica y
tratamiento de delitos
violentos
ctualmente la violencia de gnero es uno de los principales

problemas que se enfrenta
desde el Estado. La violencia
contra las mujeres y las personas menores
de edad impacta negativamente en las posibilidades de desarrollo de
un pas, especialmente
cuando las vctimas pertenecen a comunidades
campesinas
como
ocurre en la realidad peruana, en cuyo caso la
actuacin de los operadores de justicia debe ser
claramente diferenciada
para responder a las necesidades de acceso a la
justicia de aquellas vctimas.
El concepto de violencia
de gnero se configur a
travs de un proceso que
se inici en la dcada de
los 80. As, a nivel internacional, la Asamblea
General de las Naciones
Unidas aprob en 1979 la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (CEDAW),
ratificada por el Estado peruano, mediante
R. Leg. N. 23432 (4.6.1982). Ms adelan-
te, en 1993 se aprob la Declaracin sobre

la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer y, ese mismo ao, la Asamblea General
de la Organizacin de Estado Americanos
adopt la Convencin Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, conocida
como la Convencin de
Belen do Par, ratificada por el Estado peruano mediante R. Leg. N.
26583 (25.5.1996). En
el art. 1 de esta Convencin se define el trmino violencia contra la
mujer como cualquier
accin o conducta, basada en su gnero, que
cause muerte, dao o
sufrimiento fsico, sexual
o psicolgico a la mujer,
tanto en el mbito pblico como en el privado.
En el mbito nacional
encontramos la Ley de
igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres Ley N. 28983, publicada en el
diario oficial El Peruano el 16 de marzo del
2007; y, recientemente la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
Actualidad
Penal
Columna del director
Violencia de gnero, psicologa jurdica y...
familiar Ley N. 30364, publicada en el

diario oficial El Peruano el 23 de noviembre
del 2015, la misma que, bsicamente, recoge la necesidad de un cambio legislativo
trascendente en la atencin de las vctimas
de delitos violentos.
En este contexto es importante destacar,
en el tratamiento de la violencia de gnero especficamente en el mbito del derecho penal, el creciente desarrollo de la
psicologa jurdica, la cual es una rama de
la psicologa que se desenvuelve entre las
relaciones del derecho y la psicologa tanto
en su vertiente terica, como explicativa y
de investigacin, cuyo objeto es el estudio
del comportamiento de los
actores jurdicos en el mbito del derecho, la ley y la
justicia.
Ahora bien, el apoyo en la
psicologa jurdica por parte de nuestras instituciones
encargadas de administrar
justicia se evidencia en el
trabajo del Ministerio Pblico, que en el marco de
la Ley N. 30364 que
representa un cambio fundamental en el proceso
de investigacin y en la intervencin pericial, mediante R. F. N. N.
3963-2016-MP-FN, publicada en el diario
oficial El Peruano el 11 de setiembre del
2016, ha emitido tres guas destinadas a favorecer la actividad cientfico-forense en los
procesos judiciales, uniformizando los criterios de atencin y valoracin del dao fsico
y psquico. Estas son:
a) Gua de valoracin del dao psquico en
personas adultas vctimas de violencia
intencional. Constituye un instrumento
tcnico oficial especializado que orienta
la labor pericial de los psiquiatras y psiclogos del Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses certificados, el cual
es aplicable a personas mayores de
edad vctimas de violencia intencional
cuando as lo ordene la autoridad com-
Instituto Pacfico
petente, recomendada en la evaluacin

psicolgica previa.
b) Gua de evaluacin psicolgica forense
en casos de violencia contra las mujeres
y los integrantes del grupo familiar; y en
otros casos de violencia. Es un instrumento psicolgico que busca orientar el
proceso de la evaluacin psicolgica, el
cual adeca su metodologa a los nuevos requerimientos de la ley con los mejores estndares de calidad, respecto a
la dignidad de los evaluados y eficiencia
pericial.
c) Gua de procedimientos de entrevista
nica a vctimas en el marco de la Ley N. 30364 para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes
del grupo familiar; y a nios
y adolescentes varones vctimas de violencia, que no
encuentren dentro de los
supuestos del contexto de
la mencionada ley. Es una
herramienta de trabajo que
permite a los operadores de
justicia en el marco de la
nueva normatividad aplicar el procedimiento de entrevista nica con el objeto de evitar mala
revictimizacin.
Respecto a los aportes del Poder Judicial, se mencionan el AP N. 4-2015/
CIJ-116, sobre la valoracin de la pericia
psicolgica forense y la credibilidad del
testimonio en los delitos sexuales, del 2
de octubre del 2015, emitido a propsito
del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria; y la
Audiencia pblica programada con motivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo
en materia penal, desarrollada el 28 de
setiembre del 2016, sobre el tema: Los
delitos de violencia de gnero y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal sustantivo y procesal).
Columna del director
Violencia de gnero, psicologa jurdica y...
En el mbito penitenciario cabe destacar

el Programa de Tratamiento de Agresores
Sexuales en los establecimientos penitenciarios-TAS, implementado por el Instituto
Nacional Penitenciario (INPE) en los establecimientos penitenciarios de Lurigancho y
Ancn II. Un esfuerzo de focalizacin aplaudible sin lugar a dudas, dirigido a internos
primarios sentenciados por violacin sexual;
sin embargo, ello an no es suficiente.
Finalmente, en el abordaje de la violencia
de gnero es imprescindible comprender
que se trata de una violencia estructural que

forma parte de un orden social patriarcal,
por lo que su tratamiento debe desarrollarse desde distintos ngulos de la sociedad.
Si bien las instituciones encargadas de la
administracin de justicia estn haciendo
esfuerzos por abordar mejor las consecuencias psicolgicas de este tipo de violencia,
es necesario fortalecer estas prcticas como
parte de una poltica integral destinada a lograr la igualdad social.
Lima, octubre del 2016
Actualidad Penal
ndice general
N. 28 - Octubre / 2016
NDICE GENERAL
Presentacin
........................................................................................... 3
La columna del editor....................................................................................... 5
ESPECIAL DEL MES
Violencia de gnero
Implicancias de la psicologa jurdica en el
tratamiento de delitos violentos
Jerjes Loayza Javier: Mujeres adolescentes y violencia domstica.

Una tipologa a partir de casos representativos en Lima. .................................... 1 9
Pedro J. Amor / Enrique Echebura / Miguel . Carrasco: Dao
psicolgico en las vctimas de delitos violentos. Implicaciones psicolgicas y
jurdicas............................................................................................................ 4 1
L a u r a F t i m a A s e n s i - P r e z / M i g u e l D e z - J o r r o : Evaluacin
psicolgica forense de menores vctimas de violencia de gnero......................... 7 5
Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga: La pericia
psicolgica sobre la credibilidad del testimonio. Especial referencia a las vctimas
de violencia de gnero...................................................................................... 9 3
Cristian Roberto Carlos Becerra: Dao psicolgico de faltas y delitos:
tipicidad o atipicidad? Cundo se eleva una falta a delito?.............................. 105
Jess Heradio Viza Ccalla: Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en
el delito de lesiones leves si la vctima es mujer y ha sido lesionada por su
condicin de tal, bajo la modificatoria realizada al art. 122 del CP por la
Ley N. 30364?................................................................................................ 115
Diego I. Quijada Sapiain: Poltica criminal en materia de intervencin
para agresores sexuales. Avances desde la psicologa jurdica y revisin
del estado del arte en tratamiento penitenciario ............................................... 131
Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en lnea)
Actualidad Penal
Actualidad
Penal
ndice general
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Doctrina Prctica
Carlos Mir Puig: La metodologa de la ciencia jurdico-penal alemana. La
escuela de Franz von Liszt.................................................................................. 151
Doctrina Prctica
M. ngeles Rueda Martn: Sobre la necesidad de exigir una posicin
de garante para atribuir una responsabilidad penal. Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa N. 832/2013, del 16 de
diciembre del 2013........................................................................................... 175
Nos preguntan y contestamos

Consulta N. 1: En qu consiste el miedo insuperable?.................................... 210
Consulta N. 2: Puede revocarse la suspensin de la pena ante el primer
incumplimiento de las reglas de conducta?........................................................ 212
Resea de jurisprudencia
La aplicacin de los efectos del incumplimientos de reglas de conducta.
(Casacin N. 656-2014-Ica).............................................................................. 214
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL

Doctrina Prctica
L u i s A l b e r t o Pa c h e c o M a n d u j a n o : A c e r c a d e u n a t c n i c a
inadecuada para el anlisis e interpretacin del delito de feminicidio................. 223
Doctrina Prctica
Manuel Humberto Utano Zevallos: El delito de ofensas al pudor en
el mbito privado: Fundamentos para su incorporacin en el Cdigo
Penal vigente.................................................................................................... 261
10
Instituto Pacfico

ndice general
Doctrina Prctica
Carlos Pinedo Sandoval: La amenaza en los delitos de coaccin patrimonial (II):
Revisin crtica del Acuerdo Plenario N. 5-2015/CIJ-116 referido
al concepto de arma como componente de la circunstancia
agravante a mano armada en el delito de robo............................................... 271

Consulta N. 1: Cul es el lmite entre el libre ejercicio del derecho a la
libertad de expresin y un delito contra el honor?.............................................. 295
Consulta N. 2: Cules son los elementos tpicos del delito de instituciones
financieras ilegales?........................................................................................... 297
Principio de intervencin mnima en el delito de peculado doloso
(A. V. N. 09-2015-1)....................................................................................... 299
DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina Prctica
Luis Arturo Bermeo Cevallos: La declaracin del imputado en
audiencia de prisin preventiva: Es una verdadera declaracin o afecta
gravemente el derecho a la no autoincriminacin?............................................. 309
Doctrina Prctica
Carmelo Garca Calizaya: Derecho a tiempo razonable para preparar
defensa y juicio inmediato por flagrancia delictiva............................................. 323
Doctrina Prctica
C a r l o s G e r m n G u t i r r e z G u t i r r e z : G e s t i o n a n d o p ro c e s o s y
mejorando el Cdigo Procesal Penal. Eficiencia y eficacia en la gestin
de procesos penales, retos contra los paradigmas procesales............................... 335

Actualidad Penal
11
Actualidad
Penal
ndice general
Consulta N. 1: En qu consiste la denominada entrevista nica?................. 354

Consulta N. 2: A qu rgano jurisdiccional le corresponde conocer
funcionalmente la prolongacin de la prisin preventiva cuando el acusado est
sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior?............................ 355
Reforma peyorativa de nulidad anterior (Casacin N. 822-2014 Amazonas)..... 356
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Anlisis jurisprudencial
Elder. J. Miranda Aburto: Anlisis interpretativo de la vigencia
de la ley procesal penal en el caso Gregorio Santos.................................................
369

Consulta N. 1: En qu consiste el principio de correlacin como
garanta judicial?................................................................................................ 384
Consulta N. 2: Cmo interpreta el Tribunal Constitucional la
obediencia jerrquica como supuesto de eximente de responsabilidad
penal?............................................................................................................... 386
DERECHO PENITENCIARIO
Doctrina prctica
Diana Gisella Milla Vsquez: Poltica criminal de tolerancia cero en Espaa y Per.
Restriccin de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen organizado,
terrorismo y delitos conexos.............................................................................. 389

Consulta N. 1: En qu consisten los establecimientos especiales?................... 408
Consulta N. 2: En qu supuestos puede suspenderse el beneficio de visita
ntima?............................................................................................................. 409
12
Instituto Pacfico

ndice general
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

I.
Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes............ 413
II. Noticias ms importantes del ltimo mes.................................................... 419

III. Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y

penitenciaria del ltimo mes....................................................................... 421
IV. Resumen de las modificaciones a los Cdigos Penal, Procesal Penal y de

Ejecucin Penal del ltimo mes................................................................... 425
V. Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias

del ltimo mes........................................................................................... 425

Actualidad Penal
13
Abreviaturas
ABREVIATURAS
AP
Acuerdo Plenario
art. / arts.
Artculo /Artculos
art. cit.
Artculo citado
BGB
Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
cap.
Captulo
Cas.
Casacin
CC
Cdigo Civil (D. Leg. N. 295)
CdeC
Cdigo de Comercio del Per (1902)
CdePP
Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N. 9024)
CEP
Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654)
Cfr.
Confrntese
CIDH
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
CJMP
Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. N. 961)
CNA
Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N. 27337)
Const. Pol.
Constitucin Poltica del Per
coord.
Coordinador
CP
Cdigo Penal (D. Leg. N. 635)
CPC
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (R. M. N. 010-93-JUS)
CPConst.
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237)
CPDC
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571)
CPMP
Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. N. 1094)
CPP
Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 638)
CT
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (D. S. N. 133-2013-EF)
D. L.
Decreto Ley
D. Leg.
Decreto Legislativo
D. S.
Decreto Supremo
dir.
Director
DOEP
Diario oficial El Peruano
DUDH
Declaracin Universal de Derechos Humanos
ed.
Edicin
Exp.
Expediente
f. / ff.
Foja / fojas
f. j. /ff. jj.
Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos

Actualidad Penal
15
Actualidad
Penal
Abreviaturas
HC
16
Hbeas corpus
LGS
Ley General de Sociedades (Ley N. 26887)
LIR
Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N. 179-2004-EF)
LOPJ
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (D. S. N. 01793-JUS)
LOMP
Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N. 052)
LOTC
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N. 28301)
LPAG
Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N. 27444)
n. m.
Nmero marginal
nuevo CPP
Nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 957)
ob. cit.
Obra citada
p. / pp.
Pgina / pginas
PA
Proceso de amparo
PI
Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PJ
Poder Judicial
R. D.
Resolucin Directoral
R. Leg.
Resolucin Legislativa
R. M.
Resolucin Ministerial
reimp.
Reimpresin
RTF
Resolucin de Tribunal Fiscal
s. / ss.
Siguiente / siguientes
STC
Sentencia de Tribunal Constitucional
StGB
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn)
t.
Tomo
TC
Tribunal Constitucional
TEDH
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TP
Ttulo Preliminar
TUO
Texto nico Ordenado
vol.
Volumen
Instituto Pacfico

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Octubre 2016 / Nmero 28 / Ao 3
ESPECIAL
DEL MES
Violencia de gnero
Implicancias de la psicologa jurdica en el
tratamiento de delitos violentos
DEL
ESPECIAL
Especial del mes
DOCTRINA PRCTICA
Mujeres adolescentes y violencia domstica
Una tipologa a partir de casos representativos en Lima
Jerjes Loayza Javier*
Doctrina prctica
rea
Comentario
Pontificia Universidad Catlica del Per

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad Ricardo Palma
SUMARIO
RESUMEN
Pese a significar la principal manifestacin

de desestructuracin familiar, la violencia
domstica tiende a reforzarse y multiplicarse debido a su condicin intrafamiliar.
El artculo busca reconocer y clasificar
las manifestaciones de poderes latentes y
manifiestos de este tipo de violencia, as
como identificar su impacto en las mujeres
adolescentes. Para ello se eligen diversos
estudios de caso en la ciudad de Lima. Nos
aproximamos a mujeres que oscilan entre
los 13 y 16 aos de edad. Se analiza su triple condicin de subordinacin: como mujeres, como hijas e incluso como menores
de edad. Mediante testimonios, producto
de entrevistas a profundidad e historias de
ABSTRACT
Although mean the main manifestation
of family breakdown, domestic violence
tends to reinforce and multiply because
of their domestic condition. The article
seeks to recognize and classify the manifestations of latent powers and manifests
such violence and identify its impact on
adolescent girls. To do this several case
studies are selected in the city of Lima. We
approach women who are between 13 and
16 years old. Its three subordinate status
is analyzed: as women, as daughters and
even as minors. By testimonials, product
depth interviews and life histories, is to
identify the main events and how this vio-
Licenciado en Sociologa y Abogado. Magster en Sociologa con mencin en Estudios Polticos y

candidato a doctor en Ciencias Sociales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor
jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Per. Docente del departamento de Sociologa de la
Pontificia Universidad Catlica, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Docente del departamento acadmico de Economa de la Universidad
Ricardo Palma. Colaborador de diversas revistas internacionales en temticas sobre sociologa criminolgica, educacin, tecnologas de la comunicacin, juventud, poltica y violencia de gnero.

Actualidad Penal
19
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Penal
Especial del mes
Jerjes Loayza Javier
vida, se busca identificar sus principales

manifestaciones y cmo esta violencia reconfigura la vida de sus vctimas, quienes
a su vez recrean en la sociedad el tipo de
socializacin que poseen.
Palabras clave: Adolescencia / Amor /
Gnero / Violencia domstica
Recibido: 23-09-16
Aprobado: 03-10-16
Publicado en lnea: 01-11-16
1. Introduccin
lence reconfigures the lives of their victims,

who then recreate the kind of society that
possess socialization.
Keywords: Adolescence / Love / Gender /

Domestic violence
Title: Adolescent women and domestic
violence. A typology based on representative
cases in Lima.
subordinacin: como mujeres a partir

de un contexto patriarcal sumamente
estructurado, como hijas a partir de un
adultocentrismo segado hacia un rol
protagnico del adulto, y como menores
de edad a partir de un marco legal que
desestima su funcin ciudadana debido
a la edad que poseen. Esta violencia no
solo se limita a traumas individuales que
degeneran la realizacin del individuo,
sino que reconfigurara la vida de sus
vctimas, recreando dicho fenmeno en
la sociedad.
Al ser la violencia domstica la

principal manifestacin de la dominacin masculina exacerbada, as como la
principal manifestacin de la desestructuracin familiar y causal ms saltante
en la violencia juvenil, es de gran importancia ahondar en dicho fenmeno por
su naturaleza delictiva debido a que sus
principales actores son los integrantes de
la propia familia, por lo cual permanece
en el anonimato y en el secreto familiar.
La presente investigacin busca reconocer y clasificar las manifestaciones de la
violencia domstica, identificando su 2. Marco terico
impacto en las mujeres adolescentes.
Para hablar de violencia domstica
Para ello se analizan testimonios en el Per es necesario contextualizar
recolectados mediante instrumentos la sociedad peruana. Tenemos, as, el
de investigacin cualitativos, los cua- autoritarismo que supone la negacin de
les se realizaron durante seis meses la comunicacin en sentido ascendente
en la comunidad autogestionaria de en la familia1. Otra causa es el racismo,
Huaycn durante el ao 2007. Debido entendido como un cdigo de conduca las condiciones patriarcales en las que ta social que discrimina a las personas
se manifiesta dicho fenmeno en el
Per, se analizan los casos especficos
de adolescentes menores de edad. Son 1 Mac Gregor, Felipe y Marcial Rubio, Sntesis sobre la violencia en el Per y estrategias de
estas las que se encuentran en mayor
pacificacin, en Violencia en la regin andina:
riesgo debido a su triple condicin de
Caso Per. Lima: APEP, 1993, pp. 256-283.
20
Instituto Pacfico

Doctrina prctica Mujeres adolescentes y violencia domstica
al establecer reglas de superioridad e

inferioridad2. Dicho racismo encuentra
caldo de cultivo en un contexto en el
cual los sujetos sociales recurren a un
trato jerarquizador para defenderse de
la discriminacin, ante la carencia de
instituciones y rganos del Estado3. Precisamente, se seala de modo discriminatorio que la violencia domstica forma
parte nicamente de un estilo de vida
propio de identidades colectivas indgenas, identidades percibidas en algunos
casos y dependiendo de los contextos
de relaciones sociales, como salvajes,
brbaras y en otros eufemsticamente
como atrasadas4.
Otra causa la encontramos en la
socializacin en el silencio que impone
callar cuando se supone que se debera
comunicar asuntos vinculados al propio
ser5, esto se reproduce con ms frecuencia en mujeres y nios. Por ejemplo, en
la mayora de las familias en las que uno
o los dos padres son adictos al alcohol,
se realiza un encubrimiento sistemtico
de este hecho, con el cual los hijos deben
tropezarse necesariamente, y que pro2
Mac Gregor y Rubio, Sntesis sobre la violencia en el Per y estrategias de pacificacin,

art. cit.
3 Santos Anaya, Martn, Sabes con quin
ests hablando? Un ensayo sobre la dinmica
individuo-persona en la sociedad peruana,
Lima: IDL, 1999.
4 Molinari, Tirso, Sobre la invisibilizacin y
las representaciones de lo indgena en el Per,
en Investigaciones Sociales, Ao XII, n. 20,
Lima: UNMSM, 2008, pp. 217-227.
5 Mac Gregor y Rubio, Sntesis sobre la violencia en el Per y estrategias de pacificacin,
art. cit.
duce frecuentemente efectos mutilantes

sobre su propio desarrollo personal6. El
nio aprende a callar sus necesidades
ms elementales por temor a que los
padres peleen y entre en crisis la unidad
familiar por su culpa7, esta situacin se
arrastra durante toda la niez, llegando
hasta la adolescencia, siendo latente
un sentimiento de culpabilidad en el
adolescente.
IMPORTANTE
Para hablar de violencia domstica
en el Per es necesario contextualizar
la sociedad peruana. Tenemos [] el
autoritarismo que supone la negacin
de la comunicacin en sentido ascendente en la familia. Otra causa es el
racismo, entendido como un cdigo
de conducta social que discrimina a
las personas al establecer reglas de
superioridad e inferioridad.
En efecto, la relacin nio-adulto

mnimamente emptica acenta la
asimetra contribuyendo a producir en
los nios un sentimiento de infravalorizacin y permutabilidad, donde cada
nio es equivalente a otro, donde lo
especficamente suyo no es reconocido y
donde para hacerlo necesita someterse a
las exigencias que los adultos imponen8.
6 Giddens, Anthony, La transformacin de la
intimidad, Madrid: Ctedra, 1992.
7 Giesecke, Margarita, Vida cotidiana y violencia en el Per, en APEP, Violencia en la
regin andina: Caso Per, Lima: APEP, 1993,
pp. 161-192
8 Rodrguez Rabanal, Csar, Cicatrices de la
pobreza, Caracas: Nueva Sociedad, 1989.

Actualidad Penal
21
Actualidad
Penal
Especial del mes
Ello produce una grave condicin de

subordinacin por ser menor de edad y a
su vez ser un adolescente inexperimentado. Este tipo de violencia se percibe an
ms, cuando existe la llamada ilegitimidad de la descendencia, que contribuye
a generar relaciones emocionales deterioradas en el hogar, particularmente
en la relacin entre padres e hijos, con
la consecuente formacin emotiva deficiente en los nios9.
La situacin se agrava cuando es
necesario sobrevivir en condiciones
extremas de pobreza, lo cual significa no
poder asumir la sobrecarga de tensin
psquica que ello implica10 frustrando en
gran medida las posibilidades creativas
en la vida cotidiana11, generando un yo
frgil, con tendencia a la depresin y a
actitudes destructivas y autodestructivas.
Explica Rodrguez, que la indigencia
material se transmuta en pobreza
psquica, en lacra social; forjando
personalidades con estructuras yoicas
dbiles, poco diferenciales, con
restricciones en el cdigo lingstico
y en la capacidad de simbolizacin12.
La pobreza no solo obliga a los hijos a
trabajar, sino a callar las necesidades,
porque los reclamos de los hijos pueden
generar peleas de padres13. Todo ello
9
Mac Gregor y Rubio, Sntesis sobre la violencia

en el Per y estrategias de pacificacin, art. cit.
10 Rodrguez Rabanal, Cicatrices de la pobreza,
ob. cit.
11 Giesecke, Vida cotidiana y violencia en el
Per, art. cit.
12 Rodrguez Rabanal, Cicatrices de la pobreza,
ob. cit.
13 Mac Gregor y Rubio, Sntesis sobre la vio-
22
Instituto Pacfico
esto fortalece la necesidad de una

socializacin en el silencio.
Si bien todos estos fenmenos
tienen una funcin reproductora de la
violencia en la vida cotidiana dentro de
la familia14, a todo ello se le aade la
condicin patriarcal en la que la mujer
es postergada frente al varn, que va
acompaada de violencia y represin15.
La mujer es socializada con un grado
de represin significativamente mayor
que el varn, lo que tiende a ser una
carga negativa para sus posibilidades
posteriores de realizacin personal16. Se
trata de una dominacin masculina en la
cual se establecen relaciones de sentido,
en donde los actos de sumisin, de obediencia, son actos de conocimiento y de
reconocimiento, poniendo en juego una
serie de estructuras cognitivas17. Estas relaciones de dominacin se legitiman de
manera que los dominados, las mujeres,
se adhieren naturalmente, sin saberlo,
al orden dominante18. Tendramos una
feminidad centrada en la pasividad, en la
sumisin y bajo el aura de la virtud como
lencia en el Per y estrategias de pacificacin,
art. cit.
Per, art. cit.
15 Mac Gregor y Rubio, Sntesis sobre la violencia en el Per y estrategias de pacificacin,
art. cit.
Per, art. cit.
17 German, Csar, Pierre Bourdeiu: La sociologa del poder y la violencia simblica, en
Revista de Sociologa, vol. 11, n. 12, Lima:
UNMSM, 1999, pp. 11-29.
18 German, Pierre Bourdeiu: La sociologa del
poder y la violencia simblica, art. cit.

signo de pureza y de gracia femenina.

Por otro lado tendramos su contrario
masculino centrado en la fuerza, en la
sexualidad compulsiva, en la imposicin
y la dominacin del otro19.
tales ejercicios puedan traer consigo,

cosificando pasivamente a la mujer23.
Esta situacin hace que la mujer, como
objeto discursivo, comparta las desconcertantes propiedades de toda frontera,
fuera, que no
Se encierra, explica Bourdieu20, que no est ni dentro ni
24
a hombres y mujeres en un crculo de es cultura ni naturaleza .
espejos que reflejan indefinidamente
imgenes antagnicas, pero inclinadas a
SABA USTED QUE?
validarse mutuamente. Este autor explica cmo una serie de propiedades negaOtra causa [de violencia domstica] la
tivas que la visin dominante presta a las
encontramos en la socializacin en el
mujeres, como la astucia y la intuicin,
silencio que impone callar cuando, se
supone, habra que comunicar asunle son impuestas mediante una relacin
tos vinculados al propio ser. Esto se
de fuerza que las une y enfrenta, por la
reproduce con ms frecuencia en mumisma razn que las virtudes, siempre
jeres y nios.
negativas, que la moral les prescribe:
como si lo curvo atrajera al engao, la
En el libro Juventud y clandestinidad
mujer que est simblicamente consagrada a la sumisin y a la resignacin en Lima, propongo una tipologa que
no podr obtener poder alguno en las refleja una triple condicin subyugante,
luchas domsticas21. La masculinidad como hijo (a): como parte de la posesin
terminar imponindose por la fuerza de los padres quienes hacen cuanto
y la verticalidad22. Ser hombre en el desean con sus hijos e hijas. Nos
Per significar poder demostrar p- referimos a un patrimonialismo perverso
blicamente un ejercicio de poder, sin que repercute en el autoritarismo como
importar los extremos de violencia que forma de imposicin social. Como
menores de edad: nos referimos a
que al ser incapaces ante la ley, estn
19 lvarez Chvez, Roland, La masculinidad
figurada: la representacin del significado social compuestos por una inexperiencia
de la virilidad en las ilustraciones de humor de estigmatizadora, careciendo de voz y
la prensa limea, Lima: Fondo Editorial de voto en el seno familiar. Finalmente
la Facultad de Ciencias Sociales, UNMSM,
como mujeres en el caso femenino,
2005.
20 Bourdieu, Pierre, La dominacin mascu- por lo cual es el ms cruel, debido a
lina, en La Ventana. Revista de estudios de

gnero, n. 3, Mxico: 1996.
21 Bourdieu, La dominacin masculina, art.
cit.
22 Vich, Vctor, El discurso de la calle, Lima: Red
para el Desarrollo de las Ciencias Sociales,
2001.
23 Vich, El discurso de la calle, ob. cit.

24 Denegri, Francesca, El abanico y la cigarrera:
La primera generacin de mujeres ilustradas en
el Per. 1860-1895, Lima: IEP-Flora Tristn,
1996.

Actualidad Penal
23
Actualidad
Penal
Especial del mes
su gnero subyugado, son limitadas al gar, conflictos de pareja, alcoholismo y

trabajo servil hacia el varn, peor an agresividad parental est relacionada
pueden llegar a ser vctimas de violencia con la conducta violenta27.
sexual.
En el caso del Per, como indica el 3. Metodologa
estudio realizado gracias a las UniversidaSe utiliz la teora fundamentada,
des de Piura y Navarra25, el 28.1 % de los partiendo de la recoleccin de datos
jvenes viven en hogares monoparentales iniciales para construir los instrumentos
y el 12 % carece de ncleo familiar. Se necesarios en la bsqueda de biografas
estima, adems, que 8 de cada 10 casos femeninas. Es mediante el anlisis cualide abuso sexual tienen como victimario tativo, etnogrfico o de narrativas donde
a un miembro del entorno familiar de la los procesos ms trgicos son capturados
vctima y que 6 de cada 10 embarazosos en forma ms precisa y con mayor proen nias de 11 a 14 aos son producto fundidad28. La investigacin comprende
de incestos o violacin. Asimismo el 33 datos recolectados en el ao 2007 en el
% de las mujeres entre 15 y 49 aos cree nivel escolar secundario, en el colegio
que para educar a los hijos es necesario con mayor alumnado del cono este de
usar algunas veces el castigo fsico.
Lima, el cual, desde el punto de vista de
Por ello es que a nivel nacional el los pobladores, era la institucin edu49 % de nias y nios reciben golpizas cativa con mayor ndice de pandillaje.
por parte de los padres, cuya prctica es Se parti de la observacin participante
considerada por los propios nios y nias entre los meses de marzo y diciembre
como un mtodo natural de disciplina y del mismo ao, tomando parte como
educacin. Para el ao 2010, en el Per, actor de los acontecimientos estudiados.
de los 33 420 casos de vctimas a manos Se trat de una observacin participante
del delito contra el honor sexual, 17 111 que buscaba crear la confianza necesaria
tienen entre 13 y 17 aos, de los cuales para el acto confesional que representa
13 748 son mujeres y 3 363, hombres26. toda tcnica biogrfica. A partir de dicha
Ms que la estructura familiar, la calidad confianza, se construy una relacin emde la vida familiar negligencia paren- ptica, gracias a lo cual las adolescentes
tal, estilos violentos de corregir o casti- expresaron libremente sus motivaciones,
creencias, sentimientos, estilos de pen25 Corcuera, Pal, Jokin de Irala, Alfonso
Osorio y Reynaldo Rivera, Estilo de vida de
los adolescentes peruanos, Lima: Universidad de
Piura y Navarra, 2010.
26 Galarza, Gonzalo, Fuerte incremento:
Hubo 33 mil 420 casos de abuso sexual en el
2010, en El Comercio, Lima: 22 de mayo del
2011. Recuperado de <bit.ly/2dFBLnC>.
24
Instituto Pacfico
27 Savenije, Wim, Maras y barras, El Salvador:

FLACSO, 2009, p. 39.
28 Trajtenberg, Nico y Ana Vigna, Desistimiento: problemas conceptuales y metodolgicos en la investigacin del abandono
del mundo criminal, en Revista de ciencias
Sociales (RECSO), vol. 1, n. 1, 2010, pp.
102-119.

samiento, imaginarios y concepciones Sendero Luminoso que dej un rastro de

violencia estructural en la comunidad.
ligadas a su vida cotidiana.
Las historias de vida fueron fundamentales para reflejar el impacto de
la violencia domstica en las representaciones sociales en las que se hallaban
inmersas. Se eligi un total de 11 estudiantes entre 13 y 16 aos de acuerdo a su
situacin problemtica estudiantil, tanto
en la conducta como en el aprovechamiento acadmico. Los auxiliares fueron
los encargados de esta seleccin. La mayora de casos perteneca al turno tarde.
Las entrevistas e historias de vida que se
ofrecen como base a la investigacin son
el resultado de diversas conversaciones
informales con dichas alumnas. A continuacin presentamos las caractersticas
etarias de las entrevistadas:
Seudnimo
Dora
Gianina
Jennifer
Albina
Pamela
China
Roxana
Layla
Reyna
Fanny
Patricia
Edad
14
15
16
14
14
16
14
15
14
13
14
El poblado elegido para la investigacin fue la comunidad autogestionaria

de Huaycn, la cual cuenta con ms de
60 000 personas, ubicada en el distrito
de Ate (Lima); esta comunidad naci
en medio de la violencia poltica, por
lo que fue marcada en sus inicios (aos
80) y en su constitucin por el grupo
terrorista Partido Comunista Peruano-
4. Reproduccin de estereotipos de
gnero
La violencia domstica llega a
magnitudes que socavan en el interior
de sus vctimas. Tal es el caso de Dora29,
de catorce aos de edad. En este caso se
puede vislumbrar la complejidad de la
violencia psicolgica y fsica, y ms an
cmo este tipo de violencia reproduce
discursos que se transforman en estigmas
de poderosa magnitud que dificultan un
desarrollo femenino libre de prejuicios,
imponindose a la larga un sesgo patriarcal. Dora, refirindose a su padre,
sostiene:
Llaman a mi casa y mi pap le dice: suea
conmigo, y mi mam escucha. Le digo
a mi mam: mam lo han llamado a mi
pap. Ella me dice si pues ser su enamorada. [] A veces mi pap no va a casa, y
llega al da siguiente, porque dice que no
tena crdito y que por eso no llama para
decir que no vendr []. Supongo que
tiene varias (amantes). Son varias las que
llaman a la casa.
La infidelidad se convierte en una

actitud propiamente masculina, casi naturalizada y soportada por una madre a
cuya abnegacin se suma esta tolerancia
perversa. Son modelos que reproducen
en el patriarcado de nuestra sociedad, el
cual tiene en estas escenas su caldo de
cultivo. Los excesivos celos de su padre,
29 Estudiante del segundo ao de secundaria del
turno tarde.

Actualidad Penal
25
Actualidad
Penal
Especial del mes
quien le prohbe todo tipo de amista- Dicho tormento tendr en la violencia

des masculinas, van estructurando un fsica un dispositivo acordado tanto por
comportamiento polgamo por parte del el padre como la madre:
hombre. No se preocupar en ocultar sus
relaciones extramatrimoniales, pues se Una vez fui a la discoteca, haba tomado
siente protegido por un discurso social y me agarr a golpes. Y en el suelo me
pateaba, y mi mam deca: Est bien,
que lo ampara y fortalece:
por callejera!.
Es celoso. Dice que no puedo pasear, no
quiere, pero l si se va hasta el da siguiente
[]. Me dice: te veo con un chico y te
saco la mierda, te voy a pegar todo lo que
no te he pegado.
El dominio del padre sobre la

hija, rebasa el dominio de una simple
paternidad. Refiere, adems, el dominio del varn sobre la mujer, en este
caso un varn que insta a su hija en el
comportamiento adecuado segn su
gnero. El dispositivo, si bien resulta
un mecanismo autoritario, estructura
y asegura el servilismo femenino. En
efecto, tal como observa la posestructuralista Judith Butler30, las personas
somos reguladas por el gnero, operando
como una condicin de inteligibilidad
cultural para cualquier persona. Para
esta autora desviarse de la norma de
gnero es producir el ejemplo aberrante
que los poderes regulatorios (mdico,
psiquitrico y legal, por mencionar unos
cuantos) pueden explotar rpidamente
para apuntalar la justificacin de su
propio celo regulador continuado. La
coaccin externa va siendo interiorizada
gracias al rol estructurante de su padre.
30 Butler, Judith, Regulaciones de gnero, en
La Ventana. Revista de estudios de gnero, n.
26, Mxico: 2006, p. 29.
26
Instituto Pacfico
La violencia acta como medio para

disciplinar a la hija. Ni la madre podr
representar un rol permisivo o piadoso:
alentar al jefe de la familia para que
la violencia sea an ms severa. Con callejera aludir no solo al haber ingerido
alcohol, sino a pertenecer a la calle antes
que a su casa. Ello quebranta un valor
tpicamente femenino, el ser de su casa,
es decir comportarse de acuerdo a los
valores del hogar, viviendo de acuerdo a
las necesidades del hogar. A pesar de ello,
Dora desea vivir un proceso de descubrimiento a sus atribuciones femeninas libre
de prejuicios, de amenazas y violencia
familiar. Sin embargo, su padre en todo
momento impedir que dicho proceso
exista. l dirigir todo el proceso a su
antojo, lejos de la sociedad asediada por
hombres que, como l, estn dispuestos a
aprovecharse de las mujeres. Analicemos
cmo estigmatiza a los hombres en una
clara reparticin estereotipada de roles
masculinos y femeninos:
Me maquillo y me dice: pareces una puta
(Dora dice esta palabra con sumo rencor).
Y le respondo: ser t?, no vienes a casa
ni a dormir, y l me dice: soy hombre,
y t mujer, no compares. La mujer tiene
que ser delicada, los hombres somos as.
Yo le creo en parte.


SABA USTED QUE?
[Existe una] tipologa que refleja una
triple condicin subyugante, como
hijo(a): [] Nos referimos a un patrimonialismo perverso que repercute
en el autoritarismo como forma de
imposicin social. Como menores de
edad: [] careciendo de voz y voto
en el seno familiar. Finalmente, como
mujeres [] que debido a su gnero
subyugado, son limitadas al trabajo
servil hacia el varn, peor an pueden llegar a ser vctimas de violencia
sexual.
Su padre le impone un discurso: la

totalidad de hombres se reducen a su
persona, es un pendejo, una basura que
miente. Este discurso tiene un asidero
objetivo, su comportamiento polgamo.
l se atribuye todos los derechos del
engao por ser hombre, las mujeres,
en cambio, tienen la obligacin de ser
delicadas, increpa su padre. Ser delicada
implica ser pasiva y sumisa, y mantenerse lejos de los hombres. El comportamiento es moldeado y preparado para
tolerar la violencia masculina, ya que la
sumisin la subordinar, convirtiendo
el abuso en algo natural. Maquillarse
se convierte en comportar un estigma,
atraer las miradas masculinas, en alguien
que busca hombres y est dispuesta a
satisfacerlos. Recordemos que un atributo que estigmatiza a su poseedora
puede confirmar la normalidad de otro,
y por consiguiente no es ni honroso ni
deshonroso en s mismo31. La norma31 Goffman, Erving, Estigma. La identidad
lidad, en nuestro caso, es el salvajismo

masculino que simplifica el maquillaje
como una actitud de una mujer en busca
de satisfacer a los hombres.
Lo ms preocupante es que, producto de los estereotipos enunciados e
interpretados por su padre, Dora empieza a creer en tales discursos perversos.
Dora, as, reproduce antagonismos de
gnero que a la larga distorsionan sus
primeras nociones de la sexualidad.
En efecto, nos damos cuenta de que
el gnero constituye y no refleja
las relaciones sociales segn las pautas
culturales disponibles en un momento
histrico determinado para significar los
sexos, y es el campo primario por medio
del cual se articula el poder32. El gnero
se transforma, entonces, en un conflicto
de poder en donde los hombres sojuzgarn a las mujeres. Incluso la violencia
paterna ser contra su madre y su familia
entera, reforzando su autoridad y los
estereotipos estigmatizantes:
Ms antes le pegaba (a su madre), le deca perra, basura, le contaban que haba
conversado con algn vecino. Ahora le
grita noms, como no alcanza la plata y
mi pap no sabe, grita [...]. Le dice a mi
mam: seguro contars cosas de m,
porque hablan mal de mi pap las vecinas.
Cuando tomaba nos pegaba a todos [].
Tengo una hermanita de 4 aos, otro de
11 y uno de 8 meses.
deteriorada. Buenos Aires: Amorrortu, 1990,

p. 13.
32 Golubov, Nattie, La crtica literaria feminista. Una introduccin prctica, Mxico D. F.:
UNAM, 2012, p. 54.

Actualidad Penal
27
Actualidad
Penal
Especial del mes
La violencia propinada a su madre no solo era fsica, los insultos y las

injurias caan sobre ellas, acusndola
de engaos y de hablar mal de l, pues
aquel hombre cuidaba mucho de su
valoracin frente a los dems. Como
hombre no poda estar a merced de las
habladuras, de ser as peligraba su posicin preponderante sobre su familia.
Los trminos peyorativos como perra y
otros alusivos se repiten constantemente
para humillar a las mujeres. Vemos as
el modo en que los desrdenes que se
van produciendo debido a la violencia
con que las adolescentes vienen siendo
formadas, repercutiran seriamente
en su sexualidad, elemento clave en la
adolescencia. El amor es trastocado, se
convierte en una amenaza en la vida de
la adolescente violentada, tanto a travs
de violencia fsica y psicolgica, como
a travs del reconocimiento de una
relacin tormentosa y violenta que proviene de sus propios padres. El primer
acercamiento hacia los sentimientos de
pertenencia familiar se convierten as
en una constante amenaza a su propio
yo, que se exteriorizar en los otros al
momento de entablar relaciones sociales
con sus pares.
de emolientes, le pidi no trabaje ms

con ella. El padre de Dora enviaba al
hermano menor a vigilarla mientras
ella acuda al internet, con la obligacin
que informe a su padre si conversaba
con algn hombre. Los espacios privados de Dora se ven reducidos por una
omnipresencia latente presta a castigarla
si desobedece.
IMPORTANTE
[E]l modo en que los desrdenes
que se van produciendo debido a la
violencia con que las adolescentes
vienen siendo formadas, repercutiran
seriamente en su sexualidad,
elemento clave en la adolescencia.
El amor es trastocado, se convierte
en una amenaza en la vida de la
adolescente violentada [].
En las adolescentes este proceso se

desarrolla con mayor crudeza, como era
el caso de Dora, adems de la violencia
fsica que le propinaba ante actitudes
que a su modo de ver quebrantaban la
naturaleza correcta de toda mujer. Dora
haba pedido a su madre le permita tener
un enamorado, y esta accedi convencer
a su padre. Su padre se limit a buscarlo
La estigmatizacin producto de para increparle una serie de amenazas. La
la regular interaccin amorosa con violencia del padre, no solo se limita a su
diferentes hombres recae con total hija, amenaza contra la del enamorado,
amonestacin social sobre las mujeres, un adolescente de quince aos:
a diferencia del garbo con el que se
acua dicha actitud en los hombres. La Pap fue a casa de Santiago (enamorado),
y le dijo: Qu tienes con mi hija?, qu
violencia no solo poda provenir de su chucha te pasa? []. Si te vuelvo a ver por
padre, su ta al verla coquetear, cuando mi casa, vengo y yo mismo te voy a sacar
Dora trabajaba ayudndola en la venta la mierda.
28
Instituto Pacfico

Otro caso radicalizado en que la

violencia incide negativamente en la
socializacin de las adolescentes es el de
Gianina, de 15 aos de edad. El padre,
al igual que el caso de Dora, tendr una
actitud violenta hacia su hija:
Nunca ha sido buen padre, ni para sus hijos
[] no es como un pap que te habla, ve
lo material noms []. Dice a quien sea
puta, perra y todo lo dems []. Es bien
insultn, se cree mxima persona y yo de
chiquita he aprendido como l habla [].
Pega con palo en la cara []. Cualquiera
puede tener mil amigos, l piensa que todos
son mis enamorados []. l no ha sido
una buena influencia para nadie.
La actitud de su padre implica

homogenizar a las mujeres bajo adjetivos que disminuyen su honra, que las
descalifican como seres humanos y las
humillan. Tal como sostuvo Howard
Becker, el proceso de rotulacin o etiquetamiento es realizado por la sociedad,
propiciando una especie de profeca de
autocumplimiento33. Los adjetivos se
repiten que aminoran la reputacin de la
mujer se repiten. Se trata de una ofensa
que no solo establece la normalidad y
status quo del orden patriarcal de las
cosas, adems impone una etiqueta que
ve su cumplimiento en el miedo de las
mujeres a tener ciertos comportamientos
por el miedo a lo que los dems puedan
decir. De otro modo, la etiqueta dilapidar moralmente a las mujeres, por
33 Garca Ortiz, Grisela Alejandra, La criminologa en la modernidad y en la postmodernidad, en Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas, n. 5, Cuenca: 1997.
lo cual sern objeto de ofensas y todo

tipo de acosos. La mujer no puede tener
amigos, no puede interactuar porque ese
sencillo acto social implicar un comportamiento inmoral. Es una profeca
que se autocumple a partir del discurso
masculino.
Una constante inseguridad se
repiten en estos casos en donde existe
una mezcla insana de una violencia
masculina impuesta a la mujer objetivndola como medio de satisfaccin y
apropiacin sexual y de alguna forma de
impedir la impureza de una hija a la cual,
a pesar de ello, el padre mancilla con un
monopolio de la fuerza fsica. Volviendo
al caso de Dora, analicemos el modo en
que la odisea constante que amenaza
contra toda su familia a manos de su
padre, no es suficiente para que lo deje
de admirar, legitimando la violencia que
recae sobre ella. Reconocemos, entonces,
la forma como se justifica perversamente
la violencia contra la mujer hija, la mujer
menor de edad, la mujer nia:
Yo no hago deportes; pap s va, sale a
correr. Todo lo que hace lo hace bien, eso
s (). Son cochinas Uds. nos dice,
porque se entra la mosca. Voy a comer
esa porquera! grita. Y todo se lo da al
perro. Mi pap normal nos trata, no la trae
a la enamorada, nos da lo que merecemos,
pasajes para el colegio, normal, y propina
[]. El ao pasado cuando pint mi mochila, me peg, es que escrib tonteras.
Al no poseer referentes a los

cuales recurrir, ve en el padre un poder
omnipotente, que todo lo puede hacer
y ante el cual todos rinden pleitesa, una

Actualidad Penal
29
Actualidad
Penal
Especial del mes
omnipotencia que legitima la violencia

frente a los integrantes de su familia,
los cuales le otorgan este monopolio.
Los golpes que propine, as como las
ofensas que pronuncie, sern acciones
justificadas, ya que sus subordinados han
de merecer dichas penalidades. Incluso
su infidelidad es tolerada en la medida
de que cumpla econmicamente con
su familia. Si no lleva a dicha amante
al hogar, todo estar bien, pues no
entremezcla sus compromisos. El bien
material restara importancia los bienes
simblicos, a la satisfaccin colectiva e
individual, as como al bienestar mental.
El hombre es capaz de poseer ciertas
atribuciones que contradicen la propia
seguridad de la familia.
Al momento de explicar este proceso, podemos interpretar este modo de
sentirse mujer a travs de los ojos masculinos a partir del estigma. Este genera
sentimientos de vergenza e inferioridad
entre quienes son estigmatizados. Funciona de tal forma que los estigmatizados
(se) creen su condicin de inferioridad
ante el resto, hace carne la inferioridad y acepta la marginacin como una
condicin natural. Esto contribuye al
mantenimiento del orden social y a la
reproduccin de las desigualdades garantizando el lugar de privilegio del grupo
que estigmatiza34. Los hombres, ya sea
34 Bottaro, Lorena, El estigma en las relaciones
sociales entre grupos divergentes. Algunas
reflexiones a partir de Norbert Elas y Erving
Goffman, en Prcticas de oficio. Investigacin
y reflexin en Ciencias Sociales, n. 9, abril del
2012. Recuperado de <bit.ly/2cVLjcL>.
30
Instituto Pacfico
con adjetivos humillantes o utilizando la

fuerza fsica, se servirn de este dispositivo que impondr un orden social propio
del patriarcado en el que vivimos. Para
Dora recibir agravios e improperios de
aquel personaje al cual admira, ser an
ms doloroso:
Entrevistador: Cmo te sientes?
Dora: Normal, ya me acostumbre a los
golpes, me duele ms cuando me insulta,
me aguanto cuando me pega, me da pena
que pap nos insulte, me pone triste.
Entrevistador: Lo peor que te ha dicho?
Dora: Me dice puta, perra.
La ausencia de referentes le adjudica

una visin de la sociedad inmersa en
el oprobio y el poder de la violencia
masculina legitimada. Carece de
referentes y est en la bsqueda de ellos.
Cabe destacar que los deseos de conversar
expresaban la necesidad de descargar una
serie de problemas, que no poda relatar
en su grupo de pares escolares, a los que
denominaba locasos en un sentido
positivo para ella, estos sirven para
divertirse en una serie de manifestaciones
ldicas y ms an en una institucin que
ofrece grandes posibilidades para este
tipo de comportamientos. A pesar de no
tener interlocutores a quienes expresar
su tristeza, la catarsis materializada en
el tiempo compartido con sus amigos
y amigas ser un importante modo de
aliviar las tensiones familiares. La alegra
y el dinamismo caracterizaban a Dora,
quien demostraba sus deseos de tener a
quien emular, peguntndome por alguna
carrera profesional que podra seguir, o

la mejor actitud que debe tomar frente

a sus problemas.
SABA USTED QUE?
A nivel nacional el 49 % de nias y
nios reciben golpizas por parte de
los padres, cuya prctica es considerada por los propios nios y nias
como un mtodo natural de disciplina y educacin.
El conflicto familiar entre el padre

y la hija puede producir un profundo
rencor. Por ejemplo el caso de Jennifer35,
de diecisis aos de edad, odia tanto a
su padre como a su padrastro. Al primero es capaz de desearle la muerte,
pues ni siquiera lleva su apellido. De
igual modo, la existencia del padrastro
no tiene ningn significado para ella
las cosas me rebotan, me da igual si se
mueren () es ms, me encantara que
se mueran, as estara ms tranquila. La
ilegitimidad de la descendencia cobra
sentido, esta vez, desde la perspectiva de
la adolescente, percibindose a s misma
como alguien ajena a toda comunin
parental. Su padre nunca estuvo para ella
ni para su familia, y su padrastro pelea
constantemente con su madre. Se puede
ver entonces que no siempre el respeto
hacia el padre permanecer intacto.
5. El odio hacia el padre como herencia
Las violencias no son siempre las
mismas, por lo cual no se les puede
35 Estudiante...
comparar tan fcilmente, y menos

generalizar36. Posee diferentes rostros
y texturas: autoinfligida (suicidio juvenil), interpersonal (familiar, de pareja,
comunitaria) y colectiva (social, poltica
y econmica), adems su naturaleza
puede ser fsica, sexual y psquica (o
simblica)37. En nuestro caso tenemos
a la ausencia de los progenitores como
una manifestacin muy particular de
violencia domstica, en la medida que
sus consecuencias llegan potenciar los
sentimientos de odio y de rencor hacia
el padre ausente. Este rencor es capaz
de disminuir las capacidades de amar y
perdonar. Albina38, de catorce aos de
edad, sufrir la ausencia del padre, quien
se encuentra en la crcel por el delito de
terrorismo desde hace once aos39. Ella
lo extraa, pero el rencor que genera la
insistencia de su padre por militar en el
mismo grupo que lo llev a la crcel hace
a Albina odiarlo:
Me gustara verlo, pero l no pone empeo
() Me duele que no quiera cambiar. He
mentido, he dicho que mi pap trabaja. Mi
pap no est a mi lado, veo a mis compaeras y me siento mal cuando me preguntan
36 Nateras, Alfredo, Violencia simblica y
significaciones de los cuerpos: tatuajes en
jvenes, en Revista Temas Sociolgicos, n. 11,
Santiago de Chile: 2006.
37 Nateras, Violencia simblica y significaciones de los cuerpos: tatuajes en jvenes, art.
cit.
38 Estudiante del segundo ao de secundaria.
39 Huaycn fue durante los aos ochenta, un
importante bastin de Sendero Luminoso,
considerado por ello como zona roja. Hoy,
vencido el terrorismo en el Per, esta comunidad ha superado dichas heridas.

Actualidad Penal
31
Actualidad
Penal
Especial del mes
por l. En el Per hay muchas injusticias,

yo hara lo que l hizo pero si no tuviera
familia, para que no sufran por m.
En este caso, la hija excusa las

acciones terroristas de su padre. Sin
embargo, antes que cualquier otro
inters colectivo, colocar a la familia
en un primer trmino, otorgndole un
carcter sagrado frente al cual ningn
compromiso social puede imponerse. El
quebrantamiento familiar encuentra aqu
su principal motivo: la ausencia del padre
no se debe a una circunstancia inevitable,
es producto de la irresponsabilidad y
poco amor del padre hacia su familia,
para quien es un factor secundario que
interrumpe sus objetivos mximos. Los
casos de ausencia de los padres, se repite
constantemente, en algunas familias ms
que en otras. Tenemos as el caso de
Pamela, de catorce aos de edad, quien
no sabe el paradero de su padre, por lo
que no es capaz de extraarlo: nunca
viv con l, replica.
La China de diecisis aos de
edad, tampoco es capaz de extraar a su
padre, quien haba muerto atropellado
cinco aos atrs. No hubo puentes
sentimentales que le permitan atesorar
instantes familiares que reproduzcan un
sentimiento de pertenencia. Roxana, de
catorce aos de edad no sabe mucho de
su padre, y no sabe si es capaz de extraarlo. El amor familiar es un bien que se
construye a travs de la experiencia compartida. No se hereda como un compromiso a priori, adviene al momento
de convivir con aquel padre a quien se
le reconoce en la medida que interviene
32
Instituto Pacfico
en la socializacin de las hijas y de los

hijos. Ms aun, su ausencia resquebraja
el rol que debera cumplir como padre,
lo cual conlleva a generar, por un lado,
indiferencia, y por otro, un rencor que
va transformndose, en algunos casos,
en un odio visceral. El caso de Layla,
de quince aos de edad, nos permite
comprender esa ausencia, que equivale
a la nulidad de todo sentimiento de
pertenencia familiar. Sus padres apenas
la visitan una vez al mes. Incluso durante
la presencia de sus padres sola escaparse
de su casa. No sabe nada de sus padres,
y su hermano mayor es quien cumple el
rol de darle algo de dinero.
IMPORTANTE
Por desgracia mucha gente cree
de verdad que la violencia es una
herramienta imprescindible para
proteger a sus hijos de los peligros
que los amenazan, consideran su uso
como un mal necesario.
Nuevamente el compromiso econmico supone cumplir con lo que todo

padre debera hacer. No se consideran
los bienes simblicos que se desprenden
de la interrelacin entre padre e hija,
as como de la seguridad que permite
la permanencia del padre en la familia
como un hombre comprometido en
todo sentido con su familia. Reyna, de
catorce aos de edad, no tiene padre y
odia a su madre por la incapacidad de
comunicacin con ella. Ella deseara
tener un padre que este con ella, y una
madre que no le replique vete de la

casa!. Como estableci Callirgos, aun

en las clases medias podra encontrarse
esa desercin paterna, que se crea ms
en esos sectores con menor acceso al poder: ante las restricciones para afirmar la
masculinidad mediante el acceso al poder
ante el mundo, an cabe la posibilidad
de hacerlo en una esfera reducida40 recrendose as, el mito de la sper madre
y del macho irresponsable41.
los hijos. Sin embargo, ante la ausencia

del padre, la presencia de la madre cobra
aun mayor relevancia, an ms de la que
representa, por ser la figura con la que
ms se puede identificar una hija. El
caso de Fanny42, de trece aos de edad,
quien solo tiene a su madre, al haber sido
abandonada por su padre, nos permite
analizar, hasta qu punto se puede mutilar el amor filial en una adolescente y,
La ausencia del padre propiciar, ms aun, cmo esto puede producir una
entonces, un trastrocamiento de la fami- insalvable incapacidad para desarrollar
lia nuclear, lo cual incide en el mundo una vida social plena. Fanny seala:
simblico de la menor. Aunque aquel Cuando mam le pidi ayuda (a su padre),
vaco sea suplido en algunas ocasiones me despreci []. Quera abrazarlo, pero
por la madre o en otras por hermanos l no quiso. Le dijo a mi mam que no
mayores o amigos, no puede ser reem- fuera su hija.
plazado al vivir en un contexto social
Fanny haba perdido la fe en el
en donde el padre juega un rol preponpadre
protector que quera para s,
derante en toda familia. La presin del
concepto masificado de lo que debera encargndose este hombre de despreser una familia se impone y perjudica la ciarla como hija. Una vez ms el macho
irresponsable tomaba su lugar. Lo nico
seguridad de s mismo.
que esta adolescente tena era a su ma6. Violencia domstica producida por dre, ltimo bastin de amor parental, y
la madre y socializacin en el silen- ms an, bastin sagrado femenino. Se
reproduce, as, el mito de la sper madre.
cio
Sin embargo lo nico que reciba de su
La violencia domstica tiene como madre, de cincuentaisiete aos de edad,
principal figura al padre, quien manifies- eran gritos y golpes. Esta depositar sus
ta su rigor patriarcal ante la madre de los propias frustraciones en su menor hija.
hijos y ante los hijos mismos. Asimismo, Para ello se tomar como pretexto la
hemos analizado cmo ambos padres difcil vida que ha tenido que atravesar,
pueden compartir dicha violencia hacia trabajando para sostener a sus siete hijos. Desamparada y olvidada del padre
40 Callirgos, Juan Carlos, Sobre hroes y batallas, de estos, no cesar en recriminar a sus
la construccin de identidades masculinas, Lima:
Demus y Escuela para el desarrollo, 1996, p. hijos una serie de faltas, pidindoles en
49.
41 Callirgos, Sobre hroes y batallas, ob. cit. p.
57.
42 Estudiante del segundo ao de secundaria.

Actualidad Penal
33
Actualidad
Penal
Especial del mes
varias ocasiones, que abandonen la casa.

El mito de la sper madre no solo no
tiene lugar, sino que produce un cuadro
anmico muy profundo.
Para Merton hay frustraciones y
tensiones, en particular en clases inferiores en las que el acceso a los medios
institucionalmente permitidos es menor.
Esta disparidad entre objetivos y medios,
y las tensiones que produce conducen a
un debilitamiento del compromiso de los
hombres y de las mujeres con los objetivos culturalmente prescritos o con los
medios institucionalizados, es decir, una
situacin de anomia43. Producto de este
cuadro, su madre en ms de una ocasin
habra deseado, inclusive, la muerte a
Fanny, prefiriendo que muera. Segn
comenta su hija:
Siempre mete la mano, tengo miedo ()
falta plata a veces. Yo trabajo, le ayudo, le
compro pantaln, un ceviche []. Dice:
te voy a sacar la mierda, quiero verte lejos.
Dice que soy igual que una perra () Trato
de hablarle, pero siempre me pega (llora).
Ella dice que uno aprende golpeando (...)
vas a ser ms mujercita, me dice.
Savenije44 concibe esta violencia

como una especie de ley del gallinero, en donde unos se desquitan con
aquellos (as) ms vulnerables, sean mujeres, nios o ancianos, que no tienen
nada que ver con la causa de la frustracin. Para disfrazarla se le considerar
43 Picca, Georges, Una aproximacin a la
sociologa criminal, en EGUZKILORE, n.
7, 1993, p. 172.
44 Savenije, Maras y barras, ob. cit. p. 85.
34
Instituto Pacfico
un castigo o correccin pertinente de

los padres hacia los nios o del hombre
hacia su pareja. Sin embargo, no es ms
que desquitarse mediante actitudes
violentas hacia quienes esperan todo lo
contrario. No hay formas de aminorar
la ira de su madre. Ella vivir siempre
arrepintindose de la vida que tiene,
la frustracin combinada con un sentimiento constante de culpa, obligar
a esta mujer a denominar a Fanny de
diversas formas peyorativas.
Por desgracia mucha gente cree de
verdad que la violencia es una herramienta imprescindible para proteger a sus
hijos de los peligros que los amenazan,
consideran su uso como un mal necesario. Para muchos padres, el castigo
fsico es uno de los pocos recursos que
tienen para proteger a los nios contra la
influencia de esos actores, aparte de ser
una herramienta valorada45. A la larga
esta violencia se concatena a un proceso
cuya magnitud es la de un crculo vicioso
repetitivo.
A veces, Fanny legitima la violencia, ella quiere protegerme, dice que
los hombres quieren tener relaciones
rpido, interiorizando la naturaleza
femenina como delicada y que debe
hacerse respetar. Paradjicamente, su
madre le dice que mediante los golpes
aprender a ser ms mujercita, es
decir ms sumisa. Tambin legitima la
humillacin producto de tener un hermano delincuente, Fanny sostiene: mi
mam no lo supo comprender, nunca le
45 Ibid, p. 86.

dijo, vamos a hablar. Aquel hermano

solo recibi golpes de su madre. Ante
la pregunta de por qu no denunciaba
a su madre, ella respondi: porque la
quiero. En este mismo contexto, se
puede reconocer la diferenciacin que
los auxiliares educativos, en una de
las escuelas de Huaycn, hacen entre
hombres y mujeres. A cada uno se le
otorga un rol tpicamente masculino
o tpicamente femenino. Por ejemplo,
al momento de censurar un comportamiento femenino que causaba desorden
en el aula de clases, el auxiliar recrimin:
Cmo van a estar as? Ustedes son seoritas, damas y los otros, bueno [] son
varones [].
Para el auxiliar las mujeres son

damas y no pueden encarnar comportamientos caticos, no pueden emitir
vulgaridades, ni tampoco pelearse.
Todos estos comportamientos, para el
auxiliar, son masculinos por naturaleza.
Son estructuras prediseadas e irrevocables. La masculinidad estara siendo
tipificada como irracional e indmita.
Es un prejuicio que refuerza su actitud
transgresora y recurrente; por su parte a
las mujeres se les obliga a mantener una
compostura correcta frente a los ojos
del otro generalizado. Esta supuesta delicadeza que se repite constantemente
en el discurso masculino, e incluso el
femenino, incluye tolerar la violencia
desatada del hombre contra sus pares
y contra ellas mismas. De este modo,
los conceptos de gnero estructuran la
percepcin y la organizacin material y
simblica de toda la vida social, lo cual

ya no es un poder vertical, de hombres
a mujeres, sino difuso, porque se ejerce
en distintos mbitos de la vida social46:
La familia, la escuela, y el entorno social.
Ambos casos reflejan una rgida
socializacin vertical, la cual reproducir un ciclo de venganza encarnada del
padre o madre hacia los hijos, quienes
absorbern esta presin, encontrando
una serie de salidas en los amigos (as).
A medida que estos tengan mayores
niveles de integracin, ms a gusto se
sentirn. Se puede identificar que los
progenitores buscarn desquitarse con
su propia sangre, plasmando un deseo de
autodestruccin, que, lejos de reestructurar sus vidas, los llevar a reproducir
su odio ms profundo en la destruccin
lenta y cruel de aquellos que le recuerdan
constantemente sus errores, sus frustraciones y sus limitaciones: sus hijos. En
nuestro caso, sus hijas.
El hogar es un lugar relativamente
aislado dentro de la comunidad. Ninguno de los vecinos se metera cuando
entre los miembros del hogar surgen
conflictos, aunque todos lo saben perfectamente: es, por ello, una violencia
aceptada por los dems47. Incluso all
donde la polica quiere actuar, la propia
familia encubrir la falta, aludiendo
al poder que tiene sobre la menor. Su
minora de edad la convierte en una
vctima de su propia familia, al restarle
46 Golubov, La crtica literaria feminista, ob.
cit., p. 55.
47 Savenije, Maras y barras, ob. cit.

Actualidad Penal
35
Actualidad
Penal
Especial del mes
responsabilidad de los actos en los que

el menor pudiera incurrir. El caso de
Patricia48 nos demuestra este punto. La
adolescente de 14 aos fue encontrada
ingiriendo alcohol, motivo por el cual
fue llevada a la comisara:
Patricia: Si oooon. Nos par el tombo,
pidi DNI, ramos tres jermas y un chico
[]. Nos llevaron pe, a la comisara.
Nos pidieron nuestros nombres, nuestra
direccin, nos amenazaron. Mi mam fue a
hacer chongo, le habrn contado huevadas,
as dicen. Que chucha habrn dicho! Mi
mama dijo: qu chucha te importa, acaso
t la mantienes? Qu mierda, no te metas
con mi hija!.
Entrevistador: Y qu te dijo tu vieja?
Patricia: No me dijo ni mierda, ni hablamos.
El caso de Patricia nos sugiere un

paradigma materno capaz de convertir
a la hija en una extensin de s misma,
as como en un signo de poder fortuito.
No importar cun corrompida pueda
hallarse su hija en la medida que su
autoridad se vea amenazada por alguna
otra. Patricia es objetivada, de modo
que cualquier tipo de violencia fsica o
mental estar legitimada por la madre,
duea absoluta de su porvenir. Ni el
Estado, amparado en el polica, podra
ser, a modo de ver de la madre, una
amenaza al intenso poder sobre sus
hijos. Notamos en este punto el modo
en que se incapacita a los menores de
edad dilapidando el deber categrico
de reconocerles responsabilidad moral,
48 Estudiante del primer ao de secundaria.
36
Instituto Pacfico
arrancndosele el reconocimiento de la
capacidad moral del sujeto de hacerse
cargo de sus actos como alguien digno
de derechos, y ms an, de deberes49.
El autorrespeto se pierde en manos de una madre que deslegitima
la autoridad del Estado y desprecia
la responsabilidad de su menor hija,
transformndola en un objeto incapaz
de valerse por s mismo, un objeto de
su entera propiedad que, como vimos en
otros casos, podr despreciar y violentar.
Podemos dilucidar, del mismo modo
que Sennet50, que el contexto global
capitalista nos revela a sujetos incapaces
de implicarse en relaciones de respeto
mutuo (en donde son capaces de mostrar
una actividad propia y digna, de cuidar
de s mismos y de dar) ya que la sociedad no ha moldeado un carcter seguro
en ellos. Solamente el actor seguro es
capaz de volverse hacia fuera y ser ms
protagonista que objeto pasivo, ms
curioso que contemplativo. Ms an la
desigualdad existente en las adolescentes
mujeres menores de edad en su calidad
de hijas, como extensin patrimonial de
sus padres sin derecho a opinar o a ser
moralmente conscientes de sus errores
para convertirse en blanco de la violencia
domstica, les arranca el desarrollo de un
carcter propio que alimente la autoestima y la estima social.
49 Honneth, Axel, Reconocimiento y menosprecio.
Sobre la fundamentacin normativa de una
teora social, Madrid: KATZ Editores, 2010.
50 Sennet, Richard, El respeto. Sobre la dignidad
del hombre en un mundo de desigualdad, Barcelona: Anagrama, 2003.


IMPORTANTE
La violencia domstica [] se manifiesta a travs de un resentimiento
cada vez mayor, a medida que la adolescente se aproxima a la juventud.
[] Se trata de un tipo de violencia
que dista de cualquier otra a manos
de personajes annimos ya que rebasar las consecuencias en trminos
fsicos para insertarse en el trauma
individual de la adolescente, pues reconocer en sus propios familiares a
sus victimarios.
Adems, su condicin dependiente

les otorga a los padres la idea de parcial
o total incapacidad de la menor para
cuidar de s misma, ms aun por el
modelo patriarcal reinante que la subordina frente a los hermanos y hombres
en general, lo que recrudece en cierto
estigma del parasitismo hacia la menor.
Finalmente, para Sennet51, se suma a
las dos anteriores una tercera condicin
para bloquear las formas fundamentales
de ganar el respeto, la de ser vctima
de piedad, lo que fcilmente puede
interpretarse como desprecio. Aunque
Sennet dilucida estos elementos en
circunstancias de desigualdad, podemos
utilizarlas en las relaciones de subordinacin de las mujeres adolescentes que
hemos estudiado. Abordar esta problemtica genera, en muchos casos, la
lstima por parte de aquellos que critican
la violencia propinada contra las menores. Esta piedad torna en desprecio en la
51 Ibid.
medida que es estigmatizada como algo

privativo de los mbitos ms pobres de
la sociedad, sin dar cuenta de que es un
fenmeno que trasciende las circunstancias econmicas, y, ms aun, refuerza el
carcter transversal de la desigualdad de
gnero en el Per.
7. Conclusiones y reflexiones
La violencia domstica analizada se
manifiesta a travs de un resentimiento cada vez mayor, a medida que la
adolescente se aproxima a la juventud.
Consideremos que se trata de un tipo de
violencia que dista de cualquier otra a
manos de personajes annimos, ya que
rebasar las consecuencias en trminos
fsicos para insertarse en el trauma
individual de la adolescente, ya que reconocer en sus propios familiares a sus
victimarios. Ello tambin se concatenar
socialmente, dando lugar a un orden
social que, lejos de ser justo, tomar su
lugar para diferenciar a las mujeres de
los hombres.
La reproduccin de ciertos estereotipos, tanto masculinos y femeninos,
que minimizan el papel de las mujeres,
tienden a estructurarse en la mentalidad
de las adolescentes, quienes a pesar de
sentirse menospreciadas se identificarn
como tales. Es como sealara Elas52
producto de una psicognesis (en el nivel
psicolgico) se interioriza lo que se les
52 Elas, Norbert, El proceso de la civilizacin.
Investigaciones sociogenticas y psicogenticas.
Mxico D. F.: Fondo de Cultura Econmica,
1989.

Actualidad Penal
37
Actualidad
Penal
Especial del mes
obliga a creer, y mediante una sociognesis (en el nivel social) observaran que la
sociedad, en buena medida, est estructurada de aquel modo. De este modo la
civilizacin se convierte en un proceso
gradual de transicin de una coaccin
externa a una coaccin interna53.
violencia propinada por el hombre hacia

la mujer y hacia la hija debido a que es,
de algn modo, digerida por una sociedad patriarcal, que tolera un comportamiento de ese tipo. El comportamiento
masculinizado en una madre tiende a
recrudecer los traumas personales de las
Los sentimientos de pertenencia adolescentes, quienes procuraban ver en
familiar no solamente se corrompen la madre una garanta para su seguridad
debido a la violencia que dinamita la y vida futura.
seguridad yoica de las adolescentes,
adems les imposibilita el vnculo con CONCLUSIN MS IMPORTANTE
los hombres, quienes se convertirn en
[Para superar] el contexto familiar
una amenaza constante al traslaparse el
dinamitado por la violencia [] son
rol de aquel padre que no solo podra
necesarias polticas de seguridad
ser violento y autoritario, sino infiel
familiar que rebasen con creces los
y desleal. Estamos frente a formas de
reduccionismos psicologistas (el
estigmatizacin mltiple en donde la
individuo tiene la culpa) y sociologistas
(la sociedad tiene la culpa). Hay que
desviacin masculina es creada por
procurar dejar a un lado el formalismo
la sociedad patriarcal que le otorga
para tener en cuenta que la fuerza
eminentes facilidades para corromper
invisible de la violencia inserta en la
a las mujeres. Del mismo modo, las
prctica implcita perversa de nuestra
mujeres sienten aquello como algo
sociedad no se vencer con leyes
cotidiano, algo imposible de modificar,
escuetas e interpretaciones escindidas
de la problemtica misma.
frente a lo cual hay que acostumbrarse
estoicamente. Acataran esta dimensin
naturalizada de gnero asimilando su
Del mismo modo que es urgente
posicin subalterna, potenciando una crear soluciones a corto y mediano plazo
feminidad pasiva y tolerante frente a la para este tipo de delitos contra el cuerpo y la
injusticia de gnero.
salud, lo es tambin ahondar mucho ms
Por otro lado, la violencia domstica en el pensar y sentir de las adolescentes
a manos de la madre es capaz de crear en riesgo, las cuales pululan entre la niez
desrdenes an mayores en las adoles- y la juventud en circunstancias riesgosas.
centes debido a la expectativa que existe Sin embargo, hay que considerar
en torno al rol materno a diferencia de la que en algunos casos, ms all de la
denuncia, vislumbran una lgica de
53 Bottaro, El estigma en las relaciones sociales actores estratgica en la complejidad de
entre grupos divergentes. Algunas reflexiones
sentimientos que abrigan, los cuales se
a partir de Norbert Elas y Erving Goffman,
convierten en una bisagra que integra
art. cit.
38
Instituto Pacfico

tanto violencia como sentimientos

filiales de amor por su familia, ambas
situaciones se trastocan, se modifican
y se reinventan. Las adolescentes no se
limitan a un simple sufrimiento continuo
y perenne. Son capaces de vislumbrar
esperanzas y de reconfigurar sus vidas,
enfrentando sus miedos, soportndolos y
reciclndolos, detentando una constante
reinvencin adolescente, junto a sus
pares y en un ambiente que no deja de
ser ldico como el colegio, en la medida
que este otorgue las condiciones mnimas
de catarsis emocional.
Si bien el contexto familiar
dinamitado por la violencia no es el ms
adecuado clima de convivencia, tampoco
ser capaz de sepultar las expectativas
de estas adolescentes, que lejos de ser
impasibles, abrigan lgicas de superacin
y de una socializacin satisfactoria. Sin
embargo, las expectativas pueden quedar
sepultadas como tales, en la medida de
que no haya un capital social que haga
las veces de soporte emocional. Sus
derechos civiles deben ser potenciados a
travs de un capital social que rebase las
amistades etarias y le permita analizar
su propia situacin para comprenderla
y transformarla. No creemos que ello
se supere incrementando las penas y
los castigos a los que incurren en este
tipo de falta. Son necesarias polticas de
seguridad familiar que rebasen con creces
los reduccionismos psicologistas (el
individuo tiene la culpa) y sociologistas
(la sociedad tiene la culpa). Hay que
procurar dejar a un lado el formalismo
para tener en cuenta que la fuerza
invisible de la violencia inserta en la

prctica implcita perversa de nuestra
sociedad no se vencer con leyes escuetas
e interpretaciones escindidas de la
problemtica misma.
8. Referencias bibliogrficas
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39
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Dao psicolgico en las vctimas de delitos ...
DOCTRINA PRCTICA
Dao psicolgico en las vctimas de delitos
violentos
Implicaciones psicolgicas y jurdicas*
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Pedro J. Amor**
Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Espaa
Enrique Echebura***
Universidad del Pas Vasco, Espaa
Miguel . Carrasco****
Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Espaa

SUMARIO
RESUMEN
El artculo aborda la evaluacin del dao

psicolgico en las vctimas de delitos violentos. Los autores centran su atencin
en: a) la definicin del dao psicolgico y
su evaluacin, distinguiendo las lesiones
psquicas de las secuelas emocionales y exponiendo las principales diferencias entre
la evaluacin clnica y la evaluacin forense; b) los tipos de vctimas y victimizacin
ABSTRACT
The article discusses the evaluation of
psychological damage in victims of violent
crimes. The authors focus their attention in:
a) the definition of psychological damage
and its evaluation, distinguishing psychic
injuries from emotional consequences, and
exposing the main differences between clinical and forensic evaluation; (b) the types
of victims and secondary victimization; (c)
the consequences of victimization within
Trabajo revisado y actualizado despus de su primera publicacin en B. Garca Rodrguez, M. A.

Carrasco y A. Serrano (eds.), Psicologa forense. mbitos de aplicacin,vol. 2, Madrid: Sanz y Torres,
2010, pp. 87-116.
** Profesor de Psicologa de las Diferencias Individuales de la Universidad Nacional de Educacin a
Distancia (Espaa).
*** Profesor de Psicologa Clnica en la Facultad de Psicologa de la Universidad del Pas Vasco (Espaa).
**** Profesor de Evaluacin Psicolgica de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia (Espaa).

Actualidad Penal
41
Actualidad
Penal
Especial del mes
Pedro J. Amor / Enrique Echebura / Miguel . Carrasco
secundaria; c) las consecuencias de la victimizacin dentro del contexto familiar; y d)

la evaluacin del dao psicolgico.
Palabras clave: Dao psicolgico / Lesiones psquicas / Secuelas emocionales
/ Victimizacin secundaria / Evaluacin
clnica y forense
the family context; and (d) the evaluation of

psychological damage
Keywords: Psychological damage / Psychic

injuries / Emotional consequences / Secondary
victimization / Clinical and forensic evaluation.
Title: Psychological damage to the victims of violent crimes. Psychological and legal implications
Recibido: 22-08-16
Aprobado: 19-10-16
porque en cada persona existen rasgos de

personalidad, factores de vulnerabilidad
o de resistencia previos al suceso traumtico y, en algunos casos, una historia
de victimizacin. Es ms, durante la
evaluacin pueden darse por parte de la
vctima intentos de simulacin (exagerar
los sntomas para obtener un beneficio
o evitar un perjuicio) o de disimulacin
(ocultar o minimizar los sntomas para
evitar un estigma social).
1. Introduccin
En este artculo se aborda un tema

de gran inters para los psiclogos forenses: la evaluacin del dao psicolgico
en las vctimas de delitos violentos.
Es oportuno dedicar un artculo a las
vctimas directas de delitos violentos,
que en el pasado han sido invisibles
ante el derecho y la dogmtica penal,
el sistema judicial y la criminologa1,
muchas veces consideradas como mero
sujeto pasivo o como titular del inters
Otra dificultad aadida es explolesionado por el delito, e incluso, aun rar la credibilidad del testimonio y no
peor, como agentes causales de su generar victimizacin secundaria, mxipropia victimizacin.
me cuando la relacin entre quien evala
La prctica de la psicologa forense y quien es evaluado no es igual que en
dentro de este mbito no resulta nada un contexto de intervencin clnica. En
fcil por la complejidad de una eva- estos casos resulta conveniente, entre
luacin post hoc. El profesional debe otros aspectos, establecer un rapport
determinar con precisin el dao psi- adecuado y no abusar de la administracolgico derivado directamente de la cin de test, una vez que se han evaluado
victimizacin, lo que resulta complejo adecuadamente el dao psicolgico y la
veracidad del testimonio.
1
42
Herrera, M., Historia de la victimologa,

en Baca Baldomero, Enrique, Enrique
Echebura Odriozola y Josep Mara Tamarit Sumalla (coord.), Manual de victimologa,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 51-74.
Instituto Pacfico
Por otra parte, las falsas denuncias

son poco frecuentes en el mbito de las
agresiones sexuales de vctimas adolescentes o adultas. Tampoco son habi-

Doctrina prctica
tuales los testimonios falsos (fenmeno

de simulacin) cuando se trata de nios
afectados por abusos sexuales, excepto
en los casos en que los nios son objeto
de manipulacin por parte de los padres
en el marco de un divorcio conflictivo.
Al contrario, es ms frecuente en los
nios retractarse de un testimonio real
de abuso sexual (fenmeno de disimulacin) bajo la presin de la familia o por
el temor a represalias.
Los contenidos de este artculo
toman como referencia a las vctimas
de delitos violentos y se centran en
los siguientes aspectos: a) definicin
del dao psicolgico y su evaluacin,
distinguiendo las lesiones psquicas de
las secuelas emocionales y exponiendo
las principales diferencias entre la evaluacin clnica y la evaluacin forense;
b) tipos de vctimas y victimizacin
secundaria; c) consecuencias de la victimizacin dentro del contexto familiar;
y d) evaluacin del dao psicolgico.
2. Qu es el dao psicolgico?
El dao psicolgico se refiere, por
un lado, a las lesiones psquicas agudas
producidas por un delito violento; y
por otro, a las secuelas emocionales que
pueden persistir en la vctima de forma
crnica y que interfieren negativamente
en su vida cotidiana. Cuando se produce
el dao psquico, se ve alterada la capacidad de afrontamiento y de adaptacin
de la vctima a la nueva situacin2.
2
Vid. Pynoos, R., S. Sorenson, y A. Steinberg, Interpersonal violence and traumatic
IMPORTANTE
El dao psicolgico se refiere, por un
lado, a las lesiones psquicas agudas
producidas por un delito violento;
y por otro, a las secuelas emocionales
que pueden persistir en la vctima de
forma crnica y que interfieren negativamente en su vida cotidiana.
El dao psicolgico cursa habitualmente en fases. En una primera etapa

suele surgir una reaccin de sobrecogimiento, con un cierto enturbiamiento
de la conciencia y con un embotamiento global, caracterizado por lentitud,
abatimiento general, pensamientos de
incredulidad y pobreza de reacciones.
La vctima se encuentra metida como
en una niebla intelectual 3. En una
segunda fase, a medida que la conciencia se hace ms penetrante y se diluye
el embotamiento producido por el
estado de shock, se abren paso vivencias
afectivas dramticas (dolor, indignacin,
rabia, impotencia, culpa, miedo, etc.)
que alternan con momentos de profundo abatimiento. Y, por ltimo, hay
una tendencia a revivir intensamente el
suceso, bien de forma espontnea o bien
en funcin de algn estmulo concreto
asociado (como un timbre, un ruido o
incluso un olor) o de algn estmulo
ms general (una pelcula violenta, el

stress reactions, en Goldberger, L. y

Breznitz, S. (eds.), Handbook of stress: Theoretical and clinical aspects, 2.a ed., New York:
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Trujillo, M., Psicologa para despus de una
crisis, Madrid: Aguilar, 2002.
Actualidad Penal
43
Actualidad
Penal
Especial del mes
aniversario del suceso, el cumpleaos, la que es una nocin ms imprecisa, subjetiva y que implica ms una percepcin
celebracin de la Navidad, etc.).
El grado de dao psicolgico de perjuicio a los bienes inmateriales del
(lesiones y secuelas) est mediado por la honor o de la libertad que el malestar
propiamente dicho (Tabla
intensidad/duracin del hecho y la signi- emocional
5
.
1)
ficacin emocional del suceso sufrido, el
carcter inesperado del acontecimiento
y el grado real de riesgo experimentado,
las prdidas sufridas, la mayor o menor
vulnerabilidad de la vctima y la posible concurrencia de otros problemas
actuales (a nivel familiar y laboral, por
ejemplo) y pasados (historia de victimizacin), as como por el apoyo social
existente y los recursos psicolgicos de
afrontamiento disponibles. Todo ello,
junto con las consecuencias fsicas, psicolgicas y sociales del suceso ocurrido,
configura la mayor o menor resistencia
al estrs de la vctima4.
Tabla 1
Dao psquico en vctimas de
delitos violentos
- Ansiedad
- Preocupacin constante por el trauma, con tendencia
a revivir el suceso
- Alteraciones en el ritmo y el contenido del sueo
- Hostilidad, agresividad, abuso de alcohol y de drogas
- Depresin
- Prdida progresiva de confianza personal debida a
los sentimientos de indefensin y de desesperanza
experimentados
- Sentimientos negativos: humillacin, vergenza, culpa
o ira
- Prdida del inters y de la concentracin en actividades
anteriormente gratificantes
- Falta o prdida del deseo sexual
- Disminucin de la autoestima
2.1. Lesiones psquicas
La lesin psquica se refiere a una

alteracin clnica aguda que sufre una
persona como consecuencia de haber
experimentado un suceso violento y
que la incapacita significativamente para
hacer frente a los requerimientos de la
vida ordinaria a nivel personal, laboral,
familiar o social.
- Modificacin de las relaciones (dependencia emocional, aislamiento)

- Cambio drstico en el estilo de vida, con miedo a acudir a los lugares de costumbre; necesidad apremiante
de trasladarse de domicilio.
- Cambios en el sistema de valores, especialmente la
confianza en los dems y la creencia en un mundo
justo
- Aumento de la vulnerabilidad, con temor a vivir en
un mundo peligroso, y prdida de control sobre la
propia vida
Las lesiones psquicas ms freEste concepto de lesin psquica, que cuentes son las alteraciones adaptativas
es medible por medio de instrumentos (con un estado de nimo deprimido,
de evaluacin adecuados, debe sustituir ansioso o mixto), el trastorno de estrs
al de menoscabo de la integridad moral,
4
44
Baca Baldomero, Enrique y Mara Luisa

Cabanas (eds.), Las vctimas de la violencia.
Estudios psicopatolgicos. Madrid: Triacastela,
2003.
Instituto Pacfico
Vid. Esbec, E., Evaluacin psicolgica de la

vctima, en Esbec, E. y G. Gmez-Jarabo,
Psicologa forense y tratamiento jurdico-legal
de la discapacidad, Madrid: Edisofer, 2000
(modificado).

Doctrina prctica
postraumtico (TEPT) o la descompensacin de una personalidad anmala.

Ms en concreto, a nivel cognitivo, la
vctima puede sentirse confusa y tener
dificultades para tomar decisiones, con
una percepcin profunda de indefensin (de estar a merced de todo tipo
de peligros) y de incontrolabilidad (de
carecer de control sobre su propia vida
y su futuro); a nivel psicofisiolgico,
puede experimentar sobresaltos continuos y problemas para tener un sueo
reparador; y, por ltimo, a nivel de las
conductas observables, puede mostrarse
aptica, evitativa y con dificultades para
retomar la vida cotidiana6.
permanente de la personalidad, segn el

apartado F62.0 de la CIE-107, es decir,
a la aparicin o a la acentuacin marcada de rasgos de personalidad nuevos,
estables e inadaptativos (por ejemplo,
dependencia emocional, suspicacia o
irritabilidad) que se mantienen durante,
al menos, 2 aos y que llevan a un deterioro de las relaciones interpersonales y a
una falta de rendimiento en la actividad
laboral8.
Esta transformacin persistente

de la personalidad puede ser un estado crnico o constituir una secuela
irreversible de un trastorno de estrs
postraumtico complejo (F43.1), que
puede surgir como consecuencia de
2.2. Secuelas emocionales
haber sufrido un suceso violento o una
Las secuelas emocionales, a modo revictimizacin9.
de cicatrices psicolgicas, se refieren a la
La dificultad de valoracin de las
estabilizacin del dao psquico, es decir,
a una discapacidad permanente que no secuelas emocionales estriba en la evaremite con el paso del tiempo ni con luacin post hoc, en donde no siempre
un tratamiento adecuado. Se trata, por es fcil delimitar el dao psicolgico
tanto, de una alteracin irreversible en de la inestabilidad emocional previa
el funcionamiento psicolgico habitual de la vctima, as como en la necesidad
o, dicho en trminos legales ms impre- de establecer un pronstico diferido
cisos conceptualmente, de un menoscabo (curabilidad/incurabilidad).
de la salud mental.
Las alteraciones psquicas ms
frecuentes en las vctimas de sucesos
violentos se refieren a la modificacin
6
Acierno, R., D. G. Kilpatrick, y H. S. Resnick, Posttraumatic stress disorder in adults

relative to criminal victimization: Prevalence,
risk factors, and comorbidity, en Saighm,
P. A. y J. D. Bremner (eds.), Posttraumatic
stress disorder: A comprehensive text, Needham
Heights, MA: Allyn & Bacon, Inc., 1999.
8
9

Organizacin Mundial de la Salud, CIE10. Trastornos mentales y del comportamiento,

Ginebra: Organizacin Mundial de la Salud,
1992.
Esbec, Evaluacin psicolgica de la vctima,
art. cit.
Echebura Odriozola, Enrique, Pedro
Javier Amor Andrs y Paz De Corral Gargallo, Evaluacin del dao psicolgico en
vctimas de delitos violentos, en Psicothema,
vol. 14 (supl.), 2002, pp. 139-146.
Actualidad Penal
45
Actualidad
Penal
Especial del mes
3. Tipos de vctimas y victimizacin

secundaria
Se han realizado mltiples clasificaciones de las vctimas: algunas centradas
en el proceso de victimizacin; y otras,
en funcin del grado de participacin
en la victimizacin sufrida. Al margen
de estas clasificaciones, se ha optado por
hacer referencia, por una parte, a la diferencia entre vctimas directas e indirectas
y, por otra, a la distincin entre vctimas
de riesgo y vctimas vulnerables.
3.1. Vctimas directas e indirectas
El alcance de un acontecimiento
traumtico puede compararse a una
piedra arrojada en un estanque, en la
medida en que origina un efecto onda y
un efecto contagio. Utilizando este smil,
el suceso traumtico origina ondas que
no solo afectan a las vctimas propiamente dichas, sino tambin a aquellos
que estn cerca de ellas10. De esta forma,
la onda expansiva del suceso acta en
crculos concntricos. En el primer crculo se encuentran las vctimas directas.
El segundo crculo est constituido por
los familiares, que tienen que afrontar el
dolor de sus seres queridos y readaptarse
a la nueva situacin. Y puede haber un
tercer crculo, correspondiente a los
compaeros de trabajo, a los vecinos o,
en general, a los miembros de la comunidad, que pueden quedar afectados por
el temor y la indefensin ante aconteci10 Echebura Odriozola, Enrique, Superar un
trauma. El tratamiento de las vctimas de delitos
violentos, Madrid: Pirmide, 2004.
46
Instituto Pacfico
mientos futuros (ver Figura 1). Por otra

parte, el efecto contagio est relacionado
con la convivencia con la vctima. Un
contacto cercano y prolongado con una
persona que ha sufrido un trauma grave
puede actuar como un estresor crnico
en el familiar, hasta el punto de que
puede ser responsable de un deterioro
fsico y psquico.
Suceso
traumtico
Vctima
directa
Familiares y amigos
ntimos
Compaeros de trabajo, vecinos y
otros miembros de la comunidad
Figura 1. Expansin de un suceso traumtico
En este sentido, las vctimas directas

son aquellas que han sufrido directamente el acontecimiento traumtico.
En un suceso de esta naturaleza lo que
genera habitualmente dao psicolgico
suele ser la amenaza a la propia vida, una
lesin fsica grave y la percepcin del
dao como intencionado11. En general,
las catstrofes naturales e incluso los
accidentes se tienden a asumir mejor que
aquellos sucesos traumticos provocados
intencionalmente por otro ser humano,
en donde se pierde la confianza en las dems personas, no se entiende el porqu
11 Echebura Odriozola, Superar un trauma,
ob. cit.

Doctrina prctica
de lo ocurrido y se pueden mantener

durante mucho tiempo sentimientos
de ira, rencor y deseos de venganza.
Adems, el dao psicolgico generado
suele ser mayor si las consecuencias del
hecho delictivo son mltiples, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de un
superviviente de un accidente que ya
no puede volver a ejercer su profesin12.
A su vez, las vctimas indirectas son
aquellas que sufren por las consecuencias
del suceso traumtico que ha experimentado una persona allegada (familiar, amigo ntimo, etc.), por ejemplo,
la violacin de una hija o hermana, el
asesinato de un hijo, etc.
Aunque hoy en da existe una
amplia red asistencial y de ayuda para
las vctimas directas, no ocurre lo mismo
con las vctimas indirectas, que se las
podra considerar las grandes olvidadas
de los servicios asistenciales y de ayuda
(por falta de recursos o simplemente por
no reparar en que pueden requerir ayuda).
3.2. Vctimas de riesgo
Conviene diferenciar dos aspectos

conceptualmente distintos: el nivel de
riesgo de convertirse en vctima y la
probabilidad de sufrir mayor o menor
impacto emocional tras haber sido
victimizado. En este sentido, las vctimas
de riesgo son aquellas que muestran una
cierta predisposicin a convertirse en
vctimas de un delito violento porque
constituyen una presa fcil para quien
12 Ibid.
las agrede. En cambio, las vctimas

vulnerables son aquellas que tienen una
mayor probabilidad de sufrir un intenso
impacto emocional tras haber experimentado un delito violento (sean o no
vctimas de riesgo).
Los factores de riesgo aluden a la tendencia del agresor a elegir a una vctima
atractiva o cuya agresin pueda quedar
impune. As, algunos factores de riesgo
son estables (pertenecer al sexo femenino, ser joven, ser inmigrante, vivir sola,
carecer de recursos familiares y sociales,
padecer una discapacidad mental, etc.);
otros, por el contrario, son situacionales
(haber consumido alcohol o drogas en
exceso en lugares nocturnos, frecuentar entornos marginales o peligrosos,
relacionarse con alguien violento o que
consume abusivamente drogas, etc.).
En estos casos, y al margen de que la
responsabilidad del delito recae siempre
en la persona que agrede, puede haber
una imprudencia temeraria por parte
de la vctima.
Ciertamente, los factores de riesgo
de victimizacin pueden ser diferentes
en funcin del tipo de delito y de otras
variables contextuales. Especficamente, los principales factores de riesgo de
violencia de pareja tienen que ver con
parejas jvenes, sobre todo cuando lo
es la mujer y cuenta con una escasa formacin o con problemas de dependencia
econmica o emocional. El perfil de
mayor riesgo est constituido por una
mujer con antecedentes de maltrato
(como vctimas o como testigos) o de
abuso sexual en la infancia, con una

Actualidad Penal
47
Actualidad
Penal
Especial del mes
discapacidad o alteracin psquica o

fsica, con una personalidad dbil o poco
asertiva, con baja autoestima, con carencias afectivas, con una dependencia econmica del agresor, con un aislamiento
social y familiar y con unos roles sociales
tradicionales fuertemente enraizados.
En la violencia de pareja el momento
de mximo riesgo fsico para la mujer
puede ser el momento de la separacin,
cuando la mujer se rebela y cuando l se
da cuenta de que la separacin es algo
inevitable. Cortar esos lazos traumticos
requiere, con frecuencia, la ayuda de
otras personas o de mecanismos sociales
protectores13.
3.3. Victimizacin secundaria

3.3.1. Definicin y contextos de victimizacin
La victimizacin secundaria constituye el conjunto de costes personales

que tiene para la vctima de un hecho
delictivo su intervencin en el proceso
penal en el que el delito es objeto de
enjuiciamiento16. Por lo tanto, esta
victimizacin proviene de la relacin
posterior establecida entre la vctima
y el sistema jurdico-penal (polica o
sistema judicial) o, por extensin, entre
la vctima y unos servicios sociales defectuosos17. Cuando se da la victimizacin
secundaria, la vctima experimenta una
En cuanto al abuso sexual en la doble herida: psquica (relacionada con
infancia, los menores de mayor riesgo el trauma sufrido) y social (asociada a la
son las nias carentes de afecto, con incomprensin familiar o social experiuna situacin familiar conflictiva o mentada o, a veces, al apoyo que se le
desestructurada, en donde hay una au- pueda dar al agresor).
sencia del padre biolgico y en donde
La victimizacin secundaria puede
son frecuentes el maltrato del padre (o
derivar
de la mala prctica en diferentes
padrastro) a la madre o la enfermedad
circunstancias y contextos: interrogatocrnica de la madre14.
rios policiales o judiciales, exploracin
Por otra parte, el riesgo de ser vcti- mdico-forense, contacto con el agresor
ma de la violencia urbana (por ejemplo, en el juicio oral, acusaciones por parte
robos a mano armada, agresiones fsicas, del agresor de haber sido provocado,
secuestros, etc.) est relacionado con ser
hombre, tener entre 18 y 25 aos y condes de Amrica Latina y Espaa, en Revista
sumir abusivamente alcohol y drogas15.
Panamericana de Salud Pblica, vol. 5, 1999,
13 Sarasua Sanz, Beln e Irene Zubizarreta
Anguera, Violencia en la pareja, Mlaga:
Aljibe, 2000.
14 Echebura Odriozola, Enrique, y Cristina
Guerricaechevarra, Abuso sexual en la
infancia: vctimas y agresores, Madrid: Ariel,
2000.
15 Cruz, J. M., La victimizacin por violencia
urbana: niveles y factores asociados en ciuda-
48
Instituto Pacfico
pp. 259-267.
16 Tamarit Sumalla, Josep Mara, La victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en Baca Baldomero, Enrique,
Enrique Echebura Odriozola, y Josep
Mara Tamarit Sumalla (coord.), Manual
de victimologa, Valencia: Tirant lo Blanch,
2006, pp. 17-47.
17 Echebura Odriozola, Superar un trauma,
ob. cit.

Doctrina prctica
tratamiento morboso del suceso y presentacin de datos personales y de la vida

de las vctimas por parte de los medios
de comunicacin, etc. (ver Tabla 218).
comportamientos o circunstancias
particulares de las vctimas. Por ejemplo, acudir a denunciar con signos de
embriaguez, desahogarse con ira ante el
Por otra parte, existen casos en juez u otros profesionales, desear seguir
los que la victimizacin secundaria se en convivencia con el agresor, solicitar
puede ver facilitada por determinados la retirada de la denuncia, etc.
Tabla 2
Posibles fuentes de victimizacin secundaria
Colectivo
Polica
Inters
Riesgo de victimizacin secundaria
- Esclarecer los hechos
- No informar a la vctima adecuadamente del estado
- Realizar los trmites burocrticos
de las investigaciones
(toma de la declaracin, cotejo de
fotografas, etc.)
Mdicos forenses
- Buscar pruebas
- Cuestionar la salud mental o credibilidad del
testimonio de la vctima en la prueba pericial.
Jueces
- Aplicar el ordenamiento jurdico
- No proteger suficientemente a las vctimas.
- Perseguir a los culpables
- Poner en duda la declaracin de la vctima basndose en la aplicacin del principio in dubio pro reo.
Sistema de justicia
- Resolver la denuncia
- Obligar a repetir la declaracin y las exploraciones.
- No informar sobre la situacin procesal.
- Demorar la celebracin del juicio y la conclusin
del proceso penal.
- Tildar de mentirosa a la vctima, injuriarla o incluso
amenazarla (por la parte denunciada).
Juicio oral
- Resolver la denuncia con la presencia - Revivir el hecho en pblico, enfrentndose, a veces,
de las partes implicadas
a preguntas poco delicadas y que pueden poner
en duda su relato de los hechos, mucho tiempo
despus del delito.
Medios de comuni- - Publicar informacin sobre sucesos de - Realizar juicios paralelos.
cacin
inters pblico
- Filtrar la intimidad de la vctima al gran pblico.
- Incrementar los niveles de audiencia - Buscar una forma de justificar lo ocurrido (p. ej.,
ausencia de denuncias previas, etc.).
mbitos asistenciales - Lograr que la vctima se recupere fsica - Quitar importancia a las quejas de la vctima.
y psicolgicamente
- Considerar que est simulando sntomas.
- No respetar los tiempos en su proceso de recuperacin.
3.3.2. Prevencin de la victimizacin secundaria en diferentes mbitos
los profesionales del mbito judicial o

al resto de profesionales que asisten o
Desde una perspectiva amplia, la que tienen contacto con las vctimas,
prevencin secundaria no se limita a sino que tambin concierne a las propias vctimas, a quienes les agreden (en
el caso de los delitos violentos) y a la
18 Vid. Echebura Odriozola, Superar un
sociedad en general. Desde esta perstrauma, ob. cit. (cuadro modificado)
Actualidad Penal
49
Actualidad
Penal
Especial del mes
pectiva, no resulta fcil establecer unos

criterios generales para prevenir la victimizacin secundaria. Ahora bien, desde
cada mbito de actuacin abogaca,
trabajo social, medicina, polica, psicologa, etc., conviene disponer de los
conocimientos necesarios sobre la problemtica consustancial al tipo concreto
de victimizacin (maltrato, agresin
sexual, terrorismo, tortura, secuestro,
etc.) y sobre las circunstancias especficas
en funcin de la vivencia de cada vctima y de su situacin personal. De este
modo, se debe actuar conforme a esos
conocimientos y al cdigo deontolgico
de cada mbito profesional, mostrando
sensibilidad hacia las necesidades de las
vctimas y tratndolas con comprensin,
dignidad y respeto.
das y Asistencia a las Vctimas de Delitos

Violentos y Contra la Libertad Sexual); y
e) R. D. 738/1997, BOE 126, del 27 de
mayo de 1997 (Reglamento de Ayudas a
las Vctimas de Delitos Violentos y contra
la Libertad Sexual).
IMPORTANTE
La lesin psquica se refiere a una alteracin clnica aguda que sufre una
persona como consecuencia de haber
experimentado un suceso violento y
que la incapacita significativamente
para hacer frente a los requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o social.
En este sentido, resulta fundamental conocer la situacin de la vctima

en las diferentes fases del proceso penal
(denuncia a la polica, intervencin en el
proceso penal, veredicto final y postsentencia), as como las posibles fuentes
de victimizacin secundaria o segunda
victimizacin19.
Asimismo, el Estado y los Estados de la UE, adems de reconocer la

victimizacin secundaria, y con el fin
de proteger mejor a las vctimas, a los
profesionales y a la sociedad en su conjunto, han ido presentando diferentes
recomendaciones y leyes, como, por
Otra forma de prevenir la victimiejemplo, las siguientes: a) recomenda- zacin secundaria dentro de la actividad
cin de 1985 del Consejo de Europa pericial psicolgica es partir del principio
(trato policial a la vctima, ayudas de intervencin mnima20 o, dicho en
materiales a las que tiene derecho, interrogatorio cuidadoso y considerado);
b) R. D. 673/1992 del 19 de junio y 19 Cfr. Albarrn Olivera, A. J., Psicologa
forense y victimologa, en Urra Portillo, J.
R. D. 1.879/1994 del 16 de setiembre
(comp.), Tratado de psicologa forense, Madrid:
Siglo XXI de Espaa, 2002, pp. 327-363.
(resarcimientos por daos a vctimas de
20
Echebura Odriozola, Enrique, Jos
bandas armadas y acciones terroristas);
Manuel Muoz Vicente, y Ismael Loinaz
c) L. O. 19/1994 del 23 de diciembre
Calvo, La evaluacin psicolgica forense
(proteccin de testigos y peritos en caufrente a la evaluacin clnica: propuestas y
retos de futuro, en International Journal of
sas criminales); d) L. O. 35/1995, BOE
Clinical and Health Psychology, vol. 11, n. 1,
296, del 12 de diciembre de 1995 (Ayu2011.
50
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
otras palabras, no abusar de la adminis- o ante el riesgo de causacin de daos

tracin del test una vez que se ha evalua- psquicos relevantes si se lleva a cabo
do adecuadamente el dao psicolgico la declaracin23. Para ms informacin
y la veracidad del testimonio.
sobre el control de la victimizacin
En cuanto a las vctimas de delitos, secundaria de las vctimas de abuso
es necesario apoyarlas para que dejen sexual y la jurisprudencia vinculada a
de ser vctimas y puedan reinsertarse la declaracin se remite a Echebura
24
socialmente (desvictimizacin) y para y Subijana .
prevenir la revictimizacin21, sobre todo
en las vctimas de mayor riesgo (p. ej., 4. Consecuencias de la victimizacin
dentro del contexto familiar
mujeres maltratadas, personas discapaciLa violencia familiar se refiere a las
tadas que fueron abusadas sexualmente,
vctimas de abuso sexual, etc.). As, en agresiones fsicas, psquicas o sexuales
mujeres maltratadas es importante, entre llevadas a cabo reiteradamente en el
otros aspectos, elaborar un plan de segu- hogar por parte de un familiar, que
ridad individualizado para incrementar vulneran la libertad de otra persona y
la seguridad de la mujer, tal y como se que le causan un dao fsico o psicolindica en Labrador, Rincn, De Luis gico25. Existe un elevado porcentaje de
estas agresiones que no se denuncian,
y Fernndez-Velasco22.
Igualmente, en determinadas especialmente aquellas en las que no
vctimas de abuso sexual se puede hay daos fsicos aparentes. Aunque
gran parte de las caractersticas de
aceptar la comparecencia antes
estas diferentes formas de violencia son
del juicio oral mediante la prueba
compartidas, existen peculiaridades e
anticipada declarar con anterioridad
implicaciones en cada una de ellas que
al juicio oral ante el juez en el momento
ms oportuno psicolgicamente, para
23 Echebura Odriozola, Enrique, e Ignacio
que la declaracin interfiera lo menos
Jos Subijana Zunsunegui, Gua de buena
posible en la evolucin psicolgica del
prctica psicolgica en el tratamiento judicial de los nios abusados sexualmente, en
nio, o incluso la no comparecencia
International Journal of Clinical and Health
en el juicio oral ante los supuestos de
Psychology, vol. 8, 2008, pp. 733-749.
incapacidad del menor para declarar 24 Vid. Echebura Odriozola e Subijana
21 Tamarit Sumalla, Josep Mara y Carolina
Villacampa Estiarte, Victimologa, justicia
penal y justicia reparadora, Colombia: Editorial
Ibez, 2006.
22 Vid. Labrador, F. J., P. P. Rincn, P. De Luis
y R. Fernndez-Velasco, Mujeres vctimas de
la violencia domstica: programa de actuacin,
Madrid: Pirmide, 2004.
Zunsunegui, Gua de buena prctica psicolgica en el tratamiento judicial de los nios

abusados sexualmente, art. cit.
25 Echebura Odriozola, Enrique, Pedro
Javier Amor Andrs, Beln Sarasua Sanz e
Irene Zubizarreta Anguera, Repercusiones
psicopatolgicas de la violencia domstica en
la mujer: un estudio descriptivo, en Revista
de Psicopatologa y Psicologa Clnica, vol. 2,
1997, pp. 7-19.

Actualidad Penal
51
Actualidad
Penal
Especial del mes
los psiclogos forenses deben conocer

para evaluar y asesorar adecuadamente
a la Administracin de Justicia. Nos
centraremos en tres formas especficas
de violencia familiar: la violencia contra
las mujeres, los menores y los ancianos.
IMPORTANTE
Las secuelas emocionales, a modo de
cicatrices psicolgicas, se refieren a la
estabilizacin del dao psquico, es
decir, a una discapacidad permanente que no remite con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado.
Se trata, por tanto, de una alteracin
irreversible en el funcionamiento
psicolgico habitual o, dicho en trminos legales ms imprecisos conceptualmente, de un menoscabo de la
salud mental.
4.1. Mujeres maltratadas

4.1.1. Delimitacin y consecuencias
La violencia en la pareja puede

revestir diversas formas. Una de ellas
es el maltrato fsico, que ocurre cuando
las conductas implicadas (puetazos,
golpes, patadas, amagos de estrangulamiento, etc.) son la expresin de un
abuso fsico. La situacin de mximo
riesgo para la integridad de la mujer
puede situarse en el momento de la separacin, cuando el agresor se da cuenta
de que la prdida es ya algo inevitable.
Otra manifestacin de la violencia
intrafamiliar es el maltrato psicolgico,
que puede ser reflejo de diversas actitudes por parte del maltratador: hostilidad,
que se presenta en forma de reproches,
insultos y amenazas de violencia fsica
o de muerte (en casos extremos); desvalorizacin, que supone un desprecio
continuado de las opiniones, de las
tareas o incluso del propio cuerpo de la
vctima; e indiferencia, que representa
una falta total de atencin a las necesidades afectivas y a los estados de nimo
de la mujer.
La violencia familiar representa un

Por otra parte, el maltrato sexual
grave problema social, tanto por su alta
incidencia en la poblacin como por las tiene unas repercusiones extremadaconsecuencias psicopatolgicas que pro- mente nocivas para la salud fsica y
duce en las vctimas26. Segn los estudios
realizados en EE. UU., entre el 15 % y
development of spouse abuse, en Peters,
el 30 % de las mujeres sufren algn tipo
R.D. y McMahon, R.J., (eds.), Social learning
27
in
system approaches to marriage and the family,
de agresin en la relacin de pareja .
26 Naciones Unidas, Violence against women in
the family, New York, 1987.
27 Goldman, L. S., D. Horan, C. Warshaw,
S. Kaplan, y M. B. Hendricks-Matthews,
Diagnostic and treatment guidelines on mental
health effects of family violence, Chicago: American Medical Association, 1995; OLeary,
K.D. y Arias, I., Prevalence, correlates and
52
Instituto Pacfico
New York: Brunner/Mazel, 1988; Stith, S.,

M. Williams y K. Rosen, Psicosociologa de
la violencia en el hogar, Bilbao: Descle de
Brouwer, 1992 (original, 1990); Straus, M.
A. y R. J. Gelles, How violent are American
families? Estimates from the National Family
Violence Resurvey and other studies, en
Straus, M. A. y R. J. Gelles (eds.), Physical
Violence in American Families, New Brunswick, NJ: Transaction Publishers, 1990.

Doctrina prctica
emocional de las vctimas, que son

muy similares a las producidas en las
vctimas de agresin sexual fuera de
las relaciones de pareja. Este tipo de
maltrato emerge menos al exterior que
las restantes formas de violencia por
diversos factores, entre los que destacan
el temor a la victimizacin secundaria
(p. ej., miedo a no ser comprendida o
ser ridiculizada y culpada) y la consideracin de que es un tipo de maltrato
que parece concernir ms al mbito
privado o ntimo de la pareja que
otros tipos de agresiones. Es ms, no
se suele hablar de agresiones sexuales
causadas por parte de la pareja (trmino que sugiere mayor gravedad), sino
de maltrato sexual.
neral, un elevado grado de inadaptacin

a la vida cotidiana29.
4.1.2. Implicaciones legales y forenses
En la actualidad, la denominada
violencia de gnero est regulada por
la Ley Orgnica 1/2004, del 28 de
diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero30. Se
trata de una Ley Integral que incorpora
medidas de diferente ndole: a) penales:
prisin provisional, libertad provisional,
prohibicin de comunicacin, aproximacin o residencia a la vctima, fianza
y embargo de los bienes del agresor; b)
civiles: suspensin del rgimen de visitas,
retirada de custodia de los hijos, atribucin de uso y disfrute de domicilio,
El maltrato domstico representa fijacin de prestacin alimenticia, etc.;
un claro factor de riesgo para la salud y c) sociales: proteccin de las vctimas,
fsica y psicolgica. Desde el punto retirada de armas, etc. Se trata, en suma,
de vista fsico, las vctimas de maltrato de una ley que prev medidas de conmuestran menos salud general que el trol del agresor, enjuiciamiento rpido
resto de mujeres, lo que se traduce en y abreviado y proteccin de la vctima.
molestias y dolores diversos, en trastornos asociados al estrs y en una mayor
debilidad del sistema inmunitario, que 29 Echebura Odriozola et al., Repercusiones
les hace ms vulnerables ante infecciones
28
la mujer: un estudio descriptivo, art. cit.;
y otros problemas de salud .
Desde un punto de vista psicopatolgico, la violencia de pareja puede
generar mltiples problemas, tales como
el trastorno de estrs postraumtico,
sintomatologa ansioso-depresiva, baja
autoestima, ansiedad excesiva y, en ge28 Cfr. Campbell, J. C., Health consequences
of intimate partner violence, en The Lancet,
vol. 359, 2002, pp. 1331-1336.
Golding, J. M., Intimate partner violence

as a risk factor for mental disorders: A meta-analysis, en Journal of Family Violence, vol.
14, 1999, pp. 99-132; McGruder-Johnson,
A. K., E. S. Davidson, D.H. Gleavves, W.
Stock y J. F. Finch, Interpersonal violence
and posttraumatic symptomatology. The
effects of ethnicity, gender, and exposure to
violent events, en Journal of Interpersonal
Violence, vol. 15, 2000, pp. 205-221.
30 Boletn Oficial del Estado (BOE), N.
314 (29-12-2007). Ley Orgnica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero.

Actualidad Penal
53
Actualidad
Penal
Especial del mes
Las tareas del psiclogo forense en el

mbito de la violencia de gnero abarcarn, no solo la evaluacin de la vctima
(p. ej., lesiones y secuelas) y del agresor
(p. ej., riesgo, imputabilidad), sino tambin la evaluacin de la idoneidad con
respecto a la guarda y custodia de los
hijos, si los hubiera, y el asesoramiento
sobre los procedimientos de proteccin
de menores.
SABA USTED QUE?
[Una] forma de prevenir la victimizacin secundaria dentro de la actividad pericial psicolgica es partir del
principio de intervencin mnima o,
dicho en otras palabras, no abusar
de la administracin del test una vez
que se ha evaluado adecuadamente el
dao psicolgico y la veracidad del
testimonio.
4.2. Maltrato infantil

Una de las expresiones de la violencia familiar con ms graves consecuencias en la vida futura de una vctima es
la que se produce durante su infancia de
mano de sus propios padres. Se estima
que las cifras de maltrato infantil oscilan
entre el 0.2 % y el 2 % segn el tipo de
maltrato recibido, siendo el abandono
y el maltrato emocional los ms prevalentes31. No obstante, estas cifras au31 De Pal, J., M. I. Arruabarrena, B. Torres,
y R. Muoz, La prevencin del maltrato
infantil en la provincia de Guipzcoa, en In-
54
Instituto Pacfico
mentan cuando se solicita informacin

a los menores sobre el trato que les dan
sus padres32. El estado de inmadurez y
de dependencia familiar, caracterstico
de un menor en proceso de desarrollo,
lo hace especialmente vulnerable a la
adversidad de la violencia procedente del
contexto de seguridad y proteccin que
se atribuye y tiene asignado la familia.
Genricamente, se habla de maltrato infantil ante cualquier actuacin
parental no accidental, por accin u
omisin, cuyo resultado supone infligir
un dao al menor del que se deriva una
privacin de su cuidado, sus derechos y
deberes, impidiendo su ptimo desarrollo y la satisfaccin de sus necesidades
bsicas33.
Especficamente, el maltrato puede
adoptar diferentes formas que se traducen en los distintos tipos de maltrato34:
fancia y Aprendizaje, vol. 71, 1995, pp. 49-58;
Ingls, A., Origen, proceso y algunos resultados del estudio sobre malos tratos infantiles
en Catalua, en Infancia y Aprendizaje, vol.
71, 1995, pp. 23-32; Ingls Prats, Antoni,
El matractament dinfants a catalunya. Quants,
com i perqu, Departamento de Justicia,
Coleccin Justicia i Societat, 2000; Jimnez,
J., M. Moreno, A. Oliva, J. Palacios, y D.
Saldaa, El maltrato infantil en Andaluca,
Sevilla: Consejera de Trabajo y Asuntos
Sociales, 1995.
32 Vidal, F. y R. Mota, Encuesta de infancia
en Espaa 2008, Madrid: Fundacin Santa
Mara, 2008.
33 Ingls, Origen, proceso y algunos resultados
del estudio sobre malos tratos infantiles en
Catalua, art. cit.; Jimnez et al., El maltrato
infantil en Andaluca, ob. cit.; De Pal et al.,
La prevencin del maltrato infantil en la
provincia de Guipzcoa, art. cit.
34 De Pal et al., La prevencin del maltrato

Doctrina prctica
a) fsico (accin intencional que provoca

dao fsico, enfermedad en el nio o
riesgo de padecerlos); b) abandono o
negligencia (abandono de las necesidades
y cuidados bsicos relacionados con la
proteccin, higiene, salud, alimentacin, seguridad y educacin; c) maltrato
emocional (conductas de hostilidad,
desprecio, crticas o burlas dirigidas al
menor con menoscabo de una interaccin infantil adecuada); y d) abuso sexual
(utilizacin del menor como objeto
sexual con contacto fsico o sin l por
parte de un agresor que intenta estimularse y satisfacerse sexualmente desde
una relacin asimtrica o de poder). A
estos tipos de maltrato habra que aadir
otras formas enmascaradas de maltrato,
tales como la explotacin laboral, la
mendicidad infantil, el maltrato prenatal, el Sndrome de Munchausen por
poderes (maltrato fsico), el sndrome de
alienacin parental (maltrato psicolgico) o diversas negligencias nutricionales
(vacunas, privaciones de una alimentacin equilibrada).
Cualquiera de estos tipos de maltrato adquiere especial relevancia por
los efectos que tiene sobre la salud del
menor. Las consecuencias no se limitan
al alcance inmediato o limitado en el
tiempo, sino que trascienden a lo largo
del ciclo vital, generando importantes
infantil en la provincia de Guipzcoa, art.
cit.; Mas, B., y M. Carrasco, Abuso sexual y
maltrato infantil, en Comeche, M. I. y M. A.
Vallejo (eds.), Manual de terapia de conducta
en la infancia, Madrid: Dykinson, 2005, pp.
231-264; Jimnez et al., El maltrato infantil
en Andaluca, ob. cit.
consecuencias en la adolescencia y la
edad adulta35. Se ha discutido ampliamente sobre la especificidad-inespecificidad de los efectos derivados de cada
uno de los tipos de maltrato infligidos36.
Si bien existen consecuencias comunes
a la propia situacin de maltrato, sea
cual sea su expresin, aparecen efectos
ms claramente asociados a un tipo que
a otro de maltrato. Algunos autores han
coincidido en identificar un patrn ms
exteriorizado en los nios vctimas de
maltrato fsico y abandono, frente un
patrn ms interiorizado encontrado
en los menores vctimas de maltrato
emocional y sexual 37. Ciertamente,
35 Carrasco-Ortiz, M. A., J.F. Rodrguez-Testal y B. M. Hesse, Problemas de
conducta de una muestra de menores institucionalizados con antecedentes de maltrato,
en Child Abuse and Neglect, (25) 6, 2001, pp.
819-838; De Pal, J. y M.I. Arruabarrena,
Behavior problems in school-aged physically
abused and neglected children in Spain, en
Child Abuse and Neglect, vol. 19, 1995, pp.
409-418; Dodge, K., G. Pettit y J. Bates,
Effects of physical maltreatment on the
development of peer relations, en Developmental Psychopathology, vol. 6, 1994, pp.
43-55; Echebura Odriozola y Guerricaechevarra, Abuso sexual en la infancia, ob.
cit.; Finkelhor, D. y L. Berliner, Research
on the treatment of sexually abused children:
A review and recommendations, en Journal of
the American Academy of Child and Adolescent
Psychiatry, vol. 34, 1995, pp. 1408-1423;
Mas y Carrasco, Abuso sexual y maltrato
infantil, art. cit.
36 Carrasco-Ortiz et al., Problemas de conducta de una muestra de menores institucionalizados con antecedentes de maltrato, art.
cit.
37 (Erickson, M. F., B. Egeland y R. Pianta, The effects of maltreatment on the
development of young children, en Cicchetti, D. y V. Carlson (eds.), Child maltreat-

Actualidad Penal
55
Actualidad
Penal
Especial del mes
aunque esto pueda ser una tendencia,

no ha sido siempre constatado38. Lo que
parece claro es que, de todos los tipos
de maltrato, el abuso sexual es el que
posee unos efectos ms diferenciados,
manifiestos a travs de cambios bruscos de conducta, conductas sexuales
alteradas y sintomatologa disociada y
postraumtica39.
Los efectos del maltrato en la salud
de un nio son mltiples y diversos, e
incluyen sintomatologa fsica y psicolgica40 (ver Tabla 3).
ment: Theory and research on the causes and
consequences of child abuse and neglect, New
York: Cambridge University Press, 1989, pp.
647-684; Williamson, J., C. Borduin, B.
Howe, The ecology of adolescent, maltreatment: A multilevel examination of adolescent
physical abuse, sexual abuse, and neglect, en
Journal of Consulting and Clinical Psychology,
vol. 59, l991, pp. 449-457.
38 Carrasco-Ortiz et al., Problemas de conducta de una muestra de menores institucionalizados con antecedentes de maltrato, art.
cit.
39 Echebura Odriozola y Guerricaechevarra, Abuso sexual en la infancia, art. cit.;
Ingls, Origen, proceso y algunos resultados
Catalua, art. cit.; Jimnez et al., El maltrato
infantil en Andaluca, ob. cit.; Lpez Snchez, Flix, E. Carpintero, M. Hernndez,
M. J. Martn, y A. Fuertes, Prevalencia y
consecuencias del abuso sexual al menor en
Espaa, en Child Abuse and Neglect, vol. 19,
1995, pp. 39-50; Vzquez-Mezquita, B. y
M. Calle, Secuelas postraumticas en nios.
Anlisis prospectivo de una muestra de casos
de abuso sexual denunciados, en Revista Espaola de Psicologa Forense, Psicologa Forense
y Criminologa, vol. 1, 1997, pp. 14-29.
40 Arruabarrena Madariaga, Mara Ignacia
y Joaqun De Pal, Maltrato a los nios en la
familia, Madrid: Pirmide 1994; CarrascoOrtiz et al., Problemas de conducta de una
56
Instituto Pacfico
Tabla 3
Consecuencias del maltrato infantil
Inmediatas
Derivadas del maltrato fsico
- Hematomas
- Fracturas
- Quemaduras
- Lesiones bucales u seas
- Traumatismos craneales, oculares o abdominales
Derivadas de la negligencia o abandono parental
- Desnutricin
- Bajos niveles de peso y talla
- Eritemas de paal
- Deficiencias vitamnicas o infecciones
Derivadas del abuso sexual
- Alteraciones del sueo y de la alimentacin
- Problemas de control de esfnteres
- Alteraciones sexuales
A largo plazo
Derivadas de los diferentes tipos de maltrato
- Daos neurolgicos
- Deformaciones seas
- Parlisis
- Dficits en funciones cognitivas o motoras
- Dficits de salud por negligencia (p. ej., estrabismo,
problemas dentales, prdida de audicin, deformaciones seas, etc.).
- Alteraciones de pigmentacin y problemas de inmunizacin por falta de vacunas.
Entre las consecuencias fsicas ms

inmediatas pueden aparecer desde hematomas, fracturas, quemaduras, lesiones
bucales u seas, traumatismos craneales
u oculares o traumatismos abdominales
todas ellas producto de la violencia
fsica recibida, hasta desnutricin,
bajos niveles de peso y talla, eritemas
de paal, deficiencias vitamnicas o inmuestra de menores institucionalizados con
antecedentes de maltrato, art. cit.; Echebura Odriozola y Guerricaechevarra,
Abuso sexual en la infancia, art. cit.

Doctrina prctica
fecciones, generados por la negligencia

o el abandono parental. En el abuso
sexual son frecuentes las alteraciones
del sueo y de la alimentacin, as como
las alteraciones sexuales y los problemas
de control de esfnteres. A largo plazo,
las consecuencias fsicas del maltrato se
traducen en daos neurolgicos, deformaciones seas, parlisis, dficits en funciones motoras y cognitivas, dficits de
salud por cuidados previos deficitarios
(p. ej., estrabismos, problemas dentales,
prdida de audicin, deformaciones
seas), alteraciones de pigmentacin y
problemas de inmunizacin por falta
de vacunas.
masturbacin compulsiva o problemas

de identidad sexual.
Cuando los efectos psicolgicos se

analizan a largo plazo, pueden aparecen
intentos de suicidio, delincuencia, abuso
de sustancias txicas o adicciones, trastornos afectivos, trastornos de personalidad y trastornos disociativos. Asimismo
son frecuentes entre las vctimas de abuso sexual los problemas de somatizacin
(dolor crnico, hipocondra, problemas
gastrointestinales, etc.), alteraciones de
la alimentacin (bulimia), trastornos
disociativos, estrs postraumtico, as
como numerosas disfunciones sexuales
(p. ej., fobias especficas de contenido
En cuanto a las consecuencias sexual, trastorno orgsmico, deseo sexual
psicolgicas del maltrato infantil, sus inhibido, etc.).
efectos ms inmediatos se manifiestan
No obstante, los efectos anterioren alteraciones del vnculo con las figu- mente descritos estarn no solo mediaras parentales, en sintomatologa tanto dos por la tipologa del maltrato, sino
interiorizada (p. ej., baja autoestima, por las caractersticas de vulnerabilidad
retraimiento, aislamiento, ansiedad, y resistencia del menor41. La edad del
dficits en empata e indefensin, sin- nio, su ajuste previo, sus caractersticas
tomatologa depresiva) como exteriori- temperamentales y de salud previa, la
zada (p. ej., impulsividad, agresividad, presencia de alguna discapacidad y los
problemas de conducta, conductas niveles de autoestima, entre otros, pareantisociales, hiperactividad, fugas del cen modular los efectos del maltrato42.
domicilio), junto con problemas del
desarrollo madurativo y de rendimiento 41 Ingram, R. y Price, J., Vulnerability to psychopathology. Risk across the lifespan, New York:
escolar (p. ej., dificultades de atencin
The Guilford Press, 2001.
o retraso del lenguaje). Particularmente
42 Crittenden, P. M., Maltreated Infants:
en las vctimas de abuso sexual apareVulnerability and resilience, en Journal of
cen, adems, dificultades emocionales
Child Psychology and Psychiatry, vol. 26, 1985,
pp. 85-96; Lpez Snchez, Flix, Abusos
relacionadas con los sentimientos de
sexuales a menores. Lo que recuerdan de mayculpa, de vergenza o de ira, rechazo
ores, Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales,
del cuerpo, autolesiones, as como un
1994; Sherrod, K.B., S. OConnor, P. M.
Vtese, W.A. Altemeier, Child health and
conocimiento sexual impropio para su
maltreatment, en Child Development, vol.
edad y conductas de exhibicionismo,
55, 1984, pp. 1174-1183; Wasserman, G.
Actualidad Penal
57
Actualidad
Penal
Especial del mes
del inters superior del menor; b) toda

El marco legal bsico de referen- persona que detecte una situacin de
cia al que el forense puede recurrir en riesgo o posible desamparo de un menor
relacin con el maltrato a menores se tiene la obligacin de comunicarlo
encuentra en la Ley 54/2007, del 28 de a la autoridad o a sus agentes ms
diciembre, de Adopcin Internacional43 y prximos (servicios municipales,
la Ley 1/1996, del 15 de enero, referida a servicios comunitarios, juez de guardia)
la Ley de Proteccin Jurdica del Menor44. y prestarle el auxilio inmediato que
precise (art. 13, LPJM). Las autoridades
y servicios pblicos tienen la obligacin
IMPORTANTE
de informar a los representantes legales
del menor y al Ministerio Fiscal (arts.
[L]as vctimas directas son aque14 y 16, LPJM), as como verificar
llas que han sufrido directamente el
la situacin y adoptar las medidas
acontecimiento traumtico. [] A su
necesarias para resolverla; c) la patria
vez, las vctimas indirectas son aquellas que sufren por las consecuencias
potestad debe ejercerse respetando la
del suceso traumtico que ha experiintegridad fsica y psicolgica del menor;
mentado una persona allegada (famid) se debe tener presente la posibilidad
liar, amigo ntimo, etc.), por ejemplo,
de solicitar un Juicio Rpido cuando
la violacin de una hija o hermana, el
se trate de menores (art. 795 de la Ley
asesinato de un hijo, etc.
Enjuiciamiento Criminal, LEC); e) las
comparecencias en juicio han de ser
A continuacin se indican algunas
adecuadas a la situacin y desarrollo
cuestiones legales de especial inters para
evolutivo del menor; f ) se debe incluir
el mbito pericial45: a) toda actuacin del todas las medidas posibles para prevenir el
forense se regir por el principio jurdico maltrato institucional y la victimizacin
secundaria: evitar la confrontacin visual
A. y R. Allen, Maternal withdrawal from del menor con el inculpado durante las
handicapped toddlers, en Journal of Child
Psychology and Psychiatry, vol. 26, 1985, pp. declaraciones (p. ej., por medio de la
videoconferencia) (arts. 707, 737 bis y
381-387.
43 LAI; Boletn Oficial del Estado (BOE), 448 LEC); obtener la declaracin del
N. 312 (29-12-2007). Ley 54/2007, de 28 de menor en presencia del Ministerio Fiscal
diciembre de Adopcin Internacional.
44 LPJM; Boletn Oficial del Estado (BOE), y con sus padres si no lo niega el juez;
N. 15 (17-1-1996). Ley 1/1996 de 15 de enero solicitar al juez la posibilidad de grabar
de Proteccin Jurdica del Menor.
la declaracin (art. 433 LEC); eliminar
45 Gmez-Bengoechea, B. y A. Berstegui, El maltrato infantil intrafamiliar una los careos salvo orden del juez; solicitar
visin general, en Gmez-Bengoechea, B. las declaraciones en el perodo de
(coord.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas instruccin como pruebas constituidas;
relaciones familiares sin violencia, Madrid:
Universidad Pontificia de Comillas, 2009, g) hay que priorizar los procedimientos
en los que tengan que declarar menores;
pp. 21-42.
58
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
y h) se debe evitar duplicidades en las

evaluaciones periciales.
4.3. Maltrato a ancianos
El maltrato a los ancianos es una de

las formas menos visibles de maltrato
que existe en nuestra sociedad actual.
Esta falta de visibilidad viene, en gran
medida, generada por las dificultades
que supone su deteccin46: el silencio
al que se someten por temor a verse
abandonados, la creencia de que es un
asunto privado y familiar, las dificultades
cognitivas y comunicativas para denunciar el maltrato, etc. A estos factores se
aaden, por una parte, la facilidad para
enmascarar los indicadores del maltrato
con las propias lesiones cognitivas o fsicas asociadas al propio envejecimiento,
as como la carencia de formacin especializada sobre maltrato en los profesionales que atienden a este colectivo; y por
otra parte, la existencia de estereotipos
y prejuicios (p. ej., considerarlos como
frgiles, aislados, difciles de trato) que
llevan a una desvalorizacin del anciano
y a una falsa legitimacin de la violencia
contra ellos47. En muchas ocasiones los
46 Garca Fuster, Enrique, Visibilidad
y tolerancia de la violencia familiar, en
Intervencin Psicosocial, vol. 11, 2002, pp.
201-211; Mota, R., Los nuevos contextos
de maltrato: el maltrato a los mayores, en B.
Gmez-Bengoechea (coord.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas relaciones familiares sin
violencia (pp. 111-126). Madrid: Universidad
Pontificia de Comillas, 2009.
47 Glendenning, F., Attitudes to older people,
en Decalmer, P. y F. Glendenning (eds.),
familiares y profesionales no creen al anciano cuando informa de algn tipo de

abuso o maltrato recibido, y lo justifican
fcilmente en funcin de la dureza que
supone cuidar de l.
El maltrato a los ancianos comprende toda accin (nica o repetida)
o falta de respuesta apropiada que
causa dao o angustia a una persona
mayor y que ocurre dentro de cualquier
relacin donde existe una expectativa de
confianza48. Este maltrato puede ocurrir en el medio familiar, comunitario
o institucional, puede ser intencional
o no y ser constatable objetivamente
o percibido subjetivamente49. En definitiva, se trata de cualquier accin que
vulnera la integridad fsica, psquica o
los derechos fundamentales del anciano.
Se estima una prevalencia entre el 1 %
y el 10 %50. Aparece en mayor medida
The mistreatment of elderly people, London:
Sage Publications, 1997, pp. 6-12.
48 Organizacin Mundial de la Salud
(World Health Organization), Declaracin de
Toronto para la prevencin global del maltrato
de las personas mayores, 2002. Recuperado de
<www.inpea.net/images/ TorontoDeclaracion_Espanol.pdf>, (fecha de consulta: 14 de
octubre del 2010).
49 Bermejo Garca, Lourdes, Negligencia,
abuso y maltrato a las personas mayores en el
mbito familiar. Una responsabilidad compartida?, en Agathos: Atencin sociosanitaria
y bienestar, n. 4, 2004, pp. 16-31.
50 Campbell, A. y K. Browne, Elder abuse and
neglectt, en Woods, R. y L. Clare (eds.),
Handbook of the clinical psychology of ageing,
Chichester: John Wiley & Sons, 2008, pp.
311-322; Iborra Marmolejo, Isabel, Maltrato de personas mayores en la familia en Espaa,
Serie documentos, vol. 14, Valencia: Centro
Reina Sofa, 2008; Muoz Tortosa, J.,

Actualidad Penal
59
Actualidad
Penal
Especial del mes
en el mbito familiar, pero puede darse

en el mbito comunitario o institucional
y aproximadamente el 25 % de estas
vctimas son maltratadas por su pareja.
Se ha informado de un incremento de
este tipo de maltrato en los ltimos aos,
especialmente en los varones51.
La violencia contra los ancianos
tambin puede adoptar diferentes formas52: fsica, psicolgica/emocional,
sexual, por abandono o negligencia. De
todas ellas, el maltrato ms frecuente
es la negligencia y el maltrato psicolgico. No obstante, destaca el maltrato
econmico como una forma peculiar de
violencia en este colectivo53: los cuidadores se apropian del dinero del anciano,
Maltrato y negligencia en personas mayores,
en Muoz, J. (ed.), Personas mayores y malos
tratos, Madrid: Pirmide, 2004, pp. 15-40;
Wolf, R., L. Daichman, y G. Bennet, El
maltrato de las personas mayores, en Krug,
E., L. Dahlberg, J. Mercy, A. Zwi y R.
Lozano (eds.), World report on violence and
health, Washington: Organizacin Mundial
de la Salud, 2003.
51 Iborra Marmolejo, Maltrato de personas
mayores en la familia en Espaa, ob. cit.;
Centro Reina Sofa, Ancianos maltratados
en el mbito familiar, 2004. Recuperado de
<www.centroreinasofia.es/paneldecontrol/est/
pdf/EST010-3262.pdf>, (fecha de consulta:
13 de octubre del 2010).
52 Benito, L., N. Reyes e I. Sevilla, Definicin
de malos tratos, en Benito, L. y J. C. Molina, P. Taboso, y F. Snchez del Corral
(eds.), Situaciones clnicas en malos tratos en
nios y ancianos, Barcelona: Grupo Ars XXI de
Comunicacin, S. L., 2006, pp. 1-38; Muoz
Tortosa, Maltrato y negligencia en personas
mayores, art. cit.
53 Campbell y Browne, Elder abuse and neglect, art. cit.; Muoz Tortosa, Maltrato
y negligencia en personas mayores, art. cit.
60
Instituto Pacfico
cheques, joyas u otros objetos de valor,

transfieren sus bienes, le obligan a firmar
documentos, testamentos o poderes bajo
engao o coaccin, le niegan informacin sobre su estado econmico o sus
cuentas; en definitiva, utilizan los recursos econmicos y bienes del anciano en
su propio beneficio.
El maltrato dirigido a ancianos
genera tanto sntomas fsicos lesiones
fsicas, fracturas, hematomas, deshidratacin/desnutricin, lceras por presin,
mala higiene, prdida de peso e intoxicacin por frmacos, como psicolgicos dependencia a medicamentos o
alcohol, deterioro del sistema inmunolgico, trastornos alimentarios crnicos,
depresin y tendencias suicidas, miedo
y ansiedad, y cuadros confusionales54.
La mayora de los efectos del maltrato en
esta poblacin se han estudiado con un
alcance temporal a corto o medio plazo.
Dentro de la evaluacin forense, el
perito debe estar atento a los principales
signos y sntomas55: relato inconsistente
54 Decalmer, P., Clinical presentation and management, en Decalmer, P. y F. Glendenning (eds.), The mistreatment of elderly people,
London: Sage Publications, 1997, pp. 42-73;
Snchez del Corral, F., Anciano con deterioro funcional y nutricional, en Benito,
L., J. C. Molina, P. Taboso, F. Snchez del
Corral (eds.), Situaciones clnicas en malos
tratos en nios y ancianos, Barcelona: Grupo
Ars XXI de Comunicacin, S. L., 2006, pp.
79-104 y 105-128; Wolf, R., Elder, Abuse
and Neglect: Causes and Consequences, en
Journal of Geriatric Psychiatry, vol. 30, 1997,
pp. 153-174.
55 Snchez del Corral, Anciano con deterioro funcional y nutricional, art. cit., pp.
79-128.

