La preuve et les droits fondamentaux en droit pnal belge.

Rapport national Royaume de la Belgique.

Monsieur le Professeur Jean-Pierre MARGUNAUD a fix le cadre des textes tablir par
les rapporteurs nationaux en crant une distinction entre :
1- La preuve bannie par les droits fondamentaux.
2- La preuve libre par les droits fondamentaux.
Lobjet du prsent rapport est de fournir des informations utiles suivant cette approche, quant
au droit positif belge.
I-

La preuve bannie par les droits fondamentaux.

1- La pertinence de lintroduction de linterdiction de la torture dans la lutte contre

le terrorisme.
01.
Ni le principe de linterdiction de la torture, ni le droit lintgrit physique1 ne sont
inscrits comme tels dans la Constitution belge.
Le Code pnal sanctionne par contre spcifiquement la torture depuis la loi du 14 juin 2002 de
mise en conformit du droit belge avec la Convention contre la torture et autres peines ou
traitements cruels, inhumains et dgradants, adopte New York le 10 dcembre 19842. Les
notions de tortures, de traitement inhumain et de traitement dgradant sont successivement
dfinies larticle 417bis du Code pnal, la torture tant sanctionne dune peine de dix
quinze ans.
Le Code pnal prvoit une circonstance aggravante subjective lorsque lauteur de la torture
est un officier ou un fonctionnaire de police, un dpositaire ou un agent de la force publique,
agissant loccasion de lexercice de ses fonctions.
En dautres termes, le policier qui, dans le cadre dune procdure pnale, quelle quelle soit,
de mme quun agent des services de renseignement ou de scurit (services secrets belges),
ne sont pas immuniss sils ont recours la torture.
Le lgislateur belge est all plus loin encore dans linterdiction pnale en prcisant
expressment que ni lordre dun suprieur ou dune autorit, ni ltat de ncessit ne
peuvent justifier linfraction de torture. Le lgislateur (du 18 mai 2006) sest fond, pour
justifier ce choix, sur larticle 2, 2, de la Convention des Nations Unies contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, ainsi que sur les recommandations du 27 mai 2003 du
Comit contre la torture. Le recours la torture est donc clairement interdit en droit pnal
belge, sans la moindre exception relative la lutte contre le terrorisme.
1
2

Le droit lintgrit physique des enfants est garanti larticle 22bis.

M.B., 14 aot 2002, p. 35048.

02.
Ce qui prcde doit, cependant, tre relativis. Il faut en effet distinguer la sanction
pnale de lauteur de la torture, et la sanction judiciaire qui consisterait, en cas de poursuites
pnales inities contre un individu du chef dinfractions terroristes, ou de participation un
groupe terroriste, carter les lments de preuve obtenus par la torture. Il sagit l de la
question de savoir si une violation de larticle 3 de la Convention implique ncessairement
une violation du droit un procs quitable.
Sur ce dernier point, la question de lusage dune preuve obtenue sous la torture sest pose
autour de la jurisprudence rcente en matire de recevabilit dune preuve illgale ou
irrgulire, mais cela uniquement en terme de question de principe et sans aborder
lhypothse spcifique de la lutte contre le terrorisme.
La Cour de cassation belge a considr, depuis un arrt du 14 octobre 2003, dit Antigoon, que
la circonstance quun lment de preuve ait t recueilli de manire irrgulire na, en rgle,
pour seule consquence que le juge ne peut prendre cet lment en considration, ni
directement, ni indirectement, lorsquil forme son intime conviction :
-

soit lorsque le respect des conditions de forme dtermines est prescrit peine de
nullit,
soit lorsque lirrgularit commise a entach la fiabilit de la preuve,
soit lorsque lutilisation de la preuve est incompatible avec le droit un procs
quitable.3

Dans toutes les autres hypothses, le juge doit avoir gard cet lment de preuve.4
Le 23 mars 2004, la Cour de cassation belge a prcis sa jurisprudence, au travers dune mise
en garde pralable aux principes prcits :
Attendu que, hormis l'article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des liberts fondamentales et les articles 2 et 16 de la Convention du 10 dcembre
1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dgradants,
qui interdisent l'usage d'informations ou d'aveux obtenus de telle manire, les articles 6
de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales et
14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui garantissent le droit
un procs quitable, laissent au droit national le pouvoir de rgir l'administration de la
preuve et les moyens de preuve en matire rpressive ;
Attendu qu'en droit belge, l'usage d'une preuve que l'autorit charge de l'information,
de l'instruction et de la poursuite des infractions ou le dnonciateur ont obtenue en vue
de l'administration de cette preuve, ensuite d'une infraction, en violation d'une rgle du
droit de la procdure pnale, ensuite d'une violation du droit la vie prive, en
3

Cass., 14 octobre 2003, Rechtspr. A.B.G., 2004, 6, p. 333 et 334, note F. Schuermans, De nieuwe
cassatierechtspraak inzake de sanctionering van het onrechtmatig verkregen bewijs : doorbraak of bres ? ,
T.strafr., 2004, avec la note de Ph.Traest, Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs : het Hof van
Cassatie zet de bakens uit p. 129 143, Rev.dr.pn., 2004, p. 623 625 ; Voy. L. Kennes, Manuel de la
preuve en matire pnale , Ed. kluwer, 2009, pages 52 72.
4
F. Kuty, La sanction de lillgalit et de lirrgularit de la preuve pnale , in La preuve questions
spciales, C.U.P., Vol.99, Anthemis, 2008, p. 29 ; J. de Codt, Preuve pnale et nullit, Rev.dr.pen., 2009, p.639.

violation des droits de la dfense ou en violation du droit la dignit humaine, n'est en

principe pas autoris ;
Que, cependant, le juge ne peut carter une preuve obtenue illicitement que dans les
seuls cas suivants :
- soit lorsque le respect de certaines conditions de forme est prescrit peine de
nullit ;
- soit lorsque l'irrgularit commise a entach la crdibilit de la preuve ;
- soit lorsque l'usage de la preuve est contraire au droit un procs quitable ;
Attendu qu'il appartient au juge d'apprcier l'admissibilit d'une preuve obtenue
illicitement la lumire des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de
l'homme et des liberts fondamentales ou 14 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, compte tenu des lments de la cause prise dans son ensemble, y
compris le mode d'obtention de la preuve et les circonstances dans lesquelles l'illicit
a t commise ;
Attendu que, lors de cette apprciation, le juge peut prendre en considration
notamment la circonstance ou l'ensemble des circonstances suivantes :
soit que l'autorit charge de l'information, de l'instruction et de la poursuite des
infractions a ou non commis intentionnellement l'acte illicite ;
soit que la gravit de l'infraction dpasse de manire importante l'illicit
commise ;
soit que la preuve obtenue illicitement ne concerne qu'un lment matriel de
l'existence de l'infraction ;5
Tels quexposs, ces principes semblent ncessairement exclure lusage en justice de tout
lment de preuve obtenu par la torture. Toutefois, non seulement la Cour fait exclusivement
rfrence au droit europen pour conclure cette interdiction, mais encore la Cour introduit le
critre de proportionnalit dans lapprciation de la sanction de lillgalit constate dans le
chef du reprsentant de lEtat.
Cette constatation nest pas anodine, compte de tenu de larrt Gfgen c/Allemagne intervenu
depuis lors et des principes qui en dcoulent. En dautres termes, la question de la recevabilit
dun lment de preuve obtenu la suite du recours la torture devrait tre examine en droit
belge en regard de la jurisprudence actuelle de la Cour europenne des droits de lhomme.
En dautres termes encore, les juridictions belges suivront, manifestement, lvolution de la
jurisprudence europenne sur ces questions. En ltat actuel, la Cour europenne des droits de
lhomme a constamment affirm quen matire de terrorisme, il ne saurait tre question de
remettre en cause le caractre absolu de larticle 3 et quil nest pas possible de mettre en
balance, dune part le risque quune personne subisse des mauvais traitements et, dautre part,
sa dangerosit pour la collectivit6.

