DERECHO CIVIL

CONTRATOS
INTRODUCCIN
1.
Fuentes de las obligaciones.- Precisado el concepto de la obligacin,
analizadas sus diversas clases, sus efectos generales y la manera como se
extinguen, es menester examinar concretamente las causas que las generan.
En otros trminos, al estudio de las obligaciones en general debe, lgicamente,
seguir el estudio particular de sus fuentes.
El art. 1437 seala cuales son las fuentes de las obligaciones: Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria y dao a otra persona, como los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
de familia.
Divisin de la materia .- La Fuente normal y ms fecunda de obligaciones es el
contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas.
La preeminencia del contrato como fuente de obligaciones se refleja en el articulado
del Cdigo Civil, que destina a los principios generales que lo gobiernan y a las
reglas que regulan los contratos ms importantes, la casi totalidad de las
disposiciones del Libro IV.
Las restantes fuentes de las obligaciones tienen un carcter excepcional. Destina el
Cdigo a los cuasicontratos y a los delitos y cuasidelitos solamente los Ttulos
XXXIV y XXXV. De las obligaciones legales no se ocupa sistemticamente
Es natural, por lo tanto, al abordar el examen particular de las fuentes de las
obligaciones, iniciarlo con el estudio de los contratos.
Los actos ilcitos tienen como fuente de obligaciones, una importancia considerable
y creciente. Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad que resulta de
comisin de un delito o cuasidelito son de las ms delicadas y de mayor actualidad
en el Derecho Civil. Su estudio debe venir inmediatamente a continuacin.
Al tercer trmino quedar relegado el estudio de los cuasicontratos y al cuarto el de
la ley como fuente de obligaciones.
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

GENERALIDADES
Concepto del Contrato.- Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad realizada con
la intencin de producir efectos jurdicos.
El acto pude ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo
de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho.
Pero nuestra atencin deber orientarse hacia una clase o tipo de convencin:
aquella que tiene por objeto crear obligaciones. A est convencin generadora de
obligaciones se le denomina tradicionalmente contrato.
El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El art. 1438 lo
define de este modo: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente diferenciados. La
convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las
expresiones son sinnimas, como claramente se advierte de los trminos de los arts.
1437 y 1438.
Campo de accin del contrato.- El concepto de contrato abarca todo concierto de
voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos
patrimoniales como los derechos de familia, sin atender
a sus resultados
transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende tambin a las
personas. El matrimonio y la adopcin son contratos.
Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende slo los actos destinados a
producir obligaciones de carcter transitorio. Desde que se trata de establecer un
estatuto de carcter permanente, un modus vivendi, el acto dejara de ser un
contrato para convertirse en una institucin.
Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y variada;
junto a las transacciones ms humildes y fugitivas se encuentran las ms
importantes y permanentes. Pero todas ellas presentan, aparte de sus inevitables
particularidades, rasgos generales comunes.
Elementos del contrato .- Segn el art. 1445, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad, es menester: 1 que sea legalmente
capaz; 2 que consienta en el acto o declaracin y que el consentimiento no adolezca
de vicios; 3 que recaiga sobre un objeto lcito, y 4 que tenga una causa lcita.

En los contratos solemnes otra condicin o requisito es an indispensable: la

observancia de las formas prescritas por la ley.
La disposicin legal citada ha omitido este requisito, porque ha sealado las
condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la observancia de las
solemnidades legales se confunde con el consentimiento. En los contratos solemnes,
el consentimiento de las partes se manifiesta o exterioriza a travs del cumplimiento
de las formalidades legales.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
Diversas clases de contratos .- El cdigo ha formulado una clasificacin de los
contratos:
1 contratos unilaterales y bilaterales;
2 contratos gratuitos y onerosos;
3 contratos conmutativos y aleatorios;
4 contratos principales y accesorios, y
5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A
6
7
8

esta clasificacin legal pueden agregarse:

contratos nominados e inominados;
contratos de libre discusin y de adhesin, y
contratos individuales y colectivos.

Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene El contrato es

unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las obligaciones que
se originan, sino a la circunstancia que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Ejemplo tpico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las partes se
obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son. tambin, la permuta,
el arrendamiento, la sociedad.
Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo,
mientras que el mutuante no contrae ninguna obligacin.
A la misma categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, la prenda.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la ms fecunda en
consecuencias jurdicas.
a)
Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera inoperante
en los contratos unilaterales.

b)
Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos,
que consiste en determinar s la extincin por caso fortuito de la obligacin de una
de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligacin de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico, las
obligaciones de la nica parte obligada.
c)
En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora
purga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las partes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o este pronta a cumplir sus
obligaciones recprocas.
Contratos sinalagmticos imperfectos.- Ciertos contratos generan obligaciones
solo para una de las partes contratantes, pero circunstancias posteriores a su
celebracin determinan que se obligue tambin aquella parte que inicialmente no
contrajo ninguna obligacin.
As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento de
perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el depositario, el
acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el depositante y
el deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la
conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).
El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o sinalagmticos
imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en que
se perfecciona; s, entonces, slo una de las partes se encuentra obligada, el
contrato es unilateral. Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las
partes, aunque pueden llegar a nacer obligaciones recprocas.
Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, el contrato es gratuito o
de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Contrato oneroso o a ttulo oneroso, como sostena Baudry Lacantinierie, es aquel
en que cada parte paga la ventaja que reporta del contrato, es decir, recibe un
beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero a
cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una
cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.
Contrato gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se procura una
ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestacin a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la
donacin y el comodato.

De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la
obligacin recproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por ejemplo,
la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser,
tambin, oneroso; tal es el caso del mutuo inters.
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,
considerable importancia prctica.
a)
La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las
condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio
de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a
condicin de que estn de mala fe el otorgante y el adquiriente, esto es, que ambos
conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art. 2468).
b)
Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que responde el
deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el
deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responder de la culpa
grave o levsima, segn si la gratuidad cede en provecho del acreedor (depsito) o del
deudor (comodato).
Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificacin es, en verdad,
una subdivisin de los contratos onerosos.
Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como
equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en situacin de apreciar de
inmediato la ventaja o la prdida que el contrato les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligacin de pagar
el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el
arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden
apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las partes depende
de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud
hasta que el acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, entre otros.
La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia para la
rescisin por causa de lesin.

En efecto, la rescisin por lesin enorme slo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporcin de las prestaciones
que las partes miraron como equivalentes.
Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de lesin,
dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos, revisten el carcter de aleatorios.
Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C. de Minera ).
Contratos principales y accesorios.- Distingue an el Cdigo entre contratos
principales y accesorios.
Dice el art. 1442;El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin
ella.
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente,
como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es
garantizar el cumplimiento de una obligacin y por su situacin de dependencia con
respecto a la obligacin garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin
una obligacin principal: por consiguiente, las causas que extinguen la obligacin
principal extinguen igualmente las que provienen del contrato accesorio.
Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal (art.
1536); la fianza se extingue total o parcialmente por la extincin de la obligacin
principal en todo o parte (art. 2381, N3); se extingue la hipoteca junto con la
obligacin principal (art. 2434, N1).
Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligacin principal, pero
puede existir sin ella. En otro trminos, se concibe el contrato accesorio sin que
exista an la obligacin principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extincin
de la obligacin principal. La caucin puede constituirse pata garantizar una
obligacin futura y, en tal caso existir la obligacin accesoria antes que la
principal. (art. 2339 y 2413 CC)
Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definicin legal de
contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, pero manifiestamente dependen de otro contrato. Como
respecto de los contratos accesorios, no se concibe su existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo habrn de
producirse cuando se celebre el matrimonio.

Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por ltimo, el art. 1443 establece: El

contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a
que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no se produce ningn efecto civil; y
es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
a)
La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia de
todo requisito de forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede
tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito,
en caso de discusin, dificultar ciertamente la prueba pero no obsta a que el
contrato se encuentre perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto en
ejecucin las obligaciones resultantes. As, una compraventa ser perfecta aunque el
comprador no haya pagado el precio o el vendedor entregado la cosa.
b)
El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el
consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los
contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de las
formas legales.
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a
las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atencin acerca de la gravedad
del contrato que concluyen y les suministran una prueba preconstituida en caso de
controversia.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopcin la hipoteca, la compraventa de
bienes races.

c)

En los contratos reales tampoco es suficiente el slo consentimiento de las

partes; es menester, adems, la tradicin o entrega de la cosa que es objeto del
contrato. (el art. 1443 declara que es necesaria la tradicin de la cosa; as ocurre en
el mutuo. Pero en otros contratos reales, como la prenda y el comodato, la entrega
de la cosa no tiene el significado de una tradicin).
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento de una
prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega
de una cosa se les denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el mutuo, la
prenda comn.
Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que tienen una
individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una reglamentacin legal.

Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una

denominacin y, sobre todo, de una especial reglamentacin. Son creaciones de las
partes que usan de su libertad de contratacin.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios
generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los
contratos afines.
Contratos de libre discusin y de adhesin.- El primero supone que las partes
concluyen sus condiciones como resultado de una libre deliberacin. El contrato
verdaderamente resume las voluntades convergentes.
Junto a este tipo, como deca Josserand venerable de contrato, ha adquirido
creciente auge el contrato denominado de adhesin. Una de las partes formula las
condiciones del contrato y la otra se limita a prestar su aprobacin o adhesin a
dichas condiciones en block.
Esta forma revisten hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de suministros
de luz, agua, telfonos, etc.
Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el
consentimiento unnime de las partes a quienes dejar vinculadas. El individual es
el tipo normal de contrato.
Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina que
el contrato deba reputarse colectivo. Este se caracteriza porque afecta a una
colectividad o grupo de individuos, aunque no hayan concurrido a su celebracin,
por el hecho de pertenecer a ese grupo o colectividad.
El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo es el celebrado por uno o
ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con trabajadores que
se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado. (art. 6 inciso 3, del Cdigo del Trabajo).

COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.

Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.- Nuestro
Cdigo, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son de la esencia de los
contratos, cosas que son de su naturaleza y meramente accidentales.
El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.

a) Son de la esencia del contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonoma propia y caracterstica, le
individualizan y distinguen de los dems. La cosa y el precio son esenciales en la
compraventa. A falta de cosa y precio, no hay contrato; si el precio no consiste en
dinero, el contrato ser de permuta.
b). Son cosas de la naturaleza del contrato las que no siendo esenciales en l se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin que
pierda su fisonoma caracterstica; para ello hace falta una clusula formal. A falta
de una expresa estipulacin, tales cosas se subentienden y reputan incorporadas al
contrato.
De esta clase de cosas es la obligacin de garanta que pesa sobre el vendedor. Las
partes no necesitan estipular que el vendedor est obligado al saneamiento y pueden
convenir que no lo est. Habr siempre compraventa, pero una compraventa sin
garanta.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de clusulas
especiales.
Las cosas accidentales, por lo tanto, slo pertenecen al contrato por acuerdo
especial de las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa accidental del contrato la
estipulacin de un plazo para efectuar el vendedor la entrega de la cosa vendida o
facultad del comprador de pagar el precio por cuota.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Distincin.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las partes.
Es lgico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados o circunscritos a las
personas que consistieron.
El viejo adagio res inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest resume estas
ideas.
No ha establecido nuestro Cdigo, como lo hace el Cdigo Francs, una disposicin
expresa que consagre el principio de que los contratos no aprovechan ni perjudican
a terceros.
No es dudoso, sin embargo, que el Cdigo admite el mismo principio; se encuentra
implcito en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente celebrado el carcter
de ley, pero slo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a terceros;
nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.

Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que aprovechan de
los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto es, menester enfocar los
efectos del contrato desde el punto de vista de las partes y de los terceros, esto es,
de los que han sido partes en el acto.
I. Efectos entre las Partes
Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que intervinieron en
su celebracin, cuyo consentimiento le dio vida.
Debe considerarse tambin como partes a aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su mandatario,
porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella para
representarla, produce los mismos efectos que si hubiere contratado el representado
en persona (art. 1448).
La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato tiene
entre las partes: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de manera
singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes
propiamente dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes, el legislador
no ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente expresiva de su fuerza.
Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad para sealar
las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tiene para ellas la
fuerza de una verdadera Ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los jueces,
quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron.
Limitaciones al principio.- Tiene el carcter de ley para los contratantes el contrato
legalmente celebrado. Por lo tanto, el contrato debe ser vlido para que tenga la
fuerza obligatoria de una ley particular entre los contratantes.

El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas excepciones; a)que las
partes acuerden abolirlo; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por
determinadas causas.
Infraccin de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el
contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y sealar el alcance de
sus estipulaciones.
Pero la clasificacin jurdica que corresponde atribuir al contrato, dados los hechos
acreditados en el juicio y cuya apreciacin corresponde soberanamente a los jueces
del fondo, es problema de derecho.
Los jueces del fondo no pueden desconocer los efectos legales de una convencin
cuya existencia han constatado; la calificacin jurdica de un contrato y la
determinacin de sus obligadas consecuencias caen dentro del control de la Corte
Suprema.
Del mismo modo, no es lcito a los tribunales, con el pretexto de interpretarlo,
desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo pactado por los
contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las partes o contrarios a los
preceptos legales que lo rigen
Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato o, mejor dicho, se infringe el
gran principio que consagra el art. 1545 de que los contratos legalmente celebrados
son una ley para las partes contratante.
Ejecucin de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los
efectos del contrato entre las partes contratantes: Los contratos deben ejecutarse
de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
La ejecucin de la buena fe del contrato significa que debe cumplirse conforme a la
intencin de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no slo obliga a
aquello que fue materia de una expresa estipulacin.
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas
al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo
el silencio de los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la clase
de contrato de que se trata.
Se comprende que la conclusin de un contrato sera un problema extremadamente
complejo si las partes hubieran de prever todos sus efectos y todas las
consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace posible
que concreten su atencin a las estipulaciones fundamentales del contrato.

El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
Principio de la autonoma de la voluntad.- El Cdigo consagra el principio de la
autonoma de la voluntad. Las partes son libres de sealar las proyecciones del
contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El legislador sanciona el acuerdo de
voluntades, reputndolo una ley para los contratantes.
La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que las que
imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden pblico.
Esta tendencia, que atribuye a la libertad un vasto poder creador de relaciones
jurdicas, se refleja en mltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos, aunque no
sean aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentacin, esto es, de
contratos innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es bastante
para que se perfeccionen, independiente de la observancia de formas externas.
Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente
consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts. 1802
y 1921 del Cdigo Civil).
En la interpretacin de los contratos debe atenderse en primer trmino, a la
intencin o espritu de los contratantes.
En suma, las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente
supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que
no ha llegado a manifestarse. Del mismo modo, las reglas de la sucesin intestada
constituyen el testamento tcito del causante. La ley regla la sucesin cuando el
testador no dispuso o, por diversas causas, se frustra la manifestacin de voluntad.
Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad.- Se percibe
ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder creador de la
voluntad individual.
El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis optimista de la
igualdad de los contratantes; stos, libremente, formularn las normas ms
adecuadas para satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de
voluntades en que las partes actan un pie de igualdad, el principio ha debido sufrir
considerable descrdito.

Una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre

discusin de los contratantes.
La ley reglamenta una duracin del trabajo, la remuneracin y dems condiciones
generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo proclama la
irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 inciso 2, del C del Trabajo).
Mltiples leyes regulan el precio de venta y arrendamiento de ciertos bienes,
reglamentan las condiciones en que pueden introducirse al pas determinadas
mercaderas, etc.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto de la lesin
adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidacin de muy
contados actos jurdicos, tiende a convertirse en una causal capaz de invalidar toda
relacin jurdica que ocasione a una de las partes un grave dao pecuniario.
La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los Tribunales puedan
alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias
posteriores a su celebracin, imprevistas e imprevisibles, hacen variar las
circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y originan un grave desequilibrio
en las prestaciones de las partes.
II

Efectos respecto de terceros.

Quines son terceros. El principio de que el contrato no afecta a terceros, tan

simple en su enunciacin, plantea el problema de averiguar quines son terceros.
Entre los no contratantes hay personas cuya situacin es radicalmente diversa.
Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal; b.- Los
sucesores a ttulo singular; c.- Los acreedores de las partes; y, d.- Los verdaderos
terceros que la doctrina llama, parea distinguirlos con nitidez, penitus extranei.
a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los sucesores a ttulo universal
no pueden considerarse extraos al contrato, pese a que no intervinieron en su
celebracin.
Los herederos representan a su causante, se identifican con l, le suceden en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles artculo 1097 C.C.
Por lo tanto, los herederos se convertirn en acreedores o deudores, en los mismos
trminos que lo era su causante, de cuya personalidad son la continuacin y cuyo
patrimonio recogen.
Para expresar sintticamente estas ideas se dice que quien contrata lo hace para si y
para sus herederos. As lo establece expresamente el artculo 1112 del Cdigo Civil
Francs.

Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo que sus
efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla tiene excepciones.
1.- Se exceptan, desde luego, aquellos contratos que se celebran intuito personae,
como el mandato, la sociedad. La muerte del contratante pone fin a los efectos del
contrato.
2.- Exceptanse, asimismo los contratos de que derivan derechos personalsimos,
como los de habitacin y uso.
El derecho de usufructo tampoco es transmisible a los herederos del titular.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulacin semejante, se exceptan
tambin los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus
consecuencias no ligarn a sus herederos.
b.- Sucesores a ttulo singular.- Los sucesores a ttulo singular adquieren de su
causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el todo o en una cuota
de su patrimonio. Tales son el legatario, el cesionario, el comprador, el donatario.
El derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por el de su
causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir ms derechos de los
que posee, nemo plus iuris in alienum transferre potest quam ipse habet.
En otros trminos, el sucesor a ttulo singular adquiere el bien tal como se
encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien, haba celebrado
el causante.
Por consiguiente, y en palabras del tratadista francs Baudry-Lacantinerie, los
contratos por los que el autor haba consolidado, transformado, aumentado o
disminuido su derecho, aprovecharn o perjudicarn al causahabiente a ttulo
singular.
El sucesor hace suyas las ventajas atribuidas por su causante al derecho que
adquiere. As, el cesionario de un crdito se beneficia con la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza, y aprovecha de los contratos celebrados por el cedente
para obtener estas cauciones que mejoran o robustecen su derecho.
Por la inversa, debe el sucesor soportar las consecuencias de las limitaciones
impuestas por el causante con anterioridad, como una hipoteca o una servidumbre.
El comprador de un inmueble, por ejemplo, quedar ligado por la transaccin que
antes de la venta celebr su vendedor que limit su dominio del predio.
Pero los contratos que no afectan al derecho mismo, ni para mejorarlo, disminuirlo,
consolidarlo o transformarlo, no pueden ser opuestos al causahabiente ni invocados
por ste. Supngase que se vende y transfieren un predio arrendado. Ni el
arrendatario podr prevalerse de los derechos derivados del contrato contra el
adquirente, ni ste podr invocar el contrato contra el arrendatario.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los sucesores a
ttulo singular:

1) Deben ser anteriores a la adquisicin, y

2) Deben referirse al bien mismo adquirido
c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar
libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los
acreedores.
La prenda general se ver incrementada por las adquisiciones que haga el deudor y
experimentar una disminucin con las nuevas obligaciones que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores y les
son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes pero tampoco se les puede
considerar por completo terceros.
Estos principios sufren importantes excepciones.
1.- La confianza ilimitada que los acreedores han puesto en su deudor, supone que
ste les pague con la misma moneda. Deben sufrir los resultados de sus negocios
desafortunados, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.
Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los actos
ejecutados por el deudor por medio de la accin pauliana o revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del deudor.
Considerados para estos efectos como terceros, pueden optar por atenerse a las
apariencias del contrato ostensible o impugnar, demostrando la simulacin.
d.- Los terceros extraos.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son aquellos a
quienes no liga, ni ligar en el futuro ninguna relacin con los contratantes.
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los efectos del
contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un derecho, convertirles en
acreedores o deudores.
De acuerdo con el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de los
derechos del dueo. Para el propietario, tercero totalmente extrao al contrato, no
produce ste ningn efecto, no puede menoscabar su derecho. Por esto podr
accionar, con completa prescindencia del contrato, en contra del comprador y
adquirente.
Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.- El
principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas excepciones.
Merece citarse, como ejemplo, el contrato colectivo de trabajo, constituye una
excepcin tpica, porque se celebra con el propsito deliberado de crear derechos y
obligaciones para terceros. El Cdigo del Trabajo declara que las estipulaciones del
contrato colectivo se convertirn en parte integrante de los contratos individuales
que se celebren durante su vigencia.
Con todo, merecen un prrafo aparte la estipulacin a favor de otro y la promesa por
otro.