Doctrina prctica
o no concordante sobre las lesiones,

miedo al cuidador, cuidador intolerante
y con elevados niveles de estrs, accidentes y cadas frecuentes, negacin o
falta de reconocimiento de las lesiones,
elevada demora en consultar a los servicios mdicos; cambios frecuentes de
mdico, numerosas lesiones fsicas (p.
ej., deshidratacin, lceras, mala higiene), y elevados sntomas de depresin
y ansiedad.
El marco legal espaol carece de una

normativa especfica para la poblacin
anciana, lo que dificulta el abordaje del
maltrato contra las personas mayores de
una forma diferenciada56. No obstante,
nuestro ordenamiento jurdico tipifica
los actos de violencia contra otros (p.
ej., matar, inducir al suicidio, causar la
prdida de un rgano, causar deformidad, amenazar, coaccionar) como faltas
y delitos genricos, pero no contempla
ninguna tipificacin especfica cuando
estos actos estn dirigidos a ancianos,
ni tampoco establece agravantes derivados de la edad avanzada de la vctima.
Excepcionalmente, el artculo 619 del
Cdigo Penal hace mencin expresa de
las personas de edad avanzada cuando
enuncia lo siguiente: sern castigados
con la pena de multa de 10 a 20 das los
56 Mota, Los nuevos contextos de maltrato:
el maltrato a los mayores, art. cit.; Muoz
Tortosa, J., Proteccin jurdica de las personas mayores: aspectos generales, en Muoz
Tortosa, J. (ed.), Personas mayores y malos
tratos, Madrid: Pirmide, 2004, pp. 171-187.
que dejaren de prestar asistencia o, en

su caso, el auxilio que las circunstancias
requieran a una persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre
desvalida y dependa de sus cuidados.
IMPORTANTE
[L]as vctimas de riesgo son aquellas
que muestran una cierta predisposicin a convertirse en vctimas de un
delito violento porque constituyen
una presa fcil para quien las agrede.
En cambio, las vctimas vulnerables
son aquellas que tienen una mayor
probabilidad de sufrir un intenso
impacto emocional tras haber experimentado un delito violento (sean o
no vctimas de riesgo).
La ausencia de una legislacin

especfica que aborde este fenmeno
hace necesaria una legislacin integral de
proteccin para ancianos. Hasta ahora,
la Ley 39/2006, del 14 de diciembre,
de Promocin de la Autonoma Personal
y Atencin a las personas en situacin de
dependencia57 ha supuesto un importante avance, pero an insuficiente por la
escasa dotacin econmica y de recursos
actual.
El perito, con base en este ordenamiento jurdico, debe evaluar e informar
adecuadamente del dao y las secuelas
que pudieran derivarse de una situacin
de maltrato. Es de gran importancia dis57 Boletn Oficial del Estado (BOE), N.
299 (15-12-2006). Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promocin de la Autonoma
Personal y Atencin a las Personas en Situacin
de Dependencia.

Actualidad Penal
61
Actualidad
Penal
Especial del mes
criminar entre los sntomas del deterioro

fsico, propios del envejecimiento, y el
dao psicolgico derivado directamente
del maltrato. Especial atencin merecen
la evaluacin y la contrastacin de los
signos y sntomas de alarma anteriormente expuestos.
5. Evaluacin del dao psicolgico
La evaluacin del dao psquico
sufrido en las vctimas es importante
para planificar el tratamiento, as como
para tipificar los daos criminalmente,
establecer una compensacin adecuada
o determinar la incapacidad laboral.
En uno y otro caso esta evaluacin se
suele realizar mediante autoinformes y
entrevistas estructuradas.
5.1. Diferencias entre la evaluacin clnica
y la evaluacin forense
Aunque la evaluacin psicolgica

clnica y la forense comparten un
inters comn por la valoracin del
estado mental del sujeto explorado, la
primera tiene como objetivo principal
de su actuacin poder llevar a cabo una
posterior intervencin teraputica; en
cambio, la segunda pretende analizar las
repercusiones jurdicas de los trastornos
mentales. Las principales diferencias
entre los dos tipos de evaluacin se
presentan en la Tabla 458.
58 Vid. Echebura Odriozola et al., La

evaluacin psicolgica forense frente a la evaluacin clnica: propuestas y retos de futuro,
art. cit.
62
Instituto Pacfico
Tabla 4
Evaluacin forense y evaluacin clnica
Evaluacin forense
Objetivo
Evaluacin clnica
Ayuda a la toma de Diagnstico y tratadecisiones judiciales

miento
Relacin
Escptica pero con Ayuda en el contexevaluador- establecimiento de un to de una relacin
sujeto
rapport adecuado
emptica
Secreto pro- No
fesional
Destino de Variable (juez, aboga- El propio paciente

la evaluado, seguros, etc.)
cin
Estndares y Psico-legales
requisitos
Mdico-psicolgicos
Fuentes de Entrevista. Test. Ob- Las mismas (excepto

i n f o r m a - servacin. Informes los expedientes judicin
mdicos y psicolgi- ciales) y el historial
cos. Familiares. Expe- clnico
dientes judiciales
Actitud del
sujeto hacia
la evaluacin
Riesgo de simulacin En general, sincerio de disimulacin o dad (demanda vode engao (demanda luntaria)
involuntaria)
mbito de Estado mental en rela- Global

la evaluacin al objeto pericial
cin
Tipo de in- Muy documentado, Breve y con concluforme
razonado tcnicamen- siones. Documento
te y con conclusio- clnico
nes que contesten a
la demanda judicial.
Documento legal
I n t e r v e n - Esperable. En calidad No esperable. En
cin en la de perito
calidad de testigosala de Jusperito
ticia
Las diferencias en relacin al

contexto de aplicacin (clnico o judicial)
y al objeto de la demanda (asistencial
o pericial) marcan las caractersticas
propias que adquiere el proceso de
evaluacin psicolgica en cada uno de
los dos mbitos59, al tiempo que impiden
que un mismo profesional ejerza con la
59 Ackerman, M. J., Essentials of forensic psychological assessment, 2.a ed., New York: John
Wiley & Sons, 2010.

Doctrina prctica
misma vctima los roles de evaluador corresponde necesariamente con un

clnico y de evaluador forense.
cuadro clnico concreto. No obstante,
el malestar emocional se suele expresar
5.2. Evaluacin clnica
habitualmente en forma del trastorno de
El objetivo de la evaluacin psico- estrs postraumtico, de sntomas ansiosolgica en la vctima es valorar el tipo de depresivos o de trastornos adaptativos.
dao psicolgico existente (diagnstico) En unos y otros casos la autoestima de la
para determinar la conveniencia de un vctima y su adaptacin a la vida cotidiana
tratamiento psicolgico y, en su caso, suelen quedar profundamente alteradas.
para establecer los objetivos teraputicos
Al referirse el dao psicolgico
adecuados. Lo que se trata de evaluar es a diferentes mbitos de la persona, el
el grado de malestar emocional generado protocolo de evaluacin utilizado debe
por el acontecimiento violento, as como ser amplio y variado, sin ser repetitivo ni
los recursos psicolgicos disponibles, los excesivamente prolijo, para contar con
estresores actuales y el grado de inadap- la colaboracin de la vctima y poder
tacin consecutivo al suceso vivido.
elaborar un perfil individualizado del
Dentro de este contexto, ha habido dao psicolgico sufrido. Algunos de los
un esfuerzo en los ltimos aos por instrumentos de medida adecuados para
disear instrumentos de evaluacin cor- la evaluacin de todos estos sntomas,
tos y especficos, que cuenten con bue- junto con los puntos de corte estable61
nas propiedades psicomtricas, que no se cidos, figuran expuestos en la Tabla 5 .
solapen entre s, que estn adaptados o
Tabla 5
Instrumentos de evaluacin del dao psicolgico
validados con muestras espaolas y que
sean sensibles a la deteccin temprana
Puntos de
Sntomas
Instrumentos
corte
de los trastornos mentales, as como a
60
Prueba
general
los cambios teraputicos .
La evaluacin del dao psicolgico
en una vctima de un suceso violento
requiere un anlisis cuidadoso de la
victimizacin sufrida, que no se
Javier Amor Andrs y Paz De Corral
Gargallo, Autoinformes y entrevistas en
el mbito de la psicologa clnica forense:
limitaciones y nuevas perspectivas, en Anlisis
y modificacin de conducta, vol. 29, n. 126,
2003, pp. 503-522; Groth-Marnat, G.,
Handbook of psychological assessment, 5.a ed.,
New York: John Wiley & Sons, 2009.
Sntomas
psicopatolgicos
generales
Cuestionario de 90 sntomas
(SCL-90-R) (Derogatis, 1977;
TEA, 2002a)
63 (GSI)
Pruebas especficas
Estrs postraumtico
- Escala de Gravedad de
Sntomas del TEPT (EGS)
(Echebura, Corral, Amor,
Zubizarreta y Sarasua, 1997)
Ansiedad
- Inventario de Ansiedad-Estado (STAI) (Spielberger,

Gorsuch y Lushene, 1970;
TEA, 1982a)
15
31
(mujeres)
28
(hombres)
61 Vid. Echebura Odriozola, Superar un

trauma, ob. cit.

Actualidad Penal
63
Actualidad
Penal
Especial del mes
rada que sirve para evaluar la gravedad e

intensidad de los sntomas de este cuadro
18
Depresin
- Inventario de Depresin
clnico en vctimas de diferentes sucesos
18
(BDI) (Beck, Rush, Shaw
y Emery, 1979; Vzquez y
traumticos (ver Tabla 6). Esta escala
Sanz, 1997 )
consta de 17 tems, de los que 5 hacen
- Escala de Valoracin de la
Depresin (HRS) (Hamilreferencia a los sntomas de reexperimentaton, 1960; Conde y Franch,
cin, 7 a los de evitacin y 5 a los de hipe1984 )
ractivacin. El rango de las puntuaciones
Autoestima - Escala de Autoestima (EAE)
29
(Rosenberg, 1965)
es de 0 a 51 en la escala global; de 0 a 15,
Inadapta- - Escala de Inadaptacin (EI)
12
en la subescala de reexperimentacin; de
cin
(Echebura, Corral y Fernndez-Montalvo, 2000)
0 a 21, en la de evitacin; y de 0 a 15, en
la de activacin. La eficacia diagnstica de
Nota. El smbolo a indica que se trata de la versin
la escala es muy alta cuando se establece
espaola del instrumento.
un punto de corte global de 15 y unos
De todos ellos, dos son especial- puntos de corte parciales de 5, 6 y 4 en
mente relevantes en este contexto.Por las subescalas de reexperimentacin, eviuna parte, el Cuestionario de 90 snto- tacin e hiperactivacin, respectivamente.
mas segn el DSM-III-R (SCL-90-R)62
Tabla 6
permite obtener una visin global de la
Criterios diagnsticos del Trastorno de Estrs
psicopatologa presente en la vctima, al
Postraumtico en el DSM-IV-TR
ser evaluada en 10 dimensiones (somatizacin, obsesin-compulsin, sensibili- A. La persona ha estado expuesta a un suceso traumtico
en el que concurren las siguientes circunstancias:
dad interpersonal, depresin, ansiedad,
1. La persona ha experimentado, ha sido testigo o se
hostilidad, ansiedad fbica, ideacin
ha enfrentado a un suceso que implica la muerte,
la amenaza de muerte, una herida grave o un riesgo
paranoide, psicoticismo y una escala
a la integridad fsica de uno mismo o de otras
adicional), as como en tres medidas
personas.
globales: el GSI (sufrimiento global de la
2. La reaccin de la persona lleva consigo respuestas
intensas de miedo, de indefensin o de horror.
persona), el PSDI (intensidad sintomtica) y el PST (nmero de sntomas). Se B. El acontecimiento traumtico se reexperimenta
persistentemente por lo menos en una de las formas
considera un caso psiquitrico cuando
siguientes:
la persona obtiene una puntuacin GSI
1. Recuerdos desagradables, recurrentes e intrusivos
mayor o igual a una puntuacin T de 63.
del suceso que incluyen imgenes, pensamientos
o percepciones.
Por otra parte, la Escala de Gravedad
de Sntomas del Trastorno de Estrs Postraumtico (EGS)63 es una entrevista estructuSntomas
Instrumentos
Puntos de
corte
64
62 Derogatis, L. R., The SCL-90-R. Manual I:

Scoring, Administration, and Procedures for the
SCL-90, Baltimore: John Hopkins University,
School of Medicine, 1977 (versin espaola,
Madrid, Ediciones TEA, 2002).
Javier Amor Andrs, Beln Sarasua Sanz
64
Instituto Pacfico
e Irene Zubizarreta Anguera, Escala de

Gravedad de Sntomas del Trastorno de Estrs
Postraumtico: propiedades psicomtricas, en
Anlisis y Modificacin de Conducta, vol. 23,
1997, pp. 503-526.
64 Vid. American Psychiatric Association
(APA), Diagnostic and statistical manual of
mental disorders, 4.a ed. rev., (DSM-IV-TR).
Washington DC: APA, 2000.

Doctrina prctica
2. Sueos desagradables y recurrentes sobre el suceso.

3. Conductas o sentimientos que aparecen como si
el suceso estuviera ocurriendo de nuevo.
4. Malestar psicolgico intenso cuando el sujeto se
expone a estmulos internos o externos que simbolizan o recuerdan algn aspecto del acontecimiento
traumtico.
5. Reactividad fisiolgica cuando el sujeto se expone
a estmulos internos o externos que simbolizan
o recuerdan algn aspecto del acontecimiento
traumtico.
C. Evitacin persistente de los estmulos asociados con el
trauma y falta de capacidad general de respuesta (no
existente antes del trauma), que se ponen de manifiesto en, al menos, tres de los siguientes fenmenos:
1. Esfuerzos para evitar pensamientos, sentimientos
o conversaciones asociados con el trauma.
2. Esfuerzos para evitar actividades, lugares o personas
que provocan el recuerdo del trauma.
3. Incapacidad para recordar alguno de los aspectos
importantes del trauma.
4. Disminucin marcada del inters o de la participacin en actividades significativas.
5. Sensacin de distanciamiento o de extraamiento
respecto a los dems.
6. Limitacin en la capacidad afectiva (por ejemplo,
incapacidad de enamorarse).
7. Sensacin de acortamiento del futuro (por ejemplo, desconfianza en la capacidad para realizar una
carrera, casarse, tener hijos o vivir una vida larga).
D. Sntomas persistentes de hiperactivacin (no existentes antes del trauma) que se ponen de manifiesto en,
al menos, dos de los siguientes fenmenos:
1. Dificultad para conciliar o mantener el sueo
2. Irritabilidad o explosiones de ira
3. Dificultades de concentracin
4. Hipervigilancia
5. Respuesta de alarma exagerada
existente, as como determinar la validez

del testimonio. Respecto a la evaluacin
del dao psicolgico, el informe forense
tiene como propsito, en unos casos,
probar la existencia de un delito; en otros,
reparar el dao causado a la vctima. En
los dictmenes periciales, la exploracin
psicolgica de la vctima debe centrarse
en los siguientes aspectos (ver Figura 2):
a) Nivel de adaptacin anterior al suceso violento, tanto a nivel social y
laboral como familiar y emocional.
b) Nivel actual de adaptacin.
c) Reaccin readaptativa tras el acontecimiento: afrontamiento del suceso;
resultados del afrontamiento.
d) Nexo de causalidad entre el delito
sufrido y la inadaptacin actual.
e) Pronstico en relacin con el futuro, que puede depender del tiempo
transcurrido desde la agresin, del
funcionamiento actual respecto a
la situacin anterior al delito y del
tipo y cantidad de recursos sociales y
personales con que cuenta la vctima.
Nivel de
(in)adaptacin
actual
E. La duracin del trastorno descrito en los apartados

B, C y D es superior a un mes.
F. El trastorno ocasiona un malestar clnico o es causa
de una alteracin significativa en el funcionamiento
social, laboral o en otras reas importantes de la vida.
Nexo
causal
Nivel de
(in)adaptacin
previa
Suceso
traumtico
Pronstico de
futuro
5.3. Evaluacin forense

Reaccin
readaptacin tras
el suceso
5.3.1. Los dictmenes periciales
El objetivo de los dictmenes periciales en las vctimas de los delitos

violentos es valorar el dao psicolgico
Figura 2. Aspectos centrales de la exploracin

psicolgica de la vctima

Actualidad Penal
65
Actualidad
Penal
Especial del mes
En el caso de un mal funcionamiento psicolgico previo hay que tener en

cuenta dos cuestiones: a) qu aspectos
del problema actual son atribuibles a la
situacin previa a la victimizacin; y b)
qu perfiles de la victimizacin han sido
potenciados por la situacin de previctimizacin o de personalidad previa.
Por otro lado, la evaluacin pericial
psicolgica se encuentra con algunas
dificultades especficas. As, el sujeto no se
suele presentar de forma voluntaria ante el
profesional, sino que su participacin est
determinada por su papel en el proceso
judicial (denunciado/denunciante;
demandado/demandante). Adems las
consecuencias directas del dictamen
pericial para el evaluado aumentan la
probabilidad de manipulacin de la
informacin aportada para conseguir un
beneficio o evitar un perjuicio. Junto a
esto, el asesoramiento legal con el que,
en muchas ocasiones, han contado los
evaluados (la estrategia letrada de la
defensa) y las mltiples exploraciones
periciales (efecto aprendizaje) complican
an ms la evaluacin psicolgica forense.
De este modo, los peritos pueden disponer
de instrumentos de medida adecuados,
pero el sujeto puede no colaborar en
la evaluacin y falsear, ms o menos
conscientemente, las respuestas. Ya
no se trata, por tanto, solo del uso de
herramientas inapropiadas, sino del
control de las respuestas inadecuadas
a los instrumentos (test y entrevistas)
adecuados65.
65 Rosenfeld, B., D. Green, E. Pivovarova,
66
Instituto Pacfico
5.3.2. Validez del testimonio y simulacin
Dentro de la prctica forense se

suele solicitar el estudio de la validez del
testimonio, sobre todo en los casos de
agresiones sexuales y abusos sexuales.
La credibilidad del testimonio no
debe quedar empaada por la crtica
directa o encubierta al estilo de
vida de la vctima o a determinados
comportamientos del menor (p. ej.,
mostrar una conducta seductora,
conductas precoces o conocimientos
sexuales inadecuados para su edad) que,
ms que criterios de invalidez de su
testimonio, podran ser indicadores de
la victimizacin sufrida. Lo que interesa
del testimonio es que sea creble (cuando
los afectos, cogniciones y conductas de la
vctima son comprensibles y derivables
de la narracin de la vctima) y vlido
(cuando el recuerdo es una representacin
adecuada y la identificacin es correcta)66.
Lo que confiere validez a un testimonio es la verosimilitud de lo narrado,
especialmente cuando hay adems algn
tipo de corroboraciones objetivas, la
reiteracin en el discurso (sin ambigedades ni contradicciones bsicas) y la
congruencia entre el lenguaje verbal y
las emociones expresadas, as como la
ausencia de variacin en la descripcin
de los hechos y la falta de incredibilidad
T. Dole, y P. Zapf, What to do with contradictory data? Approaches to the integration of
multiple malingering measures, en International Journal of Forensic Mental Health, vol.
9, 2010, pp. 63-73.
66 Echebura Odriozola y Guerricaechevarra, Abuso sexual en la infancia, ob. cit.

Doctrina prctica
subjetiva por razones de resentimiento, a) Tiene el suceso traumtico suficiente

venganza u odio.
gravedad como para haber causado
el cuadro clnico actual?
b) Cul es la historia psiquitrica y de
SABA USTED QUE?
victimizacin anterior de la vctima?
c) Est basado el diagnstico del
La violencia familiar se refiere a las
agresiones fsicas, psquicas o sexuacuadro clnico actual exclusivamente
les llevadas a cabo reiteradamente en
en los informes subjetivos de la
el hogar por parte de un familiar, que
vctima?
vulneran la libertad de otra persod) Cul es el nivel actual de deterioro
na y que le causan un dao fsico o
psicolgico
psiquitrico funcional de la vctima?
Por otra parte, en toda evaluacin
Existen casos en los que se ha utili- forense siempre existe el riesgo de simuzado el peritaje del dao psicolgico en lacin o de disimulacin. La simulacin
la vctima como prueba de la existencia o la disimulacin reflejan el deseo delibede una relacin sexual no consentida. rado por parte de la persona evaluada de
Esto tiene inters en aquellos casos en ocultar su estado mental real, bien para
que el agresor reconoce la existencia de dar una imagen positiva de s mismo,
una relacin sexual, pero niega la falta de o bien para transmitir un estado de
consentimiento por parte de la vctima. deterioro acentuado (por ejemplo, para
68
El inters del dictamen pericial deriva reclamar una indemnizacin) .
de que, al haber tenido lugar la relacin
Las imprecisiones diagnsticas tiea solas, no hay testigos de la misma y nen que ver con los siguientes aspectos:
de que lo que est en juego es la palabra a) falsos positivos (simulacin): vinculados
del agresor contra la palabra de la vcti- a la rentabilizacin de la sintomatologa,
ma. La existencia del dao psicolgico que puede ser ms frecuente en el TEPT
y, en concreto, del trastorno de estrs que en otros cuadros clnicos porque aqu
postraumtico en la vctima puede hay una relacin de causa a efecto entre
constituir una prueba de una relacin el suceso traumtico y el cuadro clnico;
sexual no consentida.
y b) falsos negativos (disimulacin): relaEn este sentido, para evaluar el dao cionados con el rechazo del paciente a
psicolgico, el perito debe focalizarse en reconocer la patologa presente, lo que
lleva al encubrimiento del cuadro clnico
cuatro cuestiones esenciales67:
por tener determinados prejuicios ambientales (p. ej., ser sealado o juzgado
67 Simon, R. I., Forensic psychiatric assessment
of PTSD claimants, en Simon, R. I., (ed.),
Posttraumatic stress disorder in litigation, Washington: American Psychiatric Publishing,
2003, pp. 41-90.
68 Rosenfeld et al., What to do with contradictory data? Approaches to the integration

of multiple malingering measures, art. cit.

Actualidad Penal
67
Actualidad
Penal
Especial del mes
por los dems, ser estigmatizado, tener

sentimientos de vergenza o de culpa,
etc.). En la Tabla 7 se presenta el modelo de decisin clnica planteado por
Resnick69 para identificar la simulacin
del TEPT.
Tabla 7
Modelo de decisin clnica para establecer

un diagnstico de simulacin del TEPT
A. Establecimiento de un motivo lgico y plausible para
simular un TEPT.
B. Presencia de, al menos, dos de los siguientes criterios:
1. Situacin laboral irregular o insatisfaccin en el
trabajo
2. Reclamaciones anteriores por daos
3. Capacidad para realizar actividades en su tiempo
libre, pero no en el trabajo
4. Ausencia de pesadillas, o presencia de pesadillas
que son exactas al hecho traumtico sucedido
5. Rasgos de personalidad antisocial
6. Actitud evasiva y contradicciones
7. Actitud de no cooperacin durante la evaluacin
indemnizacin; conflictos pasionales,

etc.
Tampoco son habituales los
testimonios falsos (fenmeno de
simulacin) cuando se trata de nios
afectados por abusos sexuales, excepto
en los casos en que uno de los cnyuges
induce al menor a hacer un testimonio
falso, malinterpretando el significado
de ciertas expresiones de cario, para
vengarse de su ex pareja o para obtener
algn beneficio (por ejemplo, quitar la
custodia de los hijos al otro cnyuge
o alterar el rgimen de visitas). Estas
situaciones pueden ocurrir especialmente
en los divorcios conflictivos.
Sin embargo, es ms frecuente en

los nios retractarse de un testimonio
de abuso sexual (fenmeno de disimuC. Confirmacin de simulacin por una de estas dos
lacin) bajo la presin de la familia.
situaciones:
1. Admisin de estar simulando los sntomas
Muchas de las retractaciones son falsas.
2. Evidencia psicomtrica inequvoca de simulacin
El nio, asustado por el impacto de su
o fuerte corroboracin de estar simulando los
sntomas
revelacin a nivel familiar o judicial o
directamente presionado por la familia,
En cualquier caso, las falsas puede echarse atrs en sus acusaciones
denuncias son poco frecuentes en iniciales.
el mbito de las agresiones sexuales
La exploracin psicolgica de un
de vctimas adolescentes o adultas. nio debe tener en cuenta los conociNo obstante, pueden darse cuando mientos sexuales del menor, la posible
responden a diversas motivaciones existencia de otras denuncias formuladas
espurias: venganza por sentimientos de por l o por otros familiares, el desarrodespecho; relaciones consentidas bajo llo evolutivo del nio y la existencia de
los efectos del alcohol de las que luego alteraciones psicopatolgicas, as como
la vctima se arrepiente; embarazos los efectos actuales de la denuncia sobre
no deseados; obtencin de una el menor y, en conjunto, sobre la familia.
69 Resnick, P. J., Malingering of posttraumatic
disorders, en Rogers, R. J. (ed.), Clinical
assessment of malingering and deception, New
York: Guilford Press, 1997, pp. 130-152.
68
Instituto Pacfico
Adems de la entrevista con el nio,

el perito puede recurrir a otros procedimientos diagnsticos complemen-

Doctrina prctica
tarios, como los dibujos, los muecos consecuencias del hecho delictivo son
anatmicos, etc., sobre todo cuando el mltiples (p. ej., sufrir simultneamente
nio es menor de 6 aos. Asimismo, la un robo y una agresin sexual).
informacin proporcionada por otros
profesionales (pediatras, maestros, trabaIMPORTANTE
jadores sociales, etc.) puede ser de gran
ayuda en estas circunstancias70.
Una de las expresiones de la
6. A modo de conclusin
violencia familiar con ms graves

consecuencias en la vida futura de
una vctima es la que se produce
durante su infancia de mano de sus
propios padres. [] El estado de inmadurez y de dependencia familiar,
caracterstico de un menor en proceso de desarrollo, lo hace especialmente vulnerable a la adversidad de la
violencia procedente del contexto de
seguridad y proteccin que se atribuye y tiene asignada la familia.
Un campo fundamental de actuacin de los psiclogos forenses tiene que

ver con la evaluacin del dao psicolgico en las vctimas de sucesos traumticos
y, en particular, en las vctimas de delitos
violentos. Esta actividad se caracteriza
por una gran responsabilidad, derivada
de la repercusin que tiene el informe
pericial en la vida de las vctimas (p. ej.,
indemnizaciones econmicas, credibiliSin embargo, no todas las vctimas
dad del testimonio, asistencia psicolgi- de un delito reaccionan igual ni padecen
ca, etc.) y tambin en la de los agresores. con posterioridad un trastorno psiquiLos delitos violentos son sucesos trico. Por tanto, es labor en ocasiones
negativos, vividos de forma brusca, que nada fcil del psiclogo forense deligeneran terror e indefensin, ponen en mitar el dao psquico existente y deterpeligro la integridad fsica o psicolgica minar su procedencia, as como analizar
de una persona y, con frecuencia, dejan la veracidad del testimonio, tratando, en
a la vctima en tal situacin emocional la medida de lo posible, de no victimizar
que es incapaz de afrontarla con sus secundariamente a esa persona.
recursos psicolgicos habituales71. A su
En cualquier caso, es determinante
vez, el dao psicolgico generado es ms
en este mbito que los psiclogos foprobable y suele ser mayor cuando las
renses tengan una experiencia clnica
amplia, recurran a diferentes fuentes de
70 Cfr. Cantn Duarte, Jos y Mara Rosario informacin, dispongan de distintos mCorts Arboleda, Gua para la evaluacin
del abuso sexual infantil, Madrid: Pirmide, todos de evaluacin (tanto cuestionarios
y entrevistas como la observacin directa
2000.
71 Vid. Echebura Odriozola, Amor Andrs de la conducta) validados en el contexto
y De Corral Gargallo, Evaluacin del
dao psicolgico en vctimas de delitos vio- pericial y, por ltimo, que tengan un
buen entrenamiento especializado en el
lentos, art. cit.
Actualidad Penal
69
Actualidad
Penal
Especial del mes
control de la simulacin/disimulacin y
en la deteccin del engao72.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[E]s determinante [en el mbito de la

evaluacin del dao psicolgico] que
los psiclogos forenses tengan una
experiencia clnica amplia, recurran
a diferentes fuentes de informacin,
dispongan de distintos mtodos de
evaluacin [] validados en el contexto
pericial y, por ltimo, que tengan un
buen entrenamiento especializado en el
control de la simulacin/disimulacin y
en la deteccin del engao.
Por ltimo, algunos de los retos de

futuro planteados tienen que ver con
mejorar y adaptar al contexto forense
las estrategias de evaluacin del dao
psicolgico y de la credibilidad del
testimonio, estudiar las estrategias a seguir
para prevenir la victimizacin secundaria
ante la evaluacin forense y mejorar la
prevencin primaria y secundaria del dao
psicolgico, identificando a las personas
de riesgo y actuando apropiadamente
sobre ellas.
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72 Vid. Echebura Odriozola, Muoz

Vicente y Loinaz Calvo, La evaluacin
psicolgica forense frente a la evaluacin
clnica: propuestas y retos de futuro, art. cit.
70
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DOCTRINA PRCTICA
Evaluacin psicolgica forense de menores
vctimas de violencia de gnero
Laura Ftima Asensi-Prez*
Doctrina prctica
Doctrina prctica Evaluacin psicolgica forense de menores ...
Universidad de Alicante, Espaa
Miguel Dez-Jorro**
Universidad de Alicante, Espaa

SUMARIO
RESUMEN
En este trabajo exponemos la necesidad,

desde el contexto forense, de evaluar
adecuadamente a los menores expuestos
a violencia de gnero, pudiendo considerarse a los mismos como vctimas de
riesgo, directas o indirectas, y vctimas
especialmente vulnerables. Una valoracin
psicolgica forense con un protocolo ad
hoc conlleva la elaboracin de un informe
pericial psicolgico que resultara un medio de prueba vlido a fin de evidenciar
el dao psquico/secuelas de los nios y
nias inmersos en asuntos de violencia
de gnero. Un protocolo adecuado y un
*
**
ABSTRACT
In this paper we present the need, from
the forensic context, to properly evaluate
children exposed to gender-based violence,
consideration could be given to them as
victims of risk, direct or indirect victims,
and especially vulnerable victims. A forensic psychological assessment with an
ad hoc protocol involves the development
of a psychological expert report that would
be valid like a means test to demonstrate
the psychological harm or psychological
consequences of children in these matters.
A proper protocol and an effective expert
report also help avoid or at least minimize
Psicloga jurdica y forense. PDI en el Departamento de Psicologa de la Salud de la Universidad de

Alicante. Miembro del LOPF (Listado Oficial de Psiclogos Forenses) del Colegio Oficial de Psiclogos
de la Comunidad Valenciana.
Psiclogo jurdico y forense. PDI en el Departamento de Psicologa de la Salud de la Universidad
de Alicante. Miembro del LOPF (Listado Oficial de Psiclogos Forenses) del Colegio Oficial de
Psiclogos de la Comunidad Valenciana.

Actualidad Penal
75
Actualidad
Penal
Especial del mes
Laura Ftima Asensi-Prez / Miguel Dez-Jorro
informe pericial eficaz ayudaran, adems,

a evitar o, al menos minimizar, una revictimizacin de los menores por parte del
sistema judicial.
Palabras clave: Violencia de gnero,
Evaluacin pericial, Menores y violencia
de gnero, evaluacin psicolgica forense.
Recibido: 16-08-16
Aprobado: 13-10-16
1. Introduccin
La evaluacin psicolgica en el
contexto forense en casos de violencia
de gnero conlleva dificultades asociadas
al propio proceso de agresin contra
la mujer en el mbito de la pareja,
por el hecho de tratarse de un tipo de
violencia que sucede en la intimidad,
que puede resultar sutil y progresiva y
cuyas manifestaciones y caractersticas
de tipo psicolgico resultan en muchas
ocasiones invisibles, pasando inadvertidas a los ojos de profesionales con
escasa experiencia y falta de formacin
y/o especialidad en este mbito concreto.
Esto es as, todava en mayor medida, en
el caso de los menores que se encuentran
inmersos en estos procesos.
re- victimization of children by the judicial

system.
Keywords: Gender-based violence, Expert

evaluation, Children and violence, Forensic
psychological evaluation.
Title: Psychological forensic evaluation of
child victims of gender-based violence.
diferentes manifestaciones, utilizando

para ello estrategias evaluativas y protocolos validados, modelos multimtodo
e insistiendo en la consistencia interevaluador. Por otra parte, debe realizarse
una evaluacin de las consecuencias
(lesiones o secuelas) psicolgicas que
pueda haber desarrollado la vctima o
vctimas de la violencia fsica y/o psicolgica. Posteriormente se evaluar la
relacin de causa-efecto para establecer
el nexo causal entre el dao sufrido y la
victimizacin padecida.
En el caso de los menores como

posibles vctimas de violencia de gnero,
es preciso considerar las variables que
intervienen en la determinacin del
impacto emocional y/o la psicopatolo1
La violencia es una conducta que ga consecuente as como comprender
causa un perjuicio a las vctimas aun- cmo contribuyen a la adaptacin
que dicha conducta pueda estar oculta, psicolgica de los nios diferentes vadisimulada o bien pasar inadvertida. riables, tales como el tipo de violencia,
Desde el punto de vista de la evaluacin
psicolgico-forense, y en ausencia de 1 Olaya, Beatriz, Mara Jess Tarragona,
Nuria de la Osa Chaparro, y Lourdes
indicios fsicos, se pretende hacer visiEzpeleta, Protocolo de evaluacin de
ble, valorar y, en su caso, constatar la
nios y adolescentes vctimas de la violencia
domstica, en Papeles del psiclogo, vol. 29,
existencia de maltrato psicolgico en sus
n. 1, 2008, pp. 123-135.
76
Instituto Pacfico

severidad, intensidad, frecuencia, continuidad, edad de inicio, relacin con el

agresor, relacin con otras vctimas en
el mismo contexto, o la concurrencia de
diversos tipos de violencia2 con el objeto
de realizar una evaluacin longitudinal
y topogrfica.
El informe pericial psicolgico
puede resultar un medio de prueba
de especial relevancia en los casos de
violencia sobre la mujer. Destacamos
la importancia de realizar un informe
psicolgico-forense til y eficaz basado en una evaluacin cientficamente
validada, con una estructura clara, que
responda a las solicitudes del contexto
judicial y que sirva de va para trasladar
toda aquella informacin relevante que
ayude a esclarecer las situaciones vividas
por las vctimas menores en contextos
de violencia de gnero. En la prctica de
los tribunales, el dictamen de peritos es
uno de los medios de prueba de mayor
relevancia, como viene a demostrar el
estudio de la jurisprudencia y su frecuente utilizacin cuando es necesario
realizar anlisis o estudios tcnicos sobre
el objeto del proceso y los hechos que
lo conforman3. Atendiendo a la funcin
principal de auxilio judicial, las evaluaciones forenses realizadas a menores de2
Milling Kinard, E., Methodological

issues in assessing the effects of maltreatment
characteristics on behavioral adjustment in
maltreated children, en Journal of Family
Violence, vol. 19, 2004, pp. 303-318.
Gonzlez-Montes Snchez, Jos Luis, La
prueba pericial en la ley de enjuiciamiento
civil. Balance crtico, en Revista Estudios
Jurdicos, n. 13, 2014.
ben seguir una metodologa avalada, con

un protocolo estructurado y adecuado a
la evaluacin infantil (teniendo adems
en cuenta su posible victimizacin) as
como contemplar estrategias evaluativas
ad hoc, todo lo cual suministrar al
juzgador argumentos vlidos y fiables
para la formacin de su convencimiento.
IMPORTANTE
[Es importante] realizar un informe
psicolgico-forense til y eficaz basado en una evaluacin cientficamente
validada, con una estructura clara,
que responda a las solicitudes del
contexto judicial y que sirva de va
para trasladar toda aquella informacin relevante que ayude a esclarecer
las situaciones vividas por las vctimas menores en contextos de violencia de gnero.
Otra cuestin importante consiste

en evitar en lo posible la revictimizacin
de los menores inmersos en procesos
judiciales. El dao psquico que puedan
haber desarrollado sumado a la vulnerabilidad especfica de los nios y las nias
como vctimas en un proceso de violencia con caractersticas peculiares en su
forma, entorno, personas vinculadas y
manifestaciones, que se ejerce contra sus
madres (en la mayora de los casos por
sus propios padres) lleva a que sea fcil
reforzar su victimizacin en una relacin
evaluativa o asistencial.
Al hilo de lo anterior, en Espaa
ha entrado en vigor el 28 de octubre
del 2015 la nueva Ley del Estatuto de la

Actualidad Penal
77
Actualidad
Penal
Especial del mes
Vctima (Ley 4/2015) donde se establecen normas mnimas sobre los derechos,
apoyo y proteccin de las vctimas de
delitos, teniendo en cuenta el aspecto
moral y reconociendo su dignidad4.
Consiste en un nuevo rgimen jurdico
que representa una decidida postura para
avanzar en la proteccin de los derechos
de las vctimas y mejorar la respuesta a
sus necesidades e intereses legtimos en
el marco del proceso penal, con una
especial atencin a los colectivos ms
vulnerables a fin de prevenir su victimizacin secundaria. En este estatuto se
contempla tanto a las vctimas directas
como indirectas (familiares y allegados).
Esta nueva ley es un avance destacable
ya que reconoce como vctimas a los
menores que se encuentran en un entorno de violencia de gnero, con el fin
de garantizarles el acceso a los servicios
de asistencia y apoyo as como para la
adopcin de medidas de proteccin. A
este respecto, es de suma importancia
un informe pericial psicolgico como
instrumento a travs del cual se puede
aportar este tipo de visibilidad a las vctimas infantiles, que pueden pasar desapercibidas o no ser consideradas como
tales. Ello va a suponer una proteccin
de los menores de forma ms integral
en el contexto evaluativo, ajustndose a
los principios y a las metas establecidas
en las directivas europeas y el Convenio
de Estambul.
4 Vidal, Ana, El Estatuto de la vctima y la
violencia de gnero, en Editorial Jurdica
Sepin, mayo del 2015. Recuperado de <bit.
ly/2dOcAyH>.
78
Instituto Pacfico
A travs de este trabajo nos iremos

deslizando por diferentes conceptos,
caractersticas, consecuencias, datos y
procesos relacionados con la violencia
de gnero, concretamente sobre la evaluacin psicolgico-forense en asuntos
judiciales de violencia sobre la mujer,
y ms concretamente en protocolos de
evaluacin de los menores expuestos y
vctimas de estas situaciones violentas.
2. Violencia de gnero y victimologa
Desde la victimologa, como ciencia
que estudia la vctima desde el punto de
vista de su sufrimiento en sus diferentes
etapas de victimizacin5, vamos a centrarnos en el papel protagonista de las
vctimas y personas perjudicadas en el
proceso de la violencia contra la pareja
desde la perspectiva de gnero.
El Informe sobre la situacin mundial de la prevencin de la violencia de
la Organizacin Mundial de la Salud
(2014) refiere un elevado nmero de
muertes resultantes de la violencia y un
elevado nmero de consecuencias no
mortales que afectan a las mujeres, los
nios y las personas mayores; no obstante, se destaca que los datos presentan
lagunas importantes que limitan las
iniciativas para poder prevenirla. La violencia, en cualquier escenario, tiene un
doble efecto sobre la vctima, ya que le
produce efectos perniciosos tanto a nivel
5
Mrquez Crdenas, lvaro E., La

victimologa como estudio: redescubrimiento
de la vctima para el proceso penal, en Revista
Prolegmenos. Derechos y Valores, vol. 14, n.
27, Bogot: enero-junio del 2011, pp. 27-42.

fsico como a nivel psquico, as como

consecuencias adaptativas y sociales.
SABA USTED QUE?
[L]a violencia de gnero se entiende
como un tipo de violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho
mismo de serlo, por ser consideradas
por sus agresores carentes de los derechos mnimos y que tiene como resultado un dao fsico, sexual o psicolgico.
Concretamente, la violencia de
gnero se entiende como un tipo de
violencia que se dirige sobre las mujeres
por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas por sus agresores carentes
de los derechos mnimos y que tiene
como resultado un dao fsico, sexual o
psicolgico6. De similar manera describe
la violencia de gnero la Organizacin
de las Naciones Unidas.
La violencia contra la mujer es reconocida como un grave problema de salud
pblica. Con el objetivo de destacar la importancia de este problema, en un anlisis
reciente hecho por la OMS, la Escuela de
Higiene y Medicina Tropical de Londres y el
Consejo de Investigaciones Mdicas7 basado
en los datos de ms de 80 pases, se recoge
6
Ley Orgnica de Medidas de Proteccin

Integral contra la Violencia de Gnero
(LO 1/2004 del 28 de diciembre). Boletn
Oficial del Estado, n. 313, 29 de diciembre
del 2004.
7 OMS, Violencia contra la mujer, nota descriptiva n. 239, setiembre del 2016. Recuperado
de <bit.ly/VNwSyz>.
que el 35 % de las mujeres han sufrido

violencia fsica o sexual por parte de su
pareja o violencia sexual por terceros. La
mayor parte de esta violencia corresponde
a la ejercida por la pareja.
En un trabajo de revisin sistemtica
de la literatura cientfica realizado
por Dillon, Hussain, Lozton y
Rahman8 se revisaron investigaciones
publicadas entre 2006-2012, incluyendo
estudios cuantitativos y cualitativos
de pases occidentales y en desarrollo.
Los resultados (obtenidos mediante
instrumentos de medida validados)
muestran que, si bien hay una variacin
en la prevalencia de la violencia contra
la pareja en distintos mbitos culturales,
este tipo de violencia se asoci con
una variedad de problemas de salud
mental como depresin, trastorno
de estrs postraumtico, ansiedad,
autolisis, y trastornos del sueo. En
cuanto al impacto de la violencia de
gnero, en diversos estudios transversales
(investigaciones que se centran en una
poblacin en un solo punto de tiempo),
la experiencia de ser objeto de violencia
por parte de la pareja est fuerte y
consistentemente asociada con diferentes
trastornos depresivos y suicidio9. Cabe
8 Dillon, Gina, Rafat Hussain, Deborah
Loxton y Saifur Rahman, Mental and
physical health and intimate partner violence
against women: a review of the literature, en
International journal of family medicine, 2013.
9 Devries, Karen. M., Joelle Y. Mak, Loraine
J. Bacchus, Jennifer C. Child, Gail Falder,
Max Petzold, Jill Astbury y Charlotte
H. Watts, Intimate partner violence and
incident depressive symptoms and suicide
attempts: a systematic review of longitudinal

Actualidad Penal
79
Actualidad
Penal
Especial del mes
destacar, en este sentido, que aunque la

causalidad entre violencia, depresin y
comportamiento suicida posterior sea
compleja, existe la necesidad de evaluar
y/para prevenir dicho riesgo. Segn
dichos autores, el estrs postraumtico
como consecuencia de los malos tratos
sufridos es el principal mecanismo
asociado a desarrollo de depresin e
intentos de suicidio.
En la Macroencuesta de Violencia
contra la Mujer 2015 de la Delegacin
Gobierno para la Violencia de Gnero
del Ministerio del Interior de Espaa
se destacan las consecuencias fsicas y
psquicas de la violencia de gnero con
un alto nivel de percepcin de los efectos
de la violencia sufrida por las vctimas
sobre su bienestar fsico o mental, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Cabe sealar que la realidad sobre la
incidencia de este tipo de violencia se
ve obstaculizada por la gran ocultacin
social. Es por ello que no todos los casos
en los que existe violencia son reflejados
a travs de los indicadores judiciales y
epidemiolgicos10.
2.1. El impacto de la violencia psicolgica
En el contexto de la violencia de
gnero, las agresiones fsicas casi siemstudies, en PLoS Med, vol. 10, n. 5, mayo
del 2013.
10 Novo, M. y D. Seijo, Aproximacin psicosocial a la violencia de gnero: aspectos
introductorios, en Faria, F., R. Arce y
G. Buela-Casal (eds.), Violencia de gnero.
Tratado psicolgico y legal, Madrid: Biblioteca
nueva, 2009, pp. 36-74.
80
Instituto Pacfico
pre pueden producir consecuencias

psicolgicas. Asimismo se puede dar,
nicamente, la violencia psicolgica,
pudiendo provocar numerosas secuelas
tanto a nivel fsico como a nivel emocional. Entendemos la violencia psicolgica, en aras a su evaluacin, tanto como
proceso violento en s mismo como
efecto de cualquier tipo de agresin
violenta fsica o psquica11. La realidad
nos muestra que ejercer control sobre la
pareja es una cuestin que trasciende a la
mera agresin fsica, cuya expresin en
la relacin es producto de una escalada
o incremento progresivo de patrones
de interaccin coactiva aparecidos en
etapas precedentes a la consolidacin de
la pareja y durante el noviazgo12.
En cuanto a los indicadores de
maltrato psicolgico podemos distinguir
mecanismos encubiertos y mecanismos
manifiestos de abuso emocional que
conforman una violencia invisible
pero no por ello menos lesiva para la
vctima13. A continuacin exponemos
(vase Tabla 1) una posible clasificacin
de los mecanismos de abuso emocional
o maltrato psicolgico.
11 Asensi Prez, Laura F., La prueba pericial
psicolgica en asuntos de violencia de gnero,
en Revista Internauta de Prctica Jurdica, n.
21, enero-junio del 2008, pp. 15-29.
12 Pozueco Romero, Jos Manuel, Juan Manuel Moreno Manso, Macarena Blzquez
Alonso y Mara Elena Garca-Baamonde
Snchez, Psicpatas integrados/subclnicos
en las relaciones de pareja: perfil, maltrato
psicolgico y factores de riesgo, en Papeles
del psiclogo, vol. 34, n. 1, 2013, pp. 32-48.
13 Asensi Prez, La prueba pericial psicolgica
en asuntos de violencia de gnero, art. cit.


Tabla 1
MECANISMOS ENCUBIERTOS Y MANIFIESTOS
DE ABUSO EMOCIONAL, SEGUN ASENSI (2008)
MECANISMOS ENCUBIERTOS
Descalificar
Connotar negativamente
Negar
Amenazar sutilmente con
Proyectar/acusar
abandono fsico o emocio Desmentir el abuso por
nal
parte del abusador
Abandonar en realidad,
fsica o emocionalmente
MECANISMOS MANIFIESTOS
Despreciar
Gritar
Insultar o expresar malas
palabras
Criticar
Ordenar
Mostrar malhumor
Negar y retener afecto
Ignorar
Aislar a la vctima de sus
familiares y amigos
Obligar a la vctima a que
realice actividades ilegales
Monitorear el tiempo y las
actividades de la vctima
Intentar restringir recursos
(finanzas, telfono, etc.)
Interferir con oportunidades (trabajo, atencin
mdica, educacin, etc.)
Acusar a la vctima de estar

involucrada en conductas
repetidas e intencionalmente dainas
Tirar objetos, no necesariamente hacia la vctima
Golpear objetos, dar portazos
Ridiculizar a la vctima
Expresar asco hacia la
vctima
Amenazar con dejarla
(fsica o emocionalmente)
Expresar celos excesivos
Amenazar la vida, las mascotas, la propiedad o la
familia de la vctima
Exponer a la vctima a
escenas de abuso hacia sus
hijos, mascotas, padres,
etc.
Provocar a la vctima para
que se defienda
(Fuente: Pozueco et al., 2013)
Desde el punto de vista psicolgicoforense, se debe intentar valorar y en su

caso constatar la existencia de maltrato
psicolgico en sus diferentes manifestaciones as como la huella psquica, dao o
secuelas psicolgicas consecuencia de los
malos tratos psicolgicos, utilizando para
ello diferentes estrategias evaluativas, protocolos validados y modelos multimtodo.
3. Victimologa infantil en asuntos de
violencia de gnero
Numerosos estudios informan de
diferentes problemas conductuales y
emocionales en nios y nias, vctimas y testigos de violencia de gnero.

Alcntara, Lpez-Soler, Castro y
Lpez14 afirman que los datos obtenidos
avalan la magnitud y gravedad de las
consecuencias de la exposicin de los
menores a violencia de gnero, refiriendo literalmente que en la mayora de
los sndromes analizados la prevalencia
clnica de estos es cinco veces superior
a la registrada en poblacin normal,
y en algn sndrome hasta diez veces
superior. Los menores implicados se
encuentran sometidos a lo que Barudy y
Dantagnan15 denominan proceso traumtico: conjunto de eventos dolorosos
y/o estresantes que emerge de relaciones
interpersonales significativas y cuyo contenido, su duracin e intensidad agotan
los recursos naturales del nio, as como
el de sus fuentes de apoyo social.
Los trastornos y problemas psicolgicos que presentan estos menores,
aunque no sean blanco directo de las
agresiones, y con sus peculiaridades, son
similares a los que presentan sus madres
como vctimas directas de la violencia
de gnero. Los nios en este contexto
se pueden considerar vctimas de riesgo,
por estar ms expuestos a sufrir situaciones y comportamientos violentos
14 Alcntara, M. V., Lpez-Soler, C., Castro,
M., y Lpez, J. J., Alteraciones psicolgicas
en menores expuestos a violencia de gnero:
prevalencia y diferencias de gnero y edad,
en Anales de psicologa, vol. 29, n. 3, 2013,
pp. 741-747.
15 Barudy, Jorge y Maryorie Dantagnan, Los
buenos tratos a la infancia: Parentalidad, apego
y resiliencia, Barcelona: Gedisa, 2005.

Actualidad Penal
81
Actualidad
Penal
Especial del mes
(propios y tambin hacia sus madres)

y vctimas vulnerables, en cuanto a que
tienen una mayor probabilidad de sufrir
un intenso impacto emocional16.
3.1. Menores como vctimas de riesgo
En numerosos estudios se llega a la

conclusin del riesgo que supone para
estos nios convertirse en vctimas y
desarrollar sntomas asociados a trauma.
Levendosky, Bogat y MartinezTorteya17 analizaron los sntomas de
trastorno por estrs postraumtico de
las madres y sus hijos, concluyendo una
correlacin positiva. Por otra parte, los
nios expuestos a la violencia de gnero,
adems de encontrarse en mayor riesgo
de desarrollar sntomas asociados a estrs
traumtico, se encuentran a menudo
expuestos a eventos traumticos adicionales. La exposicin de los menores
a este tipo de victimizacin los pone
en riesgo de exposicin a otros tipos
de victimizacin (abusos, agresiones
sexuales, agresiones fsicas, accidentes
o enfermedades) que pueden agravar el
impacto psicolgico sufrido18. Por otra
Javier Amor Andrs y Paz De Corral Gargallo, Evaluacin del dao psicolgico en
vol. 14 (supl.), 2002, pp. 139-146.
17 Levendosky, A. A., G. A. Bogat y C.
Martinez-Torteya, PTSD symptoms in
young children exposed to intimate partner
violence, en Violence against women, 2013.
18 Graham-Bermann, S. A., L. E. Castor,
L.E. Miller y K. H. Howell, The impact
of intimate partner violence and additional
traumatic events on trauma symptoms and
PTSD in preschool-aged children, en Journal
82
Instituto Pacfico
parte, el trauma acumulativo, es decir,

exposiciones mltiples a situaciones
traumticas en la infancia, predice el
desarrollo de sintomatologa compleja
y problemas psicolgicos a lo largo de
la vida19.
SABA USTED QUE?
Los menores expuestos a violencia de
gnero se consideran vctimas especialmente vulnerables y, por lo tanto,
altamente susceptibles de ser daados y de sufrir consecuencias perjudiciales de diversa consideracin y
en diferentes reas.
Las investigaciones realizadas durante los ltimos 30 aos han demostrado que la exposicin a la violencia en la
pareja plantea riesgos significativos para
el ajuste psicosocial y funcionamiento
general de los nios. Tambin est claro,
sin embargo, que existe una considerable variabilidad en los resultados de los
menores implicados en estas situaciones.
De acuerdo con lo expresado, en el
trabajo de Hungerford, Wait, Fritz
y Clements20 se ofrece una revisin
of Traumatic Stress, vol. 25, n. 4, 2012, pp.
393-400.
19 Hodges, M., N. Godbout, J. Briere, C.
Lanktree, A. Gilbert y N. T. Kletzka,
Cumulative trauma and symptom complexity in children: A path analysis, en Child
Abuse & Neglect, vol. 37, n. 11, 2013, pp.
891-898.
20 Hungerford, A., S. K. Wait, A. M. Fritz
y C. M. Clements, Exposure to intimate
partner violence and childrens psychological
adjustment, cognitive functioning, and social
competence: A review, en Aggression and

de la investigacin reciente que analiza

las relaciones entre la exposicin de los
nios a la violencia de gnero y su ajuste
psicolgico, el funcionamiento cognitivo y la competencia social, considerando
tanto los factores de riesgo como los
factores de proteccin que influyen en
el desarrollo de problemas psicolgicos
y conductas adaptativas.
3.1. Los menores: vctimas vulnerables
Los menores expuestos a violencia

de gnero se consideran vctimas especialmente vulnerables y, por lo tanto,
altamente susceptibles de ser daados
y de sufrir consecuencias perjudiciales
de diversa consideracin y en diferentes
reas.
En cuanto a la victimizacin infantil, se establecen diferentes aspectos
sobre los que se puede producir un
impacto psicolgico. Lizana21 destaca:
consecuencias en el rea conductual,
en el rea del ajuste social, en el rea
emocional, en el rea acadmica y del
aprendizaje, en el rea fsica y del funcionamiento biolgico, en el rea sexual,
en el rea econmica y de subsistencia
bsica as como en el rea de las creencias y valores. Por otra parte, se destaca
la existencia de numerosas y diferentes
Violent Behavior, vol. 17, n. 4, 2012, pp.
373-382.
21 Lizana Zamudio, Ral, Problemas psicolgicos en nios y nias vctimas de la violencia
de gnero en la pareja. Estudio de casos en
madres y sus hijos e hijas que asisten a programas de ayuda especializada, tesis para optar
el grado de acadmico de doctor, Barcelona:
Universidad Autnoma de Barcelona, 2014.
teoras que describen cmo los menores

vctimas de la violencia pueden desarrollar comportamientos violentos: teoras
del aprendizaje social, teoras del apego,
el procesamiento de la informacin
social, explicaciones neurofisiolgicas y
teoras que hacen hincapi en la gentica
del comportamiento22.
El dao psicolgico, social y
emocional que puedan desarrollar
estos nios estar condicionado por
numerosas variables: Edad y nivel de
desarrollo, sexo y gnero, tipo, severidad
y tiempo de exposicin a la violencia,
contexto familiar, apoyo e intervencin
social, acumulacin de otros factores
estresantes, capacidades propias de
afrontamiento, estilo personal, etc. Otro
tipo de consecuencias a medio y largo
plazo que pueden desarrollar consiste en
conformar su personalidad en funcin
de la violencia interpersonal que han
vivido as como adquirir los modelos
y roles de maltratador-maltratada
mediante la transmisin generacional
del comportamiento violento23. Los
menores pueden aprender actitudes y
comportamientos violentos y pueden
desensibilizarse hacia este tipo de
conductas agresivas contra la pareja.
22 Widom, C. S., y H. W. Wilson, Intergenerational transmission of violence, en J. Lindert

y I. Levav (eds.), Violence and mental health,
New York: Springer, 2015, pp. 27-45.
23 Patr Hernndez, Rosa y Rose Mara Limiana Gras, Vctimas de violencia familiar:
Consecuencias psicolgicas en hijos de mujeres maltratadas, en Anales de psicologa, vol.
21, n. 1, junio del 2005, pp. 11-17.

Actualidad Penal
83
Actualidad
Penal
Especial del mes
Teniendo en consideracin, por

tanto, la especial vulnerabilidad de los
menores como vctimas, en el art. 23 de
la Ley 4/2015 del Estatuto de la vctima
del delito, ya referida, se establece la
realizacin de una evaluacin individual
de las vctimas a fin de determinar sus
necesidades especiales de proteccin. Esta
valoracin considerar especialmente las
caractersticas personales de las vctimas,
si se trata de vctimas menores de edad
o en las que concurran factores de
especial vulnerabilidad, as como la
naturaleza del delito, la gravedad de
los perjuicios o el riesgo de reiteracin
del delito. Con base en lo anterior, con
motivo de proteccin y para prevenir la
victimizacin secundaria, consideramos
que tambin en las evaluaciones forenses
habr que tener una especial atencin
a los colectivos ms vulnerables, tanto
en el proceso evaluativo como en las
recomendaciones ofrecidas en el informe
pericial.
afirma Jouvencel24 el psiclogo forense realizar un informe de valoracin

psicolgica, despojada de valoracin
jurdica, que deber integrarse en el
conjunto del asunto judicial.
La funcin principal del perito es

elaborar y emitir el dictamen solicitado
desde el contexto judicial aplicando
cientficamente los conocimientos
profesionales y que se requieren para
el caso concreto. El informe pericial se
emite para constatar, a travs de una
valoracin tcnica, una realidad no perceptible, por lo que podemos considerar
que su fin es hacer visible lo invisible,
hacer tangible lo intangible. Como
Una de las cuestiones ms difciles

con la que se enfrenta el sistema judicial
en los casos de violencia de gnero, an
ms cuando se realiza evaluacin psicolgica de menores, es la prueba de los
hechos que constituyen la misma ya que
en la mayora de los casos solo se cuenta
con la declaracin de la(s) vctima(s). La
IMPORTANTE
La funcin principal del perito es
elaborar y emitir el dictamen solicitado desde el contexto judicial aplicando cientficamente los conocimientos
profesionales y que se requieren para
el caso concreto. El informe pericial
se emite para constatar, a travs de
una valoracin tcnica, una realidad
no perceptible, podemos considerar
que su fin es hacer visible lo invisible, hacer tangible lo intangible.
Contemplamos la importancia de
la intervencin psicolgica forense, que
incluye el rea pericial en materia tanto
penal como civil, y de especial relevancia en el caso de los menores a quienes,
como ya hemos apuntado, estas situacio4. Evaluaciones periciales psicolgicas nes afectan de manera sustancial, por lo
de menores expuestos a violencia de que habr que adecuar una respuesta ad
hoc que salvaguarde sus intereses.
gnero
84
Instituto Pacfico
24 Citado por Asensi Prez, La prueba pericial

psicolgica en asuntos de violencia de gnero,
art. cit.

dificultad estriba, en estos asuntos, en

evaluar, constatar, interpretar y explicar
este tipo de violencia como una violencia
tambin psicolgica, tradicionalmente
mitologizada, cuyo proceso y consecuencias necesitan quedar esclarecidos
ante los operadores del mbito judicial25.
En el caso de evaluacin infantil aumentan las dificultades y nos encontramos
con mayores limitaciones asociadas
tanto a la condicin del testimonio
infantil y las variables que en el mismo
intervienen, como en cuanto al tipo de
situacin victimizante: se produce en su
entorno ntimo familiar, entre aquellas
personas con las que le unen lazos afectivos y necesidad de proteccin, posible
conflicto de lealtades, padecimiento de
temor, culpa e indefensin, adems de
posibles secuelas emocionales. Desde
nuestra profesin y experiencia consideramos la necesidad de valorar/descartar
indicios de simulacin y evaluar, en su
caso, indicadores de exactitud y de credibilidad de los testimonios a fin de dotar
de mayor eficacia a las conclusiones y
recomendaciones periciales.
Nuestra experiencia profesional
como peritos forenses nos ha llevado a
detectar algunos errores habituales en
los peritajes de los asuntos referidos a
violencia de gnero26 que son debidos,
25 Asensi Prez, Laura F., Violencia de gnero: consecuencias en los hijos, en Revista
PsicologiaCientifica.com, vol. 9, n. 4, 2007.
Recuperado de <bit.ly/2cTsPNR>.
26 Asensi Prez, Laura F. y Dez Jorro, Miguel,
Errores ms frecuentes en los peritajes psicolgicos sobre malos tratos, en 9. Congreso
Virtual de Psiquiatra, 2008. Recuperado de
bsicamente, a problemas metodolgicos, diagnsticos y de interpretacin de

los hechos valorados. En algunos casos
tambin encontramos que existen errores en la solicitud de los dictmenes por
parte del mbito judicial, obviando a
los menores como posibles vctimas en
asuntos de violencia de gnero.
El grado de fiabilidad que puede
merecer un dictamen pericial vendr
ligado a los elementos y datos que el
perito hubiera seleccionado para emitir
su opinin tcnica, as como de su comprensin del proceso. Al respecto, en la
evaluacin de nios y nias vctimas de
violencia de gnero se tendr en cuenta
el proceso en el que nos encontramos,
las caractersticas peculiares de este tipo
de situaciones y el tipo de vctima que
estamos valorando, por lo que habr
que realizar la evaluacin y el proceso de
obtencin de la informacin adecundolo a estas circunstancias.
4.1. Entrevistas psicolgicas a nios en el
contexto forense
No es conveniente someter al menor

a numerosas entrevistas, tanto por el
hecho de preservar huella de la memoria
y proteger su testimonio del menoscabo
que se puede producir debido a mltiples
e incorrectos abordajes, como por
el hecho de evitar la revictimizacin
provocada por el sistema policial y de
justicia y el posible aumento del dao

<bit.ly/2dVHOUM> (fecha de consulta: 21

de junio del 2016).
Actualidad Penal
85
Actualidad
Penal
Especial del mes
psicolgico27. Consideramos que es ms

eficaz y menos perjudicial preparar de
antemano un protocolo de entrevista
con criterios tiles que deseemos valorar,
una vez estudiado el expediente del
caso. Al respecto, ofrecemos algunas
recomendaciones:
Las entrevistas han de adaptarse a la
situacin del nio y al contexto y momento en que se encuentra (despacho
profesional, comisara de polica, sede
judicial, casa de acogida, etc.).
Las evaluaciones y entrevistas han de
hacerse en un ambiente de proteccin para el menor y establecer un
clima de confianza que permita la
expresin de sus emociones y pensamientos.
Es preciso escuchar de forma activa
al nio y darle tiempo.
Utilizar preguntas abiertas, de
narracin libre. Destacar que la
eficacia de las entrevistas narrativas
en el contexto forense permiten
ampliar su utilizacin y aplicacin
en series repetidas para que los
menores recuerden situaciones o
hechos que habitualmente suceden
de una manera similar28 como de
27 Gonzlez, Jos Luis, Jos Manuel Muoz,
Andrs Sotoca y Antonio L. Manzanero,
Propuesta de protocolo para la conduccin
de la prueba preconstituida en vctimas especialmente vulnerables, en Papeles del psiclogo,
vol. 34, n. 3, 2013, pp. 227-237.
28 Arce, R., y Faria, F., La entrevista psicolgica forense a nios, adultos y discapacitados,
en Delgado, S., F. Bandrs, J. Lucena y A.
Tejerira (eds.), Patologa forense, Madrid:
Bosch, 2012.
86
Instituto Pacfico
hecho sucede en casos de violencia

de gnero y en situaciones de malos
tratos continuados. Este formato
posibilita, como sealan los autores,
someter a prueba la persistencia en la
incriminacin, adems de favorecer
la manifestacin de los criterios de
realidad.
Utilizacin de lenguaje claro, simple
y adecuado en funcin del momento
evolutivo del menor entrevistado.
Tener presentes los factores cognitivos y psicosociales de los nios en
edad preescolar que pueden influir
en su testimonio29.
Evitar preguntas cerradas y capciosas
o sugerentes que puedan contaminar
la entrevista.
Grabar la entrevista, si es posible.
De esta forma se facilitar que toda
la informacin quede recogida, as
como la constancia del testimonio
en el momento de la evaluacin a
fin de contrarrestar la prdida de la
huella de memoria por diversos motivos (paso del tiempo, recuperacin
mltiple, etc.).
4.1. Evaluacin de niveles de adaptacin

y dao psquico mediante cuestionarios y tests adecuados a la poblacin
infantil
Cuando se utilizan los tests en

contextos profesionales, y especialmen29 Jurez Lpez, Josep Ramn y Eva Sala Berga, Entrevistando a nios preescolares vctimas
de abuso sexual y/o maltrato familiar. Eficacia
de los modelos de entrevista forense, Universidad
de Girona: 2011.

te en el contexto forense, las caractersticas de los mismos y sus propiedades

psicomtricas deben ser muy exigentes,
ya que se van a tomar decisiones y
realizar recomendaciones importantes
sobre las vidas de los nios. Coincidimos y referimos literalmente 30:
Para llevar a cabo una evaluacin
psicolgica rigurosa es necesario que
los profesionales que la realizan tengan
una preparacin adecuada, que los
tests utilizados muestren unas buenas
propiedades psicomtricas, y que se
utilicen de forma correcta.
4.2. Elaboracin de una estructura de
informe psicolgico forense clara y
eficaz
Proponemos una estructura de

informe pericial psicolgico en la evaluacin forense de vctimas que contemple
los siguientes apartados:
1) Constatar la existencia de un delito
del que ha sido vctima, mediante
estudio y anlisis del expediente
judicial, documentacin externa,
otros informes profesionales e institucionales, pruebas judiciales,
declaraciones y testimonios, estudio
de la consistencia de la informacin
aportada con los hechos denunciados, etc.
2) Evaluacin psicolgica clnicoforense.
- En dicha evaluacin se incluir
un anlisis longitudinal comparativo entre la historia previa a
30 Fernndez, Hernndez y Gil, 2015.
los hechos denunciados (niveles

adaptativos personales, sociales,
escolares, familiares, etc.) y la
historia actual. Se realizar un
anlisis y estudio de otros informes, documentos o valoraciones profesionales que aporten
informacin relevante en este
sentido.
- Se realizar asimismo una evaluacin topogrfica realizando una
valoracin psicopatolgica en el
momento presente.
- Evaluacin psicomtrica mediante cuestionarios y tests adecuados a la poblacin infantil,
edad de los menores, idioma,
contexto cultural, etc. Se evaluarn posibles trastornos psicolgicos: depresin, trastornos de
ansiedad, estrs postraumtico,
problemas adaptativos, etc.
- Valoracin de la credibilidad del
testimonio.
3) Ev a l u a c i n d i a g n s t i c a d e
trastorno(s) psicopatolgico(s).
4) Establecer nexo causal. Si existe un
trastorno psicolgico y si este guarda
relacin con los hechos.
5) Pronstico de la evolucin. Valorar si
presenta secuelas psicolgicas (entendiendo por tales aquellas que van a
perdurar en el tiempo sin posibilidad
de remisin).
6) Conclusin
7) Recomendaciones forenses (en su
caso)

Actualidad Penal
87
Actualidad
Penal
Especial del mes
4.4. Revictimizacin de los menores
Los menores inmersos en un proceso judicial se ven obligados a relatar su

experiencia o ser evaluados por diferentes profesionales en un largo proceso.
Revivir situaciones traumticas y reexperimentar su sufrimiento aumenta su
sentimiento de victimizacin. Para evitar
en lo posible esta segunda victimizacin
del menor por parte del sistema es preciso mayor coordinacin institucional,
prever las declaraciones que va a tener
que realizar y evaluaciones a las que va a
ser sometido a fin de organizar el proceso
en su conjunto. Los peritos/psiclogos
forenses deben dejar constancia en sus
informes de esta posibilidad de revictimizacin infantil y procurar seguir un
protocolo y una metodologa, dentro
de las posibilidades del proceso judicial,
que implique el menor perjuicio posible.
5. Discusin y conclusiones
Consideramos recomendable, y
parte del reto profesional como psiclogos forenses, revisar aquellos aspectos
que pueden condicionar el impacto
psicolgico en las vctimas de violencia
de gnero (edad, relacin con el agresor,
tipo, intensidad, duracin de las agresiones, etc.) con especial relevancia en el
caso de los menores a quienes estas situaciones afectan de manera sustancial, por
lo que habr que adecuar una respuesta
ad hoc que salvaguarde sus intereses.
Todos los profesionales que, de una
u otra forma, intervenimos en este tipo
de situaciones, y con ms motivo cuando
88
Instituto Pacfico
hay menores expuestos, tenemos una

responsabilidad tcnica y profesional.
En este sentido, el conocimiento y la
formacin en el mbito de la violencia de gnero, y concretamente en sus
aspectos psicolgicos y su influencia
en la infancia, es imprescindible para
entender sus peculiaridades como un
tipo de violencia diferente a otros tipos
de violencia y, desde el punto de vista de
la victimologa infantil, que las vctimas
en este contexto tambin tienen unas
caractersticas propias31.
[E]l conocimiento y la formacin en

el mbito de la violencia de gnero,
y concretamente en sus aspectos psicolgicos y su influencia en la infancia, es imprescindible para entender
sus peculiaridades como un tipo de
violencia diferente a otros tipos de
violencia y, desde el punto de vista
de la victimologa infantil, que las
vctimas en este contexto tambin
tienen unas caractersticas propias.
Por todos los aspectos referidos, y a

fin de minimizar errores de evaluacin
en el contexto psicolgico-forense,
consideramos como necesarias la
formacin y la experiencia adquiridas
31 Asensi Prez, Laura F., Evaluacin psicolgica forense de menores en el mbito de
la violencia de gnero. Psicologa forense,
violencia de gnero y menores, en IV Symposium Nacional Psicologa Clnica y de la Salud
con Nios y Adolescentes, simposio organizado
por Aitana Investigacin, Universidad Miguel
Hernndez, Elche: noviembre del 2014.

en el mbito de la violencia de gnero, en

sus aspectos psicolgicos y su influencia
en la victimizacin infantil, a fin de
intervenir eficazmente en el contexto
judicial en estos asuntos, tanto en
materia civil como penal. Abogamos
por la utilizacin de protocolos
evaluativos avalados, vlidos y fiables
que optimicen el proceso valorativo, as
como experiencia previa supervisada y
una formacin continua para intervenir
en estos asuntos de alta complejidad
que afectan a vctimas infantiles y
especialmente vulnerables32. Valorando
todos estos aspectos nos acercaramos
mucho ms al objetivo de cumplir con
la funcin pericial de asesorar cientfica
y profesionalmente a los tribunales de
justicia, suministrando informacin
objetiva, vlida y fundamentada que
facilite la comprensin de las situaciones
vividas por los nios en el marco de la
violencia de gnero. Al respecto, un
informe pericial en el que se recoja,
en su caso, el dao psquico sufrido y
la exposicin a situaciones violentas,
facilitara la puesta en marcha de medidas
de proteccin que fueran necesarias.
Alcntara, M. V., Lpez-Soler, C., Castro,
M., y Lpez, J. J., Alteraciones psicolgicas
en menores expuestos a violencia de gnero:
prevalencia y diferencias de gnero y edad,
32 Asensi Prez, Laura F., y Dez Jorro, Miguel, Evaluacin psicolgica forense de menores en el mbito de la violencia de gnero,
en Pster presentado en el 13 Congreso sobre
la Violencia contra la Mujer de la Diputacin
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Arce, R., y Faria, F., La entrevista psicolgica
forense a nios, adultos y discapacitados,
en Delgado, S., F. Bandrs, J. Lucena y
A. Tejerira (eds.), Patologa forense, Madrid:
Bosch, 2012.
Asensi Prez, Laura F., Evaluacin psicolgica
forense de menores en el mbito de la violencia de gnero. Psicologa forense, violencia
de gnero y menores, en IV Symposium Nacional de Psicologa Clnica y de la Salud con
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Actualidad Penal
89
Actualidad
Penal
Especial del mes
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Actualidad Penal
91
La pericia psicolgica sobre la credibilidad ...
DOCTRINA PRCTICA
La pericia psicolgica sobre la
credibilidad del testimonio
Especial referencia a las vctimas de violencia de gnero
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Ana Luca Heredia Muoz*
Universidad Autnoma de Madrid
Gerson W. Camarena Aliaga**
Universidad Autnoma de Madrid
SUMARIO
RESUMEN
Para los autores, la pericia psicolgica de la

credibilidad del testimonio ofrece importantes ventajas, ya que sin duda dotarn al
juez de indicios para un ejercicio adecuado
de la funcin jurisdiccional; no obstante,
es importante que en su prctica se sigan
ciertos parmetros que solo personal cualificado podr realizar, caso contrario se
puede llegar incluso a obtener resultados
ABSTRACT
The authors argue that the psychological
expert report about the credibility of the
testimony offers important advantages,
that will undoubtedly provide the judge
with evidence for a proper exercise of the
judicial function. Notwithstanding, it
is important that its conduction follows
certain parameters that only qualified
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mster en Derecho Pblico por la
Universidad Complutense de Madrid, doctoranda en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios

Legislativos por la Universidad Complutense de Madrid y Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Autnoma de Madrid. Personal investigador en formacin de la Universidad Autnoma
de Madrid.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, mster en Derecho Pblico por la
Universidad Complutense de Madrid, doctorando en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad
Autnoma de Madrid, miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), miembro del
Taller de Investigacin jurdico penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Personal investigador en formacin de la Universidad Autnoma de Madrid.

Actualidad Penal
93
Actualidad
Penal
Especial del mes
Ana Luca Heredia Muoz / Gerson W. Camarena Aliaga
adversos a los que el juez puede pretender

frente al caso en concreto.
Palabras clave: Violencia de gnero / Pericia psicolgica / Testimonio / Credibilidad
y protocolo de evaluacin
Recibido: 20-10-16
Aprobado: 21-10-16
La Asamblea General de las

Naciones Unidas, en la resolucin de
la Asamblea General 48/104 del 20 de
diciembre de 1993, ha definido a la violencia contra la mujer como todo acto
de violencia basado en la pertenencia al
sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un dao o sufrimiento
fsico, sexual o sicolgico para la mujer,
as como las amenazas de tales actos, la
coaccin o la privacin arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida
pblica como en la vida privada.
La lucha contra la violencia de gnero se viene enfrentando desde distintos
sectores de la sociedad, tan es as que
hace un par de meses en nuestro pas
se realiz una marcha multitudinaria
denominada Ni una menos, con la
finalidad de concientizar a la sociedad
sobre la gravedad de estos hechos y
manifestar su rechazo contra este tipo
de violencia que cobra cientos de vidas
de mujeres cada ao.
A la par de los cambios culturales
que se van proponiendo a favor de
Instituto Pacfico
Keywords: Gender violence / Forensic

psychological examination / Testimony /
believability and evaluation protocol
Title: Forensic psychological examination
about the believability of testimonies by
gender violence victims
1. Introduccin
94
personnel could carry out. Otherwise, it may

even lead to obtain adverse results different
from the ones the judge may desire regarding
the specific case.
una visin igualitaria entre hombres y

mujeres, consideramos que debe existir
un fortalecimiento en la persecucin y
castigo de los hechos que constituyen
actos de violencia de gnero, aunque
expresamos nuestro desacuerdo con el
modo de proceder de nuestros legisladores en materia penal en estos ltimos
aos.
Entrando ya en materia, es de
indicar que los actos de violencia de
gnero no siempre dejan huellas fsicas;
s dejan, en cambio, secuelas emocionales, las mismas que pueden ser
permanentes o temporales. La pericia
psicolgica constituye as la herramienta indicada para la determinacin del
dao emocional que se genera como
consecuencia del acto violento acaecido. No obstante, tal como se ha plasmado en el dcimo stimo fundamento
del Acuerdo Plenario N. 4-2015/
CIJ-116, las opiniones periciales no
obligan al juez y pueden ser valoradas
de acuerdo a la sana crtica [...], es
decir, aun cuando poseen una especial
relevancia, no son vinculantes.

Doctrina prctica
Ahora bien, adicionalmente a la pericia antes mencionada, puede practicarse tambin una pericia psicolgica que
incida en el anlisis de la credibilidad del
testimonio, la misma que tendr como
objetivo establecer el grado de fiabilidad
del testimonio brindado. Es sobre este
ltimo tipo de pericia psicolgica a la
que dedicaremos algunos comentarios
en el presente trabajo.
2. La valoracin judicial del testimonio
2.1. El testimonio: su importancia para
el procesal penal
puede desarrollarse sin el testimonio,

dado que el proceso constituye en s
un pedazo de experiencia de vida, un
fragmento de vida social, un episodio
de convivencia humana, que solo puede venir representado mediante la viva
narracin de una persona y esto, desde
luego, no puede ser posible, sino a travs
del testimonio2.
De ah que contina Or Guardia la doctrina actual no duda en
otorgar al testimonio un lugar importante en la etapa probatoria del proceso
penal. De hecho, se suele afirmar en ms
de una ocasin que si en el proceso civil
reina el documento, en el proceso penal
lo hace el testimonio. Desde luego, es
con base en este medio probatorio que
se pretende identificar los principales
elementos sobre los cuales el juez resolver el conflicto, estos son, los hechos
que constituyen objeto del proceso3.
El testimonio es el medio de prueba personal a travs del cual se introduce

al proceso informacin sobre los hechos
materia de investigacin (lugar, tiempo,
circunstancias, sujetos, objetos, etc.)1.
Es de advertir que el sujeto que brinda
la informacin, si bien no forma una
de las partes del proceso, es emplazado
en calidad de testigo para participar del 2.2. Criterios para la valoracin judicial
mismo en razn de que posee informadel testimonio
cin relevante para el esclarecimiento
Tanto en el Cdigo de Procedidel caso.
miento Penales de 1939 (CdePP de
Or Guardia explica que desde el 1939) como en el Cdigo Procesal Penal
Derecho Romano hasta nuestros das, del 2004 (CPP del 2004) se reconoce
la prueba testimonial ha constituido la como sistema de valoracin probatoria
espina dorsal de cada sistema probatorio la sana crtica. Efectivamente, respecto al
penal. Ello porque el testimonio es, de CdePP de 1939, San Martn Castro
en entre todos los medios de prueba, la explica que la regla bsica del sistema de
primera de las fuentes de convencimien- valoracin probatoria, segn se ha dicho
to del juez. As, tambin, Florin ha y ha sido consagrado legislativamente
sealado que difcilmente el proceso
1
Or Guardia, A., Manual de derecho procesal

penal, t. II, Lima: Gaceta Jurdica, 2016, p.
522.
2 Florin, citado por Or Guardia, Manual

de derecho procesal penal, ob. cit. p. 521.
3 Loc. cit.

Actualidad Penal
95
Actualidad
Penal
Especial del mes
por el art. 283 del CdePP de 1939, es

el criterio de conciencia, esto es, la sana
crtica racional o del criterio racional,
acorde con el sistema de la libre apreciacin judicial4. As tambin, respecto al
CPP del 2004, el art. 393.2 reconoce la
facultad del juez para valorar los medios
probatorios, entre ellos el testimonio,
respetando las reglas de la sana crtica,
esto es, conforme a los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia y
los conocimientos cientficos.
De conformidad con la sana crtica
se establecen una serie de parmetros
generales para la valoracin del testimonio, a saber: En primer lugar, se admite
la posibilidad de condenar o absolver al
procesado con la declaracin de un solo
testigo, siempre que esta sea corroborada
por otros elementos y logre determinar
efectivamente la responsabilidad o no
del mismo.
En segundo lugar, la valoracin del
testimonio se realiza de forma individual, y luego de forma conjunta con
los otros testimonios y otros medios
de prueba a fin de dotar coherencia al
razonamiento probatorio elaborado por
el juez y que parte de dicho testimonio.
En tercer lugar, es importante tambin tener en cuenta las condiciones en
las que se ha de valorar el testimonio.
Esto supone que la prctica del testimonio que es el momento preciso
en el cual el juez inicia y culmina la
valoracin de este medio de prueba
4
96
San Martn Castro, C., Derecho procesal

penal, vol. II, Lima: Grijley, 2003, p. 908.
Instituto Pacfico
debe realizarse respetando los principios

de inmediacin, oralidad, publicidad y
contradiccin.
Atendiendo a los criterios tcnicos
para la valoracin del testimonio, el
profesor Or Guardia, siguiendo a
Gorphe, seala que dichos criterios se
pueden agrupar en tres:
El primero se refiere al valor o la aptitud
del testigo, segn el cual debe analizarse,
respecto de este, el punto de vista moral
(sus hbitos de honradez y franqueza),
intelectual (su capacidad de percepcin,
para lo cual debemos distinguir entre nios,
adultos y ancianos), afectiva (su inters
en el proceso y relacin de afecto con las
partes) y psquico (si es un testigo normal
o alineado y, de ser as, en qu intensidad).
El segundo alude a la propiedad del objeto de ser percibido, si ha sido conocido
mediante la vista, odo u otro sentido, as
como las condiciones y dificultades del
reconocimiento. El tercero considera la
situacin que permite la formacin del testimonio, que estudia la percepcin (tiempo
de observacin, perspectiva, iluminacin,
atencin, emocin e integridad cerebral),
la conservacin de los recuerdos (tiempo o
antigedad de los recuerdos y sugestiones
recibidas) y las condiciones de declaracin
(estado del testigo y libertad para hablar,
seriedad para juramentar, seguridad en
las declaraciones, espontaneidad en sus
manifestaciones, etc.)5.
Cabe sealar tambin que la doctrina y jurisprudencia han tenido especial

consideracin sobre la declaracin de
la vctima, a la cual se le ha dado el
tratamiento de testimonio, sin que si
5
Or Guardia, Manual de derecho procesal

penal, ob. cit. pp. 553 y 554.

Doctrina prctica
somos estrictos en el concepto de testimonio lo sea. As, la Corte Suprema6, siguiendo la doctrina espaola7,
establece tres garantas de certeza de
la declaracin cuando la vctima sea el
nico testigo de los hechos:
cer que los dichos del testigo, esto es, su

testimonio, recaiga en contradicciones,
o que, en la valoracin del mismo con
otros testimonios u otros medios de
prueba, la informacin que proporciona
el testigo pierda credibilidad y se dude,
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. por tanto, de su testimonio de forma
Es decir, que no existan relaciones parcial o total.
entre agraviado e imputado basadas
SABA USTED QUE?
en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la
Mediante el peritaje sobre la
parcialidad de la deposicin, que por
credibilidad del testimonio se pretende
ende le nieguen aptitud para generar
conseguir que el perito psiclogo
certeza.
determine el grado de credibilidad
de la declaracin brindada por una
b) Verosimilitud, que no solo incide en
persona, es decir, si los dichos por
la coherencia y solidez de la propia
el testigo se acercan a una probable
declaracin, sino que debe estar
verdad o falsedad.
rodeada de ciertas corroboraciones
perifricas, de carcter objetivo que
Ante estas situaciones, el rgano
le doten de aptitud probatoria.
jurisdiccional podr utilizar los dems
c) Persistencia en la incriminacin, en
medios de prueba para suplir el vaco
la que debe observarse la coherencia
que pueda dejar el testimonio respecto
y solidez en el relato de la vctima.
a la determinacin de cmo sucedieron
2.3. Problemas en torno a la valoracin los hechos y la autora de los mismos. Si
del testimonio: cuestionamiento a este fuera el caso, el juez deber justificar adecuadamente los motivos por los
la credibilidad
cuales rest credibilidad al testimonio o
Pese al respeto y cumplimiento de
cmo, pese a las contradicciones o defilos criterios de valoracin (reglas normaciencias del mismo, cobr credibilidad
tivas, contextuales y tcnicos) expuestos
con la asistencia de la actuacin de otros
en los prrafos anteriores, puede acontemedios de prueba.
6
7
Corte Suprema, Acuerdo Plenario N.

2-2005/CJ-116, Lima: 30 de setiembre del
2005, f. j. n. 10.
Al respecto, vase: Planchat Teruel, J.,
Testigos y proceso penal, en LLuch, Abel
y Richard Gonzlez (dirs.), Estudios sobre la
prueba penal, t. II, Madrid: La Ley, 2013, pp.
305-307.
En caso contrario, esto es, cuando

los dems medios de prueba no logren
clarificar el escenario descrito por el
testigo y adems el testimonio constituye un elemento fundamental para
clarificar los hechos (y su autor) es que
consideramos la prctica de ciertas pe-

Actualidad Penal
97
Actualidad
Penal
Especial del mes
ricias psicolgicas destinadas a verificar

la credibilidad del testimonio.
Con lo dicho hasta aqu quedan
expuestos los principales aspectos en
torno al testimonio y su valoracin
en el proceso penal. Advertimos que
estas consideraciones tambin son
aplicables a la declaracin de la vctima
que, acorde a la definicin expuesta y
en trminos tcnico procesales, si bien
no es propiamente un testimonio, para
efectos del presente trabajo, vamos
a admitir como algn sector de la
doctrina y jurisprudencia8 el empleo
de la denominacin testimonio de la
vctima o sencillamente, en adelante, el
testimonio.
3. La pericia psicolgica sobre la
credibilidad del testimonio
3.1. Nociones generales
El testimonio brindado por las presuntas vctimas de un hecho delictivo no

siempre se ajusta a la realidad, esto puede
ocurrir por dos motivos principales: a)
que exista una informacin posterior
que haya sido brindada a la vctima y
que de alguna forma haya influenciado
en ella generando leves imprecisiones
en su declaracin e, incluso, recuerdos
falsos (productos de una sugestin); o b)
que la supuesta vctima mienta deliberadamente en su declaracin (falsedad)9.
8
9
98
Corte Suprema, Acuerdo plenario N. 012011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2011,

ff. jj. n.os 22 y 23.
Masip, J. y H. Alonso, La evaluacin de la
credibilidad del testimonio de vctimas, en
Instituto Pacfico
Mediante el peritaje sobre la credibilidad del testimonio se pretende conseguir que el perito psiclogo determine
el grado de credibilidad de la declaracin
brindada por una persona, es decir, si los
dichos por el testigo se acercan a una
probable verdad o falsedad. Lo normal
es que este tipo de peritaje se practique
cuando nos enfrentamos ante supuestas
vctimas de abuso sexual menores edad,
pero tambin puede ser realizada en
mayores de edad vctimas de ese tipo de
delitos u otros10.
IMPORTANTE
[A] la par de la pericia psicolgica
para la determinacin del dao emocional, la pericia psicolgica sobre
credibilidad del testimonio se constituye en una herramienta ms que
permite verificar si el relato vertido
por el menor se ajusta a los criterios
de credibilidad o no.
Con el objetivo de determinar

adecuadamente la credibilidad del testimonio de la presunta vctima, el perito
psiclogo realizar la evaluacin de la
validez de las declaraciones (Statement
Validity Assessment o SVA) aminorando,
con el empleo de este protocolo, la posibilidad de distorsin de la declaracin
Lameiras Fernndez, M. e I. Iglesias Canle, (coord.), Violencia de gnero. La violencia
sexual a debate, Valencia: Tirant lo Blanch,
2011, p. 211.
10 Masip y Alonso, La evaluacin de la credibilidad del testimonio de vctimas, art. cit.,
p. 210.

Doctrina prctica
mediante la introduccin de informacin (sugestin) y detectando la falsedad

deliberada de la declaracin (falsedad)11.
3.2. La evaluacin de la validez del testimonio
Cuando se realiza la evaluacin se

debe tener en claro que el objetivo de la
pericia no es corroborar la honestidad y
credibilidad del testigo, sino ms bien la
de su testimonio12.
La evaluacin abarca bsicamente
dos dimensiones: una de ndole cognoscitiva y otra de ndole motivacional. La
primera de ellas analiza la capacidad que
tiene el declarante para recordar detalles,
la competencia verbal que tiene para
expresarse con precisin y correccin,
el grado de sugestionabilidad que posee;
por otro lado, la segunda dimensin
incide en el estudio de la solidez de la
credibilidad del testimonio, teniendo
en cuenta para ello aspectos como: la
capacidad para resolver y elaborar adecuadamente los conflictos de inters, la
evitacin de latencia a expresar solamente una parte de la verdad y la evitacin de
la tendencia de tergiversar los hechos13.
11 Ibid, p. 211.
12 Mrquez Gallego, L., Valoracin pericial
psiquitrica y vctimas de violencia de gnero,
en Rodrguez Calvo, M. y F. VzquezPortomee Seijas (coords.), La violencia
de gnero. Aspectos mdico-legales y jurdicopenales, Madrid: Tirant lo Blanch, 2013, p.
84.
13 Mrquez Gallego, Valoracin pericial
art. cit., p. 84.
El protocolo a seguir se encuentra

conformado por tres elementos: a) un
protocolo semiestructurado de entrevista para recoger la informacin de manera
insesgada; b) el llamado Anlisis de
Contenido Basado en Criterios (Criteria-Based Content Analysis o CBCA),
con el cual se analiza la credibilidad de
la informacin recogida durante la entrevista; y c) la lista de comprobacin de
la validez, que se utiliza para cualificar
los resultados del anlisis y tomar la
decisin final14.
En la primera fase de este protocolo
se realiza una entrevista a la presunta
vctima con el fin de obtener la informacin ms precisa posible, por lo que
apremia su prctica inmediata para aminorar el riesgo de distorsin del recuerdo
original. Aqu se analizarn aspectos
referidos a la sugestionabilidad y falsos
recuerdos15.
La realizacin y estructura de la
entrevista deben tener en cuenta las
siguientes pautas: a) las primeras preguntas a realizar deben ser abiertas con
el objetivo de que la supuesta vctima
realice una narracin libre sobre el modo
en el que ocurrieron los hechos, a fin
de que pueda proporcionar la mayor
cantidad de informacin posible; b) una
vez culminada la narracin, se pregunta
a la persona entrevistada si tiene algo
ms que contar; y, c) en caso de que
14 Masip y Alonso, La evaluacin de la credibilidad del testimonio de vctimas, art. cit.
p. 211.
15 Ibid., p. 212.

Actualidad Penal
99
Actualidad
Penal
Especial del mes
quedasen datos sin esclarecer o existie- 3.3. La valoracin de los resultados obtenidos
ran contradicciones, se continuar con
preguntas cada vez ms especficas, pero
Una vez finalizados los actos
tan abiertas como sea posible16.
conducentes a la evaluacin de la validez
La segunda fase consiste en la del testimonio, el perito psiclogo
evaluacin del contenido y calidad de las emitir un dictamen sealando el
declaraciones (en funcin del CBCA), grado de fiabilidad que para l tiene la
para lo cual se partir de la premisa de que declaracin brindada por la presunta
las declaraciones vertidas sobre hechos vctima; en este documento se deber
falsos presentan diferentes caractersticas mencionar preferentemente la tasa
de las que se basan en hechos realmente de error del mtodo empleado20.
experimentados17. Para ello, se evaluar
Las conclusiones debern indicar
si lo declarado se ajusta a los 19 criterios preferiblemente en trminos porcenestablecidos en el CBCA: los criterios tuales la probabilidad de credibilidad
del 1 al 13 son de ndole cognoscitiva; de la declaracin, indicando as si la
los del 14 al 18, de ndole motivacional; declaracin ha sido verdadera, inexacy el 19 hace referencia a la representacin ta o falsa de forma parcial o total.
del conocimiento del declarante sobre el Usualmente la frmula empleada para
tema objeto de declaracin (vinculado expresar los porcentajes hace referencia
a aspectos especficos de la supuesta a cinco niveles de credibilidad: i) muy
agresin)18.
creble o altamente creble; ii) creble;
La tercera y ltima fase del protocolo consiste en la comprobacin de la
validez de la declaracin, la cual consiste
en examinar toda la informacin accesible, para as cualificar los resultados
obtenidos con la aplicacin del CBCA
y tomar la decisin final sobre la validez
de las alegaciones19.
16 Ibid., pp. 215 y 216.

17 Asensi Prez, L., La prueba pericial psicolgica en asuntos de violencia de gnero, en
Revista Internauta de Prctica Jurdica, n. 21,
2008, p. 24.
art. cit., p. 88.
p. 222.
100
Instituto Pacfico
iii) indeterminada; iv) poco creble; y,

v) altamente no creble21.
Est dems sealar que el contenido

del dictamen no es por s mismo
suficiente para que el juez tome por
cierto e indiscutible lo manifestado
en l. La pericia solo proporciona
algunos indicios que sugieren que el
acontecimiento manifestado por la
presunta vctima pudo haber sucedido
en la forma que ha declarado, pero en
modo alguno son concluyentes22.
20 Ibid., p. 227.
art. cit., p. 89.

Doctrina prctica
Finalmente, hemos de destacar que

la valoracin sobre el testimonio brindado por la presunta vctima es una labor
que corresponde nicamente al rgano
jurisdiccional23, y que la ms de las veces, como hemos ya indicado, se realiza
siguiendo tres parmetros que coadyuvan a dicha valoracin, estos son: a) anlisis de credibilidad subjetiva descarte
de existencia de mviles espurios; b)

anlisis de credibilidad objetiva anlisis lgico de lo declarado y corroboracin de lo dicho mediante el apoyo de
datos objetivos; y, c) persistencia de
la incriminacin ausencia de modificaciones esenciales en declaraciones
sucesivas, claridad en la declaracin y
ausencia de contradicciones24.
p. 228. Cabe mencionar que Faria Rivera y

Arce Fernndez, rememorando un estudio
realizado por Novo y Seijo (Judicial judgement-making and legal criteria of testimonial
credibility, publicado en el 2010) seala que:
[...] en un anlisis de sentencias en las que la
credibilidad del testimonio del denunciante
era el eje central de la decisin judicial, hallaron que la pericial psicolgica, basada en
el anlisis de la realidad del testimonio, era la
nica prueba pericial en la que se apoyaban
jueces y tribunales espaoles. De manera
sucinta, cuando el informe de realidad avalaba la credibilidad del testimonio, la tasa de
condena era del 93.3%, mientras que cuando
no la avalaba, la tasa de absolucin era del 100
%. Faria Rivera, F. y R. Arce Fernndez,
Prctica de la prueba psicolgica-forense:
el sistema de evaluacin global (SEG), en
Chan Gamboa, E., C. Estrada Pineda y F.
Rodrguez Daz (coords.), Aportaciones a la
psicologa jurdica y forense desde Iberoamrica,
Mxico D. F.: Manual Moderno, 2014, p. 50.
23 Hemos de resaltar este aspecto ya que hasta
hace algunas dcadas se consideraba que la
elaboracin de pericias psicolgicas sobre la
credibilidad de los testimonios, se entrometan
en el trabajo de los jueces y por ello se les restaba valor. Hoy en da, debido al seguimiento de
distintos protocolos para la evaluacin del testimonio, las pericias elaboradas por los peritos
psiclogos van sirviendo como elementos de
utilidad para que los jueces realicen su funcin
de enjuiciamiento de una mejor manera. Al
respecto vase: Climent Durn, C, V. Garrido Genovs y J. Guardiola Garca, El
informe criminolgico forense. Teora y prctica,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 118 y
119.
El uso de la pericia psicolgica sobre

la credibilidad del testimonio supone dotar al juez de una herramienta
adicional, especialmente en los casos
de violencia de gnero, para lograr
alcanzar la valoracin adecuada del
testimonio ofrecido por las vctimas,
y es que aun cuando su resultado no
nos ofrezca una certeza como la que
podramos obtener en alguna prueba
cientfica vinculada a las ciencias formales, s ofrece indicios sobre la fiabilidad o no del testimonio brindado.
4. La pericia psicolgica sobre la credibilidad del testimonio en el caso de

las vctimas de violencia de gnero
Como hemos manifestado en un
primer momento, este tipo de pericias se
practican usualmente frente a escenarios
de abuso sexual infantil, particularmente
en casos de delitos de actos contra el
pudor, en donde a veces las pericias mdico-legistas no proporcionan resultados
que acrediten el abuso cometido. Es en
24 Calvo Lpez, M., Proba. Informes e ditames
procesuais, en Revista Xuridica Galega, n. 74,
2016, pp. 252 y 253.

Actualidad Penal
101
Actualidad
Penal
Especial del mes
este tipo de escenarios que cobra una especial relevancia este tipo de pruebas, ya
que a la par de la pericia psicolgica para
la determinacin del dao emocional,
la pericia psicolgica sobre credibilidad
del testimonio se constituye en una herramienta ms que permite verificar si el
relato vertido por el menor se ajusta a los
criterios de credibilidad o no.
puede detectar el uso de lenguaje sexual

inapropiado por parte del menor.
Ahora bien, la pericia que viene
siendo objeto de comentario proporciona tambin datos importantes sobre la
credibilidad del testimonio en los casos
de violencia de gnero. Al respecto,
debemos realizar algunas acotaciones:
En primer lugar, la pericia sobre la

Aun cuando un gran porcentaje credibilidad del testimonio en mayores
de casos de abusos sexuales a menores de edad se practicar, siempre y cuando
de edad se denuncian con base en las dems pruebas cientficas no prohechos que han ocurrido realmente, porcionen resultados concluyentes; as,
su empleo se limitar a los casos en que
existe otro pequeo, pero no por ello
realmente sea necesario.
menos importante, en los que por
A modo de ejemplo, frente a los
ejemplo alguno de los progenitores
casos
de violacin sexual de mujeres
o familiares cercanos ha adoctrinado
en los que haya mediado una grave
al menor (con premios o amenazas)
amenaza, es muy probable que la prueba
para que manifieste falsamente que ha
mdico-legista no evidencie indicios
sido violentado sexualmente o que el de violencia fsica sobre el cuerpo de
autor de aquella vejacin fue un sujeto la mujer, toda vez que, a consecuencia
distinto del que lo realiz. Es por ello de dichas amenazas, la vctima no suele
que pericias, como la que versa sobre la ofrecer resistencia por temor a mayores
credibilidad del testimonio, ayudan a daos (a su persona o familiares si la
dilucidar si el testimonio del menor es amenaza iba dirigida a terceros). En estos
espontneo o inducido por alguien, y a supuestos, la sola pericia mdico-legal
determinar si los hechos relatados por no permitira distinguir si el acto sexual
el menor tienen coherencia lgica y, fue o no consentido, lo que conllevara
por tanto, verificar de la mejor manera a la necesidad de practicar otras pericias
si estos hechos han ocurrido en la rea- para lograr el mejor esclarecimiento
lidad o si realmente son producto de de los hechos. Es justamente en estos
escenarios, donde la pericia sobre la
una mentira o fantasa del menor.
credibilidad del testimonio y la pericia
Uno de los aspectos que el perito psicolgica para la determinacin de
psiclogo tiene en cuenta es el lenguaje los daos emocionales asumen un
sexual empleado por el menor, el mismo papel importante para que, juntos
que debe ir acorde con su edad. Es de con otros indicios, permitan al juez
advertir que, en los casos donde existe corroborar la veracidad o no de los
algn tipo de manipulacin parental, se hechos denunciados.
102
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
En segundo lugar, suele ocurrir

que en muchos casos de delitos de
violencia de gnero, especialmente los
vinculados a agresiones sexuales, se
discuten aspectos de la vida privada de
la vctima que no guardan relacin con
los hechos investigados con la finalidad
de desacreditar su testimonio25. Aqu
cobra importancia la prctica del tipo
de pericia psicolgica que venimos comentando, toda vez que, habiendo sido
realizada por un profesional en la materia, permitir obtener indicios sobre
la credibilidad del testimonio, es decir,
sobre lo manifestado por la vctima, que
es lo verdaderamente importante y no
propiamente sobre la vctima como
sujeto o su estilo de vida. De este
modo, aun cuando la vctima en su vida
privada se haya manejado de forma disoluta, ello no supone que necesariamente
su manifestacin haya sido brindada
contraviniendo la verdad26.
Finalmente, tal como hemos indicado lneas arriba, la valoracin de
la veracidad del testimonio la realiza el
rgano jurisdiccional, y si bien es cierto
deber analizar la concurrencia de aspectos como la credibilidad subjetiva,
25 Daza Bonachela, M., Escuchar a las vctimas.
Victimologa, derecho victimal y atencin a las
vctimas, Madrid: Tirant lo Blanch, 2016, p.
284.
26 Esto ltimo se encuentra acorde al inciso de
la regla 70 del Procedimiento y Prueba ante
la Corte Penal Internacional, en donde se
establece que: d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima
o de un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior
o posterior de la vctima o de un testigo.
credibilidad objetiva y persistencia de la

incriminacin, en el caso particular de la
violencia de gnero, el primer criterio a
valorar se ver flexibilizado ya que, como
es evidente, en este tipo de casos no se
podr exigir a la vctima sentimientos
de solidaridad o de indiferencia para su
agresor, mucho menos, la ausencia de
resentimientos27.
5. Conclusiones
El uso de la pericia psicolgica sobre
la credibilidad del testimonio supone
dotar al juez de una herramienta
adicional, especialmente en los casos
de violencia de gnero, para lograr
alcanzar la valoracin adecuada del
testimonio ofrecido por las vctimas,
y es que aun cuando su resultado no
nos ofrezca una certeza como la que
podramos obtener en alguna prueba
cientfica vinculada a las ciencias
formales, s ofrece indicios sobre la
fiabilidad o no del testimonio brindado.
Es necesario que los profesionales encargados de realizar dicha
evaluacin se encuentren plenamente capacitados para llevarla a cabo, a
fin de aminorar el margen de error
que puede acarrear la prctica de este
tipo de prueba. En efecto, incurrir
en fallos o errores en las distintas
27 Grande Seara, P., El proceso penal por
delitos de violencia de gnero, en VzquezPortomee Seijas, F. (coord.), Violencia
contra la mujer. Manual de derecho penal y
procesal penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
2016, p. 287.

Actualidad Penal
103
Actualidad
Penal
Especial del mes
Chan Gamboa, E., C. Estrada Pineda y F.

etapas de la evaluacin de la validez
Rodrguez Daz (coords.), Aportaciones a la
del testimonio podra conllevar a
psicologa jurdica y forense desde Iberoamriobtener resultados contrarios a los
ca, Mxico D. F.: Manual Moderno, 2014.
buscados, por ejemplo, cuando el Grande Seara, P., El proceso penal por delitos
error logra influenciar en las futuras
de violencia de gnero, en Vzquez-Portomee Seijas, F. (coord.), Violencia contra
declaraciones de los deponentes,
la mujer. Manual de derecho penal y procesal
pudiendo crear en ellos incluso los
penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.
tan temidos falsos recuerdos.
Mrquez Gallego, L., Valoracin pericial
Asensi Prez, L., La prueba pericial psicolgica en asuntos de violencia de gnero, en
Revista Internauta de Prctica Jurdica, n.
21, 2008.
Calvo Lpez, M., Proba. Informes e ditames
procesuais, en Revista Xuridica Galega, n.
74, 2016.
Climent Durn, C, V. Garrido Genovs y J.
Guardiola Garca, El informe criminolgico forense. Teora y prctica, Valencia: Tirant
lo Blanch, 2012.
Daza Bonachela, M., Escuchar a las vctimas.
Victimologa, derecho victimal y atencin a las
vctimas, Madrid: Tirant lo Blanch, 2016.
Faria Rivera, F. y R. Arce Fernndez,
Prctica de la prueba psicolgica-forense:
el sistema de evaluacin global (SEG), en
104
Instituto Pacfico
psiquitrica y vctimas de violencia de

gnero, en Rodrguez Calvo, M. y F.
Vzquez-Portomee Seijas (coords.), La
violencia de gnero. Aspectos mdico-legales y
jurdico-penales, Madrid: Tirant lo Blanch,
2013.
Masip, J. y H. Alonso, La evaluacin de la
credibilidad del testimonio de vctimas,
en Lameiras Fernndez, M. e I. Iglesias
Canle, (coord.), Violencia de gnero. La
violencia sexual a debate, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2011.
Or Guardia, A., Manual de derecho procesal
penal, t. II, Lima: Gaceta Jurdica, 2016.
Planchat Teruel, J., Testigos y proceso penal, en LLuch, Abel y Richard Gonzlez
(dirs.), Estudios sobre la prueba penal, t. II,
Madrid: La Ley, 2013.
San Martn Castro, C., Derecho procesal penal,
vol. II, Lima: Grijley, 2003.

Comentario
Dao psicolgico de faltas y delitos: tipicidad o ...
Dao psicolgico de faltas y delitos:

tipicidad o atipicidad?
Cundo se eleva una falta a delito?*
Comentario
COMENTARIO
Cristian Roberto Carlos Becerra**
Corte Superior de Justicia de Piura
SUMARIO
RESUMEN
**
ABSTRACT
The author analyzes the current regulation
trying to establish whether the configuration of psychological damage is a criminally
punishable conduct - either as a felony or
a misdemeanor - depending on the quantification of the injury-, and attempts to
answer the following question: In which
cases a misdemeanor can be upgraded to
the category of a felony crime?
El autor analiza la normatividad vigente

tratando de establecer si la configuracin del
dao psicolgico constituye una conducta
sancionable penalmente ya sea como
delito o falta, dependiendo de la cuantificacin de la lesin, y procura resolver la
siguiente interrogante: cundo una falta
puede elevarse a la categora de delito?
Palabras clave: Violencia familiar / Violencia psicolgica / Dao psicolgico
Keywords: Family violence / Psychological violence / Psychological damage.
Recibido: 17-10-16
Aprobado: 18-10-16
Title: Psychological damage of misdemeanors and felonies: Tipicity or atipicity? When

does a misdemeanor become a felony crime?
Trabajo expuesto en la Audiencia pblica programada con motivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia penal, desarrollada el 28 de setiembre del 2016 en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional
de Justicia del Poder Judicial-Lima, donde el autor fue invitado en calidad de amicus curiae para tratar
el tema: Los delitos de violencia de gnero y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal
sustantivo y procesal).
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, egresado de la maestra en
Derecho con mencin en Derecho Constitucional y Gobernabilidad por la misma casa de estudios.
Juez supernumerario del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Investigacin Preparatoria del
distrito de Huarmaca-Corte Superior de Justicia de Piura.

Actualidad Penal
105
Actualidad
Penal
Especial del mes
Cristian Roberto Carlos Becerra
1. Presentacin
El progreso de la familia, como
base de la sociedad y del Estado, depende fundamentalmente del bienestar
de sus integrantes (mujeres, hombres
y nios). Pese a ello, la realidad nos
viene mostrando que la violencia en el
hogar en su mayora ejercida contra
la mujer viene incrementndose notoriamente en nuestra sociedad, basta
sintonizar un noticiero televisivo o radial
para advertir este fenmeno. Esta situacin, ha sido recogida por el legislador
para emitir normas protectoras no solo
a favor de la familia, sino tambin en
beneficio de personas cuya condicin de
vulnerabilidad la ubican en situacin de
desproteccin frente a los dems1.
produciendo los efectos propios a su

origen y naturaleza2.
Lo expuesto ha motivado al suscrito
efectuar un anlisis sobre la normatividad vigente y establecer si la configuracin del dao psicolgico constituye
una conducta sancionable penalmente
desde el tratamiento del proceso penal
comn y el proceso especial de faltas
(dependiendo de la cuantificacin de la
lesin), y, por otro lado, cuestionarme
lo siguiente: cundo una falta puede
elevarse a la categora de delito?
2. Violencia familiar. Aspectos conceptuales
La violencia implica ejecutar una

accin con fuerza y brusquedad, o accioEn esa direccin, una de las normas nar contra la voluntad de una persona.
sustanciales sobre la materia lo constitu- Se trata de un comportamiento delibeye la Ley N. 30364 Ley para prevenir, rado que puede ocasionar daos fsicos o
sancionar y erradicar la violencia contra psquicos en otro sujeto. Por lo general,
las mujeres y los integrantes del grupo un comportamiento violento busca
familiar, cuya normatividad estable- obtener o imponer algo por la fuerza.
ce parmetros para la determinacin
Por su parte, la familia es la princiy calificacin de conductas humanas pal forma de organizacin de los seres
como violentas, as como la aplicacin humanos. Es una agrupacin social bade sanciones a consecuencia de la con- sada en lazos de consanguinidad (como
figuracin de las mismas. Por otro lado, la filiacin entre padres e hijos) o en el
esta norma ha introducido modifica- establecimiento de un vnculo reconociones en los tipos penales existentes. cido socialmente (como el matrimonio
Sin embargo, a pesar de la existencia o unin de hecho).
de normas delimitadoras, no se vienen
2
1
106
Constitucin Poltica del Per, art. 4:

La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre
y al anciano en situacin de abandono.
Instituto Pacfico
En este aspecto, considero que una de las

funciones primordiales ante la existencia de
estas normas es evitar conductas futuras de
violencia, lo que haciendo un paralelo con
el derecho penal constituira la prevencin
general.

Comentario
IMPORTANTE
La violencia implica ejecutar una
accin con fuerza y brusquedad, o
accionar contra la voluntad de una
persona. Se trata de un comportamiento
deliberado que puede ocasionar daos
fsicos o psquicos en otro sujeto.
Por lo general, un comportamiento
violento busca obtener o imponer algo
por la fuerza.
Por su parte, la violencia psicolgica4

implica un patrn repetitivo de la conducta del agresor o un incidente extremo
que transmite a la vctima inseguridad,
malestar emocional, baja autoestima; la
sensacin de que no es amado (a) o de
que peligra su integridad si no realiza
determinadas conductas; por tanto, est
constituido por insultos, descalificaciones, amenazas, castigos desproporcionados, producido de manera exteriores.
Siendo as, la violencia familiar es

3. Normatividad internacional de
la accin u omisin que el integrante de
proteccin
un grupo familiar ejerce contra otro y
Uno de los instrumentos internaque produce un dao no accidental en
cionales sobre el tema lo constituye la
el aspecto fsico o psquico3.
Dentro de las modalidades de Declaracin sobre eliminacin de la vioviolencia familiar encontramos dos lencia contra la mujer, adoptada por la
grandes tipos: la violencia fsica y la psico- Asamblea General de las Naciones Unilgica, que en su mayora son habituales das, el 1 de diciembre de 1993. En ella
cuando se tramita un proceso judicial de se establece una definicin de violencia
esta naturaleza. En este punto, debe pre- contra la mujer, as como la inclusin de
cisarse que la Ley N. 30364 da cuenta la violencia que se produce en la familia.
de la misma forma, la configuracin del
dao patrimonial y sexual.
La violencia fsica es la accin directa

del agresor sobre su vctima que genera
lesiones en el cuerpo, acto que no solo
genera secuelas visibles, sino que adems
repercute en el desarrollo ntegro y normal del ser humano. Estas agresiones no
solo se producen con partes del cuerpo,
sino que tambin se configuran con el
uso de elementos externos que, de igual
manera, generan lesiones visibles.
3
Definicin extrada de <bit.ly/2eOVlRj>

(fecha de consulta: 27 de setiembre del 2016).
En el mbito americano se reconoce

la significacin de la aprobacin por la
Organizacin de Estados Americanos
de la Convencin interamericana para
contra la mujer o tambin denominada
Convencin de Belem do Par, aprobada
el 9 de junio de 1994, en la que se pone
de manifiesto que la violencia contra la
mujer dentro del mbito familiar es una
violacin de los derechos humanos y de
4 Ley N. 30364. art. 8, lit. b): La violencia
psicolgica es la accin o conducta, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su
voluntad, a humillarla o avergonzarla y que
puede ocasionar daos psquicos.

Actualidad Penal
107
Actualidad
Penal
Especial del mes
las libertades fundamentales. Tambin indicada, define a la violencia contra

establece que dicha violencia puede las mujeres como:
manifestarse como agresin fsica, sexual
[C]ualquier accin o conducta que les
o psicolgica.
4. Legislacin sobre el tratamiento de
la violencia familiar en el Per. Ley
N. 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, y su Reglamento
(D. S. N. 009-2016-MIMP)
cause muerte, dao o sufrimiento fsico,

sexual o psicolgico por su condicin de
tales, tanto en el ambiente pblico como en
el privado. Se entiende por violencia contra
las mujeres: a) la que tenga lugar dentro de
la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que
el agresor comparta o haya compartido el
mismo domicilio que la mujer (comprende
entre otros, violacin, maltrato fsico o
psicolgico y abuso sexual); b) la que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada
por cualquier persona y comprende, entre
otros, violacin, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitucin forzada,
secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro
lugar; y c) la que sea perpetrada o tolerada
por los agentes del Estado, donde quiera
que ocurra.
En nuestro pas la Constitucin

Poltica del Estado, carta fundamental
de derechos, reconoce como derechos
de la persona el no ser discriminado
por razn de raza, sexo, opinin, etc.,
resaltndose en su art. 2.24,h) que nadie debe ser vctima de violencia moral,
psquica o fsica, ni sometido a tortura
o tratos inhumanos o humillantes. Esta
proteccin guarda concordancia con la
Declaracin Universal de los Derechos del
Ciudadano y sobre todo con los distintos 5. Proteccin legislativa del dao
psicolgico
tratados ratificados por el Per, en esta
materia.
Debemos precisar que recientemente
el Ministerio Pblico ha puPor otro lado, con la promulgacin
de la Ley N. 30364 y su reglamento, blicado la Gua de valoracin de dao
el Per ha adoptado un tratamiento psquico en personas adultas vctimas de
legislativo contra la violencia familiar, violencia intencional, la cual garantiza
buscando contrarrestar los ndices del la uniformizacin metodolgica de los
mismo, asentando una poltica de pro- procedimientos de valoracin de dao
teccin y tratamiento, estableciendo psquico en personas adultas vctimas
sustancialmente los ejes de actuacin de violencia intencional, a cargo de los
de los actores (Polica, Ministerio psiquiatras, psiclogos y psiclogas del
Pblico y Poder Judicial) as como Instituto de Medicina Legal y Ciencias
entes que prestan apoyo a estos casos, forenses a nivel nacional, orientando la
como el Ministerio de la Mujer, etc. labor pericial y contribuyendo a una
Al respecto, el art. 5 de la ley antes eficiente administracin de justicia.
108
Instituto Pacfico

Comentario
SABA USTED QUE?

Dentro de las modalidades de violencia familiar encontramos: []: la
violencia fsica y la psicolgica, que
en su mayora son habituales cuando
se tramita un proceso judicial de esta
naturaleza. [] Debe precisarse que
la Ley N. 30364, da cuenta de la misma forma, la configuracin del dao
patrimonial y sexual.
En la gua en mencin se precisa

que el derecho a la integridad personal
o integridad psicosomtica no se expresa
nicamente en el derecho a conservar la
estructura orgnica del ser humano, sino
que tambin persigue la preservacin
de la integridad psquica de la persona
que comprende toda habilidad motriz,
emocional e intelectual, proscribiendo
cualquier conducta que pueda afectarlas
o alterarlas.
es pasible del ius puniendi del Estado o,

por el contrario, determinar si no existe
una regulacin expresa que permita la
aplicacin de una sancin penal ante su
configuracin.
6. Tipicidad o atipicidad del dao psicolgico en la normatividad penal
El principio de legalidad penal ha
sido consagrado en el art. 2.24, lit. d)
de la Constitucin Poltica del Per,
segn el cual [n]adie ser procesado
ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley. Por otro lado, el art.
II del TP del CP establece que [n]adie
ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido
a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella.
La Ley N. 30364 no es ajena a la

necesidad de establecer el tratamiento de
proteccin del dao psicolgico, por eso
El Tribunal Constitucional, no
incorpor a la normatividad sustantiva ajeno al anlisis de ste principio rector
el art. 124-B del CP, el cual prescribe:
del derecho penal, ha sealado en sendas
sentencias que el principio de legalidad
[E]l nivel de la lesin psicolgica es deterexige que por ley se establezcan los deliminado mediante valoracin realizada de
tos y que las conductas prohibidas estn
conformidad con el instrumento tcnico
claramente delimitadas previamente.
oficial especializado que orienta la labor
pericial, con la siguiente equivalencia: a)
Como tal, establece la prohibicin
Falta de lesiones leves: nivel leve de dao
de la aplicacin retroactiva de la ley
psquico; b) lesiones leves: nivel moderado
penal (lex praevia), la prohibicin de
de dao psquico; c) lesiones graves: nivel
aplicacin de otro derecho que no sea
grave o muy grave de dao psquico.
el escrito (lex scripta), la prohibicin
Pese a lo antes sealado, corresponde la analoga (lex stricta) y de clusude ahora establecer si el dao psquico las legales indeterminadas (lex certa).
Actualidad Penal
109
Actualidad
Penal
Especial del mes
Acota el mximo intrprete de la Constitucin que, el principio de legalidad

se configura como un principio, pero
tambin como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos.
Como principio constitucional, informa
y limita los mrgenes de actuacin que
dispone el Poder Legislativo al momento
de determinar cules son las conductas
prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensin
de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto
en una norma previa, estricta y escrita,
y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma
jurdica5.
Nuestra normatividad penal, en el
tratamiento que le brinda a los tipos penales de lesiones, configura los siguientes
delitos:
Artculo 121.- Lesiones graves.- El que
causa a otro dao grave en el cuerpo o en
la salud, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la
vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano
principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una
persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica perma5 Vid. Tribunal Constitucional, Expediente
N. 0010-2002-AI/TC, Lima: 3 de enero del
2003, f. j. n.os 2; idem, Expediente N. 27582004-HC/TC, Lima: 23 de noviembre del
2004, ff. jj. n.os 2 y 3, entre otros.
110
Instituto Pacfico
nente o la desfiguran de manera grave

y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a
la integridad corporal, o a la salud fsica
o mental de una persona que requiera
treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
En estos supuestos, cuando la vctima es
miembro de la Polica Nacional del Per
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
miembro del Tribunal Constitucional o
autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa
de libertad no menor de seis aos ni mayor
de doce aos.
Cuando la vctima muere a consecuencia
de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de ocho
ni mayor de doce aos. En este caso, si la
vctima es miembro de la Polica Nacional
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
miembro del Tribunal Constitucional o
autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa
de libertad no menor de quince ni mayor
de veinte aos [El resaltado es agregado].
Artculo 121-A. Formas agravadas. Lesiones graves cuando la vctima es menor
de edad, de la tercera edad o persona con
discapacidad
En los casos previstos en la primera parte
del artculo 121, cuando la vctima sea
menor de edad, mayor de sesenta y cinco
aos o sufre discapacidad fsica o mental y
el agente se aprovecha de dicha condicin
se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos.
de la lesin y el agente pudo prever ese
resultado, la pena ser no menor de doce
ni mayor de quince aos.

Comentario
Artculo 121-B.- Formas agravadas. Lesiones graves por violencia contra la mujer y
su entorno familiar
En los casos previstos en la primera parte
del artculo 121 se aplica pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de doce
aos cuando la vctima:
1. Es mujer y es lesionada por su condicin de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer prrafo del
artculo 108-B.
2. Es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cnyuge o conviviente del
agente.
3. Depende o est subordinado.
resultado, la pena ser no menor de doce
ni mayor de quince aos.
Artculo 122. Lesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo
o en la salud que requiera ms de diez
y menos de treinta das de asistencia
o descanso, o nivel moderado de dao
psquico, segn prescripcin facultativa,
ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de
cinco aos.
2. La pena ser privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce aos
si la vctima muere como consecuencia
de la lesin prevista en el prrafo 1 y el
agente pudo prever ese resultado.
menor de tres ni mayor de seis aos si
la vctima:
a. Es miembro de la Polica Nacional
del Per o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del
Ministerio Pblico o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida
por mandato popular o funcionario
o servidor pblico y es lesionada en
el ejercicio de sus funciones oficiales
o como consecuencia de ellas.
b. Es menor de edad, mayor de sesenta

y cinco aos o sufre de discapacidad
fsica o mental y el agente se aprovecha de dicha condicin.
c. E s mujer y es lesionada por su
condicin de tal, en cualquiera de
los contextos previstos en el primer
prrafo del artculo 108-B.
d. Es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cnyuge o conviviente
del agente.
e. Depende o est subordinada de cualquier forma al agente.
4. La pena privativa de libertad ser no
menor de ocho ni mayor de catorce
aos si la vctima muere como consecuencia de la lesin a que se refiere el
prrafo 3 y el agente pudo prever ese
resultado.
5. El juez impone la inhabilitacin correspondiente a los supuestos previstos en
el prrafo [El resaltado es agregado].
Artculo 124-B. Determinacin de la
lesin psicolgica
El nivel de la lesin psicolgica es determinado mediante valoracin realizada de
conformidad con el instrumento tcnico
oficial especializado que orienta la labor
pericial, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de
dao psquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de dao
psquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave
de dao psquico
Lesin dolosa y lesin culposa
Artculo 441.-El que, de cualquier manera,
causa a otro una lesin dolosa que requiera
hasta diez das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido
con prestacin de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que
no concurran circunstancias o medios que
den gravedad al hecho, en cuyo caso ser

Actualidad Penal
111
Actualidad
Penal
Especial del mes
considerado como delito. Se considera

circunstancia agravante y se incrementar
la prestacin de servicios comunitarios a
ochenta jornadas cuando la vctima sea
menor de catorce aos o la lesin se produzca como consecuencia de un hecho de
violencia familiar, o el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquel.
Cuando la lesin se causa por culpa y
ocasiona hasta quince das de incapacidad,
la pena ser de sesenta a ciento veinte dasmulta [El resaltado es agregado].
violencia familiar, de manera que del

24 de noviembre del 2015 al 30 de
junio del 2016, se han registrado 6698
casos6, de los cuales 2891 (43.16 %)
corresponden a procesos por violencia psicolgica y, por otro lado, 2542
(37.95 %) casos corresponden a violencia fsica y psicolgica.
Por otro lado, se ha precisado que

en dicho periodo los juzgados de familia
o mixtos del Poder Judicial han remitido
Conforme se puede advertir de las 2699 procesos a las fiscalas penales, de
normas penales antes sealadas, con re- las cuales se han expedido nicamente 6
lacin al delito de lesiones graves y faltas sentencias penales (4 por lesiones leves
contra la persona, no se ha configurado y 2 por lesiones graves) y 74 sentencias
la posibilidad de sancionar el dao psi- por faltas contra la persona7.
colgico al no recogerse expresamente
Debe sealarse que las razones por
la graduacin del dao incorporado a
las que existe un nmero reducido de
travs del art. 124-B del CP, situacin
sentencias penales (las mismas que reguque no solo est causando una grave
lan las lesiones de tipo fsicas), obedece a
desproteccin en las vctimas, sino que
que el Ministerio Pblico, como titular
adems el sentir de la poblacin hacia los
de la accin penal, emite disposiciones
operadores de justicia es de desconfiande no ha lugar a formalizar ni continuar
za, pese a la obligacin legal de jueces
la investigacin preparatoria ante la
y fiscales de archivar los procesos e invesinexistencia (en dicho periodo estadstigaciones derivadas de esta incidencia,
tico) de la gua de valoracin del dao
como se viene produciendo en distintos
psicolgico (lo que ya estara subsanado
distritos judiciales como Piura (del cual
con la emisin de la Gua de valoracin
formo parte), San Martn, Lambayeque,
de dao psquico en personas adultas vcEl Santa, etc.
timas de violencia intencional) y, por otro
Cabe indicar, a modo de informa- lado, ante la no tipicidad (en los tipos
cin estadstica, que ante el pedido de penales de lesiones graves y faltas) del
informacin por parte de la Comisin dao psicolgico.
Nacional del Programa Presupuestal de
Resultados de Familia y de la Ley N.
30364, la Corte Superior de Justicia de
Piura ha efectuado un primer anlisis 6 Informacin proporcionada el 28 de setiembre
del 2016.
(parcial) para conocer el nmero de 7 Estadstica remitida al 27 de setiembre del
casos que se vienen conociendo sobre
2016.
112
Instituto Pacfico

Comentario
Esta situacin no solo viene generando una desproteccin desmedida de la

vctima de este flagelo, sino que adems
existe un inminente peligro que la actuacin tuitiva del Estado en pro de la sociedad refleje un presunto desinters de
las autoridades administradoras de justicia.
Resulta necesario que, como

operadores
del
derecho,
garanticemos
una
proteccin
adecuada para las vctimas de
violencia familiar en su modalidad
de dao psicolgico, implementando
en los tipos penales existentes
la inclusin de la graduacin
contenida en el art. 124-B del CP
(para el caso de lesiones graves el
nivel grave o muy grave del dao
psquico), o en el caso de las faltas.
exactamente iguales, pero como quiera que

las faltas conciernen sanciones ms leves,
y estn referidas a vulneraciones a bienes
jurdicos, de menor intensidad, es del caso,
tratarlas distintamente en funcin a la
simple diferencia cuantitativa que existen
entre ellos8.
Como consecuencia de lo sealado, se tiene que la diferencia sustancial

entre un delito y una falta es el aspecto
cuantitativo, elemento que se toma en
cuenta para establecer el trmite de un
proceso, bajo el proceso penal comn o
el proceso especial de faltas, atendiendo
a que se busca la proteccin del mismo
bien jurdico y, en ambos, se recogen los
elementos de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
Si bien la descripcin del tipo penal

contenido en el art. 441 de la norma
sustantiva da pie a que sea el juez quien
efectuando un anlisis del caso concreto
7. Cundo una falta se eleva a delito? establezca la concurrencia de circunsEl art. 441 del CP, prescribe las tancias o medios que den gravedad al
hecho, lo que incluso podra para
faltas contra la persona, sealando:
algunos constituir una vulneracin
El que, de cualquier manera, causa a
al principio de legalidad, debe precisarse
otro una lesin dolosa que requiera hasta
la razonabilidad y proporcionalidad de
diez das de asistencia o descanso, segn
la reconduccin de falta a delito que
prescripcin facultativa, ser reprimido
efecte el juzgador, ms an si tenemos
con prestacin de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no
en cuenta que la finalidad del proceso
concurran circunstancias o medios que den
penal es la proteccin debienesjurdicos
gravedad al hecho, en cuyo caso ser considea travs de la sancin de las acciones
rado como delito [El resaltado es agregado].
humanas consideradas por el legislador
Con relacin a las faltas, el profesor como delitos o faltas y, de esa manera,
procurar una ordenada convivencia
San Martn Castro ha precisado:
social.
[S]on simples injustos menores en relacin
con los delitos, no hay entre ambas diferencias cualitativas, pues sus elementos son

San Martn Castro, Csar, Derecho procesal

penal, Lima: Grijley, 2006, p. 1261.
Actualidad Penal
113
Actualidad
Penal
Especial del mes
En ese sentido, la posibilidad de

los tipos penales existentes la inclusin
la reconduccin de una falta a delito
de la graduacin contenida en el art.
debe necesariamente tener en cuenta
124-B del CP (para el caso de lesiones
las circunstancias de su comisin, el
graves el nivel grave o muy grave del
medio empleado y el lugar donde se ha
dao psquico), o en el caso de las faltas.
producido las lesiones (lesiones dolosas).
En un caso concreto, en el despacho a A modo de propuesta el suscrito
considera de suma urgencia que los
mi cargo se dispuso la remisin de una
legisladores tipifiquen las lesiones
denuncia policial al Ministerio Pblico
graves por dao psicolgico y, por
en el que el certificado mdico (realizado
otro lado, se considere en el Libro
por el Centro de Salud de la ciudad al
Tercero, Ttulo II, art. 441 del CP,
no existir Mdico Legista) dispona 3
das de asistencia mdica por 5 das de
el siguiente tenor:
descanso relativo; sin embargo, la lesin
se haba producido con un machete a la El que, de cualquier manera, causa a otro
altura del hombro, esto es, se tuvo en una lesin dolosa que requiera hasta diez das
cuenta el elemento con el que se produjo de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa, o se deriva de una afectacin
la lesin fsica a la parte agraviada. Pese psicolgica a la vctima, cuya valoracin
a lo sealado, tambin existira un grave por el instrumento tcnico especializado sea
problema normativo y de anlisis del nivel leve de dao psicolgico, ser reprimijuzgador establecer la viabilidad de la do con prestacin de servicio comunitario
reconduccin de una falta a delito ante de cuarenta a sesenta jornadas, siempre
que no concurran circunstancias o medios
un dao psicolgico producido.
8. A manera de reflexin
que den gravedad al hecho, en cuyo caso

ser considerado como delito. Se considera
circunstancia agravante y se incrementar
la prestacin de servicios comunitarios a
ochenta jornadas cuando la vctima sea menor de catorce aos o la lesin se produzca
como consecuencia de un hecho de violencia
familiar, o el agente sea el tutor, guardador o
responsable de aquel. Cuando la lesin fsica
se causa por culpa y ocasiona hasta quince
das de incapacidad, la pena ser de sesenta
a ciento veinte das-multa.
La familia como pilar fundamental

de la sociedad tiene como derecho
el lograr su bienestar y desarrollo
adecuado, correspondiendo al Estado
dictar polticas de proteccin a su favor,
toda vez que con el paso de los aos,
la violencia familiar ha ido incrementndose de manera acelerada, trayendo
como consecuencia el incremento de la
gravedad de los actos, casos que incluso Resulta razonable y proporcional la
han llegado a la muerte.
reconduccin de una falta a delito
Resulta necesario, que como operaque efecte el juzgador, atendiendo
dores del derecho garanticemos una
las circunstancias de su comisin, el
proteccin adecuada de las vctimas de
medio empleado y el lugar donde se
violencia familiar en su modalidad de
ha producido las lesiones (lesiones
dao psicolgico, implementando en
dolosas).
114
Instituto Pacfico

Comentario
Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el

delito de lesiones leves si la vctima es mujer y
ha sido lesionada por su condicin de tal, bajo la
modificatoria realizada al art. 122 del CP por la
Ley N. 30364?*
Comentario
COMENTARIO
Jess Heradio Viza Ccalla*
Fiscala Provincial Penal de Madre de Dios

SUMARIO
RESUMEN
El autor considera indispensable un pronunciamiento jurisprudencial vinculante de

la Corte Suprema, respecto a la antinomia
existente entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del
CPP, referidos a la aplicacin del acuerdo
reparatorio en el delito de lesiones leves
cuando la vctima es mujer y ha sido
lesionada por su condicin de tal, originada por la reciente modificacin del art. 122
del CP, por la Ley N. 30364.
**
ABSTRACT
The author argues that there is an indispensable need for a judicial binding
decision of the Supreme Court, regarding
the existing antinomy between section 1
and 6 of article 2 of the Code of Criminal
Procedure, referred to the application of
reparatory agreements in the crime of minor injuries when the victim is a woman
and has been injured due to her condition
of such caused by the recent amendment
made by Law N. 30364 to article 122 of
the Penal Code.
Trabajo expuesto en la Audiencia pblica programada con motivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia penal, desarrollada el 28 de setiembre del 2016 en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional
de Justicia del Poder Judicial-Lima, donde el autor fue invitado en calidad de amicus curiae para tratar
el tema: Los delitos de violencia de gnero y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal
sustantivo y procesal).
Fiscal provincial penal de Madre de Dios, egresado de la maestra en Derecho Procesal Penal por la
Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez (Juliaca), docente del PROFA-17 AMAG.