Cass., 23 mars 2004 (P.040012N), R.A.B.G., 2004, p.1061, note F. Schuermans Cest le rapporteur
national qui souligne.
6
Cour eur. D.H., Saadi c/Italie, arrt du 28 fvrier 2008.

03.
Dans les dossiers traits par la justice depuis lentre en vigueur de la loi belge
insrant dans le Code pnal les infractions terroristes et les infractions de participation un
groupe terroriste, aucun cas de torture commis par un agent de lEtat na t rvl.
Par contre, dans la premire affaire soumise aux cours et tribunaux quant la prvention de
participation un groupe terroriste, la question sest pose de savoir sil pouvait tre oppos
un prvenu, des dclarations dun tiers ralises au Maroc alors que la dfense soutenait quil
existait un risque srieux que la personne entendue ait t soumis la torture, le tiers en
question y tant emprisonn et souponn davoir particip au mme groupe terroriste.
La cour dappel de Bruxelles avait considr que le prvenu napportait aucun lment
concret de nature susciter un doute raisonnable au sujet de lobtention des dclarations
en cause, de sorte quelle avait condamn le prvenu, notamment sur la base des dclarations
litigieuses. La Cour de cassation a rejet le pourvoi du prvenu.
La Cour europenne des droits de lhomme a condamn lEtat Belge pour cette approche, et
cela dans un arrt du 25 septembre 2012 EL HASKI c/Belgique. Suivant la Cour, compte tenu
du contexte dans lequel les dclarations ont t recueillies, il suffisait au requrant de
dmontrer quil existait un risque rel que lesdites dclarations aient t obtenues par le
biais dun traitement contraire larticle 3 pour que le juge pnal les carte.

2- Les fouilles corporelles intgrales sont-elles soumises une autorisation

judiciaire ?
a.

La notion dexploration corporelle.

04.
En droit belge, la fouille est distingue de lexploration corporelle 7 . Cest cette
dernire notion qui, je le prsume, sapproche de la notion de fouille corporelle intgrale ,
quoique le champ dapplication de la notion dexploration corporelle soit plus large.
La fouille dune personne consiste palper le corps et les vtements dun individu. Lobjectif
de la fouille administrative premier est de dterminer sil est porteur dune arme ou de tout
autre objet dangereux pour lordre public ou, en cas darrestation, dangereux pour sa personne
ou susceptible de favoriser son vasion. La fouille judiciaire a pour objectif de rechercher des
pices conviction ou des lments de preuve dun crime ou dun dlit. Les rgles de
procdure applicables sont diffrentes suivant quil sagit dune fouille administrative ou
dune fouille judiciaire.
La fouille judiciaire peut consister inviter lindividu se dshabiller compltement, voire
faire quelques flexions de jambes pour sassurer quil ne cache rien dans les replis de son
corps, sans pour autant quil ny ait le moindre contact physique ou la moindre exploration
corporelle.
Quil sagisse dune fouille administrative ou dune fouille judiciaire, seul un fonctionnaire de
police est habilit raliser cet acte.
05.
Selon la Cour de cassation de Belgique, lexploration corporelle est une expertise
ordonne en vue dexplorer les parties intimes du corps.8 Par son arrt du 1er avril 1968, la
Cour a encore prcis quune exploration corporelle consiste en la visite du corps ou de
certaines parties du corps que lon a lhabitude de couvrir par pudeur.
Ds quau cours dune fouille, un contact physique a lieu au niveau des parties intimes, ou
dune partie du corps dnude, il sagit dune exploration corporelle, soumise des conditions
strictes. Il en va notamment ainsi de lanalyse dun orifice en vue de dterminer dventuelles
abrasions compatibles avec labsence de consentement de la victime dun viol.
Une exploration corporelle ne comprend nanmoins aucune exploration proprement dite des
orifices corporels. Il sagit exclusivement dun examen externe.

A. Vanderplas, Over het onderzoek aan het lichaam , R.W., 1978-1979, col. 672 ; F. Hutsebaut,
Onderzoek aan het lichaam , in Strafrecht en Strafvordering. Commentaar, II ; P. Arnou, Tussen onderzoek
aan het lichaam en fouilleren : een onzeker en variabel grensgebied , R.W., 1988-1989, p. 1027 1029.
8
Cass., 27 octobre 1987, Pas., 1988, p. 230. En l'espce, il s'agissait de stupfiants qui, emballs dans des
prservatifs, cachs dans le vagin de la prvenue, apparurent par suite des gnuflexions dcrites dans l'arrt
attaqu.

b.

Lexploration corporelle des fins judiciaires.