La estipulacin a favor de otro

Precedentes histricos.- El derecho romano no admiti la estipulacin a favor de
otro, atendindose rgidamente al principio de que los contratos no producen efectos
sino entre las partes. Nadie poda estipular por otro, alteri stipulari nemo potest.
Sin embargo, la presin de las necesidades temper el rigor de la regla;
excepcionalmente se admiti que la donacin con gravamen otorgaba al beneficiario
una accin para reclamar la prestacin impuesta por el donante al donatario.
La tendencia romnica adversa a la estipulacin y la tendencia favorable del derecho
germnico, culminan en una transaccin que, a travs de Pothier, adopt el Cdigo
francs.
En efecto, el art. 1119 del Cdigo francs establece que no se puede, en general,
estipular a nombre propio sino por s mismo. Pero el art. 1121 aade que se puede
estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condicin de una estipulacin
que se hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro.
La jurisprudencia ha interpretado estas disposiciones del modo ms liberal,
admitiendo la estipulacin en todos los casos en que se evidencia su utilidad
prctica y dejado en el olvido la regla caduca alteri stipulari nemo potest.
Asimismo, nuestro Cdigo se apart de su modelo y consagra ampliamente el
derecho de estipular a favor de otro.
Importancia de la estipulacin a favor de otro.El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes contratos
adoptan la forma de tal estipulacin.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado
convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una
indemnizacin que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, a favor suyo
ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el contrato de
transporte, cada vez que el consignatario sea una persona jurdicamente extraa al
consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor de un
tercero como es el consignatario.
c). El mismo carcter reviste la estipulacin que celebren el comprador y el vendedor
de un establecimiento de comercio por la que el segundo se obliga, por ejemplo, a
conservar a su servicio al actual personal.
Personas que intervienen la estipulacin.Intervienen en la estipulacin tres personas: estipulante, promitente y el tercero
beneficiario.
En el contrato de transporte, por ejemplo, el estipulante, el promitente y el tercero
beneficiario estn representados, respectivamente, por el consignante, el acarreador
y el consignatario. En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el
promitente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse la
indemnizacin convenida.
Nuestra ley positiva.- El Cdigo Civil, como se dijo, reconoce valor a la estipulacin
a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone: Cualquiera puede estipular

a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero
slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a saber:
a)
Una de las partes el estipulante- que no tiene la representacin del tercero,
conviene que la otra el promitente realizar a favor de dicho tercero una
determinada prestacin.
b)
El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho
que slo compete al tercero en cuyo beneficio se ha celebrado la estipulacin.
c)
La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer
definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es aceptada, puede
revocarse por las partes contratantes.
Es menester que el tercero sea extrao a la convencin.- La estipulacin a favor
de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extrao a la convencin de
que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar
al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o
representante legal, el beneficiario no es un extrao, sino que parte en el contrato.
No intervendran jurdicamente sino dos personas.
Tampoco podr considerarse al beneficiario como un extrao cuando invista la
calidad de heredero. Tal sera el caso del seguro en que el beneficiario fuera la
sucesin del estipulante.
Los herederos debern invocar su calidad de tales para reclamar los beneficios de la
estipulacin y dicha calidad los identifica con el estipulante.
Es preciso que el estipulante obre a nombre propio.- Pero no basta que el
estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Es preciso que obre a su
propio nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante ser un agente
oficioso. Jurdicamente no estipula para otro, sino a nombre de otro.
Se aplicarn entonces, las reglas de la agencia oficiosa.
Mientras el tercero no ratifique que se convertir en acreedor; desde que ratifica,
deja de ser un tercero y el acto se reputa ejecutado por l, porque el estipulante se
considerara retroactivamente como su mandatario.
Solo el tercero puede demandar lo estipulado.El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero podr
demandar lo estipulado.
La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente, en que crea
para el tercero un derecho exclusivo y directo.
Revocacin de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la
aceptacin del tercero, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l.
La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante.

Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes. Podr dejar sin
efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus trminos, como si en el seguro se
conviene que sea otra persona el beneficiario.
La revocacin puede ejercitarse libremente, aunque no siempre en forma impune
para el estipulante. Es evidente que ste ser responsable ante el tercero si, obligado
a entregar ciertas mercaderas, revoca la estipulacin celebrada con un acarreador
por la que este se obliga a entregar dichas mercaderas. Pero, en verdad, la
responsabilidad no resulta propiamente de la revocacin, sino del incumplimiento
de la obligacin de entregar que haba contrado el estipulante.
Aceptacin del tercero.- La facultad de las partes de revocar la estipulacin dura
hasta que interviene la aceptacin del tercero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que constituyen
aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan
revocado la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin para la adquisicin
del derecho por el tercero. El derecho nace directamente de la estipulacin.
La aceptacin, pues, no condiciona la incorporacin del derecho al patrimonio del
tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la aceptacin, el derecho
revocable del tercero se torna irrevocable.
Naturaleza jurdica de la estipulacin.- La importancia creciente de la estipulacin
a favor de otro ha movido a la doctrina a buscar una explicacin de sus peculiares
efectos, que derogan el principio general de la relatividad de los contratos.
Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a). la de la oferta; b). La
de la agencia oficiosa, y c). la del derecho directo o creacin directa de la accin.
A)
Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el estipulante
ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo incorpora a su patrimonio por
medio de la aceptacin. Por este motivo, aceptada la oferta, prometiente y
estipulante no puede echar marcha atrs.
El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego
ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulacin,
que le sustituya cono acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el
derecho del estipulante al tercero.
La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias prcticas a
que conduce:
1.- Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su aceptacin;
mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las contingencias de una
policitacin.
La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del proponente,
circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el seguro de vida. La
aceptacin se presta ordinariamente despus de la muerte del estipulante, esto es,
cuando ya habra caducado la oferta.
2.- Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del estipulante puede ser
igualmente fatal para el beneficiario.

Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido para el
estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma asegurada.
Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte del
patrimonio hereditario y reputndolo una liberalidad, exigir que se colacione o
reduzca.
Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el caso del
seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital asegurado y he
aqu que este resultara la presa de sus acreedores o sus herederos.
B)
Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa considera
al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptacin no es
otra cosa que la ratificacin del interesado de una gestin que le resulta beneficiosa.
Los efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la ratificacin
convierte la gestin en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha
tratado directamente con el prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin a la anterior, una doble
ventaja. En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que resulta de
la teora de la oferta; la gestin puede ser ratificada aun despus de la muerte del
gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante,
antes de la aceptacin, expuesto a la accin de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la agencia
oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la estipulacin.
Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio, mientras que el gestor es un
mero intermediario y obra a nombre del interesado. Como consecuencia, permanece
dueo de la situacin, por lo menos mientras no intervenga la aceptacin del
tercero.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin; ste no
podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto la gestin de negocios crea entre el
gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurdicas.
C)
Doctrina de la creacin directa del derecho .- La doctrina de la creacin
directa del derecho considera la estipulacin a favor de otro, definitivamente, como
una derogacin del principio general en cuya virtud los contratos no aprovechan a
terceros.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero,
como los que genera para las partes.
La doctrina as enunciada, ms bien constata que explica el resultado de la
estipulacin.
El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de voluntad.
Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero, antes
que el futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una declaracin
unilateral de la voluntad del estipulante.
Efectos de la estipulacin.anteriormente expresados. Para
desde un triple punto de vista:
estipulante y el tercero, y c) entre

Los efectos de la estipulacin han quedado

una mejor comprensin, convienen estudiarlos
a) entre el prometiente y el tercero; b) entre el
el estipulante y el prometiente.

a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario, desde el

momento de la estipulacin, queda convertido en acreedor del prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento de la
prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es concluyente en el sentido de que
solamente el tercero puede demandar lo estipulado.
Pero, aunque el investido del derecho de demandar el cumplimiento de la
estipulacin, el tercero no es parte en el contrato. No podra demandar su resolucin
por incumplimiento de las obligaciones del prometiente. Es ste un derecho que
compete slo a los contratantes.
b)
Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el tercero
permanecen extraos; no media entre ellos ninguna relacin jurdica derivada de la
estipulacin.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulacin, sin que primeramente
se radique en el patrimonio del estipulante.
c) Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y prometiente son
las partes contratantes, y de ah se derivan las siguientes consecuencias:
1.- La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su condicin
de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho
corresponde slo al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al prometiente al
cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 dispone que es eficaz la
clusula penal en que el prometiente se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.
El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de lo
estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al
prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolucin del
contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo
mismo, conservan su imperio.
La promesa por otro.
Concepto.- En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en
virtud de un contrato a que permanece extrao, y el principio de la relatividad de los
contratos sufre una importante excepcin.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la adquisicin de
un derecho, se trata de la creacin de una obligacin.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el
propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse
o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino
en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.

La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los contratos.- La

promesa por otro no constituye una derogacin al principio de la relatividad de los
efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin, esto es, si
no acepta imponrsela. Si el tercero ratifica, quedar obligado a dar, hacer o no
hacer aquello que constituye el objeto de la promesa. Ala vez, el que prometi por
otro habr cumplido su promesa de hacer que el tercero asuma la obligacin. En
caso contrario, si el tercero rehsa ratificar, no contrae ninguna obligacin. Y el
prometiente habr violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e
incurrir en la responsabilidad consiguiente. Esta infraccin dar al otro
contratante accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.(Art.1450).
Estipulacin de una clusula penal.- El art. 1536 establece que si se promete por
otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse lo
prometido,valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta
del consentimiento de dicha persona.
La disposicin es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin que haya una
obligacin principal. La verdad es, entre tanto, que si bien la obligacin del tercero
no llega a formarse, por falta de su consentimiento, la obligacin del prometiente
existe y, si no obtiene que el tercero d, haga o no haga lo prometido, infringir su
obligacin y deber indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados
por medio de una clusula penal.
Teora de la inoponibilidad
Concepto.- La inoponibilidad puede definirse como la ineficacia, respecto de
terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad
de un acto jurdico.
Puesto que el contrato no liga sino a los contratantes, parece ocioso que el legislador
se preocupe de proteger a los terceros. Pero la gama de los terceros es variada y su
respectiva situacin radicalmente diversa.
Los sucesores a ttulo universal de las partes, sus herederos, no son propiamente
terceros y, salvo excepciones, les afectan activa y pasivamente las consecuencias del
contrato celebrado con el causante.
Igualmente clara es la situacin de los terceros extraos, penitus extranei. El
contrato no les afecta y seran inoficiosas las medidas de proteccin que se
adoptaran a su respecto.
Dichas medidas de proteccin se justifican respecto de los terceros que suelen ser
alcanzados por los efectos del acto jurdico; tales seran los sucesores a ttulo
singular de las partes y sus acreedores.
Estas medidas de proteccin consisten en la observancia de ciertas reglas de forma y
de fondo para que el acto sea oponible a terceros. La inobservancia de estas reglas
determina que el acto no les sea oponible. Plenamente eficaz entre las partes, no
empecer a terceros, como si no se hubiera celebrado.
Pero la inoponibilidad tambin protege a los terceros de las resultas de la
declaracin de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa. La inoponibilidad, en

tal caso, tempera el rigor de la nulidad. El acto es nulo entre las partes, pero
plenamente eficaz respecto de terceros.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad.Las causas que determinan la inoponibilidad son numerosas y variadas y no resulta
sencillo reducirlas a un sistema general.
En lneas generales, la inoponibilidad puede perseguir dos finalidades: a) la
proteccin de los terceros de los efectos de un acto vlido; y, b) la proteccin de los
terceros de los efectos de la declaracin de nulidad de un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto vlido,
proviene de circunstancias formales o de fondo.
Entre las primeras, merecen mencionarse la inoponibilidad por falta de publicidad y
por falta de fecha cierta.
Entre las inoponibilidades de fondo, pueden sealarse la inoponibilidad por fraude,
por lesin de derechos adquiridos, por lesin de las asignaciones forzosas, por falta
de comparencia.
Inoponibilidad por falta de publicidad.- Los requisitos de forma de que est
revestido un acto jurdico se exigen regularmente erga omnes y su omisin acarrea
nulidad.
Pero la ley suele exigir la observancia de determinadas formas con el solo propsito
de proteger a terceros; tales formas tienden a dar publicidad al acto para hacerlo
conocido de stos.
La omisin de estas formalidades o medidas de publicidad no anula el acto,
solamente lo hace inoponible a terceros.
a)
El art. 1707 del Cdigo Civil, establece que las escrituras privadas que hacen
los contratantes para alterar lo pactado en una escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros.
Y aade la disposicin: Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas,
cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura , y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.
Las alteraciones a lo pactado tienen plena eficacia entre las partes, bien se hagan
por escritura pblica o privada. Pero son inoponibles a terceros las alteraciones que
constan de escritura pblica cuando no se han adoptado las medidas de publicidad
previstas.
Para los terceros no existirn sino las estipulaciones de la primitiva escritura.
Supngase que en la compraventa de un bien raz que A hizo a B se estipul que se
quedara adeudando un saldo de precio de $ 120 y que por escritura posterior los
contratantes declaren que el precio se pag de contado.
Omitidos los requisitos del art. 1707, para los terceros no existe sino el texto
primitivo del contrato y, por ejemplo, los acreedores de A podrn embargar el crdito
contra B por $120.
b)
La cesin de crditos nominativos se perfecciona entre el cedente y el
cesionario por la entrega del ttulo; pero no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros sino notificada al deudor o aceptada por ste (art. 1902 C. C).

La falta de notificacin o aceptacin hace la cesin inoponible a terceros y al propio

deudor. Como dice el art. 1905, No interviniendo la notificacin o aceptacin
sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito por
acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el crdito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros.
c)
La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros, a menos que
haya expirado por la llegada del plazo para que tenga fin, sino cuando se ha dado
noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un peridico del
departamento o de la capital de la provincia si en aqul no lo hubiere, o se probare
que el tercero ha tenido conocimiento de ella por cualquier medio (art. 2114).
La omisin de estos requisitos de publicidad o la falta de prueba, har que los
terceros consideren la sociedad como vigente .
d)
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 2513, la sentencia judicial que declara
una prescripcin adquisitiva de bienes races o derechos reales constituidos en ellos
no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- La inoponibilidad puede producirse por
falta de fecha cierta. El art. 1703 establece que la fecha de un instrumento privado
no se cuenta respecto de terceros, sino desde que han ocurrido hechos tales como
el fallecimiento de algunas de las personas que los subscribieron, su presentacin
en juicio, etc.
El instrumento privado, reconocido o mandado tener por reconocido, hace fe de su
fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de aquellos a
quienes se han transferido sus derechos y obligaciones.
Pero para que adquieran fecha cierta respecto de terceros, para que les sea oponible
en este aspecto, es menester que ocurra alguno de los hechos que seala el art.
1703.
Inoponibilidad por fraude.- El deudor conserva la libertad de gestionar su
patrimonio; el acreedor debe soportar las consecuencias de las alternativas que
experimente el patrimonio del deudor y, en consecuencia, en este sentido, sus actos
le son oponibles.
Pero los acreedores no estn obligados a soportar las consecuencias de los actos de
fraude de el deudor y pueden impugnarlos por medio de la accin pauliana o
revocatoria.
En verdad, la accin pauliana o revocatoria es una accin de inoponibilidad. El acto
no es invalidado, sino respecto del acreedor que dedujo la accin y en la medida que
lesiona sus intereses.
Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.- La inoponibilidad opera
igualmente como una medida de proteccin para impedir la lesin de derechos
adquiridos e incorporados en el patrimonio de una persona.
En este sentido, y a modo de ejemplo, podemos citar el art. 94 (Ttulo III, Libro II
C.C.), en virtud del cual se establece que las personas en cuyo favor se rescinde del
decreto de posesin definitiva, recobrarn los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos.

La rescisin no afecta a los derechos adquiridos por terceros.

Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas.- El testador debe respetar
las asignaciones forzosas esto es, aquellas que est obligado a hacer y que se suplen
aun con perjuicio de sus expresas disposiciones testamentarias.
Para obtener que se respeten las legtimas y la porcin conyugal no resulten
vulneradas.
En definitiva, el testamento no es oponible al cnyuge y a los legitimarios, en cuanto
atenta contra las asignaciones forzosas que le corresponden. La accin de reforma
es, pues, una accin de inoponibilidad.
Inoponibilidad por falta de concurrencia.- La inoponibilidad puede originarse en
la falta de concurrencia de una persona.
a)
El art. 1815 declara vlida la venta de cosa ajena; pero se cuida de aadir que
esto se entiende sin perjuicio de los derechos del dueos de la cosa venida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
La venta es vlida entre el comprador y el vendedor; el contrato es inoponible al
dueo y , con prescindencia absoluta de la venta, puede reivindicar la cosa.
b)
El mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario contraiga en su
nombre, dentro de los lmites del mandato (art. 2160).
Pero, excediendo el mandatario la rbita de sus atribuciones, sus actos son
inoponibles al mandante; ste no puede considerarse presente en el acto.
Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley ha protegido igualmente a los
terceros, mediante a la inoponibilidad de las consecuencias de la nulidad de ciertos
actos. El acto ser vlido para los terceros, aunque entre las partes carezca de valor
El art. 2058 establece que la nulidad de contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los
asociados, cuando la sociedad existiere de hecho.
En otros trminos, para terceros la sociedad es vlida y la nulidad slo puede ser
invocada por los socios entre s.
Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.- Importa sealar, en trminos
generales, quienes pueden prevalerse de la inoponibilidad y contra quienes puede
invocarse.
a)
La inoponibilidad protege a una multitud de terceros: los sucesores a ttulo
singular, los acreedores, el deudor cedido.
Podrn invocar la inoponibilidad slo aquellos terceros a quienes la ley a intentado
proteger, esto es, aquellos a quienes perjudican los efectos del acto de la nulidad del
mismo.
b)
La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona que pretenda
prevalerse del acto o de la nulidad.
El beneficiario queda amparado contra toda tentativa de oponerle el acto o la
nulidad de ste, tanto por las partes como por otros terceros.

Esta regla tiene algunas excepciones. As la inoponibilidad por fraude no alcanza a

los terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena fe.
Del mismo modo, la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad slo puede alegarse
a los socios. Los terceros entre s, pueden oponerse a la nulidad (art. 362 del C. de
Comercio).
Forma de hacer valer la inoponibilidad.- Es de suma importancia establecer cmo
el tercero puede hacer valer la inoponibilidad que le ampara.
Desde luego, conviene dejar en claro que la inoponibilidad es un beneficio concedido
a los terceros que stos pueden aprovechar o renunciar.
Por regla general, la inoponibilidad se har valer como una excepcin. Esta regla es
aplicable sin duda a las inoponibilidades de forma, por falta de publicidad o de fecha
cierta. El tercero contra quien se invoque el acto se defender de sus efectos con la
inoponibilidad.
Asimismo, la inoponibilidad se har valer como accin cuando el tercero pretenda
eludir las consecuencias de la nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o por lesin de las asignaciones
forzosas, es igualmente obvio que deben hacerse valer como accin. El tercero
deber deducir la accin pauliana o de la reforma de testamento, en su caso.
Por ltimo, en las inoponibilidades por falta de concurrencia, no es posible formular
una regla. Queda de manifiesto que el mandante podr invocarla como excepcin;
sin embargo en la venta de cosa ajena la excepcin no es suficiente, el propietario
debe ejercer directamente una accin, que no ser otra que la reivindicatoria.
Efectos de inoponibilidad.- Los efectos de la inoponibilidad se traducen en que el
acto no puede perjudicar a terceros, pero s aprovecharles.
La proteccin de terceros se logra privando al acto de los efectos que les sean
perjudiciales, pero slo en esta medida.
No se concibe que el tercero pueda tener inters en perjudicarse de los efectos del
acto o de la nulidad. Pero nada obsta para que reporte el consiguiente beneficio y
renuncie a la inoponibilidad.
Extincin de la inoponibilidad.- La inoponibilidad se extingue por diversas causas.
La inoponibilidad de forma se extingue por cumplimiento de las formalidades
omitidas.
Asimismo, se extingue la inoponibilidad por la renuncia del tercero, ya que mira a
su personal inters.
En fin, la inoponibilidad se extinguir por prescripcin en todos aquellos casos en
que debe hacerse valer como accin; las excepciones son generalmente
imprescriptibles y, en consecuencia, no se extinguir por la prescripcin la
inoponibilidad que deba hacerse valer de este modo.
Inoponibilidad y nulidad.- Difiere la inoponibilidad de la nulidad en que no ataca el
acto mismo sino sus efectos. El acto es vlido, produce efectos entre las partes, pero
tales efectos no alcanzan a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga omes; la inoponibilidad, entre tanto, deja
subsistente el acto en la medida en que no lesiona a terceros.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance de sus
estipulaciones.
La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las partes se
han servido son oscuros o son ambiguos; cuando, a pesar de su claridad, son
inconciliables con la naturaleza del contrato o con la evidente intencin de las
partes; cuando, en fin, la comparacin de las diversas clusulas, consideradas en
conjunto, hace surgir dudas acerca de su particular alcance .
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin los efectos
que las partes han querido atribuirle.
El juez en esta tarea debe poner a contribucin la lgica, el buen sentido, la
experiencia; a la vez es una tarea de conciencia y buena fe.
Carcter de las reglas legales de interpretacin.- Para orientar la labor del juez, el
legislador ha formulado las reglas de interpretacin de los contratos de los arts.
1560 a 1566.
La interpretacin del contrato corresponde soberanamente a los jueces del fondo y
escapa al control de la Corte Suprema. Si el juez se equivoca al interpretar el
contrato, ms bien de las normas de que se trata, infringira el contrato mismo.
Misin de la Corte Suprema .- Los jueces del fondo son soberanos para interpretar
la voluntad de los contratantes, indagar cual ha sido su intencin y el sentido que
debe darse a las clusulas de la convencin.
La Corte Suprema slo interviene cuando hay violacin de ley, que se cometera en
las siguientes hiptesis:
a)
Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato determinado, pero
le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los que prev la ley.
De este modo, desconociendo las necesarias consecuencias del contrato, los jueces
del fondo infringen la ley que le atribuyen tales efectos.
b)
Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no pueden
desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema est autorizada para actuar y hacer
respetar el principio de que el contrato es ley para las partes contratantes.
Mtodos de interpretacin.- Dos mtodos se conciben para interpretar los
contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad real de los
contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin de su voluntad
trminos inadecuados; la forma de la declaracin traiciona, a menudo, su
pensamiento ntimo. Trtase de establecer el verdadero pensamiento de los
contratantes que debe prevalecer sobre la voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo, tomado del Cdigo Francs.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaracin de
voluntad tiene un valor en s, independientemente de la intencin de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido la
intencin de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la
declaracin, segn el uso corriente, las costumbres, las prcticas admitidas en los
negocios.