Actualidad Penal
115
Actualidad
Penal
Especial del mes
Jess Heradio Viza Ccalla

Keywords: Gender violence / Reparatory
Agreement / Family violence injuries
Title: Can the reparatory agreement be
implemented in the crime of minor injuries,
if the victim is a woman and she has been
injured due to her condition as such, under
the amendment made by Law N. 30364 to
article 122 of the Penal Code?
Palabras clave: Violencia de gnero /

Acuerdo reparatorio / Lesiones por violencia familiar
Recibido: 17-10-16
Aprobado: 18-10-16
1. Introduccin
El art. 2.1 del CPP, como regla
general faculta a la abstencin de la
accin penal en aplicacin del principio
de oportunidad y acuerdo reparatorio,
cuando la pena para el delito no sobrepase los cuatro (4) aos de pena privativa
de la libertad y la pena resulte innecesaria, cuando se trate de delitos que no
afecten gravemente el inters social, y
se advierta que no exista ningn inters
pblico gravemente comprometido con
su persecucin. El inciso 6 de la norma
adjetiva indicada consagra el mecanismo
de negociacin y solucin del conflicto
penal denominado Acuerdo reparatorio, el cual procede, entre otros, en
el delito de lesiones leves previsto en
el art. 122 del CP. La Ley N. 30364
ha modificado el indicado artculo,
incrementando la pena e insertando
una circunstancia agravante especfica
referida a si la vctima es mujer y ha
sido lesionada en su condicin de tal,
reprimiendo esta conducta hasta con
6 aos de pena privativa de la libertad
en su extremo mximo. Bajo el criterio
de esta ley, la violencia contra la mujer
afecta gravemente el inters social, en tal
contexto existe una norma de permisin
y otra de prohibicin que generan una
116
Instituto Pacfico
antinomia entre los incisos 1 y 6 del artculo 2 del CPP; en tal sentido, a travs
de un acuerdo plenario mediante la
ponderacin de principios debe resolverse esta antinomia, debiendo fijar un
criterio jurisprudencial vinculante que
determine si procede o no el acuerdo
reparatorio en el delito de lesiones leves
cuando la vctima es mujer y ha sido
lesionada por su condicin de tal.
IMPORTANTE
A lo largo de estos ltimos aos se ha
podido vislumbrar un alarmante crecimiento en las estadsticas respecto
de delitos de gnero. En la vorgine
de nuestra sociedad abundan las denuncias que encuentran al sexo femenino como vctima de hechos delictivos por su sola condicin de tal, y a
travs de los medios de comunicaciones tambin hemos podido observar
diversos casos de maltrato dentro del
entorno familiar.
2. Marco normativo

Constitucin Poltica: art. 1

CP: art. 122
CPP: art. 2
Resolucin de la Fiscala de la Nacin
N. 1470-2005-MP-FN (Reglamen-

Comentario
to de aplicacin del principio de

oportunidad)
Ley N. 30364, Ley para prevenir,
erradicar y sancionar la violencia
contra las mujeres y el grupo familiar: Primera disposicin complementaria modificatoria
Convencin Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin
De Belem Do Para: art. 2
Ley N. 28983, Ley de igualdad
de oportunidades entre mujeres y
hombres
3. Marco preliminar
3.1. El acuerdo reparatorio
El art. 2.6 del CPP (D. Leg. N.

957) consagra el mecanismo de negociacin y solucin del conflicto penal
denominado: Acuerdo reparatorio, el
cual es un mecanismo de negociacin y
solucin del conflicto penal que permite
la culminacin del proceso penal previo
acuerdo entre el imputado y el agraviado
(privilegiando el principio de consenso),
permitiendo, a su vez, que el imputado
sea beneficiado con la abstencin de
la accin penal por parte del fiscal y el
agraviado con la satisfaccin del pago de
la reparacin civil2, logrndose de esta
1
Vigente en todos los distritos judiciales del

territorio nacional a excepcin de los distritos
del Callao, Lima Este y Lima Norte, Lima Sur
y Lima.
2 Vid., Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Protocolo de Mecanismos de Negociacin y Solucin del Conflicto Penal, Lima:
Comisin Especial de Implementacin del
manera, una solucin rpida, temprana

y alternativa a la judicializacin del
conflicto penal. Todo esto, inspirado
en el principio del consenso o acuerdo
de las partes.
El artculo en referencia prev:
Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos
y sancionados en los artculos 122, 185,
187, 189-A primer prrafo, 190, 191,
192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del
Cdigo Penal, y en los delitos culposos.
No rige esta regla cuando haya pluralidad
importante de vctimas o concurso con
otro delito; salvo que, en este ltimo caso,
sea de menor gravedad o que afecte bienes
jurdicos disponibles
El Reglamento de aplicacin del

principio de oportunidad, aprobado
mediante Resolucin de la Fiscala de
la Nacin N. 1470-2005-MP-FN y
Resolucin N. 2508-2013-MP-FN, en
su primera disposicin final, de forma
orientadora ha enumerado en su anexo
2 los artculos del Cdigo Penal en los
que el principio de oportunidad podra
ser aplicable.
Anexo 2: 122, 123, 124, 127,139, 140,
143, 146, 147, 148, 149 primer prrafo,
150,151, 156, 159, 161, 162 primer
prrafo, 163, 164, 165, 168, 185, 187,
189-A, 189-B, 190, 191, 192, 193, 194,
198, 199, 203, 205, 207, 214, 215, 238,
239, 240, 242, 251, 274 y 313.

Cdigo Procesal Penal-MINJUS, 2014, p.

27. Recuperado de <bit.ly/2eeS3Gx>.
Actualidad Penal
117
Actualidad
Penal
Especial del mes
El art. 2.1 del CPP, como norma

rectora de la abstencin de la accin
penal, solamente faculta a la abstencin
de la accin penal por la va de los mecanismos de negociacin y solucin del
conflicto penal denominados principio
de oportunidad y acuerdo reparatorio,
cuando la pena para el delito no sobrepase los cuatro (4) aos de pena privativa
de la libertad y la pena resulte innecesaria, cuando se trate de delitos que no
afecten gravemente el inters social, y
se advierta que no exista ningn inters
pblico gravemente comprometido con
su persecucin.
3.2. El delito de lesiones leves
El art. 122 del CP tipifica al delito

de lesiones leves, conocido tambin
como lesin simple o menos grave,
en su tipicidad objetiva, este delito es
considerado subsidiario del delito de
lesiones graves, debido a que para su
configuracin se requieren golpes de
poca intensidad, heridas de mnima
gravedad, excoriaciones, equimosis y
otras vas de hecho, que no cuentan
con la idoneidad y/o aptitud suficiente
como para poner en peligro la vida de la
vctima3; por tales consideraciones este
delito ha sido considerado dentro de la
gama de delitos de bagatela4 en los que
3
Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho

penal. Parte especial, Lima: Idemsa, 2015.
4 Los delitos de bagatela son aquellos que tienen
escasa repercusin social, delitos de poca importancia y aunque su descripcin encuadre a
simple vista en la figura que tipifica una norma
penal. La falta de lesin al bien jurdico o la
inconsistencia de tal afectacin, imponen la
118
Instituto Pacfico
procede aplicar el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, debido

a que sus efectos no trascienden en la
sociedad, la pena privativa de libertad
para reprimir este delito en su extremo
mximo no superaba los dos aos.
3.3. El art. 122 del CP y las modificatorias
realizadas por Ley N. 30364
a. Texto legal del art. 122 del CP y sus
submodalidades antes de la modificatoria realizada por la Ley N. 30364
Hasta antes de que entrara en

vigencia de Ley N. 30364 Ley para
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (publicada el23 noviembre
del 2015), el art. 122 del CP contemplaba el tipo bsico del delito de lesiones
leves y en los sub tipos de los arts. 122-A
y 122-B, se prevea las sub modalidades
agravadas de lesiones leves cuando la
vctima es un menor de edad y lesiones
leves por violencia familiar. Los textos
originales son los siguientes:
El que causa a otro un dao en el cuerpo
o en la salud que requiera ms de diez y
menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta a ciento
cincuenta das-multa.
de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de tres ni
mayor de seis aos.
lgica consecuencia de su eliminacin dentro
de la rbita del poder punitivo del estado.

Comentario
Artculo 122-A. Formas agravadas. Lesiones leves cuando la vctima es un menor

En el caso previsto en la primera parte del
artculo 122, cuando la vctima sea menor
de catorce aos, la pena es privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos.
Cuando el agente sea el tutor o responsable
del menor, procede adems su remocin del
cargo segn el numeral 2 del artculo 554
del Cdigo Civil e inhabilitacin conforme
a lo dispuesto en el inciso 5 del artculo 36
del presente Cdigo.
resultado, la pena ser no menor de cinco
ni mayor de nueve aos.
Artculo 122-B. Formas Agravadas. Lesiones leves por violencia familiar
El que causa a otro dao en el cuerpo o en
la salud por violencia familiar que requiera
ms de diez y menos de treinta das de
asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos y suspensin de la patria potestad
segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de seis ni
mayor de doce aos.
b. Actual texto legal del art. 122 del CP

bajo la modificatoria realizada por la
Ley N. 30364
La Ley N. 30364, en su primera

disposicin complementaria modificatoria, ha modificado el art. 122 del CP,
y en su primera disposicin complementaria derogatoria, derog los arts. 122-A
y 122-B del CP y ha compilado las
submodalidades de lesiones leves cuando

la vctima es un menor y lesiones leves
por violencia familiar nicamente en el
art. 122 del CP, de modo que su actual
texto legal es el siguiente:
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo
o en la salud que requiera ms de diez
y menos de treinta das de asistencia o
descanso, o nivel moderado de dao
psquico, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
menor de seis ni mayor de doce aos
si la vctima muere como consecuencia
de la lesin prevista en el prrafo 1 y el
agente pudo prever ese resultado.
la vctima:
a. Es miembro de la Polica Nacional
del Per o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del
Ministerio Pblico o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida
por mandato popular o funcionario
o servidor pblico y es lesionada en
el ejercicio de sus funciones oficiales
o como consecuencia de ellas.
b. Es menor de edad, mayor de sesenta
y cinco aos o sufre de discapacidad
fsica o mental y el agente se aprovecha de dicha condicin.
c. E s mujer y es lesionada por su
condicin de tal, en cualquiera de
los contextos previstos en el primer
prrafo del artculo 108-B.
d. Es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cnyuge o conviviente
del agente.
e. Depende o est subordinada de cualquier forma al agente.

Actualidad Penal
119
Actualidad
Penal
Especial del mes
4. La pena privativa de libertad ser no

menor de ocho ni mayor de catorce
aos si la vctima muere como consecuencia de la lesin a que se refiere el
prrafo 3 y el agente pudo prever ese
resultado.
5. El juez impone la inhabilitacin correspondiente a los supuestos previstos en
el prrafo 3.
de sesenta y cinco aos, sufre de discapacidad fsica o mental, si la vctima es

mujer y es lesionada por su condicin de
tal, es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cnyuge o conviviente del
agente y est subordinada de cualquier
forma al agente.
IMPORTANTE
4. La violencia de gnero y de miembros del entorno familiar
Queda claro que la violencia hacia las

mujeres y a cualquier miembro del
grupo familiar es considerada como
un grave problema de salud pblica
y una violacin de los derechos
humanos. Para dar respuesta a la
demanda social respecto de este
tipo de violencia, el Estado peruano
[] pblico la Ley N. 30364, Ley
para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar [].
El art. 1 de la Constitucin Poltica

del Per establece que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Bajo este contexto el Estado
tiene el deber y obligacin de asumir
polticas y estrategias para garantizar la
vida digna de las personas que conforman nuestra sociedad.
A lo largo de estos ltimos aos,
se ha podido vislumbrar un alarmante
crecimiento en las estadsticas respecto
de delitos de gnero. En la vorgine de
nuestra sociedad abundan las denuncias
que encuentran al sexo femenino como
vctimas de hechos delictivos por su
sola condicin de tal, y a travs de los
medios de comunicaciones tambin
hemos podido observar diversos
casos de maltrato dentro del entorno
familiar. Entre los casos mediticos y
emblemticos podemos citar:
Queda claro entonces que la Ley

N. 30364, al modificar el art. 122 del
CP, ha compilado los arts. 122, 122-A
y 122-B en uno solo, el actual art. 122;
donde tipo bsico del delito de lesiones
leves se encuentra previsto en su inciso 1, conducta sancionada con pena
privativa de la libertad no menor de dos
(2) ni mayor de cinco (5) aos, mientras
que en el inciso 3 se han introducido
circunstancias especficas de agravacin vinculadas a la violencia contra la Caso Lady Guilln. [En el mes de
mujer e integrantes del grupo familiar,
junio del 2012 fue golpeada salvajeestableciendo una pena privativa de
mente por su pareja Ronny Garca].
libertad no menor de tres (3) ni mayor
El rostro de la joven bailarina sande seis (6) aos, entre otros supuestos,
graba. Minutos antes su agresor le
si la vctima es menor de edad, mayor
haba arrancado parte de la ceja de un
120
Instituto Pacfico

Comentario
mordisco y haba estrellado la cabeza

de Lady contra la pared varias veces.
Apenas poda abrir su ojo izquierdo
y durante esos minutos, pens que
iba a morir. [] Su caso se convirti en smbolo de la lucha contra el
maltrato a la mujer5.
Caso Arlette Contreras: El 13 de julio
del 2015 fue agredida por Adriano
Pozo Arias, y su caso fue difundido
a travs de los noticieros nacionales,
en el video se apreciaba que Adriano
Pozo Arias completamente desnudo
arrastrando de los cabellos a Arlette
Contreras. La joven sufri una brutal
golpiza a manos de su exenamorado,
en un hotel deAyacucho6.
Caso de agresin cruel hacia un
menor: En el mes de setiembre del
2016, se difundi a nivel nacional un
video en el cual se aprecia que Marco
Hidalgo Encinas Quispe desnud
a su menor hijo de seis (6) aos, y
luego atarlo de manos y pies para
que no pueda escapar le ech agua
helada. Durante el castigo, el nio
se cay y golpe las rodillas y los
codos, pero no termin ah, pues el
desalmado progenitor lo arrastr del
Acosta Gonzlez, Martn, Lady Guilln y

una lucha que no encontr justicia [crnica],
en El Comercio, Lima: 19 de julio del 2016.
Recuperado de <bit.ly/2ein7Dk> (fecha de
consulta: 9 de setiembre del 2016).
La Prensa, Todo sobre el caso del hijo
de regidor que atac desnudo mujer en
Ayacucho, en Laprensa.pe, Lima: 6 de agosto
del 2015. Recuperado de <bit.ly/2e3D5Cq>
pie para continuar torturndolo con

golpes en el cuerpo7.
De la lectura de los casos descritos
queda claro que la violencia hacia las
mujeres y a cualquier miembro del
grupo familiar es considerada como un
grave problema de salud pblica y una
violacin de los derechos humanos.
Para dar respuesta a la demanda social
respecto de este tipo de violencia, el
Estado peruano , el 23 de noviembre
del 2015, pblico la Ley N. 30364,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar derogando
la desfasada Ley N. 26260, Ley de proteccin frente a la violencia familiar;
esta nueva ley inmiscuye la violencia
contra la mujer y el gnero en el derecho penal y significa un avance positivo por parte del Estado para luchar
contra la violencia hacia las mujeres y
otros integrantes del grupo familiar,
y reconoce el concepto de violencia
contra las mujeres por razones de gnero,
reconoce tambin, en su artculo 5, la
definicin de violencia contra las mujeres de la Convencin interamericana
para prevenir, erradicar y sancionar la
violencia contra la mujer, convencin
Belm do Par. Esto significa que se
acepta que la violencia hacia las mujeres no se limita al mbito domstico,
pues puede ocurrir tambin en el
7

Diario Correo, El brutal castigo de un

padre a su menor hijo por demorarse en
comprar, en Correo, Lima: 6 de setiembre
del 2016. Recuperado de <bit.ly/2eCETo8>,
Actualidad Penal
121
Actualidad
Penal
Especial del mes
mbito pblico, y, adems, implica tal, nuestro CP en su art. 122.3.c),

la comprensin de que este problema seala:
responde a desigualdades estructurales
sociales hacia las mujeres esto es, por [] Si la vctima: c) Es mujer y ha sido
lesionada por su condicin de tal, en
razones de gnero.
cualquiera de los contextos previstos en el
primer prrafo del artculo 108-B.
SABA USTED QUE?

Bajo el criterio de la Ley N. 30364, la
violencia contra la mujer afecta gravemente el inters pblico y social,
por tal motivo, [] se ha insertado
[en el art. 122 del CP y en el inc. 3,
lit. c)] una circunstancia de agravacin especfica: si la vctima es mujer
y ha sido lesionada por su condicin de
tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer prrafo del artculo
108-B [].
El citado texto legal es una norma

de remisin, porque para establecer los
supuestos de configuracin de hecho de
este delito, nos remite a los supuestos de
configuracin de hecho previstos en el
primer prrafo del art. 108-B, cuyo texto
legal es el siguiente:
Artculo 108-B. Feminicidio
Ser reprimido con pena privativa de
libertad [] el que mata a una mujer por
su condicin de tal, en cualquiera de los
siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminacin
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con el
agente.
A nivel internacional el Estado

peruano ha suscrito y ratificado diversos
tratados internacionales tales como la
Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la
mujer y la Convencin interamericana para
contra la mujer Convencin de Belm
do Par, mediante los cuales reconoce
el derecho de las mujeres a una vida
libre de violencia, comprometindose
a actuar con la debida diligencia para
Sin embargo, para una comprensin
prevenir, investigar y sancionar la especfica de la definicin de violencia
violencia contra la mujer.
contra la mujer por su condicin de tal,
debemos recurrir al art. 3.3 del D. S.
5. Cundo una mujer es lesionada por
N. 009-2016-MIMP Reglamento
su condicin de tal?
de la Ley N. 30364, Ley para prevenir,
Respecto a la definicin de lesio- sancionar y erradicar la violencia contra
nes contra la mujer por su condicin de las mujeres y los integrantes del grupo
familiar, el cual define la violencia
122
Instituto Pacfico

Comentario
contra la mujer por su condicin de tal,

como:
La accin u omisin identificada como
violencia segn los artculos 58 y 89 de
8
Ley 30364. Artculo 5. Definicin de
La violencia contra las mujeres es cualquier

accin o conducta que les causa muerte, dao
o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico por
su condicin de tales, tanto en el mbito
pblico como en el privado.
Se entiende por violencia contra las mujeres:
a. La que tenga lugar dentro de la familia
o unidad domstica o en cualquier otra
relacin interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer. comprende, entre
otros, violacin, maltrato fsico o psicolgico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad,
sea perpetrada por cualquier persona y
comprende, entre otros, violacin, abuso
sexual, tortura, trata de personas, prostitucin forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, as como en instituciones
educativas, establecimientos de salud o
cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los
agentes del estado, donde quiera que ocurra.
Ley 30364, Artculo 8. Tipos de violencia
Los tipos de violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar son:
a) Violencia fsica. es la accin o conducta,
que causa dao a la integridad corporal
o a la salud. se incluye el maltrato por
negligencia, descuido o por privacin de
las necesidades bsicas, que hayan ocasionado dao fsico o que puedan llegar a
ocasionarlo, sin importar el tiempo que se
requiera para su recuperacin.
b) violencia psicolgica. es la accin o conducta, tendiente a controlar o aislar a la
persona contra su voluntad, a humillarla o
avergonzarla y que puede ocasionar daos
psquicos.
Dao psquico es la afectacin o alteracin
de algunas de las funciones mentales o
capacidades de la persona, producida por
violencia contra las mujeres
la Ley que se realiza en el contexto de

violencia de gnero, entendida esta como
una manifestacin de discriminacin que
inhibe gravemente la capacidad de las
mujeres de gozar de derechos y libertadas
en pie de igualdad, a travs de relaciones
de dominio, de sometimiento y subordinacin hacia las mujeres. Las operadoras
y los operadores comprenden e investigan
esta accin de modo contextual como un
proceso continuo. Esto permite identificar
los hechos tpicos que inciden en la dinmica de relacin entre la vctima y la persona

un hecho o un conjunto de situaciones de

violencia, que determina un menoscabo
temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo.
c) Violencia sexual. son acciones de naturaleza
sexual que se cometen contra una persona
sin su consentimiento o bajo coaccin.
incluyen actos que no involucran penetracin o contacto fsico alguno. asimismo,
se consideran tales la exposicin a material
pornogrfico y que vulneran el derecho
de las personas a decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva,
a travs de amenazas, coercin, uso de la
fuerza o intimidacin.
d) Violencia econmica o patrimonial. es la
accin u omisin que se dirige a ocasionar
un menoscabo en los recursos econmicos
o patrimoniales de cualquier persona, a
travs de:
1. La perturbacin de la posesin, tenencia o
propiedad de sus bienes;
2. La prdida, sustraccin, destruccin,
retencin o apropiacin indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales;
3. La limitacin de los recursos econmicos
destinados a satisfacer sus necesidades o
privacin de los medios indispensables para
vivir una vida digna; as como la evasin
del cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias;
4. La limitacin o control de sus ingresos, as
como la percepcin de un salario menor
por igual tarea, dentro de un mismo lugar
de trabajo.
Actualidad Penal
123
Actualidad
Penal
Especial del mes
sona y que comprende, entre otros,

violacin, abuso sexual, tortura, trata
de personas, prostitucin forzada,
El legislador en la construccin de
secuestro y acoso sexual en el lugar
la norma ha utilizado el trmino discride trabajo, as como en instituciones
minacin, al respecto la Ley N. 28983,
educativas, establecimientos de salud
Ley de igualdad de oportunidades entre
o cualquier otro lugar, y
mujeres y hombres, en su art. 2, seala:
c. Que sea perpetrada o tolerada por el
[] Se entiende por discriminacin
Estado o sus agentes, donde quiera
cualquier tipo de distincin, exclusin o
que ocurra.
restriccin, basada en el sexo, que tenga
Finalmente el Comit de la
por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio
CEDAW. Convencin sobre eliminade los derechos de las personas, indepencin de todas las formas de discriminacin
dientemente de su estado civil, sobre la base
contra la mujer, en su Recomendacin
de la igualdad entre la mujer y el hombre,
general N. 19, defini:
de los derechos humanos y las libertades
denunciada, ofreciendo una perspectiva
adecuada para la valoracin del caso.
fundamentales en las esferas poltica,

econmica, social, cultural o en cualquier
otra, en concordancia con lo establecido
en la Constitucin Poltica del Per y en
los instrumentos internacionales ratificados
por el Estado peruano.
Gender-based violence (Violencia por razones

de gnero)
violencia dirigida contra la mujer porque
es una mujer o que afecta a la mujer
desproporcionadamente, como discriminacin.
Aunado a ello, en el art. 2 de la

Convencin interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la 6. Identificacin del problema
mujer Convencin De Belem Do Para
En nuestro pas, en la prctica, a
se ha establecido que:
partir de la promulgacin de la Ley N.
Se entender que violencia contra la 30364, que modific el art. 122 del CP,
mujer incluye la violencia fsica, sexual se vienen suscitando diversos problemas
y psicolgica:
relacionados a la aplicacin de acuerdo
a. Que tenga lugar dentro de la familia reparatorio en el delito de lesiones leves
o unidad domstica o en cualquier cuando la vctima es mujer y ha sido
otra relacin interpersonal, ya sea lesionada por su condicin de tal, cito
que el agresor comparta o haya com- un caso:
partido el mismo domicilio que la El 7 de marzo del 2016, a las 6:00
mujer, y que comprende, entre otros,
horas, aproximadamente, en el
violacin, maltrato y abuso sexual;
inmueble ubicado en el AA.HH.
b. Que tenga lugar en la comunidad
Los Milagros, de la ciudad de
y sea perpetrada por cualquier perPuerto Maldonado, Ciro Vargas se
124
Instituto Pacfico

Comentario
constituy al inmueble de su ex pareja sentimental Mara Dada, quien se

encontraba en compaa de su nueva
pareja sentimental en la cama.
Ante este hecho, Ciro Vargas, cegado
por los celos e ira, arremeti contra
el sujeto quien se dio a la fuga
y luego, agredi fsicamente a su ex
pareja Mara Dada, propinndole
golpes y puetes en el rostro, lo cual
le ocasion lesiones que requirieron
de doce (12) das de incapacidad
mdico legal. Ante el pedido de
auxilio realizado por Mara Dada,
vecinos llamaron al personal policial,
quienes intervinieron al imputado en
flagrancia delictiva.
Realizadas las diligencias inmediatas,
Mara Dada relat que una semana antes de los hechos trmino su
relacin sentimental con Ciro Vargas
pero este no acepta tal hecho y la
buscaba constantemente, hostigndola para que retomen la relacin.
Adems sindic directamente a
Ciro Vargas como la persona que le
infiri las lesiones que presenta. Por
su parte, Ciro Vargas al rendir su declaracin, en presencia de su abogado
defensor, acept haber agredido y
lesionado fsicamente a Mara Dada.
Los hechos fueron tipificados como
delito de lesiones leves previsto en
el art. 122 con la agravante prevista
en el inc. 3, lit. c) [ es mujer y ha
sido lesionada por su condicin de tal,
en cualquiera de los contextos previstos
en el primer prrafo del artculo 108B], concordado con el art. 108-B,
primer prrafo, inc. 2 [ hostigamiento] del CP.

Tratndose de un caso en flagrancia
y estando a que no existan mayores diligencias que realizar porque el imputado
acept espontneamente la autora de las
lesiones, antes de las veinticuatro horas
el Ministerio Pblico en aplicacin
del art. 447 del CPP10, invoc el
proceso inmediato en contra Ciro Vargas, lo puso a disposicin del Juzgado
de Flagrancia y se program fecha para
la Audiencia de incoacin de proceso
inmediato. En la audiencia, la defensa
tcnica del imputado Ciro Vargas solicit la aplicacin del acuerdo reparatorio,
porque as lo autoriza el art. 447.3 del
CPP11, e incluso anticipadamente realizo
un depsito por la suma de S/ 500.00
soles por concepto de reparacin civil.
Ante la propuesta de la aplicacin
del acuerdo reparatorio cuya aplicacin, recordemos, se encuentra permitida para el delito de lesiones leves (art.
2. 6 del CPP), el juez de flagrancia
desestim la aplicacin del acuerdo
reparatorio por considerar que la violencia contra la mujer afecta el inters
pblico y declar fundada la incoacin
10 En aplicacin del D. Leg. N. 1194 (Proceso
inmediato en casos de flagrancia delictiva), el
fiscal est obligado a incoar el proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva.
11 Cdigo Procesal Penal, artculo 447. Audiencia nica de Incoacin del proceso inmediato
en casos de flagrancia delictiva

[]3. En la referida Audiencia, las partes
pueden instar la aplicacin del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de
la terminacin anticipada, segn corresponda
[].

Actualidad Penal
125
Actualidad
Penal
Especial del mes
del proceso inmediato, disponiendo que circunstancia de agravacin especfica: si

los autos pasen al juez penal encargado la vctima es mujer y ha sido lesionada por
su condicin de tal, en cualquiera de los
del juicio inmediato.
Ante este hecho surge la interro- contextos previstos en el primer prrafo del
gante obvia: procede aplicar el acuerdo artculo 108-B, sancionando a su autor
reparatorio si la vctima es una mujer y con una pena privativa de la libertad
ha sido lesionada por su condicin de no menor de tres (3) ni mayor de seis
(6) aos. Por tanto, en los casos de viotal?, no olvidemos que ut supra se indic
lencia contra la mujer existe una grave
que el art. 2.6 del CPP expresamente
afectacin al inters pblico y social que
faculta su aplicacin en los casos del
requiere que a su autor necesariamente
art. 122 del CP de forma genrica y no
se le imponga una pena, porque el espprev circunstancias de exclusin de los
ritu de la Ley N. 30364 es justamente
alcances de aplicacin del acuerdo repasancionar a quien ejerce violencia contra
ratorio respecto de este delito.
la mujer inmiscuyendo al derecho penal
para su materializacin12.
7. Problema especfico
En tal escenario, en el art. 2 del CPP
Recordemos que el art. 2.1 del CPP, existe una norma de permisin prevista
como norma rectora de la abstencin en su inc. 6 que faculta expresamente a
de la accin penal, solamente faculta a aplicar el acuerdo reparatorio en el art.
la abstencin de la accin penal por la 122 del CP (lesiones leves), pero por
va de los mecanismos de negociacin y otro lado, el inc. 1 del citado artculo
solucin del conflicto penal denomina- prohbe su aplicacin cuando la pena
dos principio de oportunidad y acuerdo para el delito sobrepasa los cuatro (4)
reparatorio, cuando la pena para el delito aos de pena privativa de la libertad,
no sobrepase los cuatro (4) aos de pena cuando se trate de delitos que afecten
privativa de libertad y la pena resulte gravemente el inters social y se advierta
innecesaria, cuando se trate de delitos que exista inters pblico gravemente
que no afecten gravemente el inters comprometido con su persecucin. En
social o se advierta que no exista ningn tal sentido, resulta claro que la modifiinters pblico gravemente comprome- cacin realizada por la Ley N. 30364, al
tido con su persecucin.
art. 122 del CP genera una antinomia13
Bajo el criterio de la Ley N. 30364,
la violencia contra la mujer afecta 12 Ley N. 30364, artculo 16, segundo prrafo:
analizados los actuados, el juzgado de familia
gravemente el inters pblico y social,
o su equivalente procede a remitir el caso a la
fiscala penal para el inicio del proceso penal
por tal motivo, mediante su primera
conforme a las reglas del Cdigo Procesal
disposicin complementaria modificatoPenal, promulgado por el decreto legislativo
ria, se ha modificado el art. 122 del CP
957.
y en el inc. 3, lit. c) se ha insertado una 13 Por antinomia se entiende el conflicto o
126
Instituto Pacfico

Comentario
entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP,

ello debido a que la Ley N. 30364, al ser
redactada, no ha previsto este supuesto
fctico, y el inc. 6 del art. 2 del CPP
no prev circunstancias de exclusin de
los alcances de aplicacin del acuerdo
reparatorio respecto del delito de lesiones leves previsto en el art. 122 del CP.
ratorio, haciendo prevalecer que el inc. 6

del art. 2 del CPP expresamente permite
su aplicacin y que hasta el momento no
existe norma ni criterio jurisprudencial
en contrario. Ello por la sencilla razn
de que para un imputado resulta ms
conveniente arribar a un acuerdo reparatorio con base en el cual el Ministerio
En el mismo sentido, se produce Pblico se abstenga de ejercitar la accin
otro problema: si se lesiona a una perso- penal y no se le genere ningn tipo de
na que no es mujer esto es, un varn antecede y as evitar la judicializacin del
y/o otra persona de cualquier sexo que proceso el cual obviamente si le genera
no forme parte del grupo familiar, y antecedentes.
las partes por consenso, previo pago de
una reparacin civil, acuerdan solucio- CONCLUSIN MS IMPORTANTE
nar el problema por la va del acuerdo
Resulta indispensable que los jueces
preparatorio, nos encontraramos en el
supremos de las Salas Penales de la
escenario de que tampoco procedera
Corte Suprema, que participaron en
aplicar el acuerdo reparatorio o el prinel cnclave del X Pleno Supremo Penal
cipio de oportunidad, ello teniendo en
fijen un criterio jurisprudencial vincuenta que el quantum de la pena del
culante [], debiendo determinar si
tipo penal bsico del art. 122.1 del CP se
procede o no el acuerdo reparatorio
en el delito de lesiones leves, cuando
ha incrementado a una pena no menor
la vctima es mujer y ha sido lesionada
de menor de dos (2) ni mayor de cinco
por su condicin de tal.
(5) aos la misma que evidentemente,
sobrepasa en su extremo mximo los
cuatro aos.
8. Conclusin, consideraciones perAnte estos casos, la postura de la
sonales y propuesta de solucin
defensa tcnica del imputado siempre
planteada
va ser la de buscar la abstencin de la
En el contexto actual donde el
accin penal y evitar la judicializacin
del caso, sea por la va del principio de Estado considera a la violencia contra
oportunidad o por la del acuerdo repa- la mujer como un acto que afecta no
solo el inters pblico sino la dignidad
de la mujer; si bien estamos frente a
contradiccin entre dos leyes, principios
racionales, ideas o actitudes, se presenta una una lesin leve, la naturaleza del hecho
antinomia cuando una disposicin jurdica cometido le dota de especial gravedad
prescribe una calificacin diferente a la que
da otra, para el mismo comportamiento o y por criterio lgico resulta inaplicable
conducta.
el acuerdo reparatorio en el delito de
Actualidad Penal
127
Actualidad
Penal
Especial del mes
lesiones leves si la vctima es mujer y

ha sido lesionada por su condicin de
tal. Ello debido a que su procedencia
resultara inconciliable con el deber que
tiene el Estado de investigar, esclarecer
los hechos de violencia contra la mujer,
y de sancionar a sus responsables en un
juicio con las debidas garantas.
La normativa internacional, a travs
de la interpretacin de la jurisprudencia
imperante en la materia establece la
prohibicin de aplicar criterios de oportunidad y dems mtodos alternativos de
resolucin de conflicto, en los casos de
delitos enmarcados dentro de violencia
de gnero.
violencia contra la mujer, y para estos

fines, a travs de los Centros de Emergencia Mujer (CEM14) del Ministerio
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y
el Servicio de Defensa de Victimas de la
direccin de defensa pblica del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, proporcionan a las vctimas el asesoramiento y
acompaamiento necesario en los casos
de atencin de vctimas de violencia de
gnero, con la finalidad de facilitar el
acceso a la justicia y minimizar la victimizacin secundaria, realizando todos
los esfuerzos para que el proceso penal
no incremente el padecimiento experimentado como consecuencia del delito.
En tal sentido, bajo los criterios

desarrollados, la antinomia generada
entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP,
respecto a la procedencia o improcedencia del acuerdo reparatorio en el delito
de lesiones leves cuando la vctima es
mujer y ha sido lesionada por su condicin de tal, originada por la modificatoria de pena y dems circunstancias
de agravacin realizada al art. 122 del
CP por la Ley N. 30364, esta debe
ser resuelta mediante la ponderacin de
Este compromiso internacional ha principios que es la frmula para resolver
sido asumido con la finalidad de erradi- las antinomias.
car la violencia contra la mujer, aceptar
Por ello que resulta indispensable
la aplicacin de un acuerdo reparatorio que los jueces supremos de las salas
implicara afectar las obligaciones de penales de la Corte Suprema, que partiprevenir, investigar y sancionar, circuns- ciparon en el cnclave del X Pleno Supretancia que pondra en crisis el compromiso asumido por el Estado al aprobarla. 14 Los CEM son servicios pblicos especializados
y gratuitos, de atencin integral y multidisPor poltica criminal, el Estado tiene el
ciplinaria, para vctimas de violencia familiar
deber de dar respuesta penal frente a los
y sexual, en los cuales se brinda orientacin
sucesos que impliquen de alguna forma
legal, defensa judicial y consejera psicolgica.
Nuestro pas al igual que el resto
de pases que han suscrito y aprobado
la Convencin Belem Do Par reconociendo su operatividad, en delitos
de gnero, se ven obligados a ejercer
la accin penal hasta la realizacin de
juicio, de manera que no puede hacerse
cesar ni interrumpir la misma, sino que
el proceso iniciado deber culminar en
un debate oral y pblico, y con una
sentencia absolutoria o condenatoria.
128
Instituto Pacfico

Comentario
mo Penal fijen un criterio jurisprudencial La Prensa, Todo sobre el caso del hijo de regidor que atac desnudo mujer en Ayacucho,
vinculante que atienda las circunstancias
en Laprensa.pe, Lima: 6 de agosto del 2015.
especiales que suponen estos casos,
Recuperado de <bit.ly/2e3D5Cq>, (fecha
debiendo determinar si procede o no el
de consulta: 9 de setiembre del 2016).
acuerdo reparatorio en el delito de lesio- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Protocolo de Mecanismos de Negocianes leves, cuando la vctima es mujer y ha
cin y Solucin del Conflicto Penal, Lima:
sido lesionada por su condicin de tal.
Comisin Especial de Implementacin del
Acosta Gonzlez, Martn, Lady Guilln y una
lucha que no encontr justicia [crnica],
en El Comercio, Lima: 19 de julio del 2016.
Recuperado de <bit.ly/2ein7Dk>, (fecha de
Diario Correo, El brutal castigo de un padre
a su menor hijo por demorarse en comprar,
en Correo, Lima: 6 de setiembre del 2016.
Recuperado de <bit.ly/2eCETo8> (fecha de
Glvez Villegas, Tomas Aladino, William
Rabanal Palacios y Hamilton Castro
Trigoso, El Cdigo Procesal Penal, Lima:
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penal. Parte especial, Lima: Idemsa, 2015.
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vctimas de violencia en las amricas, OEA/
Ser.L/V.II.Doc. 68, 20 de enero del 2007,
seccin sobre Violencia y Discriminacin.
OAS, Indicadores de progreso para la medicin de
la implementacin de la Convencin interamericana para prevenir,sancionar y erradicar
la violencia contra la mujerConvencin de
Belm do Par (aprobado por el Comit de
Expertas-CEVI, el 21 de mayo del 2013).
Recuperado de <bit.ly/1f4Mf97>, (fecha de

Actualidad Penal
129
Poltica criminal en materia de intervencin ...
DOCTRINA PRCTICA
Poltica criminal en materia de intervencin
para agresores sexuales
Avances desde la psicologa jurdica y revisin del estado
del arte en tratamiento penitenciario
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Diego I. Quijada Sapiain*

Universidad San Sebastin, Chile
SUMARIO
RESUMEN
El presente artculo busca entregar

antecedentes para un debate crtico acerca
del actual tratamiento de ejecucin penal
en materia de agresores sexuales a partir
de la experiencia chilena. Con este fin, el
autor se apoya en distintos sistemas penitenciarios y legislaciones vigentes donde
se han evidenciado reducciones de riesgo
de reincidencia.
Palabras clave: Tratamiento penitenciario
/ Intervencin penitenciaria / Reincidencia
/ Beneficios intrapenitenciarios.
Recibido: 15-09-16
Aprobado: 01-10-16
ABSTRACT
This article seeks to provide the background for a critical debate about the
current treatment of criminal enforcement
regarding sexual offenders based on the
Chilean experience. To this end, the author
relies on various prison systems and current legislations wherein reductions in the
risk of recidivism have taken place.
Keywords: Prison treatment / Penitentiary intervention / Recidivism / Intrapenitentiary benefits.

Title: Criminal intervention policy for
sex offenders. Advances from the forensic
psychology and review of the state-of-theart in prison treatment.
Psiclogo, magster en intervencin psicojurdica y forense por la Universidad Diego Portales, subdirector acadmico y profesor titular de psicologa jurdica en la Universidad San Sebastin, jefe del
Centro de Apoyo para la Integracin Social de Puerto Montt (CASI)-Gendarmera de Chile.

Actualidad Penal
131
Actualidad
Penal
Especial del mes
Diego I. Quijada Sapiain
1. Introduccin
De acuerdo a los ltimos resultados de la Encuesta Nacional Urbana
de Seguridad Ciudadana1, la poblacin
percibe a la delincuencia como el primer
problema ms importante de actualidad
nacional con un 24.6 % de las menciones, despus de la pobreza (17 %)
y la educacin (12.5 %), cifras que se
mantienen estables con otras encuestas
nacionales de opinin pblica2. En este
sentido, la temtica de la seguridad
cobra especial relevancia para la poltica pblica, toda vez que se relaciona
directamente con los temores primarios
de la sociedad repercutiendo de manera
directa en la percepcin de la poblacin
general. Atendiendo a la problemtica
descrita, el nuevo programa de gobierno3
(2014-2018), liderado por el Ministerio
del Interior, a travs de la Subsecretara
de Prevencin del Delito, ha relevado la
promocin de un sistema penitenciario
integral que favorezca los procesos de
rehabilitacin y reinsercin social de las
personas que han estado en conflicto con
la justicia penal; sin embargo, se ha focalizado nuevamente en potenciar aspectos
como la salud, el trabajo y la educacin,
1
132
Instituto Nacional de Estadsticas de

Chile (INE), Encuesta de Seguridad Ciudadana 2016. Recuperado de <bit.ly/2dkS483>,
(fecha de consulta: 10 de agosto del 2016).
Por ejemplo, en la encuesta nacional de opinin publica de la Universidad Diego Portales
del ao 2010, la delincuencia es el principal
problema del pas para la poblacin.
Subsecretaria de Prevencin del Delito,
Programa de Gobierno 2014-2018. Recuperado de <bit.ly/2dZZOks>, (fecha de consulta:
10 de febrero del 2015).
Instituto Pacfico
que si bien han demostrado evidencia

en el efectivo favorecimiento de dichos
procesos en la poblacin penal4, no lo ha
hecho respecto de personas condenadas
por delitos sexuales, infractores que a
la fecha no reciben un tratamiento especializado/diferenciado que posibilite
reinsertarlos a la sociedad con cambios
relacionados a su problemtica etiolgica fundamental, esto es, reducir aquellos
factores de riesgo que han evidenciado
correlacin emprica en la comisin de
nuevos delitos de ndole sexual.
Segn el Estudio de Reincidencia
realizado por la Fundacin Paz Ciudadana y publicado el ao 20135, el 50.5
% de los condenados que egresaron del
sistema carcelario en 2007 reincidi en
promedio dentro de los primeros 336
das. Por su parte, aquellos que lo hicieron en el sistema alternativo de condenas
(medio libre), reincidieron solo un 27.7
%. En dicho estudio se sostiene6 que las
personas condenadas por delitos contra
la propiedad exhiben mayores porcentajes de reincidencia. En los hurtos y
4
Visher, Christy Sara Debus y Jennifer

Yahner, Employment after Prison: A longitudinal study of releasees in three States, en
Urban institute, octubre del 2008. Recuperado
de <urbn.is/2dTcLNr>, (fecha de consulta: 13
de marzo del 2015).
Morales Peillard, Ana Mara, Nicols Muoz Correa, Gherman Welsch Chahun
y Jorge Fabrega Lacoa, La Reincidencia en
el Sistema Penitenciario Chileno, Santiago
de Chile: Fundacin Paz Ciudadana, 2013.
Recuperado de <bit.ly/2dz8cIg>, (fecha de
consulta: 14 de marzo del 2015).
Desde un punto de vista de la reincidencia
general del delito una vez que el condenado
egresa de su ltimo cumplimiento de condena.

Doctrina prctica
los robos no violentos esta supera el 60

%, mientras que en los homicidios la
reincidencia llegara al 28.5 % y en los
delitos sexuales al 13.3 %.
delitos vienen cargados por un fuerte

sentido de ofensa social y se constituye
fcilmente en una noticia que amplifica
la reaccin de rechazo, generando
una demanda por un castigo rpido y
ejemplar8, no es menos cierto que desde
un punto de vista de poltica criminal,
la mayor eficiencia en materia de
seguridad pblica, tiene que ver con no
tan solo con incrementar y potenciar su
persecucin, sino que tambin, hacerse
cargo de esa poblacin una vez que
cumple sus condenas o bien durante el
mismo proceso de su ejecucin, evitando
la reincidencia delictual y por ende, la
re-victimizacin de otras vctimas.
Considerando la evidencia reportada, la reduccin de la reincidencia debe

considerarse como uno de los objetivos
fundamentales en el diseo de las polticas pblicas en materia de seguridad,
ya que es uno de los indicadores ms
relevantes para evaluar la eficacia de
los modelos de reinsercin a la hora de
reducir tasas de victimizacin. De ah
la importancia de generar conocimiento emprico que oriente el accionar
institucional para realizar mejoras en la
planificacin, gestin y evaluacin de
Por otra parte, no han sido pocos
sus actividades dirigidas a disminuir la los casos en que ms de algn sujeto
reincidencia delictual.
que ha sido condenado por este tipo
En materia de delitos sexuales, si de delitos (sexuales), vuelve a reincidir
bien ha habido una serie de avances en en la misma conducta, situacin que
trminos de la persecucin del delito enciende todas las alarmas tanto desde
y aumento de las penas asociadas7, no el punto de vista judicial como del de
ha habido una estrategia de prevencin la propia comunidad, y es en ese conterciaria que posibilite la creacin de texto que se empieza a cuestionar la
programas de evaluacin de reincidencia real efectividad de la pena en trminos
que debiese
y tratamiento para este tipo de del propsito rehabilitador
9
infractores. Si bien sabemos que estos tener en estos casos . As las cosas, uno
7
La definicin legal de los delitos sexuales se

mantuvo invariante por un perodo de ms
de 120 aos, desde la entrada en vigencia
de nuestro Cdigo Penal en 1874. El ao
1999 (Ley N. 19,617), y posteriormente en
el ao 2004 (Ley N. 19,927), se efectuaron
importantes modificaciones que representaron
un significativo avance en el mbito penal y
procesal, toda vez que se habra mejorado
y actualizado la redaccin de algunos tipos
penales, y se incorporaron figuras penales no
previstas en la realidad de los pasados decenios.

Macchino Farias, Miguel ngel, Defensora penal pblica. Departamento de estudios

y proyectos defensora penal pblica: delitos
sexuales y prevencin terciaria, en Revista
de Estudios Criminolgicos y Penitenciarios,
vol. 17, Santiago de Chile: Gendarmera de
Chile, 2007, pp. 477-509. Recuperado de
<bit.ly/2eaK0Le>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
Redondo Illescas, Santiago, Sirve el
tratamiento para rehabilitar a los delincuentes
sexuales?, en Revista Espaola de Investigacin Criminolgica, vol. 6, n. 4, Barcelona:
Actualidad Penal
133
Actualidad
Penal
Especial del mes
de los principales cuestionamientos

que se generan a partir del tratamiento
penitenciario10 en sujetos condenados
por estos ilcitos, tiene que ver con la
ineficacia de los actuales procedimientos de evaluacin e intervencin que
se realiza en los recintos penitenciarios
del sistema cerrado11, lo que finalmente
conlleva a que el paso de la condena de
este infractor solo tenga un fin punitivo
y castigador mas no rehabilitador, lo cual
se traduce finalmente en que la persona
egresa al medio libre sin ningn tipo de
intervencin que propenda a reducir sus
factores de riesgo.
Por su parte, en el mbito de la
evaluacin profesional, no es poco usual
que se releve en demasa la opinin
de expertos o especialistas12, los cuales
Universidad de Barcelona, Facultad de
Psicologa, 2006, pp.1-22. Recuperado de
<bit.ly/2eaIRmU>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
10 Desde una perspectiva rehabilitadora, es
decir, en este caso inhibidora de la conducta
antisocial sexual.
11 Solo a partir de la implementacin de la Ley
N. 20,603 que ampla el catlogo de penas
sustitutivas, se empieza a implementar una
serie de modificaciones al tratamiento de
estos infractores que conlleva la actualizacin
de instrumentos basados en evidencia. Por
su parte y aun cuando ha habido avances en
materia de implementacin de instrumentos
forenses de tercera y cuarta generacin, no
existen iniciativas de intervencin diferenciada para este tipo de infractores basados en
evidencia.
12 Quijada Sapiain, Diego I., Aportes al debido
proceso penal en evaluacin pericial psicolgica y psiquitrica a imputados en delitos
sexuales existe relacin de coherencia entre
solicitud y respuesta pericial?, en: Fuentes,
Claudio (coord.) Diez aos de la Reforma
134
Instituto Pacfico
muchas veces arriban a valoraciones

y conclusiones sin contar con instrumentos fiables y objetivos que permitan
contrastar o refutar dichas premisas13,
todas las cuales han evidenciado una precisin limitada a la hora de estimar (por
ejemplo) la posibilidad de reincidencia
en el delito14.
IMPORTANTE
La reduccin de la reincidencia debe
considerarse como uno de los objetivos fundamentales en el diseo de las
polticas pblicas en materia de seguridad, ya que es uno de los indicadores ms relevantes para evaluar la
eficacia de los modelos de reinsercin
a la hora de reducir tasas de victimizacin.
2. Estadsticas sobre delitos sexuales y

reincidencia
En trminos generales, y a diferencia de lo que comnmente se suele creer
Procesal Penal en Chile, Santiago de Chile:
Ediciones Diego Portales, 2011, pp. 457- 500.
13 Si bien han habido avances en material de
actualizacin de instrumentos forenses de
tercera y cuarta generacin, las principales
limitaciones que hoy existen tiene que ver con
problemas en infraestructura penitenciaria,
baja dotacin de profesionales, escasa actualizacin de la normativa actual vigente, entre
otros.
14 Hanson, R. Karl y Kelly E. Morton-Bourgon, The characteristics of persistent sexual offenders: A meta-analysis of recidivism
studies en Journal of Consulting and Clinical
Psychology, vol. 73, n. 6, 2005, pp. 11541163. Disponible en <bit.ly/2cHgfyJ>, (fecha
de consulta: 12 de enero del 2015).

Doctrina prctica
respecto de la incidencia de los delitos

sexuales, estos suelen representar un
porcentaje muy reducido respecto de
todos los delitos denunciados a nivel
pas. Segn la ltima cifra reportada
por la Fiscala de Chile15, dentro del
perodo del mes de enero hasta en el mes
de diciembre del 2015, se denunciaron
19.193 delitos sexuales, de los cuales
un 58.75 % corresponden a un agresor
conocido por la vctima y un 41.25 % lo
hace respecto de un agresor desconocido
por la vctima. Esta informacin representa solo un 1.44 % de todos los delitos
ingresados al Ministerio Pblico el ao
2015, cifras que se asemejan de manera
similar en otros pases de la regin y de
la orbe16. Estos reportes no representan la totalidad de los delitos sexuales
denunciados, por cuanto se estima que
la cifra negra podra alcanzar al menos
el doble de las cifras oficiales17.
ver con el componente de la problemtica social de este fenmeno, por cuanto

si bien representa una preocupacin de
proporciones en el sistema penitenciario
respecto de la poblacin condenada por
estos delitos (en trminos de la concesin
de beneficios intrapenitenciarios, salidas
controladas, entre otros) no lo es menos
respecto de la opinin pblica, ya que
la heterogeneidad de los agresores sexuales en el plano criminolgico y clnico
suscita una serie de cuestionamientos y
desafos en lo que respecta a sus mtodos
de evaluacin y ms especficamente a
los relacionados con la posibilidad de
reincidencia delictual. En este sentido, la
evidencia comparada nos reporta que el
porcentaje de los agresores sexuales que
vuelve a reincidir es bajo18, estimndose
a nivel mundial en torno al 20 %19.
Sin perjuicio de los datos expuestos,

existe en esta poblacin una alta heteroUn aspecto interesante desde un geneidad de la reincidencia, en que por
punto de vista criminolgico tiene que un lado oscila entre aquellos casos de
un solo delito conocido, y, en el extremo opuesto, los agresores en serie, que
15 Ministerio Pblico De Chile, Boletn anual
enero-diciembre 2015, Santiago de Chile: ene- cometen decenas de delitos a lo largo
ro del 2016. Recuperado de <bit.ly/2dFY90i>, de sus carreras criminales20. En ambos
(Fecha de consulta: 05 de febrero del 2015).

16 Losel, Friedrich y Martin Schmucker, The
effectiveness of treatment for sexual offenders:
A comprehensive meta-analysis, en Journal of
Experimental Criminology, vol. 1, 2005, pp.
117-146. Recuperado de <bit.ly/2dSBwEi>,
(fecha de consulta: 12 de enero del 2015).
17 Fisher, Bonnie S., Leah E. Daigle, Francis T.
Cullen, y Michael G. Turner, Reporting of
sexual victimization to the police and others:
Results from a national-level study of college
women en Criminal Justice and Behavior,
N. 30, 2003, pp. 6-38. Recuperado de <bit.
ly/2dQGl1E>, (fecha de consulta: 12 de enero
del 2015).
18 En comparacin con las cifras reportadas de

los delitos generales en poblacin penal egresada del sistema cerrado que alcanza sobre el
50% de reincidencia para el primer ao (por
ej., delitos contra la propiedad, hurtos y robos
no violentos supera el 60%).
19 Quinsey, Vernon L., Marnie E. Rice y Grant
T. Harris, Actuarial prediction of sexual recidivism, en Journal of Interpersonal Violence,
vol. 10, n. 1, 1995, pp. 85-105. Recuperado
de <bit.ly/2eaQ2v7>, (fecha de consulta: 15
de abril del 2015).
20 Redondo Illescas, Santiago, Meritxell

Actualidad Penal
135
Actualidad
Penal
Especial del mes
casos, el riesgo de reincidencia y tambin las posibilidades del tratamiento

van a depender de la tipologa de agresor
de que se trate y, especficamente, de los
factores de riesgo21.
Es preciso mencionar que el estudio

concluye que este porcentaje de reincidencia judicial corresponde a una de las
ms bajas en comparacin al resto de
todos los otros delitos (hurtos, robos, ley
La realidad en Chile no dista de drogas, delitos contra la propiedad y
mucho de las estadsticas internacio- lesiones).
nales. La Fundacin Paz Ciudadana22,
IMPORTANTE
en su estudio respecto a la reincidencia
general en el sistema penitenciario chiLa implementacin de programas de
leno, concluye que solo el 13.25 % de
intervencin que propenda a reinserla poblacin penitenciaria egresada por
tar a sujetos condenados por delitos
cumplimientos de condena por delitos
sexuales est condicionada por las
polticas pblicas []. Sin embargo,
sexuales reingresa a la crcel por una
23
[] diversos estudios han reportado
nueva condena , cifra equivalente a 53
disminuciones significativas de reinpersonas de un universo de 400 personas
cidencia de sujetos condenados por
condenadas por delitos sexuales24.
delitos sexuales sometidos a interFuente: Morales et al., 2013, p. 71.
21
22
23
24
136
Prez y Marian Martnez, El riesgo de

reincidencia en agresores sexuales: investigacin bsica y valoracin mediante el SVR20, en Papeles del Psiclogo, vol. 28, n. 3,
setiembre-diciembre del 2007, pp. 187-195.
Recuperado de <bit.ly/2d0DX6P>, (fecha de
consulta: 15 de abril del 2015).
La investigacin ms moderna en psicologa
criminal ha puesto de relieve la existencia
tanto de factores de riesgo aumentan el
riesgo como de factores de proteccin o
resistencia protegen al individuo, disminuyendo el riesgo de conducta delictiva. Vid.
Redondo Illescas, Sirve el tratamiento
para rehabilitar a los delincuentes sexuales?,
art. cit.
Morales Peillard et al., La reincidencia en
el Sistema Penitenciario chileno, ob. cit. p. 71.
En trminos de reincidencia general, no especfica por tipologa de delito.
Otro estudio de reincidencia del ao 2013
realizado por Gendarmera de Chile sita
la reincidencia de los delitos sexuales en un
8.97% para infractores del sistema cerrado
y solo un 2.49% respecto de los del sistema
alternativo de penas.
Instituto Pacfico
venciones intensivas, [] en especial

cuando los tratamientos son de tipo
cognitivo-conductual o sistmicos.
En la actualidad, existe un cmulo

de evidencia meta analtica25 en que
las tasas de reincidencia de agresores
sexuales una vez que egresan del sistema
penitenciario oscilan entre el 15 y el 20
% tras periodos de seguimiento que
llegan hasta los veinte aos luego que
una persona egresa de su cumplimiento
de condena. Herrero26 revis siete estu25 El meta-anlisis es una tcnica estadstica
(de anlisis de segundo orden o secundario)
que permite resumir los resultados obtenidos
por diferentes estudios primarios (es decir,
estudios empricos sobre la propia realidad).
El investigador meta-analtico no trabaja con
muestras directas de individuos, sino que su
muestra de evaluacin la constituyen investigaciones realizadas con anterioridad.
26 Herrero, Oscar, Por qu no reincide la

Doctrina prctica
dios en meta anlisis desde el ao 1998

hasta el ao 2013, concluyendo (segn
la evidencia reportada) que las tasas de
reincidencia sexual oscilan entre el 11 %
y el 17 % aproximadamente. En general
los datos empricos obtenidos a partir del
estudio de miles de casos constituyen
una buena aproximacin a la realidad.
3. Tratamiento penitenciario y revisin
del estado del arte
Es sabido que la implementacin
de programas de intervencin que propenda a reinsertar a sujetos condenados
por delitos sexuales estar condicionada
por las polticas pblicas que el gobierno de turno quiera implementar para
una determinada agenda en materia de
seguridad ciudadana. Sin embargo, ms
all de las intenciones o voluntades polticas que existan, diversos estudios han
reportado disminuciones significativas
de reincidencia de sujetos condenados
por delitos sexuales sometidos a intervenciones intensivas, en relacin con la
reincidencia de grupos de comparacin,
en especial cuando los tratamientos son
de tipo cognitivo-conductual o sistmicos27.
mayora de los agresores sexuales? en Anuario
de Psicologa Jurdica, vol. 23, 2013, pp. 71-77.
Recuperado de <bit.ly/2dBHA6s>, (fecha de
27 Hanson, R. Karl, A. Gordon, A. J. Harris,
J. K. Marques, W. Murphy, V. L. Quinsey
y M. Seto, First report of the collaborative
outcome data project on the effectiveness of
psychological treatment for sex offenders en
Sexual abuse: A journal of research and treatment, vol. 14, 2002, pp. 169-194. Recuperado
de <bit.ly/2cuABwv>.
En materia de delitos sexuales e

intervencin penitenciaria, la aplicacin
de estos tratamientos en el sistema cerrado es una actividad que por lo general se
encuentra limitada a unos pocos pases
desarrollados y dentro de ellos a unos
cuantos programas en prisiones. Ello
significa que la proporcin de agresores
sexuales que recibe tratamiento es muy
pequea en relacin con el nmero
de agresores sexuales identificados y,
normalmente, encarcelados28. En algunos pases como Estados Unidos y
Canad, la legislacin contempla sistemas de tratamiento y mecanismos judiciales al respecto. Estas legislaciones incluyen dentro del sistema carcelario procedimientos de evaluacin, intervencin
psicosocial y monitoreo protocolizado,
lo cual asegura un tratamiento sistemtico y permite el seguimiento de sus
resultados a travs de estudios longitudinales29. Asimismo, la legislacin de estos
pases incluye para los agresores sexuales
de alto riesgo lo que se denomina condenas indeterminadas, la cual establece
normativas para el cumplimiento, en lo
28 Valencia, Olga Luca, Jos Manuel Andreu,
Petra Minguez y Miguel ngel Labrador,
Nivel de reincidencia en agresores sexuales
bajo tratamiento en programas de control de
la agresin sexual, en Psicopatologa Clnica
Legal y Forense, vol. 8, 2008, pp.7-18. Recuperado de <bit.ly/2cXLWXi>, (fecha de
consulta: 20 de enero del 2015).
29 Por ejemplo el departamento correccional
del estado de Washington contempla un
tratamiento especial para agresores sexuales,
intencionado programas especficos dependiendo del nivel de riesgo de reincidencia del
infractor (alto, mediano, bajo). Vase <bit.
ly/2eP1Wex>.

Actualidad Penal
137
Actualidad
Penal
Especial del mes
cual cobran real importancia las valoraciones de riesgo basadas en evidencia,

por cuanto ayuda a determinar si un
sujeto cumple los criterios requeridos y
as estar apto para salir en libertad o para
establecer condiciones de supervisin
post-cumplimiento de condena.
para la implementacin de programas

basados en la comunidad y la crcel
para estos infractores31. En este sentido,
han estado promoviendo la prctica de
programas basados en los principios de
eficacia de la intervencin dentro del entendido que lo que finalmente funciona
En Chile, pases latinoamericanos en los establecimientos penitenciarios no
y en Espaa no existen condenas es un programa o una sola intervencin,
indeterminadas; sin embargo, existen sino que ms bien un conjunto de actividades que estn interrelacionadas entre
algunas figuras legales, tales como
s. Dentro de estas prcticas, el reporte
la libertad condicional y rebaja de
consultado para este artculo seala
condena, entre otras donde resulta
(entre otros aspectos) que para poder
necesario realizar valoraciones desde
intervenir con este tipo de poblacin, se
el mbito de la psicologa forense
debe en primer lugar, protocolizar todas
para estimar el grado de riesgo de
las acciones en las siguientes actividades:
peligrosidad, violencia y reincidencia
sexual o criminal. Si bien en los ltimos 1. Evaluar el riesgo de reincidencia del
infractor concentrando los objetivos
aos se han hecho grandes esfuerzos por
en las necesidades crimingenas.
incorporar instrumentos forenses de
tercera y cuarta generacin, an estamos 2. Mejorar la motivacin del infractor,
muy lejos de poder regular dichas
dentro del entendido en que este
acciones dentro de un programa estatal a
debe estar motivado para poder participar en un real esfuerzo de cambio.
nivel nacional que permita intervenir de
manera diferencial y focalizada con este 3. La intervencin objetivo a lo metipo de infractores (y menos an poder
nos debe contener entre cuatro a
darles continuidad en un programa de
seis necesidades crimingenas por
seguimiento en el sistema abierto).
cuanto intervenir menos de tres no
reduce la reincidencia delictual. En
El Departamento de correccin y
este sentido, el programa contempla
rehabilitacin del Estado de Califor30
que se debe focalizar la intervencin
nia proporciona orientacin sustancial
en el principio de riesgo para valorar
30 El Departamento de Correcciones y Rehabilitacin de California emiti un documento que
describe un tratamiento para los infractores
sexuales basado en los principios de eficacia
respecto a las buenas prcticas reportadas a
la fecha. El reporte proporciona recomendaciones para el desarrollo e implementacin
de un programa de este tipo en el sistema
penitenciario de California.
138
Instituto Pacfico
31 Peggy, Heil y Kim English, Prison Sex

Offender Treatment: Recommendations
for Program Implementation, California:
California Department of Corrections and
Rehabilitation, 2007, p. 20. Recuperado de
<bit.ly/2cXKbZU>, (fecha de consulta: 12
de febrero del 2015).

Doctrina prctica
el grado en el cual se encuentra el

nitivas y funcionamiento social del
infractor. Posteriormente, la intersujeto.
vencin debe actuar sobre el principio de necesidad con el objetivo de
SABA USTED QUE?
proporcionar servicios de acuerdo
Un aspecto caracterstico de varios
a los dficits-sociales individuales
programas de tratamiento [] para
que presenten estos infractores (por
agresores sexuales, tiene relacin
ejemplo consumo de drogas, alcohol,
con que las prisiones que cuentan
etc.). Finalmente poner en prctica el
con estas polticas tienen un sistema
principio de capacidad de respuesta,
integral que consiste bsicamente en
el confinamiento, el tratamiento, la
dentro del entendido de poder recosupervisin, notificacin y compronocer los distintos temperamentos,
miso civil, cuyo objetivo final es la
culturas entre otros aspectos que
seguridad pblica.
pueden estar incidiendo en la adaptacin a un respectivo programa de
intervencin. La reduccin de la A veces se utilizan, en el contexto
global del programa, agentes qumireincidencia requiere intervenciones
cos inhibidores del impulso sexual en
en desarrollo que son sensibles a los
aquellos casos de evidentes factores
estilos de aprendizaje de cada sujeto.
de riesgo (sobre todo en aquellos
Por su parte, y en trminos generacasos donde existe desviacin sexual
les, los programas que finalmente han
marcada).
evidenciado efectividad en la disminucin del riesgo de reincidencia32, suelen Se han utilizado tres medicamentos
reductores del impulso sexual mastener las siguientes caractersticas33:
culino: el acetato de ciproterona,
Suelen ser programas intensivos de
el acetato de medroxiprogesterona
larga duracin (entre 10 y 12 meses).
y, ms modernamente, el agonista
Incluyen tcnicas dirigidas especficaanlogo de la hormona liberadora
mente a las tres reas problemticas
de la gonadotropina (GnRH).
mencionadas: comportamiento
sexual desviado, distorsiones cog- En la aplicacin suelen intervenir
diversos terapeutas (con frecuencia
hombre y mujer) que entrenan a
32 Redondo Illescas, Sirve el tratamiento
los agresores sexuales en habilidades
para rehabilitar a los delincuentes sexuales?,
art. cit., p. 3.
sociales especficas con un doble
33 Estudios realizados en el campo de la intervenpropsito: 1) que aprendan a inhibir
cin con ofensores sexuales han evidenciado
las conductas delictivas, y 2) que
una reduccin de la reincidencia de entre un
5 % y un 10 %, considerando que la tasa
aprendan las habilidades de comunide reincidencia esperable es de un 20 %, es
cacin necesarias para establecer reladecir, la intervencin es capaz de reducirla a
la mitad.
ciones sexuales adultas y consentidas.
Actualidad Penal
139
Actualidad
Penal
Especial del mes
En general, el tratamiento suele

tener carcter voluntario, aunque la
eventual participacin del sujeto en
el mismo suele ser recompensada con
beneficios penales y penitenciarios
(permisos de salida al exterior, mejora del rgimen de vida en prisin,
o concesin futura de la libertad
condicional).
Un aspecto caracterstico de varios
programas de tratamiento, como por
ejemplo el correspondiente al Departamento de prisiones del estado de
Washington34 para agresores sexuales,
tiene relacin con que las prisiones que
cuentan con estas polticas tienen un sistema integral que consiste bsicamente
en el confinamiento, el tratamiento, la
supervisin, notificacin y compromiso
civil, cuyo objetivo final es la seguridad
pblica. Asimismo, cuentan con programas de seguimiento en la comunidad
una vez que se cumplen las condenas. Al
finalizar las condenas, adems, existe un
protocolo de notificacin a la comunidad y un registro oficial para este tipo de
infractores (situacin que efectivamente
ocurre en Chile con la implementacin
de la Ley N. 20594 sobre las inhabilitaciones impuestas por delitos de connotacin sexual cometidos contra menores
de edad). Finalmente, y al igual que otras
prcticas en otros estados35, los profesio34 Washington State, Department Of Corrections, End of Sentence Review Committee.
Recuperado de <bit.ly/2esa9SX>, (fecha de
35 Utah, Department Of Corrections.
Disponible en <bit.ly/2e5SRzn>, (fecha de
140
Instituto Pacfico
nales asignan distintos niveles de riesgo

de reincidencia (alto, bajo, moderado),
los cuales adems permiten realizar un
efectivo seguimiento e intervencin en la
comunidad dependiendo de cada nivel,
donde los infractores con alto riesgo de
reincidencia adems son supervisados
por los departamentos policiales, quienes adems pueden proporcionar dicha
informacin a la comunidad36. Por lo general todos los programas varan el foco,
la duracin y el nmero de horas de
tratamiento dependiendo de cada caso
en particular, donde los casos de riesgo
ms bajos se evalan en la comunidad
con una supervisin menor a diferencia
de los de alto riesgo37.
En trminos de la intervencin y
tratamiento, los ingredientes teraputicos ms comunes en estos programas,
en trminos generales, son el trabajo
sobre distorsiones cognitivas, desarrollo
de la empata con las vctimas, mejora
de la capacidad de relacin personal,
disminucin de actitudes y preferencias
sexuales hacia la agresin o hacia los
nios, y prevencin de recadas38. En
este sentido, estos tratamientos aplican
formas innovadoras de intervencin
siguiendo la lnea del modelo cognitivo
36 Bureau Of Justice Assistence U.S Department Of Justice, Sex Offenders, Washington, D. C. Disponible en <bit.ly/2dZHgyd>,
(fecha de consulta: 13 de marzo del 2015).
37 Vermont, Department Of Corrections,
Agency Of Human Service, Disponible en
<bit.ly/2eqyPdh>, (fecha de consulta: 13 de
marzo del 2015).
38 Marshall, Williams L., Agresores sexuales,
Barcelona: Ariel, 2001, pp.123 y ss.

Doctrina prctica
conductual para trastorno de control

de impulsos que en lneas generales se
caracteriza por perseguir incrementar las
habilidades de automanejo del recluso
ms que alcanzar la curacin total del
sujeto. Las nuevas propuestas incorporadas por Marshall contemplan
el incremento de la capacidad de los
internos de satisfacer sus necesidades
de manera prosocial, evitando la prctica de tendencias sexuales desviadas
y fortaleciendo el autocontrol de sus
emociones y actos. Para tales efectos, el
autor propone el trabajo intensivo desde
un enfoque cognitivo-conductual en
reas como la autoestima, la empata, las
distorsiones cognitivas entre otros. Por
su parte, no deja de resultar interesante
que en trminos generales, lo que existe
en estos casos es un enfoque integral de
gestin de casos para agresores sexuales,
con presupuesto no tan solo para su encarcelamiento, sino que tambin para su
intervencin, seguimiento y sobre todo,
cosificando por nivel de riesgo de reincidencia con base en instrumentos forenses basados en evidencia. Finalmente, se
debe garantizar el tiempo adecuado de la
intervencin, que para estos casos se ha
encontrado evidencia en que infractores
de alto riesgo deben pasar entre el 40 %
y el 70 % de su tiempo en actividades y
programas altamente estructurados entre tres y nueve meses. Posteriormente,
el tratamiento para estos casos tambin
contempla tratamiento en la comunidad, considerando un plan de intervencin de por vida en aquellos casos que
sean evaluados como de alto riesgo de
reincidencia39. En conclusin, se ayuda

al infractor a identificar los factores de
riesgo que se presentaron al momento
de la comisin del delito, las conductas
implicadas en todo el proceso delictivo
y los tipos de situacin que constituyen
un riesgo. Una vez identificados estos
factores, se procura ayudar al sujeto a
planificar sus acciones para afrontar
mejor sus conductas y situaciones.
4. Situacin penitenciaria en Chile
De la revisin de nuestra ley penitenciaria, conforme lo establece el
Decreto N. 518 de 199840, se concluye que efectivamente el tratamiento y
ejecucin de la pena persigue un fin de
prevencin especial de cara a la reinsercin social, toda vez que el principio
que rige en el decreto anteriormente
sealado tiene que ver con el concepto
de progresividad41. En este sentido,
el rgimen penitenciario debe utilizar
todos los medios necesarios y adecuados
para cumplir dicha finalidad.
39 Peggy y English, Prison Sex Offender Treatment, ob. cit., p. 22.
40 Biblioteca Del Congreso Nacional De
Chile (BCN), Decreto N. 518, Reglamento de
establecimientos penitenciarios, 1998. Recuperado de <bit.ly/2dyrPxH>, (fecha de consulta:
20 de marzo del 2015).
41 En el sentido en que el condenado en la
medida que avance su pena, ir accediendo
gradualmente de acuerdo a su evolucin en
el rgimen y procurando la incorporacin del
interno a establecimientos penales abiertos
basados en el principio de autodisciplina y, en
su momento, su egreso anticipado al medio
libre a travs de los beneficios intrapenitenciarios previstos por el Decreto N. 518, en su
ttulo quinto, artculo 96, permisos de salida.

Actualidad Penal
141
Actualidad
Penal
Especial del mes
En Chile, sabemos que hoy no existe una oferta programtica que se enmarque dentro de polticas de prevencin
terciaria (es decir, estrategias dirigidas a
la poblacin penal ya condenada y que
tiene por objetivo especfico evitar la
reincidencia delictual) para este tipo de
agresores. En este sentido, y siguiendo a
Macchino42, al no existir estrategias de
prevencin terciarias para estos infractores de ley, se deja abierta la posibilidad
de reincidencia al no entregar una oferta
de servicios durante la condena o de una
eventual oferta de apoyo con posterioridad a su cumplimiento. Al examinar con
detencin la situacin en Chile, efectivamente se constata que no se cuenta con
programas diseados especialmente para
atender a los condenados por delitos
sexuales en el sistema cerrado, situacin
que explica el que no se tengan datos
o reportes sobre los resultados de la
condena en estos delitos o estudios de
seguimiento longitudinal una vez que
se cumple la condena principal. A este
respecto, se puede sealar que dentro del
contexto penitenciario de Gendarmera
de Chile, se ha consolidado la modalidad
y tratamiento vinculado a la concesin
progresiva de beneficios intrapenitenciarios a la poblacin general de condenados, con el propsito de incentivar
las estrategias de reinsercin social43. El
42 Macchino Farias, Defensora penal pblica. Departamento de estudios y proyectos
defensora penal pblica: delitos sexuales y
prevencin terciaria, art. cit. p. 507.
43 Sin embargo, esta modalidad de tratamiento
penitenciario, si bien tiende a favorecer los
procesos inherentes de reinsercin social, han
142
Instituto Pacfico
sistema formal de beneficios intrapenitenciarios, resulta ser una herramienta de

reinsercin sumamente potente ya que
est demostrado a nivel internacional
que en la medida que el condenado se
enfrenta gradualmente a su proceso de
libertad, tiene mayores posibilidades de
reinsercin versus el interno que cumple
su condena de principio a fin. Es en este
contexto que leyes como el Decreto
N. 32144 de 1925 buscan establecer
condiciones de libertad condicional a
partir del cumplimiento de una serie
de requisitos entre ellos la observancia
de haber demostrado comportamiento
intachable y haber adquirido un oficio
que no extinga la duracin de la pena.
Asimismo la Ley N. 1985645, la cual
crea un sistema de reinsercin social
de los condenados sobre la base de la
observacin de buena conducta, cuya
intencin es la reduccin de la condemostrado mayor beneficio a la poblacin de
infractores por delitos contra la propiedad y
hurtos y robos no violentos, siempre y cuando
sean evaluados los factores de riesgo asociados
a cada sujeto. Sin embargo, en los casos de los
agresores sexuales, esta modalidad no cumple
un fin rehabilitador, por cuanto el eje a intervenir en estos infractores no tiene que ver con
reducir factores de riesgo psicosociales, sino
que ms bien caractersticas y estructuras de
personalidad y factores de riesgo dinmicos.
Chile (BCN), Decreto N. 321, Libertad
Condicional, 1925. Recuperado de <bit.
ly/2d0l042>, (fecha de consulta: 20 de marzo
del 2015).
Chile (BCN), Decreto Ley N. 19 856, Sistema de reinsercin social de los condenados sobre
la base de buena conducta, 2003. Recuperado
de <bit.ly/2dBBvqm>, (fecha de consulta: 20
de marzo del 2015).

Doctrina prctica
na. De esta misma manera el Decreto

N. 94346 que establece un estatuto
laboral y de formacin para el trabajo
penitenciario, otorgando condiciones
aptas para entregar herramientas que
fomenten la integracin social del sujeto. Por su parte, el Decreto N. 518
de 1998 establece un Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, en el
cual se incorpora de manera indita
en su ttulo quinto, actividades y acciones para la reinsercin social donde
se establecen una serie de permisos a
la poblacin condenada que forman
parte de las actividades de reinsercin
social y confieren a quienes se les otorgan gradualmente, mayores espacios
de libertad (salida espordica, salida
dominical, salida de fin de semana,
y salida controlada al medio libre).
En consecuencia con lo sealado, y
siguiendo a Espinoza 47, si bien la
posibilidad de otorgamiento de beneficios intrapenitenciarios resulta ser una
prctica positiva para las posibilidades
de reinsercin de la poblacin recluida,
es necesario considerar una serie de
alcances en lo que respecta a los sujetos
condenados por delitos sexuales. En
Chile (BCN), Decreto Ley N. 943, Reglamento que establece un estatuto laboral y de
formacin para el trabajo penitenciario, 2011.
Disponible en <bit.ly/2dkL370>, (fecha de
47 Espinoza, O., Procesos de concesin de
beneficios intrapenitenciarios en relacin a la
reinsercin social en Debates Penitenciarios,
vol. 3, Santiago de Chile: diciembre del 2006,
pp. 4-14. Recuperado de <bit.ly/2cXG0xl>,
este sentido, resulta imperante tomar

en cuenta que el proceso de concesin
contempla una serie de dificultades
relacionadas a la falta de uniformidad
en los procedimientos, a la diversidad
de criterios utilizados, a la escasez de
recursos humanos para la elaboracin
de informes tcnicos, entre otros aspectos. En el caso que nos ocupa en este
trabajo, y tal como se ha reiterado, los
agresores sexuales presentan caractersticas criminolgicas dismiles respecto
del grupo de delincuente habitual, toda
vez que la complejidad de factores
involucrados en el comportamiento
de la agresin sexual requiere de la
instalacin de programas especiales que
procure dar respuesta a la reinsercin
de estas personas con mayor focalizacin y coherencia, respondiendo a las
necesidades de intervencin especficas.
Por lo anterior, la mera observacin de
una conducta intachable en el cumplimiento de la condena, o el solo hecho
de mostrar inters por participar de los
estudios o talleres o en asistir a un curso
de capacitacin en oficio no debiesen ser
solamente criterios de inclusin que les
permita postular a los beneficios intrapenitenciarios, toda vez que la evidencia
internacional no ha reportado a la fecha
que estas sean actividades idneas para
reducir la reincidencia delictual en agresores sexuales.
Como se explic y como se ha
reiterado en este artculo, en cada caso,
el riesgo de reincidencia y por ende las
posibilidades de tratamiento van a depender de la tipologa del agresor de que

Actualidad Penal
143
Actualidad
Penal
Especial del mes
se trate y, especficamente, de los factores

de riesgo que confluyan en cada sujeto48.
Por su parte, la eficacia de los tratamientos depender en gran medida del buen
pronstico en estos, el cual es un factor
clave en la prevencin de reincidencia
en agresores sexuales.
5. Conclusiones
De lo dicho hasta ahora hay varios
aspectos que merecen mencin especial.
En primer trmino, como principal
objetivo se pretendi orientar respecto
de la importancia de generar conocimiento emprico que oriente el accionar
institucional para realizar mejoras en la
planificacin, gestin, y evaluacin de
sus actividades dirigidas a disminuir la
reincidencia delictual desde un punto de
vista de la poltica criminal. Desde esta
premisa, y a la luz de la extensa evidencia aportada, no resulta menos cierto
que para poder incorporar dentro de la
poltica criminal verdaderos avances en
esta materia, se debe en primer trmino
considerar que la implementacin de
programas de evaluacin e intervencin destinados para estos infractores
de ley, ms que convertirse en un gasto
pblico innecesario, permite reducir
objetivamente el riesgo de reincidencia
en estos delitos y aportar claramente a la
seguridad ciudadana. Desde esta lgica,
el sentido de eficiencia cobra especial
relevancia, por cuanto adems de reducir
48 Andrews, D. A. y Bonta, James, The psychology of criminal conduct, 3.a ed. Cincinnati
(EEUU): Anderson Publishing Co., 2003, p.
27.
144
Instituto Pacfico
las tasas de denuncias y procedimientos

judiciales, se reducen los costos del
Estado para intervenir y tratar a las
vctimas durante periodos prolongados
de tiempo. Por otro lado, se promueve
la prevencin terciaria lo que finalmente
potencia una real poltica criminal que
considere la visin integral de la pena,
en el entendido del sentido rehabilitador
que debiese tener la condena ms all
del mero confinamiento del individuo.
[Para los agresores sexuales] debiese

existir un tratamiento especial que
incorpore una mirada de riesgo contemplando la promocin de programas de intervencin diferenciados
para poder obtener los beneficios
progresivos contemplados en las actuales normativas y reglamentos penitenciarios. [P]ara poder incorporar
estas prcticas, necesariamente se requiere la instalacin de una poltica
criminal que incorpore la necesidad
de intervenir con estos infractores
[].
Un reto hoy para el actual sistema penitenciario chileno en materia

de reinsercin y tratamiento para este
grupo de infractores, tiene que ver con
la posibilidad de implementar programas que en la actualidad presentan un
cmulo de evidencia demostrable, en los
cuales la implementacin est avalada
por polticas gubernamentales que han
relevado la prevencin terciaria como
poltica pblica en materia de seguridad.
En este sentido, resulta imperante que se

Doctrina prctica
incorpore dentro de la poltica criminal

un tratamiento diferenciado para este
tipo de infractores que contemple un
modelo de pena regida por el principio
de proporcionalidad a la que adems
se incorpore una medida de seguridad.
Para tales efectos, se hace evidente que
resulta necesario un diagnstico eficaz
de riesgo que est basado en principios
demostrables de evidencia. Lo anterior,
deja claro que la discusin en esta materia, ms que focalizarse en aumentar
las penas para estos delitos, debe estar
centrado en proporcionar recursos que
estn destinados a ampliar la oferta programtica en los recintos penitenciarios
que promuevan la incorporacin de programas orientados a evaluar, intervenir y
reducir riesgo de reincidencia para estos
infractores por mdulos diferenciados
en cada caso. Asimismo, el presupuesto
estatal debiese incorporar la creacin
de centros de tratamiento en el medio
libre que puedan darle continuidad a las
intervenciones realizadas en el sistema
cerrado una vez que egresan de los recintos penales. Solo de esa forma, y en la
medida que se visibilice la problemtica
de la violencia sexual, ser posible que
el problema sea tratado con seriedad y
responsabilidad, de modo que a travs de
la sociedad se permita la resocializacin
de estos infractores de ley.
Por otro lado, result interesante
describir la evidencia en materia de
tratamiento en pases comparados, en
donde algunas legislaciones contemplan
procedimientos y protocolos especficos
de tratamiento penal para estos infracto-
res junto a un monitoreo especializado,

todo lo cual, asegure un tratamiento
sistemtico con reportes longitudinales.
Asimismo, se pudo observar que adems
de la especificidad de tratamientos para
condenados por delitos sexuales, se
contemplan la diferenciacin por condenados de alto y bajo riesgo. Lo anterior
permite orientar el tipo e intensidad de
intervencin vinculada para cada caso,
donde los recursos deben estar orientados a infractores que presenten alto
riesgo de reincidencia toda vez que la
evidencia nos muestra que, respecto a los
sujetos que son diagnosticados de bajo
riesgo, existe una alta probabilidad de
que no volvern a reincidir en el mismo
comportamiento criminal.
Finalmente, como otro punto relevante a discutir dentro de las actuales
polticas de tratamiento penitenciario
en nuestro sistema, dice relacin con
la norma general que tienen todos los
internos a la hora de solicitar beneficios
intrapenitenciarios. Lo anterior, si bien
considera la opinin de profesionales
que realizan algunas evaluaciones sin
instrumentos protocolizados del rea
forense, se releva la importancia de
constructos que al da de hoy no han
mostrado evidencia desde un punto de
vista de los factores de riesgo dinmicos
reportados para agresores sexuales (como
por ejemplo la conciencia de delito
o disposicin al cambio). Muy por el
contrario, se toman como elementos
relevantes la mera observacin de una
conducta intachable en el cumplimiento
de la condena, o el solo hecho de mostrar

Actualidad Penal
145
Actualidad
Penal
Especial del mes
inters por participar de los estudios o

talleres o en asistir a un curso de capacitacin en oficio. Desde esta mirada,
para este tipo de casos debiese existir
un tratamiento especial que incorpore
una mirada de riesgo que contemple la
promocin de programas de intervencin diferenciados para poder obtener
los beneficios progresivos contemplados
en las actuales normativas y reglamentos
penitenciarios del actual sistema chileno.
Sin embargo, para poder incorporar estas prcticas, necesariamente se requiere
la instalacin de una poltica criminal
que incorpore la necesidad de intervenir con estos infractores de ley no solo
en el cumplimiento de una pena, sino
tambin que permita el seguimiento y
continuidad en la misma comunidad
en la cual se desenvuelve, con el fin de
generar un dispositivo de enlace con
otras instituciones del sector de justicia.
De esta forma, no solo estaramos siendo
responsables con la persona que egresa
del cumplimiento de su condena, sino
tambin protegeramos a la ciudadana
de futuras victimizaciones respecto
de personas que no han recibido ningn tipo de tratamiento ms all de
la observacin general de la conducta
intrapenitenciaria como criterio de inclusin para la obtencin de beneficios
carcelarios.
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DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Derecho penal - Parte general
DOCTRINA PRCTICA
La metodologa de la ciencia
jurdico-penal alemana
La escuela de Franz von Liszt
Doctrina prctica
rea prctica
Doctrina
Carlos Mir Puig*
Universitat Pompeu Fabra

SUMARIO
RESUMEN
El autor analiza la evolucin metodolgica

de la ciencia del derecho penal en Francia,
Italia y Alemania, desde la Cesare Beccaria
hasta Franz von Liszt. El mtodo seguido
en la ciencia jurdico-penal alemana por
este ltimo, considerado fundador del
derecho penal moderno y del sistema del
delito, es especialmente examinado.
Palabras clave: Ciencia jurdico-penal /
Dogmtica penal / Metodologa / Positivismo jurdico
Recibido: 02-09-16
Aprobado: 17-10-16
ABSTRACT
The author analyzes the methodological
evolution of criminal law science in France,
Italy, and Germany, from Cesare Beccaria
to Franz Von Liszt. The method followed in
the German criminal-legal science by this
latter, considered the founder of modern
criminal law and of the criminal system,
is particularly examined.
Keywords: Criminal-legal science /

Criminal dogmatic / Methodology / Legal
positivism.
Keywords: The methodology of the German criminal-legal science. The school of
Franz von Liszt.
Profesor de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona). Magistrado titular de la Seccin
Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Actualidad Penal
151
Actualidad
Penal
Derecho penal / Parte general
Carlos Mir Puig
sas humanistas, moderadas, respetuosas

El objeto del presente trabajo es para el hombre que hay en cada delintratar de la metodologa de la ciencia del cuente, tratando de eliminar los abusos
derecho penal, es decir, de una ordena- e injusticias del antiguo sistema penal,
cin crtica de las distintas direcciones mediante la elaboracin de otro sistema
metodolgicas a partir de la Ilustracin ms racional, mejor y ms justo.
hasta llegar al eminente maestro Franz
SABA USTED QUE?
von Liszt, y examinar el mtodo seguido por l mismo en la ciencia jurdicoEl iniciador de la ciencia penal mopenal alemana.
1. Introduccin
Como es sabido, el iniciador de la

ciencia penal moderna, crtico con el
derecho penal de lAncine Rgime, fue el
ilustre jurista Cesare Beccaria Bonesana
(1738-1794) que pertenece al iusnaturalismo racionalista de la poca de las luces,
autor del breve pero contundente libro
Dei delitti e delle pene (De los delitos y
las penas), aparecido por primera vez y
en forma annima en Livorno durante
el verano de 1764, cuando dicho autor
contaba con solo 26 aos, influido de las
ideas de Montesquieu y de lesprit de
moderation de dicho gran pensador, y de
las de Rousseau, dando un tratamiento
coherente a los problemas procesales y
penales, con un espritu humanista y una
notable capacidad de sntesis. Beccaria someti a un enfoque unitario los
horrores y los defectos de la legislacin
y la prctica penal y procesal. Adopt
las crticas volterianas al procedimiento
penal francs (las quejas de Voltaire en
1762 contra el famoso proceso de Pierre
Calas), las censuras de Montesquieu a
la intil crueldad de las penas [Lesprit des
Lois], las protestas de algunos espritus
compasivos o humanitarios contra la
tortura. Beccaria parti de unas premi152
Instituto Pacfico
derna fue el ilustre jurista Cesare

Beccaria Bonesana (1738-1794) que
pertenece al iusnaturalismo racionalista de la poca de las luces, autor
del breve pero contundente libro Dei
delitti e delle pene (De los delitos y las
penas), aparecido por primera vez y
en forma annima en Livorno durante el verano de 1764.
As, Beccaria abri una nueva

etapa en la historia de la ciencia penal,
esbozando lneas generales de poltica
legislativa, como la moderacin de las
penas, su proporcionalidad con el delito
cometido, la rigurosa vigilancia para prevenir las acciones delictivas, la rapidez de
expedicin de los procesos y la prontitud
y seguridad de las penas contra los delincuentes, y todo ello frente a un antiguo
rgimen, caracterizado por la ejecucin
cruel de la frecuente pena de muerte
para numerosos delitos, reservndose
para los ms graves las ejecuciones ms
crueles, como hoguera, aceite hirviendo,
el despedazamiento, la decapitacin,
el garrote, la horca, penas corporales,
como mutilaciones, y aflictivas, torturas,
presidios en minas o arsenales, galeras,
destierro, etc., con utilizacin de un
procedimiento penal inquisitorial, esto

Doctrina prctica
La metodologa de la ciencia jurdico-penal alemana
es, secreto, con clara desigualdad entre

las partes, en perjuicio del presunto
delincuente, con un sistema de pruebas
legales y de elsticas presunciones que
permitan probar casi cualquier acusacin contra el reo, el cual dispona de
muy menguados recursos defensivos,
pasando a ser la confesin del delito la
reina de las pruebas, entendida siempre
como confesin de culpabilidad, pero
careciendo de todo valor la afirmacin
de inocencia por parte del reo1, con un
enorme arbitrio judicial.
El planteamiento metodolgico
es el racionalista, su objetivo era la
bsqueda de las normas dictadas por
la recta razn, es decir, racionalidad o
derivacin desde supuestos racionales
de la norma legal, eliminando el culto al
derecho romano y a su tradicin doctrinal, y la bsqueda de un derecho penal
orientado segn los principios liberales.
Se parte, despus, de la legalidad del
derecho penal. Es la ley penal clara,
sencilla y fcilmente inteligible por todo
ciudadano la que debe contener sin
margen alguno de incertidumbre ni
riesgo de posibles interpretaciones falsamente aclaratorias, todos los elementos
necesarios para que la labor judicial sea
automtica, de mera aplicacin sin interpretacin, eliminndose de este modo
el Poder Judicial arbitrario.
de la Revolucin francesa de 1789 en

el derecho positivo, imper pronto el
positivismo de Comte (1798-1857)
[Cours de Philosophie positive, Systeme
de politique positive ou Trait de Sociologie], siendo destacadsimos hombres
de la Ilustracin francesa, Montesquieu (1689-1755) [Lesprit des Lois]2,
Rousseau (1712-1778) [Le contrat
social, 1762]3, Diderot (fallecido el
ao 1784), Franois Marie Arouet,
Voltaire (1694-1778), etc., quienes
influyeron decisivamente en las ideas
poltico-liberales de su tiempo. Estas
implicaban un postulado: el principio
de legalidad, axioma primero del Estado
liberal y en particular de su derecho penal, que vena a prohibir toda fuente de
derecho desligada del Poder Legislativo
del Estado, nico poder que expresa
la voluntad general, hasta el punto de
que se entendi incompatible con una
2
En Francia, al cristalizar la filosofa poltico-liberal a consecuencia

1
Toms y Valiente, Francisco, Introduccin,

en Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas,
4.a reimp. de la 1.a ed., Madrid: Aguilar, 1982,
pp. 9-53.

Su nombre es en realidad Charles Louis

de Secondat, Seor de la Brde y Barn de
Montesquieu, quien estableci la divisin
de poderes, el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial para evitar el despotismo, lo que ha
sido seguido por las democracias modernas.
Asimismo, dijo que los jueces deben ser las
bocas que pronuncian las palabras de la ley,
queriendo dar a entender que las mismas
no deben ser interpretadas por los jueces o
juristas, ms all del sentido de su texto.
Su nombre completo es Jean-Jacques Rousseau. Su Contrato social defiende que la
soberana tiene su origen y fundamento
en la convencin de los hombres y no en
la naturaleza, ya que el hombre es bueno
por naturaleza, a diferencia de Hobbes que
mantena el lema homo homini lupus (el
hombre, lobo para el hombre). Asimismo,
siempre manifest que los hombres deben ser
iguales ante la ley, abogando por una radical
democracia y soberana del pueblo.
Actualidad Penal
153
Actualidad
Penal
Carlos Mir Puig
verdadera interpretacin de las leyes misin hacer el derecho; el derecho est

por parte de los autores, prohibindose hecho7. As tal exgesis deba realizarse
con la sola ayuda de la interpretacin
interpretar el Code Napolen4.
lgico-gramatical8, con utilizacin del
2. La metodologa de la ciencia jur- mtodo deductivo, prescindiendo del
dico penal en Francia e Italia en el recurso a la valoracin o a la ponderacin de intereses, lo que impidi que la
siglo xix
ciencia jurdica continuase ejerciendo
En Francia, la publicacin a princisu tradicional funcin creadora del depios del siglo xix de los cdigos napolerecho. No cabe un positivismo mayor
nicos hizo que la mayora de los juristas
ni un racionalismo ms exacerbado
se centrase y limitase a su comentario5.
que prescinde, para el derecho, de toda
El Cdigo Penal de 1810 constituy
consideracin sociolgica, espiritual,
en este pas la base del positivismo del
moral o econmica, desenvolvindose
siglo xix. As naci la llamada escuela
solo en la esfera de las puras nociones9.
de la exgesis, que signific metodolLa escuela de la exgesis mantiene
gicamente, el paso de un planteamiento
su auge durante todo el siglo xix en el
metdico iusnaturalista a una estricta
pensamiento jurdico francs, hasta que,
vinculacin al derecho positivo 6. Su
ya en su cima, es contenida y eliminada
primer principio fue el siguiente: el
derecho positivo lo es todo y todo el
derecho positivo est constituido por 7 Hernndez Gil, Antonio, Metodologa de
la ciencia del derecho, vol. I, 2. ed., Madrid:
la ley. El segundo: la interpretacin
Grficas Uguina, 1971, pp. 81 y 82.
est dirigida a buscar la intencin del 8 Son famosas las palabras de Bugnet: Yo no
legislador. Los cdigos no dejan nada al
conozco el derecho civil; y no enseo ms que
el Cdigo de Napolen; Demolombe, quien
arbitrio del intrprete; este no tiene por
4
Ello signific un impedimento a que la ciencia

jurdica continuase ejerciendo su tradicional
funcin creadora del derecho. Vid. Mir Puig,
Santiago, Dogmtica creadora y poltica criminal, en Revista Jurdica de Catalua, vol.
77, n. 3, Barcelona: julio-setiembre de 1978,
p. 109.
5 Latorre, ngel, Introduccin al derecho,
Barcelona: Ariel, 1968, p. 132. La mayora
de los juristas en sus comentarios buscaban
en el texto de la ley, a travs de razonamientos
lgicos, las soluciones a todos los casos que la
prctica planteaba.
6 Mir Puig, Santiago, Introduccin a las bases
del derecho penal, Barcelona: Bosch, 1976, p.
198; idem, Dogmtica creadora y poltica
criminal, art. cit., p. 110.
154
Instituto Pacfico
fue el creador de un mtodo nuevo, asimismo

deca: Mi divisa, mi profesin de fe, es esta:
los textos sobre todo.
Como dice Hernndez Gil, Metodologa de
la ciencia del derecho, ob. cit., p. 85: En este
aspecto cabe poner en relacin la escuela de
la exgesis con el modelo practicado por la
jurisprudencia de conceptos en Alemania. Les es
comn, en efecto, el exagerado normativismo,
su culto a la lgica, su afn por la generalizacin, su creencia en las abstracciones y en
cuanto implique un apartamiento de la vida
real. Pero ofrece la ltima la ventaja de partir
de un ms amplio crculo de lo dado, gracias
sobre todo a la obra de Savigny. Y an en el
orden lgico, su cometido es ms elevado, en
cuanto que no se agota en la deduccin y el
anlisis, sino que recompone, sistematiza y
construye.

Doctrina prctica
por la escuela cientfica y, en particular,

gracias a la obra renovadora y fecunda
de Gny10. En torno a 1900, la nueva
doctrina francesa si bien acepta los puntos esenciales del positivismo, especialmente la clara distincin entre normas
jurdicas, reglas morales y realidad social,
sin embargo, se separar del positivismo
primitivo al reconocer la trascendencia
para el derecho de factores extrajurdicos
y la adaptacin del mismo a las nuevas
exigencias sociales11.
nombre al positivista Enrico Ferri, de

la que destac el jurista Francesco Carrara y luego la scuola positiva, cuyos
miembros ms significados fueron Cesare Lombroso [Lhuomo delinquente],
R. Garofalo [Il criterio positivo della
penalit] y Enrico Ferri [Sociologia
Criminale] no sustituyeron el objeto de la
ciencia jurdico-penal al estricto derecho
positivo, sino que en la primera sigui
siendo objeto de la misma, el derecho
natural, racional o ideal, y en la segunda,
el delito como hecho emprico o como manifestacin
biolgica o sociolgica, y solo
IMPORTANTE
finalmente en el siglo xx con la direccin
El positivismo jurdico neg la licitcnica-jurdica [A. Rocco, Il problema e
tud de introducir juicios de valor o
il mtodo della Scienza del diritto penale]
referencias a la realidad metajurdica
el objeto de la ciencia jurdico-penal lo
(ideal) en la tarea dogmtica. As tieconstituye el derecho positivo. Tanto la
ne lugar un aislamiento del derecho
escuela clsica, primero, como la scuola
de la realidad social, respecto de los
positiva, despus, lograron que la cienmtodos propios de las ciencias de la
naturaleza.
cia penal italiana permaneciese alejada
del derecho positivo durante todo el
En Italia, a diferencia de Francia, siglo xix. Debe tenerse presente que
la escuela clsica, constituida por muy una posible explicacin de ello es que
varias corrientes 12 y que obedece el la unificacin poltica de Italia no tuvo
lugar hasta el ao 1889, por lo que an10 Dicho autor considera como vicio capital del tes no exista un Cdigo penal italiano,
sistema el inmovilizar el derecho y cerrar el sino algn cdigo penal de alguno de
paso a toda idea nueva e instaura un nuevo los Estados en que se divida Italia antes
mtodo llamado del clasicismo jurdico. Vid.
Gny, Franois, Mthode dinterpretation et de su unificacin. As, haba el Cdigo
sources en Droit priv positive, Pars, 1935. Penal toscano de 1786, producto del
Tambin debe citarse a R. Saleilles en dicha despotismo ilustrado, y otros cdigos,
nueva doctrina.
11 Latorre, Introduccin al derecho, ob. cit., p.
133.
12 La falta de unidad de la escuela clsica se
evidencia en un aspecto tan central como
la concepcin de la pena, en que hubo diferentes corrientes que siguieron caminos
tan opuestos como los representados por las
teoras absolutas (la retribucin como exi-

gencia de Justicia, el quia peccatum est) y las

teoras relativas (la pena tiene como fines la
prevencin general y la prevencin especial,
para evitar la comisin de nuevos delitos, el
quia ne peccetur). Vid. Mir Puig, Introduccin
a las bases del derecho penal, ob. cit., pp. 174 y
175.
Actualidad Penal
155
Actualidad
Penal
pero no un cdigo penal unitario, que

sirviera de derecho positivo13. Ello no
aconteci hasta la unificacin poltica
de Italia en que se cre el Cdigo Penal
de 1889, que fue la obra ms perfecta de
la escuela clsica, en palabras de Antn
Oneca14.
La escuela clsica, hasta entonces,
cre una magnfica construccin idealracional al limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario derecho vigente.
De este modo, si los cdigos franceses
fueron el fruto del derecho natural de
la Ilustracin, el italiano de 1889 lo fue
del iusnaturalismo de la escuela clsica15.
Tuvo que esperarse a la aparicin del tecnicismo jurdico-penal, para que el objeto
de la ciencia jurdico penal pasara a ser el
derecho positivo, pero para entonces ya
existira una de las ms importantes elaboraciones jurdico-penales del mundo
la de la escuela clsica, cuya actitud
creadora no podra ya abandonarse del
todo fcilmente16.
Lo que confiri unidad a la escuela
clsica, aparte de la defensa del libre
albedro, fue el mtodo de trabajo que
emple. Los autores clsicos tuvieron
en comn la utilizacin de un mtodo
racionalista, abstracto y deductivo,17
13 El Cdigo Penal de Npoles de 1831, sin
embargo, ya cont con un derecho penal
ajustado a los postulados liberales.
14 Antn Oneca, Jos, Derecho penal, t. I,
Madrid, 1949, p. 48.
15 Mir Puig, Dogmtica creadora y poltica
criminal, art. cit., p. 655.
16 Loc. cit.
17 Sanz Cantero, Jos Antonio, La ciencia del
derecho penal y su evolucin, Barcelona: Bosch,
156
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
dirigido a elaborar un derecho natural,

racional o ideal, que constitua su objeto.
Lo decisivo es que la escuela clsica se
hallaba orientada en su atencin hacia
un derecho ideal racional18. El delito era
concebido de modo puramente idealista
y Carrara consider uno de los pilares
bsicos de su contribucin rechazar la
equiparacin del concepto real-social y
el concepto jurdico de delito. Solo este,
que entendi desprovisto de existencia
emprica, como un puro ente ideal, haba
de constituir el objeto de atencin por
parte de la ciencia penal19 20. El recurso al
1970, p. 77. Se ocupa monogrficamente de la
ciencia penal italiana Spirito, Ugo, Storia del
diritto penale italiano, 2.a ed., Torino: Bocca,
1932.
18 Mir Puig, Introduccin a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 175. Dicho autor afirma lo
siguiente: el positivismo jurdico de pocas
posteriores se caracteriz tambin por el empleo de un mtodo racionalista, abstracto y
deductivo y, no obstante la actitud metdica
global de la escuela clsica, es contraria a la
del positivismo jurdico. Lo que diferencia a
las dos tendencias metodolgicas es el objeto
que eligen. Si el positivismo jurdico reclama
como exclusivo objeto de la ciencia jurdica el
derecho positivo, la escuela clsica no se agota,
como en el positivismo jurdico en la razn
como instrumento para desentraar el sentido
del derecho positivo, sino que cumple, en
primer lugar, la funcin de descubrimiento del
propio objeto de anlisis: el derecho natural
revelado por la razn.
19 Carrara, Francesco, Programa del curso de
derecho criminal, t. I, traduccin espaola de
Luis Jimnez de Asa, 2. ed., Madrid: Reus,
1925.
20 El mtodo racionalista, abstracto y deductivo
era incapaz de servir a los postulados de un
derecho penal social, llamado a intervenir
eficazmente en la concreta lucha contra el
delito, como fenmeno existente en lo social.
El mtodo abstracto de la escuela clsica con-

Doctrina prctica
derecho natural tena, en la escuela clsica, adems, un sentido poltico-liberal

inequvoco21, en el sentido de propiciar
un Estado liberal abstencionista. A todo
ello hay que aadir que la pena retributiva, basada en el libre albedro, se
conceba como nico medio de lucha
contra el delito, de modo que tal sistema
penal se encontraba con el problema de
la criminalidad reincidente y habitual,
as como el problema de los inimputables a quienes no poda imponerse
una pena. Sin embargo, el importante
auge de la criminalidad en la poca de
la industrializacin en el siglo xix y por
causa de esta no puede atribursele a la
escuela clsica, como la culp la scuola
positiva (especialmente Ferri), sino a las
circunstancias econmico-sociales que
trajo consigo el auge del maquinismo
industrial, y que propiciaron un trnsito a un Estado intervencionista que
modificara la realidad y disminuyera la
delincuencia.
escuela clsica, sustituy como objeto de

la ciencia penal al derecho natural por
una concepcin de la realidad emprica
del delito, es decir, el delito como manifestacin biolgica22 o sociolgica, como
realidad emprica naturalista, que pretendi estudiar con mtodo experimental,
a consecuencia fundamentalmente del
auge del positivismo de Comte, del
evolucionismo de Darwin y Spencer y
del naturalismo de Moleschott, Bchner y Haeckel. Asimismo, la scuola
positiva representa la cristalizacin de la
concepcin poltica intervencionista del
Estado, tras haberse debilitado el liberalismo clsico. A diferencia de la escuela
clsica, que se basaba en el libre albedro,
la scuola positiva se basa en el determinismo del hombre, sometido a las leyes
de la causalidad, al modo de las ciencias
de la naturaleza, y traslada el punto de
mira de la garanta del individuo a la
defensa activa de la sociedad: la defensa
social. La pena como concepto mismo
La scuola positiva (Lombroso, deba desaparecer, no poda seguir
Garfalo, Ferri), a diferencia de la siendo retribucin de significado tico
o jurdico, sino, con nuevo nombre (de
sigui solamente una realizacin formal del sancin), instrumento de incidencia en
principio de igualdad ante la ley. Vid. Mir
Puig, Introduccin a las bases del derecho penal,
ob. cit., p. 179.
21 Antn Oneca, Derecho penal, t. I, en la p.
32 dice lo siguiente: La escuela clsica del
derecho penal surgida de la filosofa de la Ilustracin, va unida en todas partes al liberalismo
poltico. Los derechos del hombre imponen:
el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funcin punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrariedades de
los jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena
debe limitarse a lo estrictamente necesario, e
incluso en muchas ocasiones se dej sacrificar
la necesidad a motivos sentimentales.
22 Como dice Jorge Barreiro, Agustn, Las

medidas de seguridad en el derecho espaol,
Madrid: Civitas, 1976, p. 58: No cabe duda
que la doctrina positivista se vio claramente
influenciada por la concepcin biolgica
entonces imperante; y, citando a Ferri: La
sociedad viene a ser considerada como un
organismo al igual que el cuerpo animal. El
Estado y la sociedad como verdaderos organismos vivientes tienen derecho a la propia
conservacin y estn sujetos a las necesidades
de la propia defensa.

Actualidad Penal
157
Actualidad
Penal
la realidad externa, dirigida a la defensa

de la sociedad23.
SABA USTED QUE?
A diferencia de la escuela clsica, que
se basaba en el libre albedro, la scuola positiva se basa en el determinismo
del hombre, sometido a las leyes de
la causalidad, al modo de las ciencias
de la naturaleza y traslada el punto
de mira de la garanta del individuo
a la defensa activa de la sociedad: la
defensa social.
La scuola positiva con sus criterios naturalistas considera que deben

investigarse las causas del delito y del
delincuente, y que debe utilizarse el
mtodo emprico o inductivo propio de
las ciencias de la naturaleza. Lombroso,
con base en datos proporcionados por la
antropologa criminal, considera que el
delincuente es siempre un sujeto anormal, y as habla del delincuente nato.
Su anormalidad convierte al criminal
en una clase especial, que por anomalas
orgnicas o fsicas, representa dentro
de la sociedad moderna a las primitivas
razas salvajes en las que las ideas y los
sentimientos morales, si existen, se encuentran en forma embrionaria24. Esto
lleva a considerar al delito, en la doctrina
lombrosiana, subordinado al organismo
humano y viene a ser un fenmeno natural. De esta forma parecen reducirse las
penal, ob. cit., p. 180.
24 Lombroso, Cesare, Lhuomo delinquente,
Torino, s. f., pp. 10 y 286.
158
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
causas de la criminalidad a factores exclusivamente orgnicos o fsicos del sujeto. La teora de Ferri, en este mbito,
es ms completa, al considerar que en la
formacin del sujeto delincuente actan
tres tipos de factores: los antropolgicos,
los psquicos y los sociales, destacando
especialmente los de carcter social por
su gran influencia en el crecimiento o
disminucin de la criminalidad. El nivel
de esta es determinado, en opinin de
Ferri, por las diferentes condiciones
del medio fsico y social combinadas
con las tendencias congnitas y con los
impulsos ocasionales de los individuos
segn la ley de saturacin criminal25.
Asimismo, en la scuola positiva se destacan dos principios fundamentales: a) el
de responsabilidad social; y b) el de peligrosidad social (temibilidad segn Garfalo). El primero, implicaba la necesidad
de que el hombre, por el hecho de vivir
en sociedad, es responsable de sus actos
frente a la misma. La negacin del libre
albedro no excluye el derecho y el deber
del Estado a exigir responsabilidad a sus
ciudadanos, precisamente porque estos
son responsables socialmente en cuanto
participan de la vida de la comunidad,
y de la misma forma que el delincuente
est determinado a delinquir, la sociedad
lo est a defenderse del delincuente26.
Con el segundo principio, el concepto
de temibilidad, se permiti precisar la
25 Ferri, Enrique, Sociologa criminal, t. I, traduccin Antonio Soto y Hernndez, Madrid:
Centro Editorial de Gngora, 1908, p. 223.
26 Ferri, Sociologa criminal, t. I, ob. cit., p. 225
y ss.

Doctrina prctica
fundamentacin expresada por medio

de la responsabilidad social, sirviendo
como concreto mdulo de graduacin de
la misma. La intensidad de la defensa de
la sociedad haba de depender del grado
de probabilidad de que el sujeto cayese
en el delito. Esto se expres primero con
el trmino temibilidad y ms adelante
con el de peligrosidad. En cualquier
caso, el presupuesto de la defensa social
se situ en el delincuente, en lugar de
buscarse en el delito, como en la doctrina
clsica. Era en el sujeto en donde radicaba la peligrosidad. El delito no constitua
ms que una manifestacin indiciaria de
la peligrosidad de su autor27.
En la scuola positiva se utiliz, como
ya se ha dicho, el mtodo experimental o
inductivo, a diferencia de la escuela clsica que utiliz el mtodo racionalista,
deductivo. As se habla de positivismo
criminolgico, en que la justificacin de
las medidas preventivas se encuentra
en la idea de utilidad. La scuola positiva
propugna organizar en un solo sistema los
medios preventivos y represivos, civiles
y penales, de los que la sociedad pueda
disponer. Integra la pena retributiva, impotente e ineficaz en palabras de Ferri,
en un concepto de sancin criminal que
pueda satisfacer tambin las necesidades
de prevencin especial. Para aplicar la
sancin criminal han de concurrir dos
presupuestos: el delito y la peligrosidad
criminal del delincuente28. Los positivis27 Mir Puig, Introduccin a las bases del derecho
28 Ferri, Sociologa criminal, t. I, ob. cit., pp.
249 y 551.
tas consideran que uno de los postulados

fundamentales del derecho criminal (ya
no se utiliza el adjetivo penal) es el de
ninguna sancin sin peligrosidad del
agente29. La scuola positiva pretende
absorber la pena retributiva y ejemplar
en la medida de seguridad, que tiende a
combatir cientficamente la delincuencia.
Al excluirse toda idea de retribucin y de
culpa moral en el delito, las medidas de
seguridad vienen a poseer la misma funcin y naturaleza que las penas. Dicha
scuola se decide por un sistema monista
para la lucha contra el delito, unificando
pena y medida de seguridad, que vienen
a ser dos especies de un mismo gnero:
la sancin. Dicho sistema monista se
plasm en el Proyecto Ferri de 1921 del
Cdigo Penal italiano, que no prevea
el binomio pena-medida de seguridad,
sino un nico tipo de sanciones de tiempo relativamente indeterminado, graduado con respecto al tipo de peligrosidad
del sujeto. En otras palabras, la scuola
positiva reclam la sustitucin de la pena
por medidas de seguridad30.
29 Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad en
el derecho espaol, ob. cit., p. 62.
penal, ob. cit., p. 184. Dicho autor dice: Mas
sera equivocado pensar que con el concepto
tradicional de pena se prescindi tambin de
la utilizacin de la idea de represin quia peccatum est. El propio Ferri reconoce que una
clase de medidas de seguridad deber tener
carcter represivo, del propio modo que en
la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica. Pero tambin esta
forma de represin debe individualizarse en
razn a la temibilidad del delincuente y no
por su culpabilidad, en lo que se manifiesta

Actualidad Penal
159
Actualidad
Penal
Lo que se ha criticado ms a dicha

escuela es que al regir fundamentalmente la idea de prevencin especial,
en el sistema positivista de lucha contra
el delito, la proteccin de los derechos
fundamentales puede sufrir graves peligros. El problema fundamental radica
en la ausencia de lmites de la postulada
defensa social que lleva en s intromisiones en la libertad del individuo, dejando
indefenso a este frente a la fuerza del
poder31.
La terza scuola [Carnavale,
Alimena (1861-1915)] representa una
posicin intermedia (eclctica) entre las
posiciones extremas de la escuela clsica
y la scuola positiva, que quiso aunar el
mtodo idealista del clasicismo con el
mtodo emprico-naturalista del positivismo criminolgico32. Carnavale
proclama, por una parte, la reforma
social como primer deber del Estado
en la lucha contra la delincuencia, pero
rechaza, por otra parte, la concepcin
del delincuente nato de Lombroso y
reclama que se distinga entre causalidad y fatalidad. As, segn dice
su verdadero carcter de medida de seguridad
en el pensamiento de la scuola positiva [].
De nuevo se refleja en este planteamiento
el cambio de mtodo adoptado: al derecho
criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por consideraciones ticas, ni siquiera cuando consisten
en la represin, sino solo medidas que tienden
a combatir cientficamente la delincuencia.
31 Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad
en el derecho espaol, ob. cit., p. 66, citando a
Correia, R.
160
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
Jimnez de Asa, para Carnevale,

aunque ms abierto a los conocimientos antroposociolgicos, debe mantenerse la personalidad del derecho
penal, ha de hablarse de causalidad
y no de fatalidad del delito, de la que
concluir el italiano que es inadmisible la categora del delincuente nato,
debindose aceptar desde el punto
de vista poltico criminal la reforma
social como primer deber del Estado
en la lucha contra la delincuencia33.
La posicin de esta direccin eclctica
la resume Jimnez de Asa con las
siguientes palabras: La terza scuola
acepta el principio de defensa social,
pero no entendida esta en el sentido
naturalista, ni meramente utilitario, y
basa en ella el derecho penal, que tiene
como medida la justicia y como lmite
el mnimo de sufrimiento individual
dentro del mximo de defensa de la
sociedad. La visin del delito como
fenmeno individual y social, as como
la negacin del libre albedro aproxima
a sus defensores a la escuela positivista,
en cambio, la distincin entre imputables e inimputables les emparenta con
la escuela clsica34. La terza scuola no
hace ms que aadir al lado del derecho
natural, racional e ideal objeto de la
ciencia penal de la escuela clsica la
realidad del delito y del delincuente,
como fenmenos empricos objeto
de la scuola positiva y junto al mtodo
33 Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho
penal, t. I, Buenos Aires: Losada, 1950, p. 88.
34 Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, t.
I, ob. cit., p. 88 y ss.

Doctrina prctica
racionalista idealista deductivo, propio positivo36 37. Dicho mtodo, segn Rocde la escuela clsica, introduce el mtodo co se compone de tres fases: a) la fase
inductivo, propio de la scuola positiva35. analtica, exegtica o de interpretacin,
que persigue descubrir el sentido de las
proposiciones jurdico-penales; b) la
IMPORTANTE
fase denominada dogmtica (trmino
desacertado, porque toma el todo por la
El positivismo normativista de Binding se opona abiertamente a las
parte: la dogmtica no es una fase, sino
nuevas corrientes que reclamaban un
el mtodo jurdico-penal en su conjunacercamiento a la realidad emprica
to) que podra designarse mejor como
del delito y la pena, y rechazaba las
sistemtica o sinttica frente a la fase
nuevas tendencias naturalsticas.
analtica propia de la interpretacin. En
ella se aplica el mtodo inductivo sobre
Finalmente es la llamada Direc- los preceptos jurdico-penales previacin tcnico-jurdica, representada por mente interpretado en la fase exegtica.
Rocco (1876-1942), la que ya en el Tales resultados son las categoras consiglo xx, concretamente en 1910, efec- ceptuales de carcter general (dogmas) y,
tu un cambio de rumbo de la ciencia en ltimo trmino, el sistema a que cabe
penal, en el sentido de que aquella, tras reducirlas. De ambos se espera poder
el apartamiento y olvido por parte de la
escuela clsica (clasicismo) y de la scuola
positiva (positivismo criminolgico) del 36 Dice Rocco: [] debe reducirse la ciencia
penal principalmente por no decir exclusivaderecho vigente, sustituye el objeto de la
mente, como ya se ha efectuado hace tiempo
en el derecho privado, a un sistema de princiencia penal por el derecho positivo (con
cipios de derecho, a una teora jurdica, a un
total rechazo de interferencias filosficas
conocimiento cientfico de la disciplina jurprocedentes de la realidad emprica, de
dica de los delitos y de las penas, a un estudio,
en suma, general y especial del delito y de la
ah su nombre direccin tcnico-jurdipena bajo el aspecto jurdico, como hechos
ca), que haba quedado en manos de una
o fenmenos regulados por el ordenamiento
prctica falta de la imprescindible gua
jurdico positivo. Y esta direccin, llamada
tcnico-jurdica, y, por aadidura de carcter
terica, e influenciada dicha direccin
especial y la nica de la que puede esperarse
tcnico-jurdica por la ciencia penal aleuna reconstitucin orgnica de la debilitada
mana (Binding, von Liszt y Beling)
compaginacin cientfica del derecho penal,
vase Rocco, Arturo, Il problema e il mtodo
adoptar el mtodo tcnico-jurdico o dogdella scienza del diritto penale, en Opere giurimtico seguido en Alemania con carcter
diche, t. III, Roma, 1933, citado por Jimnez
general en la elaboracin del derecho
de Asa, Tratado de derecho penal, t. II, ob.

cit., p. 125.
37 Se advierte en la direccin tcnico-jurdica de
Rocco al positivismo jurdico que inspira la
reaccin metodolgica de este. Vid. Mir Puig,
Introduccin a las bases del derecho penal, ob.
cit., p. 190.

Actualidad Penal
161
Actualidad
Penal
Carlos Mir Puig
deducir consecuencias relevantes para la

aplicacin de la ley (fase deductiva); y c)
la fase denominada la crtica. Mientras
que las dos fases anteriores se ocupan de
conocer el derecho positivo tal como es,
la crtica se concreta en determinar si ese
derecho positivo, previamente conocido,
es, o no, como debiera ser (formulacin
de juicios de valor)38.
3. La metodologa en la ciencia jurdico-penal alemana del siglo xix
En Alemania en el siglo xix, a diferencia de Italia, en que el objeto de la
ciencia jurdico penal fue como hemos
visto, primero, el derecho natural (escuela clsica), luego la realidad emprica (la
scuola positiva) y finalmente el derecho
positivo (direccin tcnico jurdica) en
el siglo xix el objeto de la ciencia jurdicopenal fue siempre el derecho positivo.
Sin embargo, Alemania se diferencia
de Francia (con el positivismo radical
y la escuela exegtica) en que la falta
de unidad poltica de aquella, con la
consiguiente diversidad legislativa, impidi una elaboracin cientfica ceida
exclusivamente a una base jurdicopositiva comn. A lo que debe unirse la
prohibicin por el Gobierno de Baviera
(19 de octubre de 1813) de comentarios
al Cdigo Penal bvaro de 26 de mayo
de 1813, obra del jurista Paul Johan Anselm Feurbach (1775-1833), fundador
de la ciencia del derecho penal alemn.
Se crey que bastaba la publicacin de
penal, ob. cit., pp. 194 y 195.
162
Instituto Pacfico

Doctrina prctica

Actualidad Penal
163
Actualidad
Penal
de las normas en la realidad social.

As tiene lugar un aislamiento del
derecho de la realidad social, respecto
de los mtodos propios de las ciencias de la naturaleza. Dicho mtodo
positivista aseguraba la vinculacin
del juez a la ley, al ofrecerle claros
y bien delimitados conceptos, formalizados al mximo con arreglo a
la lgica45.
La jurisprudencia de conceptos proclama el culto rendido a los conceptos, es
decir, su hegemona, y el sacrificio ante
ellos de los intereses vitales, todo ello
unido al imperio de la norma frente a los
hechos. Por jurisprudencia de conceptos
hay que entender el mtodo utilizado,
principalmente, por la ciencia jurdica
alemana para la elaboracin dogmtica
del derecho y propugnado para su aplicacin, con posterioridad a la escuela
histrica. Sus verdaderos instauradores
son los pandectistas (Windscheid es el
artfice46). Tambin hay que mencionar
45 Binding, sin embargo, no fue nunca un esclavo de la letra de la ley, sino que siempre busc
el espritu que la inspira. Asimismo, se debe al
mismo la teora objetiva de la interpretacin
de las normas jurdicas. Sostiene dicho autor
la voluntad objetiva de la ley frente a la teora
subjetiva de la voluntad histrica del legislador, como objeto de interpretacin.
46 Considera Winscheid que, superado el plano
de la interpretacin, el cometido de la elaboracin cientfica del derecho es desarrollar
los conceptos contenidos en las normas. El
pensamiento contenido en estas se encierra
en conceptos. Por medio de la interpretacin
se determinan. Luego es preciso resolver los
conceptos en sus partes constitutivas, indicar
los elementos del pensamiento contenidos
en ellos, ver si estos elementos son a su vez
agregados de otros ms simples. Tmese como
164
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
a la cabeza del conceptualismo jurdico

al discpulo de Savigny, Puchta, en
quien aparecen unidos el culto al derecho romano y el culto a la lgica. A
dicho mtodo no escapan tampoco los
cultivadores del derecho privado alemn47. Debe decirse que el formulador
ms acabado de la jurisprudencia de
conceptos, y a la vez su mayor detractor,
fue Jhering (1815-1890)48, quien ms
tarde evolucion a favor de la jurisprudencia de intereses, formulada por Heck,
manifestacin de la jurisprudencia teleolgica defendida por Jhering.
ejemplo la compraventa. Esta es un contrato

mediante el cual se cede una cosa por dinero.
En la compraventa se integran otros conceptos, en los que adems se integran otros. As,
en primer trmino, se dice que la compraventa
es un contrato. Y qu es contrato? El negocio
jurdico que tiene lugar cuando dos o ms
declaraciones de voluntad entran entre s en
cierta relacin. Y qu es negocio jurdico?
Una declaracin de voluntad privada que debe
producir un determinado efecto jurdico. Y
qu es declaracin de voluntad? Y qu es voluntad? y as sucesivamente. Vid. Hernndez
Gil, Metodologa de la ciencia del derecho, ob.
cit., p. 158.
47 Hernndez Gil, Metodologa de la ciencia del
derecho, ob. cit., p. 131.
48 Jhering explica las operaciones que comprende la construccin jurdica, partiendo de dos
frmulas: la simplificacin cuantitativa y la
simplificacin cualitativa. La primera, que
afecta a la seleccin de materiales, se halla
integrada por las siguientes operaciones: a)
anlisis de la materia; b) consideracin lgica;
c) orden sistemtico; d) terminologa jurdica
y e) empleo hbil de aquello que existe. Por
su parte, el cometido de la simplificacin
cualitativa es la construccin jurdica. Vid.
Hernndez Gil, Metodologa de la ciencia
del derecho, ob. cit., pp.134 y 135.

Doctrina prctica
El positivismo normativista de
Binding se opona abiertamente a las
nuevas corrientes que reclamaban un
acercamiento a la realidad emprica del
delito y la pena, y rechazaba las nuevas
tendencias naturalsticas.
Frente a Binding, nos encontramos
con Franz von Liszt, quien introduce
el positivismo naturalstico, utilizando el
mtodo emprico propio de las ciencias
de la naturaleza respecto del estudio
cientfico del delito y del delincuente,
pero al propio tiempo y por eso constituye una posicin eclctica manteniendo el derecho penal como la barrera
infranqueable de la poltica criminal, y
dentro del mismo el mtodo jurdico.
Por eso se habla de lucha de escuelas
entre Binding y Franz von Liszt. Este
no llegar nunca a los extremos de la
scuola positiva de sustituir el objeto de la
ciencia jurdico penal, que en vez de ser
el derecho positivo pas a ser la realidad
emprica.
4. Especial mencin a Franz von Liszt
Franz von Liszt (1851-1919),
nacido en Viena, estudi Derecho en
la Universidad de Viena entre 1869 a
1873, teniendo como profesores, entre otros, a von Stein (1815-1890),
Jhering (1818-1892) y como profesor
de Derecho Penal a Walhberg (18311885). Pas a Alemania como catedrtico de Derecho Penal de Giessen (18791882), Marburgo (1882-1889), Halle
(1889-1899) y Berln, enseando Derecho Penal y Procedimiento Criminal
(en el semestre de invierno) y Filosofa

del Derecho Constitucional y Derecho
Internacional Pblico, en verano desde
1899 hasta su jubilacin en 1916, falleciendo el 21 de junio de 1919.
IMPORTANTE
Frente a Binding, nos encontramos
con Franz von Liszt, quien introduce el positivismo naturalstico, utilizando el mtodo emprico propio de
las ciencias de la naturaleza respecto
del estudio cientfico del delito y del
delincuente, pero al propio tiempo,
y por eso constituye una posicin
eclctica, manteniendo el derecho
penal como la barrera infranqueable
de la poltica criminal, y dentro del
mismo el mtodo jurdico.
La influencia sobre l de su profesor

Jhering es muy acusada. Este fue el
mayor formulador y expositor del conceptualismo jurdico, o jurisprudencia
de los conceptos, siguiendo los pasos de
Savigny y Puchta, en la primera fase de
su vida, y as explica que la jurisprudencia de conceptos significa la reduccin a
conceptos de las proposiciones jurdicas
y relaciones jurdicas, su enlazamiento
formal y su constitucin en sistema. La
nocin central es el sistema. As, afirma
dos postulados: primero, la ciencia del
derecho no es una ciencia de contenidos,
sino un ciencia de conceptos formales
extrados de la materia normativa de los
rdenes jurdicos singulares; y segundo,
todo derecho posee de por s una estructura sistemtica que es susceptible de
conocimiento y de exposicin. Divide

Actualidad Penal
165
Actualidad
Penal
la jurisprudencia del derecho en dos

grandes clases: la jurisprudencia inferior
y la jurisprudencia superior. La primera
tiene como labor la interpretacin,
o sea, captar el sentido de las normas
jurdicas, eliminando sus contradicciones aparentes, sus oscuridades, sus
vaguedades, sacando a la luz el contenido fiel de la voluntad legisladora; en
suma, partiendo de las determinaciones
concretas llegar al principio que se halla
en su base, y partiendo de este llegar a
todas sus consecuencias49. La jurisprudencia superior tiene por objeto indagar
los conceptos jurdicos. As el derecho
se concibe como una arquitectura
lgica, en que los conceptos son entes
autnomos y atemporales, desprovistos
de todo factor social. Pues bien, en la
segunda fase de su vida Jhering ser
el mayor crtico del conceptualismo
jurdico, a partir de los aos 70 del siglo
xix y experimentar un vuelco absoluto
hacia el sociologismo. Desde entonces
y hasta el final de su vida, el derecho
ser para l fruto del esfuerzo humano,
guiado por las necesidades sociales. As,
los conceptos jurdicos son tan solo uno
de tantos medios para el entendimiento
del derecho. Fuentes principales de su
nuevo pensamiento son: a) la tica de
los economistas y utilitaristas ingleses;
y b) la obra de Montesquieu, a quien
Jhering llama el padre de los espritus
de los pueblos. Su nuevo pensamiento
49 Jhering, Rudolf, Gheist des rmischen Rechts
auf den vershiedenen Stufen seiner Entwicklung
(El espritu del derecho romano), Leipzig:
Breitkopf und Hrtel, 1923, p. 358.
166
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
ya aparece en el prlogo de su trabajo,

el Espritu del derecho romano, en que
dice: El impulso de la vida ha hecho
nacer al derecho y lo mantiene en continuada realidad externa50. Ms adelante,
afirma: Nada ms equivocado que ver
en el derecho algo as como un sistema
filosfico y juzgarlo desde su articulacin
y su unidad lgica51.
Jhering combate acrrimamente
el conceptualismo, en su intento de
hacer de la jurisprudencia una ciencia
encerrada en s misma, sin relacin, ni
siquiera referencia, a la realidad social.
As escribe: El jurista calcula con sus
conceptos como el matemtico lo hace
con sus cantidades, si el resultado es
lgicamente correcto, no tiene que preocuparse ms. En vez de considerar los
conceptos autnomos e intemporales,
como hace el conceptualismo jurdico,
afirma que los conceptos jurdicos son
empricos, formas de concentracin
de proposiciones jurdicas materiales,
y por tanto inducibles de un material
concreto52. El derecho no nos es dado
como una herencia multisecular, sino
que es esencialmente quehacer pragmtico, respuesta reflexiva de la sociedad a
sus necesidades y requerimientos. El
derecho se halla situado en el marco de
la dinmica social presente.53
50 Ibid., p. 36.
51 Ibid., p. 48.
52 Jhering, Rudolf, Jurisprudencia en broma y
en serio, traduccin de Romn Riaza, Madrid:
Revista de derecho privado, 1933, p. 363.
53 Jhering, Gheist des rmischen Rechts auf den
vershiedenen Stufen seiner Entwicklung, ob. cit.,
p. 315.