06.
Larticle 90bis du Code dinstruction criminelle organise lexploration corporelle
comme suit :
Hors les cas de flagrant dlit ou rputs comme tels, et celui o la personne majeure
donne son consentement crit, lexploration corporelle ne peut tre ordonne que par le
juge dinstruction, par la chambre des mises en accusation et par le tribunal ou la cour
saisi de la connaissance du crime ou du dlit. ()
Par consquent, le procureur du Roi peut demander laccord crit de la personne majeure
concerne. Lorsquil sagit dune victime, il lobtient gnralement. dfaut, les juges
dinstruction sont rticents la contraindre une telle mesure.
En cas de flagrant dlit, le procureur du Roi peut ordonner une exploration corporelle9. Il ny
a, dans cette hypothse, pas dintervention du pouvoir judiciaire. Lexploration corporelle ne
peut toutefois pas tre mise en uvre, en cas de flagrant dlit, dans toutes les situations. Il faut
en effet tenir compte de la raison dtre des rgimes drogatoires en cas de flagrant dlit. Si le
dlit est encore actuel, il convient que la justice intervienne sans dlai et que les preuves ne
dprissent point. 10 Il convient, par ailleurs, dtre particulirement attentif au respect des
conditions de proportionnalit et de subsidiarit. En ce sens, une exploration corporelle ne
peut avoir lieu que si elle peut savrer utile la manifestation de la vrit, au regard de
linfraction commise par lindividu pris en flagrant dlit ou, tout le moins, au regard de son
attitude. Par exemple, un vol la tire ne justifie nullement que son auteur soit soumis une
exploration corporelle dfaut dtre souponn, pour des raisons particulires au cas
despce, de cacher lobjet de son larcin dans les parties intimes de son corps.
En tout tat de cause, seul un mdecin peut tre dsign pour exercer une exploration
corporelle. Il ne pourrait tre admis quun fonctionnaire de police procde lui-mme ce type
dexploration, mme avec laccord de lindividu concern.
07.
En dehors du consentement et du flagrant crime ou dlit, seuls le juge
dinstruction, la chambre des mises en accusation ou le juge du fond sont comptents
pour ordonner une exploration corporelle. Le juge dinstruction nordonnera cet acte mdical
que sil savre ncessaire la manifestation de la vrit, conformment larticle 56, 1er,
alina 5, du Code dinstruction criminelle.
08.
En cas de refus de la personne vise, on peut sinterroger sur la possibilit de
contraindre un individu subir une exploration corporelle. Larticle 90bis du Code
dinstruction criminelle semble permettre cette contrainte puisquil autorise le juge ordonner
cet acte en dehors de laccord de lintress.
9

Larticle 41 du Code dinstruction criminelle dfinit la notion de flagrant dlit comme suit :
le dlit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre, est un flagrant dlit.
Sera aussi rput flagrant dlit le cas o (le suspect) est poursuivi par la clameur publique, et celui o (il) est
trouv saisi deffets, armes, instruments ou papiers faisant prsumer quil est lauteur ou complice, pourvu que
ce soit dans un temps voisin du dlit.
10
H.-D. Bosly, D. Vandermeersch et M.-A. Beernaert, Droit de la procdure pnale , La Charte, 2008,
p. 441.

Sans entrer dans une discussion strictement thorique, si lindividu soppose physiquement
cette exploration, les mesures quil conviendrait de prendre pour pouvoir la raliser sont
manifestement ce point inacceptables quant au respect de son intgrit physique quil nous
parat ncessaire dinterdire purement et simplement la contrainte hormis des cas de gravit
exceptionnelle11. Cest dailleurs ce qui semble pouvoir se dduire de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lHomme qui a notamment considr que constituait un
traitement inhumain et dgradant au sens de larticle 3 de la Convention le fait pour des
policiers dadministrer de force un mtique une personne suspecte de transporter des
stupfiants aux fins de provoquer le rejet de la drogue emballe dans un sachet quil venait
davaler12. Contraindre de force une personne une exploration corporelle parat en effet plus
dgradant que le fait de lui administrer un mtique.
Rappelons, enfin, quune violation de larticle 3 implique par ailleurs ncessairement, selon la
Cour, une violation du caractre quitable du procs, sous rserve des principes voqus
loccasion de larrt Gfgen c/Allemagne.
09.

Larticle 90bis, alina 2, du Code dinstruction criminelle prvoit encore ce qui suit :
La victime ou la personne souponne peut se faire assister par le mdecin de son
choix lors de lexploration corporelle laquelle elle est soumise. Les honoraires du
mdecin sont ports en compte dans les frais de justice.

Seule la personne qui subit lexploration a le droit dtre assiste. La controverse lie la
contradiction de lexpertise en matire pnale, examine ultrieurement, trouve galement
tout son intrt lors de la mise en uvre dune exploration corporelle.
c.

Les mesures de contrles des dtenus exploration corporelle des fins administratives.

10.
La loi de principes concernant ladministration pnitentiaire ainsi que le statut
juridique des dtenus, du 12 janvier 2005, prvoit ce qui suit, larticle 108 :
() 1er. Lorsque cela est ncessaire dans l'intrt du maintien de l'ordre ou de la
scurit, le dtenu peut subir une fouille de ses vtements par les membres du personnel
de surveillance mandats cet effet par le directeur, conformment aux directives
donnes par celui-ci.
Cette fouille a pour objectif de vrifier si le dtenu est en possession de substances ou
d'objets interdits ou dangereux.
2. Si des indices individuels laissent supposer que la fouille des vtements du dtenu
ne suffit pas atteindre l'objectif dcrit au 1er, alina 2, le directeur peut, par une
dcision particulire, ordonner une fouille corps, si ncessaire avec dshabillage et
inspection externe des orifices et cavits du corps.
La fouille corps ne peut avoir lieu que dans un espace ferm, en l'absence d'autres
dtenus, et doit tre effectue par au moins deux membres du personnel du mme sexe
11

Plusieurs auteurs excluent purement simplement la possibilit davoir recours un tel acte de
contrainte, H.-D. Bosly, D. Vandermeersch et M.-A. Beernaert, Op.cit., La Charte, 2008, p. 778 ; M.
Franchimont, A. Jacobs et A. Masset, Manuel de procdure pnale , Larcier, 2009, p. 475.
12
Cour eur.D.H. (Grande Chambre), Arrt Jalloh c/Rpublique dAllemagne, 11 juillet 2006.

que le dtenu, mandats cet effet par le directeur.

3. La fouille des vtements et la fouille corps ne peuvent avoir un caractre
vexatoire et doivent se drouler dans le respect de la dignit du dtenu. () 13

13

Publi le 1er fvrier 2005 au Moniteur belge.

3- La relativit du droit de se taire.

11.
La Cour europenne des droits de lhomme considre que le droit au silence ne peut
empcher le juge de prendre en compte le silence de lintress, dans des situations qui
appellent assurment une explication de sa part, pour apprcier la force de persuasion des
lments charge.
Le 5 avril 2000, la Cour de cassation de Belgique a adopt les mmes principes dans les
termes suivants :
Une violation des droits de la dfense, dont le droit au silence fait partie, ne peut se
dduire de la seule circonstance que le juge du fond, aprs avoir numr les lments
de preuve recueillis charge du prvenu, relve, dune part, que ce dernier refuse
systmatiquement de donner les explications ncessaires et, dautre part, que
lensemble de ces lments est de nature crer la conviction que la prvention est
tablie. 14
titre personnel, il me parat que cette prise de position est dlicate. Si le droit au silence est
li au respect de lintgrit de lindividu, le silence comme le mensonge, rflexes de dfense,
ne peuvent tre interprts charge du prvenu de quelque manire que ce soit.
Cette position nquivaut pas ncessairement une volont de cacher sa culpabilit. Qui plus
est, la dmarche du juge qui consiste interprter le silence du prvenu est, par dfinition, en
contradiction avec le caractre inhrent la nature de lindividu du droit au silence.
Enfin, ds lors que le silence du prvenu lui est prsent comme un droit fondamental, la
reconnaissance de ce droit est susceptible dentraner dans son esprit un sentiment de scurit
lorsquil en fait usage.
Si lindividu interpell par le pouvoir judiciaire dcide de faire application du droit de se taire,
ce qui lui est prsent comme un droit fondamental, il convient de respecter entirement cette
libert. En effet, il est paradoxal de prsenter aux individus le silence comme un droit
fondamental pour permettre, ensuite, aux juridictions pnales dinterprter ce silence contre
lui.
Pour lensemble de ces raisons, le silence ou le mensonge dun individu ne nous parat pas
pouvoir faire lobjet dune quelconque interprtation.
12.
Il ma paru utile dvoquer une dcision interne qui a le mrite daborder la question
du droit au silence sous un aspect quelque peu particulier. Le 7 septembre 1994, la cour
dappel de Bruxelles a t amene se prononcer sur une cause dirrecevabilit des
poursuites, souleve par le prvenu et fonde sur la notion de provocation policire. La cour a
pris en considration le caractre tardif des dclarations du prvenu pour constater que sa
version est dpourvue de toute spontanit et () parat construite pour les besoins de sa
dfense en fonction de sa connaissance du contenu du dossier rpressif. 15
14
15