Tal es el sistema del Cdigo alemn.

La Intencin de los contratantes.- Consecuente con su sistema el Cdigo
establece, como regla fundamental de interpretacin, que la voluntad real de los
contratantes prevalece sobre los trminos en que se ha formulado dicha declaracin.
El art. 1560, en efecto dispone: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los trminos del
contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad
el pensamiento. Si los trminos son claros, lo ser igualmente la intencin de las
partes.
Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del contrato,
cuando contrara la intensin de los contratantes conocida claramente.
Para conocer la intencin de los que contratan, el cdigo ha sealado diversas
normas de interpretacin.
Alcance de los trminos generales del contrato.- El acuerdo de voluntades no
puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato. A esta materia debe
restringirse el alcance de las clusulas contractuales, aunque estn concebidas en
trminos amplios o generales.
El art. 1561 dispone: Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos de la
transaccin no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en
el juicio.
Interpretacin del contrato en el sentido de que sus clusulas produzcan
efectos.- En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes, es
razonable suponer que no han querido insertar en el contrato clusulas intiles y
carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: El sentido en que una clusula puede
producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato.- Las clusulas ambiguas
de un contrato deben entenderse del modo que est ms acorde con su naturaleza.
El art. 1563 establece: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de estipulacin si las partes no han expresado lo contrario, se entiende
que han querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al
contrato.
El art. 1563, inc. 2, previene: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no
se expresen.
Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio rstico por
cinco aos en $1.000; debe entenderse que el precio es de $1.000 anuales, por que

es de la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por aos (art. 1944, inc
2).
Interpretacin armnica de las clusulas del contrato.- El contrato constituye un
todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y es irracional
considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1, previene: Las clusulas de un contrato se interpretarn unas
por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad.
Interpretacin de un contrato por otro.- Las clusulas de un contrato podrn
tambin interpretarse por las del otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia (art. 1564, inc, 2).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de
interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que
anteriormente ligaron a las partes fluir con claridad cul ha sido su intencin al
vincularse por un nuevo contrato.
Concuerdan estas reglas con las que el cdigo seala para la interpretacin de la ley
en su artculo 22
Aplicacin prctica del contrato.- La aplicacin prctica que los contratantes han
hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que surgieran discrepancias entre
ellos, es decisiva para precisar su genuino sentido y alcance.
El art. 1564 . inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn tambin
interpretarse O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o
una de las partes con aprobacin de la otra.
Tal es la interpretacin denominada autntica, cuya importancia real no destacan
suficientemente las disposiciones del Cdigo.
Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las
obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever determinados
casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del
contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565 dispone: Cuando en
un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender
por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se entienda.
Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas
interpretativas.- Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables todas las dems
reglas de interpretacin.
Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes
que las dict y a quin, en suma, pude imputarse esta ambigedad.
El art. 1566, inc 2, establece que las clusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una
explicacin que haya debido darse por ella.

Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, se interpretarn las

clusulas ambiguas a favor del deudor (art. 1566 inc. 1).
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS
Causas de disolucin de los contratos.- El artculo 1545 establece que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales De este modo, el
contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que concurrieron a
generarlo y por diversas causas que seala la ley.
Consentimiento mutuo o resciliacin .- Por regla general, todo contrato se
disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes. Es natural que la misma
voluntad que le dio origen pueda ponerla fin.
Con todo, esta regla tiene excepciones en un doble sentido: a.- A veces la voluntad
de los contratantes es importante para disolver el contrato, como en el caso del
matrimonio.
b.- Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaracin unilateral de
voluntad de los contratantes, como ocurre en el mandato(art. 2163, N 3 y 4), en el
arrendamiento (art. 1951), en la sociedad (art. 2108).
Efectos de la resciliacin.- Los efectos de la resciliacin se extienden nicamente
hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no opera retroactivamente, la
resciliacin no afecta a terceros. Los derechos que stos adquirieron, mientras el
contrato se mantuvo vigente, subsisten en su integridad.
De este modo, la circunstancia de sin efecto que se deje sin efecto un contrato de
compraventa, a que sigui la correspondiente tradicin, no afectar a los terceros a
quienes el adquirente enajen la cosa o a los terceros en cuyo favor constituy una
hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones de las
partes se hayan cumplido, las obligaciones que generan se extiende. Suprimida la
fuente de que emanan, las obligaciones no pueden subsistir. A este caso se refiere el
art. 1567 que, entre los modos de extincin, seala la convencin en que las partes
interesadas consienten en darlas por nulas.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo disenso no produce el efecto de
extinguir las obligaciones que ya se haban extinguido mediante el pago. La
ejecucin del contrato libera a las partes de sus obligaciones. En tal caso, la
abolicin del contrato hace surgir nuevas obligaciones: las que sean menester para
deshacer lo hecho.
Resolucin del contrato.- La resolucin del contrato es el efecto de una condicin
resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condicin resolutoria tcita.
La condicin resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato
para el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin recibe el nombre especial de
terminacin; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la terminacin produce
nicamente efectos para el futuro.

Nulidad y rescisin.- La nulidad y la rescisin suponen que el contrato adolece de

vicios que lo hacen sucumbir.
La nulidad y rescisin suprimen los efectos del contrato en el pasado y en el
porvenir. Anulado o rescindido el contrato, deben volverse las cosas al estado
anterior, como si no se hubiera celebrado jams.
Mientras la resolucin afecta slo, por regla general, a los terceros de mala fe, la
nulidad y rescisin afectan a los terceros sin consideracin a esta circunstancia y
sus efectos, por lo mismo, son mucho ms radicales.
Otras causas legales.- Merecen sealarse, todava como causas de disolucin de los
contratos, la muerte y el trmino extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de disolucin de los
contratos; en principio, quin contrata lo hace para s y para sus herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art. 2163, N5)
y la sociedad (art. 2103).
b)tambin el plazo extintivo es causal de disolucin.
As ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950, N2).

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

I. Contratos Consensuales y Solemnes.
LA PROMESA.
Concepto.- Es lgico comenzar el estudio de los contratos en particular con la
promesa de celebrar un contrato. La promesa de celebrar un contrato es, ella
misma, un contrato: el contrato de promesa.
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes
celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar
su celebracin para un futuro prximo o lejano.
La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenacin, de proveerse de los
fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar
un minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los mltiples obstculos
que obstan a la celebracin inmediata del contrato.
Si bien el contrato no pude celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedar
desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades
presentes.
Tal es el objeto de la promesa y la razn de su considerable importancia prctica.
La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el
futuro un determinado contrato.
La promesa es un contrato.- La promesa de celebrar un contrato es un contrato
que tiene una fisonoma propia.

Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta. Supone un acuerdo

de voluntades, aunque slo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato
prometido.
Supngase que A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio
de $800.000. Esta es una simple oferta o policitacin, que el oferente puede retirar a
voluntad.
Pero imagnese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que est
dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato.
Pero el contrato no es compraventa, porque A se oblig a vender, pero B no se oblig
a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa.
Supngase, por ltimo, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo
que se seal. Esta vez ambas partes se han obligado recprocamente, A a vender y
B a comprar. Pese a que las partes estn acordes en la cosas y en el precio, no hay
compraventa, porque el contrato versa sobre bienes races y requiere por lo tanto, el
otorgamiento de la escritura pblica. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa.
Promesa y contrato prometido.- La promesa y el contrato prometido son dos actos
jurdicos diferentes, aunque medie entre ambos una ntima conexin.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a
una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los ms
variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de los bienes muebles, la promesa puede
equivaler al contrato prometido.
A promete a B venderle su automvil en $150.000 y B promete comprar en ese
precio. Esta promesa es equivalente a una compraventa.
Originalidad del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en general,
sin referirla a un determinado contrato.
En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual modelo, se
ocupa slo de la promesa de compraventa.
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se
prometa a celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
Con todo, la regla del art. 1554 no puede referirse sino a la promesa de celebrar un
contrato real o solemne.
As se explica que el N4 establezca que debe especificarse cabalmente el contrato
prometido, de modo que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban.
Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificacin del contrato prometido,
el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como consecuencia que el
contrato quedar desde ya perfecto o, en otros trminos, la promesa se identificar
con el contrato prometido.

a)
b)
c)
d)

Requisitos de la promesa.- El art. 1554 dispone la promesa de celebrar un

contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido no
sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa contenga un
plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se
especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea
perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
De la disposicin transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes
requisitos:
que conste por escrito;
que el contrato prometido sea vlido;
que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el contrato
prometido debe celebrarse, y
que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento
falte slo la tradicin de la cosa o las solemnidades legales.
La promesa debe contar por escrito.- Como la ley exige slo la constancia escrita,
bastar el otorgamiento de una escritura privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su
perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia de una escritura
pblica, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importara crear una
solemnidad no exigida por la ley.
El N 4 del art. 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha
intentado someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se
promete.
Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura
pblica, lo ha dicho expresamente. As, el art. 1787 dispone que las promesas que
se hacen los esposos, en consideracin al matrimonio, debern constar por
escritura pblica.
El contrato prometido debe ser vlido.- La promesa requiere que el contrato
prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, ms exactamente, que
sea vlido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisin de
requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma debern
observarse cuando llegue el momento de su celebracin.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente; la ley prohibe la celebracin de dicho contrato y ste adolece, por lo
tanto, de objeto ilcito.
Pero es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin
autorizacin judicial. La autorizacin es un requisito de forma de la compraventa y
deber cumplirse cuando este contrato se celebre.
Promesa de compraventa de bienes embargados.- El art. 1464, N3, declara que
hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados y el art. 1810 aade que
no pueden venderse las cosas cuya enajenacin sta prohibida por la ley.
Es vlida la promesa de compraventa de bienes embargados?

La promesa es vlida y debe entenderse celebrada baj la condicin de que los

bienes pueden ser enajenados en el momento de la celebracin del contrato
prometido.
La existencia de un embargo ser un motivo frecuente, en la prctica, para que las
partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a
recurrir a una promesa.
Estipulacin de un plazo o condicin.- La promesa supone que las partes no
pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que
postergan su realizacin para un tiempo futuro. Las obligaciones de un contrato de
promesa siempre quedarn diferidas para despus de su celebracin.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en que momento debe celebrarse el
contrato prometido.
Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de un plazo o por
medio de la estipulacin de una condicin.
Pero no es preciso que el plazo o condicin marque el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, basta que por medio de estas modalidades se seale la
poca de su celebracin
Estipulacin de un plazo para fijar la poca de celebracin del contrato
prometido.- La fijacin de un plazo es la forma ms certera para determinar la
poca de la celebracin del contrato prometido El plazo es un hecho futuro y cierto
y, por lo tanto, posterga la celebracin del contrato para un tiempo que
necesariamente ha de llegar.
Se podr estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrar el da tal; al cabo de
tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa, y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deber verificarse una vez
expirado el plazo.
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las acciones
pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo. Vencido el
plazo, en consecuencia, quedaran extinguidas las obligaciones y derechos derivados
de la promesa y el contrato prometido definitivamente frustrado.
Esta interpretacin es inadmisible. Supngase que se ha estipulado que el contrato
prometido se celebrar en el plazo de tres meses. Dentro del plazo, los contratantes
podrn aducir que disponen an de un tiempo para cumplir y se vern impedidos
para demandar el cumplimiento; vencido el trmino, su derecho para reclamar que
el contrato se cumpla se habr esfumado.
El plazo no es ms extintivo que si se conviene que el precio de una compraventa se
pagar dentro de tres meses. Nadie ha pensado, hasta ahora, que transcurrido el
plazo se extingue el derecho del vendedor; al contrario, justamente porque ha
vencido el plazo se har exigible.
Podr ciertamente estipularse que el contrato deber precisamente celebrarse dentro
del plazo y que, expirado ste, quedar sin efecto la promesa. Tal estipulacin
importa un pacto comisorio.

Estipulacin de una condicin para fijar la poca de la celebracin del contrato

prometido.- Puede ocurrir que las partes no estn en situacin de prever con
certidumbre cuando se encontrarn en situacin de celebrar el contrato que
proyectan; en tal caso, pactarn una condicin para fijar la poca en que debe
celebrarse.
Pero la condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca. La
Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condicin debe ser determinada,
esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en
que se estipul una condicin indeterminada.
Especificacin del contrato prometido.- Por ltimo, la promesa requiere que se
especifique de tal modo el contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la
tradicin de la cosa y las solemnidades legales en su caso.
La especificacin del contrato significa que ste se individualice de tal modo que se
sepa de qu contrato se trata y se precisen sus caractersticas para que no se
confunda con otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deber individualizarse a las partes,
indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cmo debe ser aportado,
la forma de la administracin, etc.
La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. La
promesa, de otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta para
futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin del
contrato garantiza el cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las partes y
hace posible, en su hora, recabar su ejecucin compulsiva.
Promesa Unilateral de celebrar un contrato bilateral.- La doctrina ha discutido
largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de celebrar un contrato
bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y
parte de la doctrina la acompaa. He aqu, someramente sus argumentos:
a.- La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo falte para
su perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta especificacin
no sera la cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propsito recproco de
obligarse.
Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la
promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as
no fuera, faltara, adems de la solemnidad legal el consentimiento recproco de las
partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.
b.- La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligacin y
tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contrato prometido, sera
nula conforme al artculo 1478. Su obligacin estara sujeta a una condicin
potestativa dependiente de su sola voluntad.
Con todo, la mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis, y sus argumentos
son los siguientes:
a.- La especificacin del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo
inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, sealada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro

queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de

contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.
b.- La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son
propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un
contrato an inexistente.
c.- Si el legislador hubiese entendido que era menester que ambas partes en la
promesa contrajeran obligaciones recprocas, ciertamente lo habra expresado, como
lo hizo el artculo 98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada.
d.- Es sabido que el proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato
prometido consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de que
la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles,
no puede identificarse con el contrato prometido, porque falta el acuerdo sobre la
cosa y el precio.
La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su eliminacin
del texto definitivo del cdigo se ha debido probablemente a la comprobacin de este
aserto. No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de
celebrarlo. Pero para qu preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto del
legislador, no fue valida?
e.- En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas
unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.
Efectos de la promesa. El artculo 1554 concluye que, concurriendo los requisitos
legales, habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
Esta referencia al artculo 1553, pone de manifiesto que de la promesa nacen
obligaciones de hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar por que se apremie al
deudor para la ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen los
perjuicios derivados de la infraccin del contrato. (concordar con art. 532 C. P. C.)
LA COMPRAVENTA
Concepto.- La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio
directo de una cosa por otra que, mientras no se conoci la moneda, fue el nico
medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado
por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido
que el intercambio adquiera las vastsimas proyecciones que exige el
desenvolvimiento de la vida contempornea.
La compraventa es, en palabras de Baudry La Cantinerie, en la actualidad el
principal motor del mundo econmico.
Define el art. 1793 el contrato de compraventa: La compraventa es un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.
Caracteres del contrato de compraventa.- El contrato de compraventa es un
contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y normalmente
consensual.
a)
Puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente, el contrato de
compraventa es bilateral (art. 1439).

Seala la definicin legal las principales obligaciones que las partes contraen: dar el
vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son
de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro
contrato diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligacin
recproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio
sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podra
importar una donacin de la cosa o del precio.
b)
Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de
compraventa es un contrato oneroso (1440).
Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para con ella se
contrae y se grava con la que toma a su cargo.
c)
La compraventa reviste, por lo general, el carcter de un contrato conmutativo
(1441). Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se
miran como equivalentes. No obsta para que el contrato tenga este carcter la
circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importan
solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como
equivalentes.
Por excepcin, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es de
la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen,
pero se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.
d)
La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin
necesidad de otra convencin (art. 1442).
e)
En fin, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1443
ltima parte).
El art. 1801 inc. 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepcin la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo comn, en
el otorgamiento de escritura pblica, como ocurre en los casos que prev el inc. 2
del art. antes citado. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales
casos, para perfeccionar el contrato.
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio.- De acuerdo con lo provenido
en los arts. 675 y 703, la compraventa es un titulo traslaticio de dominio, esto es,
por su naturaleza sirve para transferirlo
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueo de
la cosa de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor
son solamente acreedores de la cosa y del precio.
La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes:
el contrato de compraventa que constituye el titulo de la adquisicin y la
transaccin que es el modo de adquirir.
Tal es el sistema, de filiacin romnica, adoptado por nuestro Cdigo Civil y que el
Mensaje sintetiza: un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real. El contrato slo genera obligaciones.

Elementos del contrato de compraventa.- La compraventa consiste,

esencialmente, en un acuerdo de voluntades, sobre la cosa y el precio.
Hay en el contrato de compraventa, pues tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium..
Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento, los
vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de
compraventa.
Sin embargo, ser menester examinar sobre que debe recaer el consentimiento de
las partes y las formas que a veces debe revestir.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de
vendedor y comprador y les son aplicables, en general las normas, de los arts. 1460
y siguientes. Pero ser preciso estudiar las reglas particulares que el legislador ha
dado para el contrato de compraventa.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente
capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad
para celebrara cualquier contrato.
Pero como el legislador ha establecido, adems, normas peculiares que regulan la
capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse, tambin, a considerar
la capacidad en relacin con el contrato de compraventa.
Formas del contrato de compraventa.
La regla general.- El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las
excepciones legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de las
partes.
El art. 1801, inc. 1, dispone: La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio;
debe existir adems, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes
han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a)
El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es objeto
del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes
padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (art.
1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma(art. 1454).
b)
El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se
operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la
otra entiende vender.
c)
Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, ser
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltar el consentimiento al respecto cuando sean las partes vctimas de un error
sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes
entiende vender y la otra que se le hace una donacin (art. 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas.- El consentimiento de las partes debe
manifestarse libre y espontneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato
adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no
se manifieste espontanea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como

cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con
el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el Tribunal le obliga ello, a
peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de
ante mano en las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho
de prenda general sobre sus bienes, e implcitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo que se realice; a consentido antes, al
tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues es una verdadera compraventa. Y al tenor de lo que dispone
el art. 671 inc. 3, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta, el Juez inviste la representacin legal
del deudor.
Por excepcin la compraventa es solemne.- El contrato de compraventa, de
ordinario consensual, suele ser solemne. El carcter excepcional de las
solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.
No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester ser, adems, que se cumplan las
solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.
Diversas clases se solemnidades.- Las solemnidades de que est revestida la
compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En
otros trminos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas que por la ley est revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes races.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atencin a las circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompaan la venta de
bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea aadindolas a
las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es
naturalmente consensual.
Solemnidades Legales
I.- Solemnidades legales ordinarias.- Las solemnidades legales ordinarias
consisten en el otorgamiento de escritura pblica.
La escritura pblica es, a la vez requisito para el perfeccionamiento del contrato y el
nico medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley la requiere esa solemnidad y su omisin har que los actos se miren
como no ejecutados o celebrados.
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta.- El art.
1801, inc. 2, previene; La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.

a.- Es solemne, pues, la compraventa de bienes races. La importancia de esta clase

de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que
la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradicin de los inmuebles vendidos
debe verificarse por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races;
tal inscripcin ha de hacerse mediante la exhibicin de un titulo autntico.
(concordar con el art. 57 del reglamento del Conservador de Bienes Races).
b.- Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En
verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes races y son por lo tanto
inmuebles (art. 580).
c.- En fin, es solemne de una sucesin hereditaria, esto es, del derecho para que
una persona reciba en una sucesin todos o una, cuota de los bienes que la forman.
Compraventa por medio de mandatarios. deber constar por escritura pblica el
mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el
art. 1801, inc. 2? El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusin
de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carcter generalmente consensual
del mandato, y aade que no se admitir para acreditarlo la escritura privada
cuando las leyes requieran un instrumento autntico. El mandato debe constar de
escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se
otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio.
De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato para
comprar o vender los bienes que seala el art. 1801, inc. 2, importa la exigencia de
una solemnidad no prescrita por la ley.
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pblica y la
Jurisprudencia se ha pronunciado sistemticamente en el mismo sentido.
La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races.- La
inscripcin del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Races del departamento no es solemnidad de la compraventa.
El contrato est perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio,
otorgan la correspondiente escritura pblica.
La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta es un
bien inmueble; en otros trminos, es la forma cmo el vendedor cumple con la
principal obligacin que el contrato le impone.
Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza.- Unicamente es
solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.
a) El art. 1801, inc. 3, previene; Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales
que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no estn sujetos a esta excepcin.
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para los
efectos de constituir un derecho a favor de otra persona que el dueo (art. 571).

b) Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto es,
los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble (art. 570).
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al
uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos la labranza
de un fundo.
II.-. Solemnidades legales especiales.- La ley reviste de solemnidades especiales la
compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las
personas que lo estipulan.
a.- As, se a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se
hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica subasta,
ante el Juez (arts. 485 y siguientes C. P. C.).
El art. 495 del C.P.C., dispone que del remate debe levantarse un acta en el registro
especial que, con tal objeto, debe llevar el secretario del Juzgado que no sea Notario.
El acta hace provisoriamente las veces de escritura pblica para el
perfeccionamiento del contrato; pero la compraventa debe reducirse a escritura
pblica, en el plazo perentorio indicado (dentro de 3 da).
La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el Juez, como representante
legal del vendedor. Para los efectos de la inscripcin, no admitir el Conservador,
sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 C.P.C.).
b.- En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces, las solemnidades
que comnmente acompaan la venta, son la autorizacin judicial y la subasta
pblica (arts. 255, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles.
Solemnidades voluntarias
Solemnidades estipuladas por las partes.- Las partes pueden someter el contrato
de compraventa a las solemnidades que deseen. Prcticamente la solemnidad
consistir en el otorgamiento de escritura pblica o privada, cuando la compraventa
es puramente consensual.
Prev el art. 1802 esta situacin: Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inc. 2 del articulo precedente no se repute
perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de
las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la
entrega de la cosa vendida.
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa,
cuando este es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga
escritura pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse de las partes, es una lgica consecuencia de que el contrato
no se ha perfeccionado.
La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes: a.- hasta que se otorgue la escritura pblica o privada
porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin
efecto, o

b.- hasta que haya principiado la entrega, porque el cumplimiento del contrato, sin
que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la
estipulacin que lo hizo solemne.
Las Arras
Concepto de las arras y sus clases.- Consisten las arras en una cantidad de dinero
u otras cosas muebles que se dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien
en parte del precio o en seal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y
b.- se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garanta.- Las arras, dadas en garanta de la celebracin o
ejecucin del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse
perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las
ha recibido, restituyndolas dobladas.
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no
son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l. El contrato se
celebra bajo una condicin negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no
hagan uso de la facultad de retractacin.
Tiempo en que las partes pueden retractarse.- La facultad de retractarse no dura
indefinidamente. El art. 1804 seala el plazo y dems condiciones que limitan esta
facultad: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
retractarse, perdiendo la arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos
meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la
venta o de principiada la entrega.
a.- La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un limite en el tiempo. Slo puede
ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulacin, en el plazo de
dos meses contados desde la convencin.
b.- Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados,
cuando el contrato se reduce a escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la
entrega.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.- Esta clase de
arras constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en otras
palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin.
Las partes carecen de la facultad de retractarse, porque el contrato de compraventa
ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica.
El art. 1805 inc. 1 previene: Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la
venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2 .

Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte
del precio, es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias; a.que las partes lo convengan expresamente, y
b.- que este convenio conste por escrito.
Si as no fuere, se entiende las arras dadas en garanta y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805, inc. 2 establece No constando alguna de estas
expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractares segn los dos arts, precedentes.
Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atriburseles otro carcter, es preciso un pacto expreso y escrito.
Gastos del contrato de compraventa.
Los gastos son de cargo del vendedor.- Supone el legislador que los gastos que
demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y
establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria.
El art. 1806 dispone: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa. Los impuestos a que la disposicin se
refiere son obviamente, los que graven la compraventa.
La Cosa Vendida
La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa.- No se concibe el contrato
compraventa sin que haya una cosa que se vende. La compraventa consiste
esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal obligacin
no podra existir y, por lo mismo, carecera de causa la obligacin del comprador.
Requisitos de la cosa vendida.- La cosa vendida debe reunir los requisitos propios
del objeto de toda declaracin de voluntad: ser lcito, determinado y existir o
esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, adems, los que son peculiares para
el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro:
a.- debe ser comerciable;
b.- debe ser singular y determinada;
c.- debe existir o esperarse que exista, y
d.- no debe pertenecer al comprador.
a.- La cosa vendida debe ser comerciable
Cosas que no pueden venderse.- Pueden ser objeto del contrato de compraventa,
en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no
prohiba su enajenacin. El art. 1810 dispone, en efecto: Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no este prohibida por la ley.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenacin puesto que no transfiere
el dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.
Si no mediara el texto legal citado, podra razonablemente entenderse que la venta
de bienes cuya enajenacin la ley prohibe sera valida, y nula solamente la tradicin.

La compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula, de la nulidad

absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio; los derechos los derechos y privilegios que no
pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc.
b.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.
1.- Determinacin de la cosa vendida. De acuerdo con los principios generales, la
cosa debe ser determinada; la determinacin puede verificarse especifica o
genricamente. El art. 1461, inc. 1 dispone que las cosas son objeto de una
declaracin de voluntad es menester que estn determinadas, a lo menos en
cuanto a su gnero.
2.- La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.- Cuando la cosa
vendida se determina genricamente, debe igualmente determinarse la cantidad.
Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es no ser determinada sino
solamente determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no podr quedar
entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deber verificarse de acuerdo
con las normas sealadas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2, dispone que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbn o petrleo que requiera
una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus
mquinas
3.- La cosa vendida debe ser singular.- No es vlida la venta de una universalidad
jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo
inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota.
4.- Es vlida la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos.Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con tal que se individualicen
o inventaren en escritura pblica.
El art. 1811 aade: pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Por tanto, la eficacia de la venta, est condicionada a los siguientes requisitos: a)que
se especifiquen los bienes vendidos; b)que esta especificacin se haga en escritura
pblica, y c) que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
Se entienden nicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario, los bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2 concluye: Las cosas no
comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta: toda
estipulacin contraria es nula.
c.- La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista
1.- La Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.- Conforme
al precepto general del art. 1461, no slo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.

Pueden venderse pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
2.- Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato.- La inexistencia
de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce
consecuencias diversas, segn que falte total o parcialmente.
a)
Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art.
1814 previene: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignorarn que la cosa no existe;
la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
b)
Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe
ntegramente la cosa vendida y el comprador no podr obtener probablemente una
satisfaccin total, el inc. 2 del art. 1814 le otorga un derecho opcional: Si faltaba
una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el
precio a justa tasacin.
Existe jurdicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o
persevera en l, y en este ltimo caso, le asiste el derecho de que se reajuste
debidamente el precio.
Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba en una parte
considerable o sea, en parte importante o digna de consideracin.
3.- Consecuencias de la mala fe del vendedor.- La buena o mala fe del comprador
y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la inexistencia de
la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero tiene considerable importancia
para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no exista en todo o parte debe
reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. El art. 1814, inc. 3, prescribe:
El que vendi a sabiendas lo que en el todo o una parte considerable no exista,
resarcir los perjuicios al comprador de buena.
4.- Venta de cosa futura o que se espera que exista.- Cosa futura es aqulla que
no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existir a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condicin suspensiva de
que la cosa llegue a existir; fallida la condicin, o sea, si la cosa no llega a existir, la
compraventa no se habr perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que la venta de
cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir.
Esta especie de compraventa es muy comn en la vida de los negocios. A compra a
B 1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa
existir a condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada
produce.
5.- Venta de la suerte.- La compraventa de cosa futura es, es como ha dicho,
condicional. Suele, sin embargo adoptar un carcter diverso.
El art. 1813 dispone que no se reputar condicional el contrato, subordinado a la
condicin de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Lo vendido en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.

No obsta para que venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y
que se frustren las previsiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho
que las partes reportarn de l, de modo de que sino llega a existir, el comprador
experimentar sencillamente una prdida.
Es clsico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe
pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces
mismos, sino el azar de la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El contrato
en esta hiptesis, es eminente mente aleatorio.
d.- La cosa no debe pertenecer al comprador
1.- La compra de cosa propia no vale.- La cosa propia puede pertenecer al
vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr
derecho a que se restituya lo que hubiere dado por ella.
Carece de inters el comprador para intentar la adquisicin de una cosa que le
pertenece. Pero ser menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad
plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario, podr comprar la cosa al
fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso, persigue una finalidad til
evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la
condicin.
2.- Venta de cosa ajena.- Mientras la compraventa de cosa propia adolece de
nulidad, es vlida la compraventa de cosa ajena.
El art. 1815 establece en forma perentoria: La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso de tiempo.
La disposicin es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro
derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.
Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se
obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesin tranquila o, an, a
hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la convencin sea vlida.
Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de una
cosa que no le pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible en virtud de un
arreglo entre vendedor y el dueo de la cosa.
Efectos de la venta de cosa ajena.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena
deben considerarse desde el punto de vista del verdadero propietario y desde el
punto de vista de las relaciones entre el vendedor y el comprador.
Efectos con relacin al dueo de la cosa.- El dueo de la cosa es totalmente extrao
al contrato y a su respecto no produce efecto alguno, el contrato es para l res inter
alios acta. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva inclume su derecho
de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripcin.
El art. 1815 se cuida de advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende
sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo.
El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador, que ser
regularmente quien la posea.

Efectos entre las partes.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los
contratantes se resumen como sigue: a.- La compraventa, seguida de la
correspondiente tradicin, no dar al comprador el dominio de que el vendedor
careca. Unicamente le transferir los derechos transferibles del vendedor sobre la
cosa (art. 682). Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla
consecuencialmente por prescripcin (art. 683). Esta prescripcin ser ordinaria o
extraordinaria segn que el comprador haya estado de buena o mala fe.
b.- Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo. El
comprador en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
c.- Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est
obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en
caso de producirse una privacin total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho, si compr a sabiendas de ser ajena la cosa.
(1852, inc. 3).
3.- Venta de cosa ajena ratificada por el dueo.- El vendedor no puede transferir
un dominio de que carece. Pero si el dueo de la cosa vendida ratifica el contrato,
adquirir el comprador el dominio retroactivamente.
El artculo 1818 dispone: la venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
La disposicin es desafortunada en su redaccin y, entendida literalmente, absurda
y contraria al sistema del Cdigo.
Ntese que la ratificacin no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos
de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa
ajena es vlida, con prescindencia de la ratificacin.
Solamente la ratificacin hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente,
ste se entiende transferido desde el momento de la tradicin y no de la venta.
4.- Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor.- Iguales efectos produce la
adquisicin por el vendedor del dominio de la cosa vendida, despus de celebrado el
contrato.
El art. 1819, inc. 1 expresa: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
La disposicin concuerda con el art. 682; si el tradente despus adquiere el dominio,
se entender ste transferido desde el momento de tradicin.
El inc. 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica: Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el
dominio de ella en el primer comprador.
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.
El Precio
El precio es esencial en la compraventa.- Tampoco se concibe el contrato de
compraventa sin un precio que, segn previene el art. 1793, es el dinero que el
comprador da por la cosa vendida.

Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede existir su

obligacin y, como consecuencia, careca de causa la obligacin del vendedor.
Requisitos del precio.- El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a.- debe consistir en dinero;
b.- debe ser real y serio, y
c.- debe ser determinado.
El Cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el segundo
resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los principios
generales.
a.- El precio debe consistir en dinero.
1.- El precio debe ser en dinero.- El art. 1793 establece reiteradamente que el
precio debe consistir en dinero.
Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso;
el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se pacte en
dinero, pero se pague con otra cosa.
2.- Cuando hay compraventa y cundo permuta.- Si el precio no consiste en
dinero, el contrato ser de permuta. Pero para que haya compraventa no es
menester que el precio consista ntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato ser
de compraventa o permuta, segn la relacin que exista entre sus respectivos
valores.
El art. 1794 previene: cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra
cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y la venta en el caso
contrario.
Si la cosa vale ms que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el
dinero, compraventa.
b.- El precio debe ser real
1.- Realidad y seriedad del precio.- Que el precio sea real o serio significa, que
exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.
No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad de las
partes, como en relacin con la cosa que se reputa equivalente.
En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor.
Con relacin a la cosa vendida, el precio no ser real o serio, cuando exista entre
ambos tal desproporcin que resulte puramente ilusorio.
2.- Precio justo y precio vil.- Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester
que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil, que no
refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa o significa que la compraventa carezca de
precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor a contratado para recibir efectivamente
ese precio.

Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona

una lesin patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del
contrato.
c.- El precio debe ser determinado
1.- Determinacin del precio.- La determinacin del precio es el sealamiento de la
precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las reglas generales que requieren
la determinacin del objeto de todo acto o declaracin de voluntad (art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen en la materia: a. La determinacin del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes; b. el precio puede tambin ser determinado por
un tercero, y, c. la determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de
las partes.
2.- Determinacin del precio por las partes.- La forma normal de determinar el
precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1, establece: El precio de la
venta debe ser determinado por los contratantes.
Esta determinacin se har regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente
para hacer la determinacin a posteriori, sobre las bases sealadas en el contrato.
Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera cmo ha de fijarse el
precio. El artculo citado en su inciso 2 aade que podr hacerse esta
determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Como una aplicacin de esta regla el inciso 3 del artculo 1808 agrega, todava: si
se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de
la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una
base para su determinacin. Para que se aplique la determinacin es menester: a.que se trate de cosas fungibles, y b.- que expresamente se vendan al precio de plaza.
Con todo, el artculo 139 del Cdigo de Comercio establece una importante
excepcin. Si bien, en principio, no hay compraventa cuando las partes no estn
acordes en la cosa y en el precio, verificada la entrega se presumir que las partes
han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato y si hubiere diversidad de precios en el mismo da y lugar, el
comprador deber pagar el precio medio.
De esta manera, hay compraventa, a pesar de no haberse convenido el precio,
siempre que se entregue la cosa vendida.
Determinacin del precio por un tercero. La fijacin del precio puede hacerla un
tercero; puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes, se considera
como si ellas mismas hubieran hecho la determinacin.
El artculo 1809 dispone: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero;
y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que
se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero
efecte la determinacin del precio.
Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.

Reglas generales. El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es menester que sea legalmente capaz y el
art. 1446 aade que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la..
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepcin. Dispone el art. 1795, en efecto: son hbiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para
celebrarlo o para celebrar todo contrato.
En este sentido, a.- Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en
primer trmino, las personas afectas a una incapacidad general para contratar.
Tales son los dementes, los prdigos interdictos, los menores de edad.
b.- Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4, establece que existen incapacidades particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.
En esta ocasin interesan solamente estas incapacidades particulares o
prohibiciones.
Clasificacin de las incapacidades. Las incapacidades especiales del contrato de
compraventa pueden ser dobles o simples.
A ciertas personas les est vedado, en absoluto, celebrar el contrato de
compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les est solamente
prohibido compra o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y vender.
Incapacidades de comprar y vender.
1.- Compraventa entre cnyuges. El art. 1796 proclama enfticamente que es
nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente.
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebran los cnyuges
casados en el rgimen normal de matrimonio o bajo el rgimen de separacin de
bienes, aunque fuere total, as como tampoco bajo ningn otro. Afecta incluso el
contrato entre cnyuges divorciados temporalmente.
Solamente es lcito celebrar entre s el contrato de compraventa a los cnyuges
perpetuamente divorciados.
Los motivos de esta prohibicin pueden resumirse de este modo: a.- La ley prohibe
las donaciones irrevocables entre cnyuges y por medio de un contrato de
compraventa simulado o hecho a vil precio, se burlara fcilmente la prohibicin.
b.- Los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la
persecucin de los acreedores.
2.- Compraventa entre el padre y el hijo familiar. El art. 1796 declara igualmente
nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hipo de familia.
La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y
evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y
su propio inters.
La prohibicin rige para el contrato de compraventa entre el hijo familiar y su
padre o madre. De este modo, en otros trminos, se prohibe el contrato de
compraventa entre el hijo o el padre o madre a cuya patria potestad se encuentra
sometido.

Sin embargo, es vlido entre el hijo familiar y el padre o madre el contrato de

compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial del primero.
El art. 251 previene que el hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 254.
En conclusin, respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est
sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se trata de
inmuebles, debe ser autorizada por el Juez, con conocimiento de causa.
Incapacidades para vender.
Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos. El art. 1797
dice Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte
alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de
la autoridad competente.
La disposicin, que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios pblicos, es
impropia del Cdigo Civil. El funcionario debe obrar dentro de la rbita de sus
atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para que est expresamente
facultado.
Este comportamiento queda refrendado, de manera expresa, de acuerdo a lo que
disponen los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Incapacidades para comprar.
1.- Prohibicin a los empleados pblicos. Prescribe el art. 1798 que Al empleado
pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio.
Para que obre la prohibicin es menester: a) que quien venda sea funcionario
pblico, y b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus
funciones.
Rige la prohibicin aunque la venta se haga en pblica subasta.
2.- Prohibicin a los Jueces y funcionarios del orden judicial. El mismo artculo
1798 prohbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La
prohibicin rige aunque la venta se verifique en pblica subasta.
La Ley exige, pus, para que se aplique la prohibicin: a) que el comprador sea
alguna de las personas sealadas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un
litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Con todo, el Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el
campo de la prohibicin: En efecto, el artculo 321 del citado Cdigo dispone se
prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o
para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios que de l conozca.
Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo;
pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de
muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab
intestato.

La prohibicin apuntada se aplica, al tenor del artculo 481 del COT a los fiscales,
defensores, relatores, secretarios y receptores.
3.- Incapacidad de tutores y curadores. El artculo 1799 dispone: No es lcito a
los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
Se ocupa de esta materia el artculo 412, haciendo la disposicin, una marcada
diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo. En efecto, a este respecto
podemos distinguir: a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del
pupilo sino con la autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. b) En cambio, la
compra de bienes races del pupilo est radicalmente vedada a los guardadores. El
art. 412, en su inc. 2 dispone que ni an de ste modo con autorizacin de los
guardadores o del juez- podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo.
La prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus
descendientes, ascendientes, etc.
4.- Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas. Finalmente, el art. 1800
prescribe Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a los dispuesto en el art. 2144.
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situacin del mandatario,
sndicos y albaceas.
a).- El art. 2144 dispone: No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa
del mandante.
La disposicin abarca dos situaciones diversas: * No puede al mandatario comprar
bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante,
diversos de aquellos que se le confi vender.

Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha

encargado comprar.
El objeto de la disposicin no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el
mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o irremediables;
le est permitido comprar para s lo que se le ha ordenado vender o vender de lo
suyo cuando se le ha ordenado comprar, con la aprobacin expresa del mandante.
b).- La disposicin es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar para s
los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los
acreedores. (Ley de Quiebras, art. 38).
c).- En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el art. 1294 establece que Lo dispuesto en los arts. 394 y
412 se extiende a los albaceas, esto es, hace aplicable las normas de las guardas.
Frente a esta contradiccin, debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en
consecuencia, no podr el albacea, ni las personas ligadas a l, comprar bienes
muebles de la sucesin, sino con anuencia de los otros albaceas no inhabilitados o
del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningn caso.
La regla del mandato no es prcticamente aplicable al albaceazgo, porque nunca
podr el albacea obtener la expresa aprobacin del causante.

Modalidades del contrato de compraventa.

Generalidades. El contrato de compraventa es susceptibles de modalidades y rigen,
al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede
tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por
las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este
ttulo.
Pero existen, adems ciertas modalidades especiales de la compraventa que es
menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular
manera de ser.
Venta al peso cuenta o medida.- La venta de las cosas que se aprecian segn su
cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta ser a
peso cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos segn que la operacin de pesar, contar o
medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende.
Baudry-Lacantinerie, sostiene que para algunos autores, la venta es a peso, cuenta
o medida solamente cuando es menester pesar, contar o medir para determinar la
cosa vendida, pero no el precio.
En relacin a lo anterior, podemos establecer: a).- Imagnese que se venden ciertas
cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea menester pesarlas,
contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razn de $50.000 el quintal. La venta
se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el
precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1, dispone: Si se vende una cosa de las que suelen venderse a
peso, cuenta o medida, pero seala de modo que no pueda confundirse con otra
porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida,
deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado o medido; con tal que se haya ajustado el precio.
b).- Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir
para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en
bodega, al precio de $100.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $10.000.000; la operacin de pesaje va encaminada a
determinar a cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en
bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la
vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos sern de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesada, contadas o medidas.

El art. 1821, inc. 2, expresa: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
a medida, solo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al
comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o
medido dicha parte.
c).- La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin
son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusin es indudable en mrito de lo que dispone el art. 1822: Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el
uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los
perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a
o la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurdica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
Venta a prueba o al gusto.- La compraventa, en general, se perfecciona desde que
las partes estn acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto
constituye una excepcin.
El art. 1823 dispone: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
prdida deterioro o mejora pertenecen entretanto al vendedor. Sin necesidad de
estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su
personal agrado, con lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida deterioro o
mejora pertenecen al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto cuando: a) expresamente lo convienen las partes, y
b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbra vender de este
modo, aunque no medie una expresa estipulacin.
El comprador puede renunciar a la facultad de gustar las cosas. Habr renuncia,
por ejemplo, cuando aparece claramente que el comprador ha querido, simplemente,
comprar cosas de buena calidad o cuando se compran mercaderas de un tipo fijo y
conocido, como vino embotellado de una determinada marca.
Otras modalidades del contrato de compraventa. El Cdigo Civil no reglamenta
otras modalidades del contrato de compraventa. Sin embargo, estas existen y
podemos sealar las siguientes: a) La venta puede ser al ensayo, entendindose por
tal aquella en que el comprador se reserva expresamente la facultad de probar la
cosa o ensayarla para verificar si rene las condiciones requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se determina
con arreglo a una muestra o modelo que el comprador suministra al vendedor, a fin
de que aquello rena las cualidades de dicha muestra o modelo.
Efectos del contrato de compraventa.