Doctrina prctica
Es importante destacar la obra de

Jhering, titulada Der Zweck im Recht
(1877-1883), (El fin en el derecho),
en que afirma en el prlogo su propsito: la idea fundamental de esta obra
consiste en que el fin es el creador de
todo el derecho, que no hay una sola
proposicin jurdica que no deba su
origen a un fin, es decir, a un motivo
prctico54. Asimismo, postula, al lado
de la ley de causalidad, la ley de la finalidad, afirmando que el hombre obra
siempre con vistas a un fin.
A Jhering se le considera el iniciador de la jurisprudencia de intereses,
su punto de vista consiste en que en el
estudio del derecho hay que tener ante
todo en cuenta su finalidad. Esta es la
proteccin de intereses. Todo individuo
tiende a satisfacer esos intereses y la
ley sirve precisamente para regular su
satisfaccin dentro de una comunidad,
en que los intereses de cada uno se han
de armonizar con los de los dems.
La sociedad existe, precisamente, para
conseguir esa satisfaccin de los intereses que sera imposible sin ella, y para
cumplir sus fines uno de los instrumentos necesarios es el derecho, que acta
en forma coactiva gracias al poder del
Estado. Jhering insiste en el hecho de
que la vida social supone la existencia de
un inters colectivo por encima de los
intereses individuales, y que ese inters
colectivo es el que protege el derecho55.
54 Jhering, Rudolf, Der Zweckc im Recht, t. I,
Leipzig: Breitkopf und Hrtel, 1877, p. v.
55 Latorre, Introduccin al derecho, ob. cit., p.
162.
La jurisprudencia de intereses ha sido

posteriormente propulsada por Heck
(estudioso del derecho privado alemn)
en 1889, al publicar su obra La avera
gruesa, y Die Interessenjurisprudenz und
ihre neuen Gegner [Archiv,1936]. La
jurisprudencia de intereses es una crtica
de la jurisprudencia de conceptos y, adems, es un mtodo nuevo. Su punto de
partida fundamental se cifra en orientar
los problemas del derecho hacia la vida
y sustraerlos al primado de la lgica,
donde permanecieron sumidos largo
tiempo. No basta aplicar el derecho a la
vida; hay que ver en ella la fuente del derecho. Los elementos a barajar son: 1) las
normas; 2) los intereses vitales, y 3) los
conceptos ordenadores de la ciencia. Las
normas tienen un contenido imperativo,
pero se hallan subordinadas a la representacin mental de sus efectos sobre la
vida humana. Se proyectan sobre esta,
que es conflicto de intereses. El inters
revela la significacin de los bienes de
la vida para el hombre; as su deseo de
posesin, consciente o inconsciente.
Los intereses admiten innumerables
variaciones, pueden ser econmicos,
artsticos, cientficos, ideales; en suma,
materiales y espirituales. Los conceptos
ordenadores son representaciones de
mandatos e intereses, con el fin de llevar
a cabo su elaboracin y clasificacin y
son construidos unas veces por la ciencia
y otros por la legislacin. Heck afirma:
Nosotros tambin formamos conceptos
abstractos y concretos como la antigua
doctrina; pero buscamos, en ltimo
trmino, el efecto sobre la vida concre-

Actualidad Penal
167
Actualidad
Penal
ta, que no se alcanza solo por medio

de conceptos concretos56. Ahora bien,
contina Heck, los conceptos generales son para nosotros, no fundamentos
causales de las normas, sino nicamente
conceptos de orden. Lo fundamental
es la vida en toda su extensin, que no
se puede albergar solo en conceptos
concretos. Sera por ello inexacto decir
que la jurisprudencia de intereses quiere
desplazar los conceptos generales; lo que
lleva a cabo es una utilizacin distinta
de los mismos; los coloca en segundo
plano. La realidad concreta est por
encima de todo. La norma procede de
las necesidades vitales y es anterior a su
inclusin en un concepto57.
Von Liszt, influenciado por su
maestro Jhering, en el denominado
Programa de Marburgo de 1882, dio
una leccin inaugural llamada Der
Zweckgedanke im Strafrecht (La idea
de fin en derecho)58 en la Universidad
de Marburgo al tomar posesin como
catedrtico de Derecho Penal, basndose
en el pensamiento de Jhering, en la
segunda fase de la vida de este, lo aplica
al derecho penal.
As construye von Liszt el concepto de pena-fin (Zweckstrafe), o penadefensa (Schutzstrafe) que consiste en
56 Gonzlez, Jernimo, Jurisprudencia de
intereses, en Revista crtica de derecho inmobiliario, n. 126, Madrid: junio de 1935, p.
564.
57 Hernndez Gil, Metodologa de la ciencia del
derecho, ob. cit., pp. 299 y 300.
58 Von Liszt, Franz, Der Zweckgedanke im
Strafrecht, vol. II, Leipzig, 1877-1884.
168
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
considerar que la pena tiene el fin de

proteccin de los intereses de la vida humana de la comunidad reconocidos por
el derecho, mediante fundamentalmente
la prevencin especial, es decir, la coaccin
frente al delincuente. Las clases de pena
se determinan de acuerdo con sus fines
esenciales de correccin, intimidacin
e inocuizacin. La pena est destinada
a realizar las funciones siguientes: 1)
corregir a los criminales susceptibles de
correccin; 2) intimidar a los no necesitados de correccin, e 3) inocuizar a los
incorregibles. As el derecho tiene por
misin peculiar la defensa ms enrgica
de dichos intereses, especialmente dignos y necesitados de proteccin a travs
de la pena. Esta tiene como fin la tutela
de los bienes jurdicos. La pena solo
ser justa en cuanto resulte necesaria
para la proteccin de aquellos intereses,
es decir, en la medida en que se adapte
a la idea de fin59. La doctrina de Liszt
tiende hacia un concepto utilitario de
pena, siguiendo a Jhering, aunque hay
que advertir que su postura es eclctica,
por cuanto admite la prevencin general, pero prevaleciendo la prevencin
especial. La nica pena retributiva
fecunda y que puede mantenerse es la
pena-defensa. La anttesis entre quia
peccatum y ne peccetur, no tiene razn
de ser segn von Liszt. El fin de la pena
rene como un haz los de prevencin
general y especial. As la pena destinada
a retribuir se determinar no a travs
del concepto abstracto de delito sino
59 Ibid., p. 31

Doctrina prctica
con base en la accin del delincuente.

Para Liszt represin y prevencin no se
encuentran en oposicin, tampoco, sin
embargo, situadas en un mismo plano60.
IMPORTANTE
El mrito de von Liszt es haber adoptado una posicin de equilibrio entre
el derecho penal y las garantas
propias del mismo derivadas del liberalismo y del Estado liberal, como el
principio de legalidad, y la poltica
criminal.
Es muy importante la concepcin

material que tiene von Liszt sobre el
bien jurdico, que junto a la pena constituye el segundo pilar fundamental de
su pensamiento. As, afirma que este es
un inters de la vida, previo al derecho,
que surge de las relaciones sociales, pero
admite que dicho inters vital no se
convierte en bien jurdico hasta que es
protegido por el derecho. Es este quien
decide entre los intereses sociales cules
deben convertirse en bienes jurdicos.
En cuanto al mtodo peculiar y
propio de von Liszt, es el positivismo
naturalstico, que es una corriente especial del positivismo cientfico, frente al
positivismo jurdico puro o estricto de
Binding. As, von Liszt traslada a la
ciencia penal los mtodos propios de las
ciencias de la naturaleza, especialmente
de la biologa, atendiendo al importante
apogeo de las ciencias de la naturaleza en
60 Ibid., p. 45.
general y del evolucionismo de Darwin

(1859) en el siglo xix, pero sin llegar a
las ltimas consecuencias ms extremas
a que se lleg con la scuola positiva y el
positivismo criminolgico de llegar a
sustituir el objeto de la ciencia jurdicopenal por la realidad emprica, manteniendo el derecho positivo como objeto
de la ciencia penal. As, para poner
algn ejemplo, von Liszt considera a
la accin (positiva) como un movimiento corporal, causado por un impulso
de la voluntad, movimiento que a su
vez, causa una modificacin del mundo
exterior. Concepto causal de accin que
constituye una consecuencia del enfoque
cientfico-naturalista de la metodologa
jurdico-penal, influida por el optimismo cientfico producido por el espectacular progreso de las ciencias naturales
en el siglo xix. Dicho concepto constituye en la dogmtica alemana el pilar del
esquema clsico del delito61. La accin
positiva es un concepto prejurdico que
procede del mundo real y la causalidad
se contempla como un elemento de la
accin, necesario y suficiente del delito
(de resultado). Asimismo, von Liszt
viene a considerar a la accin, el gnero
(genus proximum), y la antijuridicidad y
61 Explica Mir Puig, Santiago, Derecho penal.
Parte general, 10. ed., Barcelona: Reppertor,
2015, en la p. 189: El impulso de voluntad
solo importaba en cuanto causa de la conducta
externa, por lo que era indiferente cul fuera
el contenido de la voluntad y si se diriga o
no a realizar el hecho producido, con tal de
que hubiera causado el movimiento corporal
externo. La direccin final de la voluntad no
se toma en cuenta por el concepto causal de
accin.

Actualidad Penal
169
Actualidad
Penal
la culpabilidad como las especies de la

misma (differentia specifica), siguiendo
un planteamiento naturalista. Asimismo, en el concepto clsico de delito de
von Liszt, se distingua la parte externa
u objetiva (la accin y la antijuridicidad)
y la parte interna o subjetiva (la culpabilidad, en su concepcin psicolgica).
El propio von Liszt en un conocido
trabajo suyo6263 explicit las diferentes
consecuencias de su planteamiento y del
de Binding en dos puntos bsicos de la
dogmtica del delito: en los conceptos
de accin y de bien jurdico, que mientras Binding entenda como entidades
puramente jurdicas, von Liszt conceba como realidades de la vida que el
derecho viene a sancionar.
Debe reconocerse a von Liszt ser
el fundador del derecho penal moderno y del sistema de delito, como dice
Frisch64.
En efecto, von Liszt es el primero
que en su Tratado de derecho penal alemn (Lehrbuch des deutschen Strafrechts),
62 Von Liszt, Franz, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Hanbuche, en
Strafrechtliche Anfstze und Vortrge, Berln:
Guttentag, 1905, reimpresin fotomecnica
de 1970, p. 222 y ss.
63 Citado por Mir Puig, Santiago, Sobre la
posibilidad y lmites de una ciencia social del
derecho penal, en Mir Puig, Santiago (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona:
64 Frisch, Wolfgang, Franz von Liszt-Werk
und Wirkung, en Koch. Arnd y Martin
Lhnig (Hrsg.), Von Liszt-Schule und die
Entstehung des modernen Strafrechts, Tubinga:
Mohr Siebeck, 2016 [Franz von Liszt-Obra
e influencia, traduccin a cargo de Iv Coca
Vila (Universidad Pompeu Fabra)].
170
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
publicado en 1881, cuando von Liszt

contaba con solo 30 aos, comprende
en la teora del delito las categoras de
accin, antijuridicidad y culpabilidad65.
El tratado est construido de la misma
manera en que lo estn la mayora de tratados hoy en da. Comienza con algunas
explicaciones sobre la esencia del derecho
penal, a las que siguen manifestaciones
sobre el fin y la funcin del derecho penal
y sobre algunos conceptos esenciales del
derecho penal (la norma penal, el delito y
la pena junto con las teoras de la pena).
Tras algunas aclaraciones situadas entre
medio sobre las fuentes del derecho
penal, se contiene en un primer libro de la
Parte General la formulacin del concepto
de crimen (Verbrechen) hoy: el delito o
hecho punible (Straftat), para los que los
topoi rectores son el concepto de accin y su
contrariedad a la norma o antijuridicidad,
su culpabilidad y su conminacin con pena
(en ausencia de causas de exclusin de la
punibilidad). A esta formulacin bsica le
siguen reflexiones sobre las formas individuales de aparicin de la accin criminal
(esto es, conminada con pena), en las que
se abordan la consumacin, y tentativa,
la autora y participacin, as como los
casos de unidad y pluralidad de la accin
criminal. El segundo libro de la Parte General trata la pena con sus distinciones, los
marcos penales y la medicin de la pena.
La Parte Especial se orienta, en cuanto
esquema clasificatorio, en funcin de los
bienes jurdicos protegidos por las leyes
penales, apareciendo dos nicos grupos: las
acciones punibles contra bienes jurdicos
del individuo y las acciones punibles contra
bienes jurdicos de la generalidad66.
65 Ms tarde Beling aadira la categora de la

tipicidad.
66 Frisch, Franz von Liszt-Werk und Wirkung,
art. cit., p. 3.

Doctrina prctica
IMPORTANTE
Von Liszt intent fundar la ciencia
global del derecho penal (Strafrechtswissenschaft), entendiendo por
ella no solo el derecho penal sino adems la criminologa y otras ciencias
empricas como la antropologa, la
estadstica, la poltica criminal, etc.
Los manuales del tiempo de von

Liszt, en cambio, se encontraban notablemente alejados de la sistemtica
transparente del delito de von Liszt. No
se distinguan claramente las categoras
dogmticas de accin, antijuridicidad
y culpabilidad, englobando las mismas
en el concepto superior de imputacin
derivado de Puffendorf, lo que creaba
confusin.
El mrito (y no las contradicciones
o antinomias, como dicen algunos, de
su pensamiento) de von Liszt es haber
adoptado una posicin de equilibrio
entre el derecho penal y las garantas
propias del mismo derivadas del liberalismo y del Estado liberal, como el
principio de legalidad, y la poltica
criminal.
Von Liszt considera el Cdigo
Penal, como la Magna Charta del delincuente. No protege al orden jurdico,
ni a la colectividad, sino al individuo a
ser castigado solo bajo los presupuestos
legales y nicamente dentro de los lmites legales. El doble aforismo: nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege
es el bastin del ciudadano frente a la
omnipresencia estatal, frente al descon-
siderado poder de la mayora, frente al

Leviatn.
Von Liszt concibe el derecho penal, al modo del liberalismo, como el
poder punitivo del Estado jurdicamente
limitado.
Pero al lado del derecho penal von
Liszt aade a la dogmtica jurdico
penal (al derecho penal), el estudio
cientfico de las causas del delito y del
delincuente tratados empricamente,
constituyendo una manifestacin del intervencionismo del Estado social con la
aparicin en la industrializacin de una
nueva clase, el proletariado, que exige
intervencin social, que va el Estado
social por la lucha eficaz contra el delito,
para disminuir el importante aumento
de la criminalidad en la poca de la
industrializacin. Por ello, la direccin
de von Liszt es sociolgica, destacando
el resto de su vida por los quehaceres
poltico-criminales.
As intent fundar la ciencia global
del derecho penal (Strafrechtswissenschaft), entendiendo por ella no solo el
derecho penal sino adems la criminologa y otras ciencias empricas como la
antropologa, la estadstica, la poltica
criminal, etc., pero debe advertirse que
la gesamte Strafrechtswissenchaft mantuvo, en la concepcin de von Liszt,
en principio, una total separacin de la
explicacin emprica (criminolgica) y
jurdica del delito. La integracin de los
conocimientos empricos y jurdicos en
la gesamte Strafrechtswisenschaft es, en
realidad, producto de una considerable

Actualidad Penal
171
Actualidad
Penal
modificacin de la funcin del jurista

del derecho penal en la sociedad. Su
tarea, de acuerdo con las nuevas ideas,
no se agotar en la dogmtica clsica, es
decir, en la elaboracin sistemtica de
los conceptos que sirven a la aplicacin
del derecho, sino que asumir tambin
el papel de promotor y proyectista de
la reforma penal. En 1893 von Liszt
se refiri a este tema al considerar el
programa de la Internationale Kriminalistische Vereinnigung Unin de derecho
penal, que fund con los profesores
Adolphe Prins, de Bruselas, y G. Adolf
von Hael, de msterdam67.
La lucha contra el delito, sin embargo, en el sistema de von Liszt no se
efecta sin lmite alguno, pues limita la
poltica criminal al derecho penal. As
dice que: El derecho penal es la barrera
infranqueable de la poltica criminal.
Ello significa que los principios garantistas conquistados con el liberalismo
en la Revolucin francesa se defienden
los derechos del hombre y se establecen
lmites garantistas al ius puniendi del
Estado (cuyo exponente ms claro es la
escuela clsica italiana) se mantienen en
la obra de von Liszt, y constituyen un
lmite a la poltica criminal. Por eso se ha
dicho que von Liszt es un liberal de izquierdas, ms que un propio socialista,
aunque es innegable su planteamiento
sociolgico. En realidad, von Liszt efec67 Bacigalupo, Enrique, Dogmtica criminal
y criminologa, en Mir Puig, Santiago (ed.),
Universidad Autnoma de Barcelona, 1982,
p. 56 y ss.
172
Instituto Pacfico
Carlos Mir Puig
ta un primer intento de conciliacin de

dos principios antagnicos, como son el
Estado social (intervencionista) y el Estado de derecho (garantista, principio de
legalidad), que finalmente se obtendra
en la Ley Fundamental de Bonn vigente
en la actualidad.
La integracin de los conocimientos

empricos y jurdicos en la gesamte
Strafrechtswisenschaft es, en realidad, producto de una considerable
modificacin de la funcin del jurista
del derecho penal en la sociedad: su
tarea no se agotar en la dogmtica
clsica, es decir, en la elaboracin sistemtica de los conceptos que sirven
a la aplicacin del derecho, sino que
asumir tambin el papel de promotor y proyectista de la reforma penal.
En este trabajo orientado a la metodologa de la ciencia jurdico-penal

interesa ms von Liszt, como dogmtico, que como poltico criminal,
aunque utiliza el mtodo emprico en
la indagacin de las causas del delito y
del delincuente. Tiene razn Frisch,
cuando dice que el significado de Liszt
en el mbito de la dogmtica ha sido notablemente subestimado, mientras que
su trascendencia como poltico-criminal
ha sido sobreestimada.
La influencia de von Liszt ha perdurado en el tiempo gracias a sus discpulos, llegando a afirmarse el retorno
de von Liszt en el Proyecto Alternativo
alemn de 1966, que abri paso a la
contemplacin de la problemtica social

Doctrina prctica
del derecho penal, frente a la perspectiva

espiritualista del Proyecto Oficial de
Cdigo Penal alemn de 1962. Aos
despus, en 1969 se efectu un libro
homenaje que se dedic a la memoria de
von Liszt, a los 50 aos de su muerte
como smbolo de la vuelta a su pensamiento. Asimismo, Jimnez de Asa
(1897-1981), discpulo de von Liszt,
escribi un artculo denominado Corsi
e ricorsi. La vuelta de von Liszt,
que se public en la revista bonaerense
Nuevo pensamiento penal, ao 1, n.
2, mayo-agosto de 1972, pp. 191-213,
habindose reproducido dicho artculo
en la traduccin efectuada del trabajo de
von Liszt La idea de fin en el derecho
penal, en 1984 por Edeval, Facultad
de Derecho y Ciencias Penales de la
Universidad de Valparaso de Chile y
Universidad Nacional Autnoma de
Mxico (Instituto de Investigaciones
Jurdicas), con introduccin de D. Manuel de Rivacoba, en que se retorna al
pensamiento de von Liszt, nunca del
todo abandonado abominndose de
la pena como retribucin y se vuelve
los ojos a aquel. Durante los aos setenta
se confirmara la tendencia a contemplar
el derecho penal en su relacin con la
realidad social. Algunos, como Santiago
Mir Puig, ya afirman sin ambages que
el derecho penal es una verdadera ciencia
social de naturaleza factual, entendiendo
que las normas jurdicas son hechos sociales, constituyen una expresin fctica
de la voluntad, tambin fctica de los
legisladores. Las normas son obras humanas, han sido hechas por los hombres,
no constituyen entidades separadas de

la realidad. Son hechos del hombre que
integran una parte fundamental de su
quehacer social, la actividad legislativa.
Tambin es un hecho social la concrecin del sentido del texto normativo en
el proceso de aplicacin de la ley68.
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68 Mir Puig, Santiago, Sobre la posibilidad

y lmites de una ciencia social del derecho
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Actualidad Penal
173
Actualidad
Penal
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Von Liszt, Franz, Der Zweckgedanke im Strafrecht, vol. II, Leipzig, 1877-1884.

Sobre la necesidad de exigir una posicin de ...
DOCTRINA PRCTICA
Sobre la necesidad de exigir una posicin de
garante para atribuir una responsabilidad penal
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa
N. 832/2013, del 16 de diciembre del 2013*
Doctrina prctica
Doctrina prctica
M. ngeles Rueda Martn**

Universidad de Zaragoza
SUMARIO
RESUMEN
En este comentario a la STS N. 832/2013,

del 16 de diciembre de 2013 se aborda el
interrogante relativo a si es necesario exigir
que el autor ostente una posicin de garante para imputar una responsabilidad ya sea
en un delito de accin, o en una comisin
*
**
ABSTRACT
This commentary of the Supreme Court
Judgment number 832/2013, of 16 December 2013, addresses the question on
whether it is necessary to require that
the author holds a position of guarantor
to impute responsibility either in a crime
of action or in a commission by omission
La realizacin del trabajo que se presenta en esta revista a los lectores desarrolla uno de los objetivos de
investigacin del Grupo de Estudios Penales de la Universidad de Zaragoza financiados por el departamento de Industria e Innovacin del Gobierno de Aragn y el Fondo Social Europeo. El Grupo de
Estudios Penales se ha reconocido como grupo de investigacin consolidado por la Direccin General
de Investigacin, Innovacin y Desarrollo del Gobierno de Aragn (B.O.A. de 28 de agosto del 2014),
y del que el Dr. Miguel ngel Boldova Pasamar es el investigador principal.
Profesora titular y catedrtica acreditada de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.

Actualidad Penal
175
Actualidad
Penal
por omisin en un delito de resultado.

Seguidamente se expone la valoracin del
supuesto de hecho enjuiciado por el TS,
se analiza y se fundamenta una respuesta
(negativa) a la pregunta planteada.
Palabras clave: Comisin por omisin /
Delito de omisin / Posicin de garante /
Relacin de dominio social
Recibido: 29-08-16
Aprobado: 11-10-16
M. ngeles Rueda Martn
in a crime of result. The criteria set in the

paper are based on the case analyzed by the
Judgment of the Supreme Court and on the
assessment of the mentioned case made by
the Supreme Court in this resolution.
Keywords: Commission by omission /
Crime of omission / Guarantor position /
Relationship of social control.
Title: Regarding the necessity of demanding
a guarantor position to attribute criminal
responsibility.
Comments to the Decision of the Supreme
Court of Spain N. 832/2013, of December
16, 2013.
1. Introduccin: el supuesto de hecho mismo, se indica expresamente que la

citada lesin fue causada directamente
En los hechos probados que se
por la acusada, Celestina, o por otra
enjuician en la STS N. 832/2013, del
persona con su consentimiento, antes
16 de diciembre del 2013 se expone que
de venir a Espaa, como consecuencia
Celestina, mayor de edad y sin antecede motivos religiosos y culturales impedentes penales, inmigrante de Senegal, rantes en las zonas rurales de Senegal.
vino a Catalua en 2010 con sus hijos,
La Audiencia Nacional en su senuna vez que su marido, Anibal, residente
tencia
de 4 de abril del 2013 conden
en Catalua desde 1999, consiguiera
permiso para reagrupar a su familia. a Celestina como autora responsable
de un delito de lesiones en comisin
El 16 de agosto del 2010, Celestina,
por omisin en su modalidad de muacompaada de su esposo y la menor de
tilacin genital, con la concurrencia de
sus hijos, Hortensia, nacida en una aldea
un error de prohibicin vencible, entre
de Senegal, acudieron al centro de aten- otras, a la pena de dos aos de prisin.
cin primaria de Premi de Mar donde, Uno de los motivos esgrimidos por la
con motivo de la exploracin realizada Audiencia Nacional para fundamentar
dentro del protocolo de actuacin de dicha condena fue que a efectos penales
nios inmigrantes, le fue apreciada la es indiferente que las causara materialextirpacin del cltoris y, como secuela, mente la acusada, la madre de esta o un
sinequia o adherencia de labios menores tercero, bastando la condicin de maque obtura los orificios uretral externo dre de la menor, para responsabilizarle
y vaginal, con una abertura mnima de en aras a las obligaciones que la patria
entre 3 y 5 milmetros de dimetro, que potestad le impona. En cualquier caso
precisar tratamiento quirrgico. Asi- la responsabilidad devendra por la va
176
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
de la comisin por omisin (artculo

11 del Cdigo Penal). En este precepto se establece que los delitos o faltas
que consistan en la produccin de un
resultado solo se entendern cometidos
por omisin cuando la no evitacin del
mismo, al infringir un especial deber
jurdico del autor, equivalga, segn el
sentido de la Ley, a su causacin. A
tal efecto se equiparar la omisin a la
accin: a) cuando exista una especial
obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una
ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente. La representacin
de Celestina interpuso un recurso de
casacin por infraccin de ley, entre
otros, por una parte, por la vulneracin
del art. 24.2 de la Constitucin espaola
que recoge el derecho a la presuncin de
inocencia y por la violacin del principio
in dubio pro reo; y, por otra parte, por
la aplicacin indebida del mencionado
art. 11 CP. La recurrente sostiene que
no se ha practicado una prueba de cargo
mnima, apta y suficiente para enervar
el derecho a la presuncin de inocencia
y se basa en su propio testimonio, en
modo alguno desvirtuado, en el que ha
negado abierta y contundentemente su
autora o participacin en los hechos
que se le imputan. Adems niega que
su conducta est incluida en el artculo
11 como omisin con resultado positivo
(comisin por omisin) al exponer a
su hija al inevitable peligro de que le
fuera practicada la lesin genital. No
concurrira a su juicio el manifies-
to conocimiento y consentimiento de
la impugnante a la lesin que padece
su hija, o dicho en otros trminos, no
aparece en el factum la omisin consciente por haber dejado a su hija cuando
contaba un ao al cuidado de su madre
(abuela materna), lo que por s mismo
no implica aceptacin del resultado de
la extirpacin del cltoris que padeci.
2. La valoracin del supuesto de hecho
por parte del TS y planteamiento de
un interrogante: es necesario exigir
que el autor ostente una posicin de
garante para imputar una responsabilidad ya sea en un delito de accin,
o en una comisin por omisin en
un delito de resultado?
El TS en la sentencia N. 832/2013,
del 16 de diciembre del 2013, objeto de
este comentario, absuelve a Celestina
del delito por el que se le acusaba con
el apoyo en los siguientes argumentos,
entre otros: por un lado, se concluye
que tiene razn la recurrente al estimar
vulnerado su derecho a la presuncin de
inocencia, porque la Audiencia en su
fundamentacin jurdica realiza manifestaciones que envuelven un alto grado
de incerteza en la determinacin de la
autora y en la conciencia de la ilicitud
del hecho, ya que la nica prueba
incriminatoria (el testimonio del enfermero) y la interpretacin que de l hace
la Audiencia, es absolutamente insegura
y abierta, y en modo alguno justifica la
participacin consciente o negligente de
la acusada en el hecho enjuiciado. Por
el contrario, el TS parte del testimonio

Actualidad Penal
177
Actualidad
Penal
razonable y persistente de la acusada del

que no consta la forma y circunstancias en que se ha mutilado a la nia.
Por otro lado, el TS sentencia que de
las probanzas existentes en la causa no
aflora la conciencia en la acusada de un
deber jurdico, ya que no era consciente
del riesgo que poda entraar dejar la
nia al cuidado de su madre, a la que se
debe suponer de plena responsabilidad
para cuidar a su nieta. En cualquier caso
no cabe responsabilizarle por la simple
condicin de madre de la menor en
razn de los deberes impuestos por la
patria potestad, pues de ser as, como
bien apunta el recurrente, su esposo,
padre de la menor, hubiera soportado
el mismo resultado condenatorio, al
ser juzgado en este mismo proceso, con
iguales pruebas que la recurrente (su
testimonio, declaracin del enfermero
y dictmenes periciales), cuando result absuelto como se comprueba en los
folios 209-213 de la presente causa.
dedicacin a la agricultura, le exigieran

poner a la nia al cuidado de su abuela
materna. En la sentencia recurrida no se
ofrecen datos que nos permitan concluir
la existencia de perodos de interrupcin
en la custodia de la menor que hayan
podido convertir en puramente nominal
la titularidad de la patria potestad y la
efectiva custodia de la nia. Desde esta
perspectiva adquiere pleno significado el
fragmento del fundamento jurdico 2.
de la sentencia dictada por la Audiencia
Nacional, en el que se razona en los siguientes trminos: [...] partiendo de tal
premisa, a la hora de declarar la autora
de la acusada acerca de la lesin causada a la menor Hortensia, no hace falta
que las pruebas practicadas conduzcan,
de forma inequvoca, a la imputacin
directa y material de la acusada, pues
dado el tipo penal cometido, la edad
de la vctima y la existencia del vnculo
materno-filial existente, a efectos penales, es indiferente que las lesiones las causara materialmente la acusada, la madre
de esta ltima, tal como la acusada
insinu, o fueran perpetradas por un
tercero, bastando que la acusada, en su
condicin de madre de la menor y, por
tanto, en el ejercicio de la patria potestad
que le corresponda, hubiera consentido,
en aras de la tradicin y costumbres del
lugar, que su hija sufriera la lesin en
el entorno familiar o se viera expuesta
a sufrirla, derivada de la anacrona de
costumbres ancestrales[].
No obstante, el Sr. Magistrado

Manuel Marchena Gmez formul un
voto particular a la STS N. 832/2013,
de 16 de diciembre del 2013, puesto que
la aludida sentencia no extrae todas las
consecuencias jurdicas que se derivan de
un hecho que, en su opinin, habra permitido confirmar el juicio de autora, tal
y como fue formulado por la Audiencia
Nacional, y que se refiere a la condicin
de garante de la acusada, madre de Hortensia, quien ejerca la patria potestad
sobre su hija y a la que corresponda su
El supuesto enjuiciado por la
custodia. Ello pese a que las largas jor- Audiencia Nacional y por el Tribunal
nadas de trabajo a la que le obligaba su Supremo y sus respectivas valoraciones
178
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
plantean diversos interrogantes que merecen todos ellos un anlisis autnomo

como, por ejemplo, el tratamiento de
la presuncin de inocencia o del error
de prohibicin. Sin embargo, hemos
elegido abordar solo un interrogante:
realmente es indiferente que las lesiones
de la vctima menor de edad las causara
materialmente la acusada, que era su
propia madre, o un tercero, bastando
para atribuir a la acusada una responsabilidad penal la concurrencia de su
condicin de madre? O expresado en
otros trminos, es necesario exigir que
el autor ostente una posicin de garante
para imputar una responsabilidad ya
sea en un delito de accin, o en una
comisin por omisin en un delito de
resultado? En el presente comentario
nos centraremos exclusivamente en
esta cuestin porque dicha resolucin
jurisprudencial se erige en un marco
adecuado para discutir sobre la necesidad de exigir una posicin de garante en
los delitos de accin o de comisin por
omisin para atribuir una responsabilidad penal, mediante el examen, por un
lado, de la condicin de garante de la
acusada, Celestina, madre de la vctima
menor de edad, que ejerca la patria
potestad sobre su hija y a la que corresponda su custodia, y, por otro lado,
su idoneidad para erigirse en requisito
para poder atribuir una responsabilidad
penal. Para ello, en primer lugar, realizaremos unas breves reflexiones crticas
sobre la oportunidad de apreciar una
posicin de garante para atribuir una
responsabilidad en los delitos de accin
dolosos o imprudentes. Seguidamente

se analizar con ms profundidad la
exigencia de una posicin de garante
para atribuir una responsabilidad penal
en los delitos de comisin por omisin.
SABA USTED QUE?
Lo primero que hay que determinar
cuando se estudia si una persona ha
cometido un delito es si ha realizado
una accin o una omisin, puesto que
la atribucin de responsabilidad penal es diferente en ambas modalidades de comportamiento.
3. Breves reflexiones crticas sobre la

necesidad de apreciar una posicin
de garante para atribuir una responsabilidad en los delitos de accin
Como se ha apuntado, en la sentencia de la Audiencia Nacional del 4 de
abril del 2013 y en el voto particular a la
STS N. 832/2013, del 16 de diciembre
del 2013, se afirma expresamente que
es indiferente que las lesiones las causara materialmente la acusada, la madre
de esta ltima, tal como la acusada
insinu, o fueran perpetradas por un
tercero, bastando que la acusada, en su
condicin de madre de la menor y, por
tanto, en el ejercicio de la patria potestad
que le corresponda, hubiera consentido,
en aras de la tradicin y costumbres del
lugar, que su hija sufriera la lesin en
el entorno familiar o se viera expuesta
a sufrirla, derivada de la anacrona de
costumbres ancestrales[]. En mi opinin, para atribuir responsabilidad penal

Actualidad Penal
179
Actualidad
Penal
a la acusada madre de la vctima menor

de edad no puede ser indiferente que ella
haya realizado materialmente el hecho o
que haya consentido que un tercero lo
ejecutara. Por el contrario, con carcter
previo hay que determinar si la madre
ha realizado materialmente una accin
consistente en una mutilacin genital
sobre su propia hija menor de edad y con
el correspondiente dominio del hecho,
o si ha omitido realizar una accin tendente a evitar dicha mutilacin cuando
un tercero la ha llevado a cabo. Esta
determinacin es imprescindible porque
la atribucin de responsabilidad penal es
diferente si el delito se realiza mediante
una accin o una omisin, como se deduce de la regulacin del art. 11 CP. Resulta difcil de aceptar que la atribucin
de responsabilidad penal dependa de la
concurrencia en la autora de un simple
dato objetivo, esto es, la condicin o el
rol de madre de la vctima menor de
edad, del cual surgen una serie de deberes y obligaciones y cuya defraudacin
conlleva una responsabilidad penal. Esta
posicin recuerda a la tesis sostenida
por un muy cualificado sector doctrinal
como, por ejemplo, Jakobs, Reyes Alvarado o Pia Rochefort, que parten
de un esquema de interpretacin de lo
tpicamente relevante configurado por
las expectativas dirigidas al portador de
un rol, refirindose la denominacin
rol a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, cuyo concurso
es imprescindible para que puedan
adquirir un significado socialmente
180
Instituto Pacfico
vinculante las acciones individuales1. El

rol se compone de expectativas tanto de
omisin aquello que se espera que no
haga quien ostenta el rol como de accin aquello que positivamente debe
desarrollar quien ostenta el rol2. En
la concepcin de Jakobs la ejecucin de
un rol genera unas posiciones de garante normativas, cuya defraudacin
conduce a una responsabilidad tanto en
el delito de accin como en el delito de
1 Vid. Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en derecho penal, traduccin de Manuel
Cancio Meli, Madrid: Civitas, 1996, pp.
97 y 98. La solucin normativa propuesta
por Reyes Alvarado se caracteriza porque
para la determinacin de si un riesgo es o no
jurdicamente desaprobado lo determinante
no es entonces lo que el individuo pudo
hacer para evitar el resultado, sino aquello
que debi haber hecho para impedirlo, con lo
cual se abandona un criterio eminentemente
subjetivo como el del hombre prudente para
adoptar en su lugar uno claramente objetivo,
fundamentado sobre la existencia de una posicin de garante derivada de las expectativas de
comportamiento social (deber de actuacin).
Desde este punto de vista, la valoracin de un
riesgo como permitido o prohibido presupone
la confrontacin de la conducta efectivamente
desarrollada con una conducta hipottica que
es la que debera haberse desarrollado; solo en
este sentido es vlido afirmar que las reglas de
conducta social indicadoras de la forma en que
el individuo debe conducirse constituyen una
hiptesis que sirve de auxiliar metdico para la
valoracin del riesgo. Vase Reyes Alvarado,
Yesid, Imputacin objetiva, Santa Fe de Bogot:
Temis, 1994, pp. 116 y 117; p. 113 y ss. Sobre
la fundamentacin de esta posicin doctrinal,
vase la exposicin efectuada por Pia Rochefort, Juan Ignacio, Rol social y sistema de
imputacin. Una aproximacin sociolgica a la
funcin del derecho penal, Barcelona: Bosch,
2005, pp. 142 y ss., 268 y ss., 413 y ss.
2 Vid. Pia Rochefort, Rol social y sistema de
imputacin, ob. cit., pp. 176 y 289.

Doctrina prctica
omisin, de modo que la mencionada

ejecucin de un rol ofrece las pautas
necesarias para interpretar de modo generalmente vlido un comportamiento3.
La estandarizacin del comportamiento
a travs de la ejecucin de un rol aparece,
entonces, como un criterio de valoracin
de la conducta y en funcin del mismo
se determinar cundo existe un riesgo
no permitido. El requisito mnimo de la
defraudacin de expectativas garantizadas jurdicamente es el quebrantamiento
de un rol4, de modo que el sistema que
debe velar por que las normas permanezcan vigentes no debe distinguir si ellas se
han vulnerado por una conducta activa
o por una omisin5.
dicho quebrantamiento no se puede

valorar sin vincularse a un comportamiento concreto. En relacin con el
supuesto enjuiciado en la STS objeto
de este comentario, el quebrantamiento
del rol de madre no se puede afirmar
si previamente no se ha determinado
cul ha sido el comportamiento activo
u omisivo realizado por la progenitora.
Por otro lado, tampoco resulta convincente que la madre quebrantara su rol
y defraudara unas expectativas por el
hecho de sufrir su hija una mutilacin
genital, porque como indica la misma
STS N. 832/2013, del 16 de diciembre
del 2013, desde el punto de vista de
la actuacin omisiva o negligente, no
Frente a esta posicin doctrinal y puede tildarse de conducta irresponsafrente a la argumentacin esgrimida ble trasladar el cuidado y custodia de
por la Audiencia Nacional y por el voto hecho a la abuela materna, que debe
particular indicado, hay que poner de considerarse tan responsable o ms que
manifiesto que el criterio de valoracin la madre, si esta ltima por imperiosas
de un comportamiento basado en el razones vitales de subsistencia tena que
quebrantamiento del rol no aporta clari- trabajar en el campo []. Por ltimo,
dad a la cuestin relativa a la atribucin ni siquiera por la va de la omisin neglide responsabilidad penal6, puesto que gente del art. 11 CP, se acreditan hechos
susceptibles de generar responsabilidad
3 Vid. Jakobs, Gnther, El concepto jurdico- por la circunstancia de tener asignada la
penal de accin, en Estudios de derecho penal, custodia legal por ley, cuando de facto se
traduccin al castellano y Estudio Preliminar
traslad transitoria e intermitentemente
de Enrique Pearanda Ramos, Carlos Jess
Sarez Gonzlez y Manuel Cancio Meli, a la abuela, por razones justificadas de
Madrid: Civitas, 1997, p. 114 y ss.

4 Vid. Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva
en derecho penal, ob. cit., p. 89 y ss.
5 Vid. Pia Rochefort, Rol social y sistema de
imputacin, ob. cit., p. 289.
6 Vase Pearanda Ramos, Enrique; Carlos
Jess Surez Gonzlez y Manuel Cancio
Meli, Consideraciones sobre la teora de la
imputacin de Gnther Jakobs, en Jakobs,
Gnther, Estudios de derecho penal, traduccin
al castellano y Estudio Preliminar de Enrique

Pearanda Ramos, Carlos Jess Sarez Gonzlez y Manuel Cancio Meli, Madrid: Civitas,
1997, p. 64. Estos autores estiman desde sus
presupuestos que es menos seguro que la idea
de rol utilizada por Jakobs en este mbito
pueda aportar claridad al problema. El rol
como mucho es una abreviatura del ciudadano
modelo en cada contexto, y esto ltimo es
precisamente lo que la imputacin objetiva
del comportamiento debe determinar.
Actualidad Penal
181
Actualidad
Penal
necesidad. Lo primero que hay que

determinar cuando se estudia si una
persona ha cometido un delito es si ha
realizado una accin o una omisin,
puesto que la atribucin de responsabilidad penal es diferente en ambas
modalidades de comportamiento. En
el caso que estamos comentando no ha
quedado acreditado que la propia madre
de la vctima ejecutara con dominio del
hecho la ablacin del cltoris de su hija
menor de edad en Senegal, por lo que
no puede haber una responsabilidad por
accin. Si se hubiera acreditado que fue
la madre la persona que materialmente realiz la mutilacin genital sobre
su hija menor de edad, la atribucin
de responsabilidad penal no habra
dependido de su condicin de madre
sino de la realizacin de la accin tpica
descrita en el art. 149.2 del CP con el
dominio del hecho. Por supuesto que
en tal supuesto concurrira una relacin
materno filial entre el sujeto activo del
delito y el sujeto pasivo, que supondra
una agravacin de lo injusto especfico
realizado, desvalorada en nuestro Cdigo Penal mediante la aplicacin de la
circunstancia agravante de parentesco
contemplada en el art. 23 del CP. A mi
juicio, la STS N. 832/2013, del 16 de
diciembre del 2013, concluye acertadamente con la absolucin de la acusada,
porque la Audiencia en su fundamentacin jurdica realiza manifestaciones
que envuelven un alto grado de incerteza
en la determinacin de la autora y en
la conciencia de la ilicitud del hecho,
a lo que habra que aadir tambin el
182
Instituto Pacfico
reproche centrado en la falta de claridad en la atribucin de responsabilidad

penal, por la utilizacin del criterio de
valoracin de la conducta basado en el
quebrantamiento del rol de madre por
parte de la Audiencia Nacional, sin la
precisin del comportamiento concreto
realizado por la progenitora.
IMPORTANTE
La determinacin de la accin que el
sujeto poda y deba realizar, es decir, el valor de la accin omitida debe
extraerse de los mandatos de realizar
determinadas acciones dirigidas a
conseguir un fin socialmente valioso
o a evitar la produccin de resultados
socialmente no deseados, implcitos
en los tipos de los delitos de omisin.
4. Consideraciones crticas sobre la

fundamentacin de la responsabilidad en comisin por omisin en una
posicin de garante. Lo acertado de
la valoracin del supuesto de hecho
enjuiciado por el TS
En este epgrafe vamos a analizar la
siguiente pregunta: es necesario exigir
que el omitente ostente una posicin de
garante, como en este caso la condicin
de madre de la menor de edad vctima
de una mutilacin genital, para imputar
una responsabilidad en comisin por
omisin en un delito de resultado? No
obstante, antes de abordar este concreto
interrogante hay que tratar otro ms
amplio con el que se encuentra estrechamente relacionado: cundo estamos

Doctrina prctica
ante una omisin penalmente relevante?

Para responder a dicha pregunta la doctrina ha expuesto diversas concepciones
de los delitos de omisin, o con ms
precisin, de los delitos de comisin por
omisin que, sin embargo, presentan pocos elementos en comn. Sintetizando
en este comentario los aspectos generales
en discusin, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia de forma prcticamente
unnime exigen una posicin de garante
para castigar por comisin por omisin,
ya sea a ttulo de autor como a ttulo de
partcipe7, si bien es cierto que se han
7
Vanse a mero ttulo de ejemplo, Stree,

Walter y Nikolaus Bosch, 13, en Strafgesetzbuch Kommentar, 28.a ed., Mnich: C.
H. Beck, 2010, 13, n.os 7 y ss., 17 y ss.; Mir
Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
9. ed., Barcelona: Reppertor, 2011, L 12/33
y ss., L 15/85; Cerezo Mir, Jos, Curso de
derecho penal espaol. Parte General, t. III,
Madrid: Tecnos, 2001, pp. 263 y ss., 232 y
233; Muoz Conde, Francisco y Mercedes
Garca Arn, Derecho penal. Parte general,
8. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp.
244 y ss., 446 y 447; Zugalda Espinar, Jos
Miguel (dir.); Mara Rosa Moreno-Torres
Herrera (coord.); Esteban Juan Prez Alonso; Elena Marn de Espinosa Ceballos y
M.a Inmaculada Ramos Tapia, Fundamentos
de derecho penal. Parte general, 4. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp. 480 y ss., 491
y 492; Toms-Valiente Lanuza, Carmen,
Artculo 11, en Gmez Tomillo, Manuel
(dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Valladolid:
Lex Nova, 2010, p. 92 y ss.; Gmez Tomillo,
Manuel, Artculo 28, prrafo 2., b), en
Gmez Tomillo, Manuel (dir.), Comentarios
al Cdigo Penal, Valladolid: Lex Nova, 2010,
pp. 256 y 257; Weigend, Thomas, 13,
en Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 12.a
ed., Berln: Walter de Gruyter, 2007, 13,
n.o 25 y ss.; Schnemann, Bernd, 13,
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 12.a
ed., Berln: Walter de Gruyter, 2007, n. 52.
alzado autorizadas voces en la doctrina

que estiman que la aludida posicin de
garante no es necesaria para imputar una
responsabilidad penal por omisin8. In-

Vanse tambin, por ejemplo, las STS N.

1538/2000, del 9 de octubre; N. 358/2010,
del 4 de marzo y N. 459/2013, del 28 de
mayo.
En el mbito de la autora en comisin por
omisin Gracia Martn rechaza de forma explcita que la posicin de garante configurada
formalmente o materialmente, fundamente
en la esfera normativa la identidad entre una
accin y una omisin. Vase Gracia Martn,
Luis, Los delitos de comisin por omisin.
(Una exposicin crtica de la doctrina dominante), en Modernas tendencias en la ciencia
del derecho penal y en la criminologa, Madrid:
UNED, 2001, p. 468 y ss. Tampoco utilizan
la expresin garante: Gimbernat Ordeig,
Enrique, Artculo 11, en Cobo del Rosal,
Manuel (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, t.
I, Madrid: Edersa, 1999, p. 409 y ss., quien
emplea los trminos encargado de una fuente
de peligro; Silva Snchez, Jess-Mara,
Artculo 11, en Cobo del Rosal, Manuel
(dir.), Comentarios al Cdigo Penal, t. I, Madrid: Edersa, 1999, p. 475 que se refiere a la
asuncin especfica de la funcin de control
de riesgos concretos para bienes determinados
(el compromiso de actuar a modo de barrera
de contencin de riesgos); Robles Planas,
Ricardo, Garantes y cmplices. La intervencin
por omisin y en los delitos especiales, Barcelona:
Atelier, 2007, p. 56, quien tambin prescinde
de la denominacin posicin de garante y
alude a la competencia especfica del sujeto
en relacin con el peligro que los amenaza.
Vanse, expresamente, sobre el rechazo de la
posicin de garante en el partcipe omisivo
Luzn Pea, Diego-Manuel, La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente
del TS, en Poder Judicial, n. 2, Madrid:
abril-junio de 1986, p. 87; Daz y Garca
Conlledo, Miguel, Omisin de impedir
delitos no constitutiva de participacin por
omisin. Un caso de dolo alternativo? (Comentario a la STS, Sala 2., del 8 de octubre
de 1991), en Poder Judicial, n. 24, Madrid:
octubre-noviembre de 1991, p. 209; Trapero
Actualidad Penal
183
Actualidad
Penal
cluso dentro de la aludida opinin mayoritaria las discrepancias surgen sobre

si la posicin de garante se define segn
determinadas fuentes formales, como
la ley, el contrato y el actuar precedente
peligroso (injerencia), o si se fundamenta en una relacin material permanente
de un sujeto con un bien jurdico o
con campos de peligro en virtud de las
funciones que aquel desempee9. Otro
184
Barreales, Mara Anunciacin, La participacin omisiva en el delito de abusos sexuales:

La guarda de hecho como posible fundamento de la posicin de garante? Comentario a
la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 2000, en Anuario de la Facultad
de Derecho de Ourense, Orense: 2003, p. 449
y ss.; Lascuran Snchez, Juan Antonio, Los
delitos de omisin: Fundamento de los deberes de
garanta, Madrid: Civitas, 2002, p. 107 y ss.;
Rodrguez Mesa, Mara Jos, La atribucin
de responsabilidad en comisin por omisin,
Pamplona: Aranzadi, 2005, p. 190 y ss.;
Rueda Martn, M. ngeles, Participacin
por omisin? Un estudio sobre la cooperacin por
omisin en un delito de accin doloso cometido
por un autor principal, Barcelona: Atelier,
2013, pp. 53 y ss., 124 y ss.
Vanse las caractersticas de la posicin de
garante exigida por la doctrina mayoritaria
efectuada por Gracia Martn, Los delitos
de comisin por omisin. (Una exposicin
crtica de la doctrina dominante), art. cit., p.
435 y ss. Sobre la ley, el contrato y la injerencia
como fuentes de la posicin de garante, vase
Gimbernat Ordeig, Artculo 11, art. cit.,
pp. 414, 415 y 416.
Romeo Casabona se manifest crticamente
con la fundamentacin de la posicin de
garante en las teoras formales y en las materiales, puesto que desde estas dos perspectivas
se pretenden extraer posiciones de garante
no establecidas inequvocamente o de modo
suficiente, o porque se corre el riesgo de querer
derivar deberes jurdicos de simples deberes
morales, o de confundir estos con aquellos.
Vase Romeo Casabona, Carlos Mara, Los
delitos de comisin por omisin: delimita-
Instituto Pacfico
aspecto discutido, con carcter general,

es si la posicin de garante define el criterio de la equivalencia o identidad entre la
accin y la omisin con alguna exigencia
adicional de imputacin objetiva para
fundamentar una responsabilidad10; si,
por el contrario, la posicin de garante
y la equivalencia o identidad entre la
accin y la omisin son dos requisitos
independientes que necesariamente deben confluir de modo cumulativo para
imputar una responsabilidad penal en
un delito de resultado en comisin por
omisin11; o si, finalmente, para imputar
cin, insuficiencias y perspectiva polticocriminal, en Poltica criminal y reforma penal.
Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan
del Rosal, Madrid: Edersa, 1993, pp. 930, 931,
932 y 933. Un ejemplo de la crtica expuesta
por Romeo Casabona se encuentra en la
STS del 9 de octubre del 2000 (A. 9958) que
castig a Manuela, que acababa de comenzar
una relacin sentimental con convivencia
con Enrique, por una cooperacin necesaria
en comisin por omisin en un delito de
abusos sexuales realizado por Enrique sobre
su hija Marta de seis aos, por no hacer nada
para impedir dichos abusos y por ostentar, a
juicio del Tribunal, una posicin de garante al
fundamentar que Manuela tena una guarda
de hecho sobre la menor. Vase el comentario
crtico de dicha sentencia efectuado por Trapero Barreales, La participacin omisiva
en el delito de abusos sexuales: La guarda de
hecho como posible fundamento de la posicin de garante? Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000,
art. cit., p. 449 y ss.
10 Vanse en este sentido, por ejemplo, Rudolphi, Hans-Joachim y Stein, Ulrich, 13, en
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
t. I, Frncfort del Meno: Metzner Verlag,
2009, vor 13, n. 55 con referencias.
11 Vanse en este sentido, por ejemplo, Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisin,
Madrid: Dykinson, 2005, pp. 217 y ss., 221

Doctrina prctica
una responsabilidad penal en un delito

de resultado en comisin por omisin
solo se necesita una identidad entre la
accin y la correspondiente omisin desde el punto de vista del correspondiente
tipo de lo injusto12. La complejidad de
estas cuestiones multiplica exponencialmente la dificultad para encontrar una
solucin mnimamente consensuada en
torno a la atribucin de una responsabilidad penal en comisin por omisin.
Se puede afirmar que tal dificultad se
concentra en la denominada por Gracia
Martn catica maraa de construcy ss., 229 y ss.; Vives Antn, Toms Salvador, Artculo 11, en Cobo del Rosal,
Manuel (dir.), Comentarios al Cdigo Penal,
t. I, Madrid: Edersa, 1999, p. 524 y ss.; Silva
Snchez, Jess-Mara, La regulacin de la
comisin por omisin (artculo 11), en El
nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona: Bosch, 1997, pp. 66, 67,
75, 76, 77 y 78; Huerta Tocildo, Susana,
Principales novedades de los delitos de omisin
en el Cdigo penal de 1995, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1997, pp. 33 y 34; Robles Planas,
Garantes y cmplices, ob. cit., p. 55 y ss.; idem,
La participacin en el delito: fundamento y
lmites, Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 302.
Conviene recordar que tanto Silva Snchez
como Robles Planas en lugar de la denominacin posicin de garante, se refieren a la
asuncin especfica de la funcin de control
de riesgos concretos para bienes determinados
(el compromiso de actuar a modo de barrera
de contencin de riesgos) [Silva Snchez,
Artculo 11, art. cit., p. 475], y a la competencia especfica del sujeto en relacin con
el peligro que los amenaza [Robles Planas,
Garantes y cmplices, ob. cit., p. 56].
12 Vanse en este sentido, por ejemplo, Gracia
Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina
dominante), art. cit., p. 468 y ss.; Rueda
Martn, Participacin por omisin?, ob. cit.,
passim.
ciones del delito impropio de omisin

que ofrece la doctrina tradicional, y que
a su juicio se puede reducir en apretada
sntesis a que la posicin de garante,
fundamentada de tan diversas maneras,
es determinante para la configuracin
del tipo de aquel delito, mientras que el
requisito de la igualdad de la omisin
y de la accin correspondiente queda
minimizado y prcticamente relegado
al plano de la superficialidad verbal y
de la retrica13.
Con carcter general, la omisin
es la no realizacin de una accin que
el sujeto poda realizar en la situacin
concreta en que se hallaba14, y en consecuencia el desvalor de la omisin radica
en la no realizacin de la accin que
el sujeto poda y deba realizar15. La
determinacin de la accin que el sujeto
poda y deba realizar, es decir, el valor
de la accin omitida debe extraerse de
los mandatos de realizar determinadas
13 Vase Gracia Martn, Luis, Prlogo a la
edicin espaola, en Schnemann, Bernd,
Fundamento y lmites de los delitos de omisin
impropia, traduccin de la edicin alemana
(Gotinga, 1971) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo,
Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 25 y 26.
Roxin seala que la problemtica de la
identidad en los delitos de omisin impropios
representa hoy el captulo ms discutido y
oscuro en la dogmtica de la Parte General;
vase Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, t. II, Mnich: C. H. Beck, 2003, 32,
n. 2.
14 Vid. Cerezo Mir, Curso de derecho penal
espaol. Parte General, t. III, ob. cit., p. 252.
15 Ibid., p. 255 nota 19. De manera que la omisin no supone necesariamente, pero tampoco
excluye la pasividad.

Actualidad Penal
185
Actualidad
Penal
acciones dirigidas a conseguir un fin

socialmente valioso o a evitar la produccin de resultados socialmente no
deseados, implcitos en los tipos de los
delitos de omisin16. Adems en esta
tarea de determinar el valor de la accin
omitida no podemos prescindir de cul
es el bien jurdico protegido por el tipo
correspondiente. No todo el que no evita
un resultado pudiendo hacerlo comete
un delito de comisin por omisin, tal
y como se deduce de la misma existencia
de los delitos puros de omisin como los
contemplados en los arts. 195 y 450 del
CP, que castigan la omisin de socorro
de una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave y la omisin de
impedir la comisin de determinados
delitos. La existencia de estos delitos
puros de omisin carecera de justificacin si todo el que no evita un resultado
pudiendo hacerlo comete un delito de
comisin por omisin17. El valor de la
accin que el sujeto poda y deba rea16 Vid. Cerezo Mir, Curso de derecho penal
espaol. Parte General, t. III, ob. cit., p. 255.
Gracia Martn seala que la tarea de individualizacin de la accin cuya omisin es
susceptible de realizar lo injusto tpico ha de
confiarla el legislador a la interpretacin de
la doctrina cientfica y de la jurisprudencia.
Vid. Gracia Martn, Luis, La comisin
por omisin en el derecho penal espaol, en
Gimbernat Ordeig, Enrique (dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, n. 23: La comisin por
omisin, Madrid: 1994, pp. 95 y 96.
17 Vanse Cerezo Mir, Curso de derecho penal
espaol. Parte General, t. III, ob. cit., p. 262;
Romeo Casabona, Los delitos de comisin
por omisin: delimitacin, insuficiencias y
perspectiva poltico-criminal, art. cit., p. 935;
Gracia Martn, La comisin por omisin
en el derecho penal espaol, art. cit., p. 94.
186
Instituto Pacfico
lizar en ambas modalidades omisivas es

diferente, segn la concreta capacidad
que posea la accin (ordenada) omitida
para producir efectos favorables en la
situacin del bien jurdico18.
SABA USTED QUE?
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de forma prcticamente unnime exigen una posicin de garante
para castigar por comisin por omisin, ya sea a ttulo de autor como a
ttulo de partcipe, si bien es cierto
que se han alzado autorizadas voces
en la doctrina que estiman que la aludida posicin de garante no es necesaria para imputar una responsabilidad penal por omisin.
En concreto, en los tipos de comisin por omisin implcita19 la accin

18 Vanse Gracia Martn, La comisin por
omisin en el derecho penal espaol, art. cit.,
p. 93 y ss.; Rueda Martn, Participacin por
omisin?, ob. cit., p. 53 y ss.
19 En ocasiones la ley no pena simplemente una
omisin, sino que condiciona la punibilidad a
que aquella guarde una determinada relacin
con un resultado. Nos encontramos aqu ante
tipos de omisin y resultado, caracterizados
porque el tipo de lo injusto requiere entre
sus elementos constitutivos la produccin de
un determinado resultado que no pertenece
a la omisin en la esfera ontolgica, pero
que es necesario imputarlo de algn modo al
omitente para estimar realizado mediante una
omisin el correspondiente tipo de lo injusto
en grado de consumacin. Vase por todos
Gracia Martn, Los delitos de comisin
por omisin. (Una exposicin crtica de la
doctrina dominante), art. cit., p. 419, con
referencias bibliogrficas. Ahora bien, como
han destacado Gracia Martn vase
Gracia Martn, Los delitos de comisin

Doctrina prctica
tendente a cumplir con el mandato

es, segn un sector doctrinal, en lneas
generales y prescindiendo aqu de las
concreciones que se han realizado,
aquella que tenga la capacidad de evitar
la produccin del resultado lesivo. Por
tanto, la accin tendente a cumplir con
el mandato es una accin de salvaguardia
y de proteccin. Segn este sector doctrinal, la capacidad de evitar el resultado
existe cuando tanto el autor como el partcipe ostentan una posicin de garanta
doctrina dominante), art. cit., p. 419 y ss.
y Silva Snchez vase Silva Snchez,
Jess-Mara, El delito de omisin. Concepto y
sistema, Barcelona: Bosch, 1986, p. 349,
dentro de este grupo de delitos de omisin y
resultado hay que distinguir varias clases. En
concreto, segn Gracia Martn, hay que distinguir entre tipos de omisin y resultado sin
alternativa de comisin activa como sucede,
por ejemplo, con el delito contemplado en el
art. 196 CP, y tipos de resultado con alternativa de comisin por accin u omisin, es decir,
tipos de comisin por omisin en sentido estricto. En estos tipos de comisin por omisin
en sentido estricto a las omisiones (tpicas)
se les imputa un resultado porque la relacin
entre aquellas y este tiene idntico fundamento
e igual (des)valor que los que corresponderan a
la produccin de ese mismo resultado mediante una accin. En los mencionados tipos hay
que distinguir entre los delitos de comisin
por omisin explcita, caracterizados porque
el tipo correspondiente requiere la produccin
de un resultado mediante una accin y una
omisin determinadas, como sucede por
ejemplo con los delitos recogidos en los arts.
414 y 415 CP; y los delitos de comisin por
omisin implcita en los que la determinacin
de esta exige una interpretacin del mbito de
lo implcito en la concreta ley penal de la Parte
Especial del Cdigo. Vase Gracia Martn,
Los delitos de comisin por omisin. (Una
exposicin crtica de la doctrina dominante),
art. cit., pp. 420, 421, 423, 424 y ss.
definida segn determinadas fuentes

formales, como la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso (injerencia),
o segn una relacin material permanente de un sujeto con un bien jurdico o
con campos de peligro en virtud de las
funciones que aquel desempee20. La
posicin de garante se muestra como
un requisito necesario para constituir
una responsabilidad en comisin por
omisin21. Esta misma conclusin es
compartida de forma unnime por la
jurisprudencia: para responsabilizar a un
sujeto por una comisin por omisin se
requiere la presencia de la posicin de
garante en el omitente, que se erige en
un elemento fundamental para castigar
por una autora o por una participacin
en comisin por omisin, de modo que
la responsabilidad por una comisin por
omisin gira en torno a la no evitacin
del delito cometido por un tercero por
parte de quien ostenta la aludida posicin de garante. Ilustrativas de esta tesis
son, por ejemplo, las STS N. 37/2006,
del 25 de enero22; N. 358/2010, del 4
20 Vase supra nota 9.
21 Vase la exposicin sobre las caractersticas de
la posicin de garante exigida por la doctrina
mayoritaria efectuada por Gracia Martn,
art. cit., p. 435 y ss.
22 En esta STS se seala que la posicin de garante se define genricamente por la relacin
existente entre un sujeto y un bien jurdico,
determinante de que aquel se hace responsable de la indemnidad del bien jurdico. De
aquella relacin surge para el sujeto, por ello,
un deber jurdico especifico de evitacin del
resultado. De tal modo que la no evitacin
del resultado por el garante sera equiparable

Actualidad Penal
187
Actualidad
Penal
de marzo23 y N. 459/2013, del 28 de

mayo.
Ahora bien, un muy cualificado sector doctrinal ha planteado que el contenido de lo injusto especfico acotado por
el tipo de la Parte Especial del Cdigo
Penal que se puede cometer por omisin, no gira en torno a la no evitacin
de la produccin de un resultado por
a su realizacin mediante una conducta activa.
La mayor parte de la doctrina fundamenta la
posicin de garante en la teora formal del
deber jurdico. La existencia de una posicin
de garante se deduce de determinadas fuentes
formales como la Ley, el contrato y el actuar
precedente peligroso (injerencia).
23 En esta STS se indica que la posicin de
garante de la recurrente, madre de la hija
de apenas un ao de edad que es objeto de
agresiones por parte del padre, es clara y
surge de la institucionalidad de la relacin y
del art. 154 del Cdigo Civil. En los delitos
de resultado la equivalencia entre la realizacin activa y omisiva del tipo es de apreciar
cuando el omitente se encuentra en posicin
de garante y su deber consiste en impedir el
resultado. En otros trminos tanto realiza la
conducta tpica, en este caso matar, quien
realiza activamente una conducta dirigida a la
produccin del resultado como quien estando
obligado a defender un bien jurdico, vida de
un hijo menor, en este caso de 1 ao de edad,
frente a agresiones que le ponen seriamente
en peligro, se desentiende completamente
de su proteccin y deja actuar al agresor,
omisin de la actuacin debida. Esa omisin
es equivalente a la accin en la medida en que
el incumplimiento de su deber de actuar en
proteccin de la hija menor, ante la situacin
de peligro de muerte, supone la realizacin de
tipo del homicidio calificado que se declara
probado pues la omisin, repetimos en las
circunstancias del hecho, por quien tiene un
deber especial de actuar en defensa del bien
jurdico en grave peligro, nacido de los deberes
legales de asistencia y proteccin y de la propia
naturaleza de la relacin entre padres e hijos
menores.
188
Instituto Pacfico
parte de quien ostenta una posicin de

garante24. Vamos a analizar los motivos
que se han esgrimido para sostener esta
tesis. En primer lugar, se critica que la
responsabilidad por omisin encuentre
su fundamento en una posicin de garante definida y configurada con carcter
previo y anterior a la situacin concreta
en la que surge el concreto deber de
actuar25. Luzn Pea26, Gimbernat
Ordeig27, Gracia Martn28 y Lascuran Snchez29 se han expresado en este
sentido. Gimbernat Ordeig afirma que
en consecuencia, responde de un delito
doloso contra la vida en comisin por
24 Vase supra nota 8.
25 Como ejemplo de la formulacin de deberes
de garante configurados con carcter previo
y anterior a la situacin concreta en la que
surge un determinado deber de actuar, vase
la exposicin de Pawlik, Michael, Das
dunkelste Kapitel in der Dogmatik des Allgemeinen Teils. Bemerkungen zur Lehre
von der Garantenpflichten, en Heinrich,
Manfred; Christian Jger; Hans Achenbach; Knut Amelung; Wilfried Bottke;
Bernhard Haffke; Bernd Schnemann y
Jrgen Wolter (Hrsg.); Strafrecht als Scientia
Universalis. Festschrift fr Claus Roxin zum 80.
Geburtstag am 15. Mai 2011, t. I, Berln-Nueva York: Walter de Gruyter, p. 931 y ss.
26 Vid. Luzn Pea, La participacin por
omisin en la jurisprudencia reciente del TS,
art. cit., p. 81.
27 Vid. Gimbernat Ordeig, Artculo 11, art.
cit., pp. 420 y ss., 431 y ss.
28 Vase Gracia Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica de la
doctrina dominante), art. cit., p. 436; idem,
Prlogo, en Rueda Martn, Participacin
por omisin?, ob. cit., pp. 23-27.
29 Vase Lascuran Snchez, Los delitos de
omisin: Fundamento de los deberes de garanta, ob. cit., pp. 53 y ss., 83 y ss., 107 y ss.,
especialmente p. 108.

Doctrina prctica
omisin la esposa que, ante un foco de

peligro preexistente encomendado a su
vigilancia un marido enfermo le
abandona durante seis das, producindose la muerte de este, e igualmente la
hija y el yerno que no cuidan, permitiendo que muera, a su, respectivamente,
padre y suegro, a quien haban acogido
en su casa, y que sufra una parlisis de
la parte derecha del cuerpo y una afasia.
Pero la imputacin del resultado no se produce como consecuencia de la infraccin de
un deber extrapenal genrico establecido en
los artculos 67 y 68 CC que fundamentara en todo caso an ante la presencia
de una enfermedad repentina un
delito de comisin por omisin (as la
doctrina dominante), sino sobre la base
de una obligacin especfica de vigilancia
[...] que no se diferencia en nada de la
atencin que, por ejemplo, debe prestar
un mdico al paciente que tiene a su cuidado, dependiendo en todos estos casos
la responsabilidad dolosa o culposa por
la lesin sobrevenida del mayor o menor
riesgo creado con la ausencia de medidas
de precaucin y de la conciencia que
tuviera el omitente del riesgo objetivo
realmente existente30. La existencia de
una posicin de garante definida segn
determinadas fuentes formales, como la
ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia), o segn una relacin
material permanente de un sujeto con
un bien jurdico o con campos de peligro en virtud de las funciones que aquel
desempee, no puede hacer surgir per se
30 Vid. Gimbernat Ordeig, Artculo 11, art.
cit., p. 436. El resaltado es agregado.
un concreto deber de actuar porque se

configura con carcter previo y anterior
a la situacin en la que surge dicho deber
y sin tener en cuenta las circunstancias
especficas en las que tiene lugar la lesin
del bien jurdico. El hecho de ser padre,
cnyuge, hijo, socorrista en una playa,
mdico, etc., solo indica una cualidad
que concurre en determinadas personas
por la que les atribuyen, con carcter
general, determinadas obligaciones que
deben cumplir en la vida social, de modo
que tienen un deber de actuar genrico.
La pregunta que se plantea es si la omisin del mencionado deber de actuar
genrico fundamenta una comisin por
omisin.
La sentencia comentada responde,
a mi juicio, correctamente a esta pregunta cuando afirma que a la madre en
cualquier caso no cabe responsabilizarle
por la simple condicin de madre de
la menor en razn de los deberes impuestos por la patria potestad, pues de
ser as, como bien apunta el recurrente,
su esposo, padre de la menor, hubiera
soportado el mismo resultado condenatorio, al ser juzgado en este mismo
proceso, con iguales pruebas que la
recurrente (su testimonio, declaracin
del enfermero y dictmenes periciales), cuando result absuelto como se
comprueba en los folios 209-213 de la
presente causa. El motivo por el que a
la madre no cabe responsabilizarle por la
simple condicin de ser madre reside en
la falta de conexin entre la mencionada
condicin que genera un deber genrico
de actuar, y las circunstancias especficas

Actualidad Penal
189
Actualidad
Penal
en las que puede tener lugar la lesin

del bien jurdico por la omisin de un
concreto deber de actuar. Este motivo
se encuentra reconocido de forma implcita en la STS N. 832/2013, del 16
de diciembre del 2013, objeto de este
comentario, cuando concluye que ni
siquiera por la va de la omisin negligente del art. 11 CP, se acreditan hechos
susceptibles de generar responsabilidad
por la circunstancia de tener asignada la
custodia legal por ley, cuando de facto se
traslad transitoria e intermitentemente
a la abuela, por razones justificadas de
necesidad. Se desconoce a su vez, la
distancia a la que se hallaba la acusada
de su hija y los posibles contactos con la
misma y su frecuencia. Por otra parte,
es evidente que la simple condicin de
ser los progenitores de la nia menor
de edad no puede ser la fuente de la
que emane una responsabilidad penal,
porque tendra que haberse responsabilizado igualmente al padre y a la
madre por la mutilacin genital de la
hija menor de edad y no ha sido as.
Adems, a ello hay que aadir que una
posicin de garante definida por el deber
de evitar el resultado que tiene su origen
en la ley como sucede, por ejemplo,
con los padres respecto de sus hijos
menores, o en el contrato como
sucede, por ejemplo, con el socorrista
respecto de los baistas de la piscina,
resulta sumamente formal, puesto que
hace referencia nicamente a la mera
titularidad de la posicin jurdica del
sujeto en virtud de la cual interviene en
la sociedad, como se puede apreciar, por
190
Instituto Pacfico
ejemplo, en el supuesto de los padres

respecto de las funciones de cuidado
y capacitacin que ostentan sobre sus
hijos; o en el supuesto de la contratacin
de un salvavidas en una piscina respecto
de las funciones de vigilancia sobre los
baistas y de intervencin si se produce
una situacin de peligro sobre aquellos.
IMPORTANTE
La posicin de garante definida con
arreglo a las tres fuentes formales
indicadas, como la ley, el contrato y
el actuar precedente peligroso (injerencia) resulta insuficiente para fundamentar una responsabilidad penal
en comisin por omisin, porque no
responde a la cuestin de la determinacin del concreto sujeto obligado a
producir efectos favorables en la situacin de un determinado bien jurdico.
Supone, entonces, la STS N.

832/2013, del 16 de diciembre del 2013,
que ahora comentamos, un cambio en
la doctrina jurisprudencial hasta ahora
unnime, que exiga una posicin de
garante para castigar por comisin por
omisin, ya sea a ttulo de autor como a
ttulo de partcipe? Desde mi punto de
vista, sera muy precipitado responder
afirmativamente a esta pregunta, si bien
es cierto que en esta sentencia se pone
de manifiesto la necesidad de establecer
una determinada conexin para poder
atribuir una responsabilidad penal entre:
a) las circunstancias especficas en las
que puede tener lugar la lesin del bien

Doctrina prctica
jurdico por la omisin de un concreto

deber de actuar, y b) la condicin formal
que ostenta el omitente por ejemplo,
ser un progenitor y que genera un deber genrico de actuar. Sin embargo, esta
conexin se debe examinar con independencia de la titularidad formal de deberes y obligaciones de cada persona que
genera unos deberes genricos de actuar,
puesto que su infraccin no nos proporciona un criterio convincente para poder
atribuir una responsabilidad penal. Por
el contrario, ms bien es imprescindible
centrarse en las caractersticas de la omisin misma que permitan verificar que
en una determinada omisin concurre el
mismo e idntico contenido de injusto
especfico acotado por el tipo que en la
accin correspondiente31, por lo que hay
que determinar cul es la concreta accin
debida y no realizada cuya omisin pue31 Respecto de la autora en comisin por
omisin, vanse por todos, Gracia Martn,
art. cit., p. 426; idem, La comisin por omisin en el derecho penal espaol, art. cit., p.
73 y ss.; Silva Snchez, Jess-Mara, Zur
Dreiteiligung der Unterlassungsdelikte, en
Schnemann, Bernd; Hans Achenbach;
Wilfried Bottke; Bernhard Haffke; HansJoachim Rudolphi (Hrsg.), Festschrift fr
Claus Roxin zum 70. Gerburstag am 15. Mai
2001, Berln: Walter de Gruyter, 2001, p. 641;
Gimbernat Ordeig, Enrique, Das unechte
Unterlassungsdelikt, en Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 111, n.
2, Berln: 1999, pp. 307 y ss., 315; Luzn
Pea, La participacin por omisin en la
jurisprudencia reciente del TS, art. cit., p. 80.
En relacin con las conductas de participacin
omisiva en un delito de accin doloso, vase,
Rueda Martn, Participacin por omisin?,
ob. cit., p. 93 y ss.
de fundamentar un contenido de injusto

idntico al de la accin positiva32.
Respecto del actuar precedente
peligroso (injerencia) como fuente de
la posicin de garante resulta asimismo
muy discutible su admisin y relevancia,
pues dicho actuar precedente solo podr
fundamentar una posicin de garante
genrica capaz de dar lugar a una omisin pura de garante33. Por otra parte, si
atendemos a lo dispuesto en el art. 195.3
del CP, el que ha causado fortuitamente
o por imprudencia un accidente, es
decir, la situacin de peligro y no presta
luego socorro a la vctima, no puede ser
condenado por un delito de homicidio
o lesiones por omisin en grado de tentativa si la vctima no muere o en
grado de consumacin si la vctima
muere, sino por la mencionada omisin del deber de socorro agravada34. Si
32 Vase Gracia Martn, Luis, Poltica criminal
y dogmtica jurdico penal del proceso de
reforma penal en Espaa (y II), en Actualidad
Penal, n. 18, Madrid: 1994, p. 362.
33 Vanse Gracia Martn, La comisin por
p. 93 y Silva Snchez, Jess-Mara, Aspectos
de la comisin por omisin: Fundamento
y formas de intervencin. El ejemplo del
funcionario penitenciario, en Cuadernos de
Poltica Criminal, n. 38, Madrid: setiembrediciembre de 1989, p. 574.
34 Vase Gracia Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica
de la doctrina dominante), art. cit., p. 478
con referencias bibliogrficas de autores que
han expuesto esta misma crtica a la injerencia
como fuente de la posicin de garante en la
comisin por omisin. Con carcter general,
vanse las convincentes crticas contra la injerencia como fuente de la posicin de garante
efectuadas por Schnemann, Fundamento y

Actualidad Penal
191
Actualidad
Penal
la calificacin de esta omisin, segn el

legislador, es una omisin agravada del
deber de socorro, todas aquellas que
tengan otro origen y que creen una situacin de peligro anloga a la del accidente
deben ser calificadas como omisiones
puras del deber de socorro. En conclusin, la posicin de garante definida
con arreglo a las tres fuentes formales
indicadas, como la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso (injerencia)
resulta insuficiente para fundamentar
una responsabilidad penal en comisin
por omisin35, porque no responde
a la cuestin de la determinacin del
concreto sujeto obligado a producir
efectos favorables en la situacin de un
determinado bien jurdico.
No obstante, el vnculo entre el
sujeto y la lesin del bien jurdico protegido en la comisin por omisin se
define tambin por la existencia de una
relacin material permanente de un sujeto con un bien jurdico o con campos
lmites de los delitos de omisin impropia, ob.
cit., p. 329 y ss.

Sin embargo, Huerta Tocildo, Principales
novedades de los delitos de omisin en el Cdigo
penal de 1995, ob. cit., pp. 44- 46, considera
que la expresa referencia, en el art. 195.3 del
CP de 1995, al actuar precedente imprudente
no supone ningn obstculo para que este
pueda dar lugar, en su caso, a una responsabilidad a ttulo del correspondiente delito doloso
de resultado en comisin por omisin.
35 Romeo Casabona tambin resalt la insuficiencia que resultaba de la fundamentacin de
la posicin de garante en las teoras formales
y en las materiales. Vase Romeo Casabona,
Los delitos de comisin por omisin: delimitacin, insuficiencias y perspectiva polticocriminal, art. cit., p. 930.
192
Instituto Pacfico
de peligro en virtud de las funciones

que aquel desempee. Un importante
sector doctrinal ha distinguido entre
autora y participacin en la comisin
por omisin haciendo depender la
imputacin como autor o partcipe de
la cualidad y del contenido material de
la posicin de garante, de modo que si
esta es de proteccin el omitente ser
autor y quien ostenta una posicin de
garante de control ser cooperador36.
Otro cualificado sector doctrinal ha
definido la posicin de garante desde
un punto de vista material sealando la
36 Vanse, aunque con diverso enfoque segn
si surge una obligacin de evitar el resultado
a travs de la omisin o si la misma no es
tenida en cuenta para responsabilizar por la
aludida omisin, Herzberg, Rolf Dietrich,
Tterschaft und Teilnahme: eine systematische
Darstellung anhand von Grndfllen, Mnich:
C. H. Beck, 1977, p. 82 y ss.; Heine, Gnter,
Pargrafo 25, en Schnke, Adolf y Horst
Schrder, Strafgesetzbuch Kommentar, 28.a
ed., Mnich: C. H. Beck, 2010, vor 25,
Rdn. 103 y ss.; Schnemann, Fundamento y
lmites de los delitos de omisin impropia, ob.
cit., p. 327 y ss.; Frisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e imputacin del resultado,
traduccin de la edicin alemana (Heidelberg,
1998) por Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzlez de Murillo (Universidad de Extremadura), Madrid: Marcial Pons,
2004, p. 374 y ss.; Geilen, Gerd, Suizid und
Mitverantwortung, en Juristenzeitung, n.
5-6, Tubinga: marzo de 1974, p. 153; Robles
Planas, Garantes y cmplices, ob. cit., pp. 63
y ss. y 77 y ss.; Portilla Contreras, Guillermo, La participacin omisiva en delitos
de resultado y simple actividad, en Cerezo
Mir, Jos; Rodrigo F. Surez Montes; Antonio Beristain Ipia; Carlos M. Romeo
Casabona (eds.), El nuevo Cdigo Penal:
presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al
Profesor Doctor D. ngel Toro Lpez, Granada:
Comares, 1999, pp. 463 y 464.

Doctrina prctica
vinculacin de los criterios axiolgicos

de la equivalencia con las valoraciones
previas jurdico-penales37. Las razones
para rechazar esta configuracin de la
posicin de garante son dos. Por un lado,
aunque las obligaciones de asegurar, de
proteger o de controlar determinados
campos de peligro respecto de determinados bienes jurdicos, tienen un
contenido material alejado de la simple
titularidad de la posicin jurdica que
un sujeto pueda ostentar y en virtud
de la cual participa en la vida social,
su existencia se muestra insuficiente
porque tales obligaciones de proteccin
o de control preceden a las conductas
concretas que un sujeto vaya realizando
despus de adquirirlas en el ejercicio de
las funciones que le correspondan a un
sujeto en un determinado mbito social
o institucional. Su establecimiento, por
tanto, tampoco responde a la cuestin
de la determinacin del concreto sujeto
obligado a producir efectos favorables
en la situacin de un determinado
bien jurdico. Por otro lado, el criterio
utilizado tanto por un sector doctrinal
como tambin por nuestro Tribunal
Supremo para distinguir entre autora
y cooperacin por omisin, segn si el
garante tiene una funcin de proteccin
de un bien jurdico o una funcin de
control del peligro procedente de un
tercero respecto de dicho bien jurdi37 Vanse, Freund, Georg, Erfolgsdelikt und
Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen
von Schuldspruch und Strafe, Colonia: Carl
Heymanns, 1992, p. 25 y ss.; Bacigalupo,
Delitos impropios de omisin, ob. cit., p. 221
y ss.
co, respectivamente, tampoco parece

ser el adecuado puesto que la funcin
de control del peligro sobre un bien
jurdico contiene implcitamente una
funcin de proteccin, de manera que
no es posible distinguir claramente entre
ambas funciones38.
Por ltimo, destacamos un argumento legal expuesto convincentemente
por Gracia Martn sobre la irrelevancia
de la posicin de garante para atribuir
una responsabilidad en la comisin
omisin. Afirma este autor que si el
tipo de la Parte Especial en que debe
subsumirse la constelacin de la comisin por omisin no exige la posicin
38 Vanse Jakobs, Gnther, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. ed., Berln-Nueva York:
Walter de Gruyter, 1991, p. 799 [Derecho
penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, traduccin de la 2.a ed. alemana
(1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial
Pons, 1995, p. 969]; Roxin, Strafrecht. AT,
t. II, ob. cit., 31, n. 160; Mosenheuer,
Andreas, Unterlassen und Beteiligung. Zur
abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme
bei Unterlassungsdelikten, Berln: Duncker &
Humblot, 2009, p. 179; Hoffmann-Holland, Klaus, Die Beteiligung des Garanten
am Rechtsgutsangriff, en Zeitschrift fr die
3, Berln: 2006, p. 628; Haas, Volker, Die
Beteiligung durch Unterlassen, en Zeitschrift
fr Internationale Strafrechtsdogmatik, n.
5/2011, Gieen: mayo del 2011, p. 395; Pawlik, Michael, El funcionario policial como
garante de impedir delitos, en InDret, n.
1/2008, Barcelona: enero del 2008, p. 5 y ss.;
Serrano Gonzlez de Murillo, Jos Luis,
La responsabilidad penal de los miembros de
las fuerzas policiales por no impedir delitos,
en Revista de derecho penal y criminologa, n.
2, Madrid: julio-diciembre del 2009, p. 133.

Actualidad Penal
193
Actualidad
Penal
de garante del autor para la comisin

activa, de aqu tiene que resultar que
dicha posicin, a mi juicio, tampoco
deber tener ninguna relevancia para la
comisin por omisin, pues ello hara al
tipo de esta uno sustancialmente distinto
al de la comisin activa, y por esto, uno
que ya no debera poder ser subsumido
en el mismo tipo legal. Accin y omisin tienen que mostrarse como dos
formas de conducta idnticas, esto es, a
disposicin del autor como alternativas
intercambiables y fungibles para la realizacin del tipo, y es evidente que el mero
hecho de tener una posicin de garante
en modo alguno pone a disposicin del
autor la omisin como modo elegible de
comisin del hecho punible39.
determinadas circunstancias en las que

el sujeto se encuentra. En definitiva la
pregunta que se plantea es la siguiente:
quines estn obligados, en concreto, a
realizar una determinada accin (ordenada) para producir efectos favorables en
la situacin del bien jurdico protegido
por el respectivo tipo penal?
LUIS GRACIA MARTN dice:
Accin y omisin
tienen
que mostrar-
se como dos formas

de conducta idnticas, esto es, a disposicin del autor
como alternativas
intercambiables y
fungibles para la realizacin del tipo,
y es evidente que el mero hecho de
tener una posicin de garante en
modo alguno pone a disposicin del
autor la omisin como modo elegible
de comisin del hecho punible .
En suma, el valor de la accin omitida que tiende a cumplir con el mandato

en un delito de comisin por omisin
no depende de que el sujeto ostente una
posicin de garante formal o material
respecto del bien jurdico protegido, por
las razones indicadas. Estas posiciones
de garante que muestran una catica 5. La necesidad de apreciar un dominio
maraa de construcciones del delito
o un poder de disposicin sobre la
impropio de omisin40, no explican ni
lesin o puesta en peligro del bien
fundamentan cundo surge el concreto
jurdico en el omitente para condeber de actuar para producir efectos
cluir la identidad entre la omisin
favorables en la situacin de un determiy la correspondiente accin desde el
nado bien jurdico. Este concreto deber
punto de vista del tipo de lo injusto.
de actuar debe surgir en funcin de unas
Su aplicacin al supuesto de hecho
enjuiciado por el TS
39 Vid. Gracia Martn, Prlogo, en Rueda

Martn, Participacin por omisin?, ob. cit.,
p. 24.
40 Vid. Gracia Martn, Prlogo a la edicin
espaola, en Schnemann, Bernd, Fundamento y lmites de los delitos de omisin impropia, ob. cit., pp. 25 y 26.
194
Instituto Pacfico
Para responder a la pregunta planteada es preciso remitirse a Armin

Kaufmann que explic el doble sentido
del concepto de deber desarrollando la

Doctrina prctica
posicin de Binding. A juicio de Armin

Kaufmann, por un lado, deber significa
tener que, es decir y por ejemplo, se
tienen que pagar impuestos o se tienen
que evitar lesiones para la vida. Para este
sentido del deber, el hombre aparece
aqu no como sujeto que acta, sino
como miembro de la relacin de distribucin de bienes41. Por otro lado, el
segundo sentido del deber se caracteriza
porque es un deber concreto que obliga a
un sujeto determinado personalmente42.
A continuacin trataremos de precisar
quines estn obligados, en concreto, a
producir efectos favorables en la situacin de un determinado bien jurdico.
Para Gracia Martn, existen un
conjunto de actividades sociales encaminadas a la satisfaccin de las necesidades
del individuo y de la comunidad social.
Para ello se institucionaliza el ejercicio
de determinadas funciones sociales cuyo
fin es impulsar y crear las condiciones
de satisfaccin de las pretensiones del
individuo y de la comunidad, o expresado con otras palabras, su fin es el
establecimiento de relaciones positivas
de edificacin de un mundo en comn
41 Vase Kaufmann, Armin, Lebendiges und
Totes in Bindinds Normentheorie. Normlogik
und moderne Strafrechtsdogmatik, Gotinga:
Otto Schwartz, 1954, p. 127. Fundamental
al respecto Gracia Martn, Luis, El actuar en
lugar de otro en derecho penal, t. I, Zaragoza:
Prensas Universitarias de Zaragoza, 1985, p.
410.
42 Vase Kaufmann, Lebendiges und Totes in
Bindinds Normentheorie, ob. cit., pp. 128
y 129. Fundamental al respecto Gracia
Martn, El actuar en lugar de otro en derecho
penal, t. I, ob. cit., p. 411.
para fomento y ayuda de un determinado bien jurdico. Sobre la creacin

de estas situaciones jurdicamente
deseadas se vierten juicios de valor que
tienen que ser realizados: as tienen
que ser prestados alimentos para que
se vean salvaguardadas la salud y la vida
o tienen que pagarse impuestos. Por la
naturaleza de las distintas funciones de
impulso y creacin de estas condiciones
de satisfaccin de pretensiones y necesidades, se encomiendan a determinados
crculos de sujetos: jueces, funcionarios
pblicos, padres43. Estos sujetos, con
base en las competencias asumidas para
el ejercicio de tales funciones, ostentan
una determinada posicin que describe
la situacin concreta en que se encuentra
un sujeto en una relacin caracterstica
con determinadas personas y objetos.
Esta caracterstica es personal (y no la
poseen todos) aunque objetiva, porque
mediante ella se identifica el status formal de que estn investidos los sujetos
que estn en unas relaciones y vnculos
determinados con otros sujetos y con
objetos de su entorno44. Pero en cualquier caso, esta caracterstica personal y
objetiva precede a las conductas concretas
que un sujeto vaya realizando despus de
adquirirla en el ejercicio de las funciones
que le correspondan a un sujeto en un
determinado mbito social o institu43 Vid. Gracia Martn, El actuar en lugar de otro
en derecho penal, t. I, ob. cit., pp. 411 y 412.
44 Vanse Gracia Martn, El actuar en lugar de
otro en derecho penal, t. I, ob. cit., pp. 195 y ss.;
233, 365 y ss.; idem, Los delitos de comisin
doctrina dominante), art. cit., p. 475.

Actualidad Penal
195
Actualidad
Penal
196
cional45. En efecto, estas posiciones

meramente formales, como ha resaltado
entre nosotros Gracia Martn, en que
se encuentra un sujeto respecto a otro o
a ciertos objetos, delimitan nicamente
el mbito social en que ciertas clases
de sujetos llevan a cabo funciones especficas, pero no hacen referencia a lo
que hacen u omiten en cada situacin
concreta tales sujetos especiales cuando
ejercen las funciones y competencias que
les atribuye su status. La prctica regular
de las mencionadas funciones especficas
se actualizar y concretar mediante el
ejercicio de una pluralidad de conductas
muy distintas y variadas que nicamente dentro del status correspondiente
adquieren un determinado sentido
social especficamente relevante46. Los
deberes que se encuentran detrs de
un status determinado son desde luego
independientes de la multitud de concretas conductas que puedan realizar en
cada situacin los sujetos. Es el propio
individuo quien, con su comportamiento concreto, asume la proteccin de o
garantiza determinados bienes como
ha indicado Robles Planas47. El hecho
La respuesta de Gracia Martn

apoyada en el discurso de Armin Kaufmann me parece la correcta: el que tenga
el dominio del mbito social en el que ha
de ser producida tal situacin o evitada la
no deseada, que es lo mismo que decir,
45 Vase Gracia Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica de
la doctrina dominante), art. cit., p. 476.
46 Ibid., p. 475.
47 Vase Robles Planas, La participacin en el
delito: fundamento y lmites, ob. cit., p. 229.
Este autor se cuestiona, cmo se determina
el que una persona se halle vinculada a un
bien de forma positiva o negativa? A mi modo
de ver, no se puede resolver esta cuestin
de un plumazo, afirmando que existen (sin
ms) instituciones sociales que determinan
la vinculacin positiva. Este planteamiento
deja en manos de la sociedad (?) la decisin
sobre cmo se vincula una persona a un bien.

Tengo serias dudas acerca de si ello es as.
Ms bien, me parece que la vinculacin con
los bienes jurdicos debe partir del propio
individuo. La dogmtica penal ha desarrollado
un impresionante aparato terico basado en
la idea de asuncin para derivar deberes positivos sin tener que renunciar al pensamiento
individual. Es el propio individuo quien, con
su actuar, asume la proteccin de o garantiza
determinados bienes. Creo que este planteamiento es mucho ms garantista de la libertad
individual y mucho ms preciso que el recurso
a las instituciones positivas.
Instituto Pacfico
de que una persona se encuentre unida

con un determinado bien jurdico de
forma positiva (para su fomento) o se
encuentre vinculado, en cambio, de manera simplemente negativa (solo como
persona), no es suficiente para responder
a la pregunta de quines estn obligados
a realizar el correspondiente comportamiento de produccin de una situacin
jurdicamente deseada?
IMPORTANTE
El deber personalsimo de accin
penal surge porque unos determinados sujetos tienen un dominio, un
poder de disposicin sobre la lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
y como han accedido de tal forma al
bien jurdico, quedan obligados por
la norma a actuar de una determinada manera o a abstenerse de actuar.

Doctrina prctica
realizando una abstraccin, el que tenga

el dominio sobre la vulnerabilidad del
bien jurdico48. Tambin Schnemann
ha sealado esta va para fundamentar
la autora en diversos delitos delitos
especiales y delitos de comisin por
omisin basada en un dominio sobre
el fundamento del resultado, el cual consiste en una fuente de peligro dominada
por el autor, o bien en la situacin de
desamparo del bien jurdico dominada
por el autor49. El deber personalsimo
de accin penal surge porque unos determinados sujetos tienen un dominio,
un poder de disposicin sobre la lesin
o puesta en peligro del bien jurdico y
como han accedido de tal forma al bien
jurdico, quedan obligados por la norma
48 Vid. Gracia Martn, El actuar en lugar de

otro en derecho penal, t. I, ob. cit., p. 411 y ss.
49 Vase Schnemann, Bernd, Lo permanente
y lo transitorio del pensamiento de Welzel en
la dogmtica penal de principios del siglo xxi.
Del descubrimiento de Welzel del dominio
social del hecho al desarrollo del dominio
sobre el fundamento del resultado como
principio general de la autora. A su vez, un
anlisis de la teora de las estructuras lgicoobjetivas y de la relacin entre ontologismo y
normativismo, en Hirsch, Hans Joachim;
Jos Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna
(dirs.), Hans Welzel en el pensamiento penal
de la modernidad, Buenos Aires: RubinzalCulzoni, 2005, pp. 264, 265, 266, 267, 268
y 269; idem, El dominio sobre el fundamento
del resultado: Base lgico-objetiva comn
para todas las formas de autora incluyendo
el actuar en lugar de otro, en Homenaje al
profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid: Thomson-Civitas, 2005, p. 994; idem,
impropia, ob. cit., p. 259 y ss., en especial pp.
282- 284.
a actuar de una determinada manera o

a abstenerse de actuar50.
Si trasladamos estos argumentos al
mbito de la comisin por omisin, es
necesario establecer el momento en el
que surge un deber personalsimo de
actuar de una determinada manera, de
modo que si se omite dicho deber concurre el mismo e idntico contenido de
injusto especfico acotado por el tipo que
en la accin equivalente51. Solo cuando
se determine dicha identidad se podr
imputar una responsabilidad penal en
un delito de resultado en comisin por
omisin52. Para afirmar la identidad
entre una omisin y la correspondiente
accin desde el punto de vista de un
tipo delictivo no es adecuado partir de
la posicin de garante definida segn
determinadas fuentes formales, como
50 Sobre la concrecin del deber personalsimo
de accin en las normas generales y especiales,
vase Kaufmann, Lebendiges und Totes in
Bindinds Normentheorie, ob. cit., pp. 138 y
ss., 141 y ss. Vase tambin sobre el deber de
actuar del sujeto cualificado formalmente por
el elemento de la autora de dominio social
Gracia Martn, El actuar en lugar de otro en
derecho penal, t. I, ob. cit., p. 408 y ss.
51 Vanse por todos Gracia Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin
crtica de la doctrina dominante), art. cit., p.
426; idem, La comisin por omisin en el
derecho penal espaol, art. cit., p. 73 y ss.;
Silva Snchez, Zur Dreiteiligung der Unterlassungsdelikte, art. cit., p. 641; Gimbernat
Ordeig, Das unechte Unterlassungsdelikt,
art. cit., pp. 307 y ss., 315; Luzn Pea, La
participacin por omisin en la jurisprudencia
reciente del TS, art. cit., p. 80.
52 Vase en este sentido, por ejemplo, Gracia
Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina
dominante), art. cit., p. 468 y ss.

Actualidad Penal
197
Actualidad
Penal
la ley, el contrato y el actuar precedente

peligroso (injerencia), o segn una relacin material permanente de un sujeto
con un bien jurdico o con campos de
peligro en virtud de las funciones que
aquel desempee53, porque estos instrumentos no nos proporcionan informacin sobre el momento en el que surge
un deber personalsimo y concreto
de actuar de una determinada manera.
Luzn Pea indica con todo acierto
que cuando la conducta consiste en no
intervenir, no actuar frente a un peligro
ya existente de origen diverso a la propia
omisin (procedente de causas naturales, de actuaciones de terceros o incluso
de una actuacin no dolosa del propio
sujeto) y cronolgicamente anterior a la
misma, dejando que el peligro siga su
curso y desemboque en una lesin del
bien jurdico, esa omisin no equivale
ni puede equivaler sin ms a producir
53 Vanse Daz y Garca Conlledo, Omisin de impedir delitos no constitutiva de
participacin por omisin. Un caso de dolo
alternativo? (Comentario a la STS, Sala 2.,
de 8 de octubre de 1991), art. cit., p. 209;
Luzn Pea, La participacin por omisin
en la jurisprudencia reciente del TS, art. cit.,
p. 79 y ss.; Gracia Martn, Los delitos de
comisin por omisin. (Una exposicin crtica
de la doctrina dominante), art. cit., pp. 435 y
ss., 441 y ss.; Gimbernat Ordeig, Artculo
11, art. cit., p. 413 y ss., Silva Snchez,
Artculo 11, art. cit., p. 470 y ss.; Trapero
Barreales, La participacin omisiva en el
delito de abusos sexuales: La guarda de hecho como posible fundamento de la posicin
de garante? Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000,
art. cit., p. 465 y ss.; Rodrguez Mesa, La
atribucin de responsabilidad en comisin por
omisin, ob. cit., p. 190 y ss.; Robles Planas,
Garantes y cmplices, ob. cit., p. 56.
198
Instituto Pacfico
la lesin creando el peligro por el

simple hecho de que el sujeto tenga un
especfico deber de garanta (de evitar
el resultado) respecto del bien jurdico;
por mucho que lo tenga, su omisin no
ha producido lesin que tiene otro
origen y, por tanto, no se puede decir
que ha matado, lesionado o daado, es
decir, que la conducta no es directamente subsumible en el tipo y por ello
no es comisin por omisin del delito
correspondiente54.
IMPORTANTE
El fundamento de la punibilidad por
omisin debe ser lo mismo que respecto de la accin la produccin
del resultado. El autor por omisin
responde por la produccin del resultado, no por su no evitacin, pues este
es un hecho que en cualquier caso no
puede subsumirse en el tipo porque
tiene un contenido de lo injusto especfico distinto al de las acciones de
los tipos de la Parte Especial mediante las que se produce el resultado.
Como ha destacado Gracia Martn, para que un hecho sea constitutivo

de una comisin por omisin tpica,
subsumible directamente en el tipo
por tanto como autor, es preciso que
concurran dos elementos. En primer
lugar, el fundamento de la punibilidad
por omisin debe ser lo mismo que
respecto de la accin la produccin
54 Vase Luzn Pea, La participacin por
omisin en la jurisprudencia reciente del TS,
art. cit., p. 81. El resaltado es agregado.

Doctrina prctica
del resultado. El autor por omisin

responde por la produccin del resultado,
no por su no evitacin55, pues este es un
hecho que en cualquier caso no puede
subsumirse en el tipo porque tiene un
contenido de lo injusto especfico distinto al de las acciones de los tipos de
la Parte Especial mediante las que se
produce el resultado, y, por consiguiente,
distinto al de las omisiones a las que tambin ha de poder imputar la produccin
del resultado56. De forma similar Silva
Snchez ha manifestado que la esencia
de la comisin por omisin tampoco es
la no evitacin del resultado del tipo de
la Parte Especial. Cuando el art. 11 del
CP exige para castigar la comisin por
omisin que la no evitacin del resultado, al infringir un especial deber jurdico
del autor, equivalga, segn el sentido
del texto de la Ley, a su causacin, a
juicio de Silva Snchez, se desfigura la
circunstancia evidente de que el sentido
del texto de la ley no se agota nunca, en
los delitos comisivos, en la causacin: la
realizacin tpica (sentido del texto de
la ley) requiere la concurrencia de los
presupuestos de la imputacin objetiva
y, de modo adicional, los especficos de
la autora o de la participacin. Es con
la realizacin tpica activa a ttulo de
55 Vase un ejemplo de la doctrina que configura
el supuesto de hecho de la comisin por omisin de esta forma en Cerezo Mir, Curso de
derecho penal espaol. Parte General, t. III, ob.
cit., p. 232, con referencias bibliogrficas.
la doctrina dominante), art. cit., p. 452, nota
177.
autor o a ttulo de partcipe con la que

habr que establecer la equivalencia del
hecho que califiquemos de comisin por
omisin (autora, o bien cooperacin
necesaria por omisin).
En segundo lugar, el criterio decisivo de identidad entre la omisin y la
correspondiente accin, desde el punto
de vista del tipo de lo injusto, es el de
la relacin de dominio social entendido
como el conjunto de condiciones acotadas por dicho tipo de lo injusto, que
fundamentan una relacin especfica
de dependencia del bien jurdico con
respecto a un sujeto o a una clase de
sujetos y que son determinantes de la
posibilidad de actualizacin del dominio
finalista del hecho tpico57. En consecuencia, este juicio de identidad entre
la accin y la correspondiente omisin
que solo puede establecerse en la esfera
normativa de la tipicidad58, necesita
57 Vase Gracia Martn, La comisin por
p. 83 y ss.; idem, Los delitos de comisin por
omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina dominante), art. cit., p. 411 y ss.; idem,
Delitos contra bienes jurdicos fundamentales,
vida humana independiente y libertad, Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, passim; idem,
Poltica criminal y dogmtica jurdico penal
del proceso de reforma penal en Espaa (y
II), art. cit., p. 360 y ss.
58 Exigen tambin una equivalencia exacta o
una identidad estructural y material entren
la omisin y la accin Luzn Pea, La participacin por omisin en la jurisprudencia
reciente del TS, p. 80; Silva Snchez, Zur
Dreiteiligung der Unterlassungsdelikte,
art. cit., p. 641; Daz y Garca Conlledo,
Omisin de impedir delitos no constitutiva
de participacin por omisin. Un caso de
dolo alternativo? (Comentario a la STS, Sala

Actualidad Penal
199
Actualidad
Penal
encontrar una estructura lgico-objetiva

de la cual se deduce: el dominio finalista
del hecho. La relacin de dominio social
presupone que el bien jurdico est ya
involucrado en el ejercicio de una determinada funcin social o institucional
que desempea el autor, que tanto la
situacin como el conjunto de factores
causales favorables a la produccin
de la lesin del bien jurdico estn ya
previamente dados y a disposicin del
autor antes de que este se decida por
la lesin del bien jurdico. Pero para
2., de 8 de octubre de 1991), art. cit., p.
209, habla indistintamente de equivalencia o
identidad. Rodrguez Mesa, La atribucin
ob. cit., p. 108 y p. 113 y ss., requiere una
autntica igualdad en el plano estructural y
normativo. Morales Prats, Fermn, Artculo 11, en Quintero Olivares, Gonzalo
(dir.), Morales Prats, Fermn (coord.),
Comentarios al Cdigo Penal, t. I, 6.a ed.,
Pamplona: Aranzadi, 2011, p. 127, exige una
equivalencia jurdica. Huerta Tocildo,
Principales novedades de los delitos de omisin en
el Cdigo penal de 1995, ob. cit., p. 47 se refiere
al art. 11 del CP de 1995 como una clusula
general de transformacin o de equivalencia
punitiva del delito de comisin por omisin
al correspondiente delito comisivo.
Schnemann, Bernd, El llamado delito de
omisin impropia o la comisin por omisin,
en Garca Valds, Carlos; Margarita Valle
Mariscal de Gante; Antonio Rafael Cuerda
Riezu; Margarita Martnez Escamilla y
Rafael Alccer Guirao (coords.), Estudios
penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t.
II, Madrid: Edisofer, 2008, pp. 1620 y 1621;
sin embargo, se refiere a la equiparabilidad
no identidad de la omisin con un hacer
activo bajo el aspecto decisivo del dominio del
hecho. Robles Planas, Garantes y cmplices,
ob. cit., p. 56 alude a una equivalencia en el
plano normativo entre la omisin y la correspondiente accin
200
Instituto Pacfico
que el sujeto pueda tomar una decisin

sobre la lesin tpica del bien jurdico,
ser imprescindible que realice un acto
personal de asuncin del dominio sobre
esa situacin organizada en direccin a
la lesin del bien jurdico59. Es decir, es
imprescindible que el omitente sea un
sujeto que de un modo totalmente voluntario y libre haya incorporado el proceso causal que se desarrolla en direccin
a la produccin del resultado a su esfera
de dominio social, y que este dominio
se actualice luego especficamente en la
situacin concreta en que el sujeto omite realizar una accin determinada de
neutralizacin de la causa determinante
del resultado. En tales supuestos podremos subsumir la omisin directamente
en el tipo correspondiente de la Parte
Especial del Cdigo Penal por tanto
como autor60. A este acto personal de
asuncin voluntaria y libre del dominio sobre la incorporacin del proceso
causal que se desarrolla en direccin a la
produccin del resultado lo denomina
Gracia Martn, la posicin de garante
especfica61 o posicin de comisin por
59 Vid. Gracia Martn, La comisin por omisin en el derecho penal espaol, art. cit., pp.
85 y 86.
60 Vase Gracia Martn, Los delitos de comisin por omisin. (Una exposicin crtica
de la doctrina dominante), art. cit., pp. 411
y 412; idem, Prlogo, en Rueda Martn,
Participacin por omisin?, ob. cit., pp. 24-27.
61 Vase Gracia Martn, La comisin por
p. 83 y ss.; idem, Los delitos de comisin por
omisin. (Una exposicin crtica de la doctrina
dominante), art. cit., p. 411 y ss.

Doctrina prctica
omisin62 y el dominio finalista del

hecho desempea un papel esencial en
la misma. A mi juicio es preferible esta
ltima denominacin posicin de comisin por omisin para no confundir
el fundamento de la misma con otros
fundamentos que se encuentran detrs
de la clsica terminologa posicin de
garante. Tambin Schnemann considera que el principio de equivalencia del
dominio sobre el fundamento del resultado (Herrrschaft ber den Grund des
Erfolges), desarrollado en su monografa
Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag
zur strafrechtlichen Methodenlehre en
197163, se asienta sobre la idea de que la
punibilidad de la omisin sobre la base
del supuesto de hecho tpico de comisin
solo puede ser justa, si la posicin del autor por omisin en relacin con el suceso
que lesiona un bien jurdico es comparable en sus aspectos determinantes de la
imputacin del resultado con aquellos
que debe poseer el autor por comisin. A
juicio de Schnemann, dado que el autor por comisin domina el suceso lesivo
por medio de sus actividades corporales
y, por lo tanto, a travs del dominio sobre
su cuerpo, una omisin equivalente a la
comisin presupone un control actual
264.
63 Esta importante obra se ha traducido al castellano por Cuello Contreras y Serrano
Gonzlez de Murillo; vase Schnemann,
impropia, ob. cit.
sobre el suceso equiparable en intensidad

a ese control64.
La definicin de quin es autor en
los delitos de comisin por omisin se
realiza materialmente como se ha expuesto, pero se puede comprobar que
sus caractersticas no tienen nada que
ver con la definicin de quin es autor
en los delitos aludidos para la doctrina
mayoritaria a travs de la posicin de
garante65, configurada segn determinadas fuentes formales, como la ley, el
contrato y el actuar precedente peligroso
(injerencia), o segn una relacin material permanente de un sujeto con un
bien jurdico o con campos de peligro
en virtud de las funciones que aquel
desempee. Con las concepciones de
Gracia Martn y Schnemann no
se designan nicamente determinadas
relaciones de dominio66, sino que se
ofrece el fundamento en virtud del cual
alguien queda obligado y sujeto a responsabilidad penal si no acta en una
determinada situacin: el deber personalsimo de accin penal surge porque
64 Vid. Schnemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de
omisin en Alemania, en Revista del Poder
Judicial, n. 51, Madrid: julio-setiembre de
1998, p. 218.
264.
66 Vase este reproche efectuado por Herzberg,
Rolf Dietrich, Die Unterlassung im Strafrecht
und das Garantenprinzip, Nueva York-Berln:
Walter de Gruyter, 1972, p. 193 y ss. y
Lascuran Snchez, Los delitos de omisin:
Fundamento de los deberes de garanta, ob. cit.,
p. 39.

Actualidad Penal
201
Actualidad
Penal
unos determinados sujetos tienen un

dominio, un poder de disposicin sobre la
lesin o puesta en peligro del bien jurdico y como han accedido de tal forma
al bien jurdico, quedan obligados por
la norma a actuar de una determinada
manera o a abstenerse de actuar.
IMPORTANTE
El criterio decisivo de identidad entre la omisin y la correspondiente
accin desde el punto de vista del
tipo de lo injusto, es el de la relacin
de dominio social entendido como
el conjunto de condiciones acotadas
por dicho tipo de lo injusto, que fundamentan una relacin especfica de
dependencia del bien jurdico con
respecto a un sujeto o a una clase de
sujetos y que son determinantes de la
posibilidad de actualizacin del dominio finalista del hecho tpico.
De este planteamiento tambin se

derivan las siguientes consecuencias:
1) Los delitos de comisin por omisin
no son delitos especiales, es decir,
que estos delitos no se caracterizan
porque la omisin tpica solo puede
ser realizada por aquella persona que
rene ciertas cualidades, condiciones
o relaciones que precisan ms al
sujeto de la norma, al autor del acto
normado. Por el contrario, lo decisivo es definir la constitucin de una
situacin, la situacin de posicin
de comisin por omisin, en la cual
quien se encuentra en ella puede
cometer el delito por omisin. La
posicin de comisin por omisin
202
Instituto Pacfico
configurada por Gracia Martn

es la posicin que permite luego
actualizar el dominio del hecho concretamente, de modo que autor en
comisin por omisin es aquel que
de un modo totalmente voluntario
y libre haya incorporado el proceso
causal que se desarrolla en direccin
a la produccin del resultado a su
esfera de dominio social y siempre
que este dominio se actualice luego
especficamente en la situacin concreta en que el sujeto omite realizar
una accin determinada de neutralizacin de la causa determinante del
resultado67. A esta conclusin que
los delitos de comisin por omisin
no son delitos especiales ya haba
llegado tambin Snchez-Vera
desde un enfoque distinto cuando
manifest que resulta igualmente
infundado calificar de delitos especiales a los delitos de comisin por
omisin, ya que, en contra de lo que
a veces se argumenta, pueden ser cometidos por cualquiera; puesto que
todos pueden organizar con entera
libertad salvo nios, enfermos
mentales mientras no lesionen
esferas jurdicas ajenas, todos pueden
entonces tambin ser en principio
sujetos del delito68.
la doctrina dominante), art. cit., pp. 411 y
412.
68 Vase Snchez-Vera Gmez-Trelles,
Javier, Intervencin omisiva, posicin de
garante y prohibicin de sobrevaloracin del
aporte, en Anuario de derecho penal y ciencias

Doctrina prctica
2) No se puede considerar idntica

de cara a deducir una determinada
responsabilidad, la situacin del
omitente que se encuentra ante un
curso causal natural que lesiona o
pone en peligro un bien jurdico, a
la del omitente que se encuentra ante
un curso causal lesivo dominado por
un autor principal que comete una
accin dolosa69. En el primer supuesto el omitente que se encuentra ante
un curso causal natural que lesiona o
pone en peligro un bien jurdico, que
de un modo totalmente voluntario
y libre haya incorporado el proceso
penales, t. 48, n. 1, Madrid: enero-abril de
1995, p. 211. Naturalmente no se refiere
Snchez-Vera a los delitos de comisin por
omisin en virtud de una institucin positiva
que s considera que son delitos especiales;
vase, Snchez-Vera Gmez-Trelles,
Intervencin omisiva, posicin de garante y
prohibicin de sobrevaloracin del aporte,
art. cit., p. 211, nota 68. Con posterioridad a
este trabajo, Snchez-Vera Gmez-Trelles,
Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002,
pp. 49-61, 67, 108 y 111, se cuestiona si la
comisin por omisin es un delito de infraccin de deber, y concluye tras un anlisis
casustico y centrndose en ciertas fricciones
desde un punto de vista intrasistemtico de
las tesis de Roxin, que no todos los delitos de
omisin deben ser clasificados como delitos de
infraccin de deber, sino solo aquellos en los
que el sujeto activo ostenta una posicin de
garante en virtud de una institucin positiva.
69 Consideran, sin embargo, que la responsabilidad jurdico penal que fundamenta una
posicin de garante en ambas situaciones
es idntica puesto que el omitente responde
como autor: Roxin, Claus, Tterschaft und
Tatherrschaft, 8.a ed., Berln: Walter de Gruyter, 2006, p. 497; Sering, Christian, Beihilfe
durch Unterlassen, Mnster-Hamburgo-Londres: Lit, 2000, p. 36.
causal que se desarrolla en direccin

a la produccin del resultado a su
esfera de dominio social, y siempre
que este dominio se haya actualizado
luego especficamente en la situacin
concreta en que dicho sujeto omita
realizar una accin determinada de
neutralizacin de la causa determinante del resultado, ser autor de un
delito en comisin por omisin70.
Si, por el contrario, en esa misma
situacin el omitente no ostenta el
dominio social tpico y, por tanto,
no asume una posicin de comisin
por omisin realizar una omisin
pura (omisin del deber de socorro
o, en su caso, omisin del deber
de impedir determinados delitos).
El caso enjuiciado por la STS N.
832/2013, del 16 de diciembre, no
presenta ninguna de las caractersticas expuestas, porque la mutilacin
genital de la menor de edad no ha
70 Vase la tesis expuesta por Gallas, Wilhem, Strafbares Unterlassen im Fall einer
Selbstttung, en Juristenzeitung, n. 21, Tubinga: noviembre de 1960, p. 688, en relacin
con la valoracin del garante que omite una
intervencin para salvar la vida del suicida, en
un momento en el que el suceso que conduce
a su muerte ya no es dominado por l. A juicio
de Gallas, el garante responder de un homicidio por omisin del mismo modo que si
se encontrara a una vctima de un intento de
homicidio, gravemente herida y abandonada
por el autor del hecho, sin evitar su muerte
cuando ello fuera posible. En ambos casos ya
no se aprecia el dominio del hecho que ostenta
una persona que acta sino solo sus efectos,
y el garante que omite debe ser castigado por
un delito de homicidio por omisin porque
la responsabilidad por el destino posterior de
la vctima se encuentra en sus manos.

Actualidad Penal
203
Actualidad
Penal
tenido su origen en un curso causal clusin expuesta por autores como, por
natural que lesiona o pone en peligro ejemplo, Robles Planas, para quien a
un bien jurdico.
la hora de configurar la propia conducta
nadie debe tener en cuenta el hecho de
que un tercero est decidido a cometer
un delito72. La circunstancia indicada, es
Autor en comisin por omisin es
aquel que de un modo totalmente voluntario y libre haya incorporado el
proceso causal que se desarrolla en
direccin a la produccin del resultado a su esfera de dominio social y
siempre que este dominio se actualice
luego especficamente en la situacin
concreta en que el sujeto omite realizar una accin determinada de neutralizacin de la causa determinante
del resultado.
Ahora bien, en el segundo supuesto,

es decir, el del omitente que se encuentra
ante un curso causal lesivo dominado
por un autor principal que comete una
accin dolosa, aquel nunca puede ser
autor de una comisin por omisin porque el dominio del hecho lo ostenta un
autor principal que acta dolosamente.
En estas situaciones, el omitente nicamente puede ser partcipe cmplice
o cooperador necesario por omisin,
tal y como concluy convincentemente
Gallas71. No puedo compartir la con71 Vase la argumentacin expuesta por Gallas, Strafbares Unterlassen im Fall einer
Selbstttung, art. cit., p. 687: junto al
autor que despliega el dominio del hecho en
el delito doloso de comisin, a todo garante
que no impida el resultado no le queda sino
el papel de cmplice. Vanse asimismo
Ranft, Otfried, Garantiepflichtwidriges
Unterlassen der Deliktshinderung. Ein Beitrag Zur Abgrenzung von Tterschaft und
204
Instituto Pacfico
Teilnahme, en Zeitschrift fr die gesamte

Strafrechtswissenschaft, vol. 94, n. 4, Berln:
1982, p. 829 y ss., si bien es cierto que no alude, expresamente, al dominio del hecho pero
su presupuesto se aprecia con claridad cuando
afirma que el dolo del autor, en los delitos
dolosos, pertenece a los elementos del delito
que constituyen lo injusto. El dolo del autor
concede al hecho concretamente realizado una
configuracin y una direccin [art. cit., p.
831]; idem, Das garantiepflichtwidrige Unterlassen der Taterschwerung, en Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97,
n. 2, Berln: 1985, p. 283 y ss.; HoffmannHolland, Die Beteiligung des Garanten am
Rechtsgutsangriff, art. cit., pp. 630, 633 y
ss.; Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general,
traduccin de la 5.a edicin alemana (1996)
por Miguel Olmedo Cardenete, Granada:
Comares, 2002, p. 749; Gracia Martn,
Prlogo, en Rueda Martn, Participacin
por omisin?, ob. cit., p. 28.
72 Vase Robles Planas, Garantes y cmplices,
ob. cit., p. 62; idem, Los dos niveles del sistema de intervencin en el delito (El ejemplo
de la intervencin por omisin), en InDret,
n. 2/2012, Barcelona: abril del 2012, p.
10. Robles Planas indica que en tanto en
cuanto pueda afirmarse la posicin de garante
de un funcionario pblico, cuya omisin sea
desaprobada tpicamente de forma equivalente
a la accin, esta podr constituir autora si
lo cometido por el que acta es lo especfico
del deber sumido por el omitente, esto es, lo
que lo caracterizaba completamente. Ejemplo, el polica dolosamente omite asegurar
al detenido que abiertamente va a matar a
su mujer y por eso estaba detenido. Vase
Robles Planas, Los dos niveles del sistema
de intervencin en el delito (El ejemplo de la
intervencin por omisin), art. cit., pp. 19 y
20. Desde mi punto de vista, en este supuesto

Doctrina prctica
decir, que un tercero est decidido a cometer un delito y en el que se inserta en

su realizacin una conducta omisiva, es
decisiva para tratar la responsabilidad del
omitente porque pone de manifiesto un
elemento estructural relevante para la valoracin, es decir, el dominio del hecho
que lo ostenta quien acta y por ello es
autor. En consecuencia, el omitente nicamente puede ser partcipe cmplice
o cooperador necesario por omisin.
En relacin con el caso enjuiciado por el
TS en la sentencia que comentamos, si
se hubiera acreditado que fue un tercero
quien realiz la mutilacin genital sobre
la vctima menor de edad, por un lado,
se podra afirmar que la madre no ostenta una posicin en comisin por omisin
por dicha mutilacin genital, porque
como se ha indicado el dominio del
hecho lo ostenta un autor principal que
acta dolosamente. Por otro lado, podra ser Celestina, la madre de la vctima
de la mutilacin genital, una partcipe
omisiva en el delito doloso cometido por
un tercero subsumible en el art. 149.2
el omitente no puede ser autor de un homicidio porque ostenta un deber consustancial
a su desempeo policial que infringe cuando
dolosamente omite asegurar al detenido, que
escapa y mata a su mujer. En un caso como
el expuesto existe un autor principal doloso
que domina el hecho constitutivo de un
homicidio; y al polica que omite asegurar al
detenido se le debe castigar por una participacin omisiva en un homicidio, puesto que
concurren los requisitos que deben exigirse
para castigar tal comportamiento y que he
expuesto en mi trabajo, Rueda Martn,
Participacin por omisin?, ob. cit., p. 124 y
ss., en concurso ideal con el delito tipificado
en el art. 410.1 CP.
del CP? La respuesta tiene que ser tambin negativa, en mi opinin, porque
no concurren los requisitos necesarios
para atribuirle responsabilidad penal
como cooperadora por omisin en un
delito doloso dominado por un tercero.
Ello es as porque 1) no se ha acreditado
que Celestina conozca, por una parte, la
situacin tpica, es decir, que mediante
su omisin se va a facilitar la realizacin
del hecho principal por parte del autor
doloso; y 2), por otra parte, tampoco
se ha acreditado que Celestina hubiera
conocido el modo de no contribuir, no
favorecer, no asegurar o no fortalecer
el hecho principal. 3) Adems, en el
dolo del partcipe omisivo es necesario
tambin exigir un acuerdo de voluntades
entre un autor doloso que domina el
hecho principal y el partcipe omitente,
y en la sentencia comentada no se ha
demostrado que pueda existir dicho
acuerdo de voluntades entre el tercero y
Celestina. Este acuerdo de voluntades se
pone de relieve cuando el partcipe asume de un modo totalmente voluntario y
libre un compromiso efectivo de poner
en prctica su capacidad especfica de
contribucin, favorecimiento, aseguramiento o fortalecimiento en un hecho
ajeno dominado por un autor73. Por
ltimo, 4) tampoco se ha acreditado la
mayor cercana de la omitente respecto
del inicio de la ejecucin del hecho
principal dominado por un autor74.
73 Vid. Rueda Martn, Participacin por omisin?, ob. cit., p. 133 y ss.
74 Sobre los requisitos de la participacin por
omisin en un delito de accin doloso come-

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sobre el fundamento del resultado como
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un anlisis de la teora de las estructuras
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Actualidad Penal
209
Actualidad
Penal
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N. 1
En qu consiste el miedo insuperable?
El miedo insuperable es una eximente de responsabilidad penal que

surge cuando el agente acta compelido
por el miedo a sufrir un mal igual o
mayor1. De lo que se trata, como destaca Hurtado Pozo, es de que el autor
tema que uno de sus bienes jurdicos
sea perjudicado: la posibilidad de que
efectivamente se realice ese mal es lo que
le impide tomar la decisin adecuada2.
Los requisitos para su configuracin
son los siguientes:
a) El miedo debe ser causado por estmulos externos al que lo padece.
b) El mal debe ser insuperable. Garca Cavero ensea que el carcter
insuperable se encuentra referido a
la situacin de miedo, por lo que
estaremos frente a este supuesto de
inexigibilidad, cuando existan alter1 Cfr. Bramont-Arias Torres, Luis Miguel,
Manuel de derecho penal. Parte general, 3.a ed.,
Lima: EDDLI, 2005, p. 332.
2 Hurtado Pozo, Jos, Culpabilidad, en
Hurtado Pozo, Jos y Vctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte
general, 4.a ed., t. I, Lima: Idemsa, 2011, p.
651. En el mismo sentido, vase BramontArias Torres, Manuel de derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 333.
210
Instituto Pacfico
nativas menos lesivas de alejamiento

del peligro, pero que el afectado, por
el miedo que padece, no [los] puede
apreciar3. Para determinar cundo
nos encontramos ante un miedo insuperable puede recurrirse al criterio
de valoracin del hombre medio,
aunque teniendo en cuenta las circunstancias personales y materiales
en que tuvo lugar el hecho4.
c) El mal debe ser igual o mayor, es decir, no se evala la proporcionalidad
objetiva del mal (lo que s sucede en
una causa de justificacin), sino una
situacin insuperable para el sujeto
de un mal igual o mayor5. Un ejemplo puede ser el caso de quien sienta
ms grave el ser cercenado que acabar
con la vida de otro ser humano.
Esta eximente encontr aplicacin en la jurisprudencia nacional en
aquellos casos en los que los procesados
3
4
5
Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte

general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 662.
Hurtado Pozo, Jos, Culpabilidad, art.
cit., p. 652; Garca Cavero, Derecho penal.
Parte general, ob. cit., p. 664.
Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p.
643.

realizaban actos de colaboracin para

organizaciones terroristas, pero bajo
los alcances de un miedo insuperable6.
Como ejemplo puede citarse el R. N.
N. 2649-2012-Lima, emitido por la
Sala Penal Transitoria, en el cual se argumenta lo siguiente:
[E]l acusado fue amenazado de muerte
por sujetos identificados como miembros
de la organizacin terrorista Sendero Luminoso []. [E]n el caso que se analiza,
el acusado tena motivos suficientes para
temer, teniendo en cuenta que terroristas lo
haban amenazado con causarle la muerte a
su persona o a sus familiares y que, adems,
el lugar donde se produjo tal hecho estaba
considerado como zona de emergencia
6
[]. [E]l acusado tema por su vida o la

de sus familiares, que resulta ser un bien
jurdico prevalente [].
Que, por tanto, se concluye que el encausado [] realiz actividades de colaboracin
para la organizacin terrorista Sendero
Luminoso, pero bajo un estado de miedo
insuperable7.
Fundamento legal
Cdigo Penal: art. 20.7
Vase la Ejecutoria N. 268-94-Junn, del 6

de marzo de 1995, citado por Villavicencio
Terreros, Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 644.

Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez

Jos Neyra Flores), Recurso de Nulidad N.
3649-2012-Lima, Lima: 21 de enero del
2013, ff. jj. n.os 4 y 8, en Talavera Elguera,
Pablo, Jurisprudencia vinculante: penal, procesal penal y de ejecucin penal, t. II, Lima:
Instituto Pacfico, 2016, pp. 37-42.
Actualidad Penal
211
Actualidad
Penal
CONSULTA N. 2
Puede revocarse la suspensin de la pena ante el primer incumplimiento de las reglas de conducta?
las reglas de conducta, el juez deber, primero, amonestar al infractor.
Considera que esta amonestacin
servir de advertencia para las medidas ms graves consistentes en la
prrroga del periodo de suspensin o
la revocacin de la suspensin1. Por
su parte, Prado Saldarriaga sostiene
que las sanciones contempladas en
Si durante el perodo de suspensin el
condenado no cumpliera con las reglas de
el art. 59 CP se imponen en orden
conducta impuestas o fuera condenado por
prelativo, donde la revocacin debe
otro delito, el juez podr, segn los casos:
suponer la previa imposicin de una
1. Amonestar al infractor;
amonestacin y de una prrroga del
2. Prorrogar el perodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado.
plazo inicialmente fijado hasta por
En ningn caso la prrroga acumulada
una mitad2. En efecto, estima que
exceder de tres aos; o
la revocacin de la suspensin de la
3. Revocar la suspensin de la pena.
ejecucin de la pena, al ser la sancin
Sin embargo, de la praxis judicial ms severa, debe ser aplicada de masurge la siguiente interrogante: el incum- nera excepcional y luego de haberse
plimiento las reglas de conducta puede aplicado las sanciones precedentes de
generar la automtica revocacin de la amonestacin o de prrroga3.
suspensin de la ejecucin de la pena?
Ante la aplicacin de la suspensin
de la ejecucin de la pena, corresponde
al juzgador imponer reglas de conducta,
las cuales deben ser observadas por el
sentenciado durante el perodo de prueba. El art. 59 CP se encarga de regular los
efectos que atrae aparejado el incumplimiento de las reglas de conducta:
i) Orden de prelacin en las sanciones.

Un sector de la doctrina estima que las
sanciones contempladas en el art. 59 del
CP siguen un determinado orden de
prelacin: la revocacin de la suspensin
de la ejecucin de la pena solo se aplicara si es que antes se han aplicado la
amonestacin y la prrroga del periodo
de suspensin.
Hurtado Pozo estima que, en principio, ante las violaciones simples a
212
Instituto Pacfico
2
3
Hurtado Pozo, Jos, El sistema de control

penal: Derecho penal general y especial, poltica
criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
Pacfico, 2016, p. 1010.
Prado Saldarriaga, Vctor, Consecuencias
jurdicas del delito: Giro punitivo y nuevo marco
legal, Lima: Idemsa, 2016, p. 360.
Prado Saldarriaga, Consecuencias jurdicas
del delito: Giro punitivo y nuevo marco legal,
ob. cit., p. 360; idem, Medidas alternativas
en el Per, en Hurtado Pozo, Jos y Vctor
Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal.
Parte general, 4.a ed., t. II, Lima: Idemsa, 2011,
p. 366.

Esta postura se vio respaldada por la

Resolucin Administrativa N. 3212011-P-PJ, emitida el 8 de setiembre
del 2011 por la Presidencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que estableci lo siguiente:
[E]l juez deber aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artculo 59 del Cdigo
Penal salvo lo reglado en el artculo 60.
Esto es, primero amonestar al infractor.
Luego, si persiste en el incumplimiento,
prorrogar el periodo de la suspensin hasta
la mitad del plazo que se fij inicialmente.
Finalmente, si el agente hace caso omiso a
las sanciones precedentes, revocar la suspensin de la ejecucin de la pena4.
sin que sea necesario que se dicten correlativamente7.