Cass., 5 avril 2000, Pas., 2000, p. 228.

Bruxelles, 7 septembre 1994, Journ.Proc., n268, 14 octobre 1994, p. 25 et 26.

Selon le professeur Christian de Valkeneer, cette dcision constitue une violation du droit au
silence. Le choix du moyen de dfense de ce dernier ne peut, en aucun cas, conditionner le
juge tant pour dterminer la peine que pour apprcier lexistence ou non dune provocation.16
Je partage ce point de vue.
En lespce, la cour se fonde sur la raction normale quaurait, son sens, adopte toute
personne victime dune provocation. Selon la cour, en niant dabord les faits, le prvenu a
perdu sa crdibilit pour invoquer la provocation.
Or, dans le cas despce, le prvenu soutenait avoir choisi, dans un premier temps, de nier les
faits dans lattente de consulter le dossier et de rencontrer ses conseils. Cette attitude participe
directement du droit au silence et des droits de la dfense.
Or, la cour sest uniquement fonde sur ce choix lgitime de nier les faits dans lattente de
consulter le dossier et rencontrer ses conseils pour dnier toute crdibilit aux allgations du
prvenu.
Cette dcision parat donc mconnatre le droit du prvenu de se taire ou de contester
linfraction.
13.
Toute la difficult est de ne pas donner un sens tel au droit au silence que le juge se
trouve paralys face son usage.
Partant, dans cette situation comme laccoutume, le juge se doit dexaminer les autres
lments du dossier et si ceux-ci, pris isolment du silence du prvenu, entranent sa
conviction quil a commis une infraction, il pourra bien entendu le condamner malgr son
silence et sans interprter celui-ci.
Le contrle du respect, par les juridictions du fond, de ces principes ne peut tre effectif que si
le juge prend soin de prciser tous les lments qui justifient sa dcision de condamnation. Or,
on peut craindre que le silence du prvenu vienne, dans lesprit dun magistrat intgre,
confirmer ses soupons, sans pour autant quil en ait pleinement conscience.
Cette subjectivit inhrente la notion dintime conviction, encore trs prsente dans lesprit
des magistrats professionnels, fait de lusage du droit au silence un choix de dfense souvent
dlicat.

16

Ch. De Valkeneer, La tromperie dans ladministration de la preuve pnale, de Boeck & Larcier, 2000,

p. 294.

10

4- Lencadrement des traquenards probatoires linfiltration policire.

14.
Linfiltration est organise dans le Code dinstruction criminelle depuis la loi du 6
janvier 2003 relative aux mthodes particulires de recherche. Cest cette mme occasion
que le lgislateur a insr larticle 30 du Titre prliminaire du Code de procdure pnale dans
les termes suivants :
Il est interdit de provoquer des infractions.
Il y a provocation lorsque, dans le chef de l'auteur, l'intention dlictueuse est
directement ne ou est renforce, ou est confirme alors que l'auteur voulait y mettre
fin, par l'intervention d'un fonctionnaire de police ou d'un tiers agissant la demande
expresse de ce fonctionnaire.
En cas de provocation, l'action publique est irrecevable en ce qui concerne ces faits.
(Cest le rapporteur qui souligne)
15.
Linfiltration est une mthode denqute qui relve de lautorit du ministre public,
comptent pour autoriser une telle mesure dans le cadre dune information, quil sagisse
dune enqute proactive ou ractive. Par contre, seul le juge dinstruction est comptent pour
dcider dune infiltration dans un local utilis des fins professionnelles ou dans la rsidence
dun avocat ou dun mdecin.
Le recours la mthode de linfiltration est soumis aux conditions de subsidiarit et de
proportionnalit. Les dtails relatifs ces critres dpasseraient largement le cadre du prsent
rapport. Il faut quil existe des indices srieux relatifs une liste dinfractions dtermines.
Sil y a lieu, le procureur du Roi peut autoriser les services de police prendre toutes les
mesures ncessaires en vue de prserver la scurit ainsi que lintgrit physique, psychique
et morale de linfiltrant, en ce compris faire usage de microphones pour intercepter les
conversations que linfiltrant mne avec la cible de son infiltration fait notamment partie de
ces mesures 17 . Lautorisation du juge dinstruction nest donc pas ncessaire cette fin
comme lexigent en principe le Code dinstruction criminelle pour des coutes directes.
Toutefois, les conversations ainsi interceptes ne peuvent tre utilises en aucune manire
dans la procdure pnale.
16.
Larticle 47quinquies, 1, du Code dinstruction criminelle tablit le principe de
linterdiction pour les fonctionnaires de police de commettre des infractions dans le cadre de
lexcution des mthodes particulires de recherche.
Suivant le lgislateur, dans certaines circonstances, le fonctionnaire de police est nanmoins
contraint, dans le cadre de sa mission, de commettre des infractions, sil veut, dune part,
mener bien sa mission et, dautre part, le faire avec suffisamment de garanties de scurit
pour lui-mme et pour les tiers qui seraient impliqus dans lopration18. Cest pourquoi le
lgislateur a prvu des exceptions au principe de linterdiction de commettre des infractions.
17

Loi du 6 janvier 2003, Expos des motifs, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord., 2001-2002, n 1688/001,
pages 38 et 40.
18
Loi du 6 janvier 2003, Expos des motifs, Doc. parl., Ch. repr., sess. ord., 2001-2002, n 1688/001, p.
22.

11

Les fonctionnaires de police bnficieront, dans ce cadre, dune cause dexcuse absolutoire de
toute faute pnale. Des conditions strictes sont prvues par la loi. Notamment, linfraction ne
peut tre commise que si elle est absolument ncessaire dans le cadre de la mission de
lenquteur et en vue de la russite de celle-ci ou afin de garantir sa propre scurit ou celle
d'autres personnes impliques dans l'opration, et ce avec l'accord exprs du procureur du
Roi. Les infractions commises ne peuvent tre plus graves que celles pour lesquelles les
mthodes sont mises en uvre et doivent tre ncessairement proportionnelles l'objectif
vis.
En ltat actuel du droit, un indicateur, qui peut participer une infiltration, ne peut pas tre
autoris commettre une infraction.