Generalidades. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y

obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral
ambas partes contraen obligaciones recprocas.
Enuncia la definicin del artculo 1793 cuales son las obligaciones fundamentales
de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o
existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulacin expresa, las partes contraen otras obligaciones;
por ejemplo el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios
redhibitorios. Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los
contratantes abolirlas, sin que pierda su peculiar fisonoma, pero para ello ser
menester una clusula especial.
Finalmente, por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda
suerte de obligaciones accidentales; as, el comprador podr obligarse a levantar en
el predio que compra determinadas construcciones.
Obligaciones del vendedor.
Enunciacin. El artculo 1824 previene las obligaciones del vendedor se reducen
en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La obligacin de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios.
La expresin en general indica tales son las obligaciones que normalmente contrae
el vendedor.
A) Obligacin de entregar la cosa vendida.
Alcance de las obligaciones del vendedor. Importa precisar el alcance de las
obligaciones del vendedor y decidir a que concretamente se obliga. Se obliga el
vendedor a hacer al comprador dueo de la cosa?. Se obliga solamente a procurarle
una posesin pacfica y til?.
Se percibe fcilmente cules son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el
vendedor se obliga a hacer dueo al comprador, violar su obligacin cada vez que
la compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no convierta al comprador
en propietario. Si, por la inversa, su obligacin se reduce a procurar la posesin
pacfica y til cumplirn el vendedor su obligacin mientras el comprador goce de la
cosa tranquila y tilmente, aunque no se haga dueo de ella.
Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el
vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradicin no har
dueo al comprador; le conferir slo los derechos transferibles del vendedor y
tradente (artculo 682) y le dar la posesin de la cosa (artculo 683).
De acuerdo a lo precedentemente reseado, podemos concluir: a) el artculo 1815
proclama la validez de venta de cosa ajena; vendida la cosa ajena, el vendedor
cumplir su obligacin entregndola, ponindola a disposicin del comprador para
que la goce til y pacficamente. El comprador no adquirir el dominio por la muy
sencilla razn de que el vendedor no era dueo.
Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del
propietario. Pero mientras este no reclame y haga valer sus derechos de dueo,
ningn cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del
dueo no le turba en el goce de la cosa comprada.

b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolucin del
contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueo de la cosa. As se ha
fallado.
En este sentido, Pothier agrega: Por esto es que si alguno me ha vendido de buena
fe una heredad que no le perteneca, pero que me ha puesto en posesin de la
misma, aunque yo descubra despus que no sea su dueo, no tengo ninguna accin
en su contra, en tanto no sea turbado por otra persona.
Por otra parte, la accin resolutoria carece, en este caso, de un objetivo prctico; por
su intermedio el comprador perseguira la abolicin del contrato y la restitucin de
lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la accin de saneamiento de la
eviccin. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia
judicial, el contrato quedar abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que
se le indemnice, indemnizacin que comprende, en primer trmino, la restitucin del
precio.
c) En nuestro derecho, siguiendo la tradicin romana, el vendedor se obliga, pues, a
proporcionar al comprador la posesin legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe
dar al comprador la posesin, hacindole la tradicin de la cosa vendida. La
adquisicin del dominio se producir consecuencialmente, a condicin de que el
vendedor sea dueo.
Forma de la entrega. La entrega de la cosa vendida se efecta de acuerdo con las
disposiciones que rigen la tradicin.
El art. 1824, inc. 2, dispone: La tradicin se sujeta a las reglas dadas en el Ttulo
VI del Libro II. Ser menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles
o inmuebles.
En este sentido: a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de
alguna de las maneras que seala el art. 684.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos
de los rboles, se verifica al momento de la separacin del inmueble.
b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del
contrato de compraventa en el registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Races.
Con todo, esta regla tiene excepciones: * La tradicin del derecho de servidumbre, se
verifica por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente
aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos debe inscribirse (Ley N6.977).
* La tradicin de las minas debe hacerse por la inscripcin en el registro de
Propiedades del Conservador de Minas (Art. 101 N1).
Obligacin de entregar materialmente la cosa. La cosa vendida debe ser puesta
materialmente a disposicin del comprador; no se entiende cumplida la obligacin
del vendedor por el hecho de inscribirse el ttulo del inmueble en el Registro del
Conservador, aunque mediante la inscripcin adquiera legalmente el comprador la
posesin de la cosa.
La posesin legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al
comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para
pedir la resolucin del contrato de compraventa.

Epoca en que debe efectuarse la entrega.- La entrega de la cosa vendida debe

efectuarse en la poca estipulada; a falta de estipulacin, la entrega es exigible
inmediatamente de celebrado el contrato.
El art. 1826, inc. 1, establece El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l.
La poca de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulacin, puede
resultar de las circunstancias del contrato. As, en la venta de un producto agrcola
en verde, la entrega no podr verificarse antes de la cosecha. El plazo para la
entrega, en este caso, es tcito.
Derecho de retencin del vendedor.- Sin embargo, el vendedor tiene derecho a
retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no sta obligado, entonces, a
entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:
a)
En primer trmino, no esta obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado o no esta dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3, en efecto dispone: Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o esta pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester: 1.- Que la
cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa, es
obviamente indispensable que la tenga an en su poder.
2.- que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retencin es una
garanta para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica
que el vendedor resista, la entrega si este ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor
retener la cosa vendida si aqul est pronto a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro para
que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o no est llano a pagar el
precio en su totalidad, podr el vendedor retener la cosa vendida.
3.- que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del
precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligacin
del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.
b)
Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia
de una disminucin considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4 expresa: pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago.
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.
Lugar de la entrega.- A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el
lugar de la entrega las reglas generales de los arts. 1587,1588 y1589.
La entrega, pues, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto
de estipulacin y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se
har en lugar en que se encontraba al tiempo del contrato, si trata de cosas
genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo
que las partes dispongan, de comn acuerdo, otra cosa.
Gastos de la entrega.- Los gastos del pago sonde cargo del deudor (art. 1571); por
lo tanto, sern de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido.

En cambio, incumbirn al comprador los gastos que sea menester incurrir para
transportar la cosa ya entregada.
El art. 1825 prescribe: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren
para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren
para transportarla despus de entregada.
Que comprende la entrega .- El pago debe hacerse bajo todos los respectos al tenor
de la obligacin y el acreedor no est obligado a recibir cosa diversa de la que se le
debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: El
vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida .- La cosa vendida debe ser entregada al comprador con
aquellos frutos que segn la ley le pertenecen.
Decide el art. 1816, inc. 2 cules son los frutos que pertenecen a uno u otro
contratante: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos, tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al
comprador, a menos que se haya estipulado entregar cosa al cabo de cierto tiempo o
en el evento cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este art. puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes.
Por lo tanto: a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al
tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren an adheridos a la cosa
fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los por los gastos
hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la
fijacin del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa:
La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que
lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse
por s solo.
b).Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que
la cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que
los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo. El comprador no
hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradicin, se convierte en
propietario, sino desde la celebracin del contrato.
Con todo, la regla del art. 1816 tiene tres excepciones; a saber: 1.- cuando las partes
han sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en
tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2.- Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos
pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla. y
3.- Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos
pertenecern al comprador o vendedor, segn las normas contractuales.
Accesorios de la cosa vendida.- No establece el Cdigo una disposicin de carcter
general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios, a
diferencia de lo que hace su similar francs.

Solamente el art. 1830 dispone: En la venta de una finca se comprenden

naturalmente todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se reputan
inmuebles.
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. As, la venta de
una nave comprende, adems del casco y quilla, los aparejos tales como anclas,
botes, cables, jarcias, etc. (arts. 827 y 828 del C. de Comercio).
Riesgos de la cosa vendida.- De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo
de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art.
1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del
comprador.
Establece la disposicin legal la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa
Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio,
deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro, porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras
de la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
De cualquier manera, esta norma tiene excepciones: a) en la venta condicional,
sujeta a una condicin suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que
debe procederse a pesa, contar o medir para determinar la cosa vendida, y c) en la
venta al gusto.
a)
En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva la prdida
fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la
condicin.
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la
del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la
prdida de la cosa, sin recibir ninguna compensacin.
La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la
cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el
precio.
La disposicin advierte que es menester que la condicin se cumpla. Si falla la
condicin, no hay ni ha habido contrato y la prdida o deterioro pertenecern al
dueo de la cosa, el frustrado vendedor.
b)
En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o
medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se verifiquen.
c)
El compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que he
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
La entrega en la venta de predios rsticos.- Un predio rstico dice el art. 1831puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto Esto
significa que la venta puede verificarse tomando en consideracin la cabida del
predio o desentendindose de ella.

Se comprende que si se vende un predio con relacin a su cabida o superficie,

pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que
la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta
se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cundo se entiende vendido un predio con relacin a
la cabida y cuando como especie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2, expresa que se vende con relacin a la cabida, siempre que
sta se exprese de cualquier modo en el contrato y el inciso final aade que en
todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo
cierto.
Pero no es exacto que la venta sea hecha en relacin a la cabida cada vez que se
exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la
cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
En lneas generales, la venta se entiende efectuada con relacin a la cabida siempre
que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relacin a ella, y c)
las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa
de la que reza el contrato.
El art. 1831, inc. 3, expresa: Es indiferente que se fije directamente un precio
total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del
precio de cada medida.
Y en el inc. 4 aade: Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las
cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el
predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a) la
cabida no se exprese en el contrato, y b) las partes mencionen la cabida, pero
expresa o tcitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen
cuestin por los defectos de ella.
Comnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.
Efectos de la venta con relacin a la cabida.- En la venta hecha con relacin a la
cabida podr plantearse una de estas dos cuestiones: que la cabida real del predio
sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.
a).- Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que
la expresada en el contrato, podr ser poco o mucho mayor, Naturalmente las
consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido sealar una pauta exacta. Considera que la cabida real
es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la dcima parte del precio
de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000 a razn de $1.000 el
metro cuadrado; la cabida real del predio resulta ser de 1.050 metros cuadrados. El
precio del exceso es de $50.000 y el precio de la cabida real es de $1.050.000, el
sobrante no alcanza a la dcima parte.
En este caso, el vendedor tendr derecho a que se le aumente proporcionalmente el
precio. El art. 1832, inc. 1, establece: Si se vende el predio con relacin a su
cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador
aumentar proporcionalmente el precio.
En el mismo ejemplo propuesto, supngase que la cabida real es de 1.200 metros
cuadrados; el precio del exceso sera de $ 200.000 y el precio de la cabida real de
$1.200.000. El exceso es superior a la dcima parte.

En esta hiptesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar
el precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su primera parte
no rige en el caso de que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una
dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a
su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales.
b).- Si la cabida real es menor que la declara en el contrato, del mismo modo, podr
ser poco o mucho menor.
Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la
cabida que falta, excede de la dcima parte del precio de cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000, esto es a razn de
$1.000 el metro cuadrado; el predio tiene, en verdad, una superficie de 950 metros
cuadrados. El precio de la cabida que falta es de $50.000 inferior a la dcima parte
del valor de la cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2 del art. 1832, si la cabida real es menor que la
declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no fuere posible, o no se le
exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio.
Supngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 metros cuadrados;
el precio de la cabida que falta es de $200.000 superior a la dcima parte del precio
de la cabida declarada que es de $1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposicin legal, si el precio de la cabida que falte
alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio o desistir del contrato
en los trminos del precedente inciso.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.- La compraventa de un
predio rstico como cuerpo cierto no plantea ningn problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.
El art. 1833, inc. 1, establece esta consecuencia, o sea que no habr derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual
fuere la cabida del predio.
Pero aunque no pueda suscitarse cuestin por la superficie del predio, el vendedor
debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2 del art. 1833
establece que si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor
a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se
observar lo prevenido en el inc. 2 del artculo precedente.
Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos
excede o no la dcima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el
comprador podr reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podr pedir
la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnizacin de
perjuicios.
Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas.- El
art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderas.
As, por ejemplo, si se vende un rebao de 100 animales, a razn de $20.000 cada
uno faltan algunos, el comprador podr pedir que se le entreguen los que faltan, que
se les baje el precio o desistir del contrato, segn los varios casos.

Prescripcin.- Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto
tiempo. El art. 1834 dispone: Las acciones dadas en los dos artculos precedentes
expiran al cabo de un ao, contado desde la entrega.
Por lo tanto, las acciones de que se trata son: a) la accin del vendedor para exigir
un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la accin
del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor
que la real; c) la accin del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta
en el mismo caso; d) la accin del comprador para desistir del contrato.
Accin rescisoria por lesin enorme.- Las acciones especiales otorgadas a
comprador y vendedor no les privan de la accin rescisoria por lesin enorme,
cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia que constituyan una
lesin de esta ndole.
El art. 1836 dice: Adems de las acciones dadas en dichos artculos compete a los
contratantes la de lesin enorme en su caso.
Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.- El incumplimiento de
la obligacin del vendedor de entregar la cosa produce las consecuencias que prev
la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el comprador de pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
El art. 1826, inc. 2, reproduce esta regla general: Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios segn las reglas generales.
Seala la disposicin, las condiciones en que el comprador puede optar por el
ejercicio de estos derechos, a saber: a.- Es preciso que el vendedor retarde la entrega
por su hecho o culpa o, ms exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.
b.- Es menester, adems, que el comprador haya pagado o ste pronto a pagar el
precio o haya estipulado pagarlo a plazo.
B) Obligacin de saneamiento.
Ideas generales.- El art. 1824 seala como una segunda obligacin del vendedor el
saneamiento de la cosa vendida.
No vasta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en
condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y tilmente.
No lograr el comprador una posesin tranquila o pacfica de la cosa vendida cuando
se vea turbado en dicha posesin a consecuencia de los derechos que terceros hagan
valer con relacin a ella.
No obtendr una posesin til si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedara defraudado en sus justas expectativas si
no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesin y
subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la accin de saneamiento.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar
al comprador la posesin tranquila y til de la cosa que vende. Se obliga, en otros
trminos, al saneamiento.
El art. 1837 seala este doble objetivo de la obligacin de saneamiento: La
obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de sta, llamados vicios redhibitorios.

Caracteres de la obligacin de saneamiento .- La obligacin de saneamiento

presenta dos caracteres fundamentales:
a)
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa:
le pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada, y aun
abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La obligacin de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato
de compraventa.
b)
La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a
condicin de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligacin permanece en un estado latente; se concreta y torna
exigible si el comprador es turbado en la posesin de la cosa (saneamiento de la
eviccin) o si el comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los
defectos de que adolece (saneamiento de los vicios redhibitorios).
a) Saneamiento de la eviccin.
Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin .- La obligacin de sanear
la eviccin tiene por objeto, como expresa el art. 1837, amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida.
Este amparo del comprador, se traduce en su defensa cada ves que sea vctima de la
agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y
turben su posesin. Si fracasa en su empresa y sobreviene la eviccin, o sea, es
privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada, est obligado el vendedor
a indemnizarle.
Por tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas: a.- defender al comprador contra los terceros que reclaman
derechos sobre la cosa; y, b.- indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se
produce.
Naturaleza de la obligacin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento de la
eviccin, en cuanto se traduce en defender al comprador, es un obligacin de hacer.
El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador.
En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la indemnizar al comprador
evicto, es una obligacin de dar.
El art. 1840 seala las consecuencias de estas caractersticas; en suma, consisten
en que la obligacin, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde
que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de
indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es responsable
solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los
vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa.
Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento pluralidad que puede
ser originaria o derivativa la accin del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los
vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento. Para que se haga
exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho dominio
y posesin. En otros trminos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
eviccin de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la
cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es
vctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el
vendedor sea citado de eviccin.
Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento, se requiere: a) que
el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y b) que el
vendedor sea citado de eviccin.
Concepto de la eviccin. La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida
por el comprador.
En efecto, el artculo 1838 dispone Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Pero el concepto que resulta de esta disposicin es incompleto. La privacin que
sufre el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato
de compraventa.
El artculo 1839, agrega El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario.
De este modo, la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de todo o
parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial por causa anterior a
la venta.
Elementos de la eviccin: enunciacin. De lo anteriormente dicho se desprende
los elementos de la eviccin: a) que el comprador sea privado de todo o parte de la
cosa vendida; b) que esta privacin tenga lugar por un sentencia judicial, y c) que la
privacin provenga de una causa anterior a la compraventa.
a) Privacin total o parcial.- Lo que constituye esencialmente la eviccin es la
privacin que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa.
La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de la turbacin que sufra el comprador, tiene
derecho al saneamiento.
Sufrir el comprador una eviccin total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa
vendida, el dueo la reivindica; y parcial, si un tercero reclama sobre ella un
derecho de usufructo o servidumbre.
b) Necesidad de una sentencia judicial.- Puesto que la eviccin es una derrota
judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le desposea total o
parcialmente de la cosa.
Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importan destacar: 1.- Los
reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos
sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento.
Dichos reclamos podrn inspirar al comprador un justo temor de verse privado del
todo o parte de la cosa; pero este temor slo autoriza para suspender el pago del
precio, en los trminos que seala el inc. 2 del art. 1872.
2.- El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la
cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.

Sin embargo, puede darse el caso que se produzca la eviccin sin una sentencia
judicial, como claramente resulta de lo dispuesto en el art. 1856: La citada
disposicin establece que el plazo de prescripcin de la accin de saneamiento se
contar desde la fecha de la sentencia o, si sta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto, es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta de la
demanda y se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo igualmente la
justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo
judicial.
3.- Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra del
comprador.
No debe el vendedor ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho que
sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a defenderle y
menos a indemnizarle, porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia
del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe repeler por s solo las agresiones que consistan en
vas de hecho.
El artculo 1930 distingue expresamente entre turbaciones de hecho y de derecho.
c) La eviccin debe tener una causa anterior a la venta.- El art. 1839 exige,
perentoriamente, que la causa de la eviccin sea anterior a la celebracin del
contrato de compraventa: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan en una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario.
El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor, cuando
se le demanda la cosa por causa anterior a la venta.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta, las soporta
exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extrao a la eviccin.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.
Citacin de eviccin.- Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y
quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que
amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone: el comprador a quien se demanda la cosa
vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que
comparezca a defenderla.
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al
saneamiento ( art. 1843, inc. 3).
Forma y oportunidad de la citacin. El art. 1843, inc. 2, prescribe que la citacin
de eviccin se har en el trmino sealado en el cdigo de enjuiciamiento. El
Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citacin de eviccin en el
Ttulo V del Libro III.
a)
La citacin debe solicitarse por el comprador y para el que juez la ordene
debern acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud (art. 584, inc
2 C.P.C.)

b)
La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda. (art. 584,
inc. 1 C.P.C.).
c)
Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de diez das, si el citado
reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro
territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez das se
aumenta como el emplazamiento para contestar demandas (art. 585 C.P.C.).
d)
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin,
podr pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aqul para
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585,
inc. 2 C.P.C.).
e)
Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del trmino
de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendindose,
entre tanto, el procedimiento (art. 486 C.P.C.).
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios. La citacin de eviccin
tiene cabida en todo juicio, y no solamente en el juicio ordinario.
La ubicacin en el C. P. C. del Ttulo De la citacin de eviccin as lo demuestra; la
historia de la ley corrobora este acerto.
A quin puede citarse de eviccin. Es obvio que el demandado puede citar de
eviccin a su vendedor. Pero tambin, puede citar a los antecesores del vendedor.
El art. 1841 dispone: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar
contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de
saneamiento que contra dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiera
permanecido en posesin de la cosa.
El comprador adquiere sobre la cosa, todos los derechos de sus antecesores y, entre
ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ltimo
comprador rene en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita, la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta
llegar al responsable de que la cosa sea evicta.
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado de eviccin. El
vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y apersonarse al juicio con
tal objeto; violar su obligacin si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones: 1.- El vendedor no comparece, y 2.- el vendedor se apersona en el
juicio. Menester es examinar lo que sucede en una y otra hiptesis:
1.- Si el vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento de que
dispone para comparecer, continuar sin ms trmite el procedimiento (art. 587
C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrear, como lgica sancin, la responsabilidad del
vendedor por la eviccin que se produzca. El art. 1843, inc. 3, segunda parte
prescribe que si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida,
ser responsable de la eviccin.
Pero esta regla general tiene una justa excepcin. El comprador debe hacer lo que
est de su parte pera impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de aquellas
excepciones que slo a l competan, y se produce, como consecuencia, la eviccin,
no ser responsable el vendedor, pese a que fue citado y no compareci al juicio.