Al respecto, la recientemente publicada Casacin N. 656-2014-Ica
considera que no hay ambigedades en
la frmula legislativa [] el juez podr,
segn los casos [] del art. 59 CP, por lo
que se adhiere a la interpretacin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
e indica que el f. j. n. 5 de la Resolucin
Administrativa N. 321-2011-P-PJ debe
ser desatendido8. En efecto, la Sala Penal
Permanente establece como doctrina
jurisprudencial lo siguiente:
[L]a aplicacin de los efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto
en el artculo 59 del Cdigo Penal, deber
darse conforme a la propia norma de
manera discrecional por el juez. Es decir,
segn el caso concreto est en la decisin
del juez penal optar por cualquiera de los
tres supuestos, sin la necesidad de que se
siga una secuencia prelativa9.
ii) Posturas a favor de la discrecionalidad del juez. Otro sector de la doctrina

nacional ha sealado que el art. 59 CP
faculta5 al juez penal a imponer una
de las distintas medidas frente al incumplimiento de las reglas de conducta,
a diferencia de lo establecido en el art.
60 del CP, en el cual la revocacin es Fundamento legal
obligatoria6.
Cdigo Penal: art. 59.
En este mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
7 Tribunal Constitucional, Expediente N.
ha sido uniforme en resaltar que la
2517-2005-PHC/TC, Lima: 23 de junio del
aplicacin de las diferentes sanciones
2005, f. j. n. 3; idem, Expediente N. 31652006-PHC/TC, Lima: 22 de junio del 2006,
contenidas en el art. 59 CP se puede
f. j. n. 2; idem, Expediente N. 3883-2007imponer, previo requerimiento fiscal,
4
Presidencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica, Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ, Lima: 8 de
setiembre del 2011, f. j. n. 5.
5 Vid. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Introduccin a la teora del delito y a las consecuencias
jurdicas del delito, Lima: Instituto Pacfico,
2016, p. 395.
6 Vid. Garca Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 859.
8
9

PHC/TC, Lima: 16 de agosto del 2007, f. j.

n. 3; idem, Expediente N. 2076-2009-PHC/
TC, Lima: 3 de junio del 2009, f. j. n. 5; idem,
Expediente N. 1770-2010-PHC/TC, Lima:
30 de setiembre del 2010, f. j. n. 3; idem,
Expediente N. 1820-2011-PA/TC, Lima: 21
de marzo del 2012, f. j. n. 13.
Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josu
Pariona Pastrana), Casacin N. 656-2014- Ica,
Lima: 18 de mayo del 2016, f. j. n. 14.
Sala Penal Permanente, Casacin N. 6562014-Ica, cit., f. j. 15.
Actualidad Penal
213
Actualidad
Penal
214
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 6562014-Ica
La aplicacin de los efectos del

incumplimientos de reglas de conducta
CASACIN N. 656-2014-ICA
TEMA
La aplicacin de los efectos del incumplimientos de reglas de conducta
FECHA DE EMISIN Y/O

PUBLICACIN
18-05-2016/ 09-08-2016
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal: art. 59
CONTEXTO FCTICO
El imputado Tantachuco Uchuya fue condenado por el delito contra la familia-omisin

a la asistencia familiar con pena privativa de libertad de un ao y 9 meses cuya ejecucin fue suspendida de forma condicional por un periodo de prueba de un ao y seis
meses y se le impuso el cumplimiento de reglas de conducta cancelar en cuotas la
pensin alimenticia mediante depsito judicial, cuyo incumplimiento traera como
consecuencia la aplicacin de lo dispuesto por el art. 59 CP. Sin embargo, el imputado
no cumpli con pagar la segunda y tercera cuota de la pensin alimenticia por lo que
se le requiri, en un plazo de 15 das hbiles, que cumpla con dicho pago bajo, bajo
advertencia de que en caso contrario se aplicaran las alternativas (1y 2) del art. 59 CP
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
El representante del Ministerio Pblico interpuso el recurso de casacin excepcional

contra el auto de vista del 8 de setiembre del 2014.
Se admiti con ello el anlisis del art. 59 del CP para su desarrollo jurisprudencial.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
15. La aplicacin de los efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto

en el art. 59 del Cdigo Penal, deber darse conforme a la propia norma de manera
discrecional por el juez. Es decir, segn el caso concreto est en la decisin del juez
penal optar por cualquiera de los tres supuestos, sin la necesidad de que se siga una
secuencia prelativa.
16. En el caso concreto el requerimiento fiscal N. 2, que solicitaba revocar la suspensin de la pena, se encontraba conforme a derecho [].
Instituto Pacfico

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N. 656-2014
ICA
SENTENCIA CASATORIA
Lima, dieciocho de mayo del dos mil diecisis.
VISTOS: En audiencia el recurso de casacin excepcional interpuesto por el Ministerio
Pblico contra el auto de vista del ocho de setiembre del dos mil catorce obrante a fojas
ciento treinta y nueve.
Interviene como ponente el seor juez supremo Pariona Pastrana.
I. ANTECEDENTES
A. Itinerario de primera instancia
Primero: El siete de junio del dos mil trece se emiti la sentencia conformada en contra
de Domingo Antonio Tantachuco Uchuya fojas tres, por delito contra la familia, en
su modalidad de omisin a la asistencia familiar, en agravio de Ftima Melchorita Tantachuco Lurita. Ah se impuso al imputado la pena privativa de libertad de un ao y nueve
meses, cuya ejecucin se suspenda con carcter de condicional por un periodo de prueba
de un ao y seis meses, y se le impuso el cumplimiento de reglas de conducta, entre las
cuales destaca el cancelar un monto total por concepto de pensiones alimenticias ascendente a S/. 3 187.00 soles, en 10 cuotas mensuales, mediante depsitos judiciales ante el
Segundo Juzgado Penal de Investigaciones Preparatorias de Chincha, bajo apercibimiento
de que en caso de incumplimiento de las cuotas se aplicar las alternativas indicadas en el
artculo 59 del Cdigo Penal, previo requerimiento judicial.
Segundo: Al incumplirse con el pago de la segunda cuota correspondiente, el Ministerio
Pblico solicit se amoneste al sentenciado conforme al inciso 1 del artculo 59 del Cdigo Penal vase el requerimiento fiscal N. 1 a fojas veinte, emitindose en razn de
lo solicitado la resolucin N. 2 del cuatro de setiembre de 2013 que amonesta al sentenciado, por el incumplimiento de la segunda y tercera cuota de las pensiones alimenticias
devengadas y lo requiere para que en el plazo de quince das hbiles cumpla con hacer
efectivo el pago, bajo apercibimiento de que en caso contrario se le aplique las alternativas
que prev los numerales 2 y 3 del artculo 59, esto es, prorrogar el periodo de prueba o
revocar las suspensin de la pena fojas treinta y uno.
B. Itinerario de segunda instancia
Tercero: El imputado, pese a lo sealado, incumpli con lo prescrito; as, el Ministerio
Pblico requiri se revoque la suspensin de la pena vase Requerimiento Fiscal N. 2

Actualidad Penal
215
Actualidad
Penal
a fojas cincuenta y dos; en consecuencia, se emiti la Resolucin N. 11 del once de

junio del dos mil catorce declarando fundado el requerimiento fiscal, ordenando se haga
efectiva la condena impuesta. Ante lo citado el imputado apel la Resolucin N. 11
vase recurso de apelacin a fojas ciento ocho, argumentando lo siguiente: [...] a la
fecha de emisin de la resolucin apelada ya haba cancelado la totalidad de las pensiones
alimenticias devengadas [...].
Cuarto: As, atendiendo la apelacin interpuesta se emiti la Resolucin N. 19 del ocho
de setiembre del dos mil catorce fojas ciento treinta y nueve, que resolvi declarar
nula la sentencia apelada, y ordenaron la inmediata libertad del sentenciado. La Sala Superior de Apelaciones consider que la resolucin cuestionada no se encontraba arreglada
a derecho. Uno de sus principales argumentos fue que en el caso materia de anlisis,
corresponda conforme a ley, aplicar correlativamente las medidas sealadas en los incisos
1, 2 y 3 del artculo 59 del Cdigo Penal; fundament su postura en la Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ, Circular para la debida aplicacin de la suspensin de
la ejecucin de la pena privativa de libertad.
C. Instancia suprema
Quinto: Al no encontrarse conforme con la resolucin de segunda instancia, el Ministerio Pblico, con fecha veinticinco de setiembre del dos mil catorce, interpuso recurso de
casacin excepcional vase a fojas ciento cincuenta y siete. El recurrente invoc la
causal sealada en el inciso 3 del artculo 429 del Cdigo Procesal Penal, alegando que
Existe una errnea interpretacin del artculo 59 del Cdigo Penal; y resulta necesario
que la Suprema Corte emita un pronunciamiento desarrollando doctrina jurisprudencial
al interpretar debidamente el citado artculo, ms an si existe normativa referente a la
aplicacin del artculo 59 que se contradice las sentencias del Tribunal Constitucional
con la Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ.
Sexto: Para sustentar su posicin el recurrente seal que el nico argumento de la Sala
Superior para declarar insubsistente el Requerimiento Fiscal N. 2 fojas cincuenta y
dos, se encuentra en el fundamento jurdico noveno de la resolucin recurrida la cual
seala: resulta nula la resolucin 11 mediante la cual se declar fundado el requerimiento de la revocatoria de la suspensin de pena impuesta a Tantachuco Uchuya pues
no se actu conforme a derecho, incumplindose el fundamento jurdico n. 5 de la
Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ, que seala que las alternativas previstas
en el artculo 59 del Cdigo Penal deben ser aplicadas correlativamente ms an si en
la sentencia fojas tres en la parte resolutiva se seala textualmente que en caso de
incumplimiento del pago de cuotas se aplicarn las alternativas del artculo 59 del citado
Cdigo; y no como se aplic en el caso concreto, es decir se aplic la amonestacin y
luego se revoc la suspensin de pena, sin antes aplicar la prrroga del perodo de suspensin.
Stimo: Dicho argumento resulta errado, en tanto la propia norma en la parte in fine
del prrafo establece que la [...] norma seala textualmente lo siguiente: El juez podr
segn los casos [...]. En consecuencia, segn los casos el juez debe aplicar cualquiera de
las alternativas sealadas en el artculo 59 del Cdigo Sustantivo, y no correlativamente
como lo interpreta la Sala Superior, ello es reforzado por los reiterados pronunciamientos
216
Instituto Pacfico

del Tribunal Constitucional; en ese sentido, vase el fundamento jurdico dcimo tercero
del Exp. N. 01820-2011-PA/TC, que seala:
dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que
ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas la suspensin de la ejecucin
de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos
primeras alternativas [...] (Resaltado nuestro).
Octavo: Conforme a lo sealado y advirtiendo el cumplimiento cabal de los requisitos
formales del recurso de casacin excepcional esta Suprema Corte con fecha cuatro de
mayo de dos mil quince fojas veintisiete del cuaderno de casacin, declar bien
concedido el recurso de casacin excepcional interpuesto por el Ministerio Pblico. Admitiendo con ello el anlisis del artculo 59 del Cdigo Penal para desarrollo de doctrina
jurisprudencial.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
Noveno: Para realizar y determinar una correcta interpretacin del artculo 59 del Cdigo Penal, referido a los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta, es necesario
previamente revisar las interpretaciones que realizaron de este, el Tribunal Constitucional
mximo rgano de interpretacin constitucional y la Corte Suprema en el ao 2011
mediante la Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ. Y por ltimo, nos remitiremos a la propia norma para verificar si su redaccin presenta ambigedades que hayan
llevado a interpretaciones dispares.
Dcimo: El Tribunal Constitucional ha emitido diferentes resoluciones, como por ejemplo: Expedientes N. 2517-2005-PHC, N. 3165-2006-PHC, N. 3883-2007-PHC, N.
02076-2009-PHC, 01820-2011-PA/TC, entre otros; donde seala que los efectos que
genera el incumplimiento de las reglas de conducta, conforme al artculo 59 del Cdigo
Penal son tres: 1. Amonestacin al infractor, 2. Prorrogar el periodo de suspensin []
o, 3. Revocar la suspensin de la pena; y que estos efectos se pueden generar previo
requerimiento fiscal indistintamente, es decir, no se requiere que se dicten correlativamente. Conforme la interpretacin del Tribunal Constitucional, segn sea el caso y a
criterio motivado del juez, se podr imponer al primer incumplimiento de conducta la
revocacin de la suspensin de la pena, sin la necesidad de que previamente se haya impuesto los efectos anteriores.
Dcimo primero: Pese a la interpretacin dada por el Tribunal Constitucional, el 8 de setiembre de 2011 se emiti la Resolucin Administrativa N. 321- 2011-P-PJ, circular que
buscaba regular y uniformizar la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la pena
privativa de libertad, que seala a lo largo del fundamento jurdico quinto que [...] el
juez deber aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artculo 59 del Cdigo Penal
salvo lo reglado en el artculo 60. Esto es, primero amonestar al infractor. Luego,
si persiste en el incumplimiento, prorrogar el periodo de la suspensin hasta la mitad
del plazo que se fij inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones
precedentes, revocar la suspensin de la ejecucin de la pena.
Dcimo segundo: Como se seal conviene analizar brevemente la norma penal, y verificar si su redaccin presenta ambigedades. El artculo 59, textualmente seala:

Actualidad Penal
217
Actualidad
Penal
Si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera con las reglas de conducta

impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podr segn los casos:
1. Amonestar al infractor.
2. Prorrogar el periodo de suspensin [...].
3. Revocar la suspensin de la pena.
Ntese, que en la redaccin de la norma, no se precisa que esta ser de aplicacin correlativa y tampoco deja margen de error o interpretacin en dicho aspecto, pues seala
textualmente que de incumplirse las normas de conducta [...] el juez podr, segn los
casos [...] aplicar los efectos citados en la norma.
Dcimo tercero: Si la norma penal hubiese omitido sealar textualmente [] segn
los casos [...] podramos afirmar que en efecto la norma puede ser interpretada de dos
maneras, una donde se crea que los efectos se aplicarn correlativamente u otra donde se
aplique cualquiera de ellas a discrecin del juez. Sin embargo, nuestro legislador, fue claro
al precisarlo, no dejando lugar a duda de que tales efectos podrn ser aplicados por el juez
penal segn el caso concreto.
Dcimo cuarto: Conforme a lo sealado, este Supremo Tribunal afirma que conforme
a la ley penal, claramente redactada, la correcta interpretacin de esta es la sealada en
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues se adeca cabalmente a una
interpretacin gramatical, sistemtica y funcional. As, el fundamento jurdico quinto de
la Resolucin Administrativa N. 321-2011-P-PJ debe ser desatendido, en razn a que la
interpretacin que all se plantea se contrapone con una correcta interpretacin, ms an
si la misma carece de fundamento.
Dcimo quinto: A modo de conclusin se puede establecer que la aplicacin de los
efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto en el artculo 59 del Cdigo
Penal, deber darse conforme a la propia norma de manera discrecional por el juez. Es
decir, segn el caso concreto est en la decisin del juez penal optar por cualquiera de
los tres supuestos, sin la necesidad de que se siga una secuencia prelativa. No se puede
exigir al juez penal a imponer dichos efectos de manera correlativa, cuando es algo expresamente contrapuesto a la norma, y ms an que se contrapone con el sentido de
esta. No todos los casos e imputados son iguales; as, habr algunos que abiertamente y
sin mayor culpa incumplan las reglas de conducta impuestas, a los cuales conforme una
debida motivacin podr corresponder prima facie la imposicin de la revocacin de la
suspensin de la pena.
III. ANLISIS DEL CASO CONCRETO
Dcimo sexto: Conforme a lo sealado, en el apartado II de fundamentos jurdicos, en
el caso concreto el Requerimiento Fiscal N. 2, que solicitaba revocar la suspensin de la
pena, se encontraba conforme a derecho. As, la Resolucin N. 11 del once de junio del
dos mil catorce, que declar fundado el citado requerimiento fiscal y como consecuencia
revoc la suspensin de la pena al imputado Domingo Antonio Tantachuco Uchuya, se
encontraba debidamente fundamentado, acorde a lo prescrito en la norma penal artculo 59 y a la interpretacin que realiz el Tribunal Constitucional de este.
218
Instituto Pacfico

Dcimo stimo: As, el auto emitido en segunda instancia, Resolucin N. ocho de setiembre del dos mil catorce, no estaba conforme a ley, pues amparado en una errada
resolucin, realiz una errnea interpretacin del artculo 59 del Cdigo Penal, generando con ello una resolucin que vulneraba claramente el principio de legalidad; por
tanto, conforme al lit. d del artculo 150 del Cdigo Procesal Penal, la falencia que se
advierte en la resolucin de vista conduce a la nulidad absoluta de la citada resolucin.
Debindose generar un nuevo pronunciamiento de fondo teniendo en consideracin el
razonamiento planteado en la presente ejecutoria, que concuerda con lo establecido en el
propio artculo 59 del Cdigo Penal.
IV. DECISIN
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casacin por la causales 3 del artculo 429 del Cdigo Procesal
Penal.
II. CASARON el auto del ocho de setiembre del dos mil catorce que declar nulo el auto
del once de junio del dos mil catorce que resolvi declarar fundado el requerimiento de
revocatoria de la suspensin de la pena en contra del sentenciado Domingo Antonio
Tantachuco Uchuya por delito con la familia en su modalidad de omisin a la asistencia
familiar, en agravio de Ftima Melchorita Tantachuco Lurita.
III. ORDENARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Ica conformada
por magistrados distintos a los que emitieron el auto de vista que es declarado casado y
por consecuencia declarado nulo, en la presente resolucin, cumpla con emitir nuevo
pronunciamiento de fondo, con el debido respeto de derechos y garantas constitucionales;
y las dems formalidades establecidas en la ley procesal penal.
IV. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, los fundamentos jurdicos dcimo
segundo a dcimo quinto de la presente ejecutoria, los cuales se refieren a que la aplicacin
de los efectos regulados en el artculo 59 del Cdigo Penal, referentes al incumplimiento de
las reglas de conducta, se podrn aplicar segn sea el caso cualquiera de ellas a discrecin
motivada del juez. Por lo que, no se exige una aplicacin correlativa de los mismos.
V. ORDENARON se d lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pblica y
se publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral
tres del artculo cuatrocientos treinta y tres del Cdigo Procesal Penal.
VI. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelvan los autos al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

Actualidad Penal
219

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Derecho
/ Parte
especial
El delito penal
de contaminacin
del ambiente
...
DOCTRINA PRCTICA
Acerca de una tcnica inadecuada para el anlisis
e interpretacin del delito de feminicidio
Luis Alberto Pacheco Mandujano*
Doctrina prctica
rea prctica
Doctrina
Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Universidad Csar Vallejo
SUMARIO
RESUMEN
El autor considera que la incorporacin

del delito de feminicidio en el Cdigo
Penal peruano no constituye un factor
poltico-criminal que contribuya a combatir eficazmente esta clase de crmenes de
gnero ni promueve su prevencin. Por el
contrario, ante las dificultades probatorias,
los operadores del derecho formados bajo
la teora de la accin final prefieren imputar
homicidios o no utilizar este tipo penal. A
su juicio, se obtendran mejores resultados
si se promueve el uso de la metodologa del
rol social como pauta de interpretacin de
este tipo de casos.
ABSTRACT
The author considers that the incorporation
of the crime of feminicide in the Peruvian
Penal Code neither constitutes a politicalcriminal factor that contributes to effectively combat these type of gender crimes, nor
promotes its prevention. On the contrary,
given the evidentiary difficulties, the legal
operators formed under the theory of final
action prefer to charge for homicides and
not to use this type of crime. He argues
that better results would be obtained if the
use of the methodology of the social role is
promoted as an interpretation guide for
this type of cases.
Abogado titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Peruana Los Andes. Doctor honoris causa por la Universidad Ada Byron. Profesor de Lgica Jurdica y Filosofa del
Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Profesor de Teora de la Argumentacin Jurdica y Filosofa del Derecho en la Facultad de Derecho
de la Universidad Csar Vallejo. Presidente del Instituto Peruano de Estudios de Derecho Penal.
Miembro y docente honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho, miembro asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho, membresa internacional de la Sociedad Internacional de Intelectuales
Sartreanos en defensa de la Humanidad.

Actualidad Penal
223
Actualidad
Penal
Derecho penal / Parte especial
Luis Alberto Pacheco Mandujano
Palabras clave: Crmenes de gnero / Feminicidio / Rol social / Teora de la accin final
Keywords: Gender crimes / Feminicide /

Social role / Theory of final action
Recibido: 03-10-16
Aprobado: 19-10-16
Title: About an inadequate technique for

the analysis and interpretation of the crime
of feminicide.
comprensibles sentimientos de estupor

En julio del 2015, la opinin p- y desaliento por el sistema de adminisblica conoci a travs de los medios de tracin de decisin jurisdiccional que
comunicacin de la prensa masiva el tenemos.
Este asunto, que fue de inters
caso de la agresin sufrida por la joven
ayacuchana Cindy Arlette Contreras general y que lleg a producir un alto
Bautista de parte de su enamorado grado de exasperacin de la consciencia
Adriano Manuel Pozo Arias1, hijo de un nacional, se suma a las negras cifras de
regidor de la Municipalidad Provincial homicidios de mujeres, ora consumados,
de Huamanga. La indignacin fue la ora en grado de tentativa, que lamentanatural reaccin a este nuevo episodio blemente siguen presentndose en nuestra sociedad, a pesar de la introduccin,
de violencia contra la mujer.
Despus de este procaz episodio, en el 2013, del delito de feminicidio en
el 15 de julio del 2016, un da antes el CP peruano.
1. Introduccin
de cumplirse un ao de los referidos

hechos, el Poder Judicial de Ayacucho
liber al agresor que inicialmente
fue procesado con mandato de detencin tras ser absuelto de la acusacin
de tentativa de feminicidio y condenado
nicamente por el delito menor de lesiones leves a un ao de pena privativa
de libertad suspendida, as como al pago
de una reparacin civil de 5 mil soles.
El pas entero recibi la noticia con la
misma indignacin que le caus el inicio de esta historia, a la que se sumaron
1 Cfr. El Comercio, Joven desnudo agredi
salvajemente a su ex pareja en hotel, en El
Comercio, Lima: 16 de julio del 2015. Recuperado de <bit.ly/2dnDAXl>.
224
Instituto Pacfico
De hecho, desde ese nefasto 15 de

julio del 2016, varios casos ms de posibles feminicidios fueron dados a conocer
a travs de la prensa nacional, algunos
de los cuales terminaron archivados y en
otros an no se han iniciado siquiera las
diligencias preliminares.
De manera oficial, el Observatorio
de Criminalidad del Ministerio Pblico,
el organismo constitucional autnomo
que tiene como funciones principales
la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses pblicos, la
representacin de la sociedad en juicio,
para los efectos de defender a la familia,
a los menores e incapaces y el inters
social, as como para velar por la moral

Doctrina prctica
Acerca de una tcnica inadecuada para el ...
pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil2, exhibe entre otros varios
resultados de sus anlisis del movimiento
y evolucin del delito en el Per, que en
los ltimos siete aos y medio 864 mujeres fueron asesinadas por sus cnyuges
o excnyuges, convivientes o exconvivientes, enamorados o exenamorados,
parejas sentimentales e incluso extraos,
vctimas que se encuentran distribuidas
en dichos aos de la siguiente manera3:
2016
2014 2015 (ene.jul.)
ntimo
No ntimo
ntimo
No ntimo
ntimo
No ntimo
ntimo
2013
No ntimo
ntimo
2012
No ntimo
ntimo
2011
No ntimo
ntimo
2010
No ntimo
ntimo
No ntimo
2009
135 19 117 22 106 17 114 8 101 9 90 7 86 4 28 1
154
139
123
122
110
97
90
29
Una lectura simple y no rigurosa de

este cuadro podra generar la impresin
segn la cual, de manera coincidente con
el ao en que se incorpor el referido
artculo 108-B del CP4, a partir del 2013
los feminicidios han ido disminuyendo
en el pas, manifestndose entonces
lo que parecera ser un franco proceso
de retroceso de este detestable crimen
contra la mujer.
En efecto, si observamos el cuadro
anterior, podremos verificar que la
2 Artculo 1 de la LOMP.
3 Cfr. Observatorio de Criminalidad del
Ministerio Pblico, Estadsticas sobre
feminicidio segn las caractersticas de las
vctimas y el presunto victimario, en Cuadro
N. 1 del Registro de Feminicidio del Ministerio
Pblico, Lima: julio del 2016.
4 Artculo incorporado por el art. 2 de la Ley
N. 30068.
reduccin de feminicidios en el Per

entre los aos 2009 y 2013, es del orden
del 28.57 %, as como tambin que si
en el 2013 la cifra de este tipo de casos
ascenda a 110, para el 2014 el nmero
se redujo a 97, pasando luego al 2015 a
disminuir ms, llegando a 90 vctimas; y,
en lo que va del 2016, entre los meses de
enero y julio, solo se han tramitado 29
denuncias, proyectndose a cerrar el ao
con una cifra bastante muy atenuada en
comparacin con los aos anteriores.
SABA USTED QUE?
Una lectura simple y no rigurosa de
las cifras proporcionadas por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico podra generar la
impresin segn la cual, de manera
coincidente con el ao en que se incorpor el referido artculo 108-B del
CP, a partir del 2013 los feminicidios
han ido disminuyendo en el pas.
Con estos aparentemente magnficos corolarios, la conclusin lgica

explicara que en los siete aos y medio
que distan entre enero del 2009 y julio
del 2016, los feminicidios han menguado en el Per en un 81.17 %.
Con semejantes resultados sera
posible formular la hiptesis segn la
cual la inclusin del tipo penal de esta
forma de crimen de gnero ha resultado
exitosa para los fines poltico-criminales
por los cuales fue dado a luz y sus frutos
se van advirtiendo ao tras ao, a pesar
de la presencia de casos mediticos como
el de Cindy Contreras y otros ms que

Actualidad Penal
225
Actualidad
Penal
se presentan a los ojos de tutti quanti y convertir este opsculo en instrumento

que encienden las alarmas y acentan la acadmico de base, directo ni indirecto,
abierto ni solapado, para tomar posicin
preocupacin de los peruanos.
No obstante, un anlisis ms serio por ninguna de las partes involucradas
y complejo de estos resultados que en el caso especfico. As como en todos
es el que definitivamente corresponde los temas en los que he desarrollado
en casos como este nos indicar que mis investigaciones jurdicas, tambin
tal supuesta hiptesis no solo no resulta en este me guo del principio de imparverdadera desde el punto de vista altico- cialidad, por el cual abordo el asunto
proposicional, sino, peor an, deviene de marras en dos sentidos ntimamente
manifiestamente invlida desde una relacionados: primero, asumindolo
como un interesante objeto de estudio
perspectiva epistemolgico-fctica.
cientfico que me posibilitar desarrollar
En las siguientes pginas, procurar un anlisis el que pretendo sea proanalizar los problemas que seguidamente fundo a partir del cual logre inferir,
se plantean para darles respuesta y expli- va induccin, una serie de conclusiocacin de manera tal que los resultados nes que aspiro describan elementos
que deban ser ofrecidos contengan apro- generales, abstractos, caractersticos de
ximaciones explicativas con el mayor asuntos de similar naturaleza, con lo que
valor y rigor epistemolgico posible. despus, en segundo trmino, habr de
Tales problemas son:
permitirme ascender de lo abstracto a
a) La introduccin del delito de fe- lo concreto5 para que, en el futuro, tales
minicidio en el CP peruano consti- conclusiones sirvan en la resolucin justa
tuye en realidad un factor poltico- de otros hechos reales.
criminal que contribuye a combatir
Asimismo, manifiesto que he decieficazmente esta clase de crmenes de dido no eliminar los nombres de los ingnero?
volucrados en los acontecimientos aqu
b) En relacin con la anterior cuestin, narrados, pues se trata de un tema que,
constituye este nuevo delito un ele- judicialmente hablando, ya ha fenecido.
mento de prevencin de este gnero Por tanto, opero aqu como el mdico
de ilcitos penales?
Veamos a continuacin los argu- 5 Como certeramente seala M. N. Alexeiev,
al analizar el ascenso de lo abstracto a lo
mentos que analticamente procurarn
concreto, entendemos como abstracto lo unilateral, incompleto, pobre; como concreto,
dar respuesta a los problemas planteapor el contrario, lo multilateral, completo,
dos. Pero, antes, debo advertir a los
rico. Lo abstracto aparece como un aspecto
lectores que a pesar de que el presente
del todo; lo concreto, como varias, numerosas
facetas del todo: es la unidad de la diversidad,
trabajo ha sido construido a partir de
vase Alexeiev, Mitrofan N., Dialctica de las
un hecho real que, adems, fue de doformas del pensamiento, Buenos Aires: Platina,
minio pblico, no pretendo en absoluto
1964, p. 12.
226
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
forense cuando practica una necropsia

sobre el cadver con el que debe trabajar,
de cuyos resultados podr comprender
ms tarde las causas de la muerte de
quien fue en vida, llegando, inclusive, a
identificar cierto tipo de patologas que
pudiesen ser prevenidas ms tarde en
casos similares, y evitar as incurrir en
los mismos errores.
Procedamos, entonces, sin ms
prembulo.
2. Anlisis jurdico-penal
a) Breve resea de la teora del delito
desde la perspectiva de la teora de la
imputacin y de la teora de la accin
final o finalismo
IMPORTANTE
A pesar de los notorios y significativos aciertos del finalismo en relacin
con sus predecesores tericos, con el
actual avance y complejidad de las figuras delictivas modernas, una serie
de inconvenientes y problemas palmarios epistemolgicos se presentan
en el anlisis y tratamiento de diversos delitos. Entre los casos ms problemticos se encuentra la sensible
figura del feminicidio.
El alemn Claus Roxin dice al respecto que en la moderna dogmtica del

derecho penal existe, en lo substancial,
acuerdo en cuanto a que toda conducta
punible supone una accin tpica, antijurdica, culpable y que cumple otros
eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible
presenta cuatro elementos comunes
(accin, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad)7.
Se ha dicho con frecuencia y esto

es cosa de aceptacin generalizada por la
doctrina nacional y extranjera especializada en el tema, desde la perspectiva
de la teora general del delito, que este
el delito es una construccin ideal
que tiene existencia solo y solamente
Hans-Heinrich Jescheck, ortocuando tenemos de por medio una ac- doxo en este punto, seala que la incin humana que es tpica, antijurdica tegracin de los elementos de la accin
y culpable6.
punible en un sistema da lugar a la
definicin clsica del delito como accin
6 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de
tpica, antijurdica y culpable8.
derecho penal. Parte general, t. I, Lima: Ediciones Jurdicas, 1986, p. 322. En realidad,
la definicin ya clsica del delito proviene de
inicios del siglo xx, cuando en su Die Lehre
vom Verbrechen, Beling formul el concepto de delito completamente desarrollado
diciendo de l que se trataba de una accin
tpica, antijurdica y culpable sometida a una
conminacin penal adecuada y sujeta a las
condiciones de esta. Vid. Jescheck, HansHeinrich y Thomas Weigend, Tratado de
derecho penal. Parte general, vol. I, traduccin
de la 5. ed. alemana (1996), renovada y am-

pliada por Miguel Olmedo Cardenete, Lima:

Instituto Pacfico, 2014, p. 299.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, traduccin de la 2. ed. alemana (2003) y
notas por Diego-Manuel Luzn Pea (dir.),
Miguel Daz y Garca Conlledo, Jos Paredes
Castan y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 2014, pp. 193 y 194.
Jescheck y Weigend, Tratado de derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 295.
Actualidad Penal
227
Actualidad
Penal
En esta misma lnea doctrinaria, b) antijurdica, porque su ejecucin

el fecundo maestro espaol Francisco
en la realidad transgrede el orden
Muoz Conde, con la autoridad
jurdico creador de bienes a los que
acadmica especializada que todos le
aquel tutela; y,
reconocen, concibe al delito como un c) culpable14 dado que es susceptible de
juicio de desvalor que recae sobre un
ser reprochada con una sancin
hecho o acto humano y como un juicio
penal legal en la persona de quien
de desvalor que se hace sobre el autor de
la ha ejercido en su proceder tpico y
ese hecho. Al primer juicio de desvalor
antijurdico.
se le llama injusto9 o antijuridicidad; al
Siendo esto as, es lgico inferir que
segundo, culpabilidad10.
una conducta constituye delito si y solo si
Por su parte, desde Friburgo, Jos ella es, al mismo tiempo, tpica, antijurHurtado Pozo ha dicho que el delito dica y culpable.
no es sino una accin humana (conCon el cuadro que se expone a controlada por la voluntad), tpica, ilcita11 tinuacin (Fig. 1)15, el anterior concepto
y culpable12.
quedar captado con precisin grfica:
As pues, de esta definicin general que, por consensual es, a la vez,
universal en el mundo del sistema de
derecho germano-romnico13 del cual
somos tributarios podemos entonces
afirmar con certeza que el delito es, en
principio, una conducta que:
a) es tpica cuando se adecua [subsume]
a un tipo del CP;
9
10
11
12
13
228
La categora que Muoz Conde llama

injusto penal ya se ver un tanto ms
adelante, como bien precisa Zaffaroni,
abarca en s los siguientes elementos: accin,
tipicidad y la misma antijuridicidad [Cfr.
Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte
general, t. I, ob. cit., p. 323].
Muoz Conde, Francisco, Teora general
del delito, 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
1991, pp. 18 y 19.
O sea, una conducta antijurdica.
Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho
penal. Parte general I, 3. ed., Lima: Grijley,
2005, p. 369.
Hurtado Pozo, Manual de derecho penal.
Parte general I, ob. cit., p. 368.
Instituto Pacfico
Figura 1
Delito
a) Carcter genrico:
conducta dolosa
b) Caracteres
especficos
Tipicidad
Antijuricidad
Culpabilidad
Caracteres del
injusto penal
De aqu mismo se tiene que el

profesor Zaffaroni logre sentenciar
con rigor jurdico-penal que esta definicin del delito como conducta tpica,
antijurdica y culpable nos da el orden
en que debemos formularnos las preguntas que nos servirn para determinar en
cada caso concreto si [dicha conducta]
constituye o no delito16.
Ahora bien, si con lo explicado
queda claro qu es el delito, cabe pregun14 O imputable.
15 Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte
general, t. I, ob. cit., p. 323.
16 Loc. cit.

Doctrina prctica
tarse tambin, contrario sensu, cundo legalidad de los delitos y de las penas.
es que un hecho no constituye delito, La ausencia de la tipicidad excluye el
aunque parezca lo contrario.
delito, aunque el hecho sea antijurdico y
Formalmente hablando, dado que culpable. El delito es la realizacin obpara la constitucin del delito se requiere jetiva de un tipo; si el hecho no alcanza
de la necesaria e imprescindible concu- esta realizacin, ni siquiera se dirige a
rrencia de las tres categoras jurdico- realizarla en la 18realidad, est fuera del
penales mencionadas, es perfectamente derecho penal .
lgico concluir que si en una conducta
cualquiera, por determinadas condiciones y circunstancias, se llegase a excluir
tan solo una de aquellas categoras
como, por ejemplo, la tipicidad,
entonces estaramos en la posibilidad
de asegurar con absoluta certeza que no
nos encontraremos ante un acto al cual
podamos calificar como delito.
En este sentido, el mismo Zaffaroni, hablando sobre la exclusin de la
categora tipicidad, ha dicho bien que
si concluimos que la conducta no est
individualizada en un tipo penal, no
tiene caso averiguar si est permitida o
si es contraria al orden jurdico y menos
an si es reprochable, puesto que jams
ser delito, aunque ambas respuestas sean
afirmativas. Nos hallaremos en un caso
de falta de tipicidad que se denomina
atipicidad17.
La nocin del concepto de atipicidad en el derecho penal, como precisa
Marcone Morello, equivale a decir
que el acto no es subsumible en ningn
precepto legal vigente. Se ha dicho en este
sentido que no hay delito sin tipicidad,
por lo mismo que rige el principio de
17 Loc. cit. El resaltado es agregado.
En otras palabras, la atipicidad de

una conducta implica que, desde una perspectiva ontolgica, el hecho no constituye
delito pues solo sobrevendr el ttulo de
la imputacin (autor en sentido estricto)
en el sujeto que practique finalmente19 el
supuesto de hecho de la norma con la
calificacin objetiva especial20.
De ah que la propia jurisprudencia
nacional, siguiendo esta orientacin
que en este campo de la teora jurdico-penal es dominante, sea clara al
asumir, por ejemplo, que:
a) El hecho no constituye delito cuando el suceso investigado no se adecua
a la hiptesis tpica de la disposicin
penal pre-existente [o sea, al tipo pe18 Marcone Morello, Juan, Diccionario jurdico penal y ciencias auxiliares, t. III, Lima: A.
F. A., 1995, p. 1943. El resaltado es agregado.
19 Es decir, por medio de una conducta que en
el plano de la realidad objetiva sea dirigida
voluntariamente hacia la realizacin de un fin
preestablecido, de una finalidad predeterminada.
20 Pea Cabrera, Ral, Delitos contra la administracin pblica, edicin actualizada,
corregida y ampliada, Lima: Fecat, 1999, p.
338. En el mismo sentido, cfr. Caro John,
Jos Antonio, Diccionario de jurisprudencia
penal. Definiciones y conceptos de derecho penal
y derecho procesal penal extrados de la jurisprudencia, Lima: Grijley, 2007, p. 19.

Actualidad Penal
229
Actualidad
Penal
nal] invocada en la denuncia penal,

dada la carencia de los elementos
configurantes de la tipicidad del
delito21.
b) El hecho denunciado no constituye delito al no adecuarse a los
elementos propios del tipo, provocndose la figura de la atipicidad de
la conducta22.
c) El hecho denunciado no constituye
delito, esto es, que dicha conducta
no est prevista como delito en el
ordenamiento jurdico vigente (atipicidad absoluta) o que no se adecue
a la hiptesis tpica de una disposicin
penal vigente y preexistente invocada
en la denuncia penal (atipicidad
relativa)23.
d) Los hechos denunciados no constituyen delito, es decir, no tienen
contenido tpico y antijurdico que
merezca ser objeto de sancin24.
Entonces, si esto es as, cmo es
que una conducta que se presume delictiva se subsume a un tipo penal? Es
decir, cmo se logra determinar que
una conducta determinada, una accin
humana, s es tpica?
21 Recurso de Nulidad Exp. N. 1688-94-Lima,
Lima: 12 de agosto de 1994.
22 Recurso de Nulidad N. 2798-2003-Tumbes,
Lima: 16 de agosto del 2004.
23 Sala Penal de Apelaciones, Resolucin N.
3 del Expediente N. 00148-2012-4-1826-JRPE-02 (ponente: Sra. Jueza Sara del Pila
Maita Dorregaray), Lima: 28 de octubre
del 2013. El resaltado es agregado.
24 Tribunal Constitucional, Exp. N. 025272009-PHC/TC, Lima: 28 de marzo del 2011,
f. j. n. 28. Recuperado de <bit.ly/1Tc9cte >.
230
Instituto Pacfico
Para resolver este problema de naturaleza jurdico-penal existe la teora de la

imputacin25, que es aquella que, desde
los orgenes del moderno derecho penal
durante el segundo tercio del siglo xix26,
ha ido evolucionando progresivamente
para explicar qu es y en qu consiste la
accin humana27, cmo se establece una
relacin de imputacin para determinar
si una accin o hecho determinado
puede ser subsumido a un tipo penal o,
con mayor rigor, a un injusto-penal28, y
25 En tono con la doctrina penal ms avanzada,
en mi Quodlibetum VIII precis que en el
momento actual, el asunto de la imputacin
constituye el eje central en torno al cual giran
las atenciones y preocupaciones tericoprcticas de los estudiosos del derecho penal
contemporneo; una suerte de moderno
jurdico-penal que ha adquirido tal grado
de importancia que, incluso, bien podra
afirmarse que la actual teora jurdica del
delito no es sino, en s misma, una teora de
la imputacin, vase Pacheco Mandujano,
Luis Alberto, Quodlibetum VIII: De las
estructuras lgico-objetivas a la teora del rol
social en el derecho penal, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, t. 54, Lima: diciembre del
2013, pp. 298-305.
26 Merecen ser citados, como una suerte de padres
del moderno derecho penal, Johann Anselm
Ritter von Feuerbach [1775-1833], Gieen
Johann Michael Franz Birnbaum [17921877], Franz Ritter von Liszt [1851-1919]
y Ernst Ludwig von Beling [1866-1932],
fundamentalmente.
27 Solo la accin humana es considerada como el
factor generador del delito. No se considera
como tal la accin de la naturaleza ni de las
fuerzas fsicas que no estn relacionadas con
la accin humana.
28 O sea, si el hecho dado resulta tpico y antijurdico a la vez, o si ms bien, por el contrario,
deviene atpico y, por ende, resulta carente de
importancia conocer si fue tambin antijurdico.

Doctrina prctica
si tal accin puede, despus, ser pasible teora superadora y revolucionaria por
de una sancin penal.
solucionar de modo eficaz los problemas
ms inquietantes de la teora del dolo, y,
sin embargo, ms tarde, a fines de la cenSABA USTED QUE?
turia pasada, terminar de ser completada
La Academia peruana, desde fines
con la teora de la imputacin objetiva
de 1970, prohij la teora de la accin
de filo finalista30.
final de Welzel, la que se difundi
amplia y masivamente en el foro nacional, pasando a formar parte de la
consciencia jurdica mayoritaria de
los hombres de derecho que, en el
Per, dedican su vida al estudio y la
prctica del derecho penal.
Este desenvolvimiento de la teora

jurdica del delito experiment el influjo de las tendencias iusfilosficas y
jurdicas ms avanzadas de las pocas
correspondientes, en las cuales se dio
un proceso diacrnico de avance del
derecho penal 29, discurriendo este,
primero, desde consideraciones del
causalismo naturalista propias de las
ciencias naturales que triunfaban en el
siglo xix, para pasar despus por el
problema que representaba el retroceso
ad infinitum propiciado por las cadenas
de causalidad generadas a partir de un
hecho determinado a implementar
un causalismo restringido por medio de la
frmula de la conditio sine qua non, cuyo
posterior fracaso definitivo permiti que
se llegara a adoptar, a mediados del siglo
xx, al finalismo welzeliano como una
29 Un anlisis detallado y cumplido de este
proceso histrico se encuentra en mi citado
Quodlibetum VIII: De las estructuras lgicoobjetivas a la teora del rol social en el derecho
penal.
Pero no fue sino a partir de 1985

cuando, tras pronunciar Jakobs su clebre discurso titulado Criminalizacin
en el estadio previo a la lesin de un bien
jurdico31 en el Congreso de penalistas
alemanes celebrado en Frankfurt am
Mein en mayo de aquel ao, que la
teora del rol social, diseada como parte
integrante del sistema penal hegelianofuncionalista, emprende un proceso de
ascenso epistemolgico y de aceptacin
mayoritaria por juristas y operadores
jurdicos en el mundo, en medio de
una feraz polmica desarrollada entre los
representantes del finalismo remozado,
bastante arraigado en el derecho penal
latinoamericano32, y los seguidores de
30 Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, Lectio
Doctoralis: Quince minutos de derecho penal.
Discurso de investidura como Doctor honoris
causa por la Universidad de Hunuco, ledo
el viernes 8 de junio del 2007, Lima: Grijley,
2007.
31 Jakobs, Gnther, Estudios de derecho penal, traduccin de Enrique Pearanda Ramos, Carlos
Jess Sarez Gonzlez y Manuel Cancio Meli, Madrid: Civitas y Universidad Autnoma
de Madrid, 1997, pp. 293-324. Ttulo original
en alemn Kriminalisierung im vorfeld einer
Rechtsgutsverletzung, en Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97, n. 4,
Berln: 1985, pp. 751-785.
32 El peso y la autoridad acadmica de Eugenio
Ral Zaffaroni se han encargado de afirmar y
concretar, con solidez, la vigencia del finalismo

Actualidad Penal
231
Actualidad
Penal
las tesis centrales del funcionalismo

jakobsiano ampliamente difundido
en Alemania y Espaa33, teora que ha
logrado imponerse en los ltimos aos
sobre aquella otra.
resulte sumamente importante analizarla, comprenderla y aprehenderla en

profundidad a efectos de su respectiva
crtica34.
IMPORTANTE
En el marco de ese proceso de evolucin, la Academia peruana, desde fines
Con los resultados obtenidos en los
de 1970 prohij la teora de la accin
procesos que se tramitan entre el Mifinal de Welzel, la que se difundi
nisterio Pblico y el Poder Judicial,
amplia y masivamente en el foro nase tiene que para los operadores de
cional, pasando a formar parte, de
justicia cada vez resulta ms difcil, si
no imposible, concluir las causas de
manera progresiva, de la consciencia
feminicidio con finales satisfactorios,
jurdica mayoritaria de los hombres
los que deberan ser expresados mede derecho que, en el Per, dedican
diante la sancin penal de aquellos
su vida al estudio y la prctica del decobardes que asesinan a mujeres.
recho penal. Por tanto, en funcin de
esta teora, cotidianamente se tramitan
Pero, cmo explica esta teora de la
los casos reales en el Ministerio Pbli- accin final la imputacin [subsuncin]
co y en el Poder Judicial. De ah que de una conducta dada a un tipo penal
que prev, califica y sanciona cualquiera
de los delitos tipificados en el CP o en
en Amrica Latina.
33 En lo que ha contribuido de manera deci- leyes especiales? Veamos a continuacin.
dida no solo la gestin cientfica del propio
Gnther Jakobs, sino tambin la labor seera
de los profesores Michael Pawlik y Claus
Roxin [aunque este de manera indirecta] en
Alemania, y de Miguel Polaino Navarrete,
Miguel Polaino-Orts, Manuel Cancio Meli y una nueva generacin de juspenlogos
ibricos por ellos formados, en Espaa. Por
su parte, Eduardo Montealegre Lynett
y Jorge Perdomo Torres en Colombia;
Percy Garca Cavero, Jos Antonio Caro
John, Fernando Corcino Barrueta, Reiner Chocano Rodrguez y este servidor;
y Juan Carlos Manrquez Rosales y Alex
van Weezel en Chile, entre algunos otros, se
han encargado de difundir el funcionalismo
jakobsiano en Amrica Latina, aceptado cada
vez ms por las mayoras en amplios sectores
acadmicos [Cfr. Polaino-Orts, Miguel,
Funcionalismo normativo. Bases dogmticas
para el nuevo sistema de justicia penal, t. I,
Mxico D. F.: CESCIJUC, 2014, pp. 44-46].
232
Instituto Pacfico
Segn el finalismo que es como

resumidamente se conoce tambin a la
34 Al menos en el sentido kantiano que corresponde al trmino crtica, esto es, tomando
un objeto de estudio para, en primer lugar,
analizarlo [en la acepcin etimolgica griega
que corresponde a la palabra, :
separar, dividir] con la finalidad de conocer
y comprender las partes que lo componen,
determinando eliminar aquellas que de alguna
manera resulten superadas, inservibles, para
potenciar, despus, los componentes que evidencien poseer un carcter positivo, de avance,
con lo que, por ltimo, habr de realizase el
proceso de sntesis [tambin en su sentido
etimolgico griego, : unir, reunir
las partes], el cual implica todo cierre de este
mecanismo de trabajo crtico, propiciando el
avance dialctico.

Doctrina prctica
teora de Welzel, la accin humana

es ejercicio de [una] actividad final. La
accin es, por tanto, un acontecer final
y no solamente causal. La finalidad, o
el carcter final de la accin, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos lmites,
las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan,
a la consecucin de estos fines. Gracias
a su saber causal previo puede dirigir
sus diversos actos de modo que oriente
el suceder causal externo a un fin y lo
domine finalmente35.
dos en la realidad objetiva tendientes a

la realizacin de un fin predeterminado
por quien desencadena, de manera voluntaria y consciente, este proceso.
En el siguiente grfico (Fig. 2)
podremos observar en un esquema de
estructura terica general, lo que la teora
de la accin final explica:
Figura 2
Despliegue voluntario y consciente
de actos para realizar una
PERSONA
FINALIDAD
Dicho de otra manera por su propio

Al ser realizada, es
creador para explicar mejor su concepimputable a la
cin finalista de la accin: la actividad
ACCIN FINAL
final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que
el acontecer causal no est dirigido en
Desde tal perspectiva es posible, por
funcin del fin, sino que es la resultante tanto, derivar una serie de consecuencias
causal de la constelacin de causas exis- tales como:
tentes en cada momento. La finalidad a) Para determinar si un acto especfico
es, por ello dicho en forma grfica
puede ser imputado a una persona
vidente, la causalidad, ciega36.
en concreto, se hace necesario, en
En fin de cuentas, pues, queda claro
primer lugar, identificar la finalidad
que para Welzel la accin no es sino el
de la accin de dicha persona37 y,
proceso de ejecucin de actos desplegadespus, verificar si dicho fin se materializ o no en la realidad objetiva38,
con lo que nos ser posible establecer
35 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho pe-
nal. Una introduccin a la doctrina de la accin

finalista, ttulo original de la obra Das neue
Bild des Strafrechtssystems. Eine Einfhrung in
die finale Handlungslehre, traduccin y notas
por Jos Cerezo Mir, reimpresin de la 1.
ed. en castellano (1964), Montevideo: B de
F, 2002, p. 41.
36 Welzel, El nuevo sistema del derecho penal.
Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, ob. cit., p. 41.
37 Lo cual lograremos obtener formulando la

pregunta cul ha sido la finalidad de la
accin del sujeto activo?.
38 Lo que se comprueba despus de responder
a la pregunta se concret en la prctica la
finalidad buscada por el sujeto activo?. La
respuesta nos indicar si la ejecucin de la
accin cuestionada se consum o solo qued
en el grado de tentativa.

Actualidad Penal
233
Actualidad
Penal
la necesaria relacin que debe mediar

ni culposa, y, en consecuencia, no
entre la proyeccin del fin buscado
se puede establecer una relacin de
39
por la persona actuante , el desplieimputacin, generndose con ello la
gue intencional del acto que apunta
imposibilidad de subsumir la accin
40
a la realizacin de dicho fin y la
en cuestin al tipo penal al que se
realizacin objetiva del fin predetercrea correspondiente.
41
minado por el sujeto activo .
d) De esto ltimo se deriva la existencia
b) Si, conforme a lo explicado al final
del artculo VII del TP del CP que,
de la anterior consecuencia, se logra
en su parte pertinente, a la letra seala con precisin taxativa: Queda
comprobar que existe una manifiesta
proscrita toda forma de responsarelacin de compatibilidad entre la
bilidad objetiva43, lo que quiere
finalidad buscada por el agente y el
decir que si con la ejecucin de la
efecto que ha logrado obtener con su
accin del sujeto activo se obtiene
accin, entonces queda establecida
un resultado distinto al fin que este
una relacin de imputacin entre
se haba propuesto alcanzar, entonces
ambos elementos torales de la accin
este hecho objetivo queda fuera del
final, lo que, a su vez, trae como
mbito ontolgico de la accin y no
consecuencia la lesin de un bien
puede ser imputado al comitente de
jurdico42.
dicho hecho ni procesado a travs del
c) Por eso mismo, si el resultado de la
derecho penal.
accin es diferente de la proyeccin
de la finalidad que se buscaba alcanCiertamente, tal como es explicada,
zar, entonces no se lesiona ningn la teora de la accin final de Welzel
bien jurdico de manera consciente marc un significativo avance del derecho penal en relacin con las teoras
39 Que se ubica en la fase interna del iter criminis, precedentes porque, en primer lugar,
la cual no es punible bajo ningn punto de con esta nueva visin epistemolgica
vista desde una perspectiva ontologicista.
del delito se desterr de este mbito
40 Es decir, el despliegue de los actos preparatodel conocimiento la aplicacin de la ley
rios y ejecucin del delito.
41 Cuando se puede afirmar que el delito ha sido de causalidad que es propia del mundo
consumado o solo qued restringido al grado del ser44, esto es, del mundo fsico, del
de tentativa.
mundo de la naturaleza; y, en segundo
42 El concepto de bien jurdico data de mediados del siglo xix y, sobre todo, fue resaltado
cientficamente en 1834 cuando Birnbaum
public su famoso artculo Sobre la necesidad
de una lesin del derecho para el concepto de
delito en el cual critic severamente la teora
de la lesin del derecho de Feuerbach. Al
respecto, cfr. Pawlik, Michael, El delito,
lesin de un bien jurdico?, en InDret, n.
2/2016, Barcelona: abril del 2016, p. 2 y ss.
234
Instituto Pacfico
43 Una explicacin ejemplificada y detallista de

este problema jurdico se encuentra en Pacheco Mandujano, Luis Alberto, Presentacin
del libro Tpica Jurdico-Penal, vol. 1, del
profesor Dr. Ivn Guevara Vsquez [video],
Lima: octubre del 2013. Recuperado de <bit.
ly/2dq00r8>.
44 En alemn, Sein.

Doctrina prctica
lugar, porque qued reivindicado un hecho innegable: que as el derecho, como

el delito, no son fruto de la naturaleza,
como tampoco lo es la conducta humana. Ni el uno ni la otra son productos
de las leyes naturales, sino que ambos
responden a criterios y circunstancias
de orden cultural y psicolgico45, respectivamente, tendientes a la realizacin de sendos fines establecidos46 por
la voluntad colectiva e individual. Por
ello, por razones ontolgicas verificadas
en la ejecucin prctica de los mtodos
causalistas, era ms que evidente que la
aplicacin del causalismo en el derecho
penal fracasara tarde o temprano.
inclusive, llega a propiciar la impunidad

que siempre se quiso evitar, lo que nos
obliga a revisarla y buscar alternativas
de solucin o superacin metodolgica
para lograr alcanzar los fines trazados
por el espritu de la ley que introdujo
el referido delito en el CP. Todo esto lo
desarrollaremos a continuacin.
IMPORTANTE
El quid del problema radica, de manera principal, en la aplicacin del
mtodo finalista en aquellos casos
que conllevan en s supuestos delitos de feminicidio, mtodo con el que
han sido formadas y entrenadas las
generaciones de abogados que provienen de mediados de la dcada de
1970 hasta la dcada inicial de la presente centuria.
No obstante, a pesar de los notorios

y significativos aciertos del finalismo en
relacin con sus predecesores tericos47,
con el actual avance y complejidad de las
figuras delictivas modernas, una serie de
inconvenientes y problemas palmarios
epistemolgicos se presentan en el an- b) Problemas principales que plantea la
lisis y tratamiento de diversos delitos.
teora de la accin final a la hora de
Entre los casos ms problemticos se
calificar los hechos investigados como
encuentra la sensible figura del feminicipotenciales delitos de feminicidio
dio, delito con el cual la teora finalista no
El artculo 1 de la Ley N. 30068,
responde de manera eficaz ni eficiente,
publicada el 18 de julio del 2013, morevelndose como un mtodo intil para
dific el artculo 107 del CP que tradila solucin de los casos investigados que,
cionalmente contena la figura delictiva
45 Como lo explicaran acertadamente Nicolai del parricidio e introdujo un prrafo
Hartmann, Richard Hnigswald, Karl final con el cual se gener una forma de
Bhler y Theodor Erismann, inspiradores
todos ellos de Welzel para la elaboracin de remisin normativa a un nuevo delito
que se creaba recientemente en el pas
su teora de la accin final.
46 La bsqueda del deber ser, del Dasein. Al res- con la misma ley, el cual fue bautizado
pecto, cfr. Pacheco Mandujano, Quodlibetum VIII: De las estructuras lgico-objetivas con el nomen juris de feminicidio.
a la teora del rol social en el derecho penal,

art. cit., pp. 298-305.
47 Fuera de los graves problemas que presentaba
en la resolucin de los delitos culposos.
Gracias a esta modificacin, el

referido artculo 107 del CP qued
redactado de la siguiente manera:

Actualidad Penal
235
Actualidad
Penal
Artculo 107.- Parricidio / Feminicidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a quien
es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o
con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor
de quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor
de veinticinco aos, cuando concurran
cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artculo 108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido la
cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo
ligada a l por una relacin anloga, el delito
tendr el nombre de feminicidio [Prrafo
incorporado por el artculo 1 de la Ley
N. 3006848].
El artculo 2 de la misma Ley N.

30068 introdujo el artculo 108-B en el
CP, tipo penal al cual remite la modificacin del artculo 107 antes descrita. Con
aquel artculo se cre definitivamente el
delito de feminicidio en los siguientes
trminos:
Artculo 108-B.- Feminicidio
libertad no menor de quince aos el que
mata a una mujer por su condicin de tal,
en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
48 Congreso de la Repblica, Ley N. 30068:
Ley que incorpora el artculo 108-A al Cdigo
Penal y modifica los artculos 107, 46-B y 46-C
del Cdigo Penal y el artculo 46 del Cdigo de
Ejecucin Penal, con la finalidad de prevenir,
sancionar y erradicar el Feminicidio, Lima: 17
de julio del 2013 (publicado en El Peruano:
18 de julio del 2016). Recuperado de <bit.
ly/2dbOZer>.
236
Instituto Pacfico
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le

confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminacin
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con el
agente.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias
agravantes:
1. Si la vctima era menor de edad;
2. Si la vctima se encontraba en estado de
gestacin;
3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado
o responsabilidad del agente;
4. Si la vctima fue sometida previamente
a violacin sexual o actos de mutilacin;
5. Si al momento de cometerse el delito,
la vctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la vctima fue sometida para fines de
trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera
de las circunstancias agravantes establecidas en el artculo 108.
La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o ms circunstancias
agravantes.
Un poco ms tarde, el artculo 1

de la Ley N. 30323, publicada el 7 de
mayo del 2015, introdujo un prrafo
final en esta nueva disposicin punitivopreventiva, con la siguiente redaccin:
En caso de que el agente tenga hijos
con la vctima, adems ser reprimido
con la pena de inhabilitacin prevista
en el inciso 5 del artculo 3649.
49 Congreso de la Repblica, Ley N. 30323:
Ley que restringe el ejercicio de la Patria Potestad

Doctrina prctica
Es sumamente evidente que la ratio

legis de esta nueva figura criminal se nutre de un espritu positivo de regulacin
de conductas no discriminatorias que
permite considerar que la introduccin
del delito de feminicidio en la legislacin
penal peruana50 puede ser entendida, tal
como acertadamente seala el profesor
James Retegui, como:
[U]na medida destinada a equilibrar la

situacin de desventaja en que se encuentran las mujeres a consecuencia de patrones
culturales []. La finalidad de esta regulacin legal es erradicar los altos ndices de
maltrato hacia las mujeres por cuestiones
de gnero, asimismo lograr igualdad
sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los
patrones culturales enraizados en nuestra
sociedad y lograr que los varones puedan
realmente ver y tratar a la mujer siempre
al mismo nivel51.
por la Comisin de Delitos Graves, Lima: 6 de

mayo del 2015 (publicado en El Peruano:
7 de mayo del 2015. Recuperado de <bit.
ly/2egGrjC>.
50 En realidad, en el caso del feminicidio se
trata de un concepto acuado en las ciencias
sociales y la teora de gnero que ha sido
incorporado al mundo del derecho penal; es
decir, el concepto del feminicidio constituye
una nocin que fue importada del campo de
las ciencias sociales por parte del legislador
para sembrarlo en el fecundo, pero diferente,
suelo del derecho penal, de lo que aparece una
colisin que marca y define mucho del grave
problema que ha significado para el mbito
sustantivo as como para el procesal, respectivamente, interpretar y probar esta nueva figura
delictiva. Al respecto, cfr. Mujica, Jaris y
Diego Tuesta, Problemas en la investigacin
procesal-penal del feminicidio en el Per, en
Urvio, Revista Latinoamericana de Estudios de
Seguridad, n. 17, Quito: diciembre del 2015,
p. 81. Recuperado de <bit.ly/2edAfbR>. En el
mismo sentido, los mismos Mujica y Tuesta
subrayan el hecho de que la categora poltica
feminicidio evidencia problemas de traduccin a categoras de registro criminolgico,
pues sus elementos inherentes no se deben
a elementos materiales, sino a motivaciones
misoginia, sexismo, etctera, y por
lo tanto, presentan severas dificultades en
trminos de registro positivo [Vid. Mujica, Jaris y Diego Tuesta, Problemas de
construccin de indicadores criminolgicos
y situacin comparada del feminicidio en el
Per, en Anthropologica, n. 30, Lima: 28 de
diciembre del 2012, p. 188. Recuperado de
<bit.ly/2dV14mm>].
Sin embargo, ms all de este bien

intencionado teleologicismo polticocriminal, con los resultados obtenidos
en los procesos que se tramitan entre el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial, se
tiene que para los operadores de justicia
cada vez resulta ms difcil, si no imposible, concluir las causas de feminicidio
con finales satisfactorios, los que deberan ser expresados mediante la sancin
penal de aquellos cobardes que asesinan
a mujeres. Por el contrario, lo que se est
obteniendo en grado ascendente es la
impunidad de los feminicidas.
Este grave problema ha sido puesto en conocimiento de todo el pas a
travs de los medios de comunicacin,
producindose la mortificacin general
de la sociedad, a la vez que un marcado
rechazo por los efectos obtenidos en este
caso y, naturalmente, la acentuacin
de la ya profunda desconfianza que
experimenta el pueblo respecto de su
sistema de administracin de decisin
jurisdiccional. Vale la pena, por ende,
51 Retegui Snchez, James, Tratado de derecho
penal. Parte especial, vol. I, Lima: Ediciones
Legales, 2016, pp. 33 y 34.

Actualidad Penal
237
Actualidad
Penal
investigar qu es lo que est produciendo

este problema para proponer soluciones
efectivas que motiven la reversin de
lo que hasta el momento se tiene en,
mximamente, un mediano plazo. No
se puede esperar ms.
Para ello, existen varias formas de
abordar el problema y con algunas de
ellas se procura explicar a qu se debe
este nefasto fenmeno jurdico-judicial.
En este trabajo, como lo seala el ttulo
y la presentacin inicial del texto, solo
me he querido referir a la tcnica que
se usa consuetudinariamente en el
establishment judicial peruano, la cual
tiene que ver con lo que hemos venido
analizando hasta este momento: la teora
de la accin final del delito, la que, como
lo explicar ms adelante, se revela como
una tcnica intil, inadecuada para el
anlisis e interpretacin del delito de
feminicidio.
Por eso es que cuando nuestros magistrados, mayoritariamente portadores

de este bagaje terico, se encuentran en
la necesidad de analizar los hechos que
pareceran ser subsumibles al tipo penal
del artculo 108-B del CP que prescribe
que ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince aos el
que mata a una mujer por su condicin
de tal, ellos van a comprender que, en
efecto, la finalidad de este delito es matar
a una mujer por su condicin de tal, con
lo cual la pregunta que lgica y naturalmente van a formularse en este caso
es la siguiente: cmo es que habr de
probarse que alguien mat a una mujer,
por el solo hecho de ser mujer? Dicho
de otra manera, cmo se probar esta
conducta tpica: matar a una mujer por
ser mujer? De qu modo se demuestra
la existencia del dolo que conlleva tal
conducta tpica?
Con el uso de la metodologa de la

En efecto, sostengo que, entre otras teora de la accin final que, reitero, es
causas, el quid del problema radica, de dominante en el Per, la cuestin se premanera principal, en la aplicacin del senta grficamente de la siguiente forma:
mtodo finalista en aquellos casos que
[Fig. 3]
conllevan en s supuestos delitos de feDespliegue voluntario y consciente
de actos para realizar una
minicidio, mtodo con el que han sido
formadas y entrenadas las generaciones
de abogados que provienen de mediados
SUJETO
FINALIDAD
de la dcada de 1970 hasta la dcada iniACTIVO
cial de la presente centuria, generaciones
de las cuales proceden los magistrados
Exclusivamente, un
Matar a una mujer
judiciales que actualmente desempean
varn
por ser mujer
funciones en el pas, mtodo con el cual
ellos procuran comprender el delito;
Si se prueba ese fin,
la conducta puede ser imputable
todo a la luz de las consideraciones de
la teora de la accin final.
238
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
Como se puede apreciar, el tipo

penal del artculo 108-B del CP ofrece
una diversidad de formas de ejecucin
del feminicidio; pero en todas ellas,
cualesquiera fueran los modos con los
que se perpetre el delito de marras, la
finalidad siempre ser la misma: matar
a una mujer por su condicin de tal.
Por lo mismo, reiteramos que la pregunta subsiste permanente: en todos los
casos de supuestos feminicidios, cmo
es que habr de probarse que un varn
mata a una mujer por el solo hecho de ser
esta mujer.
Si, como precisa Welzel en su
teora de la accin final, la accin constituye la realizacin materializadora de
la voluntad que apunta a la consecucin
de un fin establecido por la consciencia,
en teora todos nos encontraramos en
la capacidad de descubrir, a travs del
resultado de un acto determinado, cul
fue la finalidad buscada por el sujeto
activo en la ejecucin de su proceder.
a ser la fotografa que materializa el pensamiento, la voluntad o los fines fijados

idealmente a nivel de la consciencia.
Dicho de otra manera, pretender
demostrar con seguridad inequvoca que
tal o cual cosa es la finalidad buscada por
el agente, a travs de su accin, la que
viene a ser el vehculo materializador de
su intencin fijada y determinada en el
mbito ms propio de su consciencia,
all donde nadie penetra sino solo la
omnipresencia de Dios y el alma de ese
mismo sujeto, en la mayora de casos
habr de devenir labor de telpatas, de
lectores de mentes, antes que de juristas,
jueces o fiscales.
Es cierto: la finalidad de nuestras

intenciones no siempre ser fcilmente
identificable a travs de nuestras acciones toda vez que, a lo peor, ciertos giros
conductuales ms comunes de lo que
uno quisiera que fuesen son capaces
de camuflar bajo mantos de otras aparentes intenciones las finalidades origiEmpero, como subraya el maestro nales. As se presentan, por tanto, otros
Muoz Conde, no todos los casos supuestos fines que no necesariamente
son siempre tan sencillos de resolver52. tienen que ver con dichas finalidades. A
Existen muchos casos en los que la iden- veces, incluso, nada.
tificacin de la finalidad desplegada mePor ende, aun cuando surgiera el
diante la accin de un sujeto no queda
caso de que un misgino declarado decidevelada simplemente por medio de tal
diera dar muerte a una mujer, conocida
accin. Por eso mismo, una conclusin
o no por l, por el solo hecho de ser esta
fundamental en este punto sera que la
mujer, el efecto logrado bien podra
accin humana no necesariamente viene
ser transfigurado como resultante de
cualquier otro fin diferente al de matar
52 Cfr. Muoz Conde, Francisco y Mercedes a una mujer por su condicin de tal.
Garca Arn, Derecho penal. Parte general,
7.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. Siempre habr, despus de todo, la po226 y 227.
sibilidad de ofrecer una explicacin para
Actualidad Penal
239
Actualidad
Penal
cualquier resultado, explicacin que no

necesariamente tendr que ver con la
finalidad original del acto, es decir, con
la verdad que se esconde en el alma del
sujeto53.
quien ejecutase tal forma de homicidio

perteneciese a alguna organizacin ultraconservadora e intolerante de los derechos de gnero de dichas comunidades,
como, por ejemplo, un fanatizado miAs, pues, se comprende que res- litante nazi o un musulmn extremista.
Pero es el caso que, hasta donde
ponder a la pregunta formulada lneas
arriba [cmo es que habr de probarse sabemos, no existen organizaciones
que un varn mata a una mujer por el machistas civiles, militares, ni mucho
solo hecho de ser esta mujer] devendr, menos religiosas que apologicen en
sin duda alguna, tarea difcil y hasta contra de las mujeres y que fomenten
quizs imposible de cumplir en la la idea de asesinarlas por el solo hecho de
ser mujeres. Eso no existe. No al menos
prctica.
Desde el plano de los hechos, in- en el Per.
cluso, mucho ms fcil sera demostrar,
por ejemplo, que un hombre blanco que
asesinase a un miembro de la comunidad
afrodescendiente habra tomado la decisin de matar a este por la inocultable
condicin racial de la vctima, si tal sujeto
activo perteneciese a una organizacin
manifiestamente racista, como el Ku
Klux Klan o alguna de las variedades organizativas del Partido Nazi difundidas
en el mundo, cuyos thelos programticos, sean estos teolgicos o polticos,
respectivamente, delatan las finalidades
de las acciones de sus militantes. En
este caso, bastara probar la militancia o
adhesin partidaria del agente a alguna
de estas organizaciones. El resto viene
dado por consecuencia lgica.
De otro lado, es completamente

innegable que la misoginia no es un
fenmeno que pueda ser percibido de
modo inmediato por medio de los sentidos y tampoco sencillamente a travs de
los hechos tal y como estos se presentan
ante los seres humanos. Incluso en el
campo de la psicologa y de la psiquiatra
contempornea, la misoginia resulta un
asunto que, para su respectiva identificacin, requiere de complejos procesos
de anlisis y estudios.
Por estas razones, Mara Gloria Bobadilla Granada, consejera y presidenta del Comit de Derecho Penal de la
Federacin Interamericana de Abogados
(FIA), destacada abogada impulsadora y
defensora de los derechos de gnero en
Incluso, hasta el hecho de matar a Paraguay, se ha visto obligada a recoun miembro de la comunidad LGTBI nocer, no hace mucho tiempo, que el
por la opcin sexual que la vctima osten- odio [hacia la mujer] proviene del fuero
ta, podra ser fcilmente demostrable si interno lo que ser sumamente difcil
para el juzgador determinar si realmente
53 Cfr. Martnez Silva, Jos Mara, La psicologa actu con odio, desprecio y subestimade la mentira, Buenos Aires: Paids, 2006.
240
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
cin y para ello ser de trascendental

importancia el valor de la prueba que
lo determina cada juzgador y en algunos
casos dndose de forma dudosa lo que
permitir nuevamente la impunidad54.
tar a la mujer por ser mujer; cmo

demostrar la misoginia con la que el
supuesto feminicida actu, finalmente, para matar a la mujer.
IMPORTANTE
En nuestro propio pas, Ana Ysabel
Cosso Cabrera, fiscal provincial de
Aun cuando surgiera el caso de que
familia del Callao y experta en temas
un misgino declarado decidiera dar
de gnero, reconoce honestamente que
muerte a una mujer, conocida o no
es muy difcil probar el feminicidio.
por l, por el solo hecho de ser esta
La ley fue tomada de Mxico, donde
mujer, el efecto logrado bien podra
las mujeres vinculadas a la violencia
ser transfigurado como resultante
de cualquier otro fin diferente al de
terminaban descuartizadas, mutiladas.
matar a una mujer por su condicin
Es evidente que [en esos casos] hay un
de tal.
ataque por el hecho de ser mujer. [Pero]
Ac el asesino puede alegar celos, un
En la mayora de casos, el fiscal
exceso de amor, para matar a su pareja.
simplemente
no podr demostrar tal
Cmo probar que mat o agredi por
su condicin de ser mujer? []. No es finalidad porque, salvo contadsimos
eventos, tal demostracin resultar casi
una ley fcil de aplicar55.
imposible de ser realizada conforme
De manera que, como queda claro
queda demostrado con todo lo previaen la prctica judicial, cuando tras la
mente examinado, y porque, adems, la
respectiva investigacin que debe haobtencin de medios probatorios que
berse dispuesto previamente, un fiscal evidencien la presencia en los hechos
desee sustentar en juicio que un pre- de una consideracin que es propia de
sunto feminicida mat a una mujer, la consciencia, que pertenece al mbito
en cualquiera de las formas que prev del fuero interno del ser humano, no
el artculo 108-B del CP, se encontra- es asunto sencillo quizs ni siquiera
r rpidamente con un grave proble- posible de conseguir. Incluso hasta
ma, a saber: cmo lograr demostrar las famosas pericias psicolgicas y psique la finalidad del homicidio perpe- quitricas siempre se manejarn dentro
trado por su acusado fue la de made un manifiesto margen de dudas, por
ms objetivos que fueren los trabajos
54 ABC Color, La misoginia, difcil probar ofrecidos. Y, como se sabe, la duda
en un juicio, en ABC Color, Asuncin: 25
siempre favorecer al reo por mandato
de marzo del 2013. Recuperado de <bit.
constitucional.
ly/2ekFl5t>.
55 Per.21, Ana Cosso: La violencia contra la
mujer es un hecho inaceptable, en Per.21,
Lima: 11 de setiembre del 2016.
Y si todo esto fuera poco, a lo anterior se suma la falta de capacitacin per-

Actualidad Penal
241
Actualidad
Penal
manente de nuestros jueces y fiscales en

el pas en materia de derechos de gnero,
lo que agudiza an ms la imposibilidad
de evaluar de manera eficaz y eficiente la
escasa prueba que pueda recaudarse en
casos como los que aqu tratamos.
propicia el uso de la tcnica finalista a la

hora de procurar establecer la relacin de
imputacin entre el acto de una persona
y la supuesta intencin que lo generara,
se encuentra en el recientemente conocido caso padecido por la ciudadana
Sobre este particular, la mismsima Cindy Arlette Contreras Bautista.
especialista paraguaya en materia de
En este caso, gracias a la fluidez con
gnero, Mara Gloria Bobadilla, ha que las noticias corrieron por los medios
precisado lo siguiente:
de comunicacin, y sobre todo por las
investigaciones realizadas al respecto, se
Adems tropezamos con el grave inconsupo que el 12 de julio del 2015, en la
veniente de la educacin de nuestros
ciudad de Ayacucho, Adriano Manuel
magistrados que no tienen capacitacin de
Pozo Arias y Cindy Arlette Contreras
gnero, lo que permite sin lugar a dudas la
incorrecta interpretacin de la prueba. Ser
Bautista, en condicin de enamorados,
responsabilidad del Poder Judicial la capase encontraban en una reunin de celecitacin y el cambio de mentalidad en los
bracin del cumpleaos del primo de
juzgadores para introducir una innovacin
56
aquel, de donde, ms tarde, se dirigieron
sobre la incorporacin de una ley .
al hotel Las Terrazas, en una de cuyas
As pues, es perfectamente lgico habitaciones Cindy se neg a tener
suponer que, bajo el peso de todas estas relaciones sexuales con Pozo Arias y decircunstancias, como resultado de esta termin, adems, dar por culminada la
imposibilidad, el caso objeto de trmite relacin sentimental que tena con este.
judicial se caer como se suele decir
Desesperado, segn la versin de
en el argot judicial, producindose el
archivamiento del caso y la manifiesta Cindy, Pozo Arias reaccion de manera
impunidad que se quera evitar. He aqu, furibunda para rechazar la decisin que
pues, el problema que presenta esta figura tomaba en ese momento su an pareja,
delictiva [el feminicidio] al ser abordada a procediendo de la manera como todos
la luz de la metodologa de la teora de la los peruanos vimos por televisin: el
accin final, dominante en el foro nacional. iracundo sujeto, como Adn y gorila a
la vez, arremeti contra su vctima, la
c) Un ejemplo palmario: El caso Cindy redujo a golpes y en su afn de evitar
su escapatoria la arrastr por el piso del
Arlette Contreras Bautista
lobby del hotel, tirndola de los cabellos.
En efecto, un ejemplo palmario
La accin de este sujeto fue violenta,
que revela la gravedad del problema que
cobarde y, bajo todo punto de vista, de56 ABC Color, La misoginia, difcil probar en testable y repugnante. Empero, a pesar
de toda la aversin que este vil atentado
un juicio, art, cit.
242
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
pudiese generarnos, es muy dudoso que

tanto los golpes propinados como el
violento jaloneo de cabellos que sufriera
Cindy Contreras constituyesen acciones
que tuviesen la finalidad de matarla,
puesto que ninguna de ellas, ninguno
de esos actos, ni juntos ni separados,
podran haber servido para lograr un
homicidio. Dicho de otra manera: nadie
muere por ser arrastrado de los cabellos.
Esta accin no puede constituir el medio
para ejecutar un homicidio. Ms bien,
parece ser la forma idnea para descargar
furia e impotencia cobardes que generen
concomitantemente lesiones fsicas. Pero,
matar? Sinceramente, lo dudo mucho.
Y en cuanto a los golpes que Pozo Arias
propin a su expareja, generndole una
serie de lesiones leves, al final, le sirvieron
para ser condenado penalmente.
Al enjuiciar la detestable y cobarde
accin de este sujeto bajo la consideracin de la metodologa finalista, el
resultado del anlisis de este acto es revelador: pretender asumir que las acciones
ejecutadas por Pozo Arias tuvieron la
intencin final de matar a su exenamorada por el solo hecho de ser mujer, y que
ello constituye la demostracin plena y
categrica del fin matar a una mujer por
su condicin de tal, sera bastante arriesgado, porque, en verdad, tal comprobacin es sumamente deleznable; se trata
de una argumentacin, literalmente,
tirada de los cabellos, por cuanto ni con
lo que se vio por televisin, ni tampoco
con lo que se obtuvo durante la investigacin preliminar es posible llegar a
esta conclusin de manera terminante.
Pero aun as, en el supuesto improbable de que si se llegase a convenir, en

un acto de excelso malabarismo propio
de funmbulo del Cirque du Soleil, que
las acciones ejecutadas por Pozo Arias s
tuvieron la finalidad de matar a Cindy
Contreras, necesariamente tendramos
que preguntar cul vendra a ser el
indicador que sealase incontrovertiblemente que tal finalidad fue desplegaba en el marco de un sentimiento
misgino. Salvo que se asuma como
lo hacen neciamente las organizaciones
feministas en el Per que todos los
golpes, todos los homicidios y todos los
intentos de asesinatos ejecutados contra
las mujeres son la prueba palpable per
se, el indicador incontrovertiblemente
certero, de un sentimiento misgino
que despliega el hombre en su conducta
agresiva dirigida hacia la mujer, lo cual
no es cierto in toto, no veo otra forma de
probar que Pozo Arias tuvo con sus actos
la finalidad de matar a Cindy Contreras.
Pero este supuesto, por sandio, fatuo y
estril, debe ser eliminado como posible
explicacin de los hechos. Carece de
valor real para el anlisis.
Ahora, seamos realistas y preguntmonos limpiamente: acaso todos los
actos de agresin, de discriminacin,
todos los homicidios perpetrados contra
las mujeres, por ms detestables que
fuesen, tienen que ser necesariamente
entendidos como acciones manifestantes de alguna especie de odio hacia
la mujer? Los cientficos sociales Jaris
Mujica y Diego Tuesta responden la
legtima pregunta que formulo, sea-

Actualidad Penal
243
Actualidad
Penal
lando que no todo sujeto con nimo

discriminatorio comete, necesariamente,
un feminicidio57. Esto es sumamente
evidente, porque, adems, qu pasara
si, por ejemplo, para ponernos en un
supuesto fronterizo con las conductas
hipotticas recogidas por el artculo 108B, la agresin o el homicidio se dieran
en un marco de arrebato de celos? Los
celos, como es sabido, no se emparentan
con el odio a nada ni a nadie, sino ms
bien se derivan de la desconfianza, de
la inseguridad, hasta incluso del temor,
pero jams son expresin del odio, mucho menos del odio hacia la mujer. Por
eso mismo, por regla general, los celos
pueden llegar a ser la base anmica del
homicidio por emocin violenta. Pero
en un homicidio por emocin violenta
no se mata a la mujer por ser mujer.
Se mata, bsicamente, movido por la
obnubilacin de la consciencia a que
llevan los celos.
Y qu sucedera, por otro lado, si
la agresin o el homicidio de una mujer
se ejecutasen incluso en el marco de los
supuestos tipificados en el artculo 108B del CP, como consecuencia de alguna
patologa psicoptica que padeciese el
agente criminal? Como se sabe, existen
casos en los que se puede agredir o matar
a alguien, movido por un sentimiento
tantico que responde a razones de orden psicoptico. En estos casos, tampoco
se matar a una mujer por ser mujer, sino
por razones de orden psquico.
57 Mujica y Tuesta, Problemas en la investigacin procesal-penal del feminicidio en el
Per, art. cit., p. 90.
244
Instituto Pacfico
Vale decir, se puede matar a una

mujer por diversos motivos, en diversos
casos y por diversas circunstancias, pero,
como queda aqu demostrado, an en
los supuestos del tipo penal de feminicidio, no todas esas motivaciones, como
no todos esos casos y circunstancias,
tienen que ser necesariamente siempre
la realizacin de una sola y misma finalidad: matar a la mujer por ser mujer.
Ciertamente, las finalidades de los
homicidios de mujeres, como las causas
que los originan, son diversas, mltiples.
Y por eso mismo, salvo que se ejerza la
profesin de ser portador de la verdad
nica e inmutable58, jams podra considerarse que todos los homicidios de
mujeres son siempre actos que estn
enraizados en una situacin de discriminacin estructural que ameritan la existencia de un mecanismo de proteccin
penal especial59. Francamente, se tiene
58 Profesin reservada exclusivamente a Dios y
a los imbciles.
59 Como lo aseguraron recientemente, impertrritos y arrogantes, dos juristas peruanos que,
siendo maestro el uno y aprendiz el otro, pretendieron axiomatizar sus juicios de opinin
en un reciente texto de anlisis que, en verdad,
debidamente considerado, solo sirve para
revelar el alto grado de estolidez con que sus
razonamientos se encuentran afectados, motivo
por el cual disparatan en la lnea de lo polticamente correcto, demostrando as su decidida
adhesin militante al nuevo orden social y la
doctrina que este genera, regidos ambos por
la dictadura del pensamiento nico, es decir,
la dictadura del pensamiento impuesto en el
Per por las ONG defensoras de los derechos
humanos. As como otros, tambin ese par
de juristas logra que sus nombres resuenen en
instituciones y publicaciones de prestigio. Es
el modo con que los ramplones aseguran su

Doctrina prctica
que ser bien ingenuo o un autntico presente caso coincido plenamente, aundescriteriado para sostener semejante que por va diferente, con la conclusin
a la que arribaron los jueces ayacuchanos
verdad.
en el proceso que aqu examinamos:
IMPORTANTE
Desde la perspectiva metodolgica
del finalismo, la conducta de Adriano
Manuel Pozo Arias no pudo ser subsumida en el tipo penal del artculo
108-B del CP, con lo que su accin devino atpica.
La parte acusadora [] no prob el dolo

trascendente [] basados en razones de
gnero como la misoginia, el odio o desprecio por la condicin de la vctima, el
mismo que no se configura con la simple
calificacin o conclusin de dicho operador
jurdico, menos de la agraviada, en vista
que ni de los propios actos o hechos probados
se puede desprender tal conducta62.
Contrario sensu, as como en todos

los exmenes que suelo realizar sobre
asuntos controvertidos como el que
ahora tenemos entre manos, no pretendo tampoco aqu ser dogmtico en
mis estudios, ni mucho menos quisiera
asegurar que me encuentro in eodem
statu absolute verum60, pero no puedo
dejar de relevar el hecho de que al ser
guiado en mis discernimientos por
reglas epistemolgicas de anlisis, evito
incurrir en ideologas que distorsionan
la realidad, como aquella tan procaz y
pusilnime quizs la peor de todas
que recibe la denominacin de criterio
de lo polticamente correcto. Al menos,
con dicha gua, evito escupir inepcias y esparcir necedades, como dira Denegri61.
Con propiedad finalista, la sentencia debi haber dicho mejor ni de

los propios actos o hechos probados
se puede desprender tal sentimiento
final, para ser ms afn a su propia base
metodolgica welzeliana. Pero an sin
esta precisin, la redaccin y sentido
de la sentencia es perfectamente clara y
evidentemente coherente en cuanto a su
evaluacin epistemolgica de los hechos
analizados. Y as, confieso que han sido
poqusimas las ocasiones como en este
caso en las que he encontrado alguna
sentencia judicial con la que pueda concordar, epistemolgicamente hablando,
tanto por su contenido como por su
forma. De hecho, me suele suceder
exactamente todo lo contrario, es decir,
Es por eso que, sobre la base de los suelo disentir de las construcciones resohechos, y premunido de las reglas y m- lutivas con las que nuestros magistrados
todos ms apropiados de la razn, en el
ingreso y ubicacin clasificatoria preferente
en alguno de los niveles ms altos de la nueva
genealoga nobiliaria.
60 Loc. lat.: en estado de verdad absoluta.
61 Cfr. Denegri, Marco Aurelio, Esmrgasbord,
Lima: UIGV, 2011, p. 157.
62 Juzgado Penal Colegiado de Huamanga

de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Lectura de sentencia del Exp. 16412015, delitos de feminicidio y libertad sexual
en grado de tentativa [video], Ayacucho:
22 de julio del 2016. Recuperado de <bit.
ly/2dveVQA>.

Actualidad Penal
245
Actualidad
Penal
concluyen sus causas. Sin embargo, en

este caso debo admitir, aunque muy a
mi pesar por lo que significa el fondo
del asunto, que los jueces ayacuchanos
dieron en el clavo en esta oportunidad.
En efecto, probar el dolo del feminicidio implica, previamente, probar la
finalidad de la accin que busca matar a
una mujer por ser mujer. Y el lector habr
podido verificar a estas alturas de la lectura que en este trabajo hemos demostrado
reiterada y aplicadamente que tal tarea es
muy difcil, si no imposible, de cumplir.
Por eso es que, en funcin de lo analizado hasta aqu, pareciera ser mucho
ms razonable y lgico suponer que lo
que sucedi en la conducta de Adriano
Manuel Pozo Arias ese trgico 12 de
agosto del 2015, podra describirse grficamente de la siguiente manera:
Figura 4
ACCIN PROBADA
SUJETO
DE ADRIANO
ACTIVO
POZO ARIAS
Golpes y jaloneo de
cabellos
FINALIDAD
Lesionar a Cindy
Arlette Contreras
Instituto Pacfico
artculo 108-B del CP, con lo que su

accin devino atpica. Y, como ya qued
explicado lneas arriba, si una accin es
atpica, entonces no constituye delito.
Lo que, por el contrario, s resulta
objetivamente verificable en los hechos
y a travs de su resultado, es que Pozo
Arias le gener a Cindy Contreras
una incapacidad para asistir al trabajo
inferior a 30 das, con lo que su conducta solo pudo ser subsumida, como en
efecto sucedi, al tipo penal del artculo
121, inciso 1, del CP que prev, califica
y sanciona el delito de lesiones leves.
No obstante, la violenta y detestable
accin de Adriano Pozo Arias tampoco
podra, al igual que en el caso del supuesto feminicidio que acabamos de analizar,
haberse subsumido en el inciso 3, literal
c), del referido artculo 121 del CP, toda
vez que este apartado tiene la siguiente
tipificacin:
Artculo 122.- Lesiones leves
[]
la vctima:
[]
a) Es mujer y es lesionada por su condicin de tal, en cualquiera de los contextos previstos en el primer prrafo
del artculo 108-B.
Siendo esto as, desde la perspectiva metodolgica del finalismo, la

conducta de Adriano Manuel Pozo
Arias probablemente hoy, con justa
razn, el hombre ms despreciado del
Per gracias a su insano proceder no
pudo ser subsumida en el tipo penal del
246
Como se ve, la exigencia objetiva

de este tipo penal es que la lesin que
se ejerza contra la mujer tiene que ser
ejecutada, finalmente, por su condicin
de mujer, con lo que trasladamos el problema del feminicidio a esta particular
versin de lesiones leves: tampoco aqu

Doctrina prctica
podrase demostrar que el varn que

lesiona a una mujer lo hace porque es
ella mujer. Tambin en este tipo penal
se nos presenta un nuevo tema difcil, si
no imposible, de resolver.
problemas que, como hemos podido

comprobar, ofrece el delito de feminicidio. Con tales figuras nada ms debe
probarse el homicidio de la vctima, o
su tentativa, o, a lo sumo, el grado de
He aqu las razones por las cuales parentesco que pudiese mediar entre el
hechos como el caso emblemtico de agente y la vctima, si se tratara de un
Cindy Arlette Contreras terminan reca- parricidio.
yendo en la impunidad. No se trata de
Solo as estos fiscales obtienen
un hecho de corrupcin. Tampoco de mejores logros judiciales al obtener
incompetencia profesional en el mbito sanciones debidas para los asesinos de
judicial. Nada de eso. Se trata, simple- mujeres, evitando la impunidad de estos
mente, del resultado de la aplicacin de crmenes. Por eso Ana Cosso reconoce
una teora especfica, en este caso, de la al respecto que los fiscales prefieren
teora de la accin final, que se encuen- denunciar por lesiones o por tentativa
tra arraigada de manera dominante y de homicidio [porque el feminicidio]
mayoritaria en la consciencia jurdica de no es una ley fcil de aplicar64.
los jueces y fiscales del pas, tal como se
Pero as, con este inteligente prodemostr lneas arriba.
ceder, al mismo tiempo se genera una
falsa apariencia en las estadsticas que
posee el Observatorio de Criminalidad
del Ministerio Pblico: la supuesta reduccin de casos de feminicidios en el
pas no es cierta de ninguna manera. Los
homicidios contra las mujeres siguen
Por eso mismo es que algunos fis- ejecutndose y, por lo visto en los medios
cales conscientes de este problema, en de comunicacin de la prensa masiva,
un loable afn de no dejar impunes los tal vez en mayor grado que antes. Solo
homicidios ejecutados contra mujeres,
el feminicidio, por las razones ya explicadas. En
prefieren recurrir a figuras alternas de
el mismo sentido, Jaris Mujica y Diego Tuesta
delitos contra la vida, el cuerpo y la
reconocen en su investigacin que varios
fiscales, en dicho escenario, eligen como estrasalud63 en las cuales no se presentan los
Aqu tenemos, pues, las razones por
las cuales, de seguir por esta va finalista,
la opinin pblica seguir siendo testigo
de ms casos de impunidad, mientras su
estupor e indignacin seguirn creciendo exponencialmente.
63 Por lo general, con el objetivo de que sus investigaciones y posteriores juicios no se caigan,
los fiscales peruanos terminan calificando los
hechos de homicidios de mujeres como si se
trataran de parricidios, homicidios simples u
homicidios calificados, con los que pueden encontrar mejores resultados punitivos que con
tegia procesal alternativa imputar cargos por

homicidio [Mujica y Tuesta, Problemas en
la investigacin procesal-penal del feminicidio
en el Per, art. cit., pp. 91-92].
64 Per.21, Ana Cosso: La violencia contra la
mujer es un hecho inaceptable, art. cit. En
el mismo sentido, cfr. Cosso Cabrera, Ana
Ysabel, No se debe medir la violencia, en
Somos, Lima: 13 de agosto del 2016.

Actualidad Penal
247
Actualidad
Penal
que al ingresar los casos a los sistemas

internos del Ministerio Pblico, los fiscales no los reportan como feminicidios,
porque, como ya ha sido explicado antes,
ellos prefieren calificar estos hechos de
acuerdo a otras figuras delictivas.
De esta manera, la primera pregunta formulada al inicio de este trabajo,
que interrogaba si la introduccin del
delito de feminicidio en el CP peruano
constituye un factor poltico-criminal
que contribuye a combatir eficazmente
esta clase de delitos de gnero, debe ser
respondida en un lamentable sentido negativo, no porque as lo queramos nosotros, o seamos partidarios de eliminar el
delito de feminicidio con la redaccin y
estructura que actualmente posee. Nada
de eso. La respuesta es negativa simplemente porque el anlisis desarrollado
a lo largo de la presente investigacin
sobre la base de hechos reales nos arroja
el desdichado resultado que obtenemos.
prevencin de este gnero de ilcitos

penales, con lo que la segunda cuestin
planteada al inicio de este trabajo se
responde por s sola. Qu hacer, entonces? Es la pregunta final que procurar
responder a continuacin.
3. El necesario enfoque de los derechos
humanos y la teora del rol social
Evidentemente, no podemos quedarnos de brazos cruzados con el problema que genera la interpretacin de los
hechos que potencialmente podran ser
considerados como autnticos feminicidios, desde la perspectiva de la teora de
la accin final.
Sobre todo porque si lo que vamos

a obtener generalmente tras la tramitacin de procesos de feminicidio es la
impunidad. Tan ineficaz e ineficiente
respuesta ofrecida por el sistema de administracin de decisin jurisdiccional
a este tipo de problemas sociales comuEl efecto de la incorporacin del nica a las masas un mensaje66 que, en
delito de feminicidio en el CP peruano este caso, es espeluznante. El mensaje
no es alentador hasta la fecha, no es el
que se esperaba; por el contrario, la
consecuencia no es que haya ms perso- 66 En su teora de la accin comunicativa, Jrgen
Habermas desarroll la nocin de accin regunas en prisin o que haya ms sanciones,
lada por normas, segn la cual los miembros de
un grupo social orientan su accin en funcin
sino ms bien es que haya una tendencia
de valores comunes. En el caso peruano que
a optar por imputar homicidio o a no
tratamos, donde lo anormal casi termina
utilizar el tipo penal65.
convirtindose en lo normal para decirlo
Si esto es as, la presencia de este
delito en el CP, naturalmente, tampoco
estara sirviendo como elemento de
248
Instituto Pacfico
en trminos del famoso socilogo mile

Durkheim, esos valores no son sino autnticos antivalores, y por eso es normal golpear a
la mujer, ahorcarla, humillarla, degradarla y, si
es posible, asesinarla. Tales son los valores que
se fomentan desde el Estado con la inaccin
del sistema de administracin de decisin
jurisdiccional, generador de impunidad en
los casos de feminicidio.

Doctrina prctica
dice que si se mata a una mujer, si se la

mata en ejercicio de un poder de varn
macho, no pasar absolutamente nada,
no habr sancin de ninguna especie.
Y gracias a ese mensaje, la prevencin
general devendr onirismo onanista y,
peor an, se fomentar la comisin del
delito, pues este no tiene, como se ve
desde el grueso de la sociedad, sancin
efectiva alguna.
Y tambin porque con estos resultados judiciales, el derecho a la igualdad
de las mujeres queda absolutamente
vulnerado y su dignidad menoscabada,
puesto que, as como en los crmenes de
lesa humanidad la agraviada es la raza
humana en su conjunto, en los casos de
feminicidio se considera que las agraviadas son las mujeres en general, por
tratarse de un crimen de gnero.
Los derechos humanos de las mujeres se encuentran, pues, en juego y deben
ser protegidos, dada la condicin de
vulnerabilidad en la que aquellas se encuentran67. El Estado debe utilizar, por
tanto, todos los instrumentos legales y
legtimos que se encuentren a su alcance
para lograr obtener efectivamente tal objetivo, de manera racional, democrtica
y, sobre todo, justa.
Uno de dichos instrumentos es el
derecho penal, instrumento de control
social por excelencia con el cual no solo
67 Cfr. Galn Muoz, Alfonso, De la violencia
domstica a la violencia de gnero: un paso
fallido hacia el derecho penal del enemigo?,
en Nez Castao (dir.), Estudios sobre la
tutela penal de la violencia de gnero, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009, p. 64.
se sancionan conductas delictivas, tipificadas previamente como tales, sino que,

a travs de las sanciones, se previene la
comisin de otros delitos ms a travs de
la funcin de prevencin general que es
inherente a la pena.
IMPORTANTE
Los homicidios contra las mujeres
siguen ejecutndose y, por lo visto
en los medios de comunicacin de
la prensa masiva, tal vez en mayor
grado que antes. Solo que al ingresar
los casos a los sistemas internos del
Ministerio Pblico, los fiscales no los
reportan como feminicidios, porque,
como ya ha sido explicado antes,
ellos prefieren calificar estos hechos
de acuerdo a otras figuras delictivas.
Esto sucede as porque, como lo

explica Jakobs, la pena es el resultado
de un proceso dialctico. En otro lugar
he explicado cumplidamente, en lnea
con la doctrina jakobsiana, que:
[L]a norma jurdica, el derecho, constituye
un modo de orientacin de conductas sin
las cuales la vida humana en sociedad no
podra ser posible dado que esta solo es en
tanto y en cuanto el derecho tiene vigencia68; no obstante, a pesar de tal diseo,
surge un hecho que niega la vigencia del derecho y lleva intrnseca una comunicacin
simblica dirigida hacia la sociedad segn
la cual s es posible desautorizar una norma.
Ese hecho es el delito, frente al cual surge,
68 De donde surge la identidad entre el derecho y
la sociedad. Al respecto, cfr. Jakobs, Gnther,
Dogmtica de derecho penal y la configuracin
normativa de la sociedad, Madrid: ThomsonCivitas, 2004, p. 75.

Actualidad Penal
249
Actualidad
Penal
anteponindosele, la pena, la que tambin

es un hecho, pero un hecho que niega al
delito y posee, al mismo tiempo, un contenido de comunicacin: la negacin del
derecho por parte del autor es irrelevante,
la norma sigue vigente y se mantiene la
configuracin de la sociedad69.
El rango de punicin propuesto por

el artculo 108-B del CP para sancionar
las diversas formas del delito de feminicidio con la suficiente razonabilidad
como para lograr obtener una prevencin general eficaz en nuestro medio,
es adecuado. Pero para que esta pena se
imponga real y efectivamente a los feminicidas, adems de hacer posible que ella
cumpla ciertamente su funcin70, se hace
necesario recurrir a un mtodo jurdicopenal de interpretacin de los hechos
que permita a nuestros magistrados leer
adecuadamente los hechos catalogados
como feminicidios para comprender que
la sociedad ni el Estado puede seguir
tolerando prcticas de agresin contra
la mujer71, aceptadas socialmente por el
statu quo patriarcal.
69 Pacheco Mandujano, Luis Alberto, Quodlibetum V: La dialctica de la teora de la pena
en el derecho penal del ciudadano del Prof. G.
Jakobs. Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 22, Lima:
abril del 2011, pp. 329-348.
70 Tanto preventiva como sancionadora.
71 Sobre todo porque, como apunta muy certeramente Patricia Faraldo Cabana, el problema
de la violencia contra la mujer: No es un
problema de fuerza fsica, sino de actitud: la
mujer est condicionada socialmente a aceptar
que el varn utilice la violencia contra ella,
y no responde violentamente aunque tenga
medios para ello o la oportunidad de hacerlo.
El hombre est condicionado socialmente a
aceptar el uso de la violencia como medio
250
Instituto Pacfico
Todo ello sin que los jueces y

fiscales, a la hora en que tengan que
determinar las relaciones de imputacin
que correspondan establecer entre el
homicidio de una mujer por ser mujer y
el sujeto que ejecut este crimen, tengan
que preguntarse por elementos ontolgicos de la realidad como, por ejemplo,
cul es la finalidad del delito. Esta
distraccin metafsica queda muy bien
superada, a juicio propio y de muchos
juspenlogos de reconocida trayectoria,
con la introduccin de la teora del rol
social en lugar de la teora de la accin
finalista.
En las siguientes lneas, desarrollar
mejor esta propuesta y presentar algunas sugerencias de accin para lograr
alcanzar los fines ltimos que acabamos
de sealar.
4. Propuestas de accin inmediata
Por los magnficos resultados que se
han obtenido en la praxis judicial con la
resolucin efectiva de casos complejos,
as como por la eliminacin de elementos metafsicos en el anlisis jurdicopenal, es imposible no reconocer a estas
alturas del desarrollo de la teora del
delito el gran valor epistemolgico y
adecuado para conseguir la obediencia de
la mujer (esposa, compaera, novia o hija)
[Faraldo Cabana, Patricia, Razones para
la introduccin de la perspectiva de gnero
en derecho penal a travs de la Ley Orgnica
1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas
de proteccin integral contra la violencia de
gnero, en Revista Penal, n. 17, Barcelona:
2006, p. 82].

Doctrina prctica
terico-prctico que posee el mtodo nas74, quienes, con suma libertad en el

de la teora del rol social de Jakobs72.
contexto de una sociedad democrtica,
La teora del rol social explica con las administran de una u otra forma,
suma sencillez y belleza epistemolgica sea de manera correcta o incorrecta,
que la persona quien se hace tal en marcados por el rol que ellos asumen
tanto y en cuanto respeta el derecho que en la sociedad, lo que determina la resordena la sociedad en la que vive es ponsabilidad jurdica de cada persona.
portadora de una serie de derechos y
deberes que estn determinados por el
rol social que aquella desempea, bajo
ciertas circunstancias, a lo largo de su
vida.
As, fuera de los derechos humanos

que son transversales, , de
tendencia universal, a pesar de no ser
naturales73, los dems derechos y deberes
no son, como se crea antao, un bloque
macizo y compacto de bienes por graficar la idea de alguna manera que se
impone pesadamente sobre todos y cada
uno de los integrantes de la sociedad;
por el contrario, derechos y deberes son
elementos mviles de la realidad jurdica
que confluyen en las mltiples esferas de
responsabilidad personal de las perso72 Aunque en contra se pronuncie Zaffaroni,
bsicamente por razones de ndole ideolgico
y poltico. Al respecto, cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, El mtodo en el derecho
penal. Entrevista al Profesor Eugenio Ral
Zaffaroni por el doctor Luis Alberto Pacheco
Mandujano, en Ius Puniendi, vol. 2, Lima:
2015, p. XIII y ss.
73 Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto,
Quodlibetum VII: El inhumano derecho
penal de una funesta concepcin de los derechos humanos. Un punto de vista heurstico
concerniente al entendimiento convenido
[aunque no conveniente] del sistema terico
de los derechos humanos a partir de un caso
concreto, texto indito, Lima, 2014.
Dice al respecto Polaino-Orts:
La persona desempea un rol en el mundo

social y el rol es elemento complejo que
rene un aspecto formal o externo (algo
as como la identificacin externa del rol)
y un aspecto material o interno (que es un
conjunto de derechos y deberes)75.
De esto se deriva que cuando la

persona cumple con los deberes consubstanciales a su rol, definidos por el
modelo social en el cual se vive, entonces
reafirma con su conducta la vigencia del
derecho, afianza las expectativas sociales
y fomenta la capacidad de orientacin
normativa. Si, por el contrario, incumpliera la ley y, peor an, quebrantara
la vigencia de las normas, la persona
defraudara las expectativas sociales y la
sociedad se lo demandara a travs de
los rganos de administracin de decisin jurisdiccional, imputndole una
responsabilidad por su mala gestin en
la administracin del segmento social
74 Las que son cambiantes, pues estn determinadas por el rol que la persona ejerce en un
contexto social especfico.
75 Mir Llinares, Fernando y Miguel PolainoOrts, Imputacin y valoracin en derecho
penal. Un debate moderno entre los conceptos
funcionalista y kantiano de imputacin, Mxico
D. F.: Flores, 2013, p. 69.

Actualidad Penal
251
Actualidad
Penal
que le corresponda conducir en funcin proyecciones teleolgicas propias de la

de su rol76.
lamentablemente suprstite metafsica
Por tanto, la imputacin consiste, jurdica que tanto problema genera a los
pues, en el quebrantamiento o la inob- operadores de justicia en casos complicaservancia de alguno de los deberes inhe- dos como los de feminicidio. He aqu,
rentes al rol, pero ninguno que quede al pues, el autntico giro metodolgico
margen o fuera de ese rol, esto es, extra- largamente esperado en el campo del
muros de ese mbito de organizacin77. derecho penal!
En una palabra, la imputacin penal

En el siguiente grfico esquemtico
es la desviacin respecto de aquella (Fig. 5), lo explicado puede ser comexpectativa que compete al portador de prendido de la siguiente manera:
un rol o, ms escuetamente: como la
Figura 5
desviacin de un rol. En este sentido, la
imputacin es, precisamente, el reverso
Deberes y
Deberes y
del ejercicio correcto del rol, de manera responsabilidades
responsabilidades
Persona
que debe su existencia precisamente por
el hecho del sujeto que se desva y no
SOCIAL 3
adecua su conducta al rol que se espera ROL SOCIAL 1 ROL SOCIAL 2ROLChofer
Funcionario
que desempee en la sociedad78.
Padre de
Deberes y
pblico
familia
responsabilidades
Esto quiere decir que la imputacin de un resultado criminoso a su
autor queda establecida por criterios
En este marco de entendimiento
eminentemente normativistas y no por jurdico-realista, puestos ya en el esquema social en que vivimos, es decir, en
76 Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, el marco de una sociedad democrtica
Quodlibetum VIII: De las estructuras lgico- posmoderna79, cuestionmonos cul es
objetivas a la teora del rol social en el derecho

penal, art. cit., pp. 298-305. Al respecto, dice
acertadamente Polaino-Orts que objeto de
imputacin es la desviacin de un rol [Mir
Llinares y Polaino-Orts, Imputacin y valoracin en derecho penal. Un debate moderno
entre los conceptos funcionalista y kantiano de
imputacin, ob. cit., p. 69].
77 Polaino Navarrete, Miguel, Prlogo, en
Kindhuser, Urs; Miguel Polaino-Orts y
Fernando Corcino Barrueta, Imputacin
objetiva e imputacin subjetiva en derecho penal,
Lima: Grijley, 2009, p. 42.
78 Mir Llinares y Polaino-Orts, Imputacin
y valoracin en derecho penal. Un debate moderno entre los conceptos funcionalista y kantiano
de imputacin, ob. cit., p. 79.
252
Instituto Pacfico
79 El art. 43 de nuestra Constitucin proclama

que el Per es un Estado social y democrtico
de derecho, el cual es un modelo de Estado
posmoderno. En este mismo sentido, cfr. STC
N. 0048-2004-PI/TC, f. j. n. 14; asimismo,
la STC N. 4677-2004-PA/TC en cuyo f. j. n.
12 se establece la relacin entre el Estado social
y democrtico de derecho y el sistema democrtico; tambin, la STC N. 00010-2014-PI/
TC cuyo voto singular del magistrado Blume
Fortini establece la equiparidad entre el Estado social y democrtico de derecho y el Estado
constitucional de derecho [un manifiesto
ejemplo de Estado posmoderno] al sealar
que el modelo de Estado social de derecho,

Doctrina prctica
el rol social que debe desempear un

varn en relacin con la mujer.
Precisa sealarse que el rol del varn en dicho contexto, o sea, en el de la
relacin de gnero varn/mujer, el rol
del varn como sujeto social poseedor
de derechos pero tambin de deberes,
tiene que ver con cualquier asunto
propio de su gnero, menos con matar
ni lesionar mujeres. Esto lo sabe bien
el varn, independientemente de cul
sea su condicin social. De manera tal
que, por ello, sabe tambin, y muy bien,
que lesionar o matar a una mujer en el
mbito de esa trama social, es decir, en
el mbito de la relacin de gnero varn/
mujer, no podra significar otra cosa ms
que violentar a la mujer aprovechando
su condicin de tal. Por tanto, al proceder de esta manera, quebrara la vigencia
de las normas de trato a la mujer en el
contexto de gnero y, en este supuesto,
tal persona infringira su rol de varn,
defraudando las expectativas sociales al
respecto, lo que ameritara un reproche
jurdico por su proceder, en el grado que
correspondiese aplicar la sancin por la
referida infraccin; es decir, tal persona
habra de ser penada80.
[] es el de un Estado constitucional. En la
literatura especializada, cfr. Hberle, Peter, El
Estado constitucional, Mxico D. F.: UNAM,
2001.
80 La explicacin es muy clara dice al
respecto Polaino-Orts. El sujeto que
gestiona su mbito de organizacin creando
una disimetra entre su comportamiento real
y el comportamiento que de l, en funcin
de su rol social, se esperaba socialmente, no
solo infringe su rol y quebranta la norma,
sino que defrauda expectativas socialmente
Esto es as porque, como lo precisa

nuevamente Polaino-Orts:
[E]n el seno del rol se incorporan, como
digo, derechos y deberes, y lgicamente
nada obsta, sino todo lo contrario, que
determinados conocimientos se vean
revestidos de la condicin de deber. Esos
conocimientos normativizados que pierden
su condicin subjetiva y que se revisten
como deber estandarizado u objetivado
son tambin, claro est, objeto idneo
de imputacin si debiendo cumplirse, se
infringen81.
Lgicamente, los derechos y deberes

del varn en relacin con la mujer, y en
un contexto de gnero, no tienen absolutamente nada que ver con el ejercicio de
acciones violentas de sometimiento de
aquel sobre esta. Muy por el contrario,
para ser legtimos y legales, derechos y
deberes del varn han de ejercerse en
consonancia con los valores de igualdad,
respeto y reconocimiento mutuo en un
plano de horizontalidad material, econmica y moral, y completamente alejados
de una hipcrita y farisea combinacin
de igualdad formal y desigualdad material. As es como en este caso, las normas
de proteccin de las mujeres adquieren
el valor real de normas orientadoras de
acciones y promotoras de conductas,
mientras que el delito de feminicidio,
que representa la negacin del derecho
institucionalizadas, de manera que corre el
riesgo de que se le reprochen jurdicamente su
proceder [Mir Llinares y Polaino-Orts,
Imputacin y valoracin en derecho penal. Un
debate moderno entre los conceptos funcionalista
y kantiano de imputacin, ob. cit., p. 79].
81 Ibid., p. 69.

Actualidad Penal
253
Actualidad
Penal
que recoge estos avances sociales, debe tos estos problemas a la luz de los hechos
ser anulado con la aplicacin de la pena y de los avances de la teora del delito,
correspondiente82. De manera que, vis- sostengo que frente a la metodologa de
anlisis y comprensin de la realidad que
82 Sobre el particular, en mi Quodlibetum V, ofrece el finalismo welzeliano, la soluprecisando la orientacin hegeliana que debe cin ms eficaz y eficiente para el anlisis
subyacer en la interpretacin jakobsiana de la e interpretacin de casos potencialmente
teora de la pena, dije claramente lo siguiente:
a) La vigencia de las normas jurdicas, que no susceptibles de ser considerados como
son sino modos de orientacin de conduc- feminicidios, la encontramos en la aplitas, garantiza la produccin de expectativas cacin de la teora del rol social.
254
sociales. Esto explica la identidad de la sociedad con el derecho y, por eso, constituye
la afirmacin de una integracin dialctica.
b) El delito constituye la proclama de un
mundo alternativo y contrario al bosquejado por el derecho [he aqu precisamente,
en este caso, que el mensaje enarbola una
supuesta superioridad del varn sobre la
creda inferioridad de la mujer. Por esta
razn el delito de feminicidio representa
la negacin de la afirmacin anterior: la
vigencia de las normas jurdicas, en el caso
que tratamos, de proteccin a la mujer].
c) La pena, por el contrario, manifiesta que
el proyecto o mundo parcial que busca
el autor no es vlido ni aceptable, por
lo que rechaza la negacin del derecho,
reafirmndose entonces, llevndola a un
plano superior, la vigencia de la norma
y la identidad de la sociedad. Este es
el mensaje simblico que contiene intrnsecamente la pena, a la que puede
concebirse as como un instrumento de
aseguramiento contrafctico y cognitivo
de la vigencia de la norma y puede, por
tanto, ser entendida, al mismo tiempo,
como la negacin de la negacin de la
integracin dialctica.
Sobre el particular, cfr. Pacheco Mandujano,
Quodlibetum V: La dialctica de la teora de
la pena en el derecho penal del ciudadano del
Prof. G. Jakobs. Hegel y Jakobs o Hegel en
Jakobs?, art. cit., pp. 329-348; igualmente,
Jakobs, Gnther, Sociedad, norma y persona
en una teora de un derecho penal funcional,
traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, Madrid: Civitas, 1996, p.
11; asimismo, Polaino Navarrete, Miguel,
Derecho penal. Modernas bases dogmticas, con
la colaboracin de Miguel Polaino-Orts y la
Instituto Pacfico
Empero, para que este mtodo sea

masivamente aplicado por los operadores de justicia en el pas, se requiere
garantizar la implementacin de dos
elementos fundamentales de accin
social, a saber:
a) En principio, la sociedad en su
conjunto debe ser educada en los
valores democrticos de igualdad
entre el hombre y la mujer83, fomentando y diseminando la idea
de que el rol varn no tiene nada
que ver con que este sea macho84,
presentacin de Jos Antonio Caro John,
83 Estos valores democrticos de igualdad deben
quebrar y desterrar de manera absoluta el antivalor usado por una sociedad patriarcalista
como la actual, donde la mujer es relegada a
un suerte de esclavitud casera, en la que las
mujeres viven agobiadas por la labor ms
mezquina, ms ingrata, ms dura y ms embrutecedora: la de la cocina y, en general, la
de la economa domstica familiar individual
[Lenin, Vladimir Ilyich, El da internacional de las obreras, en Obras escogidas, t. XI,
Mosc: Progreso, 1977, p. 404].
84 En el proceso educativo al que nos referimos
en este tem, el Estado debera involucrar no
solo a las instituciones propias del sistema
cerrado de educacin, es decir, a colegios,
institutos y universidades, sino, fundamen-

Doctrina prctica
ni tampoco con lesionar ni mucho

menos matar mujeres. Quien actuase
de tal espuria manera sabra bien, a
no dudarlo, que una conducta suya,
desplegada en contra de las normas
de proteccin de las mujeres, se ejecutara a sabiendas de que se estara
agrediendo o asesinando a la mujer
por ser mujer.
b) En segundo lugar, los operadores
de justicia en su conjunto deben
ser capacitados y premunidos de
las modernas herramientas tericas
que, habiendo sido relevadas aqu,
les permitan interpretar los hechos
de potenciales feminicidios desde
perspectivas de la teora del rol social,
con lo que se garantizara 0 % de
impunidad y una ms eficaz consideracin preventiva del artculo 108-B
del CP.
Si se quiere construir un pas en
el que los feminicidios lleguen a ser un
dato excepcional y no una constante
talmente, a las instituciones del sistema
abierto de educacin, es decir, a los medios de
comunicacin de la prensa masiva, para dar
cumplimiento real y efectivo al art. 14 in fine
de la Const. Pol. que prescribe que los medios
de comunicacin social deben colaborar con
el Estado en la educacin y en la formacin
moral y cultural. Estos medios deben ser
urgentemente comprometidos por el Estado
para erradicar de su programacin, as como
se logr desacelerar primero, eliminar despus
y no fomentar ms, por ltimo, el consumo
masivo de tabaco por resultar daino para la
salud, programas y comerciales de contenidos
sexistas y machistas que denigran a la mujer y
la convierten en icnico sujeto de destino domstico y con fines meramente reproductivos,
o, peor an, en hedonista objeto de deseo y
placer sexual.
indignante, sin estas dos condiciones

previas la introduccin de nuevas metodologas en procedimientos que nacen
decrpitos, propios de sociedades en
los cuales la ignorancia es masificada y
la estupidez lidera victoriosa, marcar,
ciertamente, lo que Jakobs frecuenta
aleccionar en sus clases de derecho penal:
Una sociedad no ilustrada y un derecho
penal ilustrado no van juntos85.
Frente a la metodologa de anlisis y

comprensin de la realidad que ofrece el finalismo welzeliano, la solucin
ms eficaz y eficiente para el anlisis
e interpretacin de casos potencialmente susceptibles de ser considerados como feminicidios, la encontramos en la aplicacin de la teora del
rol social.
En su discurso de investidura como

presidente del Per, el 28 de julio del
2016, Pedro Pablo Kuczynski dijo ante
los representantes en el Congreso de la
Repblica que un pueblo educado no se
equivoca, un pas de ciudadanos educados defiende sus ideales, respeta a otros,
busca la paz. Pues bien, ha llegado la
hora de pasar de las palabras a la accin.
5. Conclusiones
Por la clusula final de su primer
prrafo, la actual redaccin del artculo
85 Jakobs, Gnther y Manuel Cancio Meli,
Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas,
2003, p. 102.

Actualidad Penal
255
Actualidad
Penal
108-B del CP, segn la cual ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince aos el que mata a una
mujer por su condicin de tal, ofrece serias complicaciones a la hora en que los
operadores de justicia, bsicamente los
fiscales, deban demostrar que el supuesto
feminicidio que lleguen a tener entre
manos fue ejecutado porque la finalidad del sujeto activo de este delito era
eliminar a su vctima por ser mujer. Esto,
como se ha visto analticamente en este
trabajo, es casi imposible de demostrar
en la prctica86.
En efecto, en este problema contribuye el hecho de que la metodologa
que ofrece la teora de la accin final de
Welzel para la interpretacin de los casos, dominante en la consciencia jurdica
de los operadores de justicia en el Per,
se revela ineficaz para la solucin de las
investigaciones, pues, como ha quedado
demostrado aqu, es prcticamente imposible demostrar que la finalidad del
sujeto activo es matar a la mujer por el
solo hecho de ser mujer.
86 En la comprensin de Mujica y Tuesta, se
asume que el tipo penal de feminicidio, desde
su diseo, presupone que el fiscal construya
argumentos probatorios sobre las motivaciones del victimario, desafo sui generis que no
ha sido estudiado a profundidad en la prctica
judicial aplicada al feminicidio en el Per
[Mujica y Tuesta, Problemas en la investigacin procesal-penal del feminicidio en el
Per, art. cit., p. 85]. Como lo he puesto de
manifiesto a lo largo de este trabajo, yo mismo
estoy de acuerdo con tal planteamiento, solo
que he preferido estudiar a profundidad
el problema y pasar de la palabra a la accin
ofreciendo en hechos la solucin a ese desafo
sui generis.
256
Instituto Pacfico
Otra vez aqu, Mujica y Tuesta

atinan al precisar que la figura penal
[de feminicidio] presupone imputar
responsabilidad sobre el sujeto que mata
a una mujer por razones de gnero.
Empero, en la prctica de investigacin,
los fiscales encuentran dificultades para
establecer pruebas fehacientes respecto
de una teora del caso de feminicidio87.
Por ello, es necesario cambiar en
la praxis judicial el uso del mtodo
jurdico-penal de interpretacin de
los hechos para lograr obtener mejores
resultados en la labor de imputacin de
ciertos especiales hechos que puedan ser
calificados como feminicidios, al tipo
penal del artculo 108-B del CP. Una
buena alternativa, a mi modo de ver, se
ofrece en el uso de la metodologa de la
teora del rol social.
Empero, aun as, para garantizar la
aplicacin del mtodo jurdico-penal de
la teora del rol social en casos como los
que aqu tratamos y evitar la impunidad
de los homicidas de mujeres, se requiere
capacitar masivamente a los operadores
de justicia en todo el pas a fin de que
comprendan la necesidad de desterrar las
viejas prcticas de la metodologa de la
accin final88 y, en su lugar, se fomente
el uso del mtodo de la antedicha teora.
88 Que, eventualmente, as como sucede con el
caso de la teora del causalismo restringido,
puede seguir sirviendo para cierto tipo de
casos delictivos, pero definitivamente no para
asuntos como los que corresponden al delito
de feminicidio.

Doctrina prctica
Sospecho que si Mujica y Tuesta, excelentes investigadores peruanos,

hubieran conocido la teora del rol
social antes de concluir quejumbrosos
y nostlgicos en su investigacin que el
feminicidio es un tipo penal que implica un esfuerzo interpretativo sui generis
para la investigacin fiscal y el trabajo
de los jueces: establecer con precisin la
concurrencia de motivaciones asociadas
al gnero. Es un esfuerzo sui generis en
el sentido de la escasa taxatividad del
enunciado principal, observable en la
redaccin que prescribe motivaciones,
circunstancias o identidades asociadas
al gnero, lo que se traduce en una
carga interpretativa poco precisa para
la investigacin fiscal y el ejercicio
probatorio89, tal vez no se habran
sentido descubridores del Santo Grial
del derecho penal para la resolucin de
casos de feminicidio, pero s se habran
animado a pensar que el esfuerzo interpretativo que ellos reclaman a los fiscales
y jueces penales del Per se vera muy
satisfecho si se coligase a la moderna
metodologa jurdico-penal de la teora
del rol social. En cualquier caso, que
corran las apuestas!
en el sistema de educacin cerrada

[colegios, institutos, universidades]
como en el sistema de educacin abierta
[medios de comunicacin de la prensa
masiva]90.
Finalmente, reitero que para evitar

el fracaso del sistema y de la legislacin
de proteccin de la mujer, corresponde
al Estado implementar necesarios e
impostergables programas educativos
de fomento de valores de proteccin a
la mujer, que deben ser aplicados tanto
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90 En este caso, en aplicacin de lo establecido

en el art. 14 in fine de la Const. Pol.

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257
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Actualidad Penal
259
El delito de ofensas al pudor en el mbito ...
DOCTRINA PRCTICA
El delito de ofensas al pudor en
el mbito privado
Fundamentos para su incorporacin en el
Cdigo Penal vigente
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Manuel Humberto Utano Zevallos*
Fiscala Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza

SUMARIO
RESUMEN
El autor expone la necesidad de tipificar

penalmente la conducta del sujeto que,
en el mbito privado, realiza exhibiciones,
gestos o conductas de ndole obscena en
presencia de otras personas. Asimismo,
propone la inclusin de una circunstancia
agravante en el caso de que la vctima sea
un menor de edad.
Palabras clave: mbito privado / Conductas obscenas / Indemnidad sexual /
Ofensas / Pudor
Recibido: 19-08-16
Aprobado: 18-10-16
ABSTRACT
The author presents the necessity of
criminally defining the conduct of the
person that, in the private sphere, makes
exhibitions, gestures or display behaviors
of obscene nature in the presence of other
persons. Likewise, it proposes the incorporation of an aggravating factor in case the
victim is a minor.
Keywords: Private sphere / Obscene behavior / Sexual indemnity / Offenses / Decency

Title: Criminal offenses against decency in
the private sphere: Grounds for its incorporation in the current Penal Code.
Fiscal penal titular de la Fiscala Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, Trujillo. Abogado
por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios de doctorado concluidos en la Universidad San
Pedro (Escuela de Posgrado-Filial La Libertad).

Actualidad Penal
261
Actualidad
Penal
1. Introduccin
El ser humano, en la bsqueda de
satisfacer necesidades vitales para vivir
y desarrollarse plenamente, precisa de
la interaccin con otras personas. Es
decir, el hombre tiene una natural predisposicin a vivir en sociedad1, pero
esto implica tambin que debe tener
ciertos lmites en su comportamiento
para evitar daar a terceras personas:
aqu interviene el derecho, justamente
para castigar la conducta del agente que
lesione un bien jurdico como la vida,
la integridad fsica, la libertad sexual,
entre otros, protegiendo con ello a la
sociedad.
Es as que una de las conductas que
se adeca dentro de lo que es un delito,
y por lo tanto objeto de proteccin
del derecho penal, es la del agente que
realiza exhibiciones, gestos, de ndole
obscena en lugares pblicos, regulado
en el art. 183 CP. Aqu, el bien jurdico
protegido, tal como lo menciona el
destacado jurista Salinas Siccha, sera
el pudor pblico de todas las personas;
esto es, el recato, la decencia, el decoro o
la vergenza pblica de la que, en forma
natural, estamos investidos todos los
seres humanos2.
1
Al respecto, el autor Rodrguez Molinero

sostiene que existe una antigua y venerable
tradicin doctrinal segn la cual para que
haya derecho tiene que haber sociedad. Vid.
Rodrguez Molinero, Marcelino, La sociedad y el derecho, en Anuario de filosofa del
derecho, n. 7, Madrid: 1990, p. 1. Recuperado
de <bit.ly/2d5lk6z>.
2 Vid. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal.
Parte especial, 5.a ed., Lima: Grijley, 2013, p.
262
Instituto Pacfico
Manuel Humberto Utano Zevallos
Se dice esto pues tales comportamientos (que se estudiarn en los

siguientes prrafos con mayor detenimiento) se ven muy a menudo en los
buses del Metropolitano medios de
transporte pblico, en donde el agente,
sin el mayor reparo, se baja los pantalones y empieza a masturbarse en presencia
de todos. Lgicamente, esta conducta es
relevante en materia penal, por lo que se
la reprime con pena privativa de libertad.
De lo anteriormente expuesto, se
deduce que para la configuracin de
este delito necesariamente el agente, que
realiza actos de ndole obscena, tiene que
estar en lugar pblico, ya sea una sala de
teatro, cine, estadio, plaza o, como en
el anterior ejemplo, en la estacin del
Metropolitano. Sin embargo, podemos
formular la siguiente pregunta: qu pasa
si el agente realiza exhibiciones, gestos
y otras conductas de ndole obscena, en
un ambiente privado que puede ser su
domicilio?
En este caso, podemos pensar que
los actos que realice el sujeto dentro de
su esfera privada solo son de su competencia, por lo que no tendra relevancia
penal, ya que aparentemente no se daa
a terceras personas. Pero, si consideramos que dicho comportamiento tiene
a bien realizarlo, sabiendo que en su
889. El autor seala adems que, en concreto,
lo que se protege es la moral sexual colectiva,
no obstante que, de la lectura de los incs. 1,
2 y 3 del art. 183, se colige que se tutela el
desarrollo y formacin normal y natural del
instinto sexual de los menores y adolescentes
hasta la edad de 18 aos, como presupuesto
fundamental de su libertad sexual.

Doctrina prctica
domicilio est laborando una persona

como trabajadora del hogar, se subsume dicha conducta desplegada del
agente como delito, entendiendo que
el agente no tiene el nimo de acosar
a terceras personas, pero sabiendo que
pueden estar en el lugar donde realiza
estas conductas?
mostrando conductas de manera obscena, ya que el lugar necesariamente tiene

que ser pblico. Por tanto, mediante el
presente trabajo, se pretende demostrar
que las conductas de naturaleza obscena
realizadas por el agente, a pesar de ser
realizadas en mbito privado, pueden
ser visualizadas por terceras personas
O el caso de la persona que estan- y, por lo tanto, afectar bienes jurdicos
do en la sala de una casa utiliza una relevantes penalmente.
mueca inflable sexual, o se despoja de
toda prenda ntima, y es consciente de
SABA USTED QUE?
que pueden presenciar dicha conducta
El delito de ofensas al pudor pblico
personas que por diversas circunstancias
regulado en el art. 183 del CP, nese encuentren en el lugar de los hechos,
cesariamente, para la configuracin
independientemente de si son mayores
del tipo, se tiene que realizar en un
o menores de dieciocho aos. El agente,
lugar pblico. En consecuencia, si el
a pesar de ello, realiza ese acto. Pese
agente realiza exhibiciones, gestos o
a estar en un mbito privado no debe
tocamientos de ndole obscena en su
esfera privada, el hecho sera atpiser castigado dicho comportamiento
co.
desplegado por el agente, sabiendo que
puede provocar daos o perturbaciones
en el desarrollo sexual3, en caso de que
los agraviados sean menores de edad, 2. El delito de ofensas al pudor pblico
en el Cdigo Penal vigente
o atentar contra la moral sexual de las
personas mayores de dieciocho aos?
Este tipo penal se encuentra previsCon la actual regulacin de estas
conductas en el art. 183 del Cdigo
sustantivo, el agente quedara impune de
cualquier responsabilidad por exhibirse
3
Aqu se seala que la conducta obscena que

pueda realizar el agente que pueda ocurrir en
su mbito privado no debe ser relevante para
el derecho, salvo que signifique una carga para
terceros que merecen proteccin por parte del
derecho (el caso de los menores de edad, por
ejemplo). Vid. Pizarro Guerrero, Miguel
ngel, Lo obsceno en el derecho penal: Anlisis del delito de ofensas al pudor pblico, [s.
f.], p. 3. Recuperado de <bit.ly/2dak5OE>.
to en el art. 183 del CP:

libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro aos el que, en lugar pblico, realiza
exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
conducta de ndole obscena.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos:
1. El que muestra, vende o entrega a un
menor de dieciocho aos, por cualquier medio, objetos, libros, escritos,
imgenes, visuales o auditivas, que por
su carcter obsceno, pueden afectar

Actualidad Penal
263
Actualidad
Penal
gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual.

2. El que incita a un menor de dieciocho
aos a la prctica de un acto obsceno o
le facilita la entrada a los prostbulos u
otros lugares de corrupcin.
3. El administrador, vigilante o persona
autorizada para controlar un cine u otro
espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar
a un menor de dieciocho aos.
sin embargo, en los incs. 1, 2 y 3 del tipo

penal en estudio se recogen las conductas
punibles en su forma agravada, pues lo
que se protege es el normal desarrollo del
instinto sexual de los menores y adolescentes hasta la edad de dieciocho aos8.
En relacin con los agravantes, se

tiene que el inc. 1 del art. 183 CP se
configura cuando el agente expone,
vende o entrega en este caso al menor
El tipo base seala que este delito de edad consoladores, preservativos,
se configura cuando el sujeto activo o muecas inflables, libros pornogrficos,
agente, en lugar pblico, realiza exhi- escritos o alguna imagen visual o auditibiciones, tocamientos o cualquier otro va de carcter obsceno9.
comportamiento de carcter obsceno,
En ese orden, el inc. 2 del tipo penal
entendido el mismo segn la Real
en estudio prev la conducta de incitar o
Academia Espaola4, como algo que es
motivar a un menor de dieciocho aos
ofensivo al pudor5. El jurista Salinas
a la ebriedad o a la prctica de un acto
Siccha sostiene que debe tratarse de
obsceno o le facilita la entrada a los prosun movimiento, actividad corporal o
tbulos u otros lugares de corrupcin10.
tocamiento que se relacione con la vida
Pero esta norma ha sido tipificada sin
sexual y que ofenda objetivamente la
tener en cuenta la realidad social en la
moral sexual social6.
que vivimos, ya que la conducta desplePodemos inferir que, en el tipo base, gada por el padre que lleva a su menor
la proteccin del bien jurdico especfico hijo para que sostenga sus primeras
sera la moral sexual colectiva o social7; relaciones sexuales en un prostbulo, se
adeca dentro del tipo penal agravado,
4
5
6
7
264
Real Academia Espaola, Obsceno, en

el portal web del Diccionario de la Lengua
Espaola. Recuperado de <bit.ly/2ecSjHc>.
Pizarro Guerrero, Lo obsceno en el derecho penal: Anlisis del delito de ofensas al
pudor pblico, art. cit., p. 7.
Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
ob. cit., p. 886.
Del mismo parecer es el jurista Pea Cabrera,
quien menciona que el bien jurdico protegido
que se desprende del tipo base sera la moral
sexualmente aceptada en la sociedad, de la cual
todos los seres humanos estamos investidos
sin excepcin alguna. Vid. Pea Cabrera,
Ral, Derecho penal. Parte especial, t. I, Lima:
Instituto Pacfico
Ediciones Jurdicas, 1994, p. 349.

Pea Cabrera, Derecho penal. Parte especial,
ob. cit., p. 349.
9 En este punto, Villa Stein sostiene que el
material debe carecer de todo valor esttico
o literario, pues de lo contrario se amparara
por estos valores, la libertad de expresin.
Vid. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
especial, t. I-B, Lima: Editorial San Marcos,
1997, p. 226.
10 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
ob. cit., p. 888.
8

Doctrina prctica
por ser en este caso su menor hijo, un

menor de edad.
un cine u otro espectculo de naturaleza

obscena13.
Del estudio del inc. 3 del art. 183

CP, la agravante se configura cuando el
agente, ya sea en su calidad de administrador, vigilante o persona autorizada
para el control de un cine u otro lugar
donde se realizan espectculos de ndole
obscena11, como la visualizacin de una
pelcula pornogrfica, facilita el ingreso
a aquellos lugares a menores de 18 aos.
Igualmente, el sujeto pasivo, que sera la persona agraviada por la comisin

del hecho tpico, puede ser cualquier
persona, sea mayor o menor de edad.
Este ltimo es relevante para agravar la
conducta del agente activo.
Por otro lado, en cuanto a las personas que intervienen en la comisin de

estas conductas, tenemos que el sujeto
activo puede ser cualquier persona, sea
varn o mujer, no hay exigencia alguna
o calidad especial en el agente, salvo lo
regulado por el inc. 3 del artculo en
mencin, ya que el autor debe tener la
condicin de administrador, vigilante
o persona autorizada para el control de
tres ni mayor de seis aos.
En el aspecto subjetivo, la conducta

realizada por el sujeto activo tiene que
ser dolosa. Es tambin un delito de
Como ya se ha sostenido anterior- mera actividad y, para algn sector de
mente, la circunstancia por la que el la doctrina, admite la tentativa14.
agente realiza el hecho impdico, ya sea
En ese orden de ideas, la penalidad
mostrando los genitales, masturbndose, para el agente que realiza estas conductas
entre otros, debe considerar el lugar de relevancia penal ser para el tipo base
donde ocurren los hechos, y es que, para receptor de una sancin de privacin de
la configuracin de este tipo penal, ya libertad no menor de dos ni mayor de
sea en su tipo base o en sus agravantes, cuatro aos. El agente que realiza los
el agente debe realizarlo necesariamente agravantes del art. 183 CP ser mereceen un lugar pblico12.
dor de una pena privativa no menor de
11 Loc. cit.
12 En este tipo de actos se han ampliado las conductas del agente con la dacin de la Ley N.
30314 del 2015, Ley para prevenir y sancionar
el acoso sexual en espacios pblicos. Recuperado
de <bit.ly/1bxAw7c>.
3. Fundamentos para la adecuacin

del delito de ofensas al pudor en el
mbito privado
Como ya se ha visto, del estudio
en las lneas precedentes del delito de
ofensas al pudor pblico regulado en el
art. 183 del CP, necesariamente, para
la configuracin del tipo, se tiene que
realizar en un lugar pblico. En consecuencia, si el agente realiza exhibiciones,
gestos o tocamientos de ndole obscena
13 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
ob. cit., p. 889.
14 Ibid., p. 891.