17.
Cette lgislation a fait couler beaucoup dencre, notamment en raison de la lgalisation
du recours un dossier confidentiel, auquel les parties prives nont pas accs. A la suite dun
arrt dannulation de la Cour constitutionnelle, le lgislateur a mis en place un contrle
spcifique du dossier confidentiel (notamment pour vrifier labsence de provocation
policire) par la chambre des mises en accusation. Ce contrle se droule en labsence des
parties prives. Larticle 235ter du Code dinstruction criminelle lorganise comme suit :
1.
2.
3.
4.
5.

Lorsque les autorits ont eu recours une infiltration, la cause est fixe devant la
chambre des mises en accusation, avant tout rglement de procdure.
La chambre des mises en accusation examine, sur la rquisition du ministre public, la
rgularit des mthodes particulires de recherche d'observation et d'infiltration qui ont
t appliques dans le cadre de l'instruction ou de l'information qui l'a prcde.
La chambre des mises en accusation entend, sparment et en l'absence des parties, le
procureur gnral en ses observations. Le ministre public soumet, cette occasion, le
dossier confidentiel la chambre des mises en accusation.
Elle entend sparment les parties civiles et les inculps, en prsence du procureur
gnral.
L'arrt de la chambre des mises en accusation ne peut pas faire mention du contenu du
dossier confidentiel, ni du moindre lment susceptible de compromettre les moyens
techniques et les techniques d'enqute policire utiliss ou la garantie de la scurit et
de l'anonymat de l'indicateur, des fonctionnaires de police chargs de l'excution de
l'observation ou de l'infiltration et de lindicateur.

12

5- Le critre de la preuve au-del de tout doute raisonnable en lieu et place de

lintime conviction.
18.
En droit belge prvaut le principe de la libert de la preuve. Si aucun principe nest
dict par la loi quant au degr de preuve requis devant les juridictions correctionnelles, la
procdure devant la cours dassises est organise sur la base du principe de la preuve au-del
de tout doute raisonnable. Le Prsident doit indiquer aux jurs quune condamnation ne peut
tre prononce que s'il ressort des lments de preuve admis et soumis la contradiction des
parties que l'accus est coupable au-del de tout doute raisonnable des faits qui lui sont
incrimins19.

19

Articles 326 et 327 du Code dinstruction criminelle.

13

6- Le recours en annulation et la question prjudicielle devant la Cour

constitutionnelle.
19.

Le droit belge connat deux modes de saisine de la Cour constitutionnelle.

Il est possible de saisir la Cour dun recours en annulation dune loi, dans un dlai rapproch
de son entre en vigueur. Cest le contentieux en annulation.
20.
La Cour constitutionnelle peut galement tre interroge titre prjudiciel lorsque,
l'occasion d'un litige pendant devant une juridiction, se pose la question de l'interprtation
d'une norme dont elle assure le contrle. Cette procdure tant plus proche de la Question
prioritaire franaise voque par le rapporteur gnral, je me propose de la dcrire
brivement.
Toute juridiction est habilite saisir la Cour d'une question prjudicielle. Il sagit des cours
et tribunaux de l'ordre judiciaire, ainsi que des juridictions administratives et du Conseil d'tat
ou encore des juridictions de coopration. Dans son arrt n65/96 du 13 novembre 1996, la
Cour donne une interprtation large de la notion de juridiction . La Cour se rfre la
notion dacte juridictionnel pour dterminer si lauteur de celui-ci est une juridiction qui
peut la saisir titre prjudiciel. Les parties au litige devant le juge a quo sont videmment
habilites faire valoir leurs observations dans le cadre de la procdure prjudicielle.
L'article 26, 2, de la loi spciale du 6 janvier 1989 dtermine les conditions dans lesquelles
les juridictions peuvent refuser d'interroger la Cour constitutionnelle titre prjudiciel. Je ne
les aborderai pas ici.
Mis part quelques exceptions, la Cour de cassation et le Conseil d'tat ou toute autre
juridiction dont les dcisions ne sont pas susceptibles d'opposition, d'appel, de cassation ou de
recours au Conseil d'tat sont tenus, la demande de l'une des parties, de saisir la Cour
constitutionnelle titre prjudiciel.
Les autres juridictions - savoir celles dont les dcisions sont susceptibles, selon les cas,
d'appel, d'opposition, de pourvoi en cassation ou de recours en annulation au Conseil d'tat peuvent encore renoncer interroger la Cour constitutionnelle titre prjudiciel lorsqu'elles
estiment que la rponse n'est pas indispensable pour rendre leur dcision. En d'autres termes,
la juridiction doit examiner, pour utiliser la terminologie italienne, si la question est relevante.
L'arrt rendu par la Cour, dans le cadre du contentieux prjudiciel, rgle le conflit ou tranche
la question de constitutionnalit. La rponse qui est donne par la Cour lie le juge qui l'a
interroge, ainsi que toutes les autres juridictions appeles, par la suite, connatre de la
mme affaire20. En revanche, elle ne s'impose pas aux autres juridictions, ni la juridiction
qui a pos la question dans le cadre d'autres affaires. Toutefois, celles-ci peuvent renoncer
interroger la Cour constitutionnelle et se satisfaire de la rponse qui a dj t donne par la
Cour.

20

Art. 28 de la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle.

14

II-

La preuve libre par les droits fondamentaux.

1- Le droit de faire interroger des tmoins.

21.
Le juge dinstruction nest pas lgalement tenu de procder ou de faire procder
laudition dun tmoin, sous rserve du respect des droits de la dfense et du droit un procs
quitable.21 Le refus du juge dinstruction dentendre un tmoin essentiel peut tre couvert par
la dcision du juge du fond de procder ou de faire procder laudition de ce tmoin.

22.
La lgislation belge norganise pas, non plus, dobligation pour le juge du fond
dentendre un tmoin, mme la demande des parties. Larticle 6, 3, d, de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales reconnat le droit tout
accus dinterroger ou de faire interroger les tmoins charge et obtenir la convocation des
tmoins dcharge dans les mmes conditions que les tmoins charge.
La Cour europenne des droits de lhomme a prcis que le refus dentendre un tmoin dont
le juge pouvait prvoir limportance pour former sa conviction constitue une violation de cette
disposition.22
23.
En pratique, la dfense demande au ministre public de procder la convocation ou
la citation de tmoins. Sil refuse, la dfense a le droit de citer le tmoin laudience. Si le
ministre public a offert de convoquer les tmoins sollicits par la dfense sans avoir pu
contraindre certains dentre eux se prsenter, la Cour de cassation de Belgique considre
que le droit garanti larticle 6, 3, d, de la convention nest pas mconnu.23
Toujours selon la Cour de cassation de Belgique, malgr le principe formul par larticle 6,
3, d prcit, le juge apprcie souverainement la ncessit dinterroger le tmoin pour former
son intime conviction.24 Notamment, lorsque le tmoin a dj t entendu au cours de la phase
prparatoire du procs pnal, le juge du fond peut lgitimement considrer que le procsverbal daudition du tmoin par les enquteurs suffit. Il nest donc pas tenu de procder lui
mme laudition.