Segn el art. 1843, inc. 3, parte final, el vendedor no que da obligado al

saneamiento cuando el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
As ocurrir por ej., si el comprador omiti deducir una excepcin de prescripcin
adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra podido
invocar.
Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
dispona de una excepcin suya que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se
produjo.
2.- Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, en
otros trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio.
El art. 1844 previene que Si el vendedor comparece, se seguira contra l solo la
demanda.
El comprador, sin embargo, podr seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede la facultad: Podr siempre intervenir
en el juicio para la conservacin de sus derechos.
An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si dispone de excepciones que
no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar ste responsable si, a causa de
la omisin del comprador, la cosa fuere evicta.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.- El vendedor
que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda, de la
esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la eviccin.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobrevienen la
eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnizacin las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del
litigio, pagados al demandante.
El art. 1845 dispone: Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana
al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa, y si
es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en
que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha
defensa y satisfechos al dueo.
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinacin del comprador; el resultado del juicio mostr que era injustificada.
El vendedor, asimismo, podr considerar injusta la agresin de que se ha hecho
vctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
La obligacin de indemnizar al comprador evicto.- El fallo que se dicte en el
juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable:
1.- Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del
vendedor habr sido exitosa y la eviccin no habr llegado a producirse
El vendedor habr cumplido fielmente con su obligacin de amparar al comprador;
el tercero no tena los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta.
El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daos que la demanda hubiere
ocasionado al comprador.
El art. 1855 dispone: Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser
obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al
comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor.

2.- Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al

tercero, se producir la eviccin. El vendedor no habr cumplido su obligacin de
amparar al comprador; a la obligacin de defenderle sucede la de indemnizarle de la
eviccin (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas segn que la
eviccin sea total o parcial.
Indemnizaciones en caso de eviccin total.- El art. 1847 seala cuales son las
indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de eviccin total, esto es,
cuando el comprador es privado ntegramente de la cosa. La indemnizacin
comprende: a) la restitucin del precio; b) el pago de las costas del contrato; c) el
pago de frutos; d) el pago de las costas del juicio, y e) el pago del aumento de valor
de la cosa.
a) Restitucin del precio.- La ms importante, sin duda, de las prestaciones a que
est obligado el vendedor es la restitucin del precio que recibi del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o
como dice el art. 1847, N1, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos.
La regla anterior tiene una justificada excepcin; si el menor valor de la cosa
proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la
correspondiente rebaja del precio.
Dispone el art. 1848: Si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del
precio.
b) Pago de las costas del contrato.- La indemnizacin comprende, asimismo, las
costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador
(art. 1847, N2).
Conviene recalcar que la prestacin se refiere slo a las costas legales del contrato
y en cuanto el comprador las hubiere pagado.
c) Pago de Frutos.- Debe el vendedor indemnizar al comprador del valor de los
frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 1845 (art. 1847, N 3).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador
deba restituirlos al dueo de la cosa. La obligacin del comprador de restituir los
frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones
mutuas de ttulo De la reivindicacin.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allan a
la eviccin y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empeo en
seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al art. 1845.
d) Pago de las costas del juicio.- La indemnizacin comprende, tambin, las
costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda (art. 1847, N4).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose,
despus que el vendedor se allan al saneamiento.
e) Pago del aumento de valor de la cosa.- Comprende la indemnizacin, por
ltimo, el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder el comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo (art. 1847, N5).
El aumento de valor de las cosas puede provenir: 1.- de causas naturales o del
simple transcurso del tiempo, y 2.- de mejoras introducidas por el comprador.

1.- Para determinar en qu trminos debe pagar el vendedor los aumentos de valor
de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso
distinguir si ha tenido buena o mala fe. Si el vendedor sta de buena fe, el aumento
de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo que excediere a
la cuarta parte del precio de la venta(art. 1850). Suponiendo que el precio de la
venta haya sido de $1.000 el vendedor slo estar obligado a pagar el aumento de
valor hasta $250.
Si el vendedor est de mala fe, debe abandonar el total del aumento de valor de la
cosa.
El art. 1850 dispone que la antedicha limitacin no tiene lugar en caso de probarse
en el vendedor de mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de
valor, de cualesquiera causas que provenga.
2.- En cuanto los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849
dispone: El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor,
que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por comprador, salvo en
cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abandonarlas. El vendedor
de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptarias.
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor est de buena o mala
fe. El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las
mejoras necesarias y tiles que hizo el comprador y que no hayan sido abandonadas
por el que obtuvo la eviccin.
El comprador de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptarias.
Eviccin parcial.- La eviccin parcial es aquella en que se priva al comprador
solamente de parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas segn la
magnitud de la eviccin.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal, que sea de presumir que
sin ella no se habra comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia, o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852,
inciso final.
a)
Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el art. 1852 inc.,
4 dispone: Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es
tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho
a pedir la rescisin de la venta.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el
saneamiento de la eviccin.
Regula el art. 1853 las relaciones entre el comprador y el vendedor, en caso de que
el primero opte por pedir la rescisin del contrato: En virtud de esta rescisin, el
comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta
restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos
que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro
perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
b)
Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el comprador
no quisiere pedir la rescisin del contrato, el art. 1854 dispone: En caso de no ser de
tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el
comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con
arreglo a los arts. 1847 y siguientes.

Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisin de la

venta: slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial.
Extincin de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento puede
extinguirse total o parcialmente. Si la extincin es total, el vendedor queda por
completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones
nicamente.
La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la
prescripcin y en casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento es de la
naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla
y hasta abolirla.
Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las
evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte
suya.
Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a
conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad. La Ley sanciona este fraude
con la nulidad de la estipulacin.
A contrario sensu, es valido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligacin de saneamiento; la extincin solo es slo
parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.
El art. 1852, inc. 1, prescribe: La estipulacin que exime al vendedor de la
obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el precio
recibido.
El inc. 2 aade: Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del
deterioro.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligacin del
vendedor: a) si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y b) si
expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. (art. 1852,
inc. 3)
Prescripcin de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento, en
cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible. En cualquier
tiempo en que el comprador sea demandado por terceros que aleguen derechos
sobre la cosa vendida, puede citar de eviccin al vendedor para que le defienda. La
obligacin slo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin o para emplear los
trminos del art. 1840, inc. 2 desde que a la obligacin de amparar al comprador
en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero.
El art. 1856, inc. 1 establece: La accin de saneamiento por eviccin prescribe en
cuatro aos; ms por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las
reglas generales.

En consecuencia, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la restitucin del

precio y en cuatro aos las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes
indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de
eviccin; o si est no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa
Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de
saneamiento de la eviccin.- En determinadas circunstancias la ley declara al
vendedor parcial o totalmente liberado de la obligacin de saneamiento de la
eviccin.
Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos: a) En las ventas
forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio.
El art. 1851 dispone: En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino
a restituir el precio que haya producido la venta.
b)
En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga
por s solo el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del pleito en que
hubiere incurrido defendindose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueo (art. 1845).
La obligacin de saneamiento se extingue por completo: a) En caso de que citado de
eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el juicio alguna
excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843, inc. 3, parte final).
b)
si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el
comprador (art. 1846 N1).
c)
Si el comprador perdi la posesin por culpa, y de ello se sigui la eviccin
(art. 1846 N2).
Saneamiento de los vicios redhibitorios.
Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios. La obligacin
del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador en el
dominio y posesin de la cosa y de responder de los defectos ocultos de sta,
llamados vicios redhibitorios (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y
entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisicin.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad,
habr violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este
incumplimiento, en trminos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y
de la medida en que la hagan inapta para proporcionar las ventajas que persegua el
comprador.
Dispone el comprador de la accin redhibitoria , cuya finalidad seala el art. 1857:
se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta
o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz
o mueble, llamados redhibitorios.
Concepto de los vicios redhibitorios. No ha definido el cdigo lo que se entiende
por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha sealado sus caractersticas.

De la enumeracin que hace la disposicin legal resulta que, en trminos generales,

para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser:
a) contemporneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no
renan estos requisitos. Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los
vicios que naturalmente no lo son, dice el art. 1863.
a) El vicio debe ser contemporneo de la venta.- El primer requisito que debe
reunir el vicio para el para ser redhibitorio es haber existido al tiempo de la venta
(art. 1858, N1).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al
tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan
despus. El vendedor cumpli lealmente su obligacin de entregar una cosa apta
para su natural destino.
Bastar que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
b) El vicio debe ser grave. El vicio debe ser grave porque no es posible que
cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cundo debe entenderse que los vicios invisten
carcter de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de
manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera o la
hubiera comprado a mucho menos precio (art. 1858, N2).
La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias: 1.- que la cosa no
sirva para su uso natural; 2.- que sirva para este uso, pero imperfectamente, y 3.que conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera
comprado o hubiera pagado un precio mucho menor.
c) El vicio debe ser oculto.- El requisito ms caracterstico de los vicios
redhibitorios es que sean ocultos, esto es ignorados por el comprador.
Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les atribuy
importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente, renuncio a la
garanta.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester no haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en
razn de su profesin u oficio (art. 1858, N3).
El comprador ignorar los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer.
Sin embargo, el comprador no habr de atenerse a lo que el vendedor le exprese.
Deber examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrir en grave
negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El
mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un
entendido.
En resumen, el vicio no es oculto: 1.- cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; 2.- cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya,
y, 3.- cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo
fcilmente conocerlo.

Efectos de los vicios redhibitorios.- Los vicios redhibitorios autorizan al

comprador para ejercitar la accin redhibitoria para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio (art. 1857).
En verdad se trata de dos aciones diversas a) la accin propiamente redhibitoria,
que no es sino una accin resolutoria del contrato de compraventa, y b) la accin,
que los romanos denominan aestimatoria o quanti minoris, para pedir la restitucin
de una parte del precio, proporcional a la disminucin de valor resultante del vicio
de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que
puede elegir una u otra, a su arbitrio: Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le
pareciere.
Casos de excepcin.- El art. 1860 seala la regla general. Pero, en casos
excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la accin de rebaja del precio o
pedir, adems, que se le paguen los perjuicios sufridos.
a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u
oficio, ser obligado no slo a su restitucin o la rebaja del precio, sino a la
indemnizacin de perjuicios (art. 1861).
Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos,
ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio(art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, adems, la
accin de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
parecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso perder el comprador el
derecho que hubiere tenido ala rebaja del precio (art. 1862, inc. 1).
Ntese que el comprador, en este caso, no dispone de la accin redhibitoria.
Pero si la cosa pereci por un efecto del vicio inherente a ella, podr el comprador
pedir resolucin del contrato o la rebaja del precio, con indemnizacin de perjuicios
en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2)
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.- El art. 1864 regla el
caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de entre ellas
adolezcan de vicios. En tal caso, slo habr lugar a la accin redhibitoria por la
cosa viciosa y no por el conjunto.
Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habra comprado el conjunto sin
esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles, termina el mismo artculo.
Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios.- La
obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y
por la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.- Como la obligacin de
saneamiento de la eviccin, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es la de
naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse, sin que
por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia solo produce efectos si el vendedor esta de buena fe. Se entiende que
est de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer al
comprador.

El art. 1859 dispone: Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
Ventas Forzadas.- En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento de los
vicios redhibitorios en las ventas forzadas: La accin redhibitoria no tiene lugar en
las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia ( art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte,
no los ignoraba.
El art. 1865 concluye: Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la coas vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr
lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.
Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.- La ley ha
sealado plazos de prescripcin diversos para la accin redhibitoria propiamente tal
y para la accin encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y estos
plazos varan segn sea raz o mueble la cosa vendida.
El art. 1866 dispone: La accin redhibitoria durar seis meses respectos de las
cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las
leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
Y el art. 1869 agrega: La accin para pedir rebaja del precio, sea en caso del art.
1858, o en el del art. 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes races.
La accin redhibitoria, pues, prescribe en seis meses y un ao; la accin quanti
minoris, en un ao y dieciocho meses.
Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin quanti minoris, subsiste esta
accin despus de prescrita la accin redhibitoria. As lo dice, innecesariamente, el
art. 1867.
Es menester tener presente: a) que el plazo de la prescripcin se cuenta desde la
entrega real de la cosa; slo entonces el comprador podr percatarse de la existencia
de los vicios;
b)..que las partes pueden restringir y an ampliar el plazo de prescripcin de la
accin redhibitoria;
c)
que la accin de indemnizacin de perjuicios prescribe segn las reglas
generales.
La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la rebaja del
precio, tratndose de bienes muebles tiene la excepcin del art. 1870 si la compra
se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio
prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino
de emplazamiento, que corresponda a la distancia.
La disposicin justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al
tiempo de entrar en vigencia el Cdigo, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condicin de que el comprador en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su
parte. (art. 1870, inc. 2).

Obligaciones del comprador

Enunciacin.- La compraventa, como contrato bilateral que es, genera tambin
obligaciones para con el comprador.
La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lgica
contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligacin de recibirla.
A) Obligacin de Recibir la cosa comprada.
En que consiste esta obligacin.- La obligacin del comprador de recibir la cosa
comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesin de ella.
La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn la naturaleza
de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo modo que puede
serlo la entrega.
Mora recibir la cosa comprada.- A la obligacin de recibir la cosa dedica el Cdigo
solamente la disposicin del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del
comprador.
Dispone el art. 1827: Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedara descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa: a) debe abonar
al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.
La enumeracin del art. 1827 no es taxativa; se comprender adems de los gastos
de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc.
No excluye este art. los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Tales derechos resultan,
en todo caso, de la aplicacin del art. 1489.
El art. 153, inc. 1 del Cdigo de Comercio consagra expresamente estos derechos
del vendedor.
b)..El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde
de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
B) Obligacin de pagar el precio.
Pagar el precio, obligacin fundamental del comprador. El art. 1871 dispone la
principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido.
La obligacin de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligacin del comprador el Cdigo consigna unas pocas disposiciones.
Para determinar quien debe pagar el precio, cmo y a quin debe pagarse, etc., rigen
las reglas generales.
Lugar y poca del pago del precio.- Con arreglo a las normas generales, el pago
debe hacerse en lugar sealado por la convencin y, a falta de estipulacin, cuando
la obligacin es de gnero, en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra
parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han
postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca en que
se debe pagar el precio: El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo

estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en

contrario.
a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la
poca y lugar convenidos: rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogacin; el pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor,
sino en el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulacin, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega,
este convenio se hace extensivo a la obligacin de pagar el precio, que ha de
verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio.- Puede el comprador,
sin embargo, excusarse de pagar el precio en la poca convenida o fijada por la ley;
en suma; cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que le vendedor le restituya el precio; es lgico
que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una intil repeticin de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2, acuerda al comprador este derecho: Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el deposito hasta que
el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio.
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del
precio: a) que sea turbado en la posesin de la cosa; b) que pruebe que existe contra
la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el
precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial;
puede el juez autorizar al comprador para conservarlo l mismo, en calidad de
depositario.
El propsito termina: a) por la cesacin de la turbacin, y b) por el otorgamiento de
una caucin que asegure las resultas del litigio.
Consecuencias de la falta de pago del precio. El incumplimiento de la obligacin
de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489, autoriza al vendedor
para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de
perjuicios.
El art. 1873 repite esta norma general: si el comprador estuviere constituido en
mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos , el vendedor tendr derecho
para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es
preciso que ste se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano
a entregar la cosa.
Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio. La ley ha
reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros, de la resolucin del
contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de
pagar el precio.

Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que
regulan los efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.
Efectos entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se
las restituya al estado anterior a su celebracin. Con tal objeto, el comprador debe al
vendedor determinadas prestaciones; a saber: a) Tiene derecho el vendedor, en
primer trmino, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condicin.
b)..El vendedor tiene igualmente derecho, a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben
restituirse ntegramente si el comprador no pag ninguna parte del precio o en
proporcin a la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn
los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Cuando la resolucin tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general se
altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.
c)..En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las arras,
o exigirlas dobladas (art. 1875, inc. 1).
d)..Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que
haya experimentado la cosa.
Para estos efectos, se considerar al comprador como poseedor de mala fe, a menos
que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. (art. 1875, inc. 3).
e)..En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnizacin de los
perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del comprador; a
saber: a) El comprador tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio (art. 1875, inc. 2).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para
estos efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho ni
a las mejoras tiles, ni voluptuarias, y podr llevarse slo los materiales de dichas
mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehuse
pagarle el precio que tendran una vez separados (arts. 909, 910 y 912)
Sin embargo, el comprador ser reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin
culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible
cumplir el contrato (art. 1875, inc. 3).
Efectos respecto de terceros.- La resolucin del contrato no afecta a terceros de
buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de compraventa los principios generales de
los arts. 1490 y 1491: La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho
al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y
1491.

a)
b)
c)
d)

En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe,
o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, ser menester que en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pblica, conste la existencia de dicho saldo de precio.
Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio.- La
declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado
el precio, tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin
resolutoria por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2, establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra
terceros poseedores.
La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las
consecuencias de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en las
condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y,
por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan que el precio no fue
realmente pagado, no podr accionar este ltimo contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura
misma en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin
de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin
resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder? Nos pronunciamos abiertamente por la negativa.
Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y
respecto de terceros.
El art. 1876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato
afecta a terceros y prev, en seguida, la situacin de lo mismos terceros frente a la
declaracin de haberse pagado el precio.
La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros,
ante una eventual colusin de las partes.
En fin, la interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible,
como prueba para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la confesin del
comprador de no haber pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al
vendedor accin para pedir que se le pague o que se le resuelva el contrato a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la
escritura.
Clusula de no transferirse del dominio sino por el pago del precio.- Siguiendo
los precedentes romanos, los Proyectos del Cdigo establecan que la tradicin de la
cosa vendida no transfera el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara
a satisfaccin del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680, inc. 2 dispuso que verificada la entrega
por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya

pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el

pago.
La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no
estar pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al art. 680, inc 2, sera menester
una expresa reserva.
Pero, en clara contradiccin con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la
clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de
pago del precio no impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho
de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de
perjuicios.
El art. 1874, en efecto dispone: La clusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artculo precedente.
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al
comprador, el art. 1874 declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la
adquisicin de la propiedad por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de
pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato.
Reforzando la idea anterior, el art. 1874, parte final, concluye que, pagando el
comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.
Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.
Generalidades.- Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos
accesorios.
El Cdigo reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto de
retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera
otros pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los contratos.
a) Pacto Comisorio. Con respecto a este pacto, nos remitimos a lo visto.
b) El pacto de retroventa.
Concepto. Dispone el art. 1881: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya
costado la compra.
A modo de ejemplo, Pedro vende a Juan un predio en 500 millones de pesos y se
reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en el plazo de dos
aos. Tal estipulacin es un pacto de retroventa.
El pacto de retroventa importa una condicin resolutoria del contrato de
compraventa. El contrato est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto
consistente en que el vendedor haga valer su opcin de recobrar la cosa vendida.
Trtase de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de la sola
voluntad del vendedor.

Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa. El pacto de retroventa es un

eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa, de la que no desea
desprenderse definitivamente.
El dueo de la cosa la vende y obtiene dinero; puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es, en el fondo,
la restitucin de la suma prestada.
Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantas, como la hipoteca; ya
que, puede procurarse una mayor suma de dinero, puesto que el acreedor que
presta con garanta hipotecaria, tiene lgicamente en cuenta los gastos del cobro de
su crdito y no presta, sino lo que pueda valer la finca, con deduccin de tales
gastos. El vendedor confa en que, dentro del plazo fijado, podr procurarse los
fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa.
Para el comprador las ventajas son enormes; podr hacer suya la cosa por el slo
hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se
har, entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley terminantemente prohbe. En el hecho, la estipulacin puede
tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crdito con
la cosa dada en garanta.
Un examen superficial podra llevar a confundir la venta con pacto de retroventa con
un prstamo con garanta prendaria. El vendedor parece ser un mutuario que da
una cosa en prenda y el comprador un prestamista que la recibe. Entre ambas
operaciones media, sin embargo, una considerable diferencia.
El mutuario debe restituir la suma prestada y el mutuante puede perseguirle en
todos sus bienes para obtener el reembolso. En cambio, el que se procura dinero por
medio del pacto de retroventa, no debe ninguna suma de dinero y no puede ser
forzado a reembolsar lo que recibi; el reembolso para l es facultativo.
Adems, en el prstamo con prenda, el mutuario conserva el dominio de la cosa; los
riesgos sern de su cargo. En la venta con pacto de retroventa, seguida de la
tradicin, el comprador se hace dueo; para l sern los riesgos de la cosa si perece
antes de que el vendedor ejercite su derecho de recobrarla.
Requisitos del pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa produzca sus
efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) facultad concedida
al vendedor de recobrar la cosa; b) obligacin del vendedor de reembolsar al
comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
a)
Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de
reembolsar la cosa vendida.
La estipulacin de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no
puede tilmente pactarse despus de su celebracin. La estipulacin a posteriori
importara una promesa de compraventa.
b)
El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio
que se estipulare y, a falta de estipulacin, el mismo precio de la venta.
c)
Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art.
1885 dispone: El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr
pasar de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Las partes pueden, pues, sealar un plazo que no exceda de cuatro aos.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.- Para
el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y para

que opere la resolucin del contrato de compraventa, es preciso que concurran las
siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; b)
que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador; c) que el
derecho se haga valer en tiempo oportuno, y d) que se d el correspondiente aviso al
comprador.
a)
Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el
precio y el comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el
comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho,
acudiendo a la justicia.
El art. 1885 emplea la expresin intentar la accin que indica la necesidad de que
el derecho del vendedor se ejercite judicialmente.
No es suficiente, por lo tanto, una manifestacin extrajudicial de la voluntad del
vendedor de ejercitar su derecho.
b)
En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El
trmino reembolsando, que emplea el art. 1881, indica claramente la idea de
simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
c)
El vendedor deber invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es,
dentro del plazo convenido, que no ser superior a cuatro aos. Expirado este plazo,
el derecho del vendedor se extingue.
d)
En fin, para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la
debida anticipacin. El comprador goza de la cosa y es lgico que anticipadamente
se le avise que debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2, dispone: que en todo caso tendr derecho el comprador a que
se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de
quince das para las cosas muebles.
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo,
mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitucin no pueda
reclamarse del comprador, sino despus de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por
este motivo la disposicin citada concluye que si la cosa fuere fructfera, y no diere
frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la
prxima percepcin de frutos.
Efectos del pacto de retroventa.- Los efectos del pacto de retroventa sern
diversos, segn que el vendedor haya o no ejercitado oportunamente su derecho.
1.- Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la
condicin resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del vendedor y
los del comprador se consolidarn definitivamente.
2.- Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida, se
habr cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas
volvern al mismo estado en que se encontraran si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester examinar los
efectos entre las partes y con relacin a los terceros.
Efectos entre las partes.- Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones. a).
El comprador est obligado, desde luego, a restituir la cosa, con sus accesorios. El
art. 1883, inc. 1 previene: El vendedor tendr derecho a que el comprador le
restituya la cosa vendida con sus acciones naturales.

b)..El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El

vendedor tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables
a hecho o culpa del comprador (art. 1883, inc. 2).
c)..Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la
cosa. Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en
mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento (art. 1883,
inc. 3).
Efectos contra terceros.- Respectos de los terceros se siguen las reglas generales. La
resolucin del contrato de compraventa les afectar a condicin de que estn de
mala fe.
El art. 1882 dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta
a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491.
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.- El derecho que
nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 prohbe
la cesin: El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
Con todo, el derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa de
muerte.
c)
Pacto de Retracto.
Se llama Pacto de Retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que
se resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador
que ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no
podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se
cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la compra.
La disposicin merece las dos observaciones que siguen: a) El plazo para mejorar la
compra no puede exceder de un ao; y, b) Para evitar la resolucin, el comprador o
la persona que hubiere adquirido de l la cosa, puede mejorar la compra, en los
mismos trminos que el nuevo comprador. En otras palabras, en igualdad de
condiciones , el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el inters del
comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos
efectos que el pacto de retroventa. (art. 1886, incs. 2 y 3).
De la rescisin de la venta por lesin enorme.
Concepto y fundamento de la lesin enorme. La lesin es el perjuicio pecuniario
que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las
prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un
acto de especulacin y que es legtimo que cada contratante trate de obtener un
provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de
las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de la presin a la
que el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado, seguramente al vendedor, a vender a
cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley
acude en su ayuda autorizndole para pedir aun la rescisin del contrato.

Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea
de gran entidad para que se justifique la rescisin. La lesin, en otros trminos,
debe ser enorme.
Requisitos de la rescisin por lesin enorme. Tiene lugar la rescisin de la venta
por causa de lesin, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que la venta
sea susceptible de rescindirse por causa de lesin;
b)..Que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley;
c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa; y,
e) Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno.
Ventas rescindibles por causa de lesin. La rescisin por causa de lesin tiene
cabida slo en los actos que la ley expresamente seala. Por este motivo, el
legislador crey oportuno consignar, en el art. 1888, que El contrato de
compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
No tiene cabida la rescisin por lesin enorme en todo contrato de compraventa. En
trminos generales, slo tiene cabida en la compraventa de bienes races. En efecto:
a) No procede la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles (art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales, (art. 126 Cdigo de
comercio, concordado con el art. 3, n1 del mismo cuerpo legal).
b) No habr tampoco lugar a la acin rescisoria en las ventas que se hubieren
hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891, segunda parte).
Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de
lesin. La venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos de
publicidad, y el precio, si no guarda relacin con el verdadero valor de la cosa, es el
nico en que ha podido venderse.
c) No cabe la rescisin por lesin enorme, aunque se trate de inmuebles, en la venta
de minas.
Cundo la lesin es enorme. La desproporcin entre las prestaciones de comprador
y vendedor debe ser monstruosa; la ley reputa legtima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa
cuando hay lesin de esta ndole para uno y otro.
Sufre lesin enorme el vendedor cuando, recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: El vendedor sufre lesin enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende.
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $100.000.000 sufrir el vendedor
lesin enorme si recibe $45.000.000.
Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme, cuando paga un precio superior al
doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 aade que el comprador a su vez
sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $200.100.000 por la cosa
cuyo justo precio es de $100.000.000. El justo precio $100.000.000 es inferior a la
mitad del precio pagado por l ($100.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de la
venta: El justo precio se refiere al tiempo del contrato (art. 1889, inc. 2).

La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin

correspondiente.
Prdida de la cosa por el comprador.- Para que proceda la rescisin por lesin
enorme, es preciso que la cosa no haya parecido en poder del comprador.
En efecto, el art. 1893 previene: Perdida la cosa en poder del comprador no habr
derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
La disposicin se explica, porque rescindido el contrato deber restituirse la cosa.
Esta restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido.
Enajenacin de la cosa por el comprador.- Ninguno de los contratantes podr
pedir la rescisin de la venta si el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1893,
inc. 2).
La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de la
rescisin del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad
judicialmente declarada da accin contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por ms de lo
que haba pagado por ella, podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero
slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima
parte (art. 1893, inc. 2).
Prescripcin de la accin rescisoria por lesin enorme.- Por ltimo, para que
proceda la rescisin por lesin enorme, es preciso que se deduzca la accin
correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos
contados desde la fecha del contrato.
Como prescripcin del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripcin de la
accin rescisoria corre contra toda clase de personas.
Irrenunciabilidad de la accin rescisoria.- La ley proclama que la accin rescisoria
es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara abolir la accin: La ley no habra
prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al oprimido.
El art. 1892 previene: Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria
por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare
la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita.
Efectos de la rescisin por lesin enorme.- El objeto de la accin rescisoria es
invalidar la compraventa. Sus efectos son los propios de la nulidad; en suma, el
vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La rescisin se
funda en la inicua desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor.
El restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de
este modo, desaparecen sus motivos de queja.
Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el comprador
puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por
evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisin.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin.- El comprador y el
vendedor, vctimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la rescisin del
contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentado el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.

El art. 1890 establece: El comprador contra quin se pronuncia la rescisin, podr

a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una
dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la
rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una dcima parte.
Del anlisis de esta disposicin puede observase: 1.- en primer trmino, que la
facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisin
pueden ejercerla a su arbitrio.
El demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.
2.- La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad.
La facultad de optar compete al comprador o al vendedor contra quin se renuncia
la rescisin.
3.- Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisin.
No estn obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio, ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe
pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000.000 y el vendedor ha recibido $400.000, el
comprador debe completar $900.000 que es el justo precio menos una dcima parte.
Y si el justo precio es $1.000.000 y el comprador ha pagado $2.500.000, no debe el
vendedor restituir $1.500.000; como el justo precio debe aumentarse una dcima
parte y as aumentado asciende a $1.100.000, debe restituir como exceso slo
$1.400.000.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el
justo precio, que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr
pagado $900.000 por lo que vale $1.000.000; en el segundo, por lo que vale
$1.000.000 habr pagado, a la postre, $1.100.000.
Frutos y expensas.- El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses,
pero slo desde la fecha de la demanda. No se debern intereses o frutos sino desde
la fecha de la demanda, expresa al inc. 2 del art. 1890, esto es, por el tiempo
comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio.
La disposicin aade que no podr pedirse cosa alguna en razn de las expensas
que haya ocasionado el contrato.
Efectos si el demandado consiente la rescisin del contrato.- La rescisin de la
venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que
se hallaran si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas importantes
limitaciones: 1.- El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con
intereses y frutos pero slo desde la demanda.
2.- Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato.
3.- El art. 1894 expresa: El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere
aprovechado de ellos. En esta materia, se aplican al comprador vencido la regla del
art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe.
4.- La rescisin de la venta por lesin enorme no afecta a los terceros adquirentes.
Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para pedir la rescisin
del contrato.
5.- La rescisin no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algn derecho real.

El art. 1895 dispone: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,

deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.
La disposicin deja en claro que las hipotecas y dems derechos reales no se
extinguen de pleno derecho por la rescisin del contrato.
LA PERMUTA
Definicin. Define el art. 1897 el contrato de permuta como La permutacin o
cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro.
La permuta se rige por las reglas de la compraventa. Se aplican al contrato de
permuta las reglas que rigen la compraventa; a saber:
1.- Por regla general, el contrato de permuta es consensual. De acuerdo al art. 1898,
el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento.
2.- Por excepcin, la permuta es solemne cuando una de las cosas que se cambia o
ambas sean races o derechos de sucesin hereditaria. En tal caso, para la
perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica (art. 1898)
3.- Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden permutarse (art. 1899, inc.
1).
4.- No son hbiles para celebrar el contrato de permuta las personas que no son
hbiles para el contrato de venta. (art. 1899, inc. 2).
El art. 1900 concluye: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a
la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de
ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en
cambio.
LA CESIN DE DERECHOS
Divisin de la Materia.- La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un
derecho por acto entre vivos.
Trata el ttulo XXV del Libro IV, en sucesivos prrafos, de tres materias diferentes:
1.- de la cesin de crditos personales; 2.- de la cesin del derecho de herencia , y 3)
de la cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar, de un
modo general, de la cesin de toda clase de derechos.
En verdad, se ocupa de la cesin de ciertos crditos o derechos personales; no trata
de la cesin de los derechos reales, sino slo de la herencia, y la de cesin de
derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.
CESIN DE CRDITOS PERSONALES.
Conceptos de crditos personales.- La expresin crditos personales es
redundante. Los crditos son necesariamente personales en el sentido de que solo
pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposicin de la ley han
contrado la obligacin correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador, con la expresin crditos personales, cierto tipo

de crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor,
denominados, por el mismo, nominativos.
Crditos nominativos a la orden y al portador.- En principio, todos los crditos
son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo.
Pero la manera de efectuar la cesin vara segn la forma del ttulo de que consta el
crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser nominativos, a la orden o
al portador.
Crditos nominativos son aquellos, en que se indica con toda precisin la persona
del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada.
Tal es, por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio de la
compraventa.
Crditos a la orden son aquellos, en que al nombre de la persona del titular se
antepone la expresin a la orden u otra equivalente.
Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quin sta ordene o
designe. Las letras de cambio, los pagars y cheques adoptan generalmente esta
forma.
Por ltimo, crditos al portador son aquellos, en que no se designa la persona del
acreedor o llevan la expresin al portador.
De esta clase de crditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los
cheques en que no se han borrado las palabras al portador.
El Cdigo Civil rige slo la cesin de crditos nominativos.- El Cdigo ha
reglamentado nicamente la cesin de crditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras
de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin
que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del C. del
Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems
documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, ms
bien dicho, del crdito de que da constancia (art. 655 del C. del Comercio).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual (art. 164 del C.
Comercio).
Naturaleza jurdica de la cesin.- La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el
arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a un conclusin diversa. En suma, la cesin es la
tradicin de los derechos personales o crditos.
a) Por de pronto el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesin entre
cedente y cesionario, a cualquier titulo que se haga.
La disposicin deja en claro, que la cesin requiere un ttulo y que ste puede
adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de
compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad.
b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente
en la cesin a ttulo oneroso. Con ello queda en evidencia, una vez ms, que es
menester un ttulo, que tambin puede ser gratuito, caso en que el cedente no
contrae las responsabilidades que seala la disposicin citada.

c).En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: La tradicin
de los derechos personales que un individuo cede a otro verifica por la entrega del
ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Formalidades de la cesin.- Las formas requeridas para la eficacia de la cesin
deben ser enfocadas desde un doble ngulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesin entre las partes, an puede no estarlo respecto del deudor cedido
y de terceros.
Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.- El solo acuerdo de voluntades o, lo
que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la cesin.
Como no se concibe la entrega del crdito, cosa incorporal, el legislador la
reemplazado por la entrega del ttulo.
Por este motivo, el art. 1901 dispone: La cesin de un crdito personal, a cualquier
ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de
la entrega de ttulo.
En virtud de esta entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en
titular del crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del
derecho, con designacin del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art.
1903).
Cesin de crditos que constan por escrito.- La entrega del ttulo supone que el
crdito cedido conste por escrito. La imposibilidad de efectuar la entrega importa
que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejara sustrados del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariado el espritu general de la legislacin.
En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito, servir de ttulo
que habr de entregarse al cesionario.
Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros .- La entrega del ttulo
deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y el cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es
menester que se notifique al deudor o ste acepte la cesin.
Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el
titular del crdito contina siendo cedente.
El art. 1905 establece que en general, se considerar existir el crdito en manos
del cedente respecto del deudor y terceros.
La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio
general: a).- El deudor podr pagar vlidamente al cedente;
b).- Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa
pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al
deudor y a terceros.
Formas de perfeccionarse la cesin respecto del deudor cedido y de terceros.- El art.
1902 dispone: La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Importa destacar que los requisitos que seala el art. 1902 no son copulativos.
Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo.
Notificacin del deudor.- La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio
deudor, en primer trmino, por la notificacin de ste:

a) La notificacin del deudor ha de ser judicial. Debe efectuarse personalmente,

previa resolucin judicial. El art. 47 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que
esta forma de notificacin se emplear siempre que la ley disponga que se notifique
a alguna persona para la validez de ciertos actos.
b) La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario
est primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems,
tienen el ttulo del crdito que le ha sido entregado por el cedente.
No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal caso,
se reputar como un representante del cesionario.
c).La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda
notificacin personal; adems, deber cumplir con lo dispuesto en el art. 1903: La
notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.
Aceptacin del deudor .- La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y
terceros, por la aceptacin del primero.
La aceptacin del deudor puede ser expresa o tcita.
La primera consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba la
cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litis contestatio
con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.(art. 1904).
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca
con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del
deudor y terceros.
El cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.
Prestada la prestacin verbalmente, surgir el problema de probarla. Para este
efecto regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los arts. 1708 y 1709.
(cuanta de la cesin)
Si la aceptacin consta de instrumento privado, quedar plenamente probada
respecto el deudor, cuando el documento sea reconocido o mandado tener por
reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta, sino desde que ocurra
alguno de los hechos previstos en el art. 1703; la aceptacin no puede hacerse valer
contra terceros, sino desde que el mismo instrumento adquiera fecha cierta a su
respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al
cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando tal al cedente .
Nuestro cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual. El Cdigo
francs exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autntico.
Efectos de la cesin.- Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos.
En primer lugar ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. En
seguida, ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesin
contrae el cedente.
Extensin de la cesin.- El art. 1906 establece: La cesin de un crdito comprende
sus finanzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales
del cedente.
En suma, el cesionario gozar del crdito en los mismos trminos que el cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se
excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las
personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.

La excepcin de compensacin.- De ordinario es indiferente que la cesin se

perfeccione por la notificacin o por la aceptacin del deudor.
La distincin slo ofrece inters, para decidir si puede el deudor cedido oponer al
cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente.
El art. 1659, inc. 1, dispone: El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que
el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en
compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido
oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario, los crditos
adquiridos contra el cedente posteriores ala aceptacin. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los crditos que adquiri antes de la
aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas
importa una renuncia de la compensacin.
Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin del deudor, la situacin es
totalmente distinta. El deudor podr oponer al cesionario todos los crditos que
antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin (art. 1659, inc. 2).
Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con
motivo de la cesin depende de si el ttulo es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a ttulo
oneroso. Cedido un crdito a ttulo gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al
cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crdito, a ttulo oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente
le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor,
si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera.
De este modo, por el slo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial
estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos
de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor
comprende, naturalmente slo, su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la
insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art. 1907 en que consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar
al cesionario del precio o emolumentos que hubiere reportado de la cesin.
Por acuerdo de las parte, el cedente puede asumir otras responsabilidades como,
por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.
Cesin del derecho de herencia.
Presupuestos necesarios de la cesin. La cesin de un derecho de herencia o
legado, presupone necesariamente, que se haya abierto la sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.

1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de
nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesin. La cesin puede hacerse de dos maneras: a).especificando los bienes comprendidos en la cesin, y b).- sin especificar los bienes
de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del Ttulo De la cesin de derechos son aplicables slo
cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestin de los bienes que forma la herencia o legado; se transfiere el
derecho de suceder a ttulo de heredero o legatario.
Efectos de la cesin. Por efectos de la cesin, el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero
o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de
la sucesin; a saber: 1.- El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de
la sucesin; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o
legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo;
2.- Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes
sucesorios, etc. As lo dispone el art. 1910: Si el heredero se hubiere aprovechado
de los frutos o percibidos crditos o vendidos efectos hereditarios, ser obligado a
reembolsar su valor al cesionario.
3.- Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente, al tenor de lo que
dispone el art. 1910, inc. 2 los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente en razn de la herencia.
4.- El cesionario se beneficia con el derecho de acrecer. El Art. 1910, inc. 3,
establece: Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo
las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que
se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
Responsabilidad del cedente.- La responsabilidad del cedente depende de que la
cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso.
El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos,
no debe ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el art. 1909 dispone: El que ceda a titulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se
hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que
formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; slo
garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a
la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.- El cesionario se hace responsable
del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores pueden
siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el
cesionario le reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al
perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran ciertamente como deudor y se
estara en presencia de una delegacin perfecta o novatoria.
Como se efecta la tradicin del derecho de herencia.- La cuestin se ha
debatido latamente en su aspecto particular del problema: la tradicin del derecho
de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripcin en el
Registro en el Conservador de Bienes Races?. Nos remitimos a lo visto.

Cesin de Derechos Litigiosos.

Concepto de derecho litigioso.- Se llaman derechos litigiosos, aquellos que son
objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cundo un derecho tiene el
carcter de litigioso, a saber: Se entiende litigioso un derecho para los efectos de los
siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. (Art. 1911,
inc. 2).
De este modo el derecho litigioso supone dos condiciones: En primer lugar, es preciso
que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de
discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse.
En segundo lugar, es menester que se haya, judicialmente, notificado la demanda.
La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser
litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncia una
decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cuando hay cesin de derechos litigiosos.- La cesin de derechos litigiosos
supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial Pero no importa cesin
de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.
La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la
pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente
cree conseguir en un litigio.
En otros trminos, la cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del
cedente de ganar o perder el pleito.
El art. 1911, inc. 1, no deja dudas al respecto: Se cede un derecho litigioso cuando
el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el
equivalente de la prestacin que suministre el cesionario, envuelve una contingencia
de ganancia o prdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no
establece ninguna distincin.
Quin puede ceder el derecho litigioso.- Slo el demandante en el juicio puede
efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran;
como por ej. lo que dispone el art. 1912, al declarar que es indiferente que sea el
cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el

demandante en el juicio. Y el art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto

es, el demandado. Fluye de aqu, que el demandante es el cedente de los derechos
litigiosos
Forma de la cesin.- No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de
derechos litigiosos.
No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente,
el evento incierto de la litis, no consta de ningn ttulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario
al juicio, acompaando al ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que ste sea
notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la
cesin, y el art. 1913 se refiere a esta notificacin.
Ttulo de la cesin.- La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos
ttulos.
El art. 1912 establece que es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o
de permutacin.
La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El art. 1913 prev que, en
tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.
Efectos de la cesin.- Los efectos de la cesin de derechos litigiosos deben
enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto
del deudor y el demandado.
Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.- Los efectos de la cesin entre el
cedente y el cesionario pueden asumirse como sigue: 1.- El cedente se desprende de
los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el cesionario
adquiere tales derechos.
No obstante el art. 1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin,
el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
2.- No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio, as lo
dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y
aceptado las contingencias del litigio.
Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso.- El ms importante efecto de la cesin, respecto del demandado, es el
derecho de rescate o retracto litigioso.
El derecho de rescate se puede definirse como la facultad del demandado de
liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de, impedir la especulacin de los
adquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos.
Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.- Dos requisitos son
necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.
a) Es indispensable, desde luego, que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso.
El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que ste haya dado por el
derecho cedido ( art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un
ttulo que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al cedente;

verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a
cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deber pagar, adems, los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesin al deudor (art. 1913, inc. 1).
b)
El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que
seala el art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, despus de transcurridos nueve
das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
Casos en que no procede el beneficio de retracto.- Las circunstancias que
justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo, la ley
lo declara improcedente: 1.- No tiene lugar en las cesiones enteramente gratuitas.
No cabra el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la
cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin.
2.- Tampoco tiene cabida en las cesiones que se hagan por el Ministerio de
Justicia. (art. 1813, inc. 2)
En tal caso, al decir Pothier, el cesionario no procede como un especulador de
litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.
3.- Es tambin improcedente en las cesiones que se van comprendidas en la
enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin.
(art. 1813, inc. 2).
Tal sera el caso de una enajenacin de un fundo, en que se comprenden los
derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin
especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio
indispensable del fundo.
4.- No cabe el derecho de retracto en la cesin que se hace a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn a los
dos (art. 1813 N1).
La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad que el
legislador estima plausible.
5.- No tiene lugar tampoco cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo
que le debe el cedente. (art. 1813 N2).
El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente
porque el deudor carece de otros bienes.
6.- Por fin, no tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesin se hace al que
goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble
(art. 1813 N3).
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o
impide su goce seguro y tranquilo.