Actualidad Penal
265
Actualidad
Penal
en su esfera privada, el hecho, como ya

se dijo, sera atpico.
IMPORTANTE
No se pueden dejar impunes conductas dadas por el agente de naturaleza
obscena, ya que afectaran el derecho
a la intimidad en materia sexual de
la persona, la cual se ve perjudicada
con exhibiciones desplegadas por el
sujeto activo.
En lneas precedentes se advirti

que se debe regular tambin en el Cdigo Penal la conducta realizada por el
agente que dentro de su mbito privado
realiza exhibiciones, gestos u otras conductas de ndole obscena, en presencia
de una tercera persona que por motivos
laborales, familiares, etc., se encuentra
en el momento en el que el agente realiza
estas conductas obscenas, no con el nimo de acoso, sino que simplemente despliega tales comportamientos obscenos.
Estas conductas obscenas cometidas
por el agente, con la regulacin actual,
carecen de relevancia penal, por lo que
bajo los siguientes fundamentos creemos necesaria su incorporacin como
conductas con relevancia penal.
a) La no tipificacin de tales conductas
en el mbito privado, de ser la agraviada menor de edad, afecta su indemnidad sexual y, de modo particular, su
libre desarrollo sexual
La conducta del agente de exhibirse

o realizar conductas de ndole obscena
sabiendo que puede ser observado por
266
Instituto Pacfico
personas que estn en el lugar, ya sea

por visita familiar, personal o que por
diversas circunstancias estn en el lugar.
Es el caso de la empleada del hogar que
est realizando labores de limpieza en
la sala, y el agente no tiene el nimo de
acoso hacia la vctima, pero se vulnerara
el bien jurdico de indemnidad sexual,
que viene a ser como una manifestacin
de la dignidad de la persona humana y
el derecho que todo ser humano tiene a
un libre desarrollo de su personalidad,
sin intervenciones traumticas en su
esfera ntima por parte de terceros, las
cuales pueden generar huellas indelebles
en el psiquismo de la persona para toda
la vida15.
Precisamente, el accionar del agente
que se exhibe sin importar si est en
su esfera privada es consciente de que
dichos actos pueden ser observados por la
menor y los realiza, tal como se dijo,
afecta el equilibrio o desarrollo psquico
que tiene en formacin la menor de
edad16.
15 Castillo Alva, Jos, Tratado de los delitos

contra la libertad e indemnidad sexual, Lima:
Gaceta Jurdica, 2002, p. 25.
16 En el Exp. N. 201-94 del 9. Juzgado penal
de Chiclayo, y referenciado por el jurista Caro
Coria, lo que se tutela en la indemnidad
sexual no solo es la libertad y el honor sexual
sino principalmente la inocencia de una menor cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado con un comportamiento realizado por el
agente. Vid. Caro Coria, Dino, Problemas
de interpretacin judicial en los delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales, en el portal
web de Caro & Asociados, Lima: diciembre del
2006, p. 1. Recuperado de <bit.ly/2dVi39B>.

Doctrina prctica
Resultara ilgico pensar que por

realizar dichas conductas en mbito
privado se debe dejar de lado la intervencin del derecho penal en la proteccin de bienes jurdicos que, en el caso
particular, implicaran la tutela de la
indemnidad sexual de la menor de edad.
Ferrajoli18, ya que el sujeto en su mbito privado puede realizar conductas, tal

vez como ya se dijo, desaprobadas por la
sociedad, sin daar a terceras personas.
Pero si el agente realiza estas acciones
obscenas sabiendo que puede ser observado por otras personas, naturalmente se
afecta, como ya se dijo, el bien jurdico
b) La no tipificacin de tales conduc- moral sexual; por lo que la intervencin
tas en el mbito privado, de ser la del derecho penal es necesaria.
agraviada mayor de edad, vulnera su
pudor, recato o moral sexual
c) Fundamentos de poltica criminal
para la incorporacin de este delito
En el caso en concreto ya hemos
en el Cdigo Penal vigente
visto que todos los seres humanos
nos encontramos investidos de ciertas
La sociedad peruana ha sufrido
conductas o parmetros sociales, por lo cambios en su patrn de comportaque independientemente del lugar de la miento, en cierta manera, por el impacto
comisin del hecho tpico esto es, ya negativo que se tiene en la mente de las
sea en el mbito privado o pblico es personas que observan en la televisin
necesaria la intervencin del derecho los llamados programas basura19 de
penal para las personas mayores que contenido sexual, de violencia sexual,
realizan tareas domsticas, o estn por drogadiccin, entre otros: es realmente
cualquier motivo en el lugar de los he- alarmante.
chos, observando conductas de carcter
Esto puede tener incidencia en la
obsceno, realizadas por el agente, que realizacin de conductas obscenas desafectan su pudor o moral sexual.
plegadas por el agente en la va pblica,
No se puede dejar a estas conductas

de naturaleza obscena en la impunidad,
ya que afectaran el derecho a la intimidad en materia sexual de la persona, la
cual se ve perjudicada con exhibiciones
desplegadas por el sujeto activo17. Aqu
no se pretende imponer una determinada moral, tal como lo sostuvo el maestro
17 En el Exp. N. 586-98 de la ciudad de Lima
del 5 de junio de 1998, citado por Pizarro
Guerrero, El bien jurdico protegido es el
derecho a la intimidad en materia sexual, art.
cit., p. 9.
18 El jurista Ferrajoli, citado por el profesor

Pizarro Guerrero, sostiene que no se debe
inmiscuirse coercitivamente en la vida moral
de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino solo impedir la
comisin de acciones daosas para terceros.
Vid. Pizarro Guerrero, Lo obsceno en el
derecho penal: Anlisis del delito de ofensas
al pudor pblico, art. cit., p. 3.
19 Arbocc, Manuel y Jorge OBrien Arbocc, Jorge, Impacto de la televisin basura
en la mente y la conducta de nios y adolescentes, en Avances en psicologa, vol. 20, n.
2, Lima: agosto-diciembre del 2012, passim.
Recuperado de <bit.ly/1YF3ZCS>.

Actualidad Penal
267
Actualidad
Penal
por lo que se vienen adoptando medidas como nombre Delitos contra el pudor
para evitar su comisin. Al respecto, la pblico, proponemos su extensin al
ltima medida fue la dacin de la Ley mbito privado.
N. 30314 en el 2015, para la prevencin y sancin del acoso en espacios CONCLUSIN MS IMPORTANTE
pblicos.
El accionar del agente, considerando
Este es un pas donde nueve de
que la agraviada es menor de edad,
cada diez mujeres es vctima de acoso
afecta el equilibrio o desarrollo ps20
en transporte pblico , por lo que, si
quico que tiene en formacin, por lo
en la va pblica el agente realiza este
que se lesiona el bien jurdico indemtipo de comportamientos, con mayor
nidad sexual; por esta razn, dicha
razn, no sera descabellado pensar que
conducta realizada por el sujeto pasivo debe ser sancionada penalmente.
realiza actos como acoso, exhibiciones
o conductas obscenas en su esfera
privada en presencia de personas que
Haciendo esta modificacin, se
estn en ese momento en el lugar de
propone incorporar el art. 183-C, el cual
los hechos.
prescribe lo siguiente:
Precisamente, estas dos ltimas no
se han regulado como conductas con Ser reprimido con pena privativa de liberrelevancia penal en la actualidad, por tad no menor de dos ni mayor de cuatro
lo que es necesaria la incorporacin de aos el que, en un lugar privado, realiza
normas que castiguen la conducta de exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
conducta de ndole obscena en presencia
los ciudadanos de ndole obscena, en de terceras personas, sin el nimo de acopresencia de otras personas, aun cuando so, aqu el agente solo realiza conductas
se encuentren en la esfera privada del obscenas.
agente.
La pena privativa de libertad se agrava a una
4. El tipo penal de ofensas al pudor

en el mbito privado en el Cdigo
Penal
sancin no menor de tres ni mayor de seis

aos, si la conducta se da ante la agraviada
menor de edad.
Teniendo como base que, en la 5. Conclusiones

actual regulacin, el Captulo XV En la actualidad no hay una regulaTtulo IV del Cdigo Penal lleva
cin penal que sancione la conducta
del agente que se exhibe, realiza gestos o conductas de ndole sexual en
20 Radio Programas del Per, Estudio alerta
que 9 de 10 mujeres sufre acoso en transporte
presencia de tercera persona, aun en
pblico, en el portal web de RPP Noticias,
un mbito privado, que en este caso
Lima: 1 de junio del 2014. Recuperado de
<bit.ly/2dubGqq>.
sera el domicilio del primero.
268
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
El accionar del agente, considerando

que la agraviada es menor de edad,
afecta el equilibrio o desarrollo psquico que tiene en formacin, por
lo que se lesiona el bien jurdico
indemnidad sexual; por esta razn,
dicha conducta realizada por el
sujeto pasivo debe ser sancionada
penalmente.
En un pas donde el ndice de acoso
pblico a mujeres es preocupante,
si el agente realiza este tipo de comportamientos en la va pblica, no
sera descabellado pensar que realiza
actos como acoso, exhibiciones o
conductas obscenas en su esfera
privada, en presencia de personas
que estn observando el hecho, ya
sea al realizar labores domsticas
o que estn en el lugar por otras
circunstancias.
Como lneas finales, es necesaria
la tipificacin de la conducta del
agente que se exhibe, realiza gestos o
conductas de ndole sexual, aunque
se encuentre en su esfera privada,
pues con la actual normatividad, se
comprueba la vulneracin de bienes
jurdicos que deben ser tutelados por
el derecho penal.
Arbocc, Manuel y Jorge OBrien Arbocc,
Jorge, Impacto de la televisin basura en
la mente y la conducta de nios y adolescentes, en Avances en psicologa, vol. 20,
n. 2, Lima: agosto-diciembre del 2012.
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Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte especial,
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Actualidad Penal
269
La amenaza en los delitos de coaccin ...
DOCTRINA PRCTICA
La amenaza en los delitos de coaccin
patrimonial (II)
Revisin crtica del Acuerdo Plenario N. 5-2015/CIJ-116 referido
al concepto de arma como componente de la circunstancia
agravante a mano armada en el delito de robo*
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Carlos Pinedo Sandoval**

Universidad de Piura
SUMARIO
RESUMEN
El autor considera que, en los delitos de

coaccin patrimonial, la responsabilidad
por el estado de conmocin o temor de la
vctima debe determinarse en funcin de
la competencia por el hecho. De este modo,
en los casos de amenazas fingidas, el sujeto activo es competente por el estado de
debilitamiento psicolgico de la vctima.
Con base en ello, analiza la circunstancia
agravante a mano armada en el delito
de robo y realiza una revisin crtica a los
*
**
ABSTRACT
The author argues that, in patrimonial
coercion offenses, responsibility for the
state of shock or fear of the victim shall
be determined regarding competency by the
fact. Therefore, in cases of fake menaces,
the active person is competent due to the
state of psychological weakness of the victim. On this basis, he analyzes the armed
aggravating factor in the crime of robbery
and makes a critical review to the scope of
the Plenary Accord N. 5-2015/CIJ-116.
El presente estudio forma parte de un proyecto de investigacin de mayor envergadura sobre la sistemtica de los delitos patrimoniales bajo la direccin de mi maestro, el Prof. Dr. Percy Garca Cavero.
Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de
Piura. Fiscal adjunto provincial de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Huamanga,
Ayacucho.

Actualidad Penal
271
Actualidad
Penal
Carlos Pinedo Sandoval
Keywords: Malice aforethought / Patrimonial coercion offences / States of mind of the

victim / Intimidation / Violence
alcances del Acuerdo Plenario N. 5-2015/

CIJ-116.
Palabras clave: Alevosa / Delitos de coaccin patrimonial / Estados mentales de la
vctima / Intimidacin / Violencia
Title: Menace in patrimonial coercion

offenses (II): Critical review of the Plenary
Accord N. 5-2015/CIJ-116 referred to the
concept of weapon as a component of the
armed aggravating factor in the crime
of robbery.
Recibido: 26-09-16
Aprobado: 07-10-16
1. Nota introductoria
En esta segunda parte fundamentamos nuestra posicin sobre la competencia por el estado de conmocin
de la vctima en los casos de amenazas
fingidas y, de ese modo, aprovechamos
la oportunidad para aclarar ciertos aspectos que tan solo fueron esbozados
en la primera parte. Posteriormente,
analizamos crticamente cada uno de los
aspectos metodolgicos utilizados en el
Acuerdo Plenario N. 5-2015/CIJ-116,
publicado en el diario oficial El Peruano
el 21 de junio del 2016.
2. La problemtica de las amenazas
fingidas y el tratamiento penal del
estado de conmocin de la vctima
en los delitos de coaccin patrimonial
2.1. La competencia del autor por el acto
de bloqueo como fundamento de la
imputacin
De modo similar a lo que sucede

con el acto de disposicin patrimonial que realiza la vctima del delito de
estafa, cuando la vctima de extorsin
lleva a cabo el otorgamiento de la ventaja
272
Instituto Pacfico
o cuando, en el caso del robo, el titular

del bien sufre el apoderamiento v. gr.
entregando ella misma su billetera al
ladrn o dejndosela quitar (diferencia
naturalstica), corresponde identificar
cul es el fundamento normativo para
trasladar la competencia por la lesin o
autolesin del patrimonio hacia la esfera
de organizacin del sujeto activo1. Al respecto, puede observarse que, en los tres
casos sealados, la vctima hace u omite
algo como consecuencia de un vicio
de su voluntad. En el caso de la estafa,
la vctima acta bajo error, mientras
que, en la extorsin y en el robo, podra
decirse que lo hace bajo temor. Error y
temor no son, por supuesto, realidades
que, luego de constatarse en la mente
1
Sobre el concepto de competencia, vase

Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en
derecho penal, traduccin de Manuel Cancio
Meli, Lima: Grijley, 2001, p. 14 y ss. Asimismo, respecto de su capacidad de rendimiento
en el caso peruano, Garca Cavero, Percy,
Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima:
Jurista, 2012, p. 358 y ss.; idem, Derecho
penal econmico. Parte general, 3.a ed., Lima:
Jurista, 2014, p. 225 y ss.; Pinedo Sandoval,
Carlos, Imputacin objetiva. Introduccin a sus
conceptos elementales, Lima: Palestra, 2013, p.
72 y ss.

Doctrina prctica
de la vctima como si de estados psicolgicos se tratase, y de vincularse

causalmente con la conducta del autor,
permitan de ese modo establecer la existencia del delito y de la responsabilidad
penal. Ms bien, se trata de conceptos
que se construyen normativamente, esto
es, que se atribuyen o imputan como
efectos o consecuencias al engao, astucia, ardid (estafa) o amenaza (robo, extorsin) empleada por el sujeto activo y
que, de ese modo, sirven tambin como
criterios de referencia para coadyuvar a
la delimitacin y fundamentacin del
injusto.
Reiterando, con otras palabras, la
idea central de nuestra tesis: del mismo
modo que, en el caso de la estafa, la
competencia por el error de la vctima
se traslada se imputa al autor que
omiti cumplir frente a ella con sus
deberes de veracidad; en los delitos de
coaccin patrimonial, la competencia
por el temor de la vctima puede perfectamente atribuirse al autor que emple
violencia o amenaza contra la persona.
En sentido contrario, si en el caso de
la estafa a quien corresponda superar
el dficit de informacin era al propio
disponente o en el caso de los delitos
de coaccin patrimonial si la amenaza (v. gr. por ser totalmente absurda)
no revesta verosimilitud2, entonces, la
competencia por la lesin del patrimonio
ser de la propia vctima. Parafraseando
a Jakobs, si no es posible imputarle a la
2
Pareciera que la verosimilitud tambin puede

predicarse del engao con que acta el sujeto
activo del delito de estafa.
vctima una situacin de falta de libertad, es claro que es la propia vctima la

que libremente limita su libertad3. Ahora
bien, y no obstante haber dejado en claro
que la responsabilidad por el estado de
conmocin o temor de la vctima en los
delitos de coaccin patrimonial debe determinarse en funcin de la competencia,
cmo solucionar aquellos casos en que
el estado de conmocin de la vctima es
consecuencia de una amenaza fingida o
irreal, v. gr., proferida con un arma de
juguete? La lesin del derecho patrimonial ser competencia de la propia vctima
o ser competencia del autor que utiliz
dicha forma de amenaza? La solucin,
a nuestro criterio, podemos encontrarla
haciendo un paralelo con la solucin que
Pastor Muoz plantea para aquellos
casos de estafa en que los deberes de
veracidad iniciales pueden verse modificados por un acto del autor de bloqueo
del acceso por la vctima a informaciones
normativamente accesibles4.
De acuerdo con la tesis de Pastor
Muoz, el tipo de estafa tiene la funcin
de garantizar al titular que su patrimonio
constituya verdadera fuente de poder
para interaccionar en un mercado que
posee una determinada estructura nor3 Cfr. Jakobs, Gnther, Las coacciones por
medio de amenazas como delito contra la
libertad, traduccin de Enrique Surez Gonzles, en Estudios de derecho penal, Madrid:
Civitas, 1997, p. 471 y ss.
4 Vid. Pastor Muoz, Nuria, El engao tpico en el delito de estafa, en Kindhuser,
Urs; Percy Garca Cavero y Nuria Pastor
Muoz, Cuestiones actuales de derecho penal
general y patrimonial, Lima: Ara y Universidad
de Piura, 2005, p. 119 y ss.

Actualidad Penal
273
Actualidad
Penal
mativa. En ese sentido, pueden haber

casos de estafa en los que el autor: obstaculiza a la vctima el acceso a informaciones que estaban accesibles para esta
ltima con tal intensidad que la vctima
no puede acceder a la informacin veraz
realizando el esfuerzo que es razonable
segn su posicin econmica5. A modo
de ejemplo: compete a la entidad bancaria comprobar la identidad de quien
se presenta a retirar fondos, exigindole
que muestre su DNI, pero si un cliente
muestra un DNI falsificado y se hace
pasar por otra persona, bloquea el acceso de la vctima (la entidad bancaria) a
informacin que estaba normativamente
accesible para ella6. Integrando estas
ideas al mbito de los delitos de coaccin
patrimonial: la lesin del patrimonio
que sufre la vctima a causa del temor
5
6
274
Pastor Muoz, El engao tpico en el delito

de estafa, art. cit., p. 140.
En el CP peruano han sido tipificados varios
supuestos en que el autor bloquea el acceso de
la vctima a informacin que, en principio, era
normativamente accesible. Algunos de estos
supuestos se han contemplado bajo el mbito
de la estafa, mientras que otros han dado lugar
a tipos penales distintos. As, la estafa realizada
con simulacin de juicio o empleo de otro fraude
procesal (inc. 1 del art. 197), con alteracin de
precios o condiciones de los contratos por parte
del comisionista o cualquier otro mandatario
(inc. 3 del art. 197) o, cuando se vende o grava,
como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava
o arrienda como propios los bienes ajenos (inc.
4 del art. 197). Por otra parte, el delito de
usurpacin mediante engao utilizando documentos privados falsos o adulterados (inc.
9 del art. 204), fraude procesal (art. 416),
denuncia calumniosa a travs de la simulacin
o adulteracin de pruebas o indicios de su
comisin (art. 402), etc.
Instituto Pacfico
producido mediante una amenaza fingida o ficticia de robo, extorsin, chantaje

o usurpacin, ser competencia del autor
cuando este haya realizado un acto de
bloqueo por el cual el destinatario de la
amenaza se vea obligado a creer en la
verosimilitud de la misma o impedido de
descubrir su falsedad. En consecuencia,
parece que en estos casos no es razonable
exigirle al destinatario de tal amenaza
un esfuerzo ms all del ordinario para
verificar si el contenido de la misma es
real.
Es en el mbito del delito de extorsin donde estos actos de bloqueo
por parte del autor en detrimento de la
vctima resultan, muchas veces, prcticamente consustanciales a la ejecucin
de la amenaza. A modo de ejemplo:
las amenazas extorsivas proferidas mediante mensajes de texto o llamadas al
telfono de la vctima7. En estos casos,
7
Desde luego, son muchas las situaciones lmite

en que la competencia deber resolverse en el
caso concreto. Por ejemplo, cuando la vctima
recibe una llamada telefnica con informacin
cuya veracidad ella no puede descartar en ese
momento, sobre la detencin o situacin
de peligro de un familiar cercano. Surge la
cuestin de si a lo mejor hubiese bastado una
llamada de la vctima para superar la farsa y,
en ese sentido, sera competencia de la vctima
por no haber agotado los medios para comprobar la veracidad de la amenaza? Como
puede observarse, parece que aqu los lmites
todava deben trabajarse. Le es exigible al
padre indagar por celular si es que de verdad
su menor hijo se encuentra en peligro? Sera
posible que, aunque fcticamente el padre
pueda averiguarlo, no le sea exigible normativamente? Estos casos lmite, en consecuencia,
debern resolverse en el caso concreto, v. gr.,
no puede exigirse, del mismo, comprobar la

Doctrina prctica
resulta evidente que no puede exigrsele

a la propia vctima averiguar, v. gr. si es
que el autor o autores de las amenazas
poseen realmente las armas o los medios
para ejecutar los malvolos planes que
anuncian. Del mismo modo, a quien
encuentra en la puerta de su casa un
proyectil de arma de fuego junto a una
carta de contenido extorsivo, tampoco
se le puede exigir que averige si la
amenaza de los extorsionadores va realmente en serio. Esta situacin, incluso,
siempre ha estado bastante arraigada
en la prctica procesal. Frente a una
denuncia por extorsin, por ejemplo,
el Ministerio Pblico nunca dispone la
realizacin de diligencias destinadas a
demostrar la veracidad de las amenazas.
As, frente a una amenaza extorsiva de
muerte, poco o nada importa para el
xito de la investigacin que se acredite
si realmente el autor tena en su poder
armas o si contaba en realidad con los
medios para matar.
Ninguna investigacin ha sido archivada o sobreseda, y ningn acusado
absuelto, por haberse demostrado que,
en la realidad, el autor de las amenazas
extorsivas no posea los medios para
ejecutarla. Pareciera que la amenaza
tpica de extorsin implicase, por
s misma y casi siempre, un acto de
bloqueo por parte del autor hacia la
vctima, situacin que implica: 1) que
no le sea exigible a la vctima tener
que averiguar ella misma la veracidad
veracidad de una amenaza a la madre que se
queda en casa, que al hijo universitario o que
al abuelo.
o realidad de las amenazas; 2) que,

por tanto, la competencia por el otorgamiento de la ventaja patrimonial sea
siempre del autor aunque este nunca
haya podido, realmente, llevar a cabo
su amenaza o ejecutarla y, 3) que, en la
prctica judicial, no constituya objeto
de prueba del proceso por extorsin la
veracidad o realidad de las amenazas.
SABA USTED QUE?
Para quienes exigen que el objeto de
la amenaza sea verdadero, no podra
apreciarse un delito de coaccin patrimonial mediante amenaza si se usara un revlver de fogueo, una pistola
de juguete que parece real, un arma
de fuego que no se encuentra operativa, un objeto inocuo que se acerca
a la espalda de la vctima hacindole
creer que se trata de un arma, sin que
esta pueda percatarse de su naturaleza, etc.
Por otra parte, en el caso especfico

del empleo de armas ficticias, el acto de
bloqueo como fundamento de la relevancia penal del hecho cuenta, adems, con
un sustento legal en la Ley N. 30299,
Ley de armas de fuego, municiones, explosivos, productos pirotcnicos y materiales
relacionados de uso civil, cuyo art. 12
establece que:
Las armas neumticas o similares a las
armas de fuego, deben presentar un signo
distintivo como punta roja o naranja para
su importacin, comercializacin y uso,
que permita su fcil visualizacin hacia
terceros, de modo que pueda distinguirse
claramente de un arma de fuego real.

Actualidad Penal
275
Actualidad
Penal
No se permite la comercializacin, porte y

uso de las citadas armas que no presenten
la caracterstica antes mencionada8.
IMPORTANTE
El autor es competente por el estado de debilitamiento psicolgico de
la vctima al haber proferido contra
esta una amenaza que, a los ojos de
un destinatario promedio puesto en
la situacin concreta de la vctima,
resulta verosmil.
La Ley N. 30299 impone un deber

general de distincin a los ciudadanos
que comercializan, portan o usan armas
neumticas o similares a las de fuego.
En ese sentido, la infraccin de dicho
deber general da lugar a una infraccin
administrativa sujeta a sancin, de conformidad con lo regulado por el art. 67
y siguientes de la referida Ley. Conforme
puede vlidamente colegirse, el legislador nacional considera que en algunos
casos hay dificultad para diferenciar un
arma de fuego real de una aparente y
debido a ello ha establecido la obligacin
de hacerlas distinguibles como requisito
para su comercio, porte y uso9, por tanto, sera incongruente tener que exigirle
a la propia vctima, frente a la inobservancia del deber del autor, averiguar
ella misma si el elemento con el que la
amenazan es un arma real o simulada,
puesto que, esencialmente el grado de
8
9
276
El resaltado es agregado.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/CJ-116,
Lima: 2 de octubre del 2015, f. j. 3.15.
Instituto Pacfico
semejanza es tal que difcilmente un

experto podra reconocer a priori si se
est empleando una verdadera y apta o
una falsa (tanto ms si el atacante obra
por la espalda o en la oscuridad)10.
2.2. Amenaza como peligro objetivo?
Para quienes exigen que el objeto

de la amenaza sea verdadero, no podra
apreciarse un delito de coaccin patrimonial mediante amenaza si se usara
un revlver de fogueo, una pistola de
juguete que parece real, un arma de
fuego que no se encuentra operativa,
un objeto inocuo que se acerca a la
espalda de la vctima hacindole creer
que se trata de un arma, sin que esta
pueda percatarse de su naturaleza, etc.11.
Tras este planteamiento subyace la idea
de que estos delitos seran, adems de
delitos de lesin contra la propiedad,
injustos de peligro concreto contra la vida
y la integridad de las personas. En ese
sentido, si negsemos toda posibilidad
de atender a los estados mentales del
coaccionado para estimar realizado el
tipo de un delito de coaccin patrimonial, tendramos que ser coherentes en
sostener como en el caso de Bacigalupo12 que la idoneidad o efectividad
10 Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. 3.15.
11 Cfr. Oliver Caldern, Guillermo, Delitos
contra la propiedad, Santiago de Chile: Legal
Publishing, 2013, p. 289.
12 Bacigalupo Zapater, Enrique, Robo con
intimidacin violenta fingida?, en Poder Judicial, n. 5, Madrid: 1987, p. 101 y ss.: El
efecto agravante de estos medios [del robo]

Doctrina prctica
de la amenaza debera constatarse como

peligro objetivo-concreto. Sin embargo, si
bien es razonable que la amenaza tpica
de estos delitos revista cierta gravedad
e intensidad, no hay razn alguna que
justifique la existencia de peligro concreto.
La tesis de que solo una amenaza
que implique un peligro objetivo para bienes jurdicos personalsimos, distintos
de la propiedad, puede fundamentar el
injusto de un delito de coaccin patrimonial pasa por alto que toda amenaza
coercitiva efectiva implica ya la lesin de
un bien jurdico personalsimo distinto
de la propiedad, como es la libertad. No
se requiere sino esa lesin de la libertad
para fundamentar lo injusto de estos
delitos13. Como puede verse, en ningn
en el apoderamiento de cosas muebles ajenas
reside, por un lado, en el mayor peligro que
representa para la persona de la vctima [],
p. 103: En la agravacin del robo respecto al
hurto, por lo tanto, debe ejercer una funcin
preponderante la alta peligrosidad personal
que pone de manifiesto el autor con su hecho;
las consecuencias (el temor producidas sobre
el sujeto pasivo, por el contrario, tendrn un
carcter secundario). En consecuencia, la
interpretacin de la intimidacin del robo
desde la ptica del elevado peligro expresado
por el autor pone de manifiesto que los casos
de intimidacin mediante amenazas con
violencia fingida no deben subsumirse bajo el
tipo del artculo 500 CP, pues de lo contrario
se vulnerara el principio de proporcionalidad
que gobierna las relaciones entre la gravedad
de la pena y la del hecho punible. Con esta
premisa se excluye del mbito del robo no solo
el atraco con arma de juguete, sino tambin
el que se realiza con un arma de fuego intil
o descargada.
13 Cfr. Bascun Rodrguez, Antonio, El
robo como coaccin, en Revista de Estudios
de la Justicia, n. 1, Santiago de Chile: 2002,
p. 109.
caso se deduce de lo anterior la necesidad

de que el amenazado se encuentre en una
situacin de peligro concreto para sus
intereses14. Ahora bien, es evidente que
los meros estados mentales del ofendido no son fundamento suficiente de la
punibilidad, por ello, y atendiendo a la
crtica de Bacigalupo de que violentar
a otro no puede ser penalmente similar a
darle un susto15, debe descartarse que la
tipicidad del robo, extorsin, usurpacin
o chantaje se configure nicamente por
el estado de conmocin psicolgica del
ofendido. Por ejemplo: quien, por miedo a la reaccin del ladrn, finge seguir
durmiendo mientras este se apodera de
sus pertenencias, no es vctima de robo,
sino de hurto16. Sin embargo, como lo
hemos sostenido en los prrafos precedentes, la razn por la que dichos estados
mentales adquieren relevancia penal es
su imputacin objetiva y subjetiva al
coaccionador17.
14 Bascun Rodrguez, El robo como coaccin, art. cit., p. 110.
15 Bacigalupo Zapater, Robo con intimidacin violenta fingida?, art. cit., p. 103.
16 Oliver Caldern, Delitos contra la propiedad, ob. cit., p. 285.
17 Bascun Rodrguez, El robo como
coaccin, art. cit., p. 109 y ss.; Oliver Caldern, Delitos contra la propiedad, ob. cit.,
p. 285. En Espaa, ya intuan esta solucin,
Muoz Conde, Francisco, Derecho penal.
Parte especial, 6.a ed., Sevilla: Universidad de
Sevilla, 1985, p. 211: [] basta con que
[el autor] coaccione en el caso concreto a la
persona intimidada y que adems esta haya
sido la intencin del sujeto activo. La peligrosidad objetiva del medio empleado carece
de relevancia, y as puede ser intimidacin el
uso de pistolas de juguete o detonadores; y,
mucho antes, Quintano Ripolls, Antonio,

Actualidad Penal
277
Actualidad
Penal
El mal objeto de la amenaza debe

presentarse por el autor como dependiente de su voluntad, mientras que el
destinatario de la amenaza debe percibir
el dominio que el delincuente tiene
sobre su realizacin18. En palabras de
Jakobs: Lo decisivo no es si el autor
hace creer que tiene influencia sobre el
mal con el que ha amenazado, sino si la
pretendida vinculacin entre el mal y el
comportamiento de la vctima depende
del autor o dependi de l en el momento de surgir el dolo de coaccionar, incluso tambin si lo niega ante la vctima19.
Los estados mentales del coaccionado,
en consecuencia, deben ser conocidos o
haber sido previstos por el coaccionador,
y este debe adems haberlos producido
(o no evitado, en la eventualidad de
aceptarse la comisin por omisin)20,
en el caso peruano, mediante amenaza.
2.3. Puede calificarse una amenaza ficticia como idnea?
El autor es competente por el estado

de debilitamiento psicolgico de la vctima al haber proferido contra esta una
amenaza que, a los ojos de un destinaTratado de la parte especial de derecho penal, t.
II, Madrid: Revista de derecho privado, 1964,
p. 376: los propsitos intimidativos, an
carentes de eficacia real lesiva, pero tenindola psicolgica, determinan seguramente la
intimidacin caracterstica del robo.
18 Cfr. Oliver Caldern, Delitos contra la
propiedad, ob. cit., p. 288.
19 Jakobs, Las coacciones por medio de amenazas como delito contra la libertad, art. cit.,
p. 475.
20 Bascun Rodrguez, El robo como coaccin, art. cit., p. 110.
278
Instituto Pacfico
tario promedio puesto en la situacin

concreta de la vctima, resulta verosmil.
Sostener que la idoneidad de la amenaza
tpica de un delito de coaccin patrimonial se fundamenta, necesariamente, en
la creacin de un peligro concreto o en su
veracidad, implica pasar por alto que la
amenaza de un delito contra la libertad
no constituye solo un medio para restringir la libertad, sino que debe colocar
a la vctima en una situacin de falta de
libertad21. El ladrn que, aprovechando
la oscuridad o estado de indefensin
de la vctima, y utilizando un arma de
juguete, amenaza con dispararle si esta
no le entrega el dinero, es competente por
la falta de libertad de la vctima. Como
explica Jakobs: La amenaza detrae
libertad a la vctima solo cuando le cercena una alternativa de comportamiento
que jurdicamente tena libremente
garantizada22; y ello, precisamente, se
cumple en el ejemplo sealado. Ahora
bien, haciendo un paralelo entre la
amenaza fingida en los delitos de coaccin patrimonial y la estafa, en esta, se
engaa sobre la posibilidad de obtener
una contraprestacin23; en aquellos, en
cambio, se engaa a la vctima sobre la
ejecucin y verosimilitud de padecer un
mal grave (para su vida, integridad fsica,
21 Cfr. Jakobs, Las coacciones por medio de
amenazas como delito contra la libertad, art.
cit., p. 471 y ss.
22 Jakobs, Las coacciones por medio de amenazas como delito contra la libertad, art. cit.,
p. 472.
cit., p. 475.

Doctrina prctica
etc.). Pero la diferencia, como bien aclara

Bascun, es que el miedo inducido
mediante engao es temor y no error24,
[...] en cualquier caso, la libertad de la
vctima est perdida25.
SABA USTED QUE?
La tesis de que solo una amenaza
que implique un peligro objetivo para
bienes jurdicos personalsimos, distintos de la propiedad, puede fundamentar el injusto de un delito de
coaccin patrimonial pasa por alto
que toda amenaza coercitiva efectiva
implica ya la lesin de un bien jurdico personalsimo distinto de la propiedad, como es la libertad.
asumidas, siempre ha considerado que

estos supuestos se subsumen bajo el tipo
de robo simple26. Por su parte, en Chile,
una reciente lnea jurisprudencial tambin ha arribado a las mismas conclusiones, tal como lo sostuvo, por ejemplo, el
voto de mayora de la Ilustrsima Corte
de Apelaciones de San Miguel del 9 de
junio del 2000, ocasin en que se desvincul de la tesis tradicional defendida
por Mera Figueroa27 y aplicada jurisprudencialmente por Knsemller
Loebenfelder:
[E]l carcter de arma de fogueo del objeto
empleado por el reo para amenazar no le
quita el carcter de medio idneo para
coaccionar su voluntad, y por ende, para
obtener la apropiacin de cosas ajenas sin
el consentimiento de su poseedor28.
Precisamente, y en lo que respecta

a las amenazas fingidas en el robo, la
En conclusin, basta con que el mal
jurisprudencia mayoritaria espaola, en
objeto
de la amenaza sea verosmil, es
coincidencia con las conclusiones aqu
decir, que parezca posible de realizarse
24 Bascun Rodrguez, El robo como coac- a los ojos de la vctima, conforme a un
cin, art. cit., p. 105.
juicio ex ante de un hombre medio
25 Jakobs, Las coacciones por medio de ame- puesto en su situacin, aun cuando, en la
nazas como delito contra la libertad, art. cit.,
p. 475. En contra, y partiendo de la necesidad realidad, sea objetivamente imposible de
de un peligro concreto en la amenaza tpica ser realizado o el sujeto activo no tenga
de robo, Bacigalupo Zapater, Robo con
intimidacin violenta fingida?, art. cit., p.
105: El que puramente finge violencia se
vale ante todo del engao y con este no pone
en peligro a la persona del propietario. Su
comportamiento, de todos modos, tampoco
resultara punible como estafa [] pues faltar
una disposicin patrimonial de la vctima
fundada en su error, ya que, en los casos que
estamos tratando, si la vctima dispone de la
cosa, no ser ignorando el dao patrimonial
que ello le produce. Por lo tanto, solo estamos
en presencia de un delito de hurto formalmente similar al del que distrae al dueo de
las maletas en la estacin del ferrocarril para
apoderarse de ellas.
26 Con mayores referencias, vase Bacigalupo

Zapater, Robo con intimidacin violenta
fingida?, art. cit., p. 101 y ss., quien, sin embargo, se muestra en contra de dicho parecer
jurisprudencial.
27 Mera Figueroa, Jorge, Hurto y robo, Santiago
de Chile: Conosur, 1995, passim.
28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel (Chile), del 9 de junio del 2000 sin
denominacin, citada por Bascun Rodrguez, El robo como coaccin, art. cit., p.
110.

Actualidad Penal
279
Actualidad
Penal
intencin de ejecutarlo29. De acuerdo

con Jakobs: amenazas que restringen la
libertad tambin se dan, por tanto, si el
autor presenta como evitable un mal que
en realidad no se va a producir []30;
en consecuencia, no es necesario que los
medios que se utilizan para amenazar
a la vctima sean verdaderos, tangibles
y objetivamente peligrosos para causar
el mal que se teme. Debe considerarse
aqu cul es el objeto de proteccin en
los delitos patrimoniales de coaccin.
Si, como lo sealamos, adems de los
intereses patrimoniales, el nico bien
jurdico contra el que necesariamente
se atenta es la libertad de actuacin, es
irrelevante que esta se vea afectada por
un instrumento verdaderamente apto
para causar un mal o inadecuado para
ello. La nica idoneidad que debe tomarse en cuenta es la tiene relacin con
la incidencia en la autodeterminacin
de la vctima. Si la amenaza utilizada
para atentar contra ese bien jurdico
se muestra idnea, esto es, verosmil
para ello, y permite la consumacin del
delito, se configura, entonces, el delito
de coaccin patrimonial: robo simple,
extorsin o chantaje31.
El amenazado con un arma de fuego

comnmente no puede apreciar a priori
salvo se trate de persona especializada y
segn las circunstancias su autenticidad,
si se encuentra, o no, cargada, no es posible
entonces negar la idoneidad de esta arma
para la consecucin de los objetivos del
agente32.
En resumen, podemos identificar

cinco razones por las cuales el empleo de
una amenaza ficticia adquiere relevancia
penal configurando el tipo bsico de un
delito de coaccin patrimonial: 1) la
lesin de la libertad como fundamento
del injusto en los delitos de coaccin patrimonial; 2) la competencia por el hecho
como criterio rector de la imputacin; 3)
el acto de bloqueo que realiza el autor, el
cual, en ciertos casos, puede ir acompaado de alguna circunstancia agravante
por alevosa; 4) la idoneidad de la amenaza en funcin de su verosimilitud; y
5) la no necesidad de un peligro concreto
para la relevancia tpica de la amenaza
en los delitos de coaccin patrimonial.
3. Inconsistencias de la Corte Suprema

en el Acuerdo Plenario N. 5-2015/
CIJ-116 referido al concepto de
arma como componente de la cirRespecto de la idoneidad de la amecunstancia agravante a mano arnaza con armas ficticias, la propia Corte
mada en el delito de robo
Suprema peruana ha reconocido que:
3.1. Planteamiento del problema

cit., p. 475.
propiedad, ob. cit., p. 290 y ss.
280
Instituto Pacfico
No es necesario que la amenaza en

los delitos de coaccin patrimonial sea
f. j. 3.13.

Doctrina prctica
formulada nicamente mediante palabras, sino que tambin puede expresarse

a travs de gestos o actos concluyentes que,
en el caso concreto, puedan interpretarse
inequvocamente como el anuncio de un
mal, v. gr. la exhibicin de un arma, la
orden de entrega de una cosa con tono
intimidatorio concurriendo determinadas circunstancias, etc.33. En ese sentido,
como bien explica Hurtado Pozo
refirindose en especfico al robo simple:
[E]n caso de recurrir a la amenaza, anuncio
de la inminente causacin de un perjuicio
importante para la vida o la salud, cuya realizacin depende de la voluntad del mismo
delincuente, esta bien puede ser manifestada y reforzada, por ejemplo, recurriendo
a armas simuladas, de juguete, verdaderas
pero descargadas y daadas. El delito se
consumar si esta amenaza es apropiada,
eficaz, para doblegar a la vctima y lograr
la realizacin del delito []34.
no ha tipificado supuestos especficos de

agravacin del robo (inc. 3 del primer
prrafo del art. 189 CP), robo de ganado
(segundo prrafo del art. 189-C CP),
extorsin (literal a del quinto prrafo
del art. 200 CP) y usurpacin (inc. 1 del
art. 204 CP) por el empleo de armas?
Si el empleo o exhibicin de un arma
de fuego o similar, real o ficticia, ya se
subsume dentro de la amenaza tpica
del delito en su configuracin bsica,
era realmente necesario incorporar tales agravantes por el empleo de armas?
Cmo deben interpretarse correctamente dichas agravantes?
A propsito del delito de robo, la

Corte Suprema peruana, mediante el
polmico Acuerdo Plenario N. 5-2015/
CIJ-116 (en adelante, AP N. 5-2015),
se ha pronunciado sobre el tema demostrando, mediante una toma de posicin
Entonces, si la amenaza tpica de bastante cuestionable, que nos encontraun delito de coaccin patrimonial puede mos ante un problema respecto del cual
configurarse tambin cuando se utilizan la dogmtica peruana todava no sale
armas de fogueo o armas inoperativas de la absoluta oscuridad. De acuerdo
situacin en la que la competencia del con la criticable conclusin de la Corte
autor por el apoderamiento mediante Suprema:
amenaza se fundamenta en el bloqueo
del acceso por parte de la vctima a la [E]l sentido interpretativo del trmino a
realidad, situacin en la que a esta no le mano armada como agravante del delito
de robo del artculo 189.3 del Cdigo
queda ms que asumir la amenaza como Penal, en relacin a las armas en general
verosmil, por qu el legislador perua- y las armas de fuego en particular, abarca
34 Hurtado Pozo, Jos, Cmo equiparar
mano armada a mano armada con arma
de juguete?, en el portal web del Anuario
de derecho penal, Friburgo: julio del 2016.
Recuperado de <bit.ly/2bmaTsA>.
a las de fuego inoperativas, aparentes, las

armas de utilera, los juguetes con forma
de arma, las rplicas de arma o cualquier
elemento que por su similitud con un arma
o una de fuego verdadera o funcional, al
no ser sencillamente distinguible de las
autnticas, produzca los mismos efectos
disuasivos de autodefensa activa en la

Actualidad Penal
281
Actualidad
Penal
vctima, ante la alevosa con que obra el

agente delictivo35.
Para demostrar que nos encontramos ante una incongruente interpretacin extensiva del trmino arma,
la misma que no resiste un mnimo
cuestionamiento de carcter dogmtico, llevaremos a cabo un anlisis crtico
y pormenorizado de cada uno de los
fundamentos vertidos por la Corte
Suprema en el AP N. 5-2015. Con
ello demostraremos, tambin, que hay
una contradiccin insalvable entre los
fundamentos y las conclusiones a las que
arriba la Corte Suprema.
3.2. Deficiencias metodolgicas en las
que incurre la Corte Suprema en el
AP N. 5-2015
3.2.1. El desfasado binomio objetivo/subjetivo
posicin intimidatoria del agente37, no

resuelve dogmticamente el problema
y genera paradojas38. En ese sentido,
cuando la Corte Suprema expone su
posicin sobre el tema buscando resaltar
la existencia de un elemento subjetivo de
tendencia distinto al dolo, en el agente, y
el trauma psquico o dao, en la vctima,
ya no queda ningn espacio para dudar
que nos intenta presentar su perspectiva como una perspectiva subjetiva. Sin
embargo, es la posicin de la Corte
Suprema realmente subjetiva en contraposicin a la, as denominada por ella
misma, perspectiva objetiva? Veamos,
segn la Corte Suprema:
[D]esde la perspectiva objetiva el fundamento de la agravante [a mano armada]
reside en el peligro que para la vida, la
integridad o la salud del sujeto pasivo o de
los terceros supone la utilizacin de armas
(posibilidad de dao o peligro concreto),
evaluado ex post, sin tener en cuenta la real
complejidad e intensidad del ataque e ignorando los efectos psicolgicos producto de
la agresin, la especial posicin intimidatoria del agente, el grado de indefensin de la
libertad que efectivamente sufre la vctima
y la facilidad para la comisin del ilcito y
para asegurar su impunidad39.
Aunque la Corte Suprema nunca

nos lo dice de manera expresa, ella
misma se encarga de dejar bastante
en claro que adopta una perspectiva
subjetiva. As, en varias partes del AP
N. 5-2015 se refiere crticamente a la
perspectiva o postura objetiva36, a la
Por otra parte, segn la perspectiva
cual descalifica por cuanto considera
que, al ignorar los efectos psicolgicos subjetiva que pretende defender y
producto de la agresin y la especial

f. j. 3.17 segundo prrafo.
36 Vid. Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/
CJ-116, cit., ff. jj. 2.10 y 3.11.
282
Instituto Pacfico
37 Vid. Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/
CJ-116, cit., f. j. 2.10 segundo prrafo.
f. j. 3.11. El resaltado es agregado.

Doctrina prctica
oponer a la perspectiva objetiva arriba

sealada la Corte Suprema dice:
El significado del arma es amplio, pues
basta para ello que cumpla la finalidad de
potenciar la capacidad de ataque o defensa
de quien la utiliza; a lo que se agrega el
concepto de alevosa, que expresada en el
empleo de armas, se funda en la ventaja
derivada de los efectos del temor, situacin
con la que cuenta el asaltante para lograr su
objetivo ilcito que como es claro tiene una
expectativa fundamentalmente patrimonial
[]. El agente se prepara y cuenta con los
efectos del temor de distinta intensidad que
generar segn la vctima (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro
que no habr un trauma psquico en todos
los casos, pero el temor al dao se hallar
siempre presente40.
Ms all de lo mal empleado de las

etiquetas (subjetiva/objetiva) antes sealadas, la oposicin subjetivo-objetivo
que esgrime retricamente la Corte
Suprema resulta absolutamente refutable. Una accin de coaccin mediante
amenaza que logra constreir la voluntad del coaccionado implica una lesin
de su libertad. No es un resultado que
tenga necesariamente una dimensin
corporal, pero eso no lo hace menos
objetivo. La coaccin mediante amenaza
es un fenmeno comunicacional y, en
esa medida, una cuestin de sentido.
En tanto sea intersubjetivamente reconocible, es una cuestin objetiva41.
La pretendida perspectiva subjetiva que
f. j. 3.12. El resaltado es agregado.
41 Vid. Bascun Rodrguez, El robo como
coaccin, art. cit., p. 110.
defiende la Corte Suprema, en realidad

no es tal, lo cual, fundamentalmente, se
debe a dos razones bsicas. Por un lado,
el tratamiento penal del temor al dao
que sufre la vctima de una amenaza
fingida es un problema de imputacin
objetiva y, por otro, es precisamente la
propia Corte Suprema quien sostiene,
en el AP N. 5-2015, que la razn por la
cual la competencia por ese temor al dao
se traslada hacia el autor de la amenaza
ficticia es en razn a una circunstancia de
naturaleza objetiva, esto es, la alevosa42.
IMPORTANTE
El ladrn que, aprovechando la oscuridad o estado de indefensin de
la vctima, y utilizando un arma de
juguete, amenaza con dispararle si
esta no le entrega el dinero, es competente por la falta de libertad de la
vctima.
3.2.2. Absoluta inobservancia del fundamento de la agravante a mano

armada
No obstante la referencia reiterada

al concepto de alevosa por parte de la
Corte Suprema, contrariamente a lo
que a primera vista se podra pensar,
42 Es la propia Corte Suprema quien se refiere
a la naturaleza objetiva de la alevosa, por
ejemplo, por el empleo de medios o formas
para diluir o minimizar el riesgo para quien
delinque. Vid. Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N.
5-2015/CJ-116, cit., f. j. 3.12 tercer prrafo,
in fine. El resaltado es agregado.

Actualidad Penal
283
Actualidad
Penal
en ninguna parte del AP N. 5-2015

se menciona, siquiera mnimamente,
cul es el fundamento de la agravante
a mano armada prevista en el inc. 3
del primer prrafo del art. 189 CP. En
ese sentido, la Corte Suprema utiliza el
concepto de alevosa de forma incorrecta, esto es, sin percatarse de que est
confundiendo el fundamento que sirve
para hacer competente, como autor de
robo simple mediante amenaza, a quien
emplea armas ficticias para apoderarse
del bien de la vctima, con el fundamento propio de la agravante a mano
armada. Ambos fundamentos se ubican
en planos distintos. La problemtica de
la lesin patrimonial que sufre la vctima
de amenaza con armas ficticias es una
cuestin de imputacin objetiva, esto
es, se resuelve determinando quin es
competente por esa lesin. Para nosotros,
es el acto de bloqueo lo que hace competente al autor; para la Corte Suprema, lo
es la alevosa con que aquel acta. Estos
fundamentos, cabe precisar, solamente
sirven para afirmar la relevancia tpica
del empleo de armas ficticias como
delito de robo simple con amenaza. En
otro nivel de discusin, sin embargo, se
encuentra la problemtica referida a la
correcta interpretacin de la agravante
a mano armada prevista en el inc. 3 del
primer prrafo del art. 189 CP.
En el siguiente prrafo puede observarse claramente esta confusin de
planos en que incurre la Corte Suprema:
Esa especial facilidad para la perpetracin
y aseguramiento de impunidad con que se
284
Instituto Pacfico
broquela quien utiliza el arma aun cuando

esta no sea apta para disparar por deterioro
[o] falsedad, sea simulada o de juguete; genera un mbito de diferencia con el delito de
robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede
ejercer efectivamente resistencia ante un
riesgo que no tiene la misma magnitud de
la amenaza, que cuando se porta un arma43.
Como puede perfectamente apreciarse, la Corte Suprema da un salto

desde un nivel de discusin a otro
distinto, y traslada, indebidamente, el
fundamento de la relevancia penal de la
amenaza con armas ficticias que segn
la Corte Suprema radica en la alevosa
al mbito de discusin sobre la correcta
interpretacin de la agravante a mano
armada contemplada en el inc. 3 del
primer prrafo del art. 189 CP. Segn
la Corte Suprema, la alevosa importa
un incremento del injusto y una mayor
culpabilidad44, y [a]ll radica, pues,
lo alevoso como fundamento de la
agravante45. Sin embargo, la pregunta
sigue sin respuesta: cul es el fundamento para la aplicacin de la agravante a
mano armada en el robo? Precisamente,
este aspecto es totalmente omitido en
el AP N. 5-2015, el cual, paradjicamente, se elabor justamente con el fin
determinar la ratio de dicha agravante.
Por si eso fuera poco, y sin percatarse de
43 Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/CJ-116,

cit., f. j. 3.17 primer prrafo. El resaltado
es agregado.
44 Ibid., f. j. 3.13 parte in fine. El resaltado es
agregado.
45 Loc. cit. El resaltado es agregado.

Doctrina prctica
tal omisin, la Corte Suprema se atreve

a concluir que:
confusin debido a que no se tiene en

cuenta que estn ms bien dirigidos a
explicar la aplicacin del tipo legal base
[E]l sentido interpretativo del trmino a
del robo. Este delito debe ser cometido
mano armada como agravante del delito
empleando violencia contra la persona
de robo del artculo 189.3 del Cdigo Peo amenazndola con un peligro para su
nal, en relacin a las armas en general y las
vida o integridad fsica. El autor puede
armas de fuego en particular, abarca a las
de fuego inoperativas, aparentes, las armas
ejercer violencia sobre la vctima emde utilera, los juguetes con forma de arma,
pleando armas: hiere a la vctima en la
las rplicas de arma o cualquier elemento
pierna con una pistola o la golpea en la
que por su similitud con un arma o una
cabeza con un pesado cenicero de metal.
de fuego verdadera o funcional, al no ser
sencillamente distinguible de las autnticas,
Del mismo modo, puede ejercerla por
produzca los mismos efectos disuasivos de
todo otro medio, comprendido el uso
autodefensa activa en la vctima, ante la
de armas simuladas, inoperantes o de
alevosa con que obra el agente delictivo46.
juguete, siempre y cuando sea efectivo
Esta grave omisin por parte de para vencer la voluntad de la vctima.
la Corte Suprema tambin ha sido Pero la agravacin de la pena solo se da
48
advertida por Hurtado Pozo, con si se realiza a mano armada .
quien coincidimos respecto a que
[n]o es suficiente, entonces, para que 3.2.3. La alevosa como fundamento de la
competencia?
se configure la circunstancia agravante
La Corte Suprema, a pesar de la
que el objeto o el instrumento (arma
facticia, de juguete, simulada) sea capaz confusin de planos que vicia su razode ejercer efecto intimidante, que su namiento, intuye que la alevosa es el
semejanza con un arma real pueda o no criterio que sirve para fundamentar la
ser apreciada a simple vista o que sea relevancia tpica de las amenazas fingidas
adecuada para aumentar la indefensin en los delitos coaccin patrimonial. As,
de la vctima o, finalmente, que acente seala:
la ndole alevosa del comportamiento
del agente 47. Dichos argumentos, Cuando el agente ejecuta la sustraccin
amenazando con un elemento que en
planteados errneamente en el AP N. apariencia es un arma (sea o no de fuego),
5-2015 para fundamentar la interpre- obra para asegurar el resultado planificado,
tacin extensiva de la agravante, crean intentando eludir los riesgos de una reac46 Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 5-2015/CJ-116, cit.,
47 Hurtado Pozo, Cmo equiparar mano
armada a mano armada con arma de juguete?, art. cit.
cin defensiva de la persona atacada; se

coloca en condicin de superioridad ante
la indefensin del sujeto pasivo49.
48 Loc. cit.

Actualidad Penal
285
Actualidad
Penal
Y agrega:
En algunos casos se tratar de alevosa proditoria (el acechar a travs de una actuacin
preparada para que la vctima no pueda
percatarse del ataque hasta el momento del
hecho) y en otros de alevosa sorpresiva (en
que el agente no se oculta pero no trasluce
sus afanes sino hasta el instante mismo de
la agresin). En uno y otro, el agente cuenta
con los efectos psicolgicos, fisiolgicos y
bioqumicos del temor en su vctima, que
se presentarn como reaccin natural frente
al atentado amenazante50.
286
Paradjicamente, es la propia Corte

Suprema la que, al no percatarse de que
es ella misma la que est generado tal situacin grave de incertidumbre, intenta
advertirnos que:
Hoy, el artculo 46.2.f, del Cdigo Penal
peruano, seala como una circunstancia
genrica de agravacin, el ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con
abuso de la condicin de superioridad sobre
la vctima o aprovechando circunstancias
de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificacin del
autor o partcipe, por lo que el legislador
ha extendido la alevosa a otros supuestos
delictivos en cuanto fueran compatibles y
no ser razonable duplicar la valoracin en
los supuestos de robo y otros delitos violentos,
ejecutados a mano armada, por tratarse de
circunstancias especficamente previstas en
los tipos penales correspondientes51.
La posicin de la Corte Suprema

basada en la alevosa resulta tambin criticable. Si la relevancia penal del empleo
de armas ficticias como amenaza tpica
de robo se fundamentase en razn a la
alevosa del autor, no podra sostenerse
en ningn caso, sin vulnerar el principio de inherencia, la aplicacin de la
agravante genrica de alevosa prevista
en el literal f del inc. 2 del art. 46 CP.
Si la alevosa fuese inherente al empleo
de una amenaza con arma ficticia, y ese
el fundamento que permite valorar el
hecho como una amenaza tpica de robo,
se vulnerara el principio de inherencia
contemplado en el inc. 2 del referido art.
46 CP si se aplicase, adems, la agravante
genrica de alevosa prevista en el literal
f del inc. 2 de la disposicin normativa
en mencin. Ello supondra valorar dos
veces un mismo hecho, infringiendo el
principio non bis in idem.
Con lo expuesto por la Corte Suprema, la incertidumbre salta a la vista:

la agravante prevista en el inc. 2 del art.
46 CP ya no podr aplicarse a ningn
caso de robo en que se hayan utilizado
armas de ficticias?, la agravante prevista
en el inc. 2 del art. 46 CP ya no podr
aplicarse a ningn caso de robo en que
haya concurrido la agravante a mano
armada contemplada en el inc. 3 del
primer prrafo del art. 189 CP? Pero
eso no es todo. Dentro de las agravantes
del robo previstas en el art. 189, algunas de ellas encuentran su fundamento
precisamente en la alevosa. Por ejemplo,
cit., f. j. 3.12 segundo prrafo. El resaltado

es agregado.
50 Ibid., parte in fine. El resaltado es agregado.

cit., f. j. 3.14 tercer prrafo. El resaltado es
agregado.
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
el robo cometido durante la noche o

en lugar desolado (inc. 1 del primer
prrafo), con el concurso de dos o ms
personas (inc. 4 del primer prrafo), en
agravio de menores de edad, personas
con discapacidad, mujeres en estado
de gravidez o adulto mayor (inc. 7 del
primer prrafo) o con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o
mediante el empleo de drogas, insumos
qumicos o frmacos contra la vida (inc.
2 del segundo prrafo). En ese sentido,
cabra preguntarse lo siguiente: si el
fundamento del robo con armas ficticias
est en la alevosa, concepto que segn
la Corte Suprema se encuentra definido
en el inc. 2 del art. 46 CP, tampoco
podran aplicarse, en aquellos casos, las
agravantes previstas en los incs. 2, 3 y
7 del primer prrafo, y 2 del segundo
prrafo del art. 189? En caso de aplicar
estas agravantes, se vulnerara la prohibicin de doble valoracin al valorar dos
veces un mismo hecho bajo un nico
fundamento?
Lo que s ha quedado bastante claro
es que la propia Corte Suprema es la que,
contrariamente a lo que ella misma busca advertirnos, est vulnerando de modo
flagrante la prohibicin de doble valoracin al utilizar un nico fundamento
para valorar dos veces el mismo hecho
(utilizacin de amenaza con armas ficticias). As, la Corte Suprema recurre al
concepto de alevosa para fundamentar,
inconscientemente, la relevancia tpica
del empleo de armas ficticias como
robo simple y tambin, consciente pero
equivocadamente, su propuesta de
interpretacin de la agravante a mano

armada. Consideramos que, de mantenerse el criterio jurisprudencial del
AP N. 5-2015, la aplicacin del inc.
3 del primer prrafo del art. 189 CP
infringir el principio non bis in idem,
porque si la amenaza se produjo como
consecuencia de la utilizacin alevosa de
armas ficticias, estas ya han sido usadas
al cometer el delito, por lo que volver a
fundamentar en ello, primero, la tipicidad del hecho y, luego, la agravacin,
supondra castigar dos veces la misma
cosa52. Ahora bien, cabra preguntarse si
esta doble valoracin por parte de la Corte Suprema podra conllevar tambin a
una triple valoracin en caso de que se
pretenda aplicar el inc. 2 del art. 46 CP
o alguna de las otras agravantes del robo
previstas en el art. 189 CP.
Es necesario distinguir, por tanto, dos tipos de fundamentos en la
problemtica del empleo de amenazas
con armas ficticias. Por una parte, el
fundamento de su relevancia tpica
(como delito de robo simple), esto es,
de la competencia del autor por la lesin
del patrimonio de la vctima; y, por
otra, el fundamento especfico para la
correcta interpretacin y aplicacin de
la agravante a mano armada prevista
52 Cfr. De Vicente Martnez, Rosario, El
delito de robo con violencia o intimidacin
en las personas: Interpretacin y aplicacin
jurisprudencia, en Arroyo Zapatero, Luis
Alberto e Ignacio Berdugo Gmez de la
Torre (coords.), Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos: In Memoriam, vol. II, Cuenca:
Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, 2001, p. 770.

Actualidad Penal
287
Actualidad
Penal
en el inc. 3 del primer prrafo del art.

189 CP. Con respecto a lo primero, la
Corte Suprema sostiene, si bien tan solo
intuitivamente, que el fundamento est
en la alevosa. Nosotros, en cambio,
preferimos utilizar como fundamento la
competencia en virtud del acto de bloqueo
que padece la vctima, a quien por esa
razn no se le puede exigir el superar
tal situacin de tener que contar obligatoriamente con la verosimilitud de la
amenaza. Este acto de bloqueo que lleva
a cabo el autor de una amenaza ficticia,
puede o no concurrir conjuntamente
con alguna circunstancia de alevosa.
Por ejemplo, podra ser comn que el
autor se aproveche de la oscuridad de la
noche (inc. 1 del primer prrafo del art.
189 CP) para bloquear el acceso por
parte de la vctima a la realidad, quien
debido a la oscuridad se ve obligada a
contar con la verosimilitud de la amenaza. Del mismo modo, podra suceder
que el autor hinque por la espalda a
la vctima con un plumn de colorear
mientras que otro sujeto aprovecha tal
estado de pnico para apoderarse de sus
pertenencias (inc. 4 del primer prrafo
del art. 189 CP), etc.
Ahora bien, la alevosa no necesariamente tiene por qu concurrir en todos
los casos. La sola apariencia del objeto,
v. gr. juguete, con caractersticas de arma
de fuego, la sola exhibicin del arma que
en realidad est descargada, etc., son hechos que por s mismos, en el contexto
concreto, obligan a una vctima estndar
a tener que contar con la verosimilitud
de la amenaza y, de ese modo, tolerar al
288
Instituto Pacfico
desapoderamiento o coadyuvar a ello

con sus propias manos. Incluso, es la
propia Corte Suprema quien intuye que,
ms que en la alevosa, el fundamento
para la relevancia tpica de la amenaza
con arma ficticia se encuentra en el acto
de bloqueo que lleva a cabo el autor:
El amenazado con un arma de fuego
comnmente no puede apreciar a priori
salvo se trata de persona especializada y
segn las circunstancias su autenticidad,
si se encuentra, o no, cargada, no es posible
entonces negar la idoneidad de esta arma
para la consecucin de los objetivos del
agente []. Dicho de otra manera, con el
empleo del arma, el sujeto activo se vale de
un mecanismo, cierto o simulado, que lo
coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo,
y cuya aptitud la vctima no est en aptitud
de determinar ni obligada a verificar busca pues, asegurar la ejecucin del robo e
impedir la defensa del agraviado []53.
El agente que amenaza a la vctima

con un arma ficticia para desapoderarla
de sus bienes, infringe el deber de distincin que impone el art. 12 de la Ley
N. 30299 y, con ello, bloquea el acceso
al conocimiento de la realidad que en situaciones normales aquella podra tener
(v. gr. si se hubiese cumplido, precisamente, con el deber de distincin). En
ese sentido, a la vctima no se le puede
imponer la exigencia de superar dicha
situacin. Incluso, si la vctima poseyese
conocimientos especializados de distincin entre armas ficticias y reales, nos
encontraramos ante un conocimiento
f. j. 3.13.

Doctrina prctica
especial que, al no ser exigible a una

vctima estndar, resulta superfluo para
determinar la competencia por el hecho.
3.2.4. Interpretacin sistemtica o interpretacin descontextualizada por parte la
Corte Suprema?
La Corte Suprema, en un intento de

reforzar su posicin sobre la interpretacin extensiva del trmino arma, pone
como ejemplo lo previsto en el segundo
prrafo del art. 189-C CP, referido al
delito de robo de ganado, en donde se
agrava la responsabilidad en un marco
penal no menor de cinco ni mayor de
quince aos cuando el agente hubiere
portado cualquier clase de arma o de
instrumento que pudiese servir como
tal. De ello concluye la Corte Suprema
que, en el delito de robo de ganado, el
legislador asumi el sentido amplio de
arma y consider la alevosa contra
la vctima en el proceder del agente
que sustrae ganado, valindose de tales
elementos54; y, agrega:
Resultara paradjico que se pudiera entender como arma en general o, arma de
fuego en particular, nicamente el arma
autntica y funcional para el supuesto de
asalto a las personas para despojar a las vctimas de cualquier bien que no sea ganado;
pero cuando se configurase un supuesto
de abigeato, se tuviera que entender que
cualquier instrumento que pudiere servir
como arma (til para configurar la alevosa
del agente) deber ser considerado como tal
y calificar la conducta como delito agravado. Se generara as un doble estndar de
aplicacin de la propia ley en materia de
54 Ibid., f. j. 3.16 primer prrafo.
robo, diferenciada sin motivo atendible por

la naturaleza del bien material sustrado. Se
generara por interpretacin una proteccin especial al patrimonio ganadero, diferente a lo que corresponde a la persona (de
cualquier edad o condicin) que no lo es55.
IMPORTANTE
Una accin de coaccin mediante
amenaza que logra constreir la voluntad del coaccionado implica una
lesin de su libertad. No es un resultado que tenga necesariamente
una dimensin corporal, pero eso no
lo hace menos objetivo. La coaccin
mediante amenaza es un fenmeno
comunicacional y, en esa medida,
una cuestin de sentido. En tanto sea
intersubjetivamente reconocible, es
una cuestin objetiva.
La Corte Suprema pretende demostrar que su posicin a favor de una

interpretacin extensiva del trmino
arma en la agravante del robo prevista en el inc. 3 del primer prrafo del
art. 189 CP, se encuentra respaldada
por una interpretacin sistemtica por
comparacin de normas entre este supuesto y el contemplado en el segundo
prrafo del art. 189-C (robo de ganado
portando arma). Sin embargo, tal razonamiento de la Corte Suprema merece
ser criticado, precisamente, porque se
ha inobservado la naturaleza misma de
la interpretacin sistemtica. Este mtodo de interpretacin conforme a la
definicin bastante precisa de GarcaPablos de Molina, descansa en una
55 Ibid., f. j. 3.16 segundo prrafo y siguientes.

Actualidad Penal
289
Actualidad
Penal
confrontacin del trmino o tenor de

un precepto con el de otros u otros preceptos que se hallan emplazados en una
misma divisin, con el objeto de atribuir
a todos ellos un significado comn que
deriva del sistema y del sentido general del
ordenamiento al que pertenecen56. La
Corte Suprema ha omitido, en ese sentido, interpretar el trmino arma a la
luz de la sistemtica propia de los delitos
de coaccin patrimonial que contemplan
dicha agravante y, por tanto, lo que ha
hecho es aislar la norma controvertida,
descontextualizarla, tratando en vano de
interpretarla al margen del ordenamiento en el que se integra y del contexto en
el que es utilizada57.
La Corte Suprema ha soslayado
que en el tercer prrafo del mismo art.
189-C se ha contemplado una clusula
de proporcionalidad, segn la cual, si
la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena ser disminuida en un
tercio. De acuerdo con esta clusula, la
utilizacin de cualquier clase de arma o
de instrumento que pudiese servir como
tal, para cometer el delito de robo de
ganado, no recibir, en todos los casos,
el mismo tratamiento punitivo. Muy
contrariamente a lo sostenido por parte
de la Corte Suprema respecto del robo
agravado a mano arma, en el tipo penal de robo de ganado se ha establecido
56 Garca-Pablos de Molina, Antonio,
Introduccin al derecho penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del derecho penal,
vol. I, 5.a ed., Madrid: Editorial Universitaria
Ramn Areces, 2012, p. 836.
57 Garca-Pablos de Molina, Introduccin al
derecho penal, vol. I, ob. cit., p. 836.
290
Instituto Pacfico
expresamente que es posible aplicar un

margen punitivo distinto segn se utilice
un arma de fuego o una de carcter menos lesivo. El principio de proporcionalidad, en sentido estricto, establece como
imperativo, en estos casos, ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de
tutela y la consecuencia jurdica58. Por
ejemplo, no se podr dar el mismo tratamiento penal a un robo de ganado con
armas verdaderas que a un robo de ganado en el que ocasionalmente se exhiba
un palo o una pequea navaja. Tratar
igualitariamente conductas con un desvalor jurdico muy distinto, vulnerara el
principio de proporcionalidad59. Ahora
bien, cabe precisar que aquella clusula
aplica solamente para el empleo de
armas reales, pues de acuerdo con
nuestra posicin antes defendida las
armas aparentes o ficticias solamente se
subsumen en el concepto de amenaza
configurador del tipo bsico.
La deficiente interpretacin sistemtica que pretende realizar la Corte
Suprema se evidencia tambin cuando
esta olvida que dos de los delitos ms
significativos de coaccin patrimonial
tambin contemplan una agravante por
el empleo de armas. Por una parte, en
el literal a del quinto prrafo del art.
200 CP se agrava la pena del delito de
extorsin cuando la violencia o amenaza
es cometida a mano armada, o utilizan58 Cfr. De Vicente Martnez, El delito de
robo con violencia o intimidacin en las
personas: Interpretacin y aplicacin jurisprudencia, art. cit, p. 777.
59 Loc. cit.

Doctrina prctica
do artefactos explosivos o incendiarios.

Asimismo, en el inc. 1 del art. 204 CP se
agrava la pena del delito de usurpacin
cuando esta se comete usando armas
de fuego, explosivos o cualquier otro
instrumento o sustancia peligrosos.
Conforme puede observarse, en estos
otros delitos de coaccin patrimonial la
agravante por el empleo de armas requiere de la creacin de un peligro objetivo
de muerte. En el caso de la extorsin
agravada, el arma utilizada debe revestir
el mismo nivel de peligro que el de los
artefactos explosivos o incendiarios, esto
es, revestir una idoneidad para ocasionar
la muerte de una persona. Lo mismo se
desprende del tipo penal de usurpacin
agravada, donde el legislador ha sido
ms claro al utilizar directamente el
trmino arma de fuego y colocarlo al
mismo nivel punitivo que los explosivos
o cualquier otro instrumento o sustancia
peligrosa.
En conclusin, no solamente el
robo puede agravarse cuando es cometido a mano armada, sino que tambin
se ha previsto una extorsin a mano
armada y una usurpacin cometida con
arma de fuego. Asimismo, si bien en
el caso del robo de ganado (art. 189-C
CP) la pena se agrava cuando el agente
hubiere cometido el hecho portando cualquier clase de arma o de instrumento que
pudiere servir como tal, en dicho tipo
penal se ha contemplado tambin una
clusula de proporcionalidad de la pena
para los casos en que la violencia o amenaza fuesen insignificantes. Por qu,
entonces, la Corte Suprema defiende
una interpretacin extensiva del trmino

arma cuando, de acuerdo a una interpretacin sistemtica de los delitos de
coaccin patrimonial, se desprende que
la agravante a mano armada siempre
debe interpretarse restrictivamente, esto
es, en funcin de la gravedad del peligro?
No quedan dudas, por tanto, de que la
Corte Suprema ha llevado a cabo una
interpretacin aislada y descontextualizada de la norma.
3.2.5. Las necesidades de poltica-criminal
justifican una interpretacin extensiva de la ley penal?
De acuerdo con los fundamentos

1.5, segundo prrafo, y 1.6 del AP
N. 5-2015, la Corte Suprema se inspira, para abordar la problemtica del
empleo de armas ficticias en el robo,
no solamente en razn a la existencia
de jurisprudencia contradictoria sino
tambin, fundamentalmente, en una
necesidad de poltica criminal. La Corte
Suprema parte del dato real de que en
los ltimos tiempos se ha presentado
con cierta frecuencia en la prctica el
caso del que se apodera de cosas ajenas
amenazando a la vctima con un arma
de juguete60 y, en ese sentido, seala:
En la actual situacin de inseguridad
ciudadana se aprecia que los robos que
ocurren con mayor frecuencia se realizan
con armas reales y no simuladas. No obs60 Ya adverta sobre esta problemtica en la
jurisprudencia y legislacin espaola anterior
al CP de 1995, Bacigalupo Zapater, Robo
con intimidacin violenta fingida?, art. cit.,
p. 101 y ss.

Actualidad Penal
291
Actualidad
Penal
tante, la cifra concreta de delitos en los

que se utilizan armas aparentes y armas
de fuego inoperativas u otro tipo de objetos, rplicas, de utilera o simuladas, se
incrementa cada vez ms y motiva que la
judicatura penal de la Corte Suprema se
pronuncie, determinando firmemente la
connotacin de aquel elemento agravatorio
en su dimensin cabal, para aplicarse como
decisin vinculante, sin generar paradojas
ni impunidad []. Segn la informacin
consolidada emitida por las Divisiones
Territoriales y Divisiones Policiales en la
Regin Policial de Lima, durante el 2014
se incautaron 17 armas de fuego hechizas,
74 rplicas de armas de fuego y 31 armas
de fuego inoperativas, mientras que el 1
de enero hasta el 31 de agosto del 2015
se incautaron 11 armas de fuego hechizas,
120 rplicas de arma de fuego y 29 armas
de fuego inoperativas. Se eleva por tanto
el empleo de elementos con apariencia de
arma, en particular de fuego, usadas para
facilitar los robos, reduciendo o anulando
la resistencia de las vctimas61.
Esta realidad criminolgica es la

que motiva a la Corte Suprema para
que, errneamente, aborde el tema sobre la interpretacin de la agravante a
mano armada en el robo a partir de la
siguiente interrogante:
[H]ay una necesidad desde la perspectiva
poltico criminal de comprender en las
agravantes del robo el empleo en su comisin de armas de juguete, armas simuladas
o armas descargadas o defectuosas? []62.
La perspectiva poltico-criminal
con que la Corte Suprema aborda el
f. j. 1.6.
62 Ibid., 1.6 in fine.
292
Instituto Pacfico
problema, sin embargo, debe tambin

criticarse por dos razones. En primer lugar, porque como bien lo ha advertido
Hurtado Pozo invocar factores de
poltica criminal, como la grave inseguridad pblica y la frecuencia cada vez
ms grande con la que los delincuentes
utilizan armas facticias, de apariencia
real, no es oportuna para justificar una
cierta manera de interpretar la ley63. Si
bien la dogmtica no puede prescindir
de consideraciones polticas64, no debe
olvidarse que la interpretacin de la
ley es una funcin bsica propia de la
dogmtica jurdico-penal65 y no de la
poltica criminal. Si fuese al contrario,
la aplicacin de la ley se convertira en
una mera decisin poltica rayana en la
arbitrariedad del gobierno de turno. Las
circunstancias coyunturales invocadas
por la Corte Suprema a lo mejor podran
servir para que se modifique la ley en el
sentido que se considera conveniente66,
63 Hurtado Pozo, Cmo equiparar mano
armada a mano armada con arma de juguete?, art. cit.
64 Silva Snchez, Jess-Mara, Retos cientficos y retos polticos de la ciencias del derecho
penal, en Revista de derecho penal y criminologa, n. 9, Madrid: 2002, p. 96 y ss.
65 En la concepcin de Jakobs, a la dogmtica le
corresponde bsicamente la tarea de sistematizacin de las reglas de imputacin existentes
en un determinado ordenamiento practicado,
sin pretensiones poltico-criminales trascendentes. Al respecto, vase Surez Gonzlez,
Carlos y Manuel Cancio Meli, Estudio
preliminar, en Jakobs, Gnther, La imputacin objetiva en derecho penal, Madrid: Civitas,
1996, p. 79 y ss.
66 Cfr. Hurtado Pozo, Cmo equiparar
mano armada a mano armada con arma de
juguete?, art. cit.

Doctrina prctica
Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, n.

pero no podran servir para fundamen1, Santiago de Chile: 2004.
tar una interpretacin extensiva de la
Bascun Rodrguez, Antonio, El robo como
misma.
IMPORTANTE
La Corte Suprema utiliza el concepto
de alevosa de forma incorrecta, esto
es, sin percatarse de que est confundiendo el fundamento que sirve para
hacer competente, como autor de robo
simple mediante amenaza, a quien
emplea armas ficticias para apoderarse del bien de la vctima, con el fundamento propio de la agravante a
mano armada.
La segunda crtica que se puede

hacer a la perspectiva poltico criminal
de la Corte Suprema es que, con la
interpretacin extensiva del trmino
arma se dar lugar a un efecto polticocriminal totalmente contrario al genuinamente buscado. Citando nuevamente
la importante observacin de Hurtado
Pozo, los delincuentes, por el riesgo
que corren de que se les imponga la
pena extremadamente severa prevista
en la ley decidan, para asegurar sus fines
delictuosos, utilizar armas verdaderas.
Con lo que se logra el efecto contrario
y perverso de aumentar los peligros para
la vida e integridad fsica de las personas,
en lugar de protegerlas mejor.
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CONSULTA N. 1
Cul es el lmite entre el libre ejercicio del derecho a la libertad de
expresin y un delito contra el honor?
El derecho constitucional a la libertad de expresin comprende el derecho a

pronunciarse sobre los temas de inters
pblico, al derecho de crtica y a opinar
sobre todos aquellos casos de relevancia
en la vida social y poltica del pas1. En
este sentido, las expresiones proferidas
a travs de un medio de comunicacin,
aun cuando supongan un menoscabo
al honor de una persona, encuentran
justificacin si y solo si estn referidas a
una actuacin de aquel en el marco del
mbito de su funcin.
En otras palabras, nicamente
aquellas crticas u opiniones que no
recaigan en el inters pblico y, por el
contrario, se dirijan directamente contra
la persona o su mbito personal y familiar, excedern el mbito de proteccin
del derecho a la libertad de expresin
y lesionarn el derecho al honor del
destinatario de tales juicios de valor:
1 Vid. Pea Cabrera Freyre, Alonso R., Los

delitos contra el honor y su conflicto con el derecho a la informacin y la libertad de expresin,
2.a ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, pp. 288
y 331.
nicamente en estos supuestos se habr

configurado un delito contra el honor2.
Es menester resaltar que, en este

sentido mismo sentido, ya se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en el Acuerdo Plenario
N. 3-2006/CJ-116:
La naturaleza pblica de las libertades de
informacin y de expresin, vinculadas a la
formacin de la opinin ciudadana, exige
que las expresiones incidan en la esfera pblica no en la intimidad de las personas
y de quienes guarden con ella una personal
y estrecha vinculacin familiar, que es materia de otro anlisis, centrado en el inters
pblico del asunto sobre el que se informa
o en el inters legtimo del pblico para su
conocimiento []3 4.
2
3
4

Como ejemplo de juicios de valor que exceden

el mbito del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la libertad de expresin, vase Sala Penal Permanente (Sr.
Pedro Urbina Ganvini), Recurso de Nulidad
N. 5358-2006-Ayacucho, Lima: 18 de octubre del 2007.
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Acuerdo Plenario N. 3-2006/CJ-116,
Lima: 13 de octubre del 2006, f. j. n. 10.
Como se aprecia, nuestra Corte Suprema ha
asumido los criterios esbozados por la reiterada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Actualidad Penal
295
Actualidad
Penal
Finalmente, debemos indicar que

recientemente nuestra jurisprudencia
nacional, en el caso del periodista Rafo
Len querellado y sentenciado en
Derechos Humanos: [...] Aquellas personas
que influyen en cuestiones de inters pblico
se han expuesto voluntariamente a un escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, se ven expuestas a un mayor riesgo de
sufrir crticas, ya que sus actividades salen del
dominio de la espera privada para insertarse
en la esfera del debate pblico. Vase Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, San Jos: 2
de julio del 2004, f. j. n. 129, recuperado de
<bit.ly/2dQn5Di>. En el mismo sentido, [L]
a proteccin de la reputacin de particulares
que se encuentran inmiscuidos en actividades
de inters pblico, tambin se deber realizar
de conformidad con los principios del pluralismo democrtico, [] el margen de aceptacin y tolerancia a las crticas por parte del
propio Estado, de los funcionarios pblicos,
de los polticos e incluso de los particulares que
desarrollan actividades sometidas al escrutinio
pblico debe ser mucho mayor que el de los
particulares, vase Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, San Jos: 31 de agosto del
2004, f. j. n.os 100 y 103, recuperado de <bit.
ly/1nNE7gT>.
296
Instituto Pacfico
primera instancia por publicar una columna de opinin contra la exdirectora

del diario El Comercio, quien criticaba
las actividades de funcin de la ex alcadesa de Lima ha resuelto en idntico
sentido:
[E]n el uso del derecho a la libertad de
expresin se admite utilizar palabras o frases chocantes, exageradas, cuestionadoras,
hirientes, custicas, desagradables, de mal
gusto, ingratas, perturbadoras, satricas,
humorsticas, y hasta de parodia, siempre
que recaigan en mbitos de inters pblico5.
Fundamento legal
Cdigo Penal: arts. 130-132
Sexta Sala Especializada en lo Penal para

Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Apelacin de
sentencia del Exp. N. 14156-2014, Lima: 29
de agosto del 2016, f. j. n. 17. Recuperado
de <bit.ly/2dQnLZB>.

CONSULTA N. 2
Fuentes periodsticas locales informaron sobre cierto esquema de
inversin, en el que se requiere el aporte de USD 4,200 a cambio de
recibir USD 33,600 en el lapso de 10 semanas. A cambio, se deber
captar a dos nuevos inversores. Se promete, de este modo, una rentabilidad del 700 %, es decir, ms alta de la que cualquier negocio
lcito. La Superintendencia de Banca y Seguros inform que est
investigando este tipo de casos*. Estas conductas recaern bajo los
alcances del algn tipo penal?
El delito de instituciones financieras
ilegales sanciona a los distintos sujetos
que, actuando por cuenta propia o ajena,
realizan actividades en el sistema financiero sin haber tramitado los permisos
pertinentes ante el sector correspondiente1. De lo que se trata, entonces, es de
captar dinero del pblico sin garantas
de respaldo.
El sujeto activo puede ser cualquier
persona natural que acte de forma
directa o indirecta realizando este tipo
de actividades. En contrapartida, los
sujetos pasivos del delito sern aquellos
ahorristas que hayan entregado su dinero
a instituciones no autorizadas para in-
Manrique, Omar, SBS investiga estafa

piramidal que afecta a varias familias limeas
adineradas, en el portal web del diario Gestin, Lima: 8 de julio del 2016, recuperado
de <bit.ly/29UEneY>; Per.21, SBS alerta
sobre nueva modalidad de estafa piramidal
dirigida a mujeres, en el portal web del diario
Per.21, Lima: 8 de julio del 2016, recuperado
de <bit.ly/2ek7Lyc>.
1 Vid. Garca Cavero, Percy, Derecho penal
econmico. Parte especial, t. III, Lima: Instituto
Pacfico, 2016, pp. 1688 y 1689.
termediar en sistema financiero a travs

de la captacin de fondos2.
En cuanto a la conducta tpica, esta
requiere: i) la disponibilidad de recibir
dinero de cualquier persona (apertura
permanente y habitual de captacin de
fondos del pblico en general); ii) una
captacin de fondos directa o indirecta
(por lo que las empresas que recurren a
intermediarios se encuentran dentro de
los alcances del tipo); iii) no contar con
un permiso de la autoridad competente
(las autorizaciones nulas o los permisos
para operar en el sistema financiero,
pero no para captar fondos del pblico,
se encuentran incluidos)3 4.
2 Vid. Garca Cavero, Derecho penal econmico. Parte especial, t. III, ob. cit., p. 1689.
3 Ibid., p. 1690.
4 De conformidad al art. 11 de la Ley N.
26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, toda persona
natural o jurdica que pretenda captar o recibir
dinero de terceros, en forma de depsito,
mutuo o cualquier otra modalidad, requiere
de la autorizacin previa de esta institucin.

Actualidad Penal
297
Actualidad
Penal
Naturalmente nos encontramos

ante un tipo netamente doloso. A decir
de Garca Cavero, el carcter extendido del sistema financiero impide estimar
la configuracin de un error de tipo, en
el caso de que alguien alegue ignorar
la necesidad de requerir autorizacin
estatal para captar fondos del pblico5.
La jurisprudencia nacional ha puesto el nfasis en el elemento tpico de la
apertura al pblico en general6, llegando
a absolver por este delito a los procesados dedicados a captar fondos de un
radio limitado de participantes, como
en el caso de socios accionistas de una
persona jurdica7 o las llamadas juntas
5 Ibid., p. 1692.
6 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez
Julin Rodolfo Garay Salazar), Recurso de
Nulidad N. 3040-2001-Lambayeque, Lima:
23 de setiembre del 2002, f. j. n. 3.
7 Forma de ahorro mediante la cual un grupo
de familiares o amigos aportan peridicamente
una determinada cantidad de dinero hasta
formar un fondo comn. Al cabo de un tiempo, el responsable debe recoger el aporte de
298
Instituto Pacfico
de dinero8 entre parientes y amistades

muy cercanas.
Fundamento legal
Cdigo Penal: art. 246
todos y adjudicarlo a la persona elegida para

recabar el dinero correspondiente a ese mes.
Cfr. Medina, Mara Claudia, Piensa entrar
en una junta?, en el portal web del Diario
Correo, Lima: 1 de mayo del 2015, recuperado
de <bit.ly/2f4HCGS>; Portal PQS, Formas
de ahorro: qu es una junta?, en el portal web
del Portal PQS, Lima: 12 de febrero del 2016,
recuperado de <bit.ly/2f4HE1s>.
En la jurisprudencia nacional, puede verse la
ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp.
N. 8576-97, Lima: 31 de marzo de 1998,
en Rojas Vargas, Fidel, Cdigo Penal. Dos
dcadas de jurisprudencia, Lima: Ara, 2012,
pp. 797 y 798.
Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp.
N. 5339-97B, Lima: 17 de marzo de 1998,
en Rojas Vargas, Cdigo Penal. Dos dcadas
de jurisprudencia, ob. cit., pp. 798 y 799.

A. V. N. 09-2015-1
Principio de intervencin mnima en el

delito de peculado doloso
A. V. N. 09-2015-1
TEMA
Principio de intervencin mnima en el delito de peculado doloso
FECHA DE EMISIN Y/O

PUBLICACIN
4-03-2016/18-10-2016
NORMAS APLICADAS
Cdigo Penal: arts. IV del Ttulo Preliminar y 387

Cdigo Procesal Penal: art. 6
CONTEXTO FCTICO
Se acusa a la investigada Eva Giselle Garca Len, en su condicin de procuradora

pblica del Ministerio de Energa y Minas, de apropiarse S/. 133. Dicho dinero corresponda al fondo de caja chica de la Procuradura del Ministerio de Energa y Minas.
Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma de su practicante preprofesional en
los comprobantes de egreso, a fin de sustentar gastos de movilidad irreales ante la
Tesorera y Oficina General de Administracin de la institucin mencionada.
EXTREMOS DE LA PRETENSIN
El representante del Ministerio Pblico y el Procurador Pblico Especializado en

delitos de corrupcin interpusieron el recurso de apelacin contra la resolucin del 5
de febrero del 2016 que declar fundada la excepcin de improcedencia de accin
formulada por la investigada Eva Giselle Garca Len, respecto al delito de peculado
doloso. En la fundamentacin, el representante del Ministerio Pblico alega que la
resolucin cuestionada afecta el ejercicio de la accin penal y el procurador pblico
alega que no se consider que la investigada, en su cargo de funcionaria, infringa
deberes funcionales de lealtad y probidad con su conducta, entre otros alegatos.
CRITERIOS DEL RGANO JURISDICCIONAL
3.2.3. [E]n ese sentido, entendindose que los principios rectores del derecho
penal principio de mnima intervencin, entre otros exigen que su intervencin
se produzca estrictamente cuando el ilcito ocasionado tenga una alta trascendencia
que altere el desarrollo normal de la sociedad, se tiene que la normativa penal no
puede intervenir en ilcitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos
legales de nuestro ordenamiento jurdico. De esta manera, pese a que los hechos
atribuidos al investigado puedan configurar el tipo penal imputado, no obstante, en
aplicacin del principio de mnima intervencin, el derecho penal no podr acudir a
sancionar dicha conducta. En consecuencia, resulta idneo analizar en el caso concreto
la viabilidad de la postulacin de la excepcin de improcedencia de accin, pues si
la conducta atribuida no es merecedora de pena, carece de relevancia proseguir con
el desarrollo del proceso penal, ms aun si existen otras vas alternas que lesionan en
menor grado el derecho del ciudadano.

Actualidad Penal
299
Actualidad
Penal

TEXTO DE LA RESOLUCIN
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA PENAL ESPECIAL
A.V. N. 09-2015-1
Lima, catorce de marzo del dos mil diecisis.

VISTOS: El recurso de apelacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico
y el Procurador Pblico Especializado en delitos de corrupcin contra la resolucin del
cinco de febrero del dos mil diecisis fojas sesenta y cuatro que declar fundada la
excepcin de improcedencia de accin formulada por la investigada Eva Giselle Garca
Len, respecto al delito de peculado doloso, en la investigacin que se le sigue por el
citado delito y otro, en agravio del Estado; interviniendo como ponente el seor juez
supremo Pariona Pastrana.
I. IMPUTACIN CONTRA LA INVESTIGADA EVA GISELLE GARCA LEN
1.1. Conforme copia certificada de la disposicin de la Fiscala de la Nacin fojas
ciento setenta, se atribuye a la denunciada Eva Giselle Garca Len, en su condicin
de procuradora pblica del Ministerio de Energa y Minas, haberse apropiado de la suma
de ciento treinta y tres soles, dinero correspondiente al fondo de caja chica de la Procuradura del Ministerio de Energa y Minas, consignando en los comprobantes de egresos
respectivos, importes de dinero mayor a los gastos de movilidad que realmente realizaba
el practicante preprofesional Manuel Alfonso Aparicio Gutirrez, del rea de Procuradura del citado ministerio. Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma del referido practicante preprofesional en los documentos denominados comprobantes de egreso
nmero cinco mil veintinueve al cinco mil treinta y cuatro, a fin de sustentar gastos de
movilidad irreales ante la Tesorera y Oficina General de Administracin de la institucin
mencionada.
II. AGRAVIOS POSTULADOS POR LOS RECURRENTES
2.1. El representante del Ministerio Pblico en la fundamentacin de su recurso de apelacin fojas ciento trece, alega que; a) En cuanto a los alcances de la excepcin de
improcedencia de accin, b) la excepcin deducida cuestiona la presunta insignificancia
de la lesividad para sostener que no se configur el ilcito, pese a que la imputacin es
tpica; y, c) a travs de este medio de defensa no se debe cuestionar la existencia o no de
conflictividad; b) respecto a que la resolucin cuestionada afecta el ejercicio de la accin
penal, d) la conducta imputada a la investigada, quien ejerca un cargo pblico de mxima jerarqua, excede la insignificancia de pequeos peculados que deben ser sancionados
administrativamente, pues en el caso concreto se hizo uso de la caja chica confiada a esta;
e) incluso cuando el monto de dinero sea mnimo, su conducta es de relevancia social al
haber involucrado al practicante que se encontraba en su dependencia, as como haber
falsificado documentacin para tal fin; f ) Si bien la resolucin recurrida seala que no
se afect al Estado, sin embargo, no se consider que ello fue un medio para apropiarse
de sumas mayores, situacin que afecta los intereses patrimoniales del Estado; y, iv) No
300
Instituto Pacfico

se consider que existe un concurso real de delitos, toda vez que tambin se cometi el
delito de falsificacin de documentos.
2.2. El representante de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin
fundamenta su recurso de apelacin fojas doscientos uno, alegando que: i) No se
consider que la investigada ostentaba el cargo de procuradora pblica y a fin de justificar el egreso de dinero de la caja chica que tena en su custodia falsific la firma de un
practicante de su entidad; ii) Establecer la insignificancia de la conducta de la investigada implica quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad de los funcionarios
pblicos; iii) No se consider que la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y la Convencin Interamericana contra la Corrupcin determinan que no ser
necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al
Estado, situacin por la que no se puede aplicar el principio de mnima intervencin; iv)
Se debe ponderar que exista o no perjuicio econmico ello queda superado en atencin
a la proteccin del bien jurdico en los delitos contra la administracin pblica y las convenciones internacionales anticorrupcin; y, v) En el presente caso, adems, se ha producido un dao de naturaleza civil, por lo que, no debe dejarse de emitir pronunciamiento
en cuanto a este extremo, en atencin a que el actor civil ejerce la accin reparatoria por
un dao civil ocasionado al Estado.
III. FUNDAMENTOS
3.1. Sobre el principio de mnima intervencin
3.1.1. El principio de intervencin mnima constituye un lmite al ius puniendi del Estado, pues seala que se justifica la intervencin penal siempre que esta sea necesaria e
indispensable para el mantenimiento de la armona social y pues El derecho penal deja
de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que sern preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales.
[Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, stima edicin, Buenos Aires: B de
I, 2005, p. 126] . En ese sentido, se tiene que este principio acoge los siguientes subprincipios: fragmentariedad y subsidiariedad (ultima ratio). En ese sentido, se tiene que
el principio de fragmentariedad establece que el derecho penal no interviene en la regulacin de todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo en las modalidades
ms peligrosas [Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, stima edicin,
Buenos Aires: B de f, 2005, p. 127] . Asimismo, el principio de subsidiariedad y/o
ultima ratio seala que el derecho penal deber intervenir exclusivamente cuando otros
medios de control social hayan fracasado en el intento de salvaguardar el buen desarrollo
de la sociedad [Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho penal. Parte
General, tercera edicin. Lima: EDDILI, 2005, pp. 90-91.]
3.1.2. En la jurisprudencia nacional existen diversos pronunciamientos sobre este principio. As, la ejecutoria suprema recada en el R. N. N. 238-2009-Lima, en su fundamento
jurdico quinto, seala que en el caso concreto es relevante y aplicable el principio de
subsidiariedad segn el cual el derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso
que se debe utilizar a falta de otro menos lesivo, as como el denominado carcter fragmentario del derecho penal que constituye una exigencia relacionada con la anterior, es
decir, significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras

Actualidad Penal
301
Actualidad
Penal
de los bienes jurdicos que protege, ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino solo
castiga las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos el Derecho Penal protege
el bien jurdico contra ataques de especial gravedad; que ambos postulados integran
el llamado principio de intervencin mnima del Derecho Penal que consiste en que la
intervencin del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de
su organizacin. Siguiendo esta lnea jurisprudencial, este Supremo Tribunal tambin
ha expedido las ejecutorias recadas en los R. N. N. 3763-2011-Huancavelica y R. N.
N. 1336-2012-Apurmac, indicando que cuando la lesin resulta nfima se deben buscar
otros mecanismos alternativos al sistema penal, toda vez que con dicho obrar no se quebranta significativamente la norma.
3.2. Sobre la excepcin de improcedencia de accin
3.2.1. Los medios de defensa tcnicos se erigen como instituciones procesales que forman
parte de la estrategia de la defensa, cuya finalidad es evitar la prosecucin del proceso
penal, siempre que el rgano jurisdiccional no haya cumplido con verificar las condiciones necesarias para la validez del procedimiento [Or guardia, Arsenio, Manual de
derecho procesal penal, tomo I, Lima: Editorial Reforma, 2011, pp. 438-439] . Nuestro
Cdigo Procesal Penal reconoce los siguientes medios de defensa tcnicos: a) la cuestin
previa, b) la cuestin prejudicial, y c) las excepciones. Estas ltimas estn reguladas en el
artculo sexto del citado texto procesal y son; i) la excepcin de naturaleza de juicio, ii) la
excepcin de improcedencia de accin, iii) la excepcin de cosa juzgada, iv) la excepcin
de amnista, y v) la excepcin de prescripcin.
3.2.2. En ese sentido, el literal b) del inciso primero del artculo 6 del Cdigo Procesal
Penal establece que; las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: b) Improcedencia de accin cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.
De esta manera, se advierte que cuando se invoca este mecanismo de defensa tcnica
existen dos supuestos en que resulta procedente: i) cuando el hecho imputado no constituye delito, pues no se configura la tipicidad ni la antijuridicidad penal, o ii) cuando este
hecho no es justiciable penalmente. En este ltimo punto, se examina la punibilidad, y
comprende la ausencia de una condicin objetiva de punibilidad y la presencia de una causa
personal de exclusin de pena o excusa absolutoria, que son circunstancias que se encuentran
en relacin inmediata con el hecho, en el primer supuesto, o que excluyen o, en su casos suprimen la necesidad de pena [citando a Jescheck y Weingend, Vid. San Martn Castro,
Csar. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP & CENALES, 2015, p. 284]
.
3.2.3. En ese sentido, entendindose que los principios rectores del derecho penal
principio de mnima intervencin, entre otros exigen que su intervencin se produzca estrictamente cuando el ilcito ocasionado tenga una alta trascendencia que altere el
desarrollo normal de la sociedad, se tiene que la normativa penal no puede intervenir
en ilcitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos legales de nuestro
ordenamiento jurdico. De esta manera, pese a que los hechos atribuidos al investigado
pueda configurar el tipo penal imputado, no obstante, en aplicacin del principio de
mnima intervencin, el derecho penal no podr acudir a sancionar dicha conducta. En
consecuencia, resulta idneo analizar en el caso concreto la viabilidad de la postulacin de
la excepcin de improcedencia de accin, pues si la conducta atribuida no es merecedora
302
Instituto Pacfico

de pena, carece de relevancia proseguir con el desarrollo del proceso penal, ms aun si
existen otras vas alternas que lesionan en menor grado el derecho del ciudadano.
3.3. Sobre la fijacin de la reparacin civil en caso de sobreseimiento
3.3.1. Previo a emitirse juicio en el presente caso, es necesario tener en cuenta que el
primer prrafo del fundamento jurdico sexto del Acuerdo Plenario N. 6-2006/CJ-110
seala que: El proceso penal nacional [...] acumula obligatoriamente la pretensin penal
y la pretensin civil. El objeto del proceso penal entonces, es doble: el penal y el civil,
concordante con el artculo 92 del Cdigo Penal [La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena] ; entendindose que el juzgador penal emite dos pronunciamientos en una sentencia: una pena y una reparacin civil, advirtindose que ambas
instituciones tienen naturaleza distinta, por tanto, se regulan por diferentes principios.
En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario N. 05-2011/CJ-116 o, en su fundamento
jurdico dcimo, seala que: la acumulacin de la accin civil al proceso penal responde
sencillamente a un supuesto de acumulacin heterognea de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor
desgaste posible de jurisdiccin, se pueda reprimir el dao pblico causado por el delito
y reparar el dao privado ocasionado por el mismo hecho.
3.3.2. La reparacin civil, entonces, es una de las consecuencias jurdicas del delito,
que se impone a la persona responsable de la comisin de un delito, con la finalidad de
resarcir el dao ocasionado a la vctima, en razn de restituirle al estatus anterior al desarrollo del suceso delictivo, conforme lo establece el artculo 93 del Cdigo Penal. En ese
sentido, este Tribunal entiende a la restitucin como aquella forma de restauracin de
la situacin jurdica alterada por el delito o devolucin del bien, dependiendo del caso, al
legtimo poseedor o propietario [Guillermo Bringas, Luis Gustavo, La reparacin
civil en el proceso penal, Lima: Pacfico Editores, 2011, p. 94], siempre que se hayan
vulnerado derechos patrimoniales; asimismo, se entiende por indemnizacin de daos y
perjuicios como aquella forma de reestabilizacin de los derechos menoscabados por el
delito, siempre que se ha vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o, incluso,
habindose realizado la sustraccin del bien [Guillermo Bringas, Luis Gustavo, La
reparacin civil en el proceso penal, Lima: Pacfico Editores, 2011, p. 100].
3.3.3. Una de las innovaciones del Cdigo Procesal Penal se encuentra en el artculo
doce, inciso tercero, donde se establece que: la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada
del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda reconocindose as que en el
proceso penal no solo se debate la existencia de responsabilidad penal y consecuentemente la pena, sino tambin la existencia de responsabilidad civil y su correspondiente monto
indemnizatorio y/o reparatorio. No obstante, ello ser pertinente siempre que proceda,
conforme lo seala la ltima parte de la norma citada.
3.4. Sobre los cuestionamientos planteados en el presente caso
3.4.1. En ese sentido, si bien el representante del Ministerio Pblico cuestiona los alcances de la excepcin de improcedencia de accin, en relacin a la presunta insignificancia
de la lesividad en la conducta imputada, as como que en este medio tcnico de defensa
no se puede debatir la existencia de conflictividad; no obstante, conforme se seal pre-

Actualidad Penal
303
Actualidad
Penal
cedentemente, si la conducta atribuida, pese a existir la posibilidad de configurarse en

el tipo penal imputado, carece de trascendencia social a efectos de imponerse una pena,
resulta viable la excepcin de improcedencia de accin, siempre que la solicite la defensa,
a efectos de evitar el desarrollo innecesario del proceso penal ms an si existen otras vas
procedimentales que pueden satisfacer de la misma manera el conflicto existente.
3.4.2. En el mismo sentido, el representante del Ministerio Pblico alega que la resolucin cuestionada afecta el ejercicio de la accin penal, pues la investigada tena la condicin de funcionara pblica, constituyendo su conducta de relevancia social, ms an si
tambin cometi el delito de falsificacin de documentos, en grado de concurso real de
delitos, indicando que su obrar fue un medio para apropiarse de sumas mayores, en perjuicio del Estado. Al respecto, cabe precisar que si bien la investigada ostentaba el cargo
de Procuradora pblica del Ministerio de Energa y Minas, no obstante, su obrar ilcito
en cuanto al delito de peculado doloso, no resulta suficiente para hacer funcionar todo el
ordenamiento jurdico-penal, en atencin al principio de mnima intervencin. Asimismo, si bien se postula que los hechos imputados configuran como concurso real de delitos
(peculado doloso y falsificacin de documentos), sin embargo, se tiene que el primero no
tiene mayor trascendencia en el mbito penal, al poder obtenerse similares consecuencias
jurdicas a travs del ejercicio de otras ramas del ordenamiento jurdico nacional.
3.4.3. Por su parte, el representante de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos
de Corrupcin alega que no se consider que la investigada era procuradora pblica y
tena bajo su custodia el dinero de la caja chica de su entidad, precisando que con su
conducta infringi los deberes funcionales de lealtad y probidad de los funcionarios pblicos, Al respecto, corresponde indicar que si bien la investigada con su obrar vulner
sus deberes funcionales, no obstante, el mismo no resulta trascendente para el ejercicio de
la accin penal, pues existen procedimientos administrativos que pueden salvaguardar el
mismo bien jurdico, sin menoscabar los derechos fundamentales de la investigada, ms
an si no se habra producido una lesin significante al bien jurdico protegido, situacin
por la que no resulta necesaria activar la persecucin penal del Estado, en atencin al
principio de ultima ratio.
3.4.4. En el mismo sentido, el citado recurrente alega que no se merit que nuestro
Estado es parte de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin y la
Convencin interamericana contra la Corrupcin, que determinan que no es necesario
que los delitos que se renuncian produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado, pues
ello queda superado por el bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin
pblica. Al respecto, cabe mencionar que si bien el Per es parte de las Convenciones
citadas, no obstante, se debe precisar que en el presente caso no se ha producido una
vulneracin sustancial al bien jurdico protegido por el Estado, motivo por el cual no
resulta viable el ejercicio de la accin penal, conforme se ha sealado en los considerandos
precedentes, ms an si se advierte que en el artculo tercero, inciso segundo, de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin se seala que: Para la aplicacin de
la presente Convencida a menos que contenga una disposicin en contrario, no ser necesario
que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado; por lo
que, al advertirse que el principio de mnima intervencin del ius puniendi del Estado
304
Instituto Pacfico

constituye una disposicin contraria a esta Convencin debido a la nfima infraccin
normativa, lo alegado por el recurrente no es de recibo.
3.4.5. Asimismo, el citado recurrente ciego que en el presente caso se ha producido un
dao de naturaleza civil, por lo que corresponde emitir pronunciamiento en cuanto a este
extremo. En cuanto a ello, es menester indicar que si bien en la emisin de un auto de
sobreseimiento resulta viable pronunciarse sobre la accin reparatoria, cuando proceda;
no obstante, en el presente caso se tiene que para la comisin del delito de peculado doloso imputado a la investigada, esta habra cometido tambin el delito de falsificacin de
documentos, situacin que en este estado del proceso an no ha sido resuelta; por lo que,
no corresponde emitir pronunciamiento en cuanto a este extremo, ms an si de acreditarse la comisin del delito de falsificacin de documentos, recin se estara corroborando
el dao civil ocasionado en los hechos investigados.
3.4.6. El artculo quinientos cuatro, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal establece que
las costas sern pagadas por quien interpuso un recurso sin xito, las cuales se imponen
conforme al apartado dos del artculo cuatrocientos noventa y siete del aludido Cdigo
adjetivo; sin embargo, el inciso uno del artculo cuatrocientos noventa y nueve del citado
Cdigo precisa que estn exentos del pago de costas los representantes del Ministerio
Pblico y de las Procuraduras Pblicas del Estado; en ese sentido, debe eximirse del pago
de las costas al recurrente.
DECISIN
Por estos fundamentos, el Colegiado de esta Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia resuelve:
I. INFUNDADA los recursos de apelacin interpuestos por el representante del Ministerio Pblico y el representante de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de
corrupcin,
II. CONFIRMARON la resolucin del cinco de febrero del dos mil diecisis fojas sesenta
y cuatro que declar fundada la excepcin de improcedencia de accin formulada
por la investigada Eva Giselle Garca Len, respecto al delito de peculado doloso, en la
investigacin que se le sigue por el citado delito y otro, en agravio del Estado.
III. EXIMIERON a los recurrentes del pago de las costas por la tramitacin del recurso.
IV. MANDARON se remita los actuados al Juzgado Supremo de Instruccin, a fin de que
contine el proceso segn su estado.
Hgase saber y los devolvieron.
S.S.
RODRGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / HINOSTROZA PARIACHI

Actualidad Penal
305

DERECHO
PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
Derecho
procesal
penal
Reflexiones
metodolgicas
mnimas ...
DOCTRINA PRCTICA
La declaracin del imputado en
audiencia de prisin preventiva:
Es una verdadera declaracin o afecta gravemente el
derecho a la no autoincriminacin?*
Doctrina prctica
rea prctica
Doctrina
Luis Arturo Bermeo Cevallos**
Escuela Tcnica de la Polica Nacional del Per. Sede Piura

SUMARIO
RESUMEN
Despus de analizar las funciones del juez

de investigacin preparatoria, la audiencia
de prisin preventiva y la declaracin del
imputado, el autor se cuestiona acerca de si
esta declaracin efectuada en la audiencia de prisin preventiva es una verdadera
declaracin o su valoracin afecta el derecho a la no autoincriminacin?
Palabras clave: Audiencia de prisin
preventiva / Declaracin del imputado /
Autoincriminacin
Recibido: 12-08-16
Aprobado: 05-10-16
*
**
ABSTRACT
After analyzing the functions of the judge's
preliminary investigation, the pre-trial detention hearing, and the statement of the accused
person, the author analyzes whether this
"statement" made at the pre-trial detention
hearing is a true statement or if its valuation
affects the right against self-incrimination.
Keywords: Pre-trial detention hearing /

Declaration of the accused person / Selfincrimination
Title: The "statement" of the accused person
in a pre-trial detention hearing. Is it a true
statement or does it seriously affect the right
against self-incrimination?
El presente trabajo est dedicado con mucho aprecio y cario para Cinthia Aracely Querevalu Raymundo, por su forma de ser y por su incansable apoyo hacia mi persona.
Abogado por la Universidad Csar Vallejo, maestrista en derecho penal por la Universidad Nacional
de Piura, profesor del curso de derecho penal en la Escuela Tcnica de la Polica Nacional del Per
(Piura), socio del estudio jurdico Bermeo Cevallos & Abogados Asociados (Piura).

Actualidad Penal
309
Actualidad
Penal
Derecho procesal penal
Luis Arturo Bermeo Cevallos
1. Introduccin
El presente trabajo nace a raz de
un caso prctico donde el representante
del Ministerio Pblico1 formul acusacin contra el ciudadano de iniciales
W.A.P.C., como presunto autor del
delito de robo agravado, en agravio de
G.O.A.U. y B.I.N.U., ante el Primer
Juzgado de Investigacin Preparatoria
de Piura. En su acusacin ofrece como
medios probatorios, entre otros, el Acta
de audiencia de prisin preventiva del
26 de marzo del 2015. El fundamento
del representante del Ministerio Publico
para ofrecer dicha acta de audiencia fue
que el imputado de manera voluntaria,
en presencia de su abogado y del juez de
garantas, haba reconocido su participacin en los hechos imputados por la
Fiscala, mostrando su arrepentimiento
al sostener:
[] Si he cometido este hecho es porque
tengo una hija enferma, estoy arrepentido.
Esto me llam poderosamente la

atencin, ya que el representante del
Ministerio Publico, antes que persecutor
del delito es defensor de la legalidad y
como tal debe actuar con objetividad.
En el presente artculo se desarrollarn,
desde un punto de vista doctrinario y
jurisprudencial, las funciones del juez de
1
310
Ver el requerimiento de acusacin en la

Carpeta Fiscal N. 621-2015, emitido por la
Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa
de Piura, o tambin la resolucin emitida
por el en el Primer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Piura, Expediente N. 16282015-75.
Instituto Pacfico
investigacin preparatoria, la audiencia

de prisin preventiva y la declaracin del
imputado, para luego poder responder si
la declaracin efectuada por el imputado en la audiencia de prisin preventiva
es una verdadera declaracin o afecta el
derecho a la no autoincriminacin?
2. Funciones del juez de investigacin
preparatoria
El proceso penal est diseado en
tres etapas muy conocidas: a) fase de
investigacin preparatoria (preliminar y
la investigacin propiamente dicha), b)
fase intermedia, y c) juicio oral, y contiene algunas herramientas que se inspiran
en la economa de los procedimientos y
de los recursos disponibles, esto en razn
al debido proceso2.
2
Al respecto el Tribunal Constitucional ha

sealado: Dentro de la teora general del
proceso, encontramos que una condicin casi
indispensable para el inicio del proceso es la
existencia de partes procesales las que contraponiendo sus intereses ante un Juez, someten a
su decisin la controversia planteada. Y es que
todo proceso se estructura sobre la base de dos
posturas encontradas o contrapuestas; adems
de un rgano estatal jurisdiccional, imparcial
e independiente, supraordendo, encargado de
dirimir cul de las dos posturas merece la tutela del ordenamiento jurdico. La composicin
del proceso penal en nuestro pas no es ajeno a
dicha estructura, y ello en la medida que ante
la perpetracin de una infraccin punible, por
parte de una persona, el Estado va a reaccionar
a travs de un rgano constitucionalmente
reconocido al cual se le ha encargado, entre
otras cosas, el promover de oficio o a peticin
de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho. Nos referimos al Ministerio
Pblico, quien va a sostener su tesis incriminatoria hasta conseguir la concretizacin del

Doctrina prctica
La declaracin del imputado en audiencia ...
IMPORTANTE
A diferencia del CdePP de 1940, donde la detencin preventiva se dictaba sin audiencia, sin presencia de las
partes, el CPP actual ha fijado que se
debe realizar una audiencia, de tal
forma que se pueda garantizar el derecho de las partes, que discurran las
posiciones oralmente y haya contradictorio frente al juez, en un escenario de inmediacin.
En este sentido, nos enfocaremos

nicamente en la etapa intermedia, especficamente en las funciones del juez
de investigacin, quien finalmente es
quien controla dicha etapa, no obstante
al juez de la investigacin preparatoria
se le asignan las siguientes funciones3
de conformidad con el art. 29 del CPP:
- Realizar los actos procesales que
expresamente autoriza el CPP a requerimientos del Fiscal o a solicitud
de las dems partes.
- Tiene facultades para:
a) Autorizar la constitucin de las
partes como la del actor civil;
b) Pronunciarse sobre las medidas
limitativas de derechos que re-
c)
d)
e)
f)
quieren orden judicial y cuando corresponda las medidas

de proteccin;
Resolver excepciones, cuestiones
previas y prejudiciales;
Realizar los actos de prueba anticipada;
Controlar el cumplimiento del
plazo en las condiciones fijadas
en este cdigo.
Ordenar, en caso de delito con
resultado de muerte, si no hubiera inscrito la defuncin, y siempre que se hubiera identificado
el cadver, la correspondiente
inscripcin en el Registro Nacional de Identificacin y Estado
civil.
Definitivamente la funcin del

juez de garantas4 tampoco debe sobre4
ius puniendi, a no ser que antes del trmino

del mismo solicite el sobreseimiento o retire su
acusacin. Con ello queda ms que evidenciado que la posicin de este rgano autnomo
del Estado es la de parte dentro del proceso.
Tribunal Constitucional, Expediente N.
0031-2009-PHC/TC, ff. jj. n.os 6 y 7.
Arbul Martnez, Vctor Jimmy, La investigacin preparatoria en el nuevo proceso penal,
Lima: Instituto Pacfico, 2014, p. 96.

La reforma procesal penal latinoamericana

para el ejercicio de esos cometidos control
de la investigacin preparatoria y direccin
de la etapa intermedia o de preparacin del
juicio ha configurado un rgano judicial sui
generis. Los nombres que recibe son diversos.
As, tenemos que el Cdigo de la Provincia de
Buenos Aires lo denomina juez de garantas
(art. 23), al igual que el CPP de Chile (art. 70);
la Ley Orgnica del Poder Judicial de Costa
Rica lo denomina juez penal (art. 107), al
igual que el CPP del Paraguay (art. 42); el CPP
de Colombia encarga la funcin de control de
garanta al juez penal municipal, mientras
el CPP de Per, siguiendo el modelo Italiano,
lo denomina juez de la investigacin preparatoria (art. 29), no as en Bolivia, que no se
alter la denominacin anterior a la reforma,
juez de instruccin (art. 54). Vid., San
Martn Castro, Csar, Acerca de la funcin
del juez de la investigacin preparatoria, en
Instituto de Ciencia Procesal Penal, portal web,
p. 25. Disponible en: <bit.ly/1kyuZzK>.
Actualidad Penal
311
Actualidad
Penal
ponerse en las funciones de las partes

procesales, as qued establecido en el
Expediente N. 2008-00341-2801-JRPE-1-JIP-Moquegua, donde fija los
lmites de la funcin jurisdiccional en
la etapa preparatoria5:
La labor de control del Juez de la
Investigacin Preparatoria no puede
interferir con la actividad del Ministerio Pblico. Si es que las peticiones de
los investigados durante las diligencias
preliminares no cumplen con los presupuestos necesarios para la admisin
de pruebas o estas resulta impertinentes
su rechazo no trasgrede el derecho de
defensa.
Estas funciones encomendadas, es
la manifestacin de un sistema acusatorio6, [pues] la reforma procesal penal
radica la funcin de acusar en el mismo
rgano pblico y autnomo de llevar
a cabo la investigacin: el Ministerio
Pblico. As, el Estado otorga las
competencias de acusacin y decisin
a dos organismos pertenecientes al
mismo Estado, pero distintos entre s,
el Ministerio Pblico por un lado, y
los jueces con competencia penal por
otro, quienes de forma imparcial deben
resolver conforme a derecho7.
5 Cfr. Arbul Martnez, La investigacin
preparatoria en el nuevo proceso penal, ob. cit.,
p. 96.
6 Reyna Alfaro, Luis Miguel, El proceso
penal acusatorio? adversarial?, en Reyna
Alfaro, Luis Miguel, (coord.), Proceso penal
acusatorio, fundamentos, funcionamiento y cuestiones trascendentes, Lima: Instituto Pacfico,
2015, p. 22.
7 Moreno Holman, Leonardo y Francisco,
312
Instituto Pacfico
SABA USTED QUE?

[E]l derecho a la no autoincriminacin [] tiene una relacin intrnseca e indisoluble con del derecho
a la defensa, se traduce o encuentra
un referente material en el derecho
a abstenerse de declarar, de guardar
silencio, a mentir, o tambin llamado
reserva de la declaracin o defensa
material pasiva, adoptado por nuestro Cdigo adjetivo en el art. 71.2
d), en lo que a derechos del imputado respecta y, sin duda alguna, es
una garanta y barrera infranqueable
frente a la potestad estatal.
3. La audiencia de prisin preventiva

A diferencia del CdePP de 1940,
donde la detencin preventiva se dictaba
sin audiencia, sin presencia de las partes,
el CPP actual ha fijado que se debe realizar una audiencia, de tal forma que se
pueda garantizar el derecho de las partes,
que discurran las posiciones oralmente
y haya contradictorio frente al juez, en
un escenario de inmediacin8.
En efecto, ya el profesor Riego
sealaba que en las ltimas tres dcadas
se ha producido una enorme corriente
de cambios en cuanto a la regulacin de
la prisin preventiva en casi todos los
pases de Amrica Latina. Ese cambio
Garca Manzor, El modelo procesal penal

chileno, en Reyna Alfaro, Luis Miguel,
(coord.), Proceso penal acusatorio, fundamentos,
funcionamiento y cuestiones trascendentes, Lima:
Arbul Martnez, La investigacin preparatoria en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 455.

Doctrina prctica
consisti fundamentalmente en el abandono del tradicional modelo asociado al

sistema inquisitivo en que la prisin preventiva era consecuencia ms o menos
automtica del sometimiento al proceso.
En la prctica la prisin preventiva funcionaba como una pena anticipada, en
el contexto de procesos penales de larga
duracin, con limitadas oportunidades
de defensa y donde las decisiones sobre
el encarcelamiento preventivo eran
tomadas por los jueces en la propia del
procedimiento escrito9.
El procedimiento es que el juez,
dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento, realizar la audiencia en la
que decidir la prisin preventiva. En la
audiencia debern estar obligatoriamente el fiscal, el imputado y el defensor (art.
271)10. En efecto, el pronunciamiento
de la decisin judicial debe ser de inmediato, no hay obligatoriedad para
que concurra el imputado requerido a
la audiencia, as se encuentre detenido
desde nivel policial11, en efecto, no es
necesaria la presencia del imputado en la
audiencia de prisin preventiva. Lo que
s es necesario es su debida citacin en su
domicilio real o procesal si lo hubiere
sealado, o su conduccin al Juzgado
9 Riego, Cristhian, Cul es el futuro de la
prisin preventiva en Amrica Latina?, en
Castillo Alva, Jos Luis (coord.), Prisin
Preventiva, Lima: Instituto Pacfico, 2015, p.
115.
10 Arbul Martnez, La investigacin preparatoria en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 455.
11 Quiroz Salazar, William F. El sistema de
audiencia en el proceso penal acusatorio, Lima:
cuando est efectivamente detenido. La

audiencia se llevar acabo con el abogado
defensor12.
Ello porque la prisin preventiva
como instituto es de jerarqua constitucional ya que ningn derecho
constitucional es absoluto, como lo ha
establecido el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia:
Considera el Tribunal Constitucional
que si bien la detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la
libertad fsica, por s misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho
de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que,
mientras no exista sentencia condenatoria
firme, al procesado le asiste el derecho a
que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse
la ltima ratio a la que el juzgador debe
apelar, esto es, susceptible de dictarse solo
en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues,
es el propsito del artculo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, y tambin
la interpretacin que de ella ha expresado
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos [Caso Surez Rosero. Ecuador,
prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez,
Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, UNAM, Mxico
2001, pg. 417]13.
12 Vid. Corte Suprema, Casacin N. 1-2007,

Huaura: 26 de julio del 2007.
1091-2002-HC/TC, Lima: 12 de agosto del
2002, f. j. n. 7.

Actualidad Penal
313
Actualidad
Penal
4. La declaracin del imputado

La discusin en la doctrina procesal es si la declaracin del imputado
constituye un medio de prueba como
la confesin, por ejemplo. Aquellos
que se pronuncian en sentido negativo
estiman que el interrogatorio dirigido es
un medio de informacin y de defensa,
y se halla configurado como una suerte
de invitacin enderezada a requerir de
aquel, argumentos adversos a la acusacin14.
Para algunos acadmicos, la declaracin del imputado juega una suerte
de estrategia defensiva, ya que puede ser
necesario que el imputado declare a fin
de descargar respecto de los hechos que
el fiscal lo considere autor o partcipe. Se
concibe la declaracin como un derecho.
Durante todas las etapas del proceso,
el imputado voluntariamente puede
declarar y ampliarla si fuera pertinente
y no aparezca como un procedimiento
dilatorio o malicioso (art. 86.1 del CPP).
En la investigacin preparatoria, prestar
declaracin ante el fiscal con la asistencia
obligatoria de su abogado, cuando se
ordenando o l lo solicite. Podr prestar su declaracin en el juzgamiento
en la oportunidad que prev el Cdigo
rituraio15.
El Cdigo Procesal Penal, fundado
en un sistema acusatorio, en esencia
14 Palacio, Lino Enrique citado por Arbul
Martnez, Vctor Jimmy, Derecho procesal
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial,
t. II, Lima: Gaceta Jurdica, 2015, p. 43.
15 Arbul Martnez, Derecho procesal penal,
ob. cit., p. 43.
314
Instituto Pacfico
garantista y de tendencia adversarial,

regula en el art. ix de su TP que [n]adie
puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s
mismo [], reflejo del principio de no
autoincriminacin en su ms amplia y
contempornea expresin, del derecho
a la defensa16 y de la presuncin de
inocencia17.
16 Nuestra Constitucin Poltica regula el derecho a la defensa en el inciso 14) del artculo
139, sealando: El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado
del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o
las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor
de su eleccin y a ser asesorada por este desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad. Por su parte, dicho derecho tambin
es regulado por organismos internacionales.
Para ello, la Convencin Americana de Derechos Humanos no es ajena a este derecho
fundamental. As, en el apartado b) del inciso
2 del artculo 8 se establece que Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a una comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada. En esa lnea,
los apartados a) y b) del prrafo 3 del artculo
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos establecen que durante el proceso
toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y las causas de
la acusacin formulada contra ella; a disponer
del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con
un defensor de su eleccin.
17 Respecto al derecho fundamental a la presuncin de inocencia, el Tribunal Constitucional
establece: En el Sistema Internacional de
Proteccin de los Derechos Humanos, el
derecho a la presuncin de inocencia aparece
considerado en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
en el sentido de que Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

Doctrina prctica
Definitivamente la autoincriminacin no sera ms que la crueldad esencial e inherente de obligar a un hombre
a exponer su propia culpabilidad18 y
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme como tal no es algo del derecho moa la ley y en juicio pblico en el que se le hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su derno, sino que por el contrario, posee
defensa [...]. De igual modo, el citado dere- races muy antiguas e inquisitivas
cho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y el artculo 8.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En relacin con
esta ltima, [...] la Corte ha afirmado que en
el principio de presuncin de inocencia subyace el
propsito de las garantas judiciales, al afirmar la
idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada. En concordancia
con estos instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, el artculo
2, inciso 24 de la Constitucin establece que
Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De esta manera, el constituyente ha
reconocido la presuncin de inocencia como
un derecho fundamental. El fundamento del
derecho a la presuncin de inocencia se halla
tanto en el principio-derecho de dignidad
humana (La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, artculo 1 de la Constitucin), como en el principio pro homine. Se
ha sealado en anterior oportunidad (cf. STC
0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22)
que el derecho fundamental a la presuncin
de inocencia, en tanto que presuncin iuris
tantum, implica que [...] a todo procesado se
le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba
prueba en contrario. Rige desde el momento
en que se imputa a alguien la comisin de
un delito, quedando el acusado en condicin
de sospechoso durante toda la tramitacin del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho (vid. STC
2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que
la presuncin de inocencia se mantiene viva
en el proceso penal siempre que no exista una
sentencia judicial que, como corolario del cauce
investigatorio llevado a cabo con las garantas
inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla
[...].Tribunal Constitucional, Expediente
N. 01768-2009-PA/TC Cusco, ff. jj. n.os 3, 4
y 5.
Es por ello el derecho a la no autoincriminacin a nuestro entender tiene

una relacin intrnseca e indisoluble
con del derecho a la defensa, se traduce
o encuentra un referente material en
el derecho a abstenerse de declarar, de
guardar silencio, a mentir, o tambin
llamado reserva de la declaracin o
defensa material pasiva, adoptado por
nuestro Cdigo adjetivo en el art. 71.2
d), en lo que a derechos del imputado
respecta y, sin duda alguna, es una garanta y barrera infranqueable frente a la
potestad estatal.
La jurisprudencia norteamericana,
primero en el caso Gideon vs. Wainwrihgt
(1963) y despus en el caso Miranda vs.
Arizona (1966), desarroll en su contenido actual los alcances del derecho
a la no autoincriminacin, a la previa
existencia de salvaguardas especficas que
aseguren una declaracin libre e informada, la misma que estableci reglas de
observacin obligatoria por los agentes
policiales, conocida como la tarjeta
Miranda, curiosamente reproducida
en casi toda pelcula norteamericana
de corte policial, probablemente como
recordatorio sistemtico y reiterado de
18 En palabras de Stephen J. Field, ex juez
asociado de la Corte Suprema de los Estados
Unidos.

Actualidad Penal
315
Actualidad
Penal
los derechos que tienen los ciudadanos

detenidos y el deber de los policas de
respetarlos. Estos son: tiene derecho
de permanecer en silencio, todo lo que
diga puede y ser usado en su contra en
el tribunal, tiene el derecho de consultar
un abogado y de asistirse por el defensor
a lo largo del interrogatorio19.
IMPORTANTE
Si bien el derecho a la prueba regula que las partes pueden producir la
prueba necesaria para acreditar sus
pretensiones, tambin lo es que ello
no es ilimitado; por ende, el derecho
a probar como uno de los componentes elementales del derecho a la tutela
procesal efectiva, no es ilimitado.
Entonces, previo a que declare el

imputado se le comunicar el hecho
objeto de imputacin, los elementos de
conviccin y de prueba existentes, y las
disposiciones penales que se consideren
aplicables, la calificacin jurdica del
delito. Se proceder igual cuando se trate
de cargos ampliatorios o de la presencia
de nuevos elementos de conviccin o
de prueba (art. 87 del CPP). Aqu est
implcito el derecho constitucional de
conocer los cargos que se le imputan.
Se le debe comunicar los derechos que
poseen, los que se encuentran enumerados en el art. 71.2 del CPP como el
derecho a abstenerse de declarar y que
19 Taboada Pilco, Giammpol, La confesin en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, en Instituto
de Ciencia Procesal Penal, portal web, pp. 2 y
3. Recuperado de <bit.ly/2cJnBko>.
316
Instituto Pacfico
esa decisin no podr ser utilizada en

su perjuicio; se le instruira que tiene
derecho a la presencia de un abogado
defensor, y que si no puede nombrarlo,
se le designar un defensor de oficio. El
derecho a que, si el abogado recin se
incorporara a la defensa, el imputado
puede consultar con el antes de iniciar
la diligencia y si es necesario el derecho
a pedir la postergacin de la misma20.
5. Respecto al caso en concreto.
Reflexin final
Veamos, para empezar conforme ya
lo hemos advertido, el juez de garantas
es quien dirige la audiencia de prisin
preventiva, funciones que estn debidamente reguladas en el los arts. 29 y 271
del CPP, este ltimo regula el desarrollo
de la audiencia de prisin preventiva
y en ninguna de ellas establece que se
puede recepcionar la declaracin del
imputado en ese escenario, y esto por
obvias razones, pues en dicha audiencia
en ningn momento se est discutiendo
la responsabilidad del imputado, sino
por el contrario lo que se discute es una
medida cautelar la cual tiene otros fines
a los de la responsabilidad penal.
En efecto, lo que se discute en
dicha audiencia segn la Casacin N.
626-2013-Moquegua es lo siguiente: i)
Los fundados y graves elementos de conviccin, ii) la prognosis de pena mayor
a cuatro aos, iii) el peligro procesal, iv)
20 Arbul Martnez, Derecho procesal penal,

ob. cit., p. 44.