21

Cass., 10 novembre 1969, Pas., 1970, I, p. 229 ; Cass., 10 novembre 1981, R.W., 1981-1982, col. 2685,
avec la note de A. Winants, Getuigen en rechten van verdediging ; Cass., 3 novembre 1987, Pas., 1988, I, p.
274 ; Bruxelles, 10 avril 1992, J.T., 1992, p. 543.
22
Comm.eur. D.H., dcision 5523/71, Recueil, t. 46, p. 105 ; Comm.eur. D.H., 19 dcembre 1990,
Rev.trim. D.H., 1992, p. 47.
23
Cass., 23 dcembre 1998, Rev.dr.pn., 1999, p. 393.
24
Cass., 23 octobre 1973, Pas., 1974, p. 207 ; Cass., 7 octobre 1998, J.L.M.B., 1999, p. 232 ; Cass., 27
avril 1999, Rev.dr.pn., 2000, p. 359.

15

Par contre, la jurisprudence prcise que le pouvoir souverain dapprciation du juge du fond
ne peut sexercer que dans le respect des droits de la dfense.25 Si le prvenu dpose des
conclusions aux fins de dmontrer en quoi laudition du tmoin est essentielle pour le respect
de ses droits, le juge est donc tenu de rpondre, par dcision motive, cette demande et la
question de la violation des droits de la dfense peut faire lobjet dun contrle par la Cour de
cassation.
24.
Relevons encore quil existe une nuance entre la possibilit de faire entendre un
tmoin par le juge et la possibilit, pour le prvenu, de pouvoir interroger lui-mme le tmoin,
en particulier lorsquil sagit dun tmoignage prsent charge. En effet, le prvenu a le
droit dinterroger le tmoin, tout le moins par lintermdiaire du juge, en sa prsence. La
Cour europenne des droits de lhomme admet quun tmoin entendu au cours de linstruction
ne soit pas interrog par le prvenu laudience du juge du fond la condition que des motifs
lgitimes sy opposent. Qui plus est, dans cette hypothse, le juge ne peut pas fonder une
dcision de condamnation de manire exclusive ou dterminante sur un tel tmoignage.
En pratique, ce droit un contre-interrogatoire effectif est rgulirement mconnu devant les
juridictions belges, lexception de la Cour dassises.

25

Cass., 3 novembre 1981, Pas., 1982, p. 315 ; Cass., 2 janvier 1996, Pas., 1996, p. 2 ; Cass., 13 janvier
1999, Bull., 1999, 41 ; Cass., 5 janvier 2000, Bull., 2000, n7 ; Cass., 3 octobre 2000, Bull., 2000, n505.

16

2- Le droit une expertise contradictoire en droit pnal.

25.
La question du droit pour une partie une procdure de bnficier dune expertise
contradictoire sest pose de manire rcurrente en procdure pnale. Alors que le Code
judiciaire organise la contradiction de lexpertise en droit civil, certains prvenus ont sollicit
lapplication de ces rgles en matire pnale.
1)

La position initiale de la Cour de cassation de Belgique.

26.
La Cour de cassation considrait classiquement qu'on ne saurait dduire une violation
de l'article 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts
fondamentales, ou une violation des droits de la dfense, de la circonstance que l'expertise en
matire rpressive n'est pas, en rgle, contradictoire, lorsque le rapport d'expertise a t
soumis la contradiction des parties. L'inculp a le droit de prendre connaissance de tout le
dossier, de l'examiner et, s'il l'estime ncessaire, d'en prendre une copie en vue de contredire
les lments soumis au juge du fond, ce qui garantirait le respect de ses droits26.
Cette jurisprudence de la Cour de cassation a fait lobjet de nombreuses critiques27. La Cour
constitutionnelle a galement t interpelle sur cette question et a adopt une position
radicalement oppose celle de la Cour de cassation. Pour un examen plus prcis, nous
distinguons, prsent, lexpertise ordonne au stade de la phase prparatoire du procs et
celle ordonne par le juge du fond.
2)
Au stade de laudience devant le juge du fond : position de la Cour constitutionnelle et
volution de la jurisprudence de la Cour de cassation.
27.
La Cour constitutionnelle a t interroge, titre prjudiciel, sur la conformit des
articles 43, 44 et 148 du Code dinstruction criminelle et des articles 962 et suivants du Code
judicaire interprts en ce sens quils nobligeraient pas lexpert dsign par le juge pnal
agissant en qualit de juge du fond respecter les rgles de la contradiction avec les articles
10 et 11 de la Constitution, combins avec larticle 6 de la Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales.
Le 30 avril 1997, la Cour constitutionnelle a considr que labsence de caractre
contradictoire de lexpertise pnale aboutit ce que la recherche de la preuve puisse entraner
une violation des droits de la dfense, ds lors que ces droits ne peuvent, dans ces
circonstances, sexercer que lors de la discussion du rapport dexpertise au cours des dbats.
En effet, la possibilit de contester ultrieurement un rapport dexpertise judiciaire nassure
pas ncessairement le respect des droits de la dfense. Lanciennet des faits, la disparition
des indices matriels, limpossibilit de faire procder des devoirs qui ne peuvent souvent
saccomplir quen un temps proche des faits litigieux : tous ces lments rduisent les chances

26

Cass., 9 octobre 1973, Pas., 1974, I, p. 146 ; Cass., 7 fvrier 1995, Pas., 1995, p. 149.
Voy. les ouvrages cits par B. de Smet, Deskundigenonderzoek in strafzaken, Anvers, Kluwer, 2001, p.
166, n 283.
27

17

de pouvoir contester utilement les conclusions dune expertise laquelle on na pas pu

participer.
supposer mme que celui qui critique une expertise obtienne du juge quil en ordonne une
nouvelle, celle-ci ne sera pas obligatoirement contradictoire et ne permettra donc pas, dans
tous les cas, la confrontation des points de vue.28
La Cour constitutionnelle a, sur la base de ces constatations, considr que les articles 10 et
11 de la Constitution, combins avec larticle 6 de la Convention de sauvegarde des droits de
lhomme et de liberts fondamentales, taient viols par le caractre non contradictoire de
lexpertise pnale.
28.