Doctrina prctica
la proporcionalidad de la medida, y v) bilidad contra s mismo []. Ello est

la duracin de la medida.
tambin establecido en el art. 71.2.d) del
Asimismo, el representante del mismo cuerpo legal, el cual establece que
Ministerio Publico debe comprender en es un derecho del imputado abstenerse
su requerimiento escrito los puntos que de declarar; y, si acepta hacerlo, a que
debern ser debatidos en la audiencia su abogado defensor est presente en su
de prisin preventiva, fundamentado declaracin y en todas las diligencias en
cada extremo con exhaustividad. Esto que se requiera su presencia.
posibilitar que la defensa lo examine
Estas normas son las encargadas
antes de la audiencia, se prepare y pueda de regular el derecho el imputado a
pronunciarse sobre estos y que el juez autoinculparse. Consecuentemente, si
analice y resuelva cada uno, dividindose no existe regulacin expresa donde se
el debate en cada una de los cinco puntos establezca que el imputado puede declaindicados, ejercindose contradiccin rar en audiencia de prisin preventiva,
uno a uno, de modo que agotado uno menos puede reconocer su culpabilidad
se pasara al otro21.
en dicha instancia; por ende, en el caso
Consecuentemente, el imputado en concreto, el acta de audiencia no
bajo ningn concepto puede declarar puede ser considerado como una declaen audiencia de prisin preventiva, ya racin, ms todava si en dicha acta no
que de hacerlo de manera voluntaria o se cumpli con lo estipulado por el art.
involuntaria ello no sera vlido. En el 71.3 del CPP, esto es, que los derechos
caso en concreto, el imputado a decir regulados en dicho dispositivo legal no
del titular de la accin penal en la se hicieron constar en la referida acta, el
audiencia de prisin preventiva refiri cual debe ser firmado por el imputado
ser responsable; sin embargo, ello es y la autoridad competente. Razn por
jurdicamente inviable, pues en dicha la cual esta debe ser descartada como
audiencia no es la oportunidad ni la medio probatorio vlido.
forma para que el imputado efecte
Bajo lo antes esbozado, tampoco
alguna declaracin.
se podra aplicar lo dispuesto por el
El sustento de lo antes esbozado se
art. 376.1 del CPP que a letra seala:
encuentra en el art. ix.2 del CPP, el cual
si el acusado se rehsa a declarar total
seala que [n]adie puede ser obligado o
o parcialmente, el juez le advertir que
inducido a declarar o a reconocer culpaaunque no declare el juicio continuar,
y se leern sus anteriores declaraciones
21 Vid. Villegas Paiva, Elky Alexander, Los
ejes temticos a ser debatidos en la audiencia prestadas ante el fiscal, pues, conforme
de prisin preventiva: consideraciones a partir lo hemos advertido, lo sealado por
de la Casacin N. 626-2013-Moquegua, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82, Lima: el imputado en audiencia de prisin
abril del 2016, p. 12.
preventiva no es una declaracin previa.
Actualidad Penal
317
Actualidad
Penal
Otro punto a tener en cuenta es

si el simple hecho de que el imputado
presencie y escuche el desarrollo de la
audiencia de prisin preventiva en su
contra puede llevarlo a coactar su voluntad. Me explico: el art. 71.2.e) del
CPP regula como derecho del imputado
que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a
su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas
o mtodos que induzcan o alteren su
libre voluntad []; con ello, en el caso
particular en el que el imputado escuche
la audiencia de prisin, donde se va discutir su internamiento o no en un centro
penitenciario, ya de por s significa una
intimidacin hacia l y una forma de
coactar su voluntad, la cual como tal
violenta su decisin de guardar silencio.
Lo anterior se traduce finalmente como
la vulneracin a su derecho a la defensa;
pues, en ese momento la defensa por
no estar regulado no podr interrogar
al imputado de acuerdo su teora del
caso, menos el fiscal ni el juez pueden
hacerlo. Hay que tener en cuenta que
el imputado es el sujeto pasivo del
proceso, pues es contra quien recae
directamente el ius puniendi del Estado;
por ende, el respeto de las garantas y
sus derechos deben ser estrictamente
cumplidos: a la menor vulneracin de
ellos toda prueba deber ser excluida.
Ms an, si la presencia del imputado no
es obligatoria en la audiencia de prisin
preventiva por cuanto el fin de ella no
es recibir el testimonio del imputado.
Ergo, dicha circunstancia dejara
al imputado en la indefensin. En
318
Instituto Pacfico
consecuencia, dentro del proceso judicial, en cualesquiera de sus etapas, por

una actuacin indebida u omisin del
juez, podemos encontrar un estado de
indefensin, que no es otra cosa que el
impedimento jurdico de contradecir
o alegar en el propio proceso penal, el
ejercicio principalmente de su defensa,
privando de esta forma de argumentar
y expresar su posicin (principio de
contradiccin).
[] Quedar jurdicamente en un estado
de indefensin es la violacin de la garanta
de la debida defensa en el proceso penal,
limitando o restringiendo al procesado de
ejercer su derecho a la defensa de forma
activa, restringiendo sin justificacin jurdica o legal que pueda ejercer su derecho
a la defensa de forma debida y activa y
consecuentemente la restriccin de otros
derechos de carcter procesal que se desprenden del propio derecho de defensa,
como el que puede realizar a travs de un
abogado defensor que realice la defensa tcnica de forma ptima, debida y oportuna22.
Si bien el derecho a la prueba

regula que las partes pueden producir
la prueba necesaria para acreditar sus
pretensiones23, tambin lo es que ello
22 Rosas Alcntara, Joel, La nulidad del proceso
penal por el habeas corpus en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta
Jurdica, 2015, p. 77.
23 Existe un derecho constitucional a probar,
aunque no autnomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o
tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho bsico de los justiciables de
producir la prueba relacionada con los hechos
que configuran su pretensin o su defensa.
Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen

Doctrina prctica
no es ilimitado; por ende, el derecho a

probar como uno de los componentes
elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, no es ilimitado. El Tribunal Constitucional24 como mximo y
supremo intrprete de la constitucin
ha sealado que el medio probatorio
debe contar con pertinencia, idoneidad, utilidad, licitud y preclusin o
eventualidad, de lo contrario pueden
ser denegadas25. Por ello, dicha acta de
el derecho a producir la prueba necesaria con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran
su pretensin o defensa. As, por ejemplo, el
artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por
finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones. Se trata de un derecho complejo que
est compuesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados,
que se asegure la produccin o conservacin de
la prueba a partir de la actuacin anticipada de
los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin
debida, con el fin de darle el mrito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoracin de la
prueba debe estar debidamente motivada por
escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mrito ha sido
efectiva y adecuadamente realizado. Tribunal
Constitucional, Expediente N. 067122005-PHC, Lima: 17 de octubre del 2005, f.
j. n. 15.
979-2011/HC/TC, f. j. n. 26.
25 Como ya lo ha sealado el Tribunal Constitucional, las pruebas ofrecidas por las partes
se pueden denegar cuando importen pedidos
de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como
manifiestamente excesivos [San Martn
Castro, Csar, Derecho procesal penal, 2.a
ed. Lima, Editorial Grijley, 2003, p. 817],
prisin preventiva, presentada como

medio probatorio debe ser denegada en
la Audiencia de control de acusacin por
no ser lcita, caso contrario afectaran
gravemente el debido proceso y como
tal el derecho presuncin de inocencia
que opera como principio informado
del proceso penal26.
El imputado bajo ningn concepto

puede declarar en audiencia de prisin preventiva, de hacerlo de manera voluntaria o involuntaria no sera
vlido, [si] en [un] caso [] concreto
el imputado [], en la audiencia de
prisin preventiva [refiere] ser responsable, [], ello es jurdicamente
inviable pues en dicha audiencia no
es la oportunidad ni la forma para
que el imputado efecte alguna declaracin.
Sin embargo, hay que tomar en

consideracin que ello es algo preocupante, pues los fines del proceso no pueden estar por encima de los derechos del
imputado, ya que la funcin del proceso
es la aplicacin del derecho27; sin embar06712-2005-PHC, Lima: 17 de octubre del
2005, f. j. n. 26.
26 Cfr. Villegas Paiva, Elky Alexander, La
presuncin de inocencia en el proceso penal peruano, un estado de la cuestin, Lima: Gaceta
Jurdica, 2015, p. 76. Al respecto compartimos lo sostenido por el autor, cuando afirma
que la presuncin de inocencia acta como
derrotero a seguir durante todo el proceso,
con lo que queda reflejado el corte garantista
del ordenamiento jurdico de un Estado.
27 Bermeo Cevallos, Luis Arturo, El delito
descubierto y el delito probado en el proceso

Actualidad Penal
319
Actualidad
Penal
go, cul ser el futuro de la institucin

de la prisin preventiva, con este tipo de
problemas al parecer no tan alentadores. No deja de tener razn Cristhian
Riego, profesor de la Universidad de
Portales (Chile), cuando afirma que el
panorama para la prisin preventiva no
parece favorable en el futuro prximo.
Las presiones a favor del incremento en
su utilizacin probablemente se mantengan y no parece estarse creando una
voluntad poltica a favor de resolver los
elementos estructurales que favorecen
su utilizacin dentro del proceso penal.
Por otra parte, si bien no es probable
un aumento importante en el uso de
la prisin en general, s puede serlo un
aumento de la prisin preventiva en
relacin con la pena formal28.
El referido profesor culmina estableciendo que ser posible el desarrollo
de un proceso sustentable de reforma
que reduzca significativamente el uso
de la prisin preventiva en la medida en
que se vayan dando dos procesos paralelos: por un parte se vayan produciendo
mejoramientos progresivos en el funcionamiento del sistema de justicia penal, y,
por otra, que sectores ms amplios de la
poblacin y la opinin pblica conozcan
y acepten los valores de un sistema de
justicia penal moderno, en especial la
presuncin de inocencia29.
inmediato, en Actualidad Penal, n. 21, Lima:
marzo del 2016, p. 138.
28 Cfr. Riego, Cul es el futuro de la prisin
preventiva en Amrica Latina?, art. cit., p.
118.
29 Loc. cit.
320
Instituto Pacfico
Finalmente, el acta de audiencia de

prisin preventiva del 26 de marzo del
2015, ofrecida por el titular de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa
de Piura, como medio probatorio en
su requerimiento de acusacin, donde
el imputado seala en plena audiencia:
[] Si he cometido este hecho es
porque tengo una hija enferma, estoy
arrepentido [], no constituye una
declaracin, ya que no existe regulacin
legal que habilite ello, por el contrario
afecta el debido proceso en dos dimensiones el derecho del imputado a la no
autoincriminacin30 y el derecho a la
defensa.
Por ello, compartimos la posicin
de Espinoza Ramos cuando afirma
categricamente que se necesita un
cambio de concepcin sobre el contenido del derecho a la no autoincriminacin, pues este derecho prohbe que
la prueba no sea producto de la mente
del imputado. Sin embargo sostiene
el autor, en los tiempos actuales,
donde la proteccin del ser humano se
erige en el corazn del ordenamiento
30 Al respecto, Espinoza Ramos seala []
el derecho a la no autoincriminacin es una
manifestacin implcita del macro derecho al
debido proceso, porque si bien no lo reconoce
la Constitucin, as est regulado en los artculos 14 inciso 3 g) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y por el artculo
8 inciso 2 literal g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Espinoza
Ramos, Benji, Las intervenciones corporales
como medidas restrictivas de derechos con
fines de bsqueda probatoria, en Herrera
Guerrero, Mercedes y Elky Villegas Paiva
(coords.), La prueba en el proceso penal, Lima:

Doctrina prctica
en el proceso penal, Lima: Instituto Pacfico,

jurdico y ms an en el proceso penal
2015.
donde la afectacin de derechos se torna
ms intensa, es de extrema importancia Moreno Holman, Leonardo y Francisco,
Garca Manzor, El modelo procesal penal
que se reconozcan nuevos contenidos a
chileno, en Reyna Alfaro, Luis Miguel,
este derecho. Para ello, el referido autor,
(coord.), Proceso penal acusatorio, fundamentos, funcionamiento y cuestiones trascendentes,
propone la interpretacin evolutiva o
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
mutacin interpretadora del contenido
Taboada
Pilco, Giammpol, La confesin en el
constitucionalmente protegido de los
nuevo
Cdigo Procesal Penal, en Instituto
derechos fundamentales31. Y vaya que
de Ciencia Procesal Penal, portal web. Recutiene razn, pues el imputado como
perado de <bit.ly/2cJnBko>.
sujeto pasivo del proceso no tiene la Quiroz Salazar, William F. El sistema de auobligacin de colaborar con su propia
diencia en el proceso penal acusatorio, Lima:
Instituto Pacfico, 2015.
incriminacin32.
Arbul Martnez, Vctor Jimmy, Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, t. II, Lima: Gaceta Jurdica, 2015.
Arbul Martnez, Vctor Jimmy, La investigacin preparatoria en el nuevo proceso penal,
Lima: Instituto Pacfico, 2014.
Bermeo Cevallos, Luis Arturo, El delito descubierto y el delito probado en el proceso
inmediato, en Actualidad Penal, n. 21,
Lima: marzo del 2016.
Espinoza Ramos, Benji, Las intervenciones
corporales como medidas restrictivas de
derechos con fines de bsqueda probatoria, en Herrera Guerrero, Mercedes y
Elky Villegas Paiva (coords.), La prueba
31 Cfr. Espinoza Ramos, Las intervenciones
corporales como medidas restrictivas de
derechos con fines de bsqueda probatoria,
ob. cit., p. 263.
32 [] La tensin me domin y le apret el
cuello, pero estoy arrepentido [], por eso
es que vine hoy sbado temprano a denunciar
lo sucedido pero no fui totalmente sincero,
por eso es que he regresado en la tarde para
denunciarme a m mismo, la conciencia no
me deja tranquilo [Confesin de un homicida.
Trujillo, 01-03-2008]. Taboada Pilco, La
confesin en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
ob. cit., p. 1.
Reyna Alfaro, Luis Miguel, El proceso penal

acusatorio? adversarial?, en Reyna Alfaro, Luis Miguel, (coord.), Proceso penal
acusatorio, fundamentos, funcionamiento
y cuestiones trascendentes, Lima: Instituto
Pacfico, 2015.
Riego, Cristhian, Cul es el futuro de la
prisin preventiva en Amrica Latina?, en
Castillo Alva, Jos Luis (coord.), Prisin
Preventiva, Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Rosas Alcntara, Joel, La nulidad del proceso
penal por el habeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta
Jurdica, 2015, p. 77.
San Martn Castro, Csar, Acerca de la
funcin del juez de la investigacin preparatoria, en Instituto de Ciencia Procesal
Penal, portal web. Recuperado de <bit.
ly/1kyuZzK>.
San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
penal, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.
Villegas Paiva, Elky Alexander, La presuncin
de inocencia en el proceso penal peruano, un
estado de la cuestin, Lima: Gaceta Jurdica,
2015.
Villegas Paiva, Elky Alexander, Los ejes temticos a ser debatidos en la audiencia de
prisin preventiva: consideraciones a partir
de la Casacin N. 626-2013-Moquegua,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82,
Lima: abril del 2016.

Actualidad Penal
321
Derecho a tiempo razonable para preparar ...
DOCTRINA PRCTICA
Derecho a tiempo razonable para preparar
defensa y juicio inmediato por flagrancia
delictiva
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Carmelo Garca Calizaya*
Juzgado Penal Unipersonal de Lircay-Angaraes, Huancavelica

SUMARIO
RESUMEN
El autor se cuestiona acerca de si la brevedad de la audiencia nica de juicio

inmediato por flagrancia delictiva de
carcter inaplazable afecta el derecho de
defensa, concretamente, el derecho a la obtencin de tiempo razonable para preparar
la defensa, sea para la negociacin (salidas
alternativas) o refutacin de la imputacin.
Palabras clave: Juicio inmediato / Flagrancia delictiva / Derecho de defensa /
Tiempo razonable.
Recibido: 14-07-16
Aprobado: 01-08-16
ABSTRACT
The author raises questions about whether
the briefness of the unique hearing of the
immediate trial for criminal flagrancy
of urgent character affects the right to
defense, specifically, the right to obtain reasonable time to prepare the defense, either
for the negotiation (alternative solutions)
or rebuttal of the charge alleged.
Keywords: Immediate trial / Criminal

flagrancy / Right to defense / Reasonable
time
Title: Right to a reasonable time to prepare the defense and immediate trial for
criminal flagrancy.
Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno. Ex defensor pblico de Yauri-Espinar (Cusco),
juez titular penal unipersonal de Lircay-Angaraes (Distrito Judicial de Huancavelica).

Actualidad Penal
323
Actualidad
Penal
Carmelo Garca Calizaya
delictiva de carcter inaplazable

El proceso inmediato fue introdu- afecta el derecho de defensa, en su
cido al ordenamiento jurdico procesal dimensin de derecho a la obtencin
penal peruano, por el CPP del 2004; sin de tiempo razonable para preparar la
embargo, como obligacin del fiscal para defensa.
su incoacin en casos de flagrancia delictiva se establece a partir de la vigencia 2. Proceso inmediato por flagrancia
del D. Leg. N. 1194, publicado el 30
El art. 446.1 del CPP, modificado
de agosto del 2015 en el diario oficial por D. Leg. N. 1194, establece que el
El Peruano.
fiscal debe solicitar la incoacin del proNo cabe duda de que actualmente ceso inmediato, bajo responsabilidad,
el proceso inmediato por flagrancia cuando el imputado ha sido sorprendelictiva es el tema ms resonante, ya dido y detenido en flagrante delito, en
sea por la rapidez y eficiencia de la re- cualquiera de los supuestos del art. 259
2
solucin de los casos penales o por los del CPP .
polmicos fallos que se han producido,
Nosotros insistimos en que solo
razn por la cual es que ahora estamos la flagrancia clsica (art. 259.1) y cuasi
con la atencin fija en las consecuencias flagrancia (art. 259.2) se adecan al
de su correcta o incorrecta aplicacin1. supuesto del art. 446.1.a) del CPP; por
En un Estado constitucional y de- tanto, debe excluirse la flagrancia premocrtico de derecho, la supuesta rapidez introducida por el D. Leg. N. 1194, 2 El art. 259 del CPP indica que existe flagrancia
cuando:
de diminutos los plazos, parece arriesgar
1. El agente es descubierto en la realizacin
el cumplimiento de ciertas condiciones
del hecho punible.
del debido proceso, dentro de las cuales
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
est el tiempo razonable para preparar la
3. El agente ha huido y ha sido identificado
defensa, que constituye la manifestacin
durante o inmediatamente despus de la
de la garanta constitucional de derecho
perpetracin del hecho punible, sea por
el agraviado o por otra persona que haya
de defensa establecida por los tratados
presenciado el hecho, o por medio audiointernacionales sobre derechos humanos
visual, dispositivos o equipos con cuya
que ha suscrito el Per.
tecnologa se haya registrado su imagen,
1. Introduccin
El propsito del presente trabajo

es ensayar si la brevedad de la audiencia
nica de juicio inmediato por flagrancia
1
324
Ugaz Zegarra, Fernando, Proceso inmediato y flagrancia delictiva, 27 de enero del 2016
[Actualizacin de Facebook]. Recuperado de
<bit.ly/2az1VGp>.
Instituto Pacfico
y es encontrado dentro de las veinticuatro

(24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlo o con seales
en s mismo o en su vestido que indiquen
su probable autora o participacin en el
hecho delictuoso.

Doctrina prctica
sunta (art. 259.3 y 4), cuya existencia espionaje y trfico ilcito de drogas el
descansa solo en la presuncin a partir plazo es de 15 das naturales.
de indicios encontrados.
La redaccin original estableca que
se aplica el proceso inmediato en los
casos en que el imputado es sorprendido y detenido en flagrante delito, lo
que poda interpretarse como que solo
caben los dos primeros supuestos de flagrancia, porque es mucho ms evidente
que no existira la necesidad de actos de
investigacin y, por tanto, la incoacin
del proceso inmediato encuentra su
fundamento directo; sin embargo, la
nueva regulacin establece que procede
proceso inmediato en cualquiera de los
supuestos establecidos en el art. 259
del CPP3.
SABA USTED QUE?

El juicio inmediato se realiza en el
da, una vez recibido el auto que incoa el proceso inmediato, sin exceder
72 horas; se lleva en audiencia oral
y pblica, adems en sesiones continuas e ininterrumpidas.
Dentro de los plazos indicados, segn corresponda, el fiscal debe solicitar,

al juez de la investigacin preparatoria,
la incoacin del proceso inmediato (art.
447.1).
Luego, en el plazo de 48 horas de

requerimiento fiscal, el juez realiza la
audiencia nica de incoacin para deter3. Etapas y duracin
minar la procedencia o no del proceso
El proceso inmediato por flagrancia inmediato (art. 447.1)
se distingue por no tener las etapas de
El plazo para que el fiscal pueda
investigacin preparatoria formalizada
formular
acusacin una vez aprobada la
e intermedia.
incoacin del proceso inmediato es de
Las diligencias preliminares estn 24 horas (art. 447.6).
determinadas por las actuaciones de la
El juicio inmediato se realiza en el
polica o del fiscal, a consecuencia, de
da,
una
vez recibido el auto que incoa el
la intervencin del evento delictual en
proceso inmediato, sin exceder 72 horas
flagrancia.
(art. 448.1); se lleva en audiencia oral y
Esta etapa tiene una duracin de 24 pblica, adems en sesiones continuas e
horas en los delitos comunes. En cam- ininterrumpidas (art. 448.2).
bio, tratndose de delitos de terrorismo,
4. Derecho de defensa
3
Hurtado Huailla, Ana Cecilia y Luis Miguel

Reyna Alfaro, El proceso inmediato: Valoraciones poltico-criminales e implicancias
forenses del D. Leg. N. 1194, en Gaceta
Penal & Procesal Penal, t. 76, Lima: Gaceta
Jurdica, octubre del 2015, pp. 16 y 17.
Nuestra Constitucin no reconoce

expresamente el derecho de defensa,
sino que consagra el principio de no
ser privado del derecho de defensa (art.

Actualidad Penal
325
Actualidad
Penal
139.14), el cual resulta transgredido,

cuando se inobserva una norma procesal
que incide en el derecho de defensa4.
del proceso y para la interpretacin de

la norma adjetiva. Es una garanta porque el ordenamiento jurdico dota de
para hacerlo valer
Todo ser humano, por el hecho de mecanismos legales
8
serlo, tiene derechos frente al Estado, de- durante el proceso .
Por ello, nuestro ordenamiento
rechos que este, o bien tiene el deber de
respetar y garantizar o bien est llamado jurdico y las normas internacionales
a organizar su accin a fin de satisfacer su conciben el derecho de defensa como
plena realizacin. Uno de estos derechos pilar de cualquier tipo de procedimienque el Estado debe respetar y garantizar to y, por ende, como una garanta del
es el ejercicio pleno de la defensa5, en debido proceso. La defensa constituye
diferentes mbitos en que medie un un verdadero requisito para la validez
conflicto, con mayor razn dentro de del proceso9, y la aplicacin de la pena10.
un proceso judicial de ndole penal en
La esencia de este derecho a la
que se determinar la libertad o prisin defensa radica en que, una vez que se le
de una persona.
haya informado de la acusacin, debe
No olvidemos que el derecho de

defensa a su vez es el principio6 y garanta7 que constituye un principio, porque
sirve de fundamento para el desarrollo
4 Cfr. Or Guardia, Arsenio, Manual derecho

procesal penal, t. I, Lima: Reforma, 2011, p.
169.
5 Mory Prncipe, Freddy, La investigacin
del delito, el polica, el fiscal y el juez, derechos
fundamentales del imputado, Lima: Rodhas,
2012, p. 490.
6 Los principios son los fundamentos de algo,
se entienden como proposiciones o verdades
que sustentan el saber o la ciencia jurdica.
Flores Polo, Pedro, Diccionario de trminos
jurdicos, t. II, Lima: Editores importadores,
1984, p. 340. Cfr. Revilla LLaza, Percy
Enrique (coord.), Principios fundamentales
del nuevo proceso penal, Lima: Gaceta Jurdica,
2013, p. 17.
7 Las garantas importan el aseguramiento y/o
proteccin contra algn riesgo o necesidad.
Las identificamos con el concepto de tutela,
amparo o proteccin jurdica. Flores Polo,
Diccionario de trminos jurdicos, ob. cit., p.
12. Cfr. Revilla LLaza, Principios fundamentales del nuevo proceso penal, ob. cit., p. 17.
326
Instituto Pacfico
garantizarse al acusado la posibilidad

de ejercer su derecho de manera efectiva,
concreta y, en especial, con un margen
de tiempo adecuado para prepararla11.
El contenido esencial del derecho

de defensa queda afectado cuando, en el
seno de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulta impedido, por
concretos actos de rganos judiciales de
hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa
Pastor Salazar, Luis, La investigacin del

delito en el proceso penal, Lima: Iustitia, 2015,
pp. 384 y 385.
9 Pastor Salazar, La investigacin del delito en
el proceso penal, ob. cit., pp. 384 y 385.
10 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho penal,
p. 225, citado por Or Guardia, Manual
derecho procesal penal, ob. cit., p. 170.
11 Prez Vaquero, Carlos, El principio acusatorio segn el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en Derecho y Cambio Social, p. 26.
Recuperado de <bit.ly/29VMjQG>.

Doctrina prctica
de sus derechos e intereses legtimos12. medios, para garantizar una adecuada

El ejercicio de derecho de defensa debe defensa15.
ser no solo permitido sino favorecido13.
El derecho de defensa es un atributo
genrico que comprende un conjunto de
garantas14 entre ellas el derecho a contar
con el plazo razonable para organizar y
preparar la defensa.
5. Derecho a tiempo razonable para
preparar defensa
IMPORTANTE
Solo la flagrancia clsica y cuasi flagrancia se adecan al supuesto del
art. 446.1.a) del CPP; por tanto, debe
excluirse la flagrancia presunta, cuya
existencia descansa solo en la presuncin a partir de indicios encontrados.
Los tratados internaciones sobre

As, el Pacto Internacional de Derederechos humanos y el Ttulo Prelimi- chos Civiles y Polticos del 16 de diciemnar de nuestro Cdigo Procesal Penal bre de 1966 seala que:
establecen como parte del derecho de
defensa que toda persona tiene derecho Artculo 14. Igualdad de las personas
a que se le conceda un tiempo razonable []
para que prepare su defensa.
El respeto a este derecho tiene
una importante incidencia en los
ordenamientos jurdicos de cada pas, en
especial sobre las normas que regulan los
procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estndares que a
nivel internacional se consideren como
los apropiados, en cuanto a tiempo y
12 STC, Exp. N. 1230-2002-HC/TC. Cfr.

aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de
2004, Lima: Grijley, 2011, p. 221.
13 Binder, Alberto, Ed Cape y Zaza Namoradze, Defensa penal efectiva en Amrica Latina,
Bogot: Ediciones Antropos, 2015, p. 92.
14 Espinoza Ramos, Benji, El derecho a la
defensa en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
en Revilla LLaza, (coord.), Principios fundamentales del nuevo proceso penal, ob. cit., p.
191.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho en

plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
[]
b) A disponer del tiempo [] para la
preparacin de su defensa [].
Tambin, la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica nos dice:
Artculo 8. Garantas judiciales:
[]
2. []. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:
[]
15 Zambrano Pasquel, Alfonso, Principios
constitucionales y convencionales para la
justicia penal, p. 10. Recuperado de <bit.
ly/2ac2LrV>.

Actualidad Penal
327
Actualidad
Penal
c) Concesin al inculpado del tiempo [] para la preparacin de su

defensa.
En el mbito nacional, el art. ix.1

del Ttulo Preliminar del CPP comprende esta manifestacin de derecho
de defensa.
Art. IX. Derecho de defensa
1. Toda persona [] tiene derecho a que
se le conceda un tiempo razonable para
que prepare su defensa [].
que contar el imputado o su defensor para

preparar defensa17.
La determinacin del plazo razonable no est sujeta a un plazo fijo de

das, horas y meses, sino ms bien a
las circunstancias particulares del caso
concreto, para lo cual habr de evaluarse
la importancia del acto de defensa, el
tipo de audiencia o de acto procesal que
se practique y que requiera la defensa
eficaz18.
Una estrategia que pueda conside- En algunos supuestos, el otorgamiento de

rarse eficaz requiere la adopcin de una un tiempo razonable para preparar defensa
ser ms imperativo. As por ejemplo cuanserie de pasos: identificacin y anlisis de do el imputado decide cambiar de abogado
la imputacin; identificacin y anlisis defensor resulta imprescindible que el juez
de los medios de prueba en que aquella le otorgue un tiempo prudencial al nuevo
se basa; identificacin de la defensa defensor, en aras de que planee y elabore
19
material y la defensa tcnica que se defensa del imputado de la mejor manera .
adoptarn; organizacin de la defensa
Vale decir que el imputado, al conmaterial y tcnica; toda esta secuela exige
tar con este derecho, se debe sentir con la
tiempo, tiempo razonable16.
plena seguridad de recabar cmodamente la informacin buscada y requerida,
Por tiempo razonable para preparar la
en las circunstancias apropiadas y sin
defensa ha de entenderse aquel tiempo
adecuado, justo o necesario que requiere
presiones ni limitaciones de ninguna
el imputado, o mejor an su defensa tcnaturaleza que dificulten u obstacunica, para disear, desarrollar y ejecutar
licen tal labor. Este derecho otorga al
de manera eficaz todos aquellos actos que
imputado y a su abogado defensor la
le permitan desvirtuar o contradecir la
herramienta exacta para optimizar la
pretensin penal dirigida en su contra.
Ahora bien, el tiempo adecuado o justo
tesis de defensa a esgrimir, dotando inpara preparar la defensa, muchas veces, no
cluso al abogado defensor de una suerte
est determinado por la norma, situacin
de mecanismo adicional de exigibilidad,
en la cual ser el propio juez, quien discrecionalmente, y de acuerdo al caso concreto,
deber establecer, en forma proporcional al
acto procesal a realizarse, el tiempo con el
16 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de

derecho procesal penal, Lima: Instituto Pacfico,
2015, p. 283; Reyna Alfaro, El proceso penal
aplicado, ob. cit., p. 236.
328
Instituto Pacfico
17 Cfr. Or Guardia, Manual derecho procesal

18 Cfr. Revilla Llaza, (coord.), Principios fundamentales del nuevo proceso penal, ob. cit., p.
195.
19 Or Guardia, Manual derecho procesal penal,
ob. cit., p. 183.

Doctrina prctica
que le va a permitir accionar inmediatamente a su favor ante una situacin

de emergencia como podra ser, por
ejemplo, asumir un caso con audiencia
ya sealada u otros20.
IMPORTANTE
Nuestro ordenamiento jurdico y las
normas internacionales conciben el
derecho de defensa como pilar de
cualquier tipo de procedimiento y,
por ende, como una garanta del
debido proceso. La defensa constituye un verdadero requisito para la validez del proceso, y la aplicacin de
la pena.
Tambin, nuestro Tribunal Constitucional, en el Expediente N. 001562012-PHC/TC-Lima, reconoce el

derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para preparar defensa, en
basamento a las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
al indicar que:
El derecho a contar con el tiempo y los
medios adecuados para preparar la defensa
se encuentra previsto en el artculo 8.2.c
de la Convencin Americana. En sentido
similar el Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal en su artculo IX reconoce que
toda persona tiene derecho a que se le
conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa.
20 Tello Ramrez, Jorge Juan, El derecho a un

tiempo razonable para preparar la defensa en el
NCPP, en Instituto de Ciencia Procesal Penal,
p. 3. Recuperado de <bit.ly/2aoX1hV>.
A decir de la Corte Interamericana, este

derecho obliga al estado a permitir el
acceso del inculpado al conocimiento del
expediente llevado en su contra y le exige
que se respete el principio del contradictorio, que garantiza la intervencin de aquel
en el anlisis de la prueba (Caso Barreto
Leiva vs. Venezuela).
En el caso del Tribunal Constitucional vs.
Per, la Corte Interamericana concluy
que el Estado peruano haba violado el
derecho al debido proceso porque [e]l
plazo que el Estado peruano haba otorgado [por el Congreso de la Repblica a
los magistrados] para ejercer su defensa
fue extremadamente corto, considerando
la necesidad del examen de la causa y la
revisin del acervo probatorio a que tiene
derecho cualquier imputado.
Igualmente, en la sentencia del caso
Castillo Petruzzi y otros vs. Per, del 30 de
mayo de 1999, la Corte Interamericana
consider que el Estado peruano haba
violado este derecho, puesto que de acuerdo al Cdigo de Justicia Militar, una vez
producida la acusacin fiscal se conceda
a la defensa doce horas para conocer los
autos, tiempo a todas luces insuficiente
y muy reducido para poder prepararla
adecuadamente21.
6. Tiempo razonable para preparar

defensa y juicio inmediato por flagrancia
El plazo demasiado corto puede ser
perjudicial para las partes procesales y
para el propio juez que debe motivar la
sentencia, en la medida de que la brevedad no se adapta proporcionalmente
a las circunstancias y caractersticas del
00156-2012-PHC/TC-Lima, f. j. n. 26.

Actualidad Penal
329
Actualidad
Penal
proceso; de lo contrario, permitir tomar

la decisin oportuna.
La implementacin del proceso inmediato por flagrancia delictiva no sintoniza con los principios y garantas
de un Estado constitucional y democrtico de derecho, concretamente, ya
que no se condicen el procedimiento
sencillo, rpido y eficaz, y el derecho
de defensa eficaz del procesado.
inmediato es inaplazable, estos es, rige

lo establecido en el art. 85.
En cuanto al reemplazo del abogado defensor inasistente, el art. 85.1
prescribe: [S]i el abogado defensor no
concurre a la diligencia para la que es
citado, y esta es de carcter inaplazable
ser reemplazado por otro que, en ese
acto, designe el procesado, o por uno
de oficio22, llevndose adelante la diligencia.
Si esto ocurre, el defensor pblico
o el abogado que en ese acto designe el
procesado es llamado de inmediato, por
lo que este definitivamente no estar
en la capacidad de realizar en menos
de 24 horas, un cmulo de actos para
una defensa eficaz del acusado; ya que
no estar, fsica ni psicolgicamente, en
condiciones para elaborar una estrategia
de defensa con estndar y rigor que el
caso requiere, porque para ello necesita
tiempo.
En el caso del proceso inmediato

por flagrancia, los plazos que trajo el
D. Leg. N. 1194 arremeten al acusado
dejando en estado de indefensin, el
abogado defensor en ese escenario cumple un papel simblico. Incluso peor,
tratndose de defensa pblica que no se
abastece de tiempo, pocas veces realiza
un estudio minucioso de los casos, por
la cantidad de expedientes encomendados, o porque lo designan en reemplazo
La designacin formal de un abogadel abogado privado inconcurrente de do no asegura la defensa eficaz; la defenmanera inmediata, etc.
sa eficaz tambin implica que el defensor
Bajo este procedimiento, entende- estudie de manera seria las cuestiones
mos que una persona involucrada en un planteadas, lo que le permitir fundar
ilcito penal es sentenciada en menos de pretensiones que entonces le aparezcan
24 horas; dado que, una vez recibido el como viables o aptas a sus expectativas23.
auto que incoa el proceso inmediato, el
de la vigencia de la Ley N. 29360,
juez realiza la audiencia nica de juicio 22 Alospartir
abogados proporcionados por el Estado,
inmediato en el da; excepcionalmente
en forma gratuita, para la asesora y patrocinio
de las personas comprendidas en un proceso
la audiencia podr llevarse a cabo dentro
penal, se denominan defensores pblicos.
de las setenta y dos (72) horas, esto bajo 23 Palomino Amaro, Ral M., Aproximaresponsabilidad (art. 448.1).
ciones sobre la defensa eficaz en el proceso
Es ms, el art. 488.2 del CPP seala que la audiencia nica de juicio
330
Instituto Pacfico
penal desde la jurisprudencia, en Alerta

Informativa. Loza Avalos abogados, Lima: 24
de setiembre del 2014, p. 18. Recuperado de

Doctrina prctica
La adopcin de los mecanismos de

defensa a ejercitar exige la evaluacin
del caso en concreto, en funcin a la
informacin obtenida. Ello demanda
la notificacin con antelacin del contenido de los cargos atribuidos y de sus
elementos de conviccin, solo as se
podr gestionar los medios para armar
una estrategia de defensa, sea para admitir o refutar la imputacin, no solo con
argumentos sino con pruebas.
La tutela de los derechos y libertades fundamentales debe desplegar

tambin su eficacia respecto al sujeto infractor, cuya dignidad personal no puede
desconocer el Estado democrtico25.
Las tensiones en la aplicacin del

proceso inmediato en casos de flagrancia, evidencian que una sentencia o
la condena fcil, rpida y efectiva no
constituiran ms que una quimera, un
monstruo cuya nica consecuencia es
Sin embargo, por el apremio del la devastacin del individuo, en cuanto
tiempo, cuando por sorpresa se asume a sus derechos fundamentales26, entre
el caso, el abogado defensor difcilmente los cuales se halla el derecho al tiempo
podr cubrir las exigencias que carac- razonable para preparar la defensa.
teriza una defensa eficaz, es por ello
que, muchas veces, se acogen a salidas 7. Conclusiones
alternativas en perjuicio del procesado,
La implementacin del proceso
ya que realizando un examen mesurado
inmediato por flagrancia delictiva
y con calma pudo haberse logrado la
no sintoniza con los principios y gaabsolucin o la reduccin de la pena a
rantas de un Estado constitucional
favor del patrocinado.
y democrtico de derecho, concreTal fue el caso de Silvana Buscaglia
tamente, ya que no se condicen el
Zapler, mujer que agredi al suboficial
procedimiento sencillo, rpido y
de la PNP Elas Quispe Carbajal en el
aeropuerto Jorge Chvez de la ciudad de
Lima, quien fue procesada bajo la apliEl populismo penal es una enfermedad
cacin del proceso inmediato y se acogi
crnica que debemos eliminar de nuestra
a la terminacin anticipada, por lo cual
prctica jurdica, en Legis.pe, Lima: 21 de
fue condenada por la Corte Superior
diciembre del 2015. Recuperado de <bit.
de Justicia del Callao a seis aos y ocho
ly/2aa8gK3>.
meses de crcel. No se trata de exculpar 25 Sota Snchez, Andr, Programa penal de la
Constitucin Poltica de 1993 y el derecho penal
a Silvana Buscaglia. Es perfectamente
constitucional peruano, en Gaceta Constitucioreprochable su conducta. El problema
nal, t. 60, Lima: Gaceta Jurdica, diciembre
es [la desproporcionalidad] de la pena24.
del 2012, p. 295.
<bit.ly/1vugCPF>.
24 Cfr. Minaya Ramos, Juan Leonardo comentando a Campos Bernal, Heber Joel.
26 Ugaz Zegarra, Fernando, Reflexiones sobre

su aplicacin en casos de flagrancia. Proceso
inmediato: celeridad extrema y consecuencias
prcticas, en La Ley, Lima: 1 de febrero del
2016. Recuperado de <bit.ly/2aoYzbP>.

Actualidad Penal
331
Actualidad
Penal
eficaz, y el derecho de defensa eficaz

del procesado.
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
de San Jos de Costa Rica y el Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal
establecen, como manifestacin del
derecho de defensa, que toda persona
tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su
defensa.
En el proceso inmediato por flagrancia, una persona es sentenciada
en menos de 24 horas, ya que la
audiencia nica de juicio inmediato
se realiza en el da, apenas recibido el
auto que incoa el proceso, y excepcionalmente sin exceder las 72 horas.
Esta realidad afecta el derecho a
tener tiempo razonable para preparar defensa, sea para la negociacin
(salidas alternativas) o refutacin de
los cargos imputados.
Resulta difcil que en menos de
24 horas se pueda elaborar una estrategia de defensa con estndar y
exigencia que la naturaleza de cada
caso impone, dado que para ello se
requiere tiempo.
Binder, Alberto, Ed Cape y Zaza Namoradze,
Defensa penal efectiva en Amrica Latina,
Bogot: Ediciones Antropos, 2015.
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332
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Actualidad Penal
333
Gestionando procesos y mejorando el CPP
DOCTRINA PRCTICA
Gestionando procesos y mejorando el
Cdigo Procesal Penal
Eficiencia y eficacia en la gestin de procesos penales,
retos contra los paradigmas procesales
Doctrina prctica
Doctrina prctica
Carlos Germn Gutirrez Gutirrez*

Universidad de Trujillo
SUMARIO
RESUMEN
El autor resalta las prcticas realizadas

por los operadores jurdicos en el contexto
de la aplicacin del Cdigo Procesal Penal
(D. Leg. N. 957), calificndolas de buenas o errneas segn su anlisis; ms
an, centra su atencin en estas ltimas,
proponiendo alternativas para superarlas.
Palabras clave: Uso racional de recursos
/ Logro de metas / Costumbres asimiladas
en el mbito judicial.
Recibido: 26-07-16
Aprobado: 28-09-16
*
ABSTRACT
The author brings into focus the "practices"
carried out by legal operators in the context
of the implementation of the Code of Criminal Procedure (Legislative Decree N. 957),
describing them as "good" or "wrong", in
accordance with his analysis. Moreover, it
centers its attention in the latter, proposing
alternatives to supersede them.
Keywords: Rational use of resources /
Goals achievement / Customary norms
assimilated in the judicial sector.
Title: Managing processes and improving
the Code of Criminal Procedure. Efficiency
and efficacy in the management of criminal
processes, challenges against the procedural
paradigms.
Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales y doctor en Derecho por la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente universitario en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la
Escuela de posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Juez del Primer Juzgado Penal Colegiado
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

Actualidad Penal
335
Actualidad
Penal
Carlos Germn Gutirrez Gutirrez
1. Introduccin
En la actividad que desarrollamos
como operadores del derecho, ya sea
integrando algunas de las agencias
jurdicas, operativas, de comunicacin
o desde la defensa, podemos verificar
que, dentro de los actos desarrollados
desde la denuncia hasta la sentencia o
ejecucin de esta, principalmente se
aplica el texto expreso y literal de la ley
o por lo menos se cree que es correcta la
interpretacin literal que se realiza, pero
ello algunas veces es solo un paradigma
jurdico, es decir, repetir por costumbre
y convertirlo en una prctica que es por
muchos entendida y asumida como correcta y permaneciendo en esa creencia
como zona de confort funcional; sin
embargo, para otros no es as, ya que
resultan justificadas desde la perspectiva
de la eficiencia y la eficacia, o desde los
costos y beneficios, pero siempre ser sin
afectar o vulnerar derechos de alguna de
las partes.
En este ensayo resaltar las muchas buenas prcticas o errneas
que existen en el contexto del Cdigo
Procesal Penal D. Leg. N. 957 (en
adelante NCPP), solo algunas para
recordarlas y asimismo propondr otras
para su evaluacin, crtica o para poner
en operatividad futura.
Un ejemplo de ello es que recin
despus de 34 aos (hasta el 2015),
todos estbamos convencidos porque
se consideraba como prctica o al parecer por una cuestin de interpretacin
literal que para los procesos sumarios
336
Instituto Pacfico
y ordinarios regulados bajo el D. Leg.

N. 1241 y Cdigo de Procedimientos
1
El D. Leg. N. 124 (publicado el 15 de junio

de 1981) implement el proceso penal sumario
vigente aun en Lima. Este sealaba lo siguiente
en su art. 6: Vencido el plazo sealado en
el Artculo anterior, el Juez, sin ms trmite,
deber pronunciar la resolucin que corresponda en el trmino de 15 das. La sentencia
condenatoria deber ser leda en acto pblico,
con citacin del Fiscal Provincial, del acusado
y su defensor, as como de la parte civil. La absolutoria simplemente se notificar. Pero han
tenido que pasar aproximadamente 34 aos
para que con el pronunciamiento del TC en la
sentencia 00154-2007-PHC/TC-Lima, del 30
de marzo del 2007, y luego la Propuesta de
solucin como poltica jurisdiccional al embalsamiento y colapso de procesados contumaces
pendientes de lectura de sentencia elaborada
por el Dr. Baltazar Morales Parraguez, juez
penal supremo provisional de Lima, de octubre del 2013 precisando que ya lo haba
presentado anteriormente el 4 de julio del 2011
en el VIII Plenario Penal del 2011, vase <bit.
ly/2eBMrGY>, fecha de consulta:14 de junio
del 2016. Posteriormente se emite el Recurso
de Nulidad N. 4040-2011- Lima, por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, el 29 de noviembre del
2012, disponiendo como precedente vinculante normativo que se proceda a la lectura de sentencia en los casos de procesos ordinarios con
quienes se encuentren presentes, siendo un acto
de notificacin, pero no seala para procesos
sumarios. Posteriormente, el 28 de noviembre
del 2013 el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprueba la Directiva N. 012-2013-CEPJ, denominada Procedimiento del acto de
Lectura de sentencia condenatoria previsto en
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
y el Decreto Legislativo N. 124, a iniciativa
del doctor Giammpol Taboada Pilco, integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
considerando que es factible proceder vlidamente al acto de lectura de sentencia al acusado
inconcurrente con las previsiones sealadas en
la directiva respetndose el derecho de defensa,
Para recin con el D. Leg. N. 1206, publicado
el 23 de setiembre del 2015, modificar el art.

Doctrina prctica
Penales, vigente an en parte de Lima,

era entendido como correcto y legal
que para la lectura de una sentencia
condenatoria deba estar presente el
acusado, caso contrario no poda leerse
la sentencia; y ahora ya aceptado, aprobado y normado, que solo se trataba de
un acto previo de citacin, pero que no
era un requisito imperativo su presencia
para la lectura de sentencia, curiosa
ancdota judicial registrada en la historia
y de la cual fuimos y seguimos siendo
protagonistas.
gestin del despacho y proceso penal en

oposicin a los paradigmas procesales.
4. Eficiencia y eficacia: conceptos de
aplicacin (el uso racional de los
medios y logro de metas)
En el sistema de justicia penal, los
conceptos de eficiencia y eficacia deben
ser apreciados segn el actuar de cada
una de las partes o de los rganos estatales respecto a sus competencias. En
este punto nos referiremos a la Fiscala2
2
IMPORTANTE
En el sistema de justicia penal, los
conceptos de eficiencia y eficacia deben ser apreciados segn el actuar de
cada una de las partes o de los rganos estatales respecto a sus competencias.
2. Problema
Existen circunstancias que posibilitan la eficiencia y eficacia de la gestin
del despacho y proceso penal en oposicin a los paradigmas procesales?
3. Hiptesis
S existen circunstancias que posibilitan la eficiencia y eficacia de la
285-B del CdePP (tambin lo establecido en el
art. 6 del D. Leg. N. 124), estableciendo que
la sentencia tanto para procesos sumarios como
ordinarios ser leda ante quienes comparezcan,
sealando las pautas de notificaciones previas;
como tambin lo seala el NCPP en el art. 396.
Con la reforma procesal en el Per, vigente a

partir del 2004 cuya aplicacin es progresiva a nivel nacional , aun cuando la LOMP
y la Ley de la Carrera Fiscal no establece
despachos de decisin temprano ni despachos
de investigacin, la Fiscala de la Nacin en
Per autoriz la estructura de fiscalas corporativas integradas por grupos de despachos
y equipos de trabajo fiscal conformados en
fiscalas corporativas y al interior de estas en
despachos fiscales de decisin temprana y
despachos de Investigacin, que por el transcurso del tiempo y aun ante la ausencia de
marco normativo que lo autorice y la realidad
de carga procesal en algunos distritos fiscales
como Piura se han reestructurado perdiendo
vigencia los despachos de decisin temprana
para todos los fiscales asumir competencia sin
una subespecialidad, en tanto que por ejemplo
en la Provincia de Trujillo an se mantienen
los despachos corporativos pero al interior de
cada una se asigna una cantidad distinta de
fiscales para casos que consideran de decisin
temprana. As en la Primera Fiscala Corporativa solo tres fiscales adjuntos provinciales
conocen casos delitos de omisin de asistencia
familiar y conduccin en estado de ebriedad y
coaccin laboral, repotenciando con un mayor
nmero los equipos fiscales de investigacin
que conocen los dems delitos; en tanto
que la Segunda Fiscala Corporativa tiene
un mayor nmero de fiscales para decisin
temprana, pero mayor nmero de delitos a
los antes indicados; y finalmente en la misma
localidad, inclusive en la misma sede de Tru-
Actualidad Penal
337
Actualidad
Penal
y luego al Poder Judicial3.

Tanto en la Fiscala como en el
Poder Judicial el uso racional de los
medios guarda estrecha y directa relacin con el recurso humano que en los
distritos fiscales como en ciudades de
Trujillo, Chiclayo y Piura (capitales de
departamentos y de distritos fiscales de
la zona norte de Per), lo constituye la
escasa cantidad de fiscales provinciales,
fiscales adjuntos provinciales, asistentes
de funcin fiscal, asistentes administrativos, peritos forenses de medicina legal,
as como la logstica e infraestructura, e
incluyo al ms importante y escaso, por
lo agotable, el tiempo para desarrollar
las actividades de su competencia, entre
otros recursos y medios. Similar circunstancia ocurre en el Poder Judicial, donde
se advierte la necesidad de la implementacin de nuevos juzgados (JIP, JUP,
JPC) o mayor dotacin de especialistas
legales o asistentes judiciales.
En la fiscala el logro de metas, en
primer trmino, se centra en determinar
338
jillo, la tercera fiscala provincial penal tiene

equipos de decisin temprana que conocen
casos que por naturaleza corresponderan a los
despachos de investigacin. Debe tenerse en
cuenta adems, que de las fiscalas corporativas
mencionadas existen en los distritos fiscales del
Per, fiscalas corporativas de crimen organizado y fiscales corporativas de corrupcin de
funcionarios, debindose agregar las fiscalas
especializadas para delitos ambientales y delitos de trfico ilcito de drogas, entre otros.
Ya sea en los juzgados de investigacin preparatoria (JIP) y los juzgados de juzgamiento
sean estos juzgados unipersonales (JUP) y
juzgados penales colegiados (JPC), cuyas
competencias material y funcional estn
establecidas en los arts. 28 y 29 del NCPP.
Instituto Pacfico
si existe o no causa probable; siendo as,

las metas en calificacin de denuncias o
de los actos de investigacin inmediatos
(casos fiscales) corresponden a pronunciarse por el archivo liminar, aplicacin
de principio de oportunidad, acuerdo
reparatorio, acusacin directa, incoacin
de proceso inmediato o formalizar investigacin preparatoria, luego de esto
ltimo, disponer la realizacin de actos
de investigacin necesarios para que en
su momento se analice si corresponde
formular el requerimiento de sobreseimiento que implica su archivo por el
juez de investigacin preparatoria o
de ser el caso formular requerimiento
acusatorio ante la verificacin de una
causa probable y suficientes elementos
de conviccin para inicio de juzgamiento y probable posterior condena
como pretensin fiscal. Como puede
advertirse, cada acto fiscal persigue un
objetivo sea antes de la acusacin o con
la formulacin dicho requerimiento.
Para ello, el sistema fiscal deber hacer
uso de todos sus recursos; por el contrario, el uso no racional de estos recursos
genera serios problemas como la carga
sobreabundante de casos a todas luces
inmanejable que se ve reflejado en el
Sistema de Gestin Fiscal (SGF)4 a travs de los reportes por plazos en colores
(verde, mbar y rojo), advirtindose
4
Sistema de Gestin Fiscal (SGF), aplicativo

informtico del Ministerio Pblico-Fiscala
de la Nacin (Per), para todos los despachos
fiscales y de control, que permite, entre otros,
el registro, ingreso y seguimiento de casos que
se desarrollan en las fiscalas a nivel nacional.

Doctrina prctica
que un gran nmero de estos casos se

encuentran con plazos vencidos.
En tanto que en el Poder Judicial
a manera de ejemplo, en la ciudad de
Trujillo en 11 juzgados de investigacin preparatoria se dictan autos de
enjuiciamiento en una sola audiencia
generndose as una carga judicial que
luego ser de competencia de 8 juzgados unipersonales; adems, de estos 11
juzgados de investigacin preparatoria
se suma la carga generada por los casi 9
juzgados de investigacin preparatoria
de las diversas provincias, tanto cercanas
como lejanas de Trujillo, que suman un
total de 20 juzgados de investigacin
preparatoria, los mismos que generan
casos para competencia de dos juzgados
colegiados supraprovinciales. En el caso
de los juzgados colegiados, la conclusin
del proceso, por lo general, no se lleva a
cabo en una audiencia sino en sesiones
continuadas y aparentemente en un
nmero indeterminado por las frustraciones atribuibles no al rgano jurisdiccional sino a las partes, a los rganos de
pruebas, por notificaciones, logstica
como videoconferencias, u otras de carcter penitenciario, generndose un
efecto colateral antisistmico, como son
las reales mini sesiones5 y concurriendo
5
con una carga judicial por juzgado colegiado en juzgamiento simultneo de ms

de medio ciento de casos por juzgado en
plena actividad probatoria.
5. La gestin de despacho y gestin del
proceso penal
La gestin de despacho entendida
como la administracin de los recursos
con los que se cuenta tanto en grupo
humano, logstico e infraestructura,
termina representado en la gestin de
procesos de la fiscala. El despacho fiscal
debe estar integrado por lo regular, por
un fiscal provincial y dos fiscales adjuntos provinciales que a su vez cuentan con
2 o 3 asistentes; sin embargo, a pesar de
que en el Per la organizacin de los
Vase, el concepto mini-sesiones en Neyra

Flores, Jos Antonio, Manual de juzgamiento, prueba y litigacin oral en el nuevo
modelo procesal penal, Lima: Academia de
la Magistratura, s/f., pp. 33 y 34. Recuperado
de <bit.ly/1U8iiIf>, (fecha de consulta: 14 de
junio del 2016). El trmino mini-sesiones, me
permite describir la realidad de la que soy testigo como Juzgado Penal Colegiado Suprapro-

vincial de Trujillo, pues este despacho registra

en su agenda diaria un promedio entre 15 y
24 sesiones de audiencia con reos en crcel en
un solo da, sealndose para cada caso aproximadamente entre 15 a 30 minutos, tiempo
en el que tan solo se examinan 1 o 2 testigos
y se continua ese caso siete das despus, para
luego dar lugar a una mini audiencia y as
terminar todos los casos de la agenda diaria,
todos los das de la semana. Esta circunstancia
pareciera increble pero es real, aun con un
mayor ndice de sentencias de conformidad
por conclusin anticipada de juicio ante JPC,
pero que refleja a la vez una menor cantidad
de sentencias por proceso especial de terminacin anticipada de proceso ante JIP. Este es
un riesgo que la comunidad est asumiendo
a pesar de la abrumadora cantidad de casos.
El recordar cada uno de estos casos, seguir
la secuencia de los mismos, la inmediacin
que corresponde para decidir en cada uno,
el cansancio que amenaza la fortaleza de los
magistrados, son algunas de las circunstancias
que presenta el sistema de justicia local, cuyos
responsables seran desde larga data tanto
fiscales, abogados y jueces.
Actualidad Penal
339
Actualidad
Penal
despachos fiscales forman parte de una

Fiscala corporativa, designndose con
este fin a un fiscal provincial coordinador, eso es relativo en la realidad pues
la organizacin mencionada constituye
una estructura formal, y en su mayora
cada uno de los casos fiscales se gestionan
de manera individual esto es, cada
fiscal con su caso sin la coordinacin,
asistencia y debate al interior del despacho fiscal que lo conforma. Todo esto, en
abierta contradiccin con la concepcin
de un despacho corporativo.
Por otra parte, desde el inicio de
la aplicacin del Cdigo Procesal Penal
en distritos fiscales como La Libertad
y Piura, se conformaron despachos de
decisin temprana y despachos de investigacin con la intencin de gestionar
adecuadamente los casos fiscales. En la
actualidad, los fiscales son testigos de
que la estructura corporativa ha tenido
un tratamiento y ejecucin muy particular en cada sede: en el interior de
cada una de estas sedes se ha distribuido
la carga a travs del fiscal provincial
coordinador quien a su criterio asigna y
reasigna los casos. Al respecto, considero
que si bien al fiscal coordinador le corresponde esta decisin, es necesario que
las unidades de decisin temprana sean
funcionalmente repotenciadas con los
fiscales provinciales y fiscales adjuntos
as como los asistentes de funcin fiscal
(muchos de ellos alumnos y egresados de
maestras y doctorados), pues an con el
escaso recurso humano, si la calificacin
sustantiva es la correcta se verificar a
travs de un tratamiento clere y eficaz
340
Instituto Pacfico
cuando se est frente a una causa probable o no, en la medida de que en la

mayora de los casos es posible la aplicacin de salidas alternativas como el
principio de oportunidad y archivos
por no existir indicios ni elementos
necesarios para formular una acusacin, debindose realizar los actos de
investigacin necesarios y no reiterativos
ni repetitivos para evitar la existencia de
una carga procesal sin futuro.
SABA USTED QUE?
La gestin de despacho entendida
como la administracin de los recursos con los que se cuenta tanto en
grupo humano, logstico e infraestructura, termina representado en la
gestin de procesos de la fiscala. []
En su mayora, cada uno de los casos
fiscales se gestiona de manera individual esto es, cada fiscal con su
caso sin la coordinacin, asistencia y debate al interior del despacho
fiscal que lo conforma. Todo esto, en
abierta contradiccin con la concepcin de un despacho corporativo.
Los casos fiscales que no tienen futuro dentro del sistema penal, sea porque
no es posible determinar su realizacin
o porque no es posible imputrsele a alguien slidamente, deben tener la aprobacin del equipo de decisin temprana
analizada no solo por el fiscal del caso
sino por el equipo en el debate en una
mesa de trabajo semanal, as se contar
con la aprobacin tambin del coordinador quien brindar instrucciones y
recomendaciones, e incluso debera

Doctrina prctica
de ser el caso contar con la participacin

del fiscal superior como lder del equipo
sin perjuicio de que en su momento
pueda pronunciarse por la queja de derecho en caso de impugnacin.
sin perjuicio de una calificacin de la investigacin estratgica, una prognosis de

la existencia o no de causa probable de
condena. De no hacer ello se incrementar considerablemente la carga as como
Actualmente, en el distrito fiscal de el trabajo fiscal sin futuro alguno, ya que
Piura se han dejado de gestionar casos los recursos del despacho generan efectos
fiscales, diferencindolos por despachos con relacin a otras investigaciones.
de decisin temprana e investigacin,
El primer acto fiscal es evaluar si los
ya que se han reformulado los diseos hechos referidos en la denuncia escrita se
estructurales de despachos, asumiendo subsumen en un delito, identificando no
competencia sin dicha diferenciacin. solo el artculo del tipo penal sino cul
Al margen de esto, al interior de cada de los verbos o conductas, sea de accin
despacho fiscal deber potenciarse la u omisin, se le atribuye, en ese contexto
conclusin clere de los casos segn tambin si es autor, coautor, instigador,
corresponda, esto siguiendo el diseo cmplice primario o secundario; adeoriginario que representaba una pir- ms, de ser el caso, corresponde precisar
mide con una base ancha de casos sin qu circunstancia especfica de la figura
futuro ni causa probable que representa agravada correspondera por ejemplo,
a los archivos liminares, seguido por un ferocidad o alevosa.
segmento superior con una menor canUn segundo acto por desarrollar es
tidad de investigaciones preparatorias,
luego un segmento de casos sobresedos, el examen del denunciante o agraviado
e inmediatamente despus un subni- segn sea el caso desde la perspectiva
de la psicologa del testimonio6, est
vel superior con una menor carga de
procesos por existir causa probable de
condena representados por las acusa- 6 Sobre psicologa del Testimonio consultar
Nieva Fenoli, Jordi, Oralidad e inmediaciones en etapa intermedia y al final,
cin en la prueba: luces y sombras, en Civil
en la cspide, los procesos en la fase de
Procedure Review, vol. 1, n. 2, julio-setiembre
del 2010, pp. 27-41. Recuperado de <bit.
juzgamiento.
6. Buenas prcticas vs. paradigmas jurdicos desde la denuncia y durante
las diligencias preliminares
Durante las diligencias preliminares derivadas de una noticia delictiva,
sea por informe policial o denuncia de
parte, es necesario realizar actos de investigacin, pero tambin es necesario,
ly/2c75Byq>; dem, La razn de ser de la presuncin de inocencia, en InDret. Revista para

el anlisis del derecho, 1/2016. Recuperado de
<bit.ly/2e4SLUv>; asimismo, Querejeta,
Luis Miguel, Validez y credibilidad del testimonio. La psicologa forense experimental,
en Eguzkilore, n. 13, San Sebastin: diciembre
de 1999. Recuperado de <bit.ly/2cEaqVQ>; y
finalmente, Sols Espinoza, Alejandro, Psicologa del testigo y el testimonio, en Derecho
PUCP. Revista de la Facultad de Derecho, n.
53/2000. Recuperado de <bit.ly/2cTUC1q>,
todos consultados el 23 de junio del 2016.
Actualidad Penal
341
Actualidad
Penal
referida a la credibilidad o exactitud de

la informacin que proporcione; y aun
cuando se piense que esto est referido a
la fase de juzgamiento por qu tendra
que ser as, si la credibilidad o exactitud
de la informacin puede verificarse sea
fortalecindose o debilitndose durante
la investigacin preparatoria? Si ocurriera lo primero entonces es probable
que en conjunto con los dems actos
de investigacin o medios probatorios
recabados se formule acusacin, pero si
fuera lo segundo, entonces es tambin
probable que el requerimiento sea de
sobreseimiento por no existir causa
probable de condena, porque as de debilitada la acusacin se expondran a una
absolucin; entonces, por qu generar
la utilizacin de los recursos, que ya
resultan ser escasos ante un futuro juzgamiento en el que se puedan presentar
los seis supuestos de absolucin7, ante
la manifiesta debilidad de la pretensin
fiscal generada por sus actos de investigacin que se constituiran en un futuro
dbiles rganos de prueba?
Como acto de investigacin en
diligencias preliminares, corresponder verificar la existencia de indicios
que revelen la comisin del delito. Por
7
342
Contenidos en el art. 398 del NCPP, estos

son:
1. La existencia o no del hecho imputado.
2. El hecho no constituye delito.
3. El acusado no ha intervenido en su perpetracin.
4. Los medios probatorios no son suficientes
para establecer la culpabilidad.
5. Subsiste la duda sobre la culpabilidad.
6. Est probada una causal que lo exime de
responsabilidad penal.
Instituto Pacfico
ejemplo, en el caso de una denuncia escrita por delito de extorsin va llamada

telefnica, donde no exista flagrancia,
en las diligencias preliminares, como
primer acto, ser necesario que el titular
proporcione su reporte de llamadas para
acreditar la existencia de la lnea telefnica. Para ello no es necesario requerir
orden judicial, ya que si el denunciante
no lo proporciona deber archivarse el
caso liminarmente; lo mismo ocurrir
en aquellos casos donde resulta imposible identificar al autor conocidos
como LQRR, esto es, los que resulten
responsables. Estos supuestos no
deberan involucrar demasiado tiempo
policial-fiscal; a diferencia de todos los
dems donde es posible formalizar investigacin preparatoria o instaurar proceso
inmediato o acusacin directa, o que se
presenten los supuestos del principio de
oportunidad art. 2 del NCPP.
Por ello, tambin es importante,
desde las diligencias preliminares,
conocer las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores para
determinar un relato circunstanciado
de cmo ocurrieron los hechos antes,
durante y despus. Por ejemplo, una
persona que refiere ser agraviada de lesiones por choque de vehculos, y despus
resulta que tanto el agraviado lesionado
como el conductor estaban ebrios; si no
se hacen las preguntas pertinentes, no
podran saberse aspectos como que ambos estuvieron tomando durante toda la
noche hasta que se dirigan a sus hogares
a la 8:00 de la maana cuando ocurri
el accidente, y que adems result con

Doctrina prctica
lesiones porque no tena el cinturn de

seguridad. Estos actos inmediatos de
verificacin deben realizarse, y la consecuencia natural es que por teora del
delito autoexposicin de la vctima8
no corresponde formalizar investigacin
ni acusar directamente, sino archivar.
Acaso se puede pensar que algn juez
condenara por lesiones culposas sean
leves o graves o de dolo eventual cuando el otro conductor cumpli todos los
parmetros de seguridad y de trnsito?
IMPORTANTE
[] Debera recordarse la razn de
ser de los despachos de decisin temprana no solo como promotores del
principio de oportunidad y dotarles de mayores recursos o administrar
los existentes debidamente sin generar mayores gastos presupuestales;
todo esto, para fortalecer estos despachos como unidad jurdica de nivel con liderazgo de los coordinadores, por sus capacidades jurdicas y
la direccin acadmica de los fiscales
superiores.
En la actualidad, la teora de la imputacin

objetiva va aproximndose a ser una teora
general de la conducta tpica, es decir, en el
que la atribucin del resultado ya no es la
cuestin dominante sino que la imputacin
objetiva debe extenderse fuera del mbito de la
imputacin de resultado. As, por este camino
se plantea una equiparacin entre imputacin
objetiva a toda la imputacin del aspecto
objetivo del tipo. Adems, se considera que la
imputacin objetiva es una exigencia producto
del principio de culpabilidad. Villavicencio
Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general,
As, el fiscal concentrar en otras

investigaciones los escasos recursos que
tiene, por ejemplo en la preparacin
de las audiencias y dems metas de su
despacho.
Por todo ello, debera recordarse la
razn de ser de los despachos de decisin
temprana no solo como promotores
del principio de oportunidad y dotarles de mayores recursos o administrar los
existentes debidamente sin generar mayores gastos presupuestales; todo esto,
para fortalecer estos despachos como
unidad jurdica de nivel con liderazgo de
los coordinadores, por sus capacidades
jurdicas y la direccin acadmica de
los fiscales superiores. As, lo anterior
evitara, desde la fase preliminar, que
ante casos sin futuro se genere lo que
podramos llamar ruleteo de casos
sobre todo con la declaratoria de nulidad
de los archivos que declaran fundadas las
quejas de derecho para que los fiscales
superiores dispongan nuevos actos de
investigacin cuando en la realidad han
sobrepasado los plazos mximos exponindose a un control de plazo9 y cuando
9

El control de plazo es una modalidad especfica

de la tutela de derechos, que ha merecido una
regulacin separada de ella, debido a su gran
importancia en el actual sistema procesal. El
proceso penal tiene etapas claramente definidas y limitadas en el tiempo, especialmente la
de la investigacin preparatoria, que tiene un
determinado plazo de acuerdo a la complejidad de los hechos que se investigan. El fiscal
debe adecuar la investigacin al plazo que la
norma indica, y en el caso de que se exceda,
la parte que se considere afectada podr instar
el control del plazo. Rivas Belotti, Martn,
Taller de capacitacin y entrenamiento en el
nuevo Cdigo Procesal Penal a los nuevos fiscales
Actualidad Penal
343
Actualidad
Penal
a todas luces pueda significar reiterativo

o de imposible realizacin.
hechos contenidos en la formalizacin

por prctica aparentemente arraigada se
copia totalmente para la acusacin en un
7. La disposicin de formalizacin de entendido del art. 349.2 del NCPP11.
investigacin preparatoria y su etapa
La fiscala acu en sus actuacioLa emisin de la disposicin de for- nes la terminologa de investigacin
malizacin de investigacin preparatoria estratgica como un plan institucional
requiere la existencia de elementos que para contextualizar que la perspectiva
indiciariamente revelen un delito y su del fiscal del caso para disponer que
presunto autor, siempre que no opere actos de investigacin deban realizarse
la prescripcin cada vez ms lejana, en el marco del delito que se investiga
con los acuerdos plenarios y casacio- y de verificar la existencia de todos los
nes emitidos por la Corte Suprema de elementos constitutivos del mismo, as
la Repblica10. Para ello debern como el medio empleado, el verbo recredactarse cuidadosamente los hechos tor, la modalidad delictiva, el mvil, la
circunstanciados y sealarse los hechos vulneracin de deberes, la condicin de
precedentes al momento delictivo, luego garante, eximente imperfecta, error de
los hechos concomitantes (propios del tipo, entre otros, segn sea el caso que
delito) y finalmente los hechos posterio- se investiga, mediante las declaraciones
res al suceso delictivo, aunque parezca testimoniales en la cantidad suficiente y
reiterativo, la eficacia de ello es que los no sobreabundante, obtencin de documentos, pericias o informes, dentro del
plazo razonable de realizacin y para que
del Ministerio Pblico (uso de la gua fiscales del
ministerio pblico (uso de la gua de actuacin de sus resultados tenga oportunidad de
fiscal en el nuevo modelo Cdigo Procesal Penal. conocerlos la defensa de las dems partes
Recuperado de <bit.ly/2cpuEjj>, (fecha de constituidas sea imputado, actor civil
consulta: 10 de junio del 2016).
10 Acuerdo plenario N. 8-2008/CJ-116, asunto: y tercero civilmente responsable, y
La prescripcin de la accin penal en el art. en lo posible que no sea repetitivo ni
46-A y art. 49 del C.P., del 13 de noviembre reiterativo, para evitar ampliaciones de
del 2009; Acuerdo Plenario N. 1-2010/CJ116, asunto: Prescripcin: Problemas actua- ellos. Por ello, lo que se indague debe ser
les, del 16 de noviembre del 2010; Acuerdo estratgicamente escogido y selectivo;
Plenario N. 2-2011/CJ-116, asunto: Nuevos sin embargo, a pesar de existir oficialalcances de la Prescripcin, del 6 de diciembre
del 2011; en tanto, que el Pleno Jurisdiccional mente un formato de carpeta fiscal, no
1997, Acuerdo Plenario N. 5/97, sobre la
prescripcin de la accin penal para delitos
conminados con penas conjuntas y alternativas. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Penal
Nacional Ica-1998, sobre delitos continuados,
delitos permanentes y delitos instantneos,
modificacin de la ley penal en el tiempo y
prescripcin de la accin.
344
Instituto Pacfico
11 Vid. Cdigo Procesal Penal, art. 349.2:

La acusacin solo puede referirse a hechos
y personas incluidos en la disposicin de
formalizacin de la investigacin preparatoria,
aunque se efectuare una distinta calificacin
jurdica.

Doctrina prctica
se ha avanzado en los protocolos para

investigaciones para as uniformizar
el desempeo funcional y operativo,
ya que la omisin o defecto funcional
constituye la debilidad de la fiscala y a
su vez en la fortaleza de la defensa.
conclusin, ya que la impresin que

causa es generar una especulacin y
disconformidad con una regular actuacin fiscal.
9. La audiencia preliminar del control

de acusacin, el debate y control
judicial
8. La conclusin de la investigacin
preparatoria y preparacin del reCon un ejemplo ilustro la proquerimiento de sobreseimiento o blemtica que surge en el control de
acusacin
acusacin desde la visin de una gestin
Al trmino del plazo y con el cum- de audiencia y del proceso tanto en el
plimiento del objetivo de investigacin control judicial de la acusacin como en
(antes del plazo) se dispondr la con- el futuro debate.
clusin de investigacin preparatoria
En una oportunidad la fiscala,
(arts. 342 y 343 del NCPP) quedando momentos previos a la fase de control
expedito para que dentro de 15 das se de acusacin y antes de abrir el registro
emita el requerimiento que corresponda de audio respectivo, en dos minutos,
sea de acusacin (art. 349 del NCPP) o expres lo siguiente:
sobreseimiento (art. 344 del NCPP). En
la mayora de los casos se emite la dis- La fiscala acus a dos personas como autores de un robo agravado (de 12 a 20 aos
posicin de conclusin de investigacin de pena privativa de la libertad), contra uno
solo cuando haya concluido el plazo de de ellos requera 22 aos de pena privativa
la investigacin preparatoria; peor an, de la libertad ya que tena 2 condenas anteuna prctica contagiada por algunos riores como autor de conduccin en estado
de ebriedad con suspensin de ejecucin
fiscales es que dicha disposicin de conde pena, estando vigentes los periodos de
clusin se emite conjuntamente con el prueba de ambos [].
requerimiento sea de sobreseimiento o
La defensa consider que no siendo
acusatorio.
sentencias de igual naturaleza al de robo
Es razonable entender el acto y pla- agravado no le corresponda la agravante

zo otorgado por ley esto es, los 15 das de habitualidad, acepta el robo agravado
pero no una propuesta de 14 aos de PPL
que tiene el fiscal del caso para emitir la por muy elevada, le pide al fiscal rebaje a
disposicin, pues as las partes sabrn 12 aos.
que, luego de transcurrido dicho plazo,
La pregunta a los lectores es la siel caso est en estudio del fiscal para
emitir el requerimiento. De este modo, guiente: qu deba hacer el juzgado, si
no puede emitirse el requerimiento tiene un tiempo extremadamente escaso,
conjuntamente con la disposicin de una agenda sobrecargada, y la voluntad
Actualidad Penal
345
Actualidad
Penal
de las partes solicitando reprogramacin

para llegar a un consenso respecto a la
pena? Entindase que el contexto es una
audiencia nica de proceso inmediato en
fase de control de acusacin.
IMPORTANTE
[Las] prcticas cotidianas y de la rutina diaria sea en despacho fiscal
como judicial debe involucrar un
repensar crtico sin alejarse de la ley
ni de los principios que regulan el
proceso penal [], aun cuando se
trate de salidas alternativas o condenas, siempre ser mejor cuando ella
deviene de la voluntad de las partes
[].
Lo ms prudente es otorgar una

nueva fecha para que las partes tengan
el tiempo razonable para debatir y entrar
en mejores condiciones a la audiencia
con los temas claros, tanto de aceptacin
de cargos como de las implicancias tanto
por parte de fiscala como de la defensa
respecto a la categora de la agravante
invocada, y as, de ser el caso, definir
la tesis de ambas partes sea para una
posible conclusin anticipada de juicio o
abrir el debate respecto a la procedencia
de la agravante. En este caso real, las
partes reexaminaron sus pretensiones;
la Fiscala conjuntamente con el imputado y su defensa llegaron a un acuerdo
de conclusin anticipada de juicio de
responsabilidad, aceptando los cargos
y la pena acorde a las circunstancias del
hecho pero sin la agravante inicialmente
invocada al explicar que se trataba de
346
Instituto Pacfico
delitos de distinta naturaleza y sentencias que no constituan los supuestos de

habitualidad, acordando que se imponga
10 aos de pena privativa de la libertad
y como reparacin civil S/ 8 000 soles.
Luego, al ser evaluada la legalidad del
acuerdo, este fue aprobado por unanimidad y el imputado, condenado en
dichos trminos.
Respecto al sobreseimiento, existen
diversas y numerosas problemticas,
pero me detendr solo en una de ellas:
ante un requerimiento acusatorio, puede
plantearse un pedido de sobreseimiento
de parte o disponerse de oficio cuando
sea evidente su procedencia. Aun cuando no parezca existir un problema, lo
ejemplifico de la siguiente manera: una
acusacin formulada contra seis personas, luego del debate en la audiencia
preliminar de control de acusacin el
juez sobresee respecto a dos acusados y
dicta auto de enjuiciamiento respecto a
cuatro acusados, y ante la apelacin de
Fiscala o del procurador pblico del
Estado si fuera el caso contra el sobreseimiento, se ha verificado que el juez
de investigacin preparatoria concede
apelacin con la calidad de diferida (art.
410 del NCPP). A mi parecer, aqu aparece el problema, acaso no hubiera sido
mejor conceder apelacin con efecto
suspendido y no con calidad de diferida,
para que la sala de apelaciones se pronuncie por la apelacin antes del inicio
del juzgamiento?; pues, si seguimos la
idea de la apelacin diferida, conforme
al auto de enjuiciamiento se citar a juzgamiento respecto a cuatro acusados y es

Doctrina prctica
solo respecto a ellos que se formularan

cargos y toda la actividad probatoria
estar circunscrita a ello. Ahora bien, al
final del juzgamiento supongamos que
se dicta sentencia absolutoria, entonces
quedaran dos opciones:
a) Aunque la Fiscala est conforme con
la absolucin deber fundamentar su
apelacin contra la sentencia, para
que as sea revisado tanto la sentencia
como la apelacin diferida.
b) Si est conforme con la sentencia absolutoria y no tiene argumentos para rebatirla no la apelar, entonces la sala de
apelaciones no podr ver la apelacin
diferida porque estaba condicionada a
la apelacin de la sentencia; as es como
corresponde entender la naturaleza de
la apelacin diferida esto es, que solo
sea vista conjuntamente y cuando sea
apelada la sentencia.
Esta, de pronunciarse antes del
juzgamiento, podra quedar definida y
firme el sobreseimiento, en tanto que
si es diferida tendra que apelarse una
sentencia aun cuando esta sea correcta,
con la probabilidad de declaracin de
nulidad del juzgamiento y el sometimiento de los seis acusados del ejemplo
a un segundo juzgamiento, con lo
que representa el gasto innecesario de
recursos y los fines del proceso que se
debieron cumplir segn las fases si era
vista la apelacin antes del juzgamiento.
posteriores, se advierte que en algunos

casos existen omisiones que atentan
contra la eficiencia y eficacia. Por ejemplo, cuando existe omisin respecto al
actor civil u otra parte procesal recin
es advertido el da de la audiencia generndose as la frustracin de la misma,
lo cual trae consigo su reprogramacin,
y con ello una saturacin de la agenda,
dilacin en la tramitacin del caso, con
el efecto de generarse nuevamente toda
la operatividad estatal para lograr el
objetivo del emplazamiento debido el
cual no se haba cumplido.
Si bien la regla es que se realice
una audiencia de juzgamiento donde
debieran concurrir todas las partes con
sus rganos de prueba desde el inicio
de la audiencia (en el proceso comn);
para lograr los fines con una gestin de
audiencia y del proceso resulta segn
sean las realidades de los distritos judiciales primero la instalacin de la
audiencia y luego de que esto se produzca recin seran citados los rganos de
prueba para la sesin en que se requiera
su presencia de conformidad con el art.
355.3 del NCPP, debiendo quedar as
establecido previamente en el auto de
citacin a juicio como reglas para el
desarrollo del juzgamiento.
Asimismo, en el caso de juzgamiento con una pluralidad de acusados, debera consignarse en el auto de citacin
a juzgamiento que la inconcurrencia
10. El auto de enjuiciamiento y el auto
de alguno de los abogados o acusados
de citacin a juicio
generar el no cmputo de prisin preAunque pareciera que dictadas las ventiva para todos los acusados reos en
resoluciones no traen inconvenientes crcel. Es decir, si la audiencia se frustra
Actualidad Penal
347
Actualidad
Penal
por causa atribuible a algn acusado o su

defensa, se procedera de conformidad
con el art. 275 del NCPP, esto es, hacer
efectivo el apercibimiento previamente
decretado y disponerse el no cmputo
del plazo de prisin preventiva de los
todos acusados con dicha medida, ya
que tal frustracin perjudica la unidad
del proceso, la unidad del juzgamiento,
la unidad del desarrollo de la audiencia,
ms aun si el ttulo de imputacin es
en relacin a un mismo hecho materia
de juzgamiento. Con esta medida, las
partes estaran debidamente enteradas
con antelacin a la audiencia como
una medida preventiva de gestin de
audiencia, lo cual les permitira estar
debidamente enteradas de las medidas a adoptar segn las circunstancias
para lograr los fines del juzgamiento consistente en un juzgamiento
oportuno y clere sin distracciones ni
obstculos, ya que si se siguiera con
el entendido de que solo se dispusiera
el no cmputo de prisin preventiva
para quien ocasionara la frustracin.
Imagnense si quien lo motivara fuera
la defensa de una pluralidad de acusados que se encuentran en libertad y
no en prisin preventiva, si ello fuera
as se constituira en una audiencia
aparentemente regular; sin embargo,
generara libertades procesales debido
a posibles concertaciones. Para evitar
esto, considero que se deben prever las
pautas necesarias para lograr una audiencia sin frustraciones y con un desarrollo
regular de la misma.
348
Instituto Pacfico
11. Preparacin para el juicio, la instalacin y fase inicial del juzgamiento

La carga procesal es abundante
tanto en los despachos fiscales como en
los judiciales, incrementndose considerablemente con los casos de proceso
inmediato modificado por D. Leg.
N. 1194 para casos de flagrancia, delitos de incumplimiento de obligacin
alimentaria (art. 149 del CP) y delito de
conduccin en estado de ebriedad (art.
274 del CP).
El juez da por instalado el juzgamiento y siguiendo las pautas hace
conocer sus derechos al acusado y si no
se declara responsable penalmente, el
juzgamiento contina.
Esta secuencia es un actuar formal
segn las pautas procesales establecidas
en el art. 371 del NCPP; sin embargo,
ello no impide, antes de dar por instalado
el juzgamiento, habilitar un espacio o momento en que el juez haga conocer a las
partes, sin apremios ni apresuramientos,
que existe la justicia penal consensuada,
el beneficio premial y la dimensin de
estos, y que sea la fiscala quien haga
conocer al acusado una propuesta de
pena concreta con los beneficios tanto
de tipo sustantivos y procesales que le
puedan corresponder segn el caso, con
las reducciones de penalidad, si aceptase
los cargos de acusacin. Realizar esta
actuacin no se contrapone a ningn
principio procesal, por lo que debe constituirse en un mecanismo en el contexto
de una mejor gestin de audiencias y de
procesos. Este mecanismo procesal ha

Doctrina prctica
permitido que las partes reevalen sus

tesis y planteamientos iniciales para llegar
a un acuerdo de pena y responsabilidad
civil, generndose as una solucin del
conflicto, con una pena justa acordada,
una reparacin oportuna, evitando la
revictimizacin de un juzgamiento, las
reducciones razonables de pena por derecho premial y consecuentemente una
descarga con ese caso para poder dedicar
ms tiempo para otros juzgamientos.
12. Declaracin de contumaz en proceso inmediato: administrando el
recurso ms escaso, el tiempo
Dado que el acusado es citado con
el apercibimiento de ser declarado contumaz en caso de inconcurrencia a la
audiencia nica de proceso inmediato
ya que es obligatoria y necesaria su
presencia, si se verifica que el emplazamiento o notificacin es vlida as como
a su defensa tcnica, corresponder hacer
efectivo el apercibimiento y declararlo
contumaz, si no se presenta a la audiencia. Ello constituira una administracin
adecuada del recurso ms escaso con
que cuenta la agenda judicial: el tiempo; ya que si se tiene en cuenta que
actualmente, por ejemplo en Trujillo,
se sealan segn agenda temtica una
audiencia cada cincuenta minutos (para
hacer la fase de control de acusacin y
la fase de juzgamiento) as en total se
agenda diariamente cuatro audiencias
cada una de cincuenta minutos para
casos de omisin de asistencia familiar12
12 A poco ms de diez semanas de la aplicacin
y conduccin en estado de ebriedad13

ante jueces unipersonales existiendo
una probabilidad de ms de 80 % de
inconcurrencia de acusados, entonces corresponder declarar contumaz al
acusado inconcurrente. En el contexto
de la eficiencia y eficacia esto es, el uso
racional de los medios para lograr el objetivo o meta deseada, considero que
debera sealarse cada audiencia de diez
minutos sumando as cinco audiencias
en cincuenta minutos, luego de ello un
intermedio de diez minutos para realizar
audiencia de quien haya concurrido,
para luego continuar con la segunda
secuencia y consecuentemente veinte
audiencias en lugar de cuatro como se
viene sealando en agenda al da, ya
que son necesarios esos minutos para
verificar la concurrencia o no del acude losprocesos inmediatos de flagrancia,por
medio de los cuales los juicios se resuelven en
pocas horas o das, elPoder Judicialinform
que la gran mayora de casos resueltos, que
corresponden al 49.1 %, fueron poromisin
a la asistencia familiar. Segn el presidente
del Poder Judicial,Dr. Vctor Ticona Postigo,
en este lapso se resolvieron 3 841 causas por
omisin a la asistencia familiar. Vid. NDP/
RRC, Poder Judicial: la mitad de casos
de flagrancia es por omisin a la asistencia
familiar, en Andina del Per para el mundo,
Lima: 21 de febrero del 2016. Recuperado de
<bit.ly/2cqdG3I>, (fecha de consulta: 10 de
junio del 2016).
13 A las causas por violencia familiar resueltas en
aplicacin del proceso inmediato, le siguen
delitos como conducir en estado de ebriedad(2.076 casos, 26.6%),hurto(562 casos,
7.2%) yrobo(393 casos, 5%). Vid. NDP/
RRC, Poder Judicial: la mitad de casos de
flagrancia es por omisin a la asistencia familiar, art. cit., (fecha de consulta: 10 de junio
del 2016).

Actualidad Penal
349
Actualidad
Penal
sado y declararlo contumaz en caso de

inasistencia injustificada. Si esto es as, a
la semana se realizaran cien audiencias
de esta naturaleza y solo entre las 8:00 a
12:00 horas, lo que constituira una realizacin de 500 % ms de audiencias a la
semana, con un efecto de descarga considerable producto de un sealamiento
oportuno de la audiencias; lo cual no
significa aun acto de ligereza procesal,
sino la efectividad de un apercibimiento
decretado. Por otra parte, si concurriera
el acusado en ese intervalo, se suspende
para continuarse el mismo da con una
alta probabilidad de aceptacin de los
cargos materia de acusacin para casos
de omisin de asistencia familiar y conduccin en estado de ebriedad, receso
que permitira a las partes un espacio de
negociacin procesal, sea para criterio
de oportunidad con el pago oportuno
de la reparacin civil (para evitar ms
condenas en la sociedad) o conclusin
anticipada de juicio cuando no sea lo
anterior, o el juzgamiento regular a que
todo acusado tiene derecho.
13. El sistema de justicia penal negociada y el beneficio premial: comentando la realidad
El sistema de justicia penal negociada as como el beneficio premial y su dimensin14 con el que cuenta nuestro pas
14 Conceptos desarrollados en el Acuerdo Plenario
N. 5-2008/CJ-116 sobre el proceso de terminacin anticipada, del 13 de noviembre del
2009, en la que las Salas Penales Permanente
y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica del Per, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, por unanimidad, establecieron
350
Instituto Pacfico
reconocido como tal por todos los

operadores en el sistema de justicia penal, dota de un derecho al procesado,
pero requiere de presupuestos exigibles
al mismo Estado ms que al imputado,
el cual est materializado previamente
en las reglas claras de persecucin penal
planteadas por el Ministerio Pblico y
controladas por el juez penal15. No se
le puede exigir que acepte algo que a la
luz del derecho penal no corresponda,
en la imputacin debe habrsele tenido
en cuenta responsabilidad restringida,
tentativa, eximente imperfecta, ebriedad, drogadiccin, emocin violenta al
reaccionar, proporcionalidad y razonabilidad, etc. Todo esto, en el marco de un
acuerdo para que solo as pueda evaluar
el acusado y su defensa si lo mejor que
puede hacer es aceptar los cargos como
mejor opcin ante la estrategia punitiva
contenida en la acusacin escrita que
en algunos casos es formal y sin desarrollo, advirtindose en ellos una pretensin
punitiva mucho ms alta, solo as ser
posible una justicia penal consensuada.
como doctrina legal los criterios expuestos en

los fundamentos 7 al 21.
15 Mediante el control de legalidad, el cual se
realiza en tres planos: el mbito de la tipicidad
o calificacin jurdica penal, el mbito de legalidad de la pena que incluye las circunstancias
modificativas de responsabilidad, la exigencia
de una suficiente actividad indiciaria para concluir la base suficiente de probabilidad delictiva ya sea de la comisin del delito y que estn
presentes los presupuestos de punibilidad, y
finalmente el control de la razonabilidad de
la pena. Vid. AP 05-2008/CJ-116, ff. jj. n.os
10 y 11.

Doctrina prctica
[T]oda actividad de servicio [como la

procesal penal], debe ser analizada
desde la perspectiva de: [] personas
involucradas en el sistema [operadores jurdicos], proceso como
mecanismo para lograr el objetivo o
meta que es la resolucin de la incertidumbre, y producto como el resultado de los servicios sean fiscales,
judiciales o de defensa que finalmente se representa en la culminacin del proceso penal [].
La agencia estatal en este caso el

Ministerio Pblico o fiscala tiene el
derecho, facultad y deber de proponer
un acuerdo para la terminacin anticipada respecto a la responsabilidad
penal (tipo penal, imputacin, pena) y
dems consecuencias civiles, para que
evale el imputado y su abogado si les
conviene aceptar cargos; y, luego de
fundamentarlo ante el juez, este deber
pronunciarse aprobndolo o desaprobndolo con video y audio abierto
de ser el caso, para dar lugar a un
pronunciamiento que contenga las justificaciones, argumentos y motivacin
expresada oralmente por el juez. As, se
sabrn las razones y motivaciones formales de su desaprobacin, lo cual tambin
permitir que esta resolucin pueda ser
impugnada en el contexto del proceso
de terminacin anticipada o volver a
presentar el acuerdo para una conclusin
anticipada de juicio si aquel hubiera
sido desaprobado fuera del contexto del
AP N. 05-2008/CJ-116.
As sea desaprobado el acuerdo de

terminacin anticipada por el juez de
investigacin preparatoria16, le servir
a las partes para una apelacin o para
proponerlo en una conclusin anticipada de juicio, sometindolo a una nueva
evaluacin el acuerdo ante los jueces que
realizan luego el juzgamiento.
14. Sugerencias
Como vengo anotando, las prcticas
cotidianas y de la rutina diaria sea en
despacho fiscal como judicial deben
involucrar un repensar crtico sin alejarse
de la ley ni de los principios que regular
el proceso penal, ya que ellos marcan el
derrotero de la recta administracin de
justicia. Aun cuando se trate de salidas
alternativas o condenas, siempre ser
mejor cuando ella devenga de la voluntad de las partes ya que as se tendr una
resolucin del conflicto resuelto por las
partes en un consenso y con la aprobacin del rgano jurisdiccional como
control de dicha actuacin o con la
definicin de la incertidumbre jurdicoprocesal con el fallo que se emita al
final del juzgamiento por lo menos en
una primera instancia luego de haber
actuado en un juzgamiento con prontitud, celeridad y respecto del debido
proceso.
16 Debe tenerse en cuenta que el AP N. 052008/CJ-116 establece como doctrina legal
que el juez solo podr rechazar el acuerdo si
de modo palmario o evidente se estipula una
pena o una reparacin civil evidentemente
desproporcionada o que en caso de la pena se
lesione ostensiblemente el principio preventivo.

Actualidad Penal
351
Actualidad
Penal
15. Conclusiones
Hasta la actualidad existen paradigmas de carcter procesal tanto en
sede fiscal como judicial y tambin
en la actuacin de la defensa, que
deben ser superados para lograr un
sistema de justicia gil, oportuna,
eficiente y eficaz.
Los operadores del derecho debemos
reexaminar, reevaluar las actuaciones
vigentes, ya que constituyen, en
algunos casos, paradigmas o formas
rutinarias de labor judicial o fiscal
sin una finalidad acorde a nuestros
tiempos.
El tiempo en la labor judicial y
fiscal es el recurso ms escaso con
que cuenta el sistema frente a la
abundante carga procesal, ello debe
involucrar un replanteamiento de
nuevas estrategias y eliminacin de
formas de gestin actuales tanto en
despacho como de procesos.
El fiscal debe evaluar como primer
acto si los hechos referidos en la
denuncia escrita se subsumen en
un delito, identificando no solo el
artculo del tipo penal sino cul de
los verbos o conductas sea de accin
u omisin se le atribuye, tambin, si
es autor, coautor, instigador, cmplice primario o secundario. En un
segundo acto evaluar el examen del
denunciante o agraviado segn sea
el caso desde la perspectiva de la
psicologa del testimonio a fin de determinar su credibilidad o exactitud
de la informacin que proporciona.
352
Instituto Pacfico
El juez, durante juzgamientos con

pluralidad de acusados, debera consignarse en el auto de citacin a juicio
que la inconcurrencia de alguno de
los abogados generar el no cmputo
de prisin preventiva para todos los
acusados-reos en crcel, es decir, si
la audiencia se frustra por causa atribuible a algn acusado o su defensa,
se procedera de conformidad con el
art. 275 del NCPP, ya que tal frustracin perjudica la unidad del proceso,
la unidad del juzgamiento, la unidad
del desarrollo de la audiencia ms
an si el ttulo de imputacin es en
relacin a un mismo hecho materia
del juzgamiento. Con esta medida las
partes estaran debidamente enterados previo a la audiencia y se lograra
agilizar las audiencias de juicio, sobre
todo con reos en crcel, que son las
que registran mayor incidencia dilatoria.
Debe considerarse que toda actividad
de servicio, como la que desarrollamos, debe ser analizada desde la
perspectiva de las tres P (personas, proceso y producto): personas
involucradas en el sistema sean
jueces fiscales, defensores, abogados,
auxiliares con sus capacidades, actitudes y aptitudes, proceso como
mecanismo para lograr los objetivos
o metas que es la resolucin de la
incertidumbre, y producto como el
resultado de los servicios sean fiscales, judiciales o de defensa que
finalmente se representan en la culminacin del proceso penal con las

Doctrina prctica
decisiones que se adopten sea sobre Nieva Fenoli, Jordi, Oralidad e inmediacin
en la prueba: luces y sombras, en Civil Proel fondo o las medidas coercitivas
cedure Review, vol. 1, n. 2, julio-setiembre
personales que ha sufrido la persona
del 2010, pp. 27-41. Recuperado de <bit.
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como consecuencia de haber sido
Querejeta, Luis Miguel, Validez y credibilisometida a un proceso.
NDP/RRC, Poder Judicial: la mitad de casos
de flagrancia es por omisin a la asistencia
familiar, en Andina del Per para el mundo,
Lima: 21 de febrero del 2016. Recuperado
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presuncin de inocencia, en InDret. Revista
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experimental, en Eguzkilore, n. 13, San
Sebastin: diciembre de 1999. Recuperado
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Rivas Belotti, Martn, Taller de capacitacin y
entrenamiento en el nuevo Cdigo Procesal Penal a los nuevos fiscales del Ministerio Pblico
(uso de la gua fiscales del Ministerio Pblico
(uso de la gua de actuacin fiscal en el nuevo
modelo Cdigo Procesal Penal. Recuperado
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Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Lima: Grijley, 2006.

Actualidad Penal
353
Actualidad
Penal

CONSULTA N. 1
En qu consiste la denominada entrevista nica?
Conforme a la nueva Gua de

procedimiento de entrevista nica a
vctimas en el marco de la Ley N.
30364 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar; y, a
nios y adolescentes varones vctimas
de violencia aprobado mediante
Resolucin de la Fiscala de la Nacin
N. 3963-2016-MP-FN, del 8 de setiembre del 2016, la entrevista nica:
a) es una diligencia de declaracin testimonial llevaba a cabo por un psiclogo,
b) forma parte de la investigacin, c) est
dirigida a las personas vctimas de violencia, d) se desarrolla en una sola sesin
con la intervencin de los operadores
que participan en el procedimiento, y
e) se documenta en un acta, que ser
firmada por los intervinientes, en caso
de que puedan o sepan hacerlo.
extenderse. En los casos de flagrancia

es pertinente realizarla en la mayor brevedad posible y dentro de las 24 horas,
siempre y cuando las condiciones de
salud fsica y mental de la vctima lo
permitan.
En todos los casos, la entrevista
nica es un procedimiento reservado,
por lo que est prohibida la presencia
de estudiantes de cualquier profesin,
profesionales o funcionarios de otras
instituciones, bajo responsabilidad. En
caso de que los sujetos procesales hayan
solicitado la presencia de un perito
psicolgico de parte y el fiscal o juez
lo hayan admitido, su participacin se
limitar a observar la entrevista desde el
ambiente de observancia.
La entrevista se desarrollar en la
Cmara Gesell prioritariamente cuanEl procedimiento de la entrevista do se trate de nios y adolescentes o
nica ser grabado en el medio audio- en la Sala de entrevista cuando se trate
visual respectivo, el que ser lacrado y de personas adultas. En caso de inconfirmado, y tendr una duracin pro- currencia del entrevistado (vctima), el
medio de dos horas dependiendo fiscal levantar un acta y reprogramar
de la complejidad del caso este podr la entrevista.
354
Instituto Pacfico

CONSULTA N. 2
A qu rgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente
la prolongacin de la prisin preventiva cuando el acusado est sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior?
El art. 29.2 del CPP establece que
a los juzgados de investigacin preparatoria les compete: Imponer, modificar
o hacer cesar las medidas limitativas de
derechos durante la investigacin preparatoria [...].
prisin preventiva se refiere a la presencia

de elementos de conviccin, que vinculen
razonablemente al procesado con los hechos que se le imputan, pues solo se prev
excepcionalmente que se pueda decidir la
admisibilidad de la prueba penal rechazada
por el Juez de la Investigacin Preparatoria
en la etapa intermedia o cuando se haya
descubierto con posterioridad, debindose
formar conviccin sobre la base de la prueba producida en el juicio oral1.
A decir de nuestros jueces supremos, de esta norma no se desprende

una prohibicin expresa a que los jueces
de investigacin preparatoria realicen
Ms an, a efectos de salvaguardar
la actividad sealada en otros estadios
tanto
el principio de imparcialidad
del proceso. Por eso, concluyeron lo
como el de pluralidad de instancias, la
siguiente:
Corte Suprema estableci como doctrina jurisprudencial vinculante que
[D]ebe entenderse que es este Magistrado
[Juez de investigacin preparatoria] el
el encargado de resolver el pedido de
competente para pronunciarse sobre las
prolongacin de prisin preventiva, en
medidas cautelares que se solicitan con
todos los casos, es el juez de la investiposterioridad a la conclusin de la etapa
gacin preparatoria.
de investigacin preparatoria, a fin que
no exista el riesgo que lo decidido pueda
influir en el futuro del proceso, toda vez
que es otro rgano jurisdiccional el que
se va a encargar del juzgamiento: Juez de
Juzgamiento Unipersonal y/o Colegiado,
que no realizara un prejuzgamiento de
los hechos materia de investigacin si
tuviera que pronunciarse sobre la medida
cautelar de naturaleza personal solicitada,
tanto ms, si uno de los presupuestos de la
Fundamento legal
Cdigo Procesal Penal: art. 29. 2.

Corte Suprema, Recurso de Casacin N.

328-2012-Ica, Lima: 17 de enero del 2013,
f. j. n. 6.
Actualidad Penal
355
Actualidad
Penal
Casacin N. 8222014 Amazonas
Reforma peyorativa de nulidad anterior

CASACIN N. 822-2014 AMAZONAS
TEMA
Reforma peyorativa de nulidad anterior
FECHA DE EMISIN Y/O 06-07-2016 / 22-07-2016

PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS
Nuevo Cdigo Procesal Penal: art. 426.2
CONTEXTO FCTICO
Se imputa a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam, que en su
condicin de personal de serenazgo de la Municipalidad Provincial de Utcubamba, que el
da 30 de agosto del 2011 a las 20:00 horas aproximadamente, ingresaron al domicilio del
agraviado Segundo Esau Huamn Tejedo a quien detuvieron y llevaron a la fuerza al interior
de una camioneta con direccin al oriente donde lo agredieron fsicamente sin importarles
que tena grilletes puestos en las manos. Durante el forcejeo, el agraviado perdi su billetera
que contena documentos personales y S/. 300. Despus de esto, lo dejaron abandonado,
por lo que el agraviado tuvo que caminar hasta la ciudad de Bagua Grande.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa tcnica de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam
TENSIN
interpuso el recurso de casacin por la causal de infraccin de norma contra la sentencia del
10 de noviembre del 2014 que confirm la resolucin apelada del 12 de junio del 2014,
que conden a los citados imputados como autores del delito contra la libertad personalsecuestro agravado en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo, y como tal les impuso 30
aos de pena privativa de libertad, fij en S/. 2000 el monto que por concepto de reparacin
civil debi abonar a favor del agraviado.
CRITERIOS DEL RGANO 15. [L]a norma contenida en el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal,
JURISDICCIONAL
no regula la determinacin judicial de la pena []lo que establece es un tope a la facultad
del juez de determinar la pena a imponer en la sentencia que emana del nuevo juicio.
16. En la medida que la norma bajo anlisis condiciona la facultad del juez de decir el
derecho objetivo por una situacin procesal, esto es la nulidad de una sentencia anterior
que fij una pena especfica, la naturaleza del error que acontece ante la inobservancia del
artculo 426.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal en el proceder.
17. A esta conclusin abona el que su incidencia sea en el nuevo juicio, que tendr como
lmite lo decidido en el juicio anterior que fue anulado; y el que la norma est contenida
en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
356
Instituto Pacfico

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N. 822-2014
AMAZONAS
SENTENCIA CASATORIA
Lima, mircoles dieciocho de mayo del dos mil diecisis.
I. VISTOS
En audiencia pblica; el recurso de casacin por la causal de infraccin de norma procesal
inc. 2 del art. 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal, interpuesto por la defensa tcnica de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam contra la sentencia de vista fojas 373 del 10 de noviembre del 2014 que confirm la resolucin
apelada fojas 249 del 12 de junio del 2014, que conden a los citados imputados
como autores del delito contra la libertad personal-secuestro agravado en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo, y como tal les impuso 30 aos de pena privativa de libertad,
fij en S/. 2000 el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del
agraviado. Interviene como ponente el seor juez supremo Villa Stein.
A. Imputacin fctica hechos
De acuerdo a la acusacin fiscal fojas 02, se imputa a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam que el da 30 de agosto del 2011 a las 20:00 horas
aproximadamente, los citados procesados, en su condicin de personal de serenazgo de
la Municipalidad Provincial de Utcubamba, han ingresado al domicilio del agraviado
Segundo Esau Huamn Tejedo, lo cogieron y lo llevaron por la fuerza hacia afuera de
la casa, para posteriormente llevarlo a bordo de una camioneta con direccin al oriente,
llegando a 8 km aproximadamente de recorrido desde el sector de San Luis e ingresaron
a unos 150 metros por una trocha carrozable por un desvo hacia el lado izquierdo de la
carretera en mencin, lugar donde le han bajado del carro y lo han agredido fsicamente
con golpes de puo y patadas por diferentes partes del cuerpo, adems de golpearlo en
la planta de los pies con una vara de ley, sin importarles que el agraviado se encontraba
con los grilletes puestos en las manos, y que por motivo de esta detencin, y durante el
forcejeo, el agraviado ha perdido su billetera que contena su DNI N. 41172992, dos licencias de conducir categora A-1 y B-2-III esta ltima de vehculo menor, una tarjeta de
afiliacin a la entidad financiera Raz y la suma de trescientos nuevos soles en efectivo,
para luego dejarlo abandonado en el lugar, por lo que, Segundo Esau Huamn Tejedo ha
tenido que caminar un buen lapso de tiempo para llegar a esta ciudad de Bagua Grande,
hechos por los cuales Segundo Esau Huamn Tejedo ha interpuesto la denuncia y se le
practic el reconocimiento mdico legal.

Actualidad Penal
357
Actualidad
Penal
B. Itinerario del proceso

Primera instancia
1. El seor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Utcubamba fojas 01 formul su requerimiento de apertura a juicio (acusacin), en contra
de Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam, como coautores del delito contra
la libertad-secuestro agravado art. 152 con la agravante del inc. 10 de su segundo
prrafo del Cdigo Penal en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo, solicitando se
les imponga 30 aos de pena privativa de libertad, y se fije en 1000 soles el monto que
por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del agraviado en forma solidaria.
2. Con fecha 4 de abril de 2013 fojas 09 el Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Utcubamba realiz el control de acusacin. Posteriormente, dict auto de enjuiciamiento
fojas 12 contra Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam, como coautores
del delito contra la libertad-secuestro agravado art. 152 con la agravante del inc. 10 de
su segundo prrafo del Cdigo Penal en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo.
3. El da 2 de mayo del 2013, el Juzgado Penal Colegiado de Utcubamba emiti el auto de
citacin a juicio. Tras la realizacin del juicio oral, dict sentencia el 6 de septiembre del
2013 fojas 92 condenando a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samam, como autores del delito contra la libertad personal-secuestro agravado art.
152 con la agravante del inc. 10 de su segundo prrafo del Cdigo Penal en agravio
de Segundo Esau Huamn Tejedo, y como tal les impuso 10 aos de pena privativa de
libertad, fij en S/. 1000 soles el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar a favor del agraviado.
4. Contra la citada sentencia, la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto
Vallejos Samam interpuso recurso de apelacin a fojas 110 solicitando la absolucin
de sus patrocinados por haberse vulnerado el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales.
Segunda instancia
5. El Juzgado Penal Colegiado de Utcubamba, por resolucin del 30 de septiembre del 2013
fojas 126 admiti el recurso interpuesto por la defensa de los procesados Roisser
Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam; mediante resolucin del 4 de diciembre de
20l3 fojas 160 la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua seal fecha
para la audiencia de apelacin de sentencia, la que se realiz conforme al acta del 17 de
diciembre del 2013 fojas 165 con la intervencin del representante del Ministerio
Pblico y de la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samam.
6. El da 19 de diciembre del 2013 fojas 185, Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua dict sentencia de vista declarando nula la sentencia apelada de primera
instancia. Como consecuencia, dispusieron que otro colegiado emita una nueva sentencia
teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la sentencia de apelacin.
Primera instancia producto de la anulacin del juicio anterior
7. En cumplimiento por lo decidido por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de
Bagua, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas realiz un nuevo juicio
358
Instituto Pacfico

oral, y el da 12 de junio del 2014 emiti sentencia fojas 249 en la cual conden
a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam como autores del delito contra la
libertad personal-secuestro agravado en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo, y
como tal les impuso 30 aos de pena privativa de libertad y, fij en S/. 2000 el monto
que por concepto de reparacin civil debern abonar a favor del agraviado.
8. Contra esta ltima sentencia, la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam interpuso recurso de apelacin fojas 293 argumentando que
se habran vulnerado los derechos al debido proceso, a la motivacin de las resoluciones
judiciales y a la prueba.
Segunda instancia producto de la anulacin del juicio anterior
9. Con fecha 9 de julio del 2014, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas
admiti el recurso de apelacin planteado por la defensa de los sentenciados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam; el da 21 de octubre del 2014 fojas 356, la
Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua, llev a cabo la audiencia de apelacin
de sentencia conforme se aprecia del acta fojas 355 con presencia de la defensa de
los citados procesados y el representante del Ministerio Pblico.
10. El da 10 de noviembre del 2014, la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua
emiti sentencia de vista fojas 373 en la cual confirm la resolucin apelada fojas
249 del 12 de junio del 2014, que conden a los procesados Roisser Delgado Bravo y
Roberto Vallejos Samam como autores del delito contra la libertad personal-secuestro
agravado en agravio de Segundo Esau Huamn Tejedo, y como tal les impuso 30 aos
de pena privativa de libertad y, fij en S/. 2000 el monto que por concepto de reparacin
civil debern abonar a favor del agraviado. En tanto los citados procesados tenan la
condicin de no habidos, se orden su ubicacin y captura.
11. Contra la sentencia de vista del 10 de noviembre del 2014, la defensa de los sentenciados
Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam interpuso recurso de casacin fojas
403 invocando la procedencia de admisibilidad de los incisos 1 y 2 del artculo 427 del
nuevo Cdigo Procesal Penal, y las causales de: vulneracin de normas constitucionales
de carcter procesal, normas legales procesales y manifiesta ilogicidad o falta de logicidad
en la motivacin de la sentencia, conforme a los inciso 1, 2 y 4 del artculo 429 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
Recurso de casacin interpuesto por la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam
12. El Tribunal Superior por resolucin del 3 de diciembre del 2014 fojas 427 concedi
el recurso de casacin interpuesto por la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo
y Roberto Vallejos Samam.
13. Este Supremo Tribunal, mediante el auto de calificacin del recurso de casacin del 8
de junio del 2015 fojas 60 del cuaderno de casacin formado en esta instancia declar bien concedido los recursos de casacin interpuestos por la defensa tcnica de los
procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam solo por la causal prevista
en el inciso 2 del artculo 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal infraccin al derecho
fundamental a la motivacin contenido en el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo
Procesal Penal.

Actualidad Penal
359
Actualidad
Penal
14. Deliberada la causa en secreto y votada el da 18 de mayo del 2016, esta sala suprema
emiti la presente sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia pblica con las
partes que asistan se realizar por la Secretaria de Sala el da 1 de junio del 2016, a las
8:30 horas.
II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
A. Tema a dilucidar
1. Verificar si existe infraccin del inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal
Penal al caso concreto.
B. Motivo casacional: Infraccin por inaplicacin de la norma procesal contenida en
el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal
2. El artculo 429 en su inciso 2 nuevo Cdigo Procesal Penal regula como una
de las causales para interponer la casacin la infraccin de normas procesales sancionadas con nulidad. Esto significa que la Corte Suprema, como mxima instancia de
la justicia ordinaria, puede casar aquella sentencia que injustificadamente no aplica
una norma procesal en el caso concreto.
3. A esta norma subyace la idea de que el recurso de casacin permite que este supremo
tribunal verifique que los jueces apliquen las normas pertinentes en el proceso. Ello
no es sino una expresin del derecho al debido proceso por cuanto toda persona tiene
derecho a una resolucin fundada en derecho1.
4. As las cosas, tenemos que en el presente caso hemos de verificar que no se aplic la
norma procesal penal contenida en el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo
Procesal Penal cuyo texto es el siguiente:

Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, en este no podr aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero.
5. La citada norma procesal prohbe la aplicacin de una pena superior a la que se

impuso en la sentencia emitida en el juicio que fue anulado por razn de un recurso
a favor del procesado. Con ello, para aplicar esta norma es necesario: la existencia
de una primera sentencia condenatoria, que la misma sea anulada por un recurso
en favor del sentenciado, y que exista una segunda sentencia condenatoria donde se
impone una pena superior a la establecida en la primera sentencia condenatoria.
6. Esta opcin legislativa es un supuesto que evita empeorar la situacin jurdica de
quien logra la nulidad de la sentencia en uso de su derecho a la impugnacin.

360
Normalmente, al haber sido declarada nula la sentencia del primer juicio, lo all
actuado o decidido no tendra por qu causar efecto alguno en la segunda sentencia.
No obstante, el legislador es quien ha optado por establecer una excepcin a esta
regla con el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Derecho reconocido en la sentencia recada en el Exp. 06151-2007-PA/TC del 12 de setiembre del

2008, f. j. n. 3
Instituto Pacfico

7. El resultado es que cuando el procesado impugna la sentencia solicitando su nulidad,
no se ve amedrentado por la posibilidad de ver empeorada su situacin jurdica con
el resultado que del nuevo juicio emane. Esto viene a ser un supuesto de prohibicin
de reforma peyorativa reformatio in peius que tiene como referente la sentencia
anulada. Aquello que no puede empeorar la situacin del procesado, es la sentencia
condenatoria que se emita en el nuevo juicio en el extremo de la cantidad de pena a
imponer.
8. En la medida que el artculo objeto de anlisis habla de un recurso a favor del imputado, se entiende que dicho recurso puede haber sido interpuesto tanto por la
defensa como por el Ministerio Pblico tal como lo recoge el lit. a del inc. 1 del
art. 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal2 en cumplimiento de su rol de defensor
de la legalidad3.
9. Una vez que se verifica que el nuevo juicio tuvo lugar por un recurso a favor del
procesado, la pena impuesta en el primer juicio se vuelve un lmite infranqueable
conforme lo prescribe el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Lo que corresponde es preguntarnos sobre la naturaleza jurdica de esta prohibicin
limita las facultades del juez o regula la consecuencia jurdica del delito?
10. Si entendemos que el dispositivo legal mencionado limita las facultades del juez que
componen los elementos de la jurisdiccin, especficamente su iuditio facultad
de determinar el derecho, entonces nos encontraremos ante un error en el procedererror in procedendo y corresponde la anulacin del acto procesal viciado a
menos que el mismo pueda ser subsanado por el Tribunal revisor.
11. Si por el contrario entendemos que esta norma regula la consecuencia jurdica de la
norma penal, entonces nos encontraremos ante un error en enjuiciamiento error in
iudicando, alude a errores en la operacin intelectiva de aplicar el derecho al tema de
fondo y corresponder la revocacin mediante la aplicacin correcta del derecho.
12. La determinacin del tipo de error en que incurre el juzgador no es cosa fcil. En la
medida que todo derecho exigido judicialmente se determina en el seno del proceso, se
podra afirmar que todo error, incluso la incorrecta aplicacin del derecho sustantivo,
es un error in procedendo4. La diferencia cualitativa del error debe ser encontrada en
2
Artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal.

Formalidades del recurso
1. Para la admisin del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle
facultado legalmente para ello. El Ministerio Pblico puede recurrir incluso a favor del imputado.
3 Aunque esto no sea lo que de ordinario ocurre, es posible que el Ministerio Pblico interponga un
recurso en favor del imputado cuando el fallo judicial es ilegal. En este caso, el representante del
Ministerio Pblico en su rol de defensor de la legalidad debera impugnar en favor del procesado.
Si como consecuencia de dicha impugnacin o de la planteada por la defensa se da origen al nuevo
juicio, se activa la prohibicin de reformar en peor.
4 Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, Lima: Palestra, 2007, p.
70 y ss.

Actualidad Penal
361
Actualidad
Penal

que los vicios in iudicando se cometen cuando el juez resuelve sobre el fondo del
asunto, mientras que los in procedendo acontecen en cualquier otro caso en que la
aplicacin de la norma no haya tenido por fin resolver el objeto del litigio5.
13. La pena en tanto consecuencia jurdica del delito, es de naturaleza penal y por ende
de derecho sustantivo en tanto versa sobre el fondo del litigio. En el proceso penal
se ventila la responsabilidad penal del procesado, tanto respecto a los hechos que se
prueban en el juicio, como en la subsuncin tpica identidad entre el hecho y la
ley penal en la cual encajara el mismo. Naturalmente, todo tipo penal contempla
un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica que normalmente es una pena
privativa de libertad6.
14. Incluso su determinacin est regulada en el Cdigo Penal arts. 45, 46, 46-A,
46-B, 46-C, 46-D y 46-E porque se entiende que la cantidad de pena encuentra
correspondencia en el reproche que la sociedad hace al individuo por haber defraudado una expectativa normativa7.
15. La norma contenida en el inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal,
no regula la determinacin judicial de la pena, como s lo hacen los dispositivos antes
sealados del Cdigo Penal. Lo que establece es un tope a la facultad del juez de
determinar la pena a imponer en la sentencia que emana del nuevo juicio.
16. En la medida que la norma bajo anlisis condiciona la facultad del juez de decir
el derecho objetivo por una situacin procesal, esto es la nulidad de una sentencia
anterior que fij una pena especfica, la naturaleza del error que acontece ante la
inobservancia del inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal es en el
proceder in procedendo.
17. A esta conclusin abona el que su incidencia sea en el nuevo juicio, que tendr
como lmite lo decidido en el juicio anterior que fue anulado; y el que la norma est
contenida en el nuevo Cdigo Procesal Penal. As las cosas, falta determinar si en el
caso concreto resulta menester anular la sentencia impugnada o si se puede revocar
su decisin evitando el reenvo de la causa.
18. La nulidad es la sancin ms drstica que se desencadena por infraccin a una norma
procesal. Se entiende que es menester recurrir a esta consecuencia jurdica cuando
no es posible que el tribunal revisor emita un pronunciamiento sobre el fondo sin
vulnerar derechos de los justiciables8. Ello, en tanto la finalidad del proceso es lograr
5 Idem, p. 71.
6 Se dice normalmente porque existen tipos penales como el delito de injuria, contenida en el artculo
130 del Cdigo Penal, que no contemplan como consecuencia jurdica una pena privativa de libertad.
7 En tal sentido, el profesor Jakobs nos explica que: La pena hay que definirla positivamente: es una
muestra de la vigencia de la norma a costa del responsable. De ah surge un mal, pero la pena no
ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilizacin de la norma lesionada.
Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 9.
8 En este sentido, Fredie Didier Jr. y Pedrosa Nogueira nos explican que: La invalidez de un acto
procesal o del procedimiento es encarada por el derecho procesal como algo pernicioso. La invali-
362
Instituto Pacfico

el pronunciamiento del rgano jurisdiccional. Para conseguir ese cometido, el juez
debe estar en las mejores condiciones posibles para aplicar el derecho.
19. En este orden de ideas, se vulneran derechos de las partes cuando el juez revisor est
en las mismas condiciones que el juez que resolvi la causa antes que l. En estas
condiciones el juez ad quem juez que revisa la sentencia impugnada puede
emitir directamente pronunciamiento sobre el fondo sin necesidad de reenviar la
causa mediante la anulacin.
20. As las cosas, la imposicin de la pena supone la verificacin de supuestos hechos
que son parte de los hechos probados en el juicio, como lo son el vnculo entre el
procesado y la vctima, los antecedentes penales, nivel cultural, costumbres, etc. Esto
implica que tanto el colegiado superior como este Supremo Tribunal, puede corregir
errores en la cantidad de pena porque los hechos que se requieren para aplicar el
derecho ya han sido acreditados en primera instancia.
21. En tanto, todo el fenmeno procesal est destinado a presentar al juzgador un caso
en condiciones de ser analizado sobre el fondo, la nulidad solo se desencadenar
cuando el vicio procesal no pueda ser corregido por el Tribunal revisor. Cuando el
vicio sea superable, se emitir pronunciamiento sobre el fondo.
C. Anlisis del caso concreto
22. A la luz de lo expuesto en los considerandos anteriores, la solucin al caso concreto
cae por su propio peso. Se tiene que los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto
Vallejos Samam fueron sentenciados el 6 de septiembre del 2013, siendo condenados
a 10 aos de pena privativa de libertad9.
23. La defensa de los citados procesados fue quien impugn la decisin de primera
instancia mediante un recurso de apelacin, logrando su anulacin por parte de la
Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua el da 19 de diciembre del 2013.
Este recurso interpuesto a favor de los procesados fue el que dio origen al segundo
juicio oral celebrado por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas.
24. En este segundo juicio se emiti la sentencia del da 12 de junio del 2014, en la
cual se volvi a condenar a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samam por el delito de secuestro. Sin embargo esta vez se les impuso 30 aos de
pena privativa de libertad en lugar de los 10 aos impuestos en la primera sentencia,
contraviniendo la prohibicin de empeorar la situacin de los procesados que lograron
anular una sentencia anterior norma contenida en el inc. 2 del art. 426 del nuevo
Cdigo Procesal Penal.
dacin del acto debe ser vista como solucin de ultima ratio, tomada solo cuando no fuese posible
aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo malestar cuando
tenga que invalidar un acto procesal. Didier Jr., Fredie y Pedrosa Nogueira, Pedro Henrique,
Teora de los hechos jurdicos procesales, Lima: Ara Editores, 2015, p. 91.
Respecto a la definicin de proceso y su finalidad Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales
civiles, ob. cit., p. 43.

Actualidad Penal
363
Actualidad
Penal
25. Esta decisin fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua
perpetuando la infraccin al inciso 2 del artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Una infraccin tan flagrante del ordenamiento procesal, que limita las facultades del
juzgador, vicia a dicha sentencia de un error insubsanable que debe ser corregido por
este Supremo Tribunal.
26. Lo que nos queda por preguntarnos es si corresponde anular la sentencia impugnada
para que el colegiado superior emita un nuevo pronunciamiento, o si corresponde
que este Supremo Tribunal corrija directamente el error judicial. Para ello tendremos
que verificar si nos encontramos en condiciones de realizar tal tarea.
27. El delito de secuestro agravado, por el cual han sido condenados los recurrentes,
contempla 30 aos de pena privativa de libertad como sancin mnima a imponer.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la primera sentencia condenatoria les impuso
10 aos. Un tercio del mnimo de la pena a imponer, muy por debajo del mnimo
legal. Por tanto, resulta evidente que no sera posible en ningn caso rebajar an ms
la pena.
28. En tanto la primera sentencia es el lmite cuantitativo punitivo infranqueable, el
mximo de pena que se les puede imponer en el segundo juicio conforme al inc.
2 del art. 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal no puede superar los 10 aos de
pena privativa de libertad.
29. Estando a una solucin tan clara a la cual puede llegar este supremo tribunal sin
necesidad de ninguna otra actuacin procesal, corresponde que se fije la pena impuesta a los recurrentes en la misma de la que fueron objeto en la primera sentencia
que lograron anular. Esto es, debe sancionrseles con 10 aos de pena privativa de
libertad pues resultara imposible una reduccin mayor.
III. DECISIN
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casacin por la causal de infraccin procesal previsto en el
inc. 2 del art. 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal por vulneracin del inc. 2 del art. 426
del nuevo Cdigo Procesal Penal, interpuesto por la defensa tcnica de los procesados
Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam.
II. CASARON la sentencia de vista fojas 373 del 10 de noviembre del 2014 que confirm la resolucin apelada fojas 249 del 12 de junio del 2014, en el extremo que
impuso a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam 30 aos de pena privativa
de libertad como autores del delito contra la libertad personal-secuestro en agravio de
Segundo Esau Huamn Tejedo; actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, REVOCANDO y reformando dicho extremo, IMPUSIERON
a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samam diez (10) aos de pena privativa de
libertad a los citados procesados por el delito y agraviado en mencin, la misma que se
computar a partir de sus capturas.
364
Instituto Pacfico

III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua y las dems
cortes superiores de los distritos judiciales que aplican el nuevo Cdigo Procesal Penal,
consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo sealado en los
fundamentos jurdicos contenidos en los numerales dos (2) al veintiuno (21) Motivo
casacional: Infraccin por inaplicacin de la norma procesal contenida en el inciso 2 del
artculo 426 del nuevo Cdigo Procesal Penal de la presente sentencia suprema, de
conformidad con el inciso 3 del artculo 433 del Cdigo Procesal Penal; y se publique
en el diario oficial El Peruano.
IV. ORDENARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema; notifquese.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

Actualidad Penal
365

DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
Derecho penal constitucional
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis interpretativo de la vigencia de la ley
procesal penal en el caso Gregorio Santos
Elder. J. Miranda Aburto*
Universidad Nacional Federico Villarreal
rea prctica
Doctrina
SUMARIO
Para el autor, en el caso Gregorio Santos no

se aplica la ley ms favorable, bajo la justificacin de que la referencia a ley penal
en la Constitucin se alude nicamente a
la ley material, sin tener en cuenta que
el sistema penal debe ser considerado en
forma integral comprendiendo a ley penal
sustantiva, procesal penal y de ejecucin
penal.
Palabras clave: Tempus regit actum / Prohibicin de retroactividad / Principio de
legalidad de la represin
ABSTRACT
For the author, in Gregorio Santos case
the law most favorable is not applicable,
under the justification that the reference to
criminal law in the Constitution refers
only to the substantive law, without
considering that the criminal justice system
shall be considered in an integral manner
comprehending the substantive criminal
law, criminal procedure law, and the law
of criminal enforcement.
Keywords: Tempus regit actum / Retroactivity prohibition / Principle of legality of
repression
Recibido: 30-06-16
Aprobado: 08-08-16
Title: Interpretative analysis of the validity of the criminal procedure law in Gregorio
Santos case
RESUMEN
Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Federico
Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Universidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes; profesor de pregrado en la
Universidad de Inca Garcilaso de la Vega y en la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro
del Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisin Consultiva del Colegio
de Abogados de Lima.

Actualidad Penal
369
Actualidad
Penal
1. Introduccin
En la Casacin N. 309-2015Lima, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se indicaron
como doctrina jurisprudencial los considerandos dcimo segundo, vigsimo y
vigsimo tercer del rubro II de los fundamentos de derecho del caso Gregorio
Santos1. El motivo casacional se enmarca
1

370
Sala Penal Permanente, Casacin N. 3092015-Lima, Lima: 29 de marzo del 2016,

considerandos 12, 20 y 23:
Dcimo segundo. Para fijar el plazo de
investigacin preparatoria se debe tomar en
cuenta:
i) Gravedad y clase o naturaleza del delito
imputado.
ii) Caractersticas del hecho objeto de investigacin.
iii) Dificultad y rigor de los actos de investigacin pertinentes y tiles para su necesario
esclarecimiento.
iv) Actitud del fiscal y del encausado, esto es,
diligencia del investigador y maniobras
obstruccionistas del encausado; mientras
que la prrroga del plazo de investigacin
preparatoria, tiene que ver con las dificultades de las investigaciones como sera la
demora en la realizacin de determinado
acto de investigacin. La prrroga requiere
de una disposicin fiscal; es decir es un
acto procesal. En ese sentido, la disposicin fiscal con la que inicia el plazo de
investigacin constituye un acto procesal,
y el requerimiento de prrroga del plazo
de investigacin, otro; pues, no es de
aplicacin automtica ni de oficio, sino
que necesita ser postulado por el Fiscal al
Juez de la investigacin preparatoria que
debe someterlo a audiencia con la defensa
del imputado; en consecuencia, son actos
procesales con criterios autnomos propios
desplegados por las partes y el rgano
jurisdiccional.
[]
Vigsimo. En consecuencia, la invocacin del
inciso dos del artculo trescientos cuarenta
y dos del Cdigo Procesal Penal, conforme
Instituto Pacfico
Elder. J. Miranda Aburto
en el itinerario de las leyes que se promulgaron durante las investigaciones

que se estaban realizando en el proceso
penal instaurado en contra de Gregorio
Santos. En el considerando quinto,
referido a los fundamentos de derecho
a la modificaciones incorporadas por la ley

nmero treinta mil setenta y siete, crimen organizado, vigente desde el uno de julio de dos
mil catorce, en un proceso en trmite, tiene
sustento en el principio previsto en el inciso
uno del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Penal que establece la aplicacin inmediata de la ley que rige al tiempo
de la actuacin procesal. La interpretacin de
este principio permite concluir que el plazo
ordinario de ocho meses primigeniamente establecido para la investigacin preparatoria no
puede ser adecuado a la citada modificatoria,
pues es un plazo empezado o en giro; pero
s con la prrroga de plazo de investigacin
preparatoria, que es una institucin autnoma, con su propio estatuto y que constituye
un nuevo acto procesal, por lo que no se da
ningn supuesto de excepcin a la aplicacin
inmediata de la ley procesal, prevista en la
segunda parte del inciso uno del artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal, porque cuando se solicita tal prrroga,
ya estaba vigente la ley nmero treinta mil
setenta y siete, primero de julio de dos mil
catorce, por lo que, debe ser aplicada.
[]

Vigsimo tercero. En consecuencia, el
requerimiento de la prrroga del plazo de
investigacin preparatoria, debe realizarse bajo
un control judicial en audiencia donde ejerzan
contradiccin los defensores de los imputados,
de su fundamentacin fctica y jurdica y de
las actuaciones del Ministerio Pblico, que
debe ser conforme a lo establecido por las
sentencias del Tribunal Constitucional indicadas en el considerando vigsimo segundo,
rubro II Fundamentos de Derecho, sustentado
en la garanta y el pleno respeto del derecho
fundamental al debido proceso y sus diversas
manifestaciones, como es el plazo razonable.

Anlisis interpretativo de la vigencia ...
de la Casacin materia de anlisis, se lee

lo siguiente:
i) El trece de mayo de dos mil catorce se
formaliz investigacin preparatoria
contra los recurrentes disposicin aclarada el veintids de mayo
del mismo ao, en esta fecha se
encontraba vigente el texto original
del Cdigo Procesal Penal, Decreto
Legislativo numero novecientos
cincuenta y siete, que estableca en
el inciso dos del artculo trescientos
cuarenta y dos que Tratndose de
investigaciones complejas, el plazo
de la Investigacin Preparatoria es
de ocho meses. La prrroga por igual
plazo debe concederla el Juez de la
Investigacin Preparatoria.
ii) El uno de julio de dos mil catorce
entr en vigencia la ley nmero treinta mil setenta y siete que establece:
Tratndose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigacin
Preparatoria es de ocho meses. Para el
caso de investigacin de delitos perpetrados por imputados integrantes
de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que acten
por encargo de la misma, el plazo de
la investigacin preparatoria es de
treinta y seis meses. La prrroga por
igual plazo debe concederla el Juez
de la Investigacin preparatoria.
iii) El treinta de diciembre de dos mil
catorce el representante del Ministerio Pblico, a mrito de la modificacin de plazos de investigacin
preparatoria realizada por la ley de
criminalidad organizada, requiere la

prrroga del plazo de investigacin
preparatoria por catorce meses, que
se concede en parte el diecinueve
de enero de dos mil quince, sobre
la base que la ley procesal se aplica
inmediatamente.
iv) Al respecto los recurrentes sealan
que esta decisin es contraria al
artculo VI del ttulo preliminar del
Cdigo Procesal Penal que seala:
La ley procesal penal es de aplicacin
inmediata [], sin embargo continuar rigindose por la ley anterior
[] los plazos que se hubieran empezado.
Las bases del nuevo proceso penal
no solo se encuentran en los cdigos o en
las leyes, sino en la Constitucin Poltica
a travs de sus principios, entendida
como orden jurdico fundamental del
actual Estado constitucional democrtico; en el cual, el derecho procesal penal
viene redimensionado por la influencia
de los principios, valores y derechos
constitucionales. El anlisis del presente
trabajo se circunscribir a establecer si la
posicin asumida por la Corte Suprema
en mayora (respecto a los arts. 103 de
la Constitucin Poltica y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal)
est dentro del marco interpretativo de
los tratados internacionales que el Per
ha suscrito, sin dejar de analizar la posicin asumida por la doctrina respecto
a la ley procesal que se aplicara cuando
se restringe derechos fundamentales en
casos iniciados con anterioridad a la
vigencia de una ley ms gravosa.

Actualidad Penal
371
Actualidad
Penal
2. Naturaleza del artculo 103 de la nera expresa, fue consagrada por primera
Constitucin Poltica en materia vez en la Declaracin de los Derechos del
penal
Hombre de 1791 (art. 8) y, luego, en la
El art. 103 de la Constitucin se- Constitucin Francesa de 1793 (art. 14).
ala: [] La ley, desde su entrada en Pero en esas disposiciones la prohibicin
vigencia, se aplica a las consecuencias se refera solo a las leyes penales. Por el
contrario, en la Constitucin del 5 de
de las relaciones y situaciones jurdicas
Fructidor del Ao III, se mencionaba
existentes y no tiene fuerza ni efectos
tambin las leyes civiles. Su art. 14 era
retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
muy claro al ordenar que ninguna
en materia penal cuando favorece al reo
ley criminal o civil puede tener efecto
[]. Entonces, por regla general, la ley
retroactivo2.
se aplica desde el momento que entra en
El art. 9 de la Convencin Americavigencia salvo en materia penal cuando
favorezca al imputado, es decir, si pos- na sobre Derechos Humanos de San Jos
teriormente sale una norma ms grave de Costa Rica, respecto al principio de
que restringe derechos fundamentales legalidad y de retroactividad, seala lo
siguiente: Nadie puede ser condenado
no se le puede aplicar.
por acciones u omisiones que en el moEl principio de la irretroactividad mento de cometerse no fueran delictivos
de la ley penal se funda en el principio segn el derecho aplicable. Tampoco se
de legalidad de la represin, de la cual puede imponer pena ms grave que la
constituye el corolario indispensable y la aplicable en el momento de la comiconsecuencia directa. Desde este punto sin del delito. Si con posterioridad a
de vista, se comprende fcilmente, que la comisin del delito la ley dispone la
la justificacin de la irretroactividad imposicin de una pena ms leve, el
de la ley penal ms grave se halla en la imputado se beneficiar de ello.
proteccin de la seguridad jurdica y de
De lo expuesto anteriormente, se
la libertad personal. Este principio de
tiene que el principio de legalidad ha
naturaleza constitucional impide que a
sido consagrado en los tratados internalos hechos pasados se apliquen disposicionales donde el Per ha suscrito y que
ciones futuras ms desfavorables para
pertenecen al derecho interno conforme
el imputado. Ello, a fin de evitar que la
al art. 55 de la Constitucin. Es as
coyuntura actual motive al legislador a
que este principio, expresin genuina
dictar leyes ad hoc, para el juzgamiento
del Estado de derecho, se introduce
ms severo de conductas pasadas que a en el ordenamiento jurdico peruano
su juicio revisten mayor gravedad.
El origen de la irretroactividad de
la ley penal, as como del principio de
legalidad, es de carcter poltico. De ma372
Instituto Pacfico
Para mayores detalles, vase Hurtado Pozo,

Jos, Manual de derecho penal. Parte general I,
3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 294.

tanto en la Constitucin como en la

legislacin ordinaria. La Constitucin
regula el principio de legalidad en el art.
2.24.d), cuando se refiere a la libertad y
a la seguridad personal, en los siguientes trminos: Nadie ser procesado, ni
condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en
la ley3.
El principio de legalidad penal no
solo est consagrado en la Constitucin,
sino tambin irradia su vigencia sobre el
derecho penal material, derecho penal
adjetivo y derecho penitenciario. Sin
embargo, un sector minoritario de la
doctrina y la jurisprudencia nacional
considera, contra toda lgica, que el
principio de legalidad limita su mbito
de aplicacin nicamente al derecho
penal material, lo cual es inaceptable
desde el punto de vista del autor.
Sobre los antecedentes ms inmediatos de la

regulacin del principio de legalidad a nivel
constitucional se pueden citar a la Constitucin de 1979, la cual en el art. 2.d) sealaba:
Nadie ser procesado ni condenado por acto
u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley de manera
expresa e inequvoca como infraccin punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Asimismo, la Constitucin de 1933, en su art.
57 precisaba que: Nadie ser condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no
estn calificados en la ley de manera expresa
e inequvoca como infracciones punibles, ni
juzgado, sino por los tribunales que las leyes
establezcan. Carece de valor toda declaracin
obtenido por la violencia.
SABA USTED QUE?

El principio de la irretroactividad de
la ley penal se funda en el principio
de legalidad de la represin, de la
cual constituye el corolario indispensable y la consecuencia directa. []
Este principio de naturaleza constitucional impide que a los hechos pasados se apliquen disposiciones futuras
ms desfavorables para el imputado.
Para Roxin la prohibicin de retroactividad goza de una permanente

actualidad poltico jurdico, por el hecho
de que todo legislador puede caer en
la tentacin de introducir o agravar a
posteriori las previsiones de pena bajo
la impresin de hechos especialmente
escandalosos, para aplacar estados de
alarma y excitacin polticamente indeseables. Pues bien, impedir que se
produzcan tales leyes ad hoc, hechas a
la medida del caso concreto, y que en
su mayora son tambin inadecuadas en
su contenido como consecuencia de las
emociones del momento, es una exigencia irrenunciable del Estado de derecho4.
Berdugo Gmez De La Torre
y otros afirman que: El principio de
legalidad es expresin poltica de la garanta del ciudadano y de sus derechos
fundamentales frente a la privacin o
restriccin de stos por el Estado5. El
4 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, traducido por Diego-Manuel Luzn pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. p.
161.
5 Berdugo Gmez De La Torre, Ignacio, Luis

Actualidad Penal
373
Actualidad
Penal
Tribunal Constitucional peruano no se - Normas constitucionales que contienen mandatos

ha mantenido ajeno a esta posicin y
respecto a este principio, ha sealado - Normas constitucionales que conlo siguiente:
sagran principios constitucionales y
fines del Estado
El principio de legalidad penal se confi- Normas constitucionales orgnicas
gura como un principio, pero tambin
como un derecho subjetivo constitu- Normas constitucionales atributivas
cional de todos los ciudadanos. Como
de competencia
principio constitucional informa y limita
los mrgenes de actuacin de los que
dispone el poder legislativo al momento
de determinar cules son las conductas
prohibidas, as como sus respectivas
sanciones. En tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto
en una norma previa, estricta y escrita,
y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma
jurdica6.
IMPORTANTE
El tema central a desentraar [en el
caso Gregorio Santos] es cul es el
sentido que debe asignarse a la expresin constitucional: materia penal; [entenderla] como si aludiera
a ley penal sustantiva o [] como si
fuera omnicomprensiva de toda clase
de leyes penales, independientemente de si se trata de una ley penal o
procesal.
El profesor espaol Fernndez

Segado explica correctamente la esLa defensa tcnica del imputado
tructura de los diversos tipos de normas cuestion la aplicacin de la Ley N.
jurdicas7. Veamos:
30077 (Ley contra el crimen organiza- Normas constitucionales referidas a do) porque agrava las normas procesales
en materia de los plazos de la investigaderechos fundamentales
cin preparatoria especficamente en los
- Normas constitucionales referidas a
ya iniciados con otra ley que era ms
garantas institucionales
favorable. Segn el tratadista espaol
antes citado, estamos frente a normas
que restringen derechos fundamentaAlberto Arroyo Zapatero, Nicols Garca
Rivas, Juan Carlos Ferr Oliv, Jos Ramn les, los cuales conforman un sistema de
Serrano-Piedecasas Fernndez, Lecciones valores y principios de alcance universal
de derecho penal. Parte general, 2.a ed., Barce- que subyacen a la Declaracin Universal
lona: Praxis, 1999, p. 44.
6 Tribunal Constitucional, Expediente y a los diversos instrumentos jurdicos
N. 2758-2004-HC/TC-Lima, Lima: 23 de internacionales sobre derechos humanoviembre del 2004, f. j. n. 3.
nos que han de orientar todo nuestro
7 Fernndez Segado, Francisco, El sistema
ordenamiento jurdico. Este reconociconstitucional espaol, Madrid: Dykinson,
miento debe estar acompaado por la
1992, p. 71.
374
Instituto Pacfico

codificacin de instrumentos de garanta

institucional, que pueden ser tanto generales, como el caso de los principios
del constitucionalismo liberal y democrtico, como especficamente dirigido a
la materia de los derechos de la persona.
ms adelante; la Corte Suprema, en la

Casacin materia de anlisis, asumi una
posicin contraria a la naturaleza constitucional del aludido art. 103, cuando en
su considerando dcimo stimo de los
fundamentos de derecho, seala:
Peces-Barba seala que el concepLa ley desde su entrada en vigencia, se

to de derechos fundamentales compren- aplica a las consecuencias de las relaciones
de tanto los presupuestos ticos como los y situaciones jurdicas existentes y no tiecomponentes jurdicos, significando la ne fuerza ni efecto retroactivos; salvo, en
relevancia moral de una idea que com- ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece el reo []. Esta disposicin asupromete la dignidad humana y sus ob- mi, como se sabe, la teora de los hechos
jetivos de autonoma moral, y tambin cumplidos, por lo que cada una de las norla relevancia jurdica, que convierte a los mas jurdicas ha de ser aplicados durante
derechos en norma bsica material del su periodo de vigencia, prohibiendo como
ordenamiento, y es instrumento necesa- regla general, la ultraactividad de la norma
previa o la retroactividad de la norma subrio para que el individuo desarrolle en siguiente, salvo la benigna.
la sociedad todos sus potenciales8. Bajo
esta misma lnea, Prez Luo indica
que los derechos fundamentales, como 3. La retroactividad de la ley solo procede en materia penal sustantiva
objetivo de autonoma moral, sirven
o tambin se extiende al mbito
para designar los derechos humanos poprocesal penal
sitivizados a nivel interno, en tanto que
la frmula derechos humanos es la ms
La Corte Suprema por mayora, en
usual en el plano de las declaraciones y el considerando dcimo noveno de los
convenciones internacionales9.
fundamentos de derecho de la Casacin
El art. 103 de la Constitucin N. 309-2015-Lima, seala lo siguiente:
guarda relacin con el principio de irreproblema de la aplicacin de las leyes
troactividad de la ley penal que se funda El
procesales en el tiempo se presenta en los
en el principio de legalidad la misma procesos en curso que se instauraron con
que se aplica a la norma penal en sus una ley y entra en vigor una nueva. El
tres dimensiones como lo sealaremos criterio rector que asume el inciso uno del
8
Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos

fundamentales. Teora general, Madrid: Universidad Carlos III, Boletn Oficial del Estado,
1999, p. 37.
Prez Luo, Antonio, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, 4.a ed., Madrid:
Tecnos, 1991, p. 31.
artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal en materia de derecho
transitorio, es la aplicacin inmediata de la
nueva ley al proceso en trmite. En consecuencia las actuaciones procesales sucesivas
o futuras, luego de entrar en vigor la nueva
ley procesal, se rige por esta ltima, pues
est prohibida la aplicacin retroactiva de

Actualidad Penal
375
Actualidad
Penal
las normas no solo por estar prohibida

constitucionalmente, sino porque debido
a la naturaleza del proceso, como sucesin
de actos, se debe aplicar la norma vigente
al momento que estos se producen.
El tema central a desentraar es

cul es el sentido que debe asignarse
a la expresin constitucional referida
a materia penal. Al respecto, hay
dos claras opciones hermenuticas:
una, entender materia penal como si
aludiera a ley penal sustantiva o, en
otro aspecto, como si fuera omnicomprensiva de toda clase de leyes penales,
independientemente de si se trata de
una ley penal o procesal.
En el primer punto de vista se
sostiene que la interpretacin que debe
asignarse a la frase materia penal es
solo en el sentido de ley penal sustantiva,
excluyendo cualquier otro contenido
o eventual referencia. Por tanto, solo
las leyes penales de carcter sustantivo
tendrn aplicacin favorable. Las leyes
procesales o de naturaleza penitenciaria,
a pesar de que tengan un contenido
penal, quedarn automticamente excluidas; de tal manera que no operar
la aplicacin retroactiva de las leyes
penales, pues los tres tipos de normas
restringen derechos fundamentales de
los ciudadanos y, por tanto, no pueden
ser tratadas en forma distinta como
si fueren instituciones excluyentes o
antagnicas. Este planteamiento es un
ejemplo de interpretacin restringida
que limita al mximo la capacidad de
rendimiento y el sentido de la ley penal,
posicin que ha sido asumida por el Tri376
Instituto Pacfico
bunal Constitucional y que tambin ha

sido adjudicado por la Corte Suprema.
Una segunda interpretacin del art.
103 de la Constitucin, que es asumida
por la doctrina mayoritaria e incluso
por los organismos supranacionales,
entiende por material penal no solo la
referencia a ley penal sustantiva, sino que
ampla su comprensin abarcando la ley
penal procesal y la ley penitenciaria. As,
por materia penal se comprende a todo
el complejo normativo del sistema penal
que tiene rango de ley, independientemente de si se trata de una ley procesal
o penitenciaria. La llamada materia
penal, tendra un alcance amplio y muy
sugestivo en la medida que comprendera sin mayor inconveniente al sistema
penal en su dinmica normativa.
Esta ltima, que postulamos, se vincula a una interpretacin teleolgica de
la ley penal que plantea la necesidad de
articular la interpretacin de las normas,
de tal forma que se muestre ms afn
y respetuosa de los derechos humanos
y fundamentales de las personas: en
particular la libertad individual10, cumpliendo, adems, con lo establecido en
el art. 139.11 que establece como prin10 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general,
traduccin de Miguel Olmedo, Granada:
Comares, 2002, p. 139; Eser, Albin y Bjrn
Burkhardt, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teora del delito sobre la base
de casos de sentencias, traduccin de Manuel
Cancio Meli y Silvina Bacigalupo, Madrid:
Colex, 1995, p. 29; Zugalda Espinar, Jos
Miguel, Fundamentos de derecho penal, 3.a ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 297.

cipios y derechos de la administracin

de justicia: La aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda
o conflicto de leyes penales. Toda norma penal debe comprenderse con base
en la necesidad de garantizar del modo
ms efectivo el mayor mbito de libertad para los ciudadanos, pues si algn
sentido tiene la interpretacin segn la
Constitucin, es comprender las normas
del ordenamiento jurdico en clave del
respeto a los derechos humanos. La
interpretacin segn la Constitucin es
una interpretacin segn los derechos
fundamentales11.
nitenciarias; no se llega a entender de

modo satisfactorio porqu el concepto
materia penal debe comprenderse en
un sentido ms limitado y restringido,
incluso, que ley penal.
Asimismo, desde la perspectiva del

mtodo de interpretacin gramatical y
del sentido literal posible de la norma
contenida en el art. 103 de la Constitucin, la referencia a la materia penal
tiene una enorme capacidad de rendimiento, y acepta, sin ninguna clase de
inconvenientes dentro de su contenido,
a las leyes penales sustantivas, penales
procesales y a las penitenciarias. No
existe justificacin ni razn atendible
alguna para limitar la referencia a materia penal a las leyes penales sustantivas,
renunciando a una comprensin ms
amplia y extensa del tema. En efecto,
si incluso la simple alusin a ley penal
permite abarcar a todo tipo de leyes
penales sustantivas, procesales y pe-
46.- A su vez, el principio de retroactividad

de ley penal permisiva o favorable en
materia criminal, y a contrario sensu,
la garanta de la no retroactividad
de la ley restrictiva o desfavorable,
abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de
procedimiento que afecten cuestiones
de derecho sustantivo. Esa extensin de
la denominada garanta contra leyes ex
post facto a materia procesal penal, que
actualmente se predica en el sistema
procesal penal moderno, ha sido el
producto de la evolucin del Derecho
Penal y Procesal Penal.
11 Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho

penal, Barcelona: Ariel, 1984, p. 153, quien
destaca la importancia como factor de interpretacin de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales en esta materia.
En el caso del ex presidente Alan

Garca Prez (Vase Informe N. 83/00
Caso 11.688 Per) se expidi un dictamen, por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, en contra de los
efectos retroactivos de leyes procesales
ex post facto (tanto sustantivas, adjetivas
o de procedimiento). En los tems 46 y
47 se dijo:
47.- As esta corriente doctrinal y jurisprudencial ha tenido desarrollo paralelo en

los sistemas penales de los pases latinoamericanos, europeos y anglosajones.
Doctrinantes como Jimnez de Asa,
sostienen que si las nuevas formas de
enjuiciamiento contienen disposiciones
que influirn en la penalidad o en defensa del imputado, no podr drseles
efecto retroactivo, porque no es posible
someter al acusado a condiciones ms
graves que las previstas por la ley vigente
en el momento en el que el delito se

Actualidad Penal
377
Actualidad
Penal
perpetr. Otro ejemplo acerca de esa

evolucin la ilustra una de las decisiones
de la Corte Suprema de Colombia,
Sala de Casacin Penal, tratando el
tema de la aplicacin de la ley procesal
ms favorable. Dicha Corte dijo que:
la consagracin por el constituyente
del equitativo principio de que la ley
permisiva o favorable aun cuando sea
posterior se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable a la que alude
el artculo 26 (Constitucin de 1986,
consagrado en el artculo 29 de la nueva
Carta), lo que establece en cuanto a la
ley preexistente en materia criminal,
comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento, dejando,
eso s, a salvo el canon fundamental de
la retroactividad, cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de
la comisin del delito. La Corte ms
adelante agreg: debe observarse, ante
todo, que ni el texto constitucional, ni
los textos legales citados, que en una
forma categrica consagran y reiteran
el canon de la retroactividad de la ley
penal permisiva o favorable en materia
penal y, por lo tanto, a contrario sensu,
el canon de la no retroactividad de la
ley restrictiva o desfavorable, no hace
distincin alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales [...]12.
Los autores espaoles Carbonell

Mateu, Cobo Del Rosal y Vives Antn, tambin sostienen que en aquellos
casos en que la ley procesal posterior al
delito signifique una disminucin de
garantas o restricciones a la libertad,
no regir la regla tempus regit actum
considerando al acto procesal, sino se
aplicar la ley vigente al momento de la
realizacin del delito13. En este sentido,
Cobo Del Rosal seala:
En todos aquellos casos en que una ley
procesal posterior al delito suponga una
disminucin de las garantas o implique cualquier clase de restriccin a la
libertad, no regir la regla tempus regit
actum, sino que se aplicar la legislacin
vigente en el momento de realizarse la
infraccin, presupuesto material al que
tales consecuencias procesales se hallan,
indiscutiblemente, ligadas14.
Por lo tanto, desde el punto de vista

material, concebir que el principio de
legalidad rija solamente en el derecho
penal, mas no en el derecho procesal penal, significa dividir el sistema punitivo
en forma arbitraria. La aplicacin del
Por tanto, hay fundamento para principio de legalidad solo en el campo
interpretar que, la retroactividad benig- del derecho penal sustantivo no sirve de
na sealada en el art. 103 de la Cons- nada, ya que no sera posible proteger la
titucin es aplicable tanto al mbito libertad individual, pues desde el punto
del derecho penal sustantivo, como al
adjetivo y al penitenciario.
13 Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho
12 Extracto tomado de Valle Riestra, Javier,
Irretroactividad nociva de normas procesales,
penales y penitenciarias: y la claudicacin
del Tribunal Constitucional, en Actualidad
Jurdica, t. 123, Lima: Gaceta Jurdica, 2004,
p. 16 y ss.
378
Instituto Pacfico
penal: Concepto y principios constitucionales, 3.a

ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 152.
Vase tambin, Cobo Del Rosal, Manuel y
Toms Vives Antn, Derecho penal. Parte
general, Valencia: Tirant lo Blanch, 1991, p.
163.
14 Cobo Del Rosal y Vives Antn, Derecho

de vista de las garantas del Estado de derecho sera vano, por ejemplo, garantizar
solo los presupuestos y los respectivos
castigos de un determinado hecho, si no
estuviera garantizado tambin las reglas
que van a regir la marcha del proceso
de imputacin o de cumplimiento de
condena15.
FERNANDO VELSQUEZ V. dice:
Cuando se habla
de la Ley, se alude
tanto a las normas
penales completas,
como a las incompletas y a las en blanco;
asimismo, se incluyen a las procesales
y de ejecucin penal, las de carcter civil, laboral, administrativo, etc., cuando introducen modificaciones a las penales e, incluso, a la ley o al reglamento
complementario. En otras palabras, la
ley que ha de aplicarse no es solo la
norma de la parte especial, sino tambin la contenida en la parte general y
en el derecho penal complementario .
1. La Ley procesal penal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en

trmite, y es la que rige al tiempo de
la actuacin procesal. Sin embargo,
continuarn rigindose por la Ley
anterior, los medios impugnatorios ya
interpuestos, los actos procesales con
principio de ejecucin y los plazos que
hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos
individuales que sea ms favorable al
imputado, expedida con posterioridad
a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, incluso para los actos
ya concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las
personas, as como la que limite un
poder conferido a las partes o establezca
sanciones procesales, ser interpretada
restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas
mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley
aplicable debe estarse a lo ms favorable
al reo.
El artculo penal adjetivo antes

mencionado no solo tiene naturaleza
procesal, sino tambin constitucional
y su radio de aplicacin la constituye
en sus tres dimensiones (sustantivas,
4. Anlisis del caso concreto y posicin procesales y de ejecucin) como se ha
del autor
descrito anteriormente y que ha sido
El art. VII del Ttulo Preliminar del asumido por la doctrina mayoritaria.
Cdigo Procesal Penal seala:
Como lo seala el tratadista Velsquez
Velsquez, al tratar los alcances del
principio de legalidad:
15 Posicin asumida por el autor, vase Miranda Aburto, Elder. J., Retroactividad de la
normas penitenciaria y procesal penal. Observaciones desde la perspectiva del principio de
legalidad, en Jus Jurisprudencia, t. 1, Lima:
2008, p. 195.
Cuando se habla de la Ley, se alude tanto

a las normas penales completas, como a las
incompletas y a las en blanco; asimismo,
se incluyen a las procesales y de ejecu-

Actualidad Penal
379
Actualidad
Penal
cin penal, las de carcter civil, laboral,

administrativo, etc., cuando introducen
modificaciones a las penales e, incluso, a
la ley o al reglamento complementario. En
otras palabras, la ley que ha de aplicarse no
es solo la norma de la parte especial, sino
tambin la contenida en la parte general
y en el derecho penal complementario16.
De igual parecer, Manzini afirma

que cuando se aplica comnmente,
que las leyes judiciales son retroactivas,
se enuncia un error, puesto que su pretendida retroactividad se refiere a delitos,
o sea, a algo sobre lo que ellas no disponen, mientras que son irretroactivas
respecto de los procedimientos, y los
actos procsales17. Para Villavicencio
Terreros: Se excluye la posibilidad
de aplicacin retroactiva de la ley penal
(penas, caractersticas de lo injusto,
condiciones procsales, ejecucin penal, etc.) cuando son desfavorables al
inculpado18.
Se debe destacar la posicin asumida por el vocal supremo Villa Stein en
su voto singular emitido a propsito de
la Casacin N. 309-2015-Lima, cuando seala: Al tratarse de una prrroga
del plazo de investigacin preparatoria y
no de prisin preventiva, no se restringe
este ltimo derecho. Al respecto, cabe
16 Velsquez Velsquez, Fernando, Manual
de derecho penal. Parte general, Bogot: Temis,
2002, p. 140.
17 Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho
procesal penal, t. I, Buenos Aires: Ediciones.
Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 231.
18 Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones
de derecho penal. Parte general, Lima: Cuzco
Editores, 1990, p. 52.
380
Instituto Pacfico
sealar que si bien es cierto no se trata

de una medida coercitiva de carcter
personal, pero al prolongar el plazo de
investigacin vulnera derechos fundamentales como el ser investigado dentro
de un plazo razonable, el principio de
inocencia, de la irretroactividad de la ley
penal y otros derechos que contempla
nuestra normatividad constitucionalprocesal penal.
La nueva modificacin posterior
que se realice no puede ser aplicada a
los procesos penales en trmite si esta es
ms gravosa como lo sostiene en el voto
de discordia el vocal supremo Pariona
Pastrana, emitido a propsito de la
Casacin materia de anlisis:
3.4.- Este Tribunal considera que si bien la
Ley N. 30077 entr en vigencia el 1
de julio del 2014, que modific el plazo
de la investigacin preparatoria a 36
meses en las investigaciones de delitos
perpetrados por imputados integrantes
a organizaciones criminales, sin embargo, dicho plazo no puede ser tomando
en cuenta en el caso sub examine, toda
vez que la misma norma procesal en
el artculo VII del Ttulo Preliminar
seala que si bien rige el principio tempus regit actum, no obstante esto tiene
sus excepciones al indicar entre otras,
que se regirn por la ley anterior. Los
medios impugnatorios, ya interpuestos
los actos procesales con principio de
ejecucin y los plazos que hubieran
empezado, siendo este ltimo aplicado
al caso concreto, ya que el inicio de la
investigacin preparatoria se dio el 13
de mayo del 2014 transcurriendo el
plazo del mismo para su culminacin
que es de 8 meses, pues la referida
etapa procesal tiene como una de sus
caractersticas esenciales que est sujeta

al control judicial y a plazos dentro de

un nuevo proceso penal garantista que
protege no solo las garantas constitucionales del debido proceso y la tutela
jurisdiccionalidad efectiva que tiene el
justiciable, sino tambin el respeto de
sus derechos fundamentales, tanto ms
si el nuevo plazo prevista en la citada
ley no le es favorable. Por el contrario
el Juez de la Investigacin Preparatoria,
que es un juez garantista cuya funcin
es controlar la investigacin, atender a
la afectacin de un derecho fundamental y prestar tutela cuando lo requieran,
no tuvo en cuenta que dicha decisin
vulnero la garanta al debido proceso
que le asiste a los recurrentes, puesto
que el plazo establecido en la citada ley
no le son favorables.
[]
3.6.- En tal sentido, el caso sub judice se
rige bajo las normas ya establecidas en
el nuevo Cdigo Procesal Penal, puesto
que no se encuentran en diligencias preliminares, sino en la etapa de investigacin preparatoria, es decir, ya se inici
el proceso penal instaurado contra los
recurrentes, el mismo que debe regirse
bajo las normas que estaban vigentes
al momento que el representante del
Ministerio Pblico formaliz la investigacin preparatoria, que fue el 13
de mayo del 2014, por lo que el plazo
de la misma es de 8 meses en casos de
procesos complejos, prorrogable por 8
meses, conforme lo establece el inciso
2 del artculo 342 de la norma adjetiva
tanto ms si la acotada ley se refiere al
principio de favorabilidad que deben
regir en determinados procesos, como
el de este.
que tengan un estudio debidamente

estructurado con personas idneas y
no de manera circunstancial para saciar
la inseguridad ciudadana que reclama
la sociedad frente al incremento de la
inseguridad ciudadana.
FELIPE VILLAVICENCIO T. dice:
Se excluye la posibilidad
de apli-
cacin retroactiva
de la ley penal
(penas, caractersticas de lo injusto,
condiciones procsales, ejecucin
penal, etc.) cuando son desfavorables
al inculpado .
Comparto la posicin asumida de

manera minoritaria por el vocal supremo
Pariona Pastrana, porque ha realizado una interpretacin bajo el tamiz de
considerar que toda persona humana
detenta a su favor el valor dignidad, en
el sentido de no ser un medio para otros
fines, sino ser considerado un fin en s
mismo; as como, el valor libertad, en
la configuracin de los mbitos de su
competencia; por tanto, el respeto a su
dignidad y libertad denota, sujetarlo no
al vaivn de las reformas legales, sino a
un punto inamovible, que la doctrina en
materia penal y de manera mayoritaria,
considera que es el momento en que se
cometi el ilcito penal.
Si bien, los delitos graves que comePor lo tanto, desde mi humilde

ten las organizaciones delictivas deben
ser sancionados de manera ejemplar pero punto de vista, considero que la aplidebe ser a travs de polticas criminales cacin retroactiva de la norma procesal
Actualidad Penal
381
Actualidad
Penal
penal en desmedro de los derechos fundamentales del imputado, supone un

gran perjuicio porque se le desconoce la
aplicacin de la ley ms favorable, bajo
la justificacin de un criterio de que la
referencia a ley penal en la Constitucin
se refiere nicamente a la ley material;
sin tener en cuenta que el sistema penal
debe ser considerado en forma integral,
comprendiendo a la ley penal sustantiva, procesal penal y de ejecucin penal.
Binder, el procesalista argentino, resalta
el principio de irretroactividad de la ley
procesal penal y por tanto al tempus
regit actum, como manifestaciones de
la funcin de garanta de la ley procesal
penal. Asimismo, indica el hecho que
determina la ley procesal penal aplicable
es el delito pues no puede aplicarse a una
causa penal en trmite una norma legal
que altere el sentido poltico criminal
del proceso penal establecido en las
disposiciones vigentes al momento de
la produccin del hecho punible; en
sentido contrario las nuevas leyes procesales que no afecten el sentido poltico
criminal garantizador del proceso penal
o que sean ms favorables al imputado
si pueden ser aplicadas conforme al
principio de retroactividad benigna de
la ley procesal penal19.
Asimismo, hay fundamento para
interpretar que la retroactividad benigna
sealada en el art. 103 de la Constitucin es aplicable tanto al mbito del
derecho penal sustantivo, como al ad19
382

Binder,
Alberto, Introduccin al derecho
procesal penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993,
p. 129.
Instituto Pacfico
jetivo y al penitenciario. Frente a ello,

el Tribunal Constitucional, hoy en da,
mantiene una posicin contraria, hecho
que ha merecido crticas muy duras por
la forma como lleva a cabo su funcin de
interpretar la Constitucin; en diferentes sentencias ha sealado con carcter
de vinculante, lo siguiente:
Tratndose de normas de derecho penal
material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley
aplicable es aquella vigente al momento
de cometerse el delito []. En cambio, las
normas procesales penales se rigen por el
principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el
tiempo es la que se encuentra vigente al
momento de resolverse el acto. Esto supone
la aplicacin inmediata de la ley procesal,
mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin
anterior20.
Berdugo Gmez De La Torre, Ignacio, Luis
Alberto Arroyo Zapatero, Nicols Garca Rivas, Juan Carlos Ferr Oliv, Jos
Ramn Serrano-Piedecasas Fernndez,
Lecciones de derecho penal. Parte general, 2.a
ed., Barcelona: Praxis, 1999.
Binder, Alberto, Introduccin al derecho procesal
penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993.
Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho penal,
Barcelona: Ariel, 1984.
Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho penal:
Concepto y principios constitucionales, 3.a ed.,
20 Tribunal Constitucional, Expediente

N. 2196-2002-HC/TC-Lima, Lima: 10 de
diciembre del 2003, ff. jj. n.os 7 y 8.

Cobo Del Rosal, Manuel y Toms Vives Antn, Derecho penal. Parte general, Valencia:
Tirant lo Blanch, 1991.
Eser, Albin y Bjrn Burkhardt, Derecho penal.
Cuestiones fundamentales de la teora del
delito sobre la base de casos de sentencias, traduccin de Manuel Cancio Meli y Silvina
Bacigalupo, Madrid: Colex, 1995.
Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid: Dykinson, 1992.
Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal.
Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.
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traduccin de Miguel Olmedo, Granada:
Comares, 2002.
Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho procesal
penal, t. I, Buenos Aires: Ediciones. Jurdicas
Europa-Amrica, 1951.
Miranda Aburto, Elder. J., Retroactividad de
la normas penitenciaria y procesal penal.
Observaciones desde la perspectiva del principio de legalidad, en Jus Jurisprudencia, t.
1, Lima: 2008.
Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos

fundamentales. Teora general, Madrid:
Universidad Carlos III, Boletn Oficial del
Estado, 1999.
Prez Luo, Antonio, Derechos humanos. Estado
de derecho y Constitucin, 4.a ed., Madrid:
Tecnos, 1991.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I,
traducido por Diego-Manuel Luzn pea,
Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997.
Valle Riestra, Javier, Irretroactividad nociva de
normas procesales, penales y penitenciarias:
y la claudicacin del Tribunal Constitucional, en Actualidad Jurdica, t. 123, Lima:
Gaceta Jurdica, 2004.
Velsquez Velsquez, Fernando, Manual de
derecho penal. Parte general, Bogot: Temis,
2002.
Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones de
derecho penal. Parte general, Lima: Cuzco
Editores, 1990.
Zugalda Espinar, Jos Miguel, Fundamentos
de derecho penal, 3.a ed., Valencia: Tirant lo
Blanch, 1993.

Actualidad Penal
383
Actualidad
Penal

CONSULTA N. 1
En qu consiste el principio de correlacin como garanta judicial?
Como bien seala el profesor Mendoza Daz, al momento de precisar

el alcance de la correlacin acusacinsentencia se presentan serios problemas
de aplicacin, pues concurren varios
principios fundamentales del proceso
penal, que requieren de un adecuado
balance de fuerzas; de una parte est la
vigencia del acusatorio, con la presencia
de un tribunal equidistante de las partes,
que est separado de la acusacin y al
mismo tiempo debe lograrse un enjuiciamiento con todas las garantas y sin
que se produzca indefensin, para lo
cual hay que garantizar una satisfactoria
bilateralidad, con plena contradiccin1.
como sancin la invalidacin del acto

procesal,de lo cual se infiere no solo la
existencia de la institucin, sino tambin
su importancia2.
En efecto, si bien la competencia

constitucional asignada al Ministerio
Pblico (ejercicio del principio acusatorio) es eminentemente postulatoria,
lo cual facultad al rgano jurisdiccional
a apartarse de los trminos estrictos de
la acusacin fiscal; esta desvinculacin
debe respetar los hechos ciertos objeto de
acusacin, no se puede cambiar el bien
jurdico tutelado por el delito acusado
y, fundamentalmente, debe observarse el
derecho de defensa y el principio contraAl respecto, el Tribunal Consti- dictorio: El derecho a ser informado de
tucional ha sealado que el principio la acusacin es un atributo del derecho
de correlacin o congruencia entre lo de defensa que integra, entre otros, el
acusado y lo condenado, aun cuando debido proceso y, por ende, la tutela
expresamente no est enunciado jurisdiccional, a la par que constituye
en la ley procesal especial de la materia, lo primordial del principio acusatorio3.
es el lmite a la potestad de resolver
del rgano jurisdiccional, e impone
2
1
384
Mendoza Daz, Juan, La correlacin entre

la acusacin y la sentencia. Una visin americana, en Ius. Revista del Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla A.C., n. 24, 2009, p. 153.
Instituto Pacfico

402-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del
2007, f. j. n. 10.
2007, f. j. n. 13.

Ms an, a decir del mximo intrpre- hecho imputado una definicin jurdica
te de la Constitucin nacional, como diferente, pero no puede modificarlo.
expresin del principio de correlacin: Empero, cuando, a consecuencia de
lo anterior, tuviera que acudir a otro
[] Los principios acusatorio y contratipo penal, tal modificacin implicara
dictorio se integran y complementan, toda
la variacin de la estrategia de defensa
vez que el primero identifica los elementos
si esta no se encuentra implcita en la
necesarios para individualizar la pretensin
penal e individualizar al procesado, miennueva disposicin que a su vez exige el
tras que el segundo custodia que el acusado
conocimiento previo del imputado para
pueda alegar y/o presentar todas las pruebas
garantizar su defensa y el contradictorio,
que estime necesarias para su inters.
tanto ms si, constitucionalmente, est
4
De ah que el derecho del procesa- proscrita la indefensin .
do de conocer la acusacin tiene como
correlato el principio contradictorio,
cuya mxima expresin garantista es
la inmutabilidad de la acusacin,en
virtud de la cual el juez puede dar al
2007, f. j. n. 14.

Actualidad Penal
385
Actualidad
Penal
CONSULTA N. 2
Cmo interpreta el Tribunal Constitucional la obediencia jerrquica como supuesto de eximente de responsabilidad penal?
El inc. 9 del art. 20 del CP, dispone
que est exento de responsabilidad penal: [] El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida
en ejercicio de sus funciones.
En este sentido, el Tribunal Constitucional seala que para que exista

una obligacin de cumplimiento como
eximente de responsabilidad penal, esta
debe ser constitucionalmente vlida.
Leamos:
Al respecto, Maalich Raffo

seala que [l]a idea de que el cumpli- El inciso 9 del artculo 20 del Cdigo
miento de una orden ilcita no puede Penal establece que se encuentra exento
representar una eximente de responsa- de responsabilidad penal el que obra por
bilidad se ha convertido en un autntico orden obligatoria de autoridad competenlugar comn. La falta de claridad acerca te, expedida en ejercicio de sus funciones,
lo que no puede ser interpretado en el
de lo que aqu est en juego se ha hecho sentido de que tal exencin alcance a los
igualmente comn. Primero, porque supuestos de cumplimiento derdenes
la referencia a la ilicitud de la orden ilcitas. Resulta evidente que cuando la
es equvoca. Lo ilcito no es, al menos disposicin establece que la orden de la
no directamente, la orden misma, sino autoridad debe ser dictada enejercicio de
sus funciones hace alusin a un ejercicio
aquello que se ordena hacer (o no hacer). funcional compatible con la Carta FundaY segundo, porque desde el punto de vis- mental. Lo que equivale a decir que para
ta de las reglas del derecho penal [] no que exista obligacin de cumplimiento,
2
es la orden en cuestin, tampoco cuando debe ser constitucionalmente vlida .
su objeto es perfectamente lcito, lo que
puede constituir la base para la licitud Fundamento legal
de su cumplimiento, esto es, la causa de
justificacin de la ejecucin del compor- Cdigo Penal: art. 20.9
tamiento ordenado. La construccin de
una causa de justificacin se encuentra
Derecho, vol. xxi, n. 1, julio del 2008, pp.
mediada por reglas jurdicas []1.
1
386
Maalich Raffo, Juan Pablo, Miedo insuperable y obediencia jerrquica, en Revista de
Instituto Pacfico
61-73.
2446-2003-AA/TC, Lima: 17 de octubre del
2005, f. j. n. 11.


DERECHO
PENITENCIARIO
DERECHO
Derecho penitenciario
DOCTRINA PRCTICA
Poltica criminal de tolerancia cero
en Espaa y Per
Restriccin de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen
organizado, terrorismo y delitos conexos
Doctrina prctica
rea prctica
Doctrina
Diana Gisella Milla Vsquez*
Universidad San Martn de Porres
SUMARIO
RESUMEN
La autora analiza la restriccin de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen

organizado, terrorismo y delitos conexos,
como manifestacin de la nueva poltica
criminal de tolerancia cero o de derecho
penal simblico de los ordenamientos
espaol y peruano, y de la sensacin de
inseguridad percibida por los ciudadanos.
Palabras clave: Beneficios penitenciarios
/ Poltica criminal / Crimen organizado/
Derecho penal simblico
Recibido: 16-08-16
Aprobado: 20-09-16
ABSTRACT
The author analyzes the restriction of the
prison benefits for offences of organized
crime, terrorism, and related crimes, as a
manifestation of the new criminal policy
of zero-tolerance or of symbolic criminal
system of Spanish and Peruvian legal regimes, and the sense of insecurity perceived
by the citizens.
Keywords: Prison benefits / Criminal

policy / Organized crime / Symbolic criminal law.
Title: Criminal policy of zero-tolerance
in Spain and Peru. Restriction of prison
benefits for the offenses of organized crime,
terrorism, and other related offences.
Doctora en derecho por la Universidad de Alcal, profesora en el Mster en Ciencias Penales en la

Universidad San Martn de Porres.

Actualidad Penal
389
Actualidad
Penal
Diana Gisella Milla Vsquez
En efecto, este abanico de aspectos

positivos ha posibilitado que el crimen
organizado traspase fronteras, cuya
expansin en sus diferentes manifestaciones3 ha generado y sigue produciendo
cierta sensacin de inseguridad en el
colectivo social. Por ello, la comunidad internacional, preocupada por un
problema mundial, demostr inters y
voluntad poltica para abordarlo con una
reaccin a escala global4.
1. Introduccin
Los procesos de globalizacin e

integracin traen consigo un escaparate
de ofertas muy beneficiosas para la sociedad, tales como la libre circulacin
de personas y capitales, la desregulacin
de los mercados, las nuevas tecnologas,
etc., un ejemplo cercano de ello es
la Unin Europea 1; no obstante,
paradjicamente, estos componentes
atractivos del nuevo orden en el que
Por ello, los legisladores, polticos y
nos desarrollamos, propician un excelente caldo de cultivo para el crimen especialistas de occidente, preocupados
por la sensacin de amenaza vertida sobre
organizado2.
la seguridad ciudadana, introdujeron en1 Vid. Ziga Rodrguez, Laura, Criminali- tonces polticas normativas de tolerancia
390
dad organizada, Unin Europea y sanciones a

empresas, en Anuario de Derecho Penal, p. 1 y
ss. Recuperado de <bit.ly/2d4HbZb>, (fecha
de consulta: el 2 de abril del 2015).
Desde una visin histrica, se vislumbra que
el inters para formar grupos o asociaciones
colectivas con carcter delictivo data del siglo
vi d.C. Como ejemplo de ello tenemos los
fenmenos asociativos de la Roma republicana y de la protohistoria germnica; los
planes de concentracin de poder poltico y
econmico de los reyes francos irrumpiendo
los bienes de los nativos con el fin de costear
sus campaas blicas en los siglos viii y ix; las
estructuras organizativas de Las Cruzadas y los
caballeros salteadores, quienes explotaban a
sus campesinos a travs del derecho de paso y
portazgo; la existencia de bandas del crimen
en el siglo xvii dedicadas a la falsificacin y
puesta en circulacin de monedas en Europa;
el bandolerismo en Espaa del siglo xviii.
Estos son algunos ejemplos de fenmenos
asociativos cuyos vestigios organizativos se
pierden en la historia. Vid. Mapelli Caffarena, Borja, Problemas de la ejecucin
penal frente a la criminalidad organizada, en Gutirrez-Alviz, F. (dir.), La
criminalidad organizada ante la justicia,
Sevilla: Secretariado de Publicaciones de
la Universidad de Sevilla, 1996, p. 53.
Empero, las investigaciones criminolgicas
Instituto Pacfico
coinciden en sealar al crimen organizado

como un fenmeno caracterstico de nuestra
poca (Mapelli Caffarena, Problemas
de la ejecucin penal frente a la criminalidad organizada, art. cit., p. 55), la que
precisamente ha servido para sacar ventaja de
las fronteras abiertas, de los mercados libres y
de los avances tecnolgicos que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Vid. Annan,
Kofi A., Prefacio, en Naciones Unidas,
Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional: Resolucin 55/25 de la Asamblea General, Palermo
(Italia), 15 de noviembre del 2000, p. III.
3 La Convencin de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional
enumera una serie de delitos relacionados al
crimen organizado, tales como los de terrorismo, trfico de drogas, trata de personas,
blanqueo de dinero, corrupcin, trfico
ilcito de especies de flora y fauna silvestres
en peligro de extincin, contra el patrimonio
cultural (arts. 2, 5, 6, 8 y 23 de la Convencin
de Palermo). Asimismo, en latitudes andinas
por ejemplo, la minera ilegal e informal cobra
fuerza y se considera vinculada a los delitos de
crimen organizado.
4 Vid. Annan, Kofi A., Prefacio, en Naciones
Unidas, Convencin de Palermo, p. III.

Doctrina prctica
Poltica criminal de tolerancia cero en Espaa...
cero. Estas directrices de ley y orden, a todas luces ms severas, se vieron reflejadas
en la construccin de un nuevo modelo
dogmtico, que desde el ordenamiento
alemn es ya bien conocido como derecho
penal del enemigo5, o derecho penal de tercera velocidad y se manifiesta a travs del
incremento de los marcos abstractos de
las sanciones penales para tales conductas
delictivas, as como en la restriccin del
acceso a los beneficios penitenciarios.
En consecuencia, el problema radica en su difcil compatibilidad con los
principios bsicos del derecho penal en
un Estado de derecho6. As, la aplicacin
de estas polticas irreflexivas vulneran el
objetivo medular del derecho penitenciario o de ejecucin penal, las libertades
pblicas y el derecho fundamental a la
igualdad recogido en las cartas fundamentales de Espaa (art. 14) y Per
(art. 2.2).
5
Esta construccin dogmtica, ya bien conocida y denominada derecho penal del enemigo
engarza los fenmenos de expansin y simbolismo del derecho penal, y ha sido ampliamente desarrollada en la doctrina alemana
por Jakobs, su principal impulsor y por sus
discpulos espaoles. Vid., Jakobs, Gnther
y Manuel Cancio Meli, Derecho penal del
enemigo, Madrid: Civitas, 2003, passim; Jakobs, Gnther, Miguel Polaino Navarrete
y Miguel Polaino-Orts, El derecho penal del
enemigo en el contexto del funcionalismo, Mxico D. F.: Flores Editor y Distribuidor, 2008,
passim; Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal
del enemigo, Barcelona: Bosch, 2009, p. 33 y
ss.
Muoz Conde, Francisco, Hacia un derecho penal del enemigo?, en El Pas, Madrid:
15 de enero del 2003. Recuperado de <bit.
ly/2cQDN2z>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
IMPORTANTE
Los incrementos en el quantum de la
pena tanto en la parte general y especial, as como las restricciones en
el mbito de su ejecucin, parecen
haber servido tan solo para aplacar
la alarma social generada en la poblacin, y otorgar una falsa seguridad o
sensacin de seguridad a sus ciudadanos.
En los siguientes prrafos se llevar

a cabo una referencia a la restriccin de
los beneficios penitenciarios como manifestacin de la nueva poltica criminal
de tolerancia cero o de derecho penal
simblico y a la sensacin de inseguridad que tal incremento ha desplegado
en los ciudadanos; as como al papel de
los medios de comunicacin a la hora
de percibir y difundir tales consecuencias; y, principalmente, a la expansin
de la opcin legislativa de restringir los
beneficios penitenciarios respecto de los
delitos vinculados al crimen organizado
en los ordenamientos espaol y peruano,
habida cuenta de la comisin sistemtica
y reiterada de delitos particularmente
graves por razn a los bienes jurdicos
vulnerados; por tanto, no solo se abordarn los impedimentos y limitaciones
legales de los beneficios penitenciarios
respecto del crimen organizado, sino
tambin respecto de otros delitos que
mantienen un nexo o vinculacin como
el terrorismo, trata de personas, trfico
ilcito de drogas, secuestro, extorsin,
entre otros.

Actualidad Penal
391
Actualidad
Penal
SABA USTED QUE?

[L]a eliminacin de los beneficios
penitenciarios se ha enfocado hacia
aquellos delitos que generan conmocin o alarma social y ms especficamente en los ltimos aos respecto a
los delitos de criminalidad organizada
y sus diversas manifestaciones, cuyas
consecuencias negativas s se manifestaran para este sector delictivo.
beneficios, como as se vislumbra en

el ordenamiento peruano en cuanto
que suponen acortamiento de la pena
privativa de la libertad o reduccin del
tiempo efectivo de internamiento. En
cualquier caso, estos instrumentos del
rgimen penitenciario, en todo tipo de
regmenes polticos que los han incluido
en sus ordenamientos, en la actualidad,
se nutren del fundamento constitucional reinsertador, de aquel fin primordial
al que la Constitucin y la ley penal
dirigen las instituciones penitenciarias.
Por eso, en un Estado social y democrtico de derecho, tales expectativas del
interno, debieran encontrar su acogida
legal, no solo en normas de carcter
administrativo que emita el gobierno
de turno (Reales Decretos como lo son
los Reglamentos), sino que exigen el
amparo orgnico legal para otorgar la seguridad jurdica y la base parlamentaria
suficiente que toleren tales mecanismos
reductores de las condenas. Ello porque
tales mecanismos motivacionales efectivamente supondrn una reduccin del
tiempo en prisin y la exigencia orgnica legal encontrar su fundamento
en la anuencia de la mayor parte del
arco parlamentario (de la mayora de la
poblacin espaola que otorga el poder
legislativo a sus representantes).
Ahora bien, antes de desarrollar tal

objeto de estudio, y ante la disparidad
de concepciones desde el mbito internacional respecto de tales instituciones
jurdicas, es menester sealar qu entendemos por beneficios penitenciarios.
Estos instrumentos normativos, en la
historia penitenciaria y en la actualidad, adoptando la visin normativa
del enfoque espaol, han servido y
sirven para acortar las penas privativas
de libertad impuestas o para reducir o
disminuir el tiempo efectivo de internamiento o reclusin. Desde tal concepto
normativo, extendiendo sus posibles
manifestaciones, no solo aceptamos la
visin restrictiva que comprende en la
actualidad como tales el adelantamiento
de la libertad condicional o el indulto
particular, recogidos en el segundo prrafo del artculo 202 del captulo III
del Reglamento penitenciario espaol 2. La restriccin de los beneficios
penitenciarios como manifestacin
(aprobado por Real Decreto 190/1996,
de las nuevas polticas criminales de
del 9 de febrero), sino tambin hemos
tolerancia cero o de derecho penal
credo conveniente integrar otras figuras
simblico
penitenciarias (v. gr. permisos de salida,
Los incrementos en el quantum
semilibertad, libertad condicional, etc.)
desde un concepto amplio de tales de la pena tanto en la parte general
392
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
y especial, as como las restricciones

en el mbito de su ejecucin, parecen
haber servido tan solo para aplacar la
alarma social generada en la poblacin,
y otorgar una falsa seguridad o sensacin
de seguridad7 a sus ciudadanos8. Este
concepto de seguridad no debera estar
enfocado en endurecer las penas por
encima de ciertos valores como la paz,
la libertad y la justicia, sino que debiera
reposar en el aseguramiento de los derechos fundamentales de toda persona,
incluidos los de los delincuentes.
7
Dez Ripolls, catedrtico de la Universidad

de Mlaga, ha realizado un anlisis respecto
al miedo al delito generado por los medios de
comunicacin que se traslada a la poblacin,
en su obra: Dez Ripolls, Jos Luis, La
racionalidad de las leyes penales. Prctica y
teora, Madrid: Trotta, 2003, p. 23 y ss. Se
recomienda revisar, del mismo autor: La poltica criminal en la encrucijada, Buenos Aires/
Montevideo: BdeF, 2007, p. 69 y ss.; y Los
beneficios polticos de las penas, en Revista
Especializada en Delincuencia: Hoppes, n. 9.
Recuperado de <bit.ly/2dmRAD8>, (fecha de
consulta: 15 de febrero del 2015).
La implantacin social de la sensacin generalizada de inseguridad constituye uno de los
rasgos ms caractersticos de las sociedades postindustriales. Esta sensacin de inseguridad ha
provocado una sociedad del miedo, en donde
la vivencia subjetiva del riesgo es claramente
superior a la propia existencia de ese riesgo.
Y a ello contribuye decididamente lo que se
denomina las nuevas fbricas del miedo: los
medios de comunicacin, de los que se afirma
que son el instrumento de la indignacin y de
las cleras pblicas, pueden acelerar la invasin
de la democracia por la emocin, propagar
una sensacin de miedo y de victimizacin y
de nuevo introducir en el corazn del individualismo moderno el mecanismo del chivo
expiatorio que se crea reservado para tiempos
revueltos. Cfr. Tllez Aguilera, Abel, Nuevas
penas y medidas alternativas a la prisin, Madrid:
Edisofer, 2005, p. 55.
As, afirmamos categricamente

que la seguridad se torna en un concepto miserable y negativo si se encuentra
desprovista de estos valores y lmites a
la vez, antes citados (la paz, la libertad
y la justicia)9. No se puede imponer un
modelo de derecho penal de la seguridad ciudadana irrumpiendo derechos
fundamentales a travs de la promulgacin de normas jurdicas. Por ejemplo,
en Estados Unidos, tras los actos terroristas del 11 de setiembre del 2001, se
emiti la Ley Patriotic Act, del 26 de
octubre del 2001, cuyo texto permite la
detencin de un extranjero sin presentar
cargo alguno en su contra, solo basta la
mnima sospecha de vinculacin terrorista. Libertades fundamentales como la
libertad de trnsito y de circulacin se
ven afectadas por normas como estas.
Uno de los principales fines de
la prevencin especial positiva, que
impregna numerosas normas constitucionales en lo que a la pena privativa de
libertad se refiere, es evitar la desocializacin de los penados. Por ello, parece
conveniente la disminucin del tiempo
de cumplimiento de la pena en prisin,
variando el modo de ejecucin de la
pena, por ejemplo, a travs de la aplicacin, cuando se cumplan los requisitos
de los beneficios penitenciarios. Para
acceder a tales instituciones, los internos
adaptan su conducta al rgimen penitenciario, trabajan o estudian para redimir
la pena, lo que les permitir obtener en
9

Vid. Remiro Brotns, Antonio, De la seguridad, el lenguaje y otras calamidades, Madrid,

Tecnos, 2014, p. 27 y ss.
Actualidad Penal
393
Actualidad
Penal
el futuro un pronstico favorable de

reinsercin social. En definitiva, los beneficios penitenciarios constituyen una
herramienta muy til y necesaria dentro
del sistema penal, en tanto suponen un
mecanismo motivacional, dirigido al
fin reinsertador.De este modo, erradicarlos denotara un vago conocimiento
de cules son los elementos esenciales
para la consecucin de tales metas
constitucionales, como para el buen
funcionamiento de un centro penitenciario y de un sistema al completo. Una
de las primeras consecuencias negativas
se desencadenara en la obtencin de
centros penitenciarios hacinados, ms
violentos, peligrosos, originando caos,
desorden, inadaptacin de la conducta
de los penados al rgimen, a partir de
motines, intentos de secuestros10, entre
otros problemas.
Ahora bien, la eliminacin de los
beneficios penitenciarios se ha enfocado
hacia aquellos delitos que generan conmocin o alarma social y ms especficamente en los ltimos aos respecto a
los delitos de criminalidad organizada11
10 Los internos del centro penitenciarios ms
peligroso de Lima, San Pedro (ex Lurigancho),
planeaban secuestrar a su director. Vid. El
Comercio, Internos planeaban secuestrar
a director de penal de Lurigancho, en El
Comercio, Lima: 9 de mayo del 2012. Recuperado de <bit.ly/2dexkyb>, (fecha de consulta:
10 de agosto del 2016).
11 En el ordenamiento jurdico espaol, no
contentos con la restriccin de beneficios
penitenciarios para los delitos de terrorismo y
criminalidad organizada, actualmente se est
evaluando modificar el Cdigo Penal, para introducir una medida de seguridad post-pena,
lo que a similitud de la antigua clusula de
394
Instituto Pacfico
y sus diversas manifestaciones, cuyas

consecuencias negativas s se manifestaran para este sector delictivo. Por
consiguiente, como se ha apuntado, nos
hallamos ante un trato desigual que vulnera la norma fundamental, otorgando
beneficios para determinados delitos y
restringindose para otros.
Por otro lado, desde el punto de
vista poltico, con tal limitacin se pone
de manifiesto el mensaje de desconfianza
de los legisladores espaol y peruano,
tanto respecto de sus instituciones penitenciarias, de su sistema administrativo,
y ms especficamente en relacin a sus
rganos penitenciarios (equipos de tratamiento), a quienes corresponde evaluar
el estado favorable de reinsercin social
y de evolucin del interno; cuanto de
sus rganos jurisdiccionales especializados, quienes finalmente conceden los
beneficios penitenciarios. El desapego
del legislador hacia los rganos penitenciarios radica principalmente, segn
mi opinin, en las constantes tasas de
corrupcin percibidas en un gran nmero de centros penitenciarios en Latinoamrica. Ello obedece principalmente
retencin implicara mantener en prisin
a un condenado por un mximo de 10 aos,
despus de haber cumplido su condena si
es que no se encontrara resocializado. Vid.
Gutirrez Calvo, Vera, El Gobierno mantendr en la crcel a los agresores sexuales no
reinsertados, en El Pas, Madrid: 14 de mayo
del 2012. Recuperado de <bit.ly/2dxqZC7>,
En el mismo sentido, El Pas, Populismo
punitivo, en El Pas, Madrid: 16 de mayo
del 2012. Recuperado de <bit.ly/2cQJqy0>,
(fecha de consulta: 10 de agosto del 2016)..

Doctrina prctica
a los bajos salarios que tales empleados

perciben mensualmente, as como a la
constancia de una falta de preparacin y
formacin adecuadas para llevar a cabo
las labores indicadas en un modelo de
correcto tratamiento penitenciario. A
todo ello habra que aadirse el incremento de una suerte de victimismo de
los grupos terroristas y de criminalidad
organizada, otorgndoles argumentos
ms slidos para su supervivencia12.
se encuentran garantizados a travs de

polticas sociales. A contrario sensu, si el
Estado no ha garantizado tales derechos
fundamentales, ni aplica polticas de
prevencin, una persona excluida de
lasociedad civilest ms dispuesta a ser
incluida en lasorganizaciones criminales14. Lamentablemente esta es la cruda
realidad en Latinoamrica.
3. La restriccin de beneficios penitenciarios como respuesta a las deEn cualquier caso, se ha comprobamandas mediticas de punibilidad:
do estadsticamente que el incremento
El cuarto poder tambin legisla?
de los marcos abstractos de las normas
penales, as como la restriccin de los beAsimismo, no puede desconocerse
neficios penitenciarios en diversos deli- que tales polticas restrictivas se han
tos, no ha resultado en una disminucin visto respaldadas por los medios de code los ndices de criminalidad en nin- municacin, cuya prensa sensacionalista
guna experiencia jurdica. La respuesta ha utilizado para crear y sigue creando
del derecho penal es necesaria pero no zozobra en la poblacin, en la medida en
es una varita mgica que transformar que pareciera surgir una amenaza para
la realidad y reducir la delincuencia13. la seguridad ciudadana o un incremento
Para evitar tales funestas consecuencias, circunstancial de la alarma social15. En
debe existir un nexo entre el garantismo consecuencia, en la mayora de los casos,
social y el garantismo penal: solamente por parte de los poderes pblicos se
ser posible reducir la criminalidad si los legisla a golpe de noticiero, a la bsqueda
derechos mnimos vitales, tales como la de ofertar al electorado un escaparate de
alimentacin, empleo, educacin, etc., soluciones de dudosa fertilidad, pero con
receptividad social, caracterizadas por la
12 Juanatey Dorado, Carmen, La ley de apreciacin de principios retributivos,
medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas, y los principios
constitucionales del derecho penal, en La
Ley Penal. Revista de Derecho penal, procesal y
penitenciario, ao 1, n. 9, octubre, 2004, p.
16.
13 Ferrajoli, Luigi, El derecho penal es ms
eficaz cuando sus penas son menos violentas,
en Punto.edu, (Portal electrnico PUCP),
Lima: 9 de mayo del 2013. Recuperado de
<bit.ly/2cyMzX0>, (fecha de consulta: 13 de
marzo del 2015).
14 Ferrajoli, El derecho penal es ms eficaz

cuando sus penas son menos violentas, art.
cit.
15 Sobre los conceptos difusos de seguridad
ciudadana y alarma social desde diferentes
mbitos, revisar: Serrano Gmez, Alfonso
(dir.), Tendencias de la criminalidad y percepcin social de la inseguridad ciudadana en
Espaa y la Unin Europea, Madrid: Edisofer,
2007, p. 23 y ss.

Actualidad Penal
395
Actualidad
Penal
y preventivo-general negativos. Ello, en

fin, ha derivado en una poltica criminal
populista16 errtica e ineficaz y en
la actual evolucin expansiva del ordenamiento penal17.
como modo de control social formal,

debe ser aplicado como ultima ratio19,
es decir, cuando otros medios de control
previos incluso administrativos no
han dado una solucin satisfactoria al
20
La prensa, cmplice de una irreproblema . Este argumento, a modo
flexiva y precipitada poltica criminal, de ejemplo, ha sido recogido por la Sala
est ganando terreno y avanza a pasos Penal Transitoria de la Corte Suprema
agigantados, como si se tratara de un de Justicia del Per a travs del R. N.
legislador ms. En este contexto cabe N. 3437-2009-Callao, del 19 de abril
preguntarse: Es correcto que la creacin del 2010, (f. j. n. 6), en estos trminos:
de normas jurdicas atienda a demandas La pena no puede actuar segn las demanmediticas de punibilidad al albur de das sociales o mediticas de punibilidad,
circunstancias concretas y populistas?
al margen de la gravedad del hecho y la
Sin duda, la promulgacin de normas penales materiales as como aquellas
que restringen la concesin de los beneficios penitenciarios para delitos de crimen organizado no debiera responder a
tales criterios ni utilizar al derecho penal
como una salida oportunista e interesada18. Por el contrario, el derecho penal,
16 Populismo punitivo puro y duro carente de
todo fundamento criminolgico y pragmtico
penitenciario, que se traduce en el uso del
derecho penal, por parte del Ejecutivo, para
endurecer las penas y recortar beneficios
penitenciarios, obteniendo as, ganancias
electorales. Vid. Tllez Aguilera, Nuevas
penas y medidas alternativas a la prisin, ob.
cit., p. 53.
17 Vid. Cancio Meli, Manuel, Sentido
y lmites de los delitos de terrorismo, en
Garca Valds, Carlos, Margarita Valle
Mariscal de Gante,Antonio Rafael Cuerda
Riezu, Margarita Martnez Escamillay
Rafael Alccer Guirao (coords.), Estudios
I, Madrid: Edisofer, 2008, p. 1884.
18 Sanz Delgado, Enrique, Incorporar mayores penas no siempre es suficiente, en diario
El Pueblo, Arequipa: 18 de marzo del 2012.
396
Instituto Pacfico
culpabilidad del autor, pues dentro de un

Estado de derecho la reaccin estatal contra
el delito y en especial la determinacin
judicial de la pena se funda sobre la base
del hecho cometido, sus circunstancias y
la culpabilidad del agente. Estos son los
criterios que se deben valorar para medir e
individualizar la pena en el caso concreto
[] la pena a imponerse no solo debe responder a las circunstancias de la comisin
del injusto, la naturaleza y alcances de este,
y a las condiciones personales del encausado, sino tambin a las preocupaciones de la
poltica criminal contempornea tendiente
a reducir y humanizar los espacios de aplicacin de las penas privativas de libertad;
por ende, no basta con recorrer el marco
penal abstracto del tipo legal en toda su
extensin, sino que se debe examinar los
19 Una adecuada aplicacin de este concepto, tan

proliferado en el derecho penal, disminuira la
sensacin pblica de ineficacia de las normas
penales. Vid Mestre Delgado, Esteban, La
reforma permanente como (mala) tcnica
legislativa en derecho penal, en La Ley Penal.
Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, ao 1, n. 1, enero, 2004, p. 15.
20 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
general, 9. ed., Barcelona: Reppertor, 2011,
pp. 117 y 118.

Doctrina prctica
aspectos concretos del hecho realizado

por el encausado, y sobre la base del hecho
cometido, sus circunstancias, as como la
culpabilidad del agente [].
IMPORTANTE
[E]n la mayora de los casos, por parte de los poderes pblicos se legisla
a golpe de noticiero, a la bsqueda de
ofertar al electorado un escaparate de
soluciones de dudosa fertilidad, pero
con receptividad social, caracterizadas por la apreciacin de principios
retributivos, y preventivo-general
negativos.
En efecto, la reaccin del Estado

a travs del ordenamiento penal
frente a la aparicin de determinados
delitos, debiera estar cimentada, principalmente, en una poltica criminal
basada en razones cientficas o al menos
en estadsticas fiables. En ningn caso,
en atencin a las demandas que genera el
cuarto poder la prensa, en todos sus niveles. En reiteradas oportunidades21,
desconocedora del contenido y fin de
las instituciones penales y penitenciarias, instrumentalizada polticamente y
actuando como una de las fbricas del
miedo en el contexto de la expansin
irrazonable del derecho penal, ha valo21 La informacin que ofrece los medios de comunicacin se torna como el distorsionado
espejo al transmitir un mensaje errado de
acontecimientos excepcionales como tendencias ya que informan sistemtica y exclusivamente de ellos. Por ejemplo, en Espaa,
actos de terrorismo, nada comunes en esta
sociedad, invaden con rapidez las noticias de
la televisin y se difunden por la red.
rado negativamente el papel importante

que juegan los beneficios penitenciarios
dentro del sistema penal22. Provocando
cierta zozobra y alarma social en la poblacin23, ha sealado que los beneficios
penitenciarios deberan desaparecer lo
que constituye un contrasentido, dependiendo el ngulo desde el que se le mire:
lgico para la prensa y la poblacin e ilgico para los conocedores del derecho.
Cuando surge una noticia que insufla
cierta alarma social, los titulares de la
prensa suelen enviar un mensaje cuyo
contenido desemboca en una respuesta
inmediata y meditica, visceral, en una
sentida necesidad de incremento y
endurecimiento progresivo de la represin social24. A tal efecto, se maquillan
los mecanismos de prevencin especial
como si se tratara de una gracia presidencial: indulto o de una amnista. La
noticia suele ser de este tenor:
Condenaron a Juan Prez a 20 aos de
pena privativa de la libertad por delito
de homicidio calificado. Si se le concede
22 Con la concesin de los beneficios penitenciarios las condiciones de la ejecucin de la pena
el rgimen cambian, en ningn caso,
supone el incumplimiento de la pena privativa
de la libertad. Es decir, no reducen el quantum
de la pena a cumplir, solo vara la ejecucin
de la pena. Vid. Juanatey Dorado, La ley
de medidas de reforma para el cumplimiento
ntegro y efectivo de las penas, art. cit., p. 11.
23 Vid. Serrano Gmez, Tendencias de la criminalidad, ob. cit., p. 32 y ss.
24 Tllez Aguilera, Abel, La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una
nota de urgencia, en diario La Ley, n. 5837,
14 de agosto del 2003, p. 3. Recuperado de
<bit.ly/2dbFkCi>, (fecha de consulta: 07 de
febrero del 2015).

Actualidad Penal
397
Actualidad
Penal
algn beneficio penitenciario, obtendr su

libertad a los 10 aos, y si a ello se le suma
el beneficio de redencin de penas por el
trabajo y la educacin, obtendr la libertad
a los 6 aos.
Este clculo matemtico suele calar

en la reaccin emotiva de la ciudadana,
trasladndose sorprendentemente al
legislador25, quien para calmar tal sentimiento vindicativo y aprovechando
el tirn meditico, para sus fines electoralistas, produce y promulga normas
jurdico-penales ad hoc, apresuradamente, vulnerando determinados lmites
propios del sistema penal (seguridad jurdica, legalidad, certeza y generalidad),
sin los cuales este pierde toda eficacia y
credibilidad.
modelo meditico y coyuntural, debiera ralentizarse y adecuar su cauce a

un proceso de elaboracin consciente27,
que brinde credibilidad, aplicabilidad y
eficacia del sistema. El legislador penal
debiera actuar con calma, prudencia
y serenidad, diseando y poniendo en
prctica una correcta poltica criminal
que otorgue seguridad y credibilidad
en el sistema penal. Ello implicara realizar un anlisis prospectivo acerca de la
comprensibilidad del texto modificado,
su aplicabilidad prctica, as como de
los posibles efectos que pueda generar
la nueva norma jurdico-penal. De esta
manera, no se afectara a la calidad de
las normas penales y, por ende, a la
credibilidad y fiabilidad de los sistemas
penales iberoamericanos.
Desde luego, la produccin vertiEmpero, tales argumentos no cerginosa o tal suerte de furor legislativo
de normas penales26, consecuencia del cenan el rol importante que cumplen
los medios de comunicacin cuando
25 Los medios de comunicacin con la pretensin
de obtener un reconocimiento y una delimitacin socialmente compartidos del problema,
toman la iniciativa en la fase prelegislativa
mostrando una visibilidad social del desajuste
social y los problemas que se derivan de este,
transformndolo en un problema social. En
consecuencia, plantean la necesidad de ciertas decisiones legislativas penales. Vid. Dez
Ripolls, La racionalidad de las leyes penales,
ob. cit., pp. 27 y 28.
26 En algunos ordenamientos jurdicos, la produccin de las normas penales sustantivas ha
servido como medio paliativo ante la reaccin
emotiva de la sociedad. No obstante, la historia penitenciaria ha demostrado lo contrario.
En efecto, la evolucin de las instituciones
penitenciarias que tratan con la persona y
no con el delito, generalmente, ha dado una
respuesta coherente y meditada, acorde con las
reformas que exige el contexto determinado.
Un difano ejemplo se vislumbra a partir de
398
Instituto Pacfico
la evolucin de los sistemas penitenciarios:

el sistema filadlfico a favor del auburniano,
este a favor del progresivo y finalmente, en
Espaa, favor del sistema de individualizacin
cientfica. Vid. Garca Valds, Carlos, Estar mejor y salir antes: premios y beneficios
condicionados a la conducta del recluso en la
legislacin penitenciaria del xix y principios
del xx, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. liv, 2001, pp. 28 y 29. Sin
embargo, es preciso anotar que en los ltimos
aos, la produccin de normas sustantivas que
obedecen a tesituras, se ha trasladado, en muchos ordenamientos, a la norma penitenciaria.
27 Sobre el proceso de elaboracin de las leyes
penales as como la racionalidad legislativa,
vase Atienza Rodrguez, Manuel, Contribucin a una teora de la legislacin, Madrid:
Civitas, 1997, p. 27 y ss.; Dez Ripolls, La
racionalidad de las leyes penales, ob. cit., p. 17
y ss.

Doctrina prctica
denuncian problemas de inters social

como el que nos ocupa. El crimen organizado ha terminado con la vida de
muchos periodistas en Latinoamrica,
lo que ha llevado a tales profesionales
a desarrollar un periodismo online28, en
algunos casos de forma annima, con el
fin de denunciar conductas atroces, para
que sus autores no queden impunes.
Ejemplos de ello, son los blogs denominados: El blog del narco29 y Animal
Poltico30 de Mxico, Verdad abierta31 y
la Silla vaca32 de Colombia, Plaza Pblica33 de Guatemala, IDL Reporteros34
de Per, CiperChile35 de Chile, Chequeado36 de Argentina, Apublica37 de Brasil
28 Este periodismo documenta la historia del
narcotrfico en una zona donde ejercer esta
profesin resulta en ocasiones peligroso.
Cfr. Quesada, Juan Diego, El boom de la
prensa digital latinoamericana, en El Pas,
Madrid: 1 de marzo del 2013. Recuperado
de <bit.ly/2cGy5Tf>, (fecha de consulta: 24
29 El blog del narco (www.blogdelnarco.com/),
en esta pgina, la autora annima, bajo el
nombre de Lucy, explica que el nacimiento del
blog surge en una coyuntura de inestabilidad
generada por la guerra contra el narco en
Mxico. Asimismo, asevera que la finalidad
de esta plataforma virtual es denunciar lo que
las autoridades y los medios de comunicacin
tradicionales no sacaban a la luz, pues, bajo
sus trminos: queran hacer creer que aqu no
estaba pasando nada cuando realmente pasaba
todo.
30 <www.animalpolitico.com/#/axzz2VKr12q8p.>.
31 <www.verdadabierta.com>.
32 <www.lasillavacia.com>.
33 <www.plazapublica.com.gt>.
34 <idl-reporteros.pe>.
35 <ciperchile.cl>.
36 <www.chequeado.com>.
37 <www.apublica.org>.
o la pgina dedicada especficamente

al crimen organizado, Insight Crime38.
Por otro lado, cabe igualmente citarse la
creacin de pginas en Facebook, bajo
el nombre de Valor por Tamaulipas, para
denunciar annimamente los hechos
que ocurran en esta ciudad mexicana.
No obstante, los gestores del crimen
organizado se enteraron de la identidad
del administrador de esta pgina y, bajo
fuertes amenazas, entre las que corre
riesgo su vida, decidi cerrar su cuenta,
previo comunicado: Una vez ms el
crimen organizado gan la batalla39.
4. La restriccin de los beneficios penitenciarios en los ordenamientos
espaol y peruano
Ahora bien, la respuesta que se ha
materializado en la legislacin penal y
penitenciaria a partir de tal modo de
expansin es moneda comn en diversos
ordenamientos como desde hace aos
ocurre en Espaa, donde se dictaba la
Ley Orgnica 7/200340, del 30 de junio,
38 <www.insightcrime.org>.
39 El comunicado de cierre del administrador
de la cuenta se aprecia en: <bit.ly/2e5j9wE>,
40 Al respecto de la Ley Orgnica 7/2003, de
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas
y sus consecuencias normativas. Vase, entre
otros, Tllez Aguilera, La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de las penas: una
nota de urgencia, art. cit., p. 1 y ss.; idem.
Nuevas penas y medidas alternativas a la prisin,
ob. cit., p. 54; Sanz Delgado, Enrique, La
reforma introducida por la regresiva Ley Orgnica 7/2003. Una vuelta al siglo xix?, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, n. 2
(extraordinario), 2004, p. 196; Ros Martn,
Juan Carlos, Reflexiones sobre la Ley 7/2003:

Actualidad Penal
399
Actualidad
Penal
de cumplimiento ntegro y efectivo de

las penas, publicada en el Boletn Oficial
del Estado el 1 de julio del 2003, con
la finalidad de lograr una lucha ms
efectiva contra la criminalidad tal
como se expone en su exposicin de
motivos41. Para lograr este objetivo
el legislador espaol modific algunas
instituciones bsicas de carcter penitenEl incremento de la violencia punitiva, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, n. 2
(extraordinario), 2004, p. 101 y ss.; Juanatey
Dorado, La ley de medidas de reforma para
el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, y los principios constitucionales del
derecho penal, ob. cit., pp. 5-30; Llobet Angl, Mariona, La ficticia realidad modificada
por la Ley de cumplimiento ntegro y efectivo
de las penas y sus perversas consecuencias,
en Indret. Revista para el anlisis del Derecho,
n. 1, 2007, p. 6 y ss.; Mestre Delgado,
Esteban, La reforma permanente como
(mala) tcnica legislativa en derecho penal,
art. cit., pp. 7-17.
41 Entre otras razones, que se recogen en la
exposicin de motivos, hemos credo conveniente destacar las siguientes, por considerarlas
controvertidas: Como ha sealado autorizada
doctrina penal, el mayor freno de los delitos no
es la dureza de las penas, sino su infalibilidad,
de modo que la certeza de un castigo, aunque
este sea moderado, surtir ms efecto que el
temor de otro ms severo unido a la esperanza
de la impunidad o de su incumplimiento. La
sociedad demanda una proteccin ms eficaz
frente a las formas de delincuencia ms graves,
en concreto, los delitos de terrorismo, los
procedentes del crimen organizado y los que
revisten una gran peligrosidad, proteccin que
el Estado de derecho no solo puede sino que
tiene la obligacin de proporcionar. Frente a
este argumento, el magistrado Tllez Aguilera ha sealado una tan mala interpretacin
de los postulados que hiciera Cesare Beccaria
respecto a las penas. Vid. Tllez Aguilera,
La ley de cumplimiento ntegro y efectivo de
las penas: una nota de urgencia, art. cit., p. 2
y ss.
400
Instituto Pacfico
ciario, tales como la clasificacin inicial y

progresin al tercer grado de tratamiento
(y con ello la posibilidad de acceso al
rgimen abierto o semilibertad), los
beneficios penitenciarios y, tambin, la
libertad condicional. Asimismo, no solo
se incrementaban desde la norma penal
la duracin de las penas para los delitos
de terrorismo y criminalidad organizada,
sino que tambin se restringa el acceso
a los beneficios penitenciarios para los
penados por estos delitos. As, especficamente, se restringi la concesin del
adelantamiento de la libertad condicional para los delitos de terrorismo de la
seccin segunda del captulo V del ttulo
XXII del Cdigo Penal espaol y los cometidos en el seno de las organizaciones
criminales.
Con tal restriccin, el legislador espaol pretende evitar que los beneficios
penitenciarios se conviertan en meros
instrumentos al servicio de los terroristas y los ms graves delincuentes.
A partir de esta premisa, extrada de la
exposicin de motivos de la citada ley,
se vislumbra la importancia que retoma
la orientacin preventivo-general en el
derecho penal espaol42, y por medio
del cual se resquebraja el sistema penitenciario de individualizacin cientfica,
pues, con la negacin del acceso a los
42 Sobre el retorno a las viejas prcticas retributivas, vase el interesante artculo de Cmara
Arroyo, Sergio, La nueva reforma penal en
Espaa. Peligrosidad, medidas de seguridad
post-penitenciarias y blindaje del rgimen poltico, en Ius Puniendi. Sistema Penal Integral,
ao 1, vol. 1, Lima: enero-febrero-marzo del
2015, p. 315.

Doctrina prctica
beneficios penitenciarios para estos

delitos, se niega a priori la posibilidad
de su resocializacin. Siguiendo este
norte, contra todo pronstico el 26 de
marzo del 2015 en Espaa, se aprob
definitivamente la Ley de Seguridad
Ciudadana, Ley Orgnica 4/2015, del
30 de marzo, proyecto propuesto por el
Partido Popular que contiene el instituto
de la prisin permanente revisable, equiparable a la cadena perpetua tal como
algunos expertos sealan43 y supone que
se revise el cumplimiento a los 25 o 35
aos para delitos graves, pero que sea
posible el internamiento de por vida. El
modelo de Derecho Penal de la Seguridad Ciudadana viene a configurarse en
la exposicin de motivos de la citada ley,
con estos trminos:
La seguridad ciudadana es la garanta de
que los derechos y libertades reconocidos
y amparados por las constituciones democrticas puedan ser ejercidos libremente
por la ciudadana y no meras declaraciones formales carentes de eficacia jurdica.
En este sentido, la seguridad ciudadana
se configura como uno de los elementos
esenciales del Estado de derecho. Las demandas sociales de seguridad ciudadana
van dirigidas esencialmente al Estado,
pues es apreciable una conciencia social de
43 Contra la figura de la prisin permanente
revisable y las modificaciones realizadas al
Cdigo Penal espaol, se han manifestado
60 catedrticos de Derecho Penal de 33
universidades pblicas. Vid, Europa Press,
Catedrticos de Penal de 33 universidades
dicen que la reforma penal es reaccionaria y
pisotea la dignidad humana, en Europa press,
Madrid: 21 de enero del 2015. Recuperado
de <bit.ly/2elHUc5>, (fecha de consulta: 25
de enero del 2015).
que solo este puede asegurar un mbito de

convivencia en el que sea posible el ejercicio
de los derechos y libertades, mediante la
eliminacin de la violencia y la remocin de
los obstculos que se opongan a la plenitud
de aquellos [].
IMPORTANTE
[E]n el Per, se ha vivido y se sigue
viviendo una suerte de obsesin en
la restriccin desenfrenada al acceso
a los beneficios penitenciarios, respecto a los delitos materia de estudio [crimen organizado, terrorismo y
delitos conexos], bajo argumentos de
lucha contra el crimen organizado
y de preeminencia de la seguridad
ciudadana.
Sin ms y sin vergenza, su poder

represivo y custodial convoca el soporte
de los poderes pblicos, como sigue:
Para garantizar la seguridad ciudadana,
que es una de las prioridades de la accin
de los poderes pblicos, el modelo de
Estado de derecho instaurado por la Constitucin dispone de tres mecanismos: un
ordenamiento jurdico adecuado para dar
respuesta a los diversos fenmenos ilcitos,
un Poder Judicial que asegure su aplicacin,
y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
eficaces en la prevencin y persecucin de
las infracciones.
Por su parte, en el Per se ha vivido

y se sigue viviendo una suerte de obsesin en la restriccin desenfrenada al
acceso a los beneficios penitenciarios44,
44 El Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N.
654, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 2 de agosto de 1991) recoge taxativamente

Actualidad Penal
401
Actualidad
Penal
respecto a los delitos materia de estudio,

bajo argumentos de lucha contra el
crimen organizado y de preeminencia
de la seguridad ciudadana. Los aos
de las dcadas de los 80 y 90 tuvieron
como contexto la presencia, desarrollo
y actividad de grupos terroristas como
Sendero Luminoso. Para hacer frente
a este grupo terrorista y a su principal
cabecilla, el Estado despleg una serie
de acciones, lo que a la postre provoc
un conflicto armado interno y una
violacin sistemtica de los derechos
humanos. Tras la eliminacin o relevante
disminucin del terrorismo una de las
medidas adoptadas fue la restriccin progresiva de los beneficios penitenciarios
para estos cruentos delitos. As, con la
promulgacin del Cdigo de Ejecucin
Penal de 1991, se restringi el acceso al
beneficio penitenciario de redencin de
penas por el trabajo y la educacin para
los condenados por delito de terrorismo.
Posteriormente, a travs del D. Leg.
N. 927, del 20 de febrero del 2003, se
limit la concesin de los beneficios penitenciarios para el delito de terrorismo.
Se estableci el denominado: 7x1 (el
penado puede redimir un da de pena
por cada siete das de trabajo o de estudio), eliminndose la semilibertad45
el catlogo de estas medidas atenuantes de la
pena privativa de la libertad, en el Captulo
IV, bajo la rbrica Beneficios Penitenciarios. El
artculo 42 seala los siguientes beneficios: a)
permiso de salida; b) redencin de la pena
por el trabajo y la educacin; c) semilibertad;
d) libertad condicional; e) visita ntima; f )
otros beneficios.
45 La semilibertad, segn la doctrina peruana, es
un mecanismo de pre-libertad, concedido por
402
Instituto Pacfico
y la libertad condicional. Empero, el

culmen de esta vulneracin se presenta
a travs de la Ley N. 29492, del 14 de
octubre del 2009, que derogaba el D.
Leg. N. 927 y suprimi los beneficios
penitenciarios de redencin de penas y
libertad condicional para los delitos de
terrorismo. No obstante, se debe tener
en cuenta que dicha restriccin no alcanza a todos los beneficios penitenciarios
sino solamente a la redencin de penas
por el trabajo y el estudio y a la libertad
condicional, quedando a discrecin del
director del establecimiento penitenciario la concesin del permiso de salida y
la visita ntima.
Asimismo, a travs del Acuerdo
Plenario N. 8-2011/CJ-116, del 6 de
diciembre del 2011, se estableci como
doctrina legal el criterio por el cual se
justifica la restriccin de los beneficios
penitenciarios en delitos de terrorismo
y criminalidad organizada. Si bien el
principio que rige el sistema de penas
en el Per es el de prevencin especial
positiva, no debemos desconocer, en
cuanto tienen de vlido y positivo, el
el rgano jurisdiccional competente, teniendo
en cuenta la buena conducta observada por
el interno sentenciado durante su permanencia en el establecimiento penal, en razn
de la favorable evolucin lograda dentro del
tratamiento adoptado para su rehabilitacin
y posterior reinsercin a la sociedad, donde
su concesin est condicionado a reglas de
conducta, cuyo incumplimiento trae como
consecuencia la revocatoria. Vid. Sols Espinoza, Antonio, Ciencia penitenciaria y derecho
de ejecucin penal, 5. ed., Lima: Editores ByB,
1999, p. 298 y ss.; Small Arana, Germn,
Situacin carcelaria en el Per y beneficios penitenciarios, Lima: Grijley, 2006, p. 122 y ss.

Doctrina prctica
papel complementario de las finalidades de advertencia e intimidacin

sobre la colectividad, que recogen las
tesis preventivo-generales tal como
resalta el acuerdo sealado, siempre
y cuando se encuentren dentro de los
lmites compatibles con el principio de
proporcionalidad46.
La legislacin motorizada47 puede

ser vislumbrada a travs de las siguientes leyes. As, el 30 de junio del 2013
se emiti la Ley N. 30054, (Ley para
Prevenir y Sancionar los Delitos contra los
Miembros de la Polica Nacional o de las
Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, Miembros del Tribunal Constitucional o Autoridades Elegidas por Mandato Popular),
que modifica el art. 47 del Cdigo de
Ejecucin Penal y restringe el beneficio
de la redencin de la pena, semilibertad y
libertad condicional para los agentes de
los delitos tipificados en los arts. 108
(homicidio calificado), 108-A (homicidio calificado por la condicin especial
de agente), 296 (promocin o favorecimiento al trfico ilcito de drogas), 297
(formas agravadas), 301 (coaccin al
consumo de droga), 302 (induccin o
instigacin al consumo de droga) y 319
al 323 (genocidio, desaparicin forzada,
tortura, cooperacin de profesional y
discriminacin de personas) del Cdigo
Penal.
Con el nimo de seguir la hoja de

ruta lucha contra el crimen organizado emprendida por cada gobierno de
turno, se continan emitiendo leyes. As,
segn el D. Leg. N. 1106, de Lucha
Eficaz contra el Lavado de Activos y otros
Delitos Relacionados a la Minera Ilegal
y Crimen Organizado, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 16 de abril
del 2012, no se otorgarn los beneficios
penitenciarios de redencin de la pena por
el trabajo y estudio, semilibertad y libertad condicional a quienes incurran en la
agravante contemplada en el segundo
prrafo del artculo 4, cuyo contenido es
como sigue: [] La pena ser privativa
de la libertad no menor de 25 aos cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias
provienen de la minera ilegal, trfico
En menos de un mes despus, el
ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, 18 de julio del 2013, se emite la Ley
extorsin o trata de personas (art. 11 del N. 30068 con la finalidad de prevenir,
D. Leg., citado).
sancionar y erradicar el feminicidio.
Para este propsito, el legislador peruano modifica el art. 46 del Cdigo
46 El principio de proporcionalidad ha sido
recogido por el fundamento jurdico 6 de este de Ejecucin Penal, sealando que los
acuerdo plenario, como de relevante configuracin y eje rector del principio preventivo
especial que gua la ejecucin de las penas
privativas de libertad, y que propende una
ejecucin no desocializadora de las mismas,
esto es lo que se ha denominado concepto
constructivo de ejecucin de sentencias penales.
47 Aun refirindose a la reforma del Cdigo

Penal espaol del 2003 que, sobre similares
parmetros poltico-criminales, tuvo lugar en
dicho pas. Cfr. Tllez Aguilera, La ley de
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas:
una nota de urgencia, ob. cit., p. 1.

Actualidad Penal
403
Actualidad
Penal
internos primarios que hayan cometido los delitos previstos en los arts. 107
(parricidio), 108 (homicidio calificado),
108-B (feminicidio), 121-A (formas
agravadas de las lesiones graves cuando
la vctima es menor de edad), 121-B
(formas agravadas de lesiones graves por
violencia familiar), 189 (robo agravado),
200 (extorsin), 325 (atentado contra la
integridad nacional), 326 (participacin
en grupo armado dirigido por extranjero), 327 (destruccin o alteracin de
hitos fronterizos), 328 (formas agravadas
del art. 327), 329 (inteligencia desleal
con estado extranjero), 330 (revelacin
de secretos nacionales), 331 (espionaje),
332 (favorecimiento blico a estado
extranjero) y 346 (rebelin) del Cdigo
Penal, redimen a razn de un da de pena
por cinco das de labor efectiva o de estudio (5x1). Respecto de los reincidentes y
habituales, en general, esta ley estableci
que ellos redimen a razn de un da de
pena por seis das de labor efectiva o de
estudio (6x1); pero, si cometieron alguno de los delitos establecidos en los arts.
107, 108, 108-B, 121-A, 121-B, 152
(secuestro), 153 (trata de personas), 186
(hurto agravado), 189 (robo agravado),
200, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331,
332 y 346; redimen la pena mediante el
trabajo o la educacin a razn de un da
de pena por siete das de labor efectiva
o de estudio (7x1).
categorizados se ven conculcados por

esta tesitura poltico-legislativa. El derecho fundamental a la igualdad queda
soslayado mientras que prevalecen otros
intereses.
[D]iscrepamos con la restriccin de

los beneficios penitenciarios [] resultado de aplicar polticas de tolerancia cero para los autores pertenecientes al crimen organizado en sus
diferentes manifestaciones, no solo
porque vulnera el derecho fundamental a la igualdad consagrada en
las constituciones iberoamericanas
sino porque tambin se les niega a
priori la posibilidad de resocializarse.
5. Conclusiones
En el conflicto seguridad ciudadana

vs. derechos fundamentales se est dando mayor relevancia al primero de ellos,
toda vez que en las experiencias espaola
y peruanas se estn implementando
polticas de seguridad ciudadana sin
respetar tales derechos. Empero, desde
mi punto de vista debiera mantenerse
un equilibrio en dicho conflicto sin
vulnerar, por supuesto, los derechos
fundamentales de los internos. Si bien
ante la amenaza de la seguridad ciudadana se exige una reaccin oportuna del
Estado, este debiera actuar dentro de los
As se continuaron emitiendo una
lmites establecidos.
serie de leyes penales indiscriminadaDesde luego, la seguridad se torna
mente, sin atender a factores criminolgicos como parte de una buena poltica en un concepto miserable si su precio es
criminal. Los derechos de los internos la violacin de derechos humanos fun404
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
damentales. Es verdad que el lenguaje

se adapta para que la opinin pblica
digiera los conceptos y acciones odiosas.
La contradiccin de valores e intereses
se advierte en mltiples situaciones e
intereses como las sealadas en Estados
Unidos (Ley Patriotic Act, del 2001), en
Espaa y en Per. No obstante, tengo la
firme conviccin de que valores como la
seguridad, la paz, la libertad y la justicia
son conmensurables, siempre y cuando
haya un equilibrio entre ellos, y que en
ese contexto social y jurdico se respeten los principios bsicos, los derechos
humanos, los derechos fundamentales
y las libertades pblicas, propios de un
Estado social y democrtico de derecho.
La poltica que invoque la seguridad
que se lleve por delante estos valores y
principios debe ser evitable.
contra la criminalidad, se est negando

la eficacia de sus instituciones.
En cualquier caso, discrepamos con
la restriccin de los beneficios penitenciarios para esta clase de delitos como
resultado de aplicar polticas de tolerancia cero para los autores pertenecientes
al crimen organizado en sus diferentes
manifestaciones, no solo porque vulnera
el derecho fundamental a la igualdad
consagrada en las constituciones iberoamericanas sino porque tambin se
les niega a priori la posibilidad de resocializarse. El mensaje que se transmite al
interno para esta clase de delitos es claro:
no te concedo los beneficios penitenciarios
porque posees una vocacin de ruptura con
el orden establecido, porque has socavado
las instituciones del Estado social y democrtico de derecho, porque eres incapaz
de reconciliarte con el mismo. En suma,
porque eres incapaz de resocializarte.
Cuando el legislador aplica tales polticas
y medidas irreflexivas y de emergencia,
pareciera desconocer el fin orientador de
las penas denominado desde el prisma
constitucional como resocializacin o
en, terminologa penal, como prevencin
especial positiva.
Empero, en la praxis la aplicacin

de polticas urgentes ha sido producto
de la falta de control de la situacin en
la que prevalece una dinmica represiva
y custodial. Este hecho lamentable se
est apoderando del sistema en lugares
varios. Ordenamientos como el espaol
y el peruano no son los nicos. Experiencias como las de Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador, Honduras,
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Actualidad Penal
407
Actualidad
Penal
408

CONSULTA N. 1
En qu consisten los establecimientos especiales?
Conforme al art. 104 del CEP, los

establecimientos especiales son aquellos
en los que prevalece el carcter asistencial, los cuales comprenden:
para el correspondiente tratamiento

en este punto se establece tambin
que el mdico tratante deber informar
bimestralmente a la autoridad judicial
que impuso la medida de seguridad,
a) Centros hospitalarios,
la evolucin de la salud del interno;
b) Centros psiquitricos,
y, segundo, implementar en las reas de
c) Centros geritricos,
salud, los anexos psiquitricos, para el
d) Centros para madres con hijos, los tratamiento de los internos e internas
mismos que cuentan con un local sujetos a una medida de seguridad,
para guardera infantil, y
cuando no sea posible la hospitalizacin
e) Centros para la ejecucin de las en un centro de salud mental.
medidas de seguridad determinadas
Finalmente, se dispone que cuando
por el CP.
no existan los establecimientos especiaEn el caso de los centros para la les antes sealados, se implementarn
ejecucin de las medidas de seguridad secciones especiales para dicho fin en
establecidas en el Cdigo Penal, con- las reas destinadas al servicio de salud
forme al art. 217 del Reglamento del del establecimiento penitenciario.
CEP (D. S. N. 015-2003-JUS), para
ingresar en l a un interno, la adminis- Fundamento legal
tracin penitenciaria deber: primero,
coordinar con el Ministerio de Salud Cdigo de Ejecucin Penal: art. 104
la hospitalizacin del interno en un Reglamento del Cdigo de Ejecucin
establecimiento pblico especializado, Penal: art. 217
Instituto Pacfico

CONSULTA N. 2
En qu supuestos puede suspenderse el beneficio de visita ntima?
Conforme al art. 58 del CEP,[l]a

visita ntima tiene por objeto el mantenimiento de la relacin del interno con
su cnyuge o concubino acreditado,
bajo las recomendaciones de higiene y
planificacin familiar y profilaxia mdica. Es concedido por el director del
establecimiento penitenciario, conforme
al Reglamento, bajo responsabilidad.
temporal del beneficio de visita ntima,

en los siguientes casos:
a) Por haber adquirido una enfermedad
de transmisin sexual, hasta que el
interno o la interna o su pareja se
recupere; y,
b) Cuando se compruebe que la pareja
ejerce la prostitucin dentro del
establecimiento penitenciario, la
suspensin ser de seis meses; del
mismo modo, se prohibir el ingreso
de la pareja por treinta das.
Asimismo, por cuestiones de orden
administrativo tambin puede suspender el ejercicio de este beneficio en los
siguientes casos:
Ahora bien, [] la visita ntima,

constituye un importante instrumento
para garantizar la funcin resocializadora
de la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario1, y
conforme al art. 76 del CEP, el Estado
asume la responsabilidad por la salud de
los internos; en consecuencia existe un
deber de no exponerlos a situaciones que a) Cuando el interno haya sido objeto
de la sancin de aislamiento, mienpudieran comprometer, afectar o agravar
tras dure esta medida; y,
su salud en el ejercicio de este beneficio.
Por esta razn, el art. 203 del Regla- b) Por inobservancia de las disposiciones de disciplina y seguridad que
mento del CEP (D. S. N. 015-2003regulan la visita ntima hasta por
JUS) establece que la administracin petreinta das.
nitenciaria puede disponer la suspensin
Fundamento legal
1

2009, f. j. n. 11.
Cdigo de Ejecucin Penal: art. 58

Reglamento del Cdigo de Ejecucin
Penal: art. 203

Actualidad Penal
409

ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE

EL 21 DE SETIEMBRE AL 21 DE OCTUBRE DEL 2016
RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURDICAS PUBLICADAS EL

LTIMO MES
1. Fiscalas Supraprovinciales Especializadas contra la Criminalidad Organizada asumirn por excepcin la competencia por delitos establecidos en la Ley
N. 30077
Mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N. 4033-2016-MP-FN1,

publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de setiembre del 2016, disponen
que las Fiscalas Supraprovinciales Especializadas contra la Criminalidad Organizada,
asuman por excepcin investigaciones por delitos establecidos en la Ley N. 30077, en
el distrito fiscal de Ventanilla, y aprueban otras disposiciones.
Actualidad legal y jurisprudencial
rea legal
Actualidad
legal
Actualidad
y jurisprudencial
Dentro de los considerandos de la referida resolucin se menciona que,

mediante Resolucin de Fiscala de la Nacin N. 4573-2015-MP-FN del 11 de
setiembre del 2015, se dispuso que las Fiscalas Supraprovinciales Especializadas
contra la Criminalidad Organizada asuman por excepcin la competencia por los
delitos establecidos en la Ley N. 30077 en los distritos fiscales de Lima, Lima
Este, Lima Norte, Lima Sur y Callao, siempre que estas renan los presupuestos
de organizacin criminal, gravedad del delito, complejidad y repercusin nacional
o internacional, respecto de este ltimo presupuesto, no se considerar el extremo
que supere dos distritos fiscales; asimismo con Resolucin de Fiscala de la Nacin
N. 528-2016-MPFN del 4 de febrero del 2016, se dispuso que las Fiscalas Superiores Nacionales Especializadas contra la Criminalidad Organizada, por excepcin,
se avocan al conocimiento en segunda instancia de las incidencias, elevaciones de
actuados, determinacin de competencias y otros, que se generen producto de las
investigaciones que realicen las Fiscalas Supraprovinciales del referido subsistema,
en los distritos fiscales de Lima, Lima Este, Lima Norte, Lima Sur y Callao.
Por consiguiente se dispone resolver lo siguiente:
1 Vid. Ministerio Pblico, Res. N. 4033-2016-MP-FN: Disponen que las Fiscalas Supraprovinciales
Especializadas contra la Criminalidad Organizada, asuman por excepcin investigaciones por delitos
establecidos en la Ley 30077, en el distrito fiscal de Ventanilla, y aprueban otras disposiciones, Lima: 19
de setiembre del 2016 (publicado en El Peruano: 21 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.
ly/2ctTyig>.
Actualidad Penal
413
Actualidad
Penal
Artculo primero. Disponer que las Fiscalas Supraprovinciales Especializadas contra

la Criminalidad Organizada, asuman por excepcin las investigaciones por los delitos
establecidos en la Ley 30077, exceptuando los sealados en el artculo 3 numeral 19
y 21 de la citada Ley, en el distrito fiscal de Ventanilla, y siempre que estas renan los
presupuestos de organizacin criminal, gravedad del delito, complejidad y repercusin nacional o internacional, respecto a este ltimo presupuesto, no se considerar el
extremo que supere dos distritos fiscales.
Artculo segundo. Disponer que las Fiscalas Superiores Nacionales Especializadas contra la Criminalidad Organizada, por excepcin, conozcan en segunda
instancia las incidencias, elevaciones de actuados, determinacin de competencias
y otros que se generen producto de las investigaciones que realicen las Fiscalas Supraprovinciales del referido subsistema, en el distrito fiscal de Ventanilla.
[].
2. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprob el proyecto Plan de Implementacin del Servicio de Emisin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales
(CAPe)
Mediante la publicacin de la Resolucin Administrativa N. 212-2016-CE-PJ2

en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre del 2016 el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprob el proyecto Plan de Implementacin del Servicio de
Emisin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe), el cual dispone
la puesta en vigencia del Servicio de Emisin del CAPe y autoriza la expedicin del
Certificado Electrnico de Antecedentes Penales de uso administrativo.
El proyecto Plan de Implementacin del Servicio de Emisin del Certificado
Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe) tiene por finalidad crear un sistema web
alternativo para la expedicin de certificados judiciales de antecedentes penales, el
cual podr ser usado por cualquier ciudadano mayor de dieciocho aos que cuente
con Documento Nacional de Identidad (DNI) vigente.
El objetivo de este proyecto es contar con un nuevo canal de atencin que
permita al ciudadano obtener, a travs de la pgina web institucional del Poder
Judicial, el Certificado de Antecedentes Penales firmado digitalmente y contenido en un archivo electrnico, el mismo que podr ser impreso, validndose su
autenticidad a travs del cdigo de verificacin inserto en el certificado; as como
mediante el acceso va Web al archivo electrnico.
2 Vid. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolucin Administrativa N. 212-2016-CE-PJ:
Aprueban el proyecto Plan de Implementacin del Servicio de Emisin del Certificado Electrnico de
Antecedentes Penales (CAPe), disponen puesta en vigencia del Servicio de Emisin del CAPe y autorizan
expedicin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales de uso administrativo, Lima: 24 de agosto
del 2016 (publicado el 26 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.ly/2dbbmhO>.
414
Instituto Pacfico

En consecuencia se decide resolver:

Artculo primero. Aprobar el proyecto denominado Plan de Implementacin del
Servicio de Emisin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe), el
mismo que en documento adjunto forma parte integrante de la presente resolucin.
Artculo segundo. Disponer la puesta en vigencia del Servicio de Emisin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe), para lo cual debe tenerse en
consideracin el plan de implementacin aprobado en el artculo precedente.
Artculo tercero. Autorizar la expedicin del Certificado Electrnico de Antecedentes
Penales de uso administrativo firmado digitalmente; el cual podr ser impreso, validndose su autenticidad a travs del cdigo de verificacin inserto en el certificado;
as como mediante el acceso va Web al archivo electrnico.
Artculo cuarto. La Gerencia General del Poder Judicial a travs de los rganos de
Lnea competentes, brindar el apoyo logstico, presupuestario y operativo necesario;
encargndose, adems, de desarrollar e implementar el Servicio de Emisin del Certificado Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe).
Artculo quinto. Disponer la publicacin en el Portal Institucional del Poder Judicial la presente resolucin administrativa y el documento aprobado; para su debido
cumplimiento.
[]
3. SBS modific Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevencin

del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo
Mediante la Resolucin SBS N. 5172-20163 publicada el 30 de setiembre en

el diario oficial El Peruano la SBS modifica la Resolucin SBS N. 5389-20134,
que aprob el Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevencin
del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable a las Empresas
que explotan Juegos de Casino y/o Mquinas Tragamonedas.
Por lo que con dicha Resolucin se modifica los siguientes contenidos de la
Resolucin SBS N. 5389-2013:
3 Vid. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), Resolucin SBS N. 5172-2016: Modifican la Res. SBS N. 5389-2013, que aprob el
Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevencin del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, Lima: 29 de setiembre del 2016 (publicado en El Peruano: 30 de setiembre
del 2016). Recuperado de <bit.ly/2d1mxro>.
4 Vid. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), Resolucin SBS N. 5389-2013: Aprueban Reglamento de Infracciones y Sanciones en
materia de Prevencin del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable a las Empresas
que explotan Juegos de Casino y/o Mquinas Tragamonedas, Lima: 6 de setiembre del 2016 (publicado
en El Peruano: 14 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.ly/2dtO8S6>.
Actualidad Penal
415
Actualidad
Penal
Artculos 1. Objeto
El presente reglamento tiene por objeto establecer la tipificacin de las infracciones en
materia de prevencin del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, as
como las sanciones administrativas aplicables a las personas jurdicas que explotan juegos
de casino y/o mquinas tragamonedas, por la comisin de las referidas infracciones.
Artculo 2. Alcance
Este reglamento es aplicable a las personas jurdicas que se dedican a la explotacin
de salas de juegos de casino y/o mquinas tragamonedas, reguladas por la Ley N.
27153 y sus normas modificatorias, que se encuentran bajo el control, supervisin,
fiscalizacin y potestad sancionadora de la Direccin General de Juegos de Casino y
Mquinas Tragamonedas del Viceministerio de Turismo del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo MINCETUR.
Artculo 3. Definiciones
[]
e) Norma para la prevencin del LA/FT: Norma para la prevencin del lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a las personas jurdicas que
explotan juegos de casino y/o mquinas tragamonedas, aprobada por Resolucin
SBS N. 1695-2016, y las normas que la modifiquen o reemplacen.
f ) Reglamento: Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de prevencin del
lavado de activos y financiamiento del terrorismo aplicable a las personas jurdicas
que explotan juegos de casino y/o mquinas tragamonedas.
h) Sujeto obligado: persona jurdica que explota juegos de casino y/o mquinas tragamonedas, autorizada por el MINCETUR para el ejercicio de dicha actividad.
[]
Artculo 5. Categoras de infracciones y tipos de sancin aplicables
Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, de acuerdo con lo sealado
en el Anexo N. 1 - Infracciones y Sanciones del presente reglamento.
Las sanciones aplicables segn cada categora son las siguientes:
Anexo N. 1 - (Infracciones y Sanciones)
I.- Infracciones leves

Con relacin a la informacin y capacitacin en materia de prevencin del LA/

FT.
Con relacin al conocimiento de directores y trabajadores.
Con relacin al oficial de cumplimiento.
II.- Infracciones graves
416
Con relacin al conocimiento del cliente.
Con relacin a observaciones y requerimiento de informacin efectuadas por la

DGJCMT y/o la UIFPer en materia de prevencin del LA/FT.
Con relacin a la evaluacin de riesgos del LA/FT.
Instituto Pacfico


Con relacin a las auditoras en materia de prevencin de LA/FT.
Con relacin al registro de operaciones (RO), identificacin de operaciones inusuales y reporte de operaciones sospechosas.
Con relacin al manual y cdigo de conducta para la prevencin del LA/FT.
Con relacin al oficial de cumplimiento.
Con relacin al informe anual del oficial de cumplimiento.
Con relacin al registro de ganadores de premios.
Con relacin al grupo econmico.
Con relacin al cumplimiento de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de

las Naciones Unidas (CSNU).
III. Infracciones muy graves

Con relacin al deber de reserva.
Finalmente, la Resolucin y sus modificaciones entran en vigencia a los sesenta

(60) das calendario contados a partir de su publicacin (30 de setiembre del 2016).
4. MINJUS promueve el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la
implementacin del Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente
en conflicto con la Ley Penal
Mediante Resolucin Ministerial N. 0283-2016-JUS5, publicado en el diario

oficial El Peruano el 8 de octubre del 2016, se constituye el Grupo de Trabajo
sectorial con la finalidad de optimizar la implementacin del Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018.
Considerando que mediante Decreto Supremo N. 014-2013-JUS6 se aprueba la Poltica Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en conflicto
con la Ley Penal, [], teniendo como objetivo principal la disminucin del
involucramiento de las y los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, a travs
de la reduccin de conductas antisociales, una administracin de justicia eficaz y
garantista, y la resocializacin del adolescente y reparacin a la vctima, []. Es
5 Vid. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Resolucin Ministerial N. 0283-2016-JUS:
Constituyen el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la implementacin del Plan
Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018, Lima:
14 de octubre del 2016 (publicado en El Peruano el 8 de octubre del 2016). Recuperado de <http://
bit.ly/2dhcfmu>.
6 Vid. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Decreto Supremo N. 014-2013-JUS: Aprueban
Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, Lima: 19 de
octubre del 2016 (publicado en El Peruano el 1 de diciembre del 2013). Recuperado de < http://
bit.ly/2dr3LJG>.
Actualidad Penal
417
Actualidad
Penal
por ello que se hace necesaria la conformacin de un Grupo de Trabajo sectorial

con la finalidad de establecer una estrategia de intervencin sectorial que permita
la articulacin de los diversos programas y servicios que brinda el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
En conclusin, se resuelve:
Artculo 1. Creacin y finalidad
Constituir el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la implementacin
del Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley
Penal 2013-2018, en el marco del mejoramiento de la Justicia Penal.
Artculo 2. Integrantes
El Grupo de Trabajo creado en el artculo precedente estar conformado por los
siguientes integrantes:

El (la) Director (a) General de Poltica Criminal y Penitenciaria; quien lo presidir;
Un (a) representante del Gabinete de Asesores;

Un (a) representante de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurdico;
Un (a) representante de la Direccin General de Justicia y Cultos;
Un (a) representante de la Direccin General de Defensa Pblica y Acceso a la
Justicia;
Un (a) representante de la Direccin General de Derechos Humanos;
Un (a) representante de la Direccin General de Proteccin de Datos Personales;
y,
Un (a) representante de la Oficina General de Asesora Jurdica.
El ejercicio de las funciones del mencionado Grupo de Trabajo ser ad honorem.
Artculo 3. Secretara Tcnica
El Grupo de Trabajo tendr una Secretara Tcnica que estar a cargo de un (a) representante de la Direccin General de Poltica Criminal y Penitenciaria del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
Artculo 4. Participacin de otras instituciones
El Grupo de Trabajo podr invitar a instituciones pblicas o privadas o a profesionales
especializados en la materia, cuya participacin se estime necesaria para la consecucin
de sus fines.
Artculo 5. Instalacin y cese
El Grupo de Trabajo deber instalarse indefectiblemente en un plazo no mayor de
cinco (05) das calendario contados desde la publicacin de la presente Resolucin
Ministerial. En un plazo no mayor de veinte
(20) das calendario, contados desde su instalacin, presentar al Despacho Viceministerial de Justicia un informe final conteniendo propuestas concretas, a fin de optimizar
418
Instituto Pacfico


los alcances del Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal 2013-2018 en el marco del mejoramiento de la Justicia Penal.
[].
II
NOTICIAS MS IMPORTANTES DEL LTIMO MES
1. Poder Judicial presentar plataforma virtual sobre justicia de gnero
La Comisin de Justicia de Gnero del Poder Justicia anunci la instalacin de

un aplicativo virtual que permitir a los jueces y ciudadana acceder a los ltimos
avances en la imparticin de justicia con respecto a los delitos por violencia de
gnero y contra los integrantes del entorno familiar.
Segn informa el portal web del Poder Judicial7, el citado aplicativo permitir
fortalecer las capacidades de los magistrados, pues encontrarn disposiciones de
carcter internacional vinculadas al tema de gnero, as como normatividad y jurisprudencia internas referidas a medidas de proteccin por violencia sexual, trata,
feminicidio y lesiones leves y graves.
Asimismo, los usuarios podrn conocer de forma didctica el procedimiento
judicial referido a la implementacin de la Ley N. 30364 que previene, sanciona y
busca erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
El anuncio sobre la implementacin de esta plataforma virtual lo hizo la doctora
Elvia Barrios Alvarado, presidenta de la Comisin de Justicia de Gnero del Poder
Judicial, durante una reunin de trabajo, a travs del sistema de videoconferencia,
con representantes de las 33 Cortes del pas.
El propsito de la actividad fue recabar informacin acerca de la aplicacin
de la referida ley en los juzgados de familia y las dificultades y retos que afrontan.
Los aportes de las cortes del pas, recogidos por la citada comisin, sern transmitidos al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), a fin de generar directrices
claras para la correcta aplicacin de la ley que permita el acceso a la justicia a la
mujer y a su entorno familiar.
7 Vid. Poder Judicial, PJ impulsa plataforma virtual para divulgar avances en justicia de gnero, en
el portal web del Poder Judicial, Lima: 16 de septiembre del 2016. Recuperado de <bit.ly/2cpslNO>.
Actualidad Penal
419
Actualidad
Penal
El Poder Judicial enfrenta un reto importante en el que la comunidad se encuentra

pendiente de cmo vamos a asegurar la proteccin de los derechos de la mujer, expres
la doctora Barrios Alvarado a los magistrados interconectados por videoconferencia.
2. Se realiz el X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal
El pasado 28 de setiembre del 2016 en la Sala de juramentos de Palacio de

Justicia, se inici la disertacin del X Pleno jurisdiccional Supremo en materia
Penal8, el cual tuvo como ejes temticos los siguientes tpicos:
La participacin del extraneus en el delito especial: punibilidad o no punibilidad
(tratamiento sustantivo). Dicho tema fue expuesto por Alcides Chinchay y Jos
Reao.
La responsabilidad restringida en delitos graves, segundo prrafo del artculo 22
del Cdigo Penal, aplicacin en la confesin sincera (tratamiento penal sustantivo
y procesal): Desarrollado por los amicus curiae Juan Jimnez y Jos Caro.
Los delitos de violencia de gnero y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal sustantivo y procesal): Branko Yvancovich, Jess Viza, Cristian
Carlos y Cynthya Silva.
3. Consejo de Ministros aprueba Decreto Legislativo que modifica las penas por la
comisin de delitos de corrupcin de funcionarios9
El Gabinete Ministerial ha aprobado el Decreto Legislativo que dispone la

muerte civil para funcionarios implicados en la comisin de delitos de corrupcin.
De acuerdo al presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, el efecto
principal de esta sancin ser la inhabilitacin definitiva para laborar en el Estado.
Cabe destacar que el Consejo de Ministros, en conformidad con las facultades
otorgadas por el Congreso de la Repblica, puede modificar el Cdigo Penal para
la correcta implementacin de la denominada muerte civil. Fernando Zavala
tambin ha declarado que el Consejo de Ministros aprob remitir al Legislativo
un proyecto de reforma constitucional que plantea modificar el artculo 41 de la
Constitucin, a fin de regular la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.
Por otro lado, la ministra de Justicia, Marisol Prez Tello inform que quienes
cometan colusin, cobro indebido, peculado de uso, malversacin, soborno inter8
9
420
Invitacin al X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal, en el portal web del Poder Judicial,
Lima: 28 de setiembre del 2016. Recuperado de <bit.ly/2djWcXj>.
Vid. El Peruano, Sentenciados por corrupcin no laborarn ms en el Estado, en El Peruano, Lima:
20 de octubre del 2016. Recuperado de < http://bit.ly/2dsySnU >.
Instituto Pacfico

nacional pasivo, cohecho; es decir, los comprendidos en el captulo de delitos contra

la administracin pblica puedan ser susceptibles de inhabilitacin perpetua.
Asimismo ha adicionado que se desarrollar el Registro nico de Condenados e
Inhabilitados para evitar que los funcionarios responsables por este tipo de delitos
vuelvan a formar parte de la administracin pblica.
III
RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL, PROCESAL Y

PENITENCIARIA DEL LTIMO MES
1. Caso Gerson Falla: Expediente N. 501-2011
De la lectura a la sentencia recada en el expediente N. 501-201110 referido

al caso Gerson Falla, emitida el 3 de octubre del 2016 por el Colegiado B de la
Sala Penal Nacional, conformada por los seores jueces Marco Fernando Cerna
Bazn, Miluska Giovanna Cano Lopez y Omar Antonio Pimentel Calle, se encuentran probados los hechos que configuraron el delito tipificado en el segundo
prrafo del artculo 321 del Cdigo Penal tortura con muerte subsecuente.
De la citada sentencia se resalta los siguientes fundamentos jurdicos:
El Colegiado considera que el delito de tortura, puede ser cometido no solo por un
accionar directo del funcionario o servidor pblico, (ejecutor directo) sino adems
por la aquiescencia de este funcionario, pues el injusto del crimen de tortura puede
ser cometido por el consentimiento de un funcionario o persona que ejerza funciones
pblicas, en este caso por un funcionario de la Polica Nacional. Por un lado, toda
definicin de tortura, abarca expresamente la causacin de los hechos por parte del
funcionario (accin), o con el consentimiento de este, o a instancia suya, o por su
orden o su instruccin.
En los supuestos que la conducta dada no signifique en s una accin, sino una tolerancia, un dejar hacer, es igualmente injustificable, y el funcionario responde como
autor. [].
Asimismo, respecto a la configuracin de la agravante del tipo de tortura, se

destaca:
En el presente caso, como hemos afirmado al evaluar las pericias mdicas que determinaron las causas de la muerte del agraviado, se determin que el agraviado Gerson
Alexis Falla Marreros sufri en vida un cuadro de rabdomiolisis complicada que lo
condujo a la muerte, []; que si bien los peritos en su mayora concuerdan que uno
10 Sala Penal Nacional (jueces Marco Fernando Cerna Bazn, Miluska Giovanna Cano Lopez y
Omar Antonio Pimentel Calle), Exp. N. 501-2011, Lima: 3 de octubre del 2016. Recuperado de
<http://bit.ly/2dNn9BS>.
Actualidad Penal
421
Actualidad
Penal
de los factores ms importantes para desencadenar la rabdomiolisis fueron las lesiones

traumticas, es innegable que la muerte del agraviado, se produjo adicionalmente por
la contribucin de otros factores concomitantes, como fueron: El padecimiento de
una patologa crnica [].
Finalmente, el colegiado fall de la siguiente manera:

Alfredo Huamn lvarez, es encontrado responsable penalmente por la comisin
del delito de tortura agravada por resultado de lesiones graves (con consecuente
muerte) en agravio de Gerson Alexis Falla Marreros. Adems, se le impuso 10
aos de pena privativa de libertad y se fij la suma de S/. 250,000 por concepto
de reparacin civil.
2. Caso Stanos de SIE: Expediente N. 57-2009
La Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima

emiti el 27 de setiembre del 2016 la siguiente sentencia respecto al caso stanos
del SIE11, dictada por los seores jueces Aldo Martn Figueroa Navarro, Liliana del
Carmen Placencia Rubios y Ezequiel Lozada Rivera.
De una revisin a los fundamentos jurdicos ms relevantes se enfatiza los
siguientes:
406. [], se tiene que la organizacin de la que trata la acusacin es de carcter estatal
jerarquizada e integrada dentro del Sistema Nacional de Inteligencia. Estaba conformada por el Servicio de Inteligencia Nacional como rgano rector representado
por el acusado Vladimiro Montesinos Torres como jefe de facto y por el Ejrcito
Peruano como rgano ejecutivo (Comandancia General, representada por Nicols de
Bari Hermoza Ros, Direccin de Inteligencia del Ejrcito a cargo de Nadal Paiva, y
Servicio de Inteligencia del Ejrcito, jefaturado por Oliveros Prez [].
407. En consecuencia, en la cima de la organizacin se encontraba el Presidente de la
Repblica, luego segua el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, el acusado Vladimiro Montesinos Torres, a continuacin el Presidente del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas, el acusado Nicols de Bari Hermoza Ros, []. Luego, se ubicaban los
rganos intermedios que pertenecieron al Ejrcito Peruano, tales como DINTE, a cargo
del acusado Nadal Paiva, y SIE, jefaturado por el reo contumaz Oliveros Prez [].
409. En esta organizacin se daba formacin castrense a los miembros de los rganos
de inteligencia del Ejrcito, lo que garantizaba el cumplimiento de las rdenes impartidas provenientes de los ms altos mandos de manera irrestricta y automtica por los
miembros de menor rango. As, resultaban eficaces las rdenes de realizar operaciones
de inteligencia efectuadas por el Servicio de Inteligencia Nacional a los rganos de
inteligencia militar por intermedio sus mandos oficiales tales como Comandante
11 Sala Penal Liquidadora (jueces Aldo Martn Figueroa Navarro, Liliana del Carmen Placencia
Rubios y Ezequiel Lozada Rivera), Exp. N. 57-2009, Lima: 27 de setiembre del 2016. Recuperado
de < bit.ly/2dneEyG>.
422
Instituto Pacfico


General, Direccin de Inteligencia del Ejrcito y finalmente el Servicio de Inteligencia
del Ejrcito.
Asimismo, respecto a la configuracin del delito de desaparicin forzada como

delito de lesa humanidad, el Colegiado manifiesta:
447. [] ha quedado acreditado que las detenciones de los tres agraviados se efectuaron por miembros del Ejrcito del Per pues participaron como autores directos
miembros del SIE, y como autores mediatos los acusados que ostentaban el cargo
de oficiales del Ejrcito y por ltimo Vladimiro Montesinos Torres quien ostentaba
el cargo formal de asesor de alta direccin y el cargo real de jefe del SIN, los cuales
representan el poder pblico, [].
448. Situacin frente a la cual no puede alegarse su desconocimiento, toda vez que ha
quedado acreditado que Vladimiro Montesinos Torres dise esta estrategia de lucha
contrasubversiva, mientras que Nicols de Bari Hermoza Ros participaba directamente
de las reuniones en el Consejo Nacional de Inteligencia, lugar donde se diseaban y
exponan las estrategias de inteligencia ante los distintos rganos de inteligencia estatales. Y que durante todo este desarrollo el acusado Nadal Paiva ostent el cargo de
jefe de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito, por lo que tampoco puede alegar el
desconocimiento de estas estrategias contrasubversivas.
Finalmente la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia

de Lima falla de la siguiente manera:
Vladimiro Montesinos, es encontrado responsable penal en calidad de autor
del delito de desaparicin forzada en agravio de Martn Javier Roca Casas,
Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Ra y la Sociedad. Se le
impone, por mayora, una pena de veintids aos de privacin de libertad as
como una pena de inhabilitacin para ejercer funcin pblica por un periodo
de diez aos.
Nicols de Bari Hermoza Ros, es encontrado responsable penal en calidad de
autor por el delito de desaparicin forzada en agravio de Martn Javier Roca
Casas, Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Ra y la Sociedad. Se
le impone, por mayora, una pena de veintids aos de privacin de la libertad
as como una pena de inhabilitacin para ejercer funcin pblica por un periodo
de diez aos.
Jorge Enrique Nadal Paiva, es encontrado responsable penal en calidad de autor
por el delito de desaparicin forzada en agravio de Martn Javier Roca Casas,
Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Ra y la Sociedad. Se le
impone, por mayora, una pena de quince aos de privacin de la libertad la
misma que ser computada desde que sea habido, capturado e internado en un
centro penitenciario de rgimen cerrado as como una pena de inhabilitacin
para ejercer funcin pblica por un periodo de diez aos.

Actualidad Penal
423
Actualidad
Penal
Es de enfatizar que se orden un pago de S/. 1,000,000 por concepto de

reparacin civil que ser cumplida en forma solidaria por los sentenciados y el tercero civilmente responsable. Adems se dispuso la reserva del juzgamiento contra
Enrique Oswaldo Oliveros Prez, y oficiar a la Polica Judicial para la inmediata
ubicacin y captura del sentenciado Jorge Enrique Nadal Paiva.
3. Caso Edita Guerrero: Casacin N. 581-2015
Mediante la sentencia recada en el Expediente N. 581201512 referido

al caso Edita Guerrero, emitida el 5 de octubre del 2016 por la Sala Penal Permanente, conformada por los seores jueces Javier Villa Stein, Duberl Rodrguez
Tineo, Josu Pariona Pastrana, Csar Hinostroza Pariachi y Jos Antonio Neyra
Flores, se confirma la resolucin de primera instancia en el extremo que declar
fundada la excepcin de improcedencia de accin y sobreseimiento del proceso
seguido contra el imputado Pablo Alberto Snchez Barrera como partcipe de los
delitos de parricidio y feminicidio, en agravio de Edda Guerrero Neira, y por los
delitos de encubrimiento real y omisin de denuncia, en agravio del Estado.
De la lectura al contenido de la sentencia se resaltan los siguientes fundamentos
jurdicos:
[] En el caso concreto el ttulo jurdico del encausado Snchez Barrera como cmplice del delito de parricidio y feminicidio, resulta dogmticamente inviable [],
pues para que se produzca una imputacin tiene que haber un sujeto activo [autores o
cmplices], y consecuentemente, para que haya sujeto activo de un delito tienen que
darse necesariamente la totalidad de exigencias y requisitos tpicos. Siendo esto as, en
el encausado Snchez Barrera no concurre la cualidad especial de sujeto activo, al no
ostentar un vnculo de ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, respecto de la
vctima [delito de parricidio] o que su conducta se haya producido frente a una mujer
en un contexto de violencia familiar [delito de feminicidio].
Asimismo, [] resulta indispensable que el cmplice [calidad que le era atribuida al
recurrente Snchez Barrera] conozca que con su actuar aporta a la ejecucin de un hecho
punible del autor. En caso de autos, el encausado Snchez Barrera desconoca que la
agraviada Guerrero Neira habra sido objeto de violencia fsica de su esposo Olortiga
Contreras, tanto ms si no existi convergencia de voluntades entre el accionante Snchez
Barrera y el esposo de la agraviada [].
Respecto a los delitos de homicidio culposo, encubrimiento real y omisin de

denuncia imputados al seor Snchez Barrera, el Colegiado afirm:
12 Sala Penal Permanente (jueces Marco Fernando Cerna Bazn, Miluska Giovanna Cano Lopez y
Omar Antonio Pimentel Calle), Exp. N. 581-2015, Lima: 5 de octubre del 2016. Recuperado de
<http://bit.ly/2eWpTRq>.
424
Instituto Pacfico


[] El Encausado no infringi el deber objetivo de cuidado al momento de atender a
la paciente Guerrero Neira, pues en el contexto donde le toc desempear su rol como
mdico, actu dentro de las normas que le eran exigibles en el caso concreto.
[] La Formulacin de la imputacin fiscal permite reconocer la imposibilidad de que
el encausado Snchez Berrera haya ocultado al momento de la atencin a la paciente
Guerrero Neira en el rea de emergencia [] efectos de un delito [] que se habra
materializado el 01 de marzo del 2014, pues es evidente que a las 07:30 a.m. del 22 de
febrero del 2014, momento en que ces su atencin por parte del encausado no exista
los citados delitos objeto de ocultamiento.
Finalmente el Colegiado decidi:

Confirmar la resolucin de primera instancia del veintiocho de abril del dos mil quince,
[], en el extremo que declar fundada la excepcin de improcedencia de accin y
sobreseimiento del proceso seguido contra el imputado Pablo Alberto Snchez Barrera
como partcipe cmplice secundario del delito [] de parricidio y feminicidio
en agravio de Edda Guerrero Neira [].
IV
RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES A LOS CDIGOS PENAL, PROCESAL

PENAL Y DE EJECUCIN PENAL DEL LTIMO MES
No se realizaron modificaciones a los Cdigos Penal, Procesal Penal y de Ejecucin Penal durante el 21 de setiembre al 21 de octubre del 2016.
IV
RESUMEN DE LAS NORMAS PENALES, PROCESALES PENALES Y

PENITENCIARIAS DEL LTIMO MES
PODER EJECUTIVO
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
R. M. N. 0283-2016-JUS
El Peruano, 08-10-16 (p. 601061)
Constituyen el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar

la implementacin del Plan Nacional de Prevencin y Tratamiento del
Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018.
COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO

Res. M. N. 326-2016-MINCETUR
El Peruano, 06-10-16 (p. 600864)
Aprueban el Plan Anticorrupcin para el Sector Comercio Exterior y

Turismo 2016-2017
R. M. N. 327-2016-MINCETUR
El Peruano, 09-10-16 (p. 601223)
Modifican la R. M. N. 247-2010-MINCETUR/DM designando representante alterno del MINCETUR ante la Comisin de Lucha contra los
Delitos Aduaneros y la Piratera.
PODER JUDICIAL
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL

Res. Adm. N. 202-2016-CE-PJ
El Peruano, 13-10-16 (p. 601502)
Ratifican designacin de magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima

Sur como responsable de la Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal
Penal en la Sala Penal y Juzgados Penales Nacionales.

Actualidad Penal
425
Actualidad
Penal
Res. Adm. N. 212-2016-CE-PJ

El Peruano, 29-09-16 (p. 600057)
Aprueban el proyecto Plan de Implementacin del Servicio de Emisin del

Certificado Electrnico de Antecedentes Penales (CAPe) disponen puesta
en vigencia del Servicio de Emisin del CAPe y autorizan expedicin del
Certificado Electrnico de Antecedentes Penales de uso administrativo.
ORGANISMOS AUTNOMOS
SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y ADMINISTRADORAS PRIVADAS

DE FONDOS DE PENSIONES
Res. N. 5167-2016
El Peruano, 30-09-16 (p. 600425)
426
Instituto Pacfico
Modifican la Res. SBS N. 5389-2013 que aprob el Reglamento de

Infracciones y Sanciones en materia de Prevencin del Lavado de Activos
y del Financiamiento del Terrorismo.

NORMAS PARA LOS COLABORADORES

La revista Actualidad Penal acepta artculos y comentarios de jurisprudencia inditos.
Las temticas que abordamos estn vinculadas con: derecho penal (parte general y especial),
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, litigacin estratgica, derecho penitenciario,
criminologa y poltica criminal.
Artculo. Estudio que presenta de manera detallada los resultados de una investigacin sobre
una institucin o una materia jurdica. El texto se presenta desde una perspectiva analtica,
interpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legislativa).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el anlisis de una sentencia desde una
perspectiva interpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial
y legislativa).
Forma de presentacin de los artculos o comentarios

Los artculos deben ajustarse a las siguientes caractersticas:
En la primera pgina de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el ttulo
conciso del trabajo, el subttulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de
la pgina, sus grados acadmicos y procedencia universitaria, cargo e institucin a la que
pertenece y direccin electrnica.
Deben acompaarse de un resumen breve y global que sintetice el trabajo realizado (aprox.
50 palabras); adems, deben sealarse tres o cuatro palabras clave que identifiquen el campo
y el rea en que se enmarca el artculo. El resumen, ttulo y palabras clave tambin debe
enviarse en el idioma ingls (abstract, title y keywords).
Los manuscritos tendrn una extensin de 10 pginas en promedio, fuente Times New
Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. En el caso de los comentarios de jurisprudencia
se debe adjuntar la resolucin objeto del comentario.
Las referencias bibliogrficas debern aparecer al final del texto, ordenado alfabticamente.
Estas sern nicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.
Los subttulos deben clasificarse en nmeros arbigos (como el modelo de las siguientes
pginas).
El contenido del manuscrito debe ser original y no haber sido copiado. El plagio, en todas sus
manifestaciones, constituye falta grave de tica, adems de configurar un delito, el cual se considera fraude cientfico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de otro, o cuando se
parafrasee, se debe dar crdito al autor de la fuente.
Estructuracin del manuscrito

Elementos de la responsabilidad civil extracontractual
1. El hecho causante del dao
2. El dao o perjuicio
2.1. El objeto del dao
2.2. Sujetos del dao
2.2.1. El agente causante del dao o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o vctima del dao
2.3. Entidad y magnitud del dao
2.4. Tipos de daos
2.4.1. Daos resarcibles
2.4.2. Daos no resarcibles
A. Daos autorizados o justificados
a. Daos ocasionados en ejercicio legtimo de un derecho
Referencias bibliogrficas
Libros con un autor
Castillo Alva, Jos Luis, El delito de negociacin incompatible, Lima: Instituto Pacfico,
2015.
Libros con varios autores
Zaffaroni, Eugenio Ral; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de derecho
penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005.
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio; Luis Arroyo Zapatero; Nicols Garca
Rivas; Juan Carlos Ferr Oliv y Jos Ramn Serrano Piedecasas, Lecciones de
derecho penal. Parte general, 2. ed., Barcelona: Praxis, 1999.
Libros traducidos
Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general,
vol. I, traduccin de la 5. edicin alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel
Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacfico, 2014.
Artculos en libros colectivos
Hrnle, Tatjana, Responsabilidad democrtica y participacin de legos en los procesos
penales, en Reyna Alfaro, Luis (coord.), El proceso penal acusatorio, Lima: Instituto
Pacfico, 2015, pp. 197-218.
Artculos en revistas
Muoz Lorente, Jos, La venta de influencias reales o simuladas en el Cdigo Penal
peruano y su relacin con el ejercicio legtimo de la profesin de abogado. La derogacin de facto del delito efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
en Actualidad Penal, vol. 19, Lima: enero del 2016, pp. 66-86.
Artculos online
Nieva Fenoll, Jordi, La razn de ser de la presuncin de inocencia, en InDret,
N. 1/2016, Barcelona: enero del 2016. Recuperado de <http://www.indret.com/
pdf/1203_es.pdf>.
Tesis
Glvez Villegas, Toms Aladino, El resarcimiento del dao en el proceso penal, tesis
para optar el grado acadmico de magster con mencin en Ciencias Penales, Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1999.
Resoluciones
Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josu Pariona), Recurso de Nulidad N.
1843-2014 Ucayali, Lima: 4 de junio del 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N. 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo
del 2015.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Usn Ramrez vs. Venezuela,
San Jos: 20 de noviembre del 2009.
Leyes
Congreso de la Repblica, Ley N. 29647: Ley que prorroga el plazo legal y restituye
beneficios tributarios en el departamento de Loreto, Lima: 1 de enero del 2011.
Revisin de los artculos y comentarios

Los artculos y comentarios recibidos, antes de su publicacin y de manera annima, sern arbitrados por los evaluadores externos a la revista (la identidad de los autores de los manuscritos
se oculta a los revisores durante el proceso de revisin).
En la etapa de revisin, el autor no podr enviar el manuscrito a otras revistas.
Los trabajos pueden remitirse a: actualidadpenal@institutopacifico.com.pe
Actualidad Penal
Nmero 28
Se termin de imprimir
en el mes de octubre del 2016
en los Talleres Grficos de
Pacfico Editores S.A.C
Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
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Actualidad Penal #28

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Publicacin mensual del Instituto Pacfico

N. 28, Octubre, 2016

Derechos Reservados, Decreto Legislativo N. 822

LA COLUMNA DEL EDITOR

ctualmente la violencia de gnero es uno de los principales

te, en 1993 se aprob la Declaracin sobre

Columna del director

Violencia de gnero, psicologa jurdica y...

familiar Ley N. 30364, publicada en el

petente, recomendada en la evaluacin

Columna del director

Violencia de gnero, psicologa jurdica y...

En el mbito penitenciario cabe destacar

que se trata de una violencia estructural que

Lima, octubre del 2016

ESPECIAL DEL MES

Jerjes Loayza Javier: Mujeres adolescentes y violencia domstica.

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Nos preguntan y contestamos

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

Nos preguntan y contestamos

DERECHO PROCESAL PENAL

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

Consulta N. 1: En qu consiste la denominada entrevista nica?................. 354

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Resea de las principales normas jurdicas publicadas el ltimo mes............ 413

II. Noticias ms importantes del ltimo mes.................................................... 419

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 9-14

Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)

Cdigo Civil (D. Leg. N. 295)

Cdigo de Comercio del Per (1902)

Cdigo de Procedimientos Penales (Ley N. 9024)

Cdigo de Ejecucin Penal (D. Leg. N. 654)

Comisin Interamericana de Derechos Humanos

Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. N. 961)

Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N. 27337)

Constitucin Poltica del Per

Cdigo Penal (D. Leg. N. 635)

Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (R. M. N. 010-93-JUS)

Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237)

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571)

Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. N. 1094)

Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 638)

Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (D. S. N. 133-2013-EF)

Diario oficial El Peruano

Declaracin Universal de Derechos Humanos

Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos

Nmero 28 Octubre 2016 pp. 15-16

Ley General de Sociedades (Ley N. 26887)

Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N. 179-2004-EF)

Ley Orgnica del Ministerio Pblico (D. Leg. N. 052)

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N. 28301)

Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N. 27444)

Nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N. 957)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Resolucin de Tribunal Fiscal

Sentencia de Tribunal Constitucional