La Cour constitutionnelle a galement pos les principes suivants :

Larticle 2 du Code judiciaire soppose ce que, notamment, les dispositions qui,
dans ce Code, se rfrent laccord des parties ou subordonnent certains effets leur
initiative sappliquent en matire pnale, o lautonomie de la volont des particuliers
na pas de place. Mais peine de mconnatre cet article 2, la circonstance que la
juridiction ordonnant lexpertise est une juridiction pnale ne suffit pas rendre
inapplicables, parmi les dispositions du code judiciaire qui assurent la contradiction,
celles dont lapplication est compatible avec les principes du droit rpressif : il nexiste
pas de dispositions lgales rgissant lexpertise, ordonne par le juge pnal, qui
interdiraient ou rendraient impossibles lapplication cette expertise de toutes les
dispositions du Code judiciaire qui garantissent le caractre contradictoire de
lexpertise en matire civile ; il nexiste pas davantage de principes de droit qui
excluraient lapplication de toutes ces dispositions lexpertise ordonne par le juge
pnal. 29

La Cour constitutionnelle a confirm sa jurisprudence par un arrt du 27 mai 1998.30

29.
Le 8 fvrier 2000, la Cour de cassation de Belgique sest finalement prononce en
audience plnire sur cette question, aprs avoir pris connaissance des conclusions de lavocat
gnral.
La Cour a, dans un premier temps, confirm sa jurisprudence selon laquelle les obligations
imposes par les articles 973 et 978 du Code judiciaire de convoquer les parties, de leur
donner connaissance de leurs constatations et dacter leurs observations ntaient pas
applicables lexpertise pnale.

28

C.A., 30 avril 1997, 24/97, B.7, J.L.M.B., 1997, p. 788 et s., note A. Masset, Lexpertise pnale au
fond (enfin) contradictoire .
29
C.A., 30 avril 1997, 24/97, B.8.
30
C.A., 27 mai 1998, 60/98, B.7 et B.8.

18

Elle a toutefois ensuite rompu avec les principes poss par ses arrts antrieurs et dict le
principe suivant :
Lorsque lexpertise ordonne par la juridiction de jugement tend apprcier laction
publique elle-mme, il appartient au juge den dterminer les modalits, compte tenu
des droits de la dfense et des exigences de laction publique. () Dans ce cas,
lexpertise ne peut tre faite contradictoirement par lexpert que pour autant et dans la
mesure o cela lui est ordonn par le juge dans sa mission. 31
3)
Au stade de linstruction : position de la Cour constitutionnelle et de la Cour de
cassation
30.
La Cour constitutionnelle a, galement, t appele se prononcer sur le caractre
contradictoire de lexpertise au stade de linformation ou de linstruction. Peu avant, la
doctrine stait dj prononce en faveur de la contradiction de lexpertise ds la phase
prparatoire de la procdure.32
La Cour constitutionnelle a considr, sur ce point, quil faut tenir compte de ce que le
lgislateur a voulu que la procdure pnale soit encore inquisitoire tous les stades afin,
dune part, compte tenu de la prsomption dinnocence, dviter de jeter inutilement le
discrdit sur les personnes, dautre part, dans un souci defficacit, dtre en mesure dagir
vite, sans alerter les coupables. Ces objectifs sont de nature justifier le recours une
expertise non contradictoire, ce qui nempche pas de dterminer dans quels cas et quelles
conditions une expertise doit tre contradictoire, mme au stade de linformation ou de
linstruction.33
Il appartient donc, dit la Cour, au magistrat dapprcier si la contradiction porte ou non
atteinte aux objectifs prcits. Cette jurisprudence a t confirme le 13 janvier 1999.34

31.
La Cour de cassation ne sest pas prononce sur cette question, depuis son arrt du 8
fvrier 2000. Il dcoule nanmoins de lanalyse propose par lavocat gnral Duinslaeger
dans ses conclusions pralables cet arrt quil appartient galement au juge dinstruction de
dterminer les modalits dune expertise, compte tenu des droits de la dfense et des
exigences de laction publique.35

31

Cass., 8 fvrier 2000, J.T., 2000, p. 306.

A. Jacobs, Plaidoyer pour une expertise entirement contradictoire en matire pnale , Obs. sous
Corr. Tournai, 30 septembre 1997, J.L.M.B., 1998, p. 36 et s.
33
C.A., 24 juin 1998, 74/98, B.5.
34
C.A., 13 janvier 1999, 1/99, B.5. et B.6. Relevons que la Cour constitutionnelle ne fait aucune
distinction, dans son analyse, entre lexpertise judiciaire, ordonne par un juge dinstruction, et lassistance
technique au ministre public, dcide par ce dernier.
35
Concl. P. Duinslaeger, Cass., 8 fvrier 2000, R.W., 2000-2001, p. 238 et s., cit par P. Martens, o.c., p.
112.
32

19

32.
Enfin, il convient de relever que la Cour europenne des droits de lhomme a, le 2 juin
2005, condamn lEtat Belge en raison du caractre non contradictoire dune expertise
ralise pour dterminer sil tait rsult de coups et blessures une incapacit temporaire ou
permanente, susceptible de justifier une circonstance aggravante.36 Il ressort de larrt de la
Cour que lorsquune expertise porte sur une question qui apparat dterminante pour le
jugement, et quelle est susceptible, ce titre, dinfluencer de manire prpondrante la
juridiction, elle doit revtir un caractre contradictoire. dfaut, le prvenu ne bnficie pas
dun procs quitable.

4)

Le respect de ces principes par les juges belges.

33.
En pratique, les juges du fond, mais aussi les juges dinstruction, ont pris lhabitude de
communiquer plusieurs lments des rapports dexpertise dans certaines matires
particulires. Il en va notamment ainsi en matire mdicale et financire o il est frquent
quil soit permis aux parties de faire valoir leurs observations sur le rapport dexpertise avant
la fin de linstruction, voire de permettre aux parties de participer au droulement de
lexpertise.
De manire gnrale, il demeure nanmoins exceptionnel que le juge dinstruction, ou le
ministre public, ait le souci de rendre lexpertise contradictoire, et cela sans considration
des objectifs prciss par la Cour constitutionnelle dans son arrt du 28 juin 1998. On ne peut
que le dplorer ds lors quil ne sagit pas seulement du respect des droits de la dfense, mais
galement dune information plus complte du juge du fond, vitant notamment que celui-ci
doive ordonner une expertise complmentaire.37

36
37

Cour eur. D.H., Cottin c/Belgique, 2 juin 2005, J.T., 2005, p. 519.
A. Jacobs, o.c., p. 40 et 42.

20

3- Lenqute sur les causes de la mort ou des blessures dune personne prive de sa
libert.
34.
Il ny a pas de lgislation spcifique cet gard. Je relve que la Belgique a fait lobjet
dune condamnation par la Cour europenne des droits de lhomme, dans un arrt du 10 mars
2009 Turan CAKIR c/ETAT BELGE. La Cour a relev, cet gard ce qui suit :
() la Cour considre que lenqute mene en lespce par les autorits au sujet de
la plainte pour mauvais traitements que le requrant avait soumise aux autorits
nationales a t dpourvue deffectivit.
72. Partant, il y a eu violation de larticle 3 de la Convention sous son volet
procdural.

21

4- Requiem pour lexceptio veritatis.

35.
En droit belge, il nexiste pas de prsomption de mauvaise foi, ou dol, dans le chef
de la personne qui se voit reproche la calomnie ou la diffamation. Il appartient dabord au
ministre public de prouver lexistence de linfraction de lintention spcifique que requiert
linfraction et, ensuite, la personne poursuivie de prouver la vracit de ses allgations.
Au-del de cette diffrence essentielle, les critiques formules quant aux critres formuls par
la cour europenne des droits de lhomme pour respecter larticle 10 de la Convention, me
paraissent pouvoir tre formules galement lencontre de notre systme, mme en termes
diffrents.
Par contre, la preuve de cette vracit nest pas admise pour linfraction de diffamation. En
effet, dans le cas de la diffamation, il y a atteinte lhonneur, mais la preuve du fait allgu
nest pas autorise. Tel est le cas, par exemple, si le fait imput rentre dans la vie prive et
nest pas susceptible dtre constat par jugement ou par acte authentique, ou encore si le fait
imput, qui constitue une infraction aux lois pnales, bnficie de la prescription rendant la
preuve par jugement impossible.
Par contre, pour la calomnie, il est lgalement possible pour lauteur de lallgation litigieuse
dapporter la preuve de sa vracit, mais il ne lapporte pas.
Dans ce second cas de figure, il faut distinguer les deux hypothses suivantes :
-

si limputation porte sur un fait qui concerne la vie prive dune personne,
lauteur de limputation ne peut faire valoir pour sa dfense que la preuve par
jugement ou par acte authentique.
Si limputation est dirige, raison de faits relatifs leurs fonctions, contre des
personnes ayant un caractre public ou un corps constitu, la preuve est alors
permise par toute voie de droit.

En cas de poursuite relative au dlit de calomnie pour imputations diriges, raison de faits
relatifs leurs fonctions, contre les dpositaires ou agents de lautorit ou contre toute
personne ayant agi dans un caractre public. Les formalits drastiques pour ce faire sont
prvues par les articles 7 et 8 du dcret du 20 juillet 1831 sur la presse38. Ces rgles de preuve
spcifiques ne concernent que la vrit des allgations profres et non la bonne foi, ou une
quelconque cause dexcuse dans le chef de lauteur.
Pour des motifs comparables ceux voqus dans larrt MAMERE c/France, du 13
novembre 2006, une doctrine avise critique svrement ces rgle de preuve spcifiques aux
dlits de calomnie et diffamation, quelle considre comme exorbitante par rapport au droit
commun de la charge de la preuve et, partant, constituent une exception majeure au respect
des droits de la dfense et de la prsomption dinnocence . () limpossibilit lgale pour
un journaliste de pouvoir rapporter la preuve de la ralit de ses affirmations doit
ncessairement rpondre in concreto une exigence raisonnable, pertinente et
proportionne. 39
38
39

S. Hoebeke et B. Mouffe, Le droit de la presse , Brulant, 2005, pages 388 390.

Ibidem, p.387.

22

5- La conscration de la preuve mdiatique par des moyens contraires aux droits

fondamentaux sur le plan judiciaire.
36.
ma connaissance, la question de principe na pas t pose comme telle en droit
belge. Les journalistes peuvent procder aux recherches utiles, la condition de ne pas
commettre dinfractions pnales. Ils ne sont pas justifis commettre des infractions dans le
cadre dune investigation journalistique.
37.
Si, par ailleurs, une information issue dune telle investigation devait parvenir aux
autorits judiciaires, linformation ne pourrait, en principe, tre utilise au titre de preuve,
sous les rserves exprimes prcdemment quant la jurisprudence de la Cour de cassation de
Belgique relative la recevabilit de preuves irrgulires ou illgales 40 . En lespce, un
employeur avait plac une camra de surveillance sans respecter la lgislation en vigueur et
ainsi dcouvert quune caissire le volait. Aprs avoir confront lintresse aux images, il
avait obtenu ses aveux, lavait licencie, puis avait dpos une plainte pnale. La Cour de
cassation a confirm cette occasion les principes dvelopps prcdemment, rejetant le
pourvoi en cassation contre larrt de condamnation de la prvenue.
Cette dcision implique donc que lusage par les services de police de preuves obtenues par
des personnes prives nest pas exclu, de la mme manire que lusage de preuves obtenues
par les services de police ne lest pas.

40

Cass., 2 mars 2005, J.T., p. 209 215, Journ.proc., 2005, n499, p. 26 28, observations de Ph.
Toussaint ; Voy., aussi L. Kennes, op.cit., pages 59 62.

23

6- Larrir lgislatif quant aux nouveaux moyens de preuve lectroniques.

38.
Cette question est manifestement rcurrente et il est un fait que le recours tout
nouveau moyen de recherches de preuve pose problme sur le plan de la scurit juridique
tant quil nest pas organis par une loi et lorsquil implique une immixtion dans la vie prive,
comme tel est le cas de lvolution de la technologie informatique.
Larticle 56 du Code dinstruction criminelle donne le pouvoir gnral au juge
dinstruction de dcider de la ncessit d'utiliser la contrainte ou de porter atteinte aux
liberts et aux droits individuels . Cest sur cette base quil a t considr que le juge
dinstruction est comptent - mais est le seul ltre, pour ordonner un zoller-malicieux41 sur
un numro de GSM pour une priode passe42.

41

Communication, par loprateur tlphonique, de lexistence de contacts tlphoniques avec le numro

contrl et de la situation gographique de ce numro.
42
Cass., 19 janvier 2005, J.L.M.B., 2005, p. 1405.

24

7- Les conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve.

39.
Je nai pas, comme tel, connaissance de spcificit du droit belge, lie de tels
conflits, lexception des conflits de valeur entre le secret professionnel et les droits de la
dfense.
Il a t considr, par la Cour de cassation, que les contraintes quimpose le secret
professionnel seffacent, en rgle, devant les impratifs des droits de la dfense43. Il en va tout
particulirement ainsi dans la mesure o le dtenteur du secret professionnel est appel se
dfendre en justice 44 . De mme, le client, personne protge par la confidentialit, est
admissible dposer, dans le cadre de sa dfense en justice, le courrier chang avec son
conseil45.

Bruxelles, le 16 avril 2013

Laurent Kennes
Matre de confrence
Universit Libre de Bruxelles

43
44
45

Cass. (ch.runies), 23 dcembre 1998, J.L.M.B., 1999, p. 61.

Cass., 5 fvrier 1985, Pas., 2005, p. 670, avec note.
Cass., 12 novembre 1997, J.L.M.B., 1998, p. 5, avec note R.Rasir, J.T., 1998, p. 361.

25