El Arrendamiento
Definicin.- El art. 1915 define el arrendamiento: El arrendamiento es un contrato
que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.
De la definicin resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto: a) la
concesin del goce de una cosa; b) la ejecucin de una obra, y c) la prestacin de un
servicio.
Trata el Cdigo, en sucesivos prrafos, del arrendamiento de cosas y de sus
modalidades, de los contratos para la confeccin de una obra material, del
arrendamiento de servicios inmateriales y del arrendamiento de transporte.
Importancia del arrendamiento.- El contrato de arrendamiento, en sus diversas
formas, tiene una importancia apenas menor que la compraventa.
Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas que no es posible
adquirir, de preocuparse servicios indispensables, etc. Se explica, de este modo, que
el cdigo reglamente in extenso.
Algunas formas del contrato, por su excepcional importancia, han adquirido una
personalidad propia, como sucede con el contrato de trabajo; otras formas, como el
contrato de transporte, se encuentran principalmente reglamentadas por el Cdigo
de Comercio.
Caracteres generales del contrato.- Difcil resulta enunciar preceptos generales
por las hondas diferencias que existen entre un arrendamiento y otro:
a) el arrendamiento, en sus diversas formas, es un contrato consensual. Se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, acordes en el precio y en la
cosa, obra o servicio.
b) El arrendamiento es, asimismo, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.
Ambos contratantes contraen mutuas obligaciones, se gravan en beneficio recproco
y sus prestaciones se miran como equivalentes.
Arrendamiento de Cosas.
Ideas Generales
Concepto.- El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes se
obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado
precio .
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina arrendador y la que debe pagar
el precio, arrendatario (art. 1919).
El arrendatario de predios urbanos recibe la denominacin particular de inquilino
(art. 1970), y el arrendatario de predios rsticos, la particular denominacin de
colono (art. 1979).
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y la compraventa.- Ofrece el
arrendamiento de cosas notable semejanza con la compraventa.
Ambos contratos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; requieren
ambos como elementos esenciales, cosa, precio consentimiento de las partes
contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa y a

procurar a la otra un goce tranquilo y til, respondiendo del saneamiento de la

eviccin y de los vicios redhibitorios.
Median entre ambos contratos, sin embargo, fundamentales diferencias:
a) La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, porque naturalmente sirve
para transferirlo; seguida la tradicin conduce al comprador a la adquisicin del
dominio, a condicin de que el vendedor y tradente sea propietario. En todo caso, el
comprador adquirir la posesin de la cosa.
El arrendamiento, en cambio es un ttulo de mera tenencia. El arrendatario no
adquiere el dominio, ni si quiera la posesin de la cosa arrendada, puesto que no la
tiene como seor o dueo, sino que reconociendo un dominio ajeno.
b) El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador, es un goce
definitivo y perpetuo.
Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder al arrendatario es
necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser restituida.
El arrendamiento de cosas y el derecho de usufructo.- Tanto en el arrendamiento
de cosas como en el derecho de usufructo, se concede a una persona la facultad de
gozar de una cosa ajena, pero la capital diferencia entre ambos derechos es
consecuencia de que el usufructo es un derecho real, mientras que el derecho
resultante para el arrendatario, es un derecho personal.
Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo propietario
ninguna obligacin correlativa, como no sea la de dejar gozar al usufructuario, esto
es, no turbarle en el ejercicio de su derecho. El arrendatario, en cambio, tiene un
crdito contra el arrendador para que le proporcione el goce de la cosa; su rol es
activo: hacer gozar a su acreedor, el arrendatario.
Elementos del contrato
Enunciacin.- El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un acuerdo
de voluntades sobre la cosa y el precio: consensus, res, pretium.
A.- El Consentimiento
El arrendamiento de cosas es consensual.- El arrendamiento de cosas es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la
cosa y del precio.
No es menester un acto escrito para que el contrato se repute perfecto. Pero el
otorgamiento del contrato por escrito reviste una gran importancia prctica; a saber:
a).- Un acto escrito, por de pronto, facilita la prueba del contrato. Con arreglo a las
normas generales no podr probarse por testigos si el precio excede de dos unidades
tributarias.
b).- Es de gran conveniencia prctica que el contrato se otorgue por escritura
pblica y, an, que se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Races. El art.
53 del reglamento del C.B.R. seala el arrendamiento entre los ttulos que pueden
inscribirse.
De esta manera, las partes pueden disponer de un ttulo ejecutivo para reclamar
compasivamente el cumplimiento de sus mutuas obligaciones. Adems, en caso de
enajenarse la cosa, los adquirentes quedarn obligados a respetar el arriendo; deben
respetarlo aun los acreedores hipotecarios, cuando el arrendamiento se encuentra
inscrito con anterioridad a la inscripcin de la hipoteca.
Solemnidades especiales del contrato.- Suele el arrendamiento estar revestido de
solemnidades legales. Cabe advertir, sin embargo, que tales solemnidades no son

exigidas por la ley en consideracin al contrato en s mismo, sino en atencin a la

calidad de las personas que lo celebran.
As, para dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, por ms de cinco aos
si son predios son urbanos y por mas de ocho si se trata de predios rsticos, el
marido necesita el consentimiento de la mujer (art. 1756). Anloga regla rige para
arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal de los bienes del marido
(art. 1761).
Solemnidades voluntarias.- Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un carcter solemne.
Consagra el art. 1921 una regla similar a la sealada para la compraventa: Si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura,
podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.
Como lgica consecuencia de que el contrato no se encuentra perfecto, las partes
tienen el derecho de retractarse. Puede hacerse uso de esta facultad hasta que se
otorgue la escritura prevista o hasta que, a pesar de no haberse otorgado la
escritura, se haya verificado la entrega de la cosa.
Si en el arrendamiento se otorgan arras se observarn las mismas reglas que en la
compraventa.
B.- La cosa arrendada.
Requisitos de la cosa arrendada.- La cosa debe reunir los requisitos generales del
objeto de toda declaracin de la voluntad: ser lcito, determinado y existir o
esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada no
debe ser consumible.
El art. 1916 establece una regla general: Son susceptibles de arrendamiento todas
las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como
los de habitacin y uso.
De este modo, pueden arrendarse los bienes races y muebles, las cosas corporales e
incorporales. Por ejemplo, puede arrendarse un derecho de usufructo (art. 793); el
derecho derivado del contrato de arrendamiento es tambin susceptible de
arrendarse mediante un subarriendo (art. 1946).
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las cosas cuyo arriendo la ley
prohbe; b) Los derechos personalsimos, y c) las cosas consumibles de las que no
puede hacerse un uso acorde con su naturaleza sin que destruyan, puesto que es
esencial que la cosa debe ser restituida al trmino del contrato.
El art. 1916, inc. 2 concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El arrendatario de
buena fe, esto es el que ignoraba la circunstancia de ser ajena la cosa, tendr
accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
El arrendamiento, por cierto, no empece al dueo de la cosa, le es inoponible.
C.- El precio
Caracteres del precio.- Como en la compraventa, el precio debe ser real o serio y
determinado.

El precio, por tanto, no habr de ser fingido o simulado, ni irrisorio. El

arrendamiento degenerara en un contrato gratuito.
La determinacin del precio es una exigencia que fluye de los principios generales.
La cantidad a que asciende el precio puede ser incierta con tal que en el contrato se
fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Pero mientras en la compraventa el precio debe consistir en dinero, en el
arrendamiento puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada (art. 1917).
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alicuota de los de cada cosecha. Esta ltima forma
de pago del precio es frecuente en el arrendamiento de predios rsticos y recibe la
denominacin de aparcera, vulgarmente llamada mediera.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad peridica.
Llmese renta cuando se paga peridicamente (art. 1917, inc 2).
Forma de determinar el precio.- El art. 1918 dispone que el precio puede fijarse
de los mismos modos que en el contrato de venta.
En consecuencia, el precio puede fijarse por las partes o por un tercero; no puede
dejarse al arbitrio de una de las partes.
La determinacin del precio puede hacerse por cualesquiera medios o indicaciones
que lo fijen (art. 1808, inc. 2).
Obligaciones del arrendador.
Enunciacin.- El arrendador se obliga, como expresa la definicin del art. 1915, a
conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Tal es, en verdad, la nica obligacin que el arrendador contrae. Pero esta obligacin
de hacer gozar al arrendatario, por el trmino del contrato, es compleja y se
descompone en varias obligaciones que seala el art. 1924.
Con arreglo a la citada disposicin legal, el arrendador es obligado: a).- A entregar al
arrendatario la cosa arrendada;
b).- A mantenerla en el estado de servir para el fin del arrendamiento;
c).- A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa.
1.- Obligacin de entregar la cosa. La obligacin de entregar es de la esencia del
contrato. Slo mediante la entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue.
Las dems obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser
alteradas convencionalmente. As, podr estipularse que incumbir al arrendatario
hacer las reparaciones de toda ndole, necesarias para mantener la cosa en estado
de servir o que el arrendador no est obligado a librar al arrendatario de turbaciones
o embarazos en el goce.
Forma de la entrega. El art. 1920 previene que la entrega de la cosa arrendada
podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
La disposicin no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble arrendada, podr
hacerse por cualquiera de los medios de efectuar la tradicin que seala el art. 684.
Si se da en arrendamiento un crdito, habr de entregarse el ttulo.
Pero cuando la cosa arrendada es un inmueble, la entrega obviamente, no podr
verificarse por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. La
entrega a que se obliga el arrendador, es la entrega material de la cosa que permite
al arrendatario gozarla.

La inscripcin, por medio de la cual se hace la tradicin de los inmuebles, supone

un ttulo traslaticio de dominio y el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia.
La entrega del inmueble se verifica ponindolo materialmente a disposicin del
arrendatario o, simblicamente, entregndole, por ej. las llaves.
Tiempo y lugar de la entrega. En este punto, deben observarse las reglas generales
en la materia; a saber: a).- La entrega deber verificarse en la poca sealada por las
partes y, a falta de estipulacin, inmediatamente despus de celebrado el contrato.
b).- La entrega se har, en primer trmino, en el lugar convenido,; en el silencio de
las partes, la entrega se verificar en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo
del contrato o en el domicilio del arrendador, segn se trate de cosas especificas o
genricas (art. 1587, 1588 y 1599).
Estado en que debe entregarse la cosa..- La cosa debe entregarse en estado de
servir para el fin para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no podr
obtener el adecuado goce de la cosa que se propuso al contratar.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo gnero que
sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace presente
durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por su culpa o
de las personas por quienes responde. Pero ninguna responsabilidad lgicamente le
cabe para tomar a su cargo las reparaciones que se hacen necesarias por causas
anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle imputable por ningn motivo.
Garanta por los vicios de la cosa.- La obligacin de entregar la cosa se habr
cumplido imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan obtener
de ella el provecho a que est naturalmente destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable el arrendador, en trminos de que
dependen de su magnitud o importancia y de su consentimiento por las partes:
a).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado o
calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario (art. 1932).
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el
goce o la cosa se destruye en parte el juez decidir, segn las circunstancias, si
debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja o renta
(art. 1932, inc 2)
c).- Adems del derecho de pedir la terminacin del arrendamiento, o concederse
una rebaja del precio en su caso, suele el arrendatario tener derecho a que se le
indemnicen los perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
La indemnizacin comprende slo el dao emergente; pero si el vicio era conocido
del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su profesin
conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante (art. 1933, inc. 2).
d).- No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de perjuicios: 1) si contrat a
sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo; 2)si el vicio era tal que
no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y 3) si renunci a la accin de
saneamiento por el vicio, designndolo (art. 1934).

Arrendamiento de una cosa a varias personas.- Prev la ley el caso de que el

arrendador haya arrendado la cosa a diversas personas y adopta anlogo criterio
que en la compraventa: Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos
personas, el arrendatario a quin se haya entregado la cosa ser preferido; si se ha
entregado a los dos, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el ttulo anterior
prevalecer. (art. 1922).
Incumplimiento de la obligacin de entregar. El incumplimiento de la obligacin
del arrendador acarrea las consecuencias que son comunes a todo incumplimiento.
Es indispensable averiguar la causa determinante del incumplimiento, esto es, si se
debe al hecho o culpa del arrendador o a un caso fortuito.
En efecto, el art. 1925 previene que si el arrendador se pone en la imposibilidad de
entregar la cosa, por el hecho o culpa suya, o de sus agentes o dependientes, el
arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
Tiene el arrendatario los derechos indicados, aunque el arrendador haya credo,
equivocadamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar indemnizacin de perjuicios y
slo puede demandar la terminacin del contrato, cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella proviene de fuerza mayor o
caso fortuito (art. 1925, inc. 2).
Mora en el cumplimiento de la obligacin de entregar. Prev el art. 1926 las
consecuencias de la mora del arrendador en el cumplimiento de la obligacin de
entregar la cosa arrendada.
La mora del arrendador, debida al hecho o culpa suyos o de sus agentes o
dependientes, da derecho al arrendatario a demandar indemnizacin de perjuicios.
Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por
haberse cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario
demandar la terminacin del contrato con derecho para que, adems, se le resarzan
los perjuicios sufridos. (art. 1926, inc. 2).
2.- Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin del
arrendamiento.
Contenido de esta obligacin. Debe el arrendador entregar la cosa en estado de
servir. Pero no basta con que la cosa sea inicialmente apta; la obligacin del
arrendador de procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el tiempo
de duracin del arrendamiento. En suma, debe entregarla en estado de servir y
mantenerla y conservarla en este estado.
El art. 1927 previene: la obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado
consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin
de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Con todo, el arrendador deber efectuar aun las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala calidad de
la cosa arrendada (art. 1927, inc. 2).
Las estipulaciones de las partes pueden alterar estas reglas (art. 1927, inc. 3).
Reparaciones necesarias.- Son reparaciones necesarias, las indispensables para
mantener la cosa en estado de servir para el objeto para que se le arrend.

Toca al arrendador efectuarlas; pero puede, en determinadas circunstancias,

efectuarlas el arrendatario por cuenta del arrendador.
El art. 1935 prescribe: El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el
costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en
la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su
culpa, y que haya dado noticia el arrendador lo ms pronto, para que las hiciese por
su cuenta. Si la noticia no pudo darse en el tiempo, o si el arrendador no trat de
hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad.
Por consiguiente, el derecho del arrendatario para que se reembolse el costo de las
reparaciones necesarias requiere: a).- Que el arrendatario no las haya hecho
indispensables por su culpa;
b).- Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efecte, a menos que
la noticia no hubiere podido darse tiempo;
c).- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
d).- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
Mejoras tiles.- Prev la ley la suerte de las mejoras tiles introducidas por el
arrendatario, entendiendo por tales las que aumentan de valor venal de la cosa (art.
909, inc. 2).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, siempre que
haya consentido en que se efecten con la expresa condicin de abonarlas. ( art.
1936).
De este modo, parar que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de las
mejoras tiles es preciso: a) que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas; y
b) que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en las condiciones apuntadas,
el arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa
arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los
materiales considerndolos separados (art. 1936).
El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra
limitado, pues, por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y
hacerlo suyos. En otros trminos, el arrendatario goza del derecho de separar y de
llevarse los materiales a condicin de que el arrendador no est dispuesto a pagar su
valor.
3.- Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce.
Contenido de la obligacin. No slo debe el arrendador procurar al arrendatario el
goce de la cosa, sino que este goce ha de ser tranquilo o pacfico.
Por este motivo, tiene el arrendador la obligacin de garantizar al arrendatario de las
turbaciones de que ste sea vctima de parte de terceros y con muchsimo mayor
razn debe abstenerse de turbarle l mismo.
De esta manera, la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce
de la cosa arrendada se descompone en dos obligaciones: a).- obligacin del
arrendador de no turbar al arrendatario, y
b).- obligacin del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de
terceros.
a).- Obligacin de no turbar el arrendador al arrendatario. Debe abstenerse el
arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa. Cualquiera turbacin que

se a obra del arrendador o de personas a quienes ste pueda vedarla, da derecho al

arrendatario a reclamar indemnizacin de perjuicios (artculo 1929).
Pero el legislador se ha ocupado, en especial, de las turbaciones que provengan de
mutaciones en la forma de la cosa o de la ejecucin de trabajos en ella.
En efecto, el artculo 1928, inciso 1, dispone: El arrendador en virtud de la
obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en
ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella
Pero podr suceder que la cosa necesite de urgentes reparaciones. Las
consecuencias son diversas segn la magnitud de tales reparaciones y la medida en
que embaracen o turben el goce.
Si tales reparaciones causan una turbacin de poca importancia, debe soportarlas el
arrendatario, pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del precio o renta. El
artculo 1928, inciso 2, previene: Con todo, si se trata de reparaciones que no
puedan sin grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas,
an cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendr
derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que
fuere.
En el caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbacin resulte
considerable, podr el arrendatario demandar la terminacin del contrato. En efecto,
aade la disposicin citada: Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de
la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tom el
arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. (artculo 1928,
inciso 3)
A las acciones sealadas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la
terminacin del arriendo, puede sumarse la de indemnizacin de perjuicios.
Tendr el arrendatario derecho a que se le indemnicen perjuicios cuando:
1.- Si las reparaciones provienen de causa que ya exista al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviese
antecedentes para temerla o por su profesin conocerla. (artculo 1928, inciso 4), y
2.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que
no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio para
el arrendatario. (artculo 1928, inciso 5).
b).- Obligacin de sanear las turbaciones que sean obra de terceros. Las turbaciones
de que el arrendatario pueda ser vctima de parte de terceros son de hecho y de
derecho.
Turbaciones de hecho es la que proviene de vas de hecho de terceros que no
pretenden derechos sobre la cosa arrendada. Turbacin de derecho es aquella que
se produce por vas de derecho, esto es, por las acciones que terceros entablen
alegando derechos sobre la cosa arrendada.
Turbaciones de hecho. Las turbaciones de hecho, resultantes de la ejecucin de
actos materiales que no importan pretensin de ningn derecho, no imponen al
arrendador responsabilidad alguna.
El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase agresiones
que le turben el goce.
El art. 1930, inc. 1, es concluyente: Si el arrendatario es turbado en su goce por
vas de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.

Turbaciones de derecho. Muy diverso es el caso en que el arrendatario es turbado

por vas de derecho, por ej. porque un tercero pretende ejercer en la cosa un derecho
de usufructo o servidumbre, o deduce una accin judicial para reclamar todo o parte
de ella.
De tales turbaciones es responsable el arrendador porque, en verdad, provienen de
una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador queda en tela de
juicio, l debe intervenir; el arrendatario no tiene calidad para representarle en el
debate en que se discuta el derecho del arrendador.
Por este motivo, el art. 1931 previene: La accin de terceros que pretendan derecho
a la cosa arrendada, se dirigir contra el arrendador.
Pero el arrendatario por su parte tiene la obligacin de dar noticia al arrendador de
las turbaciones o molestias que reciba de los terceros. La omisin o tardanza en que
incurra le har responsable de los perjuicios que de ello se sigan al arrendador
(art. 1931, inc. 2).
Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce, es
menester indagar la importancia de la turbacin, esto es, si las vas de derecho de
terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce: a).- Cuando la turbacin
es de escasa importancia, el arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio. En
efecto, el art. 1930, inc. 2, prescribe: Y si es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifiquen algn derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este
derecho hubiere sido anterior al contrato, podr el arrendatario exigir una
disminucin proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo
restante.
b).- Si la turbacin o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede pedir la
terminacin del contrato.
El art. 1930 en su inc. 3 aade: Y si el arrendatario, por consecuencia de los
derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa
arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra contratado, podr exigir
que cese el arrendamiento.
Por regla general, todo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato,
cualquiera que sea su importancia, autoriza para pedir su resolucin. En este caso,
como en diversos otros en el arrendamiento, la facultad de pedir la terminacin del
contrato se otorga slo en casos de grave infraccin de las obligaciones de las partes.
Las acciones referidas pueden sumarse a la de indemnizacin de perjuicios en las
circunstancias siguientes: a).- Tiene el arrendatario derecho a que se le indemnicen
todos los perjuicios sufridos, si la causa del derecho justificado por el tercero fue o
debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de su
saneamiento con respecto a ella. (art. 1930, inc. 4).
b).- En cambio, si la causa del derecho del tercero no era, ni deba ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro
cesante. (art. 1930, inc. 5).
Derecho de retencin del arrendatario. Para seguridad de las indemnizaciones
que se le adeuden, goza el arrendatario del derecho legal de retencin.
Este derecho se traduce, en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada, mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o se le
asegure debidamente el pago.

Sobre el particular, el art. 1937 dispone: En todos los casos en que no se debe
indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador.
De lo anteriormente expresado resulta que el arrendatario podr retener la cosa
cuando se le deban indemnizaciones en razn: a).- de la mutacin de forma de la
cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que emprenda el arrendador que le
turben o embaracen el goce;
b).- de las turbaciones de que sea vctima a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada;
c).- del mal estado de la cosa arrendada;
d).- de las mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del
arrendador, con la expresa condicin de abonarlas.
Carece el arrendatario del derecho de retencin en el caso de extincin involuntaria
del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. (art. 1937, inc. 2).
Obligaciones del arrendatario.
Enunciacin. Como contrato bilateral que es, el arrendamiento impone igualmente
obligaciones al arrendatario.
El arrendatario est obligado: 1.- A pagar el precio o renta;
2.- a usar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas, y
5.- A restituir la cosa al trmino del arrendamiento.
La primera y la ltima de tales obligaciones son de la esencia del contrato. El goce
del arrendatario es necesariamente oneroso y temporal.
1.- Obligacin de pagar el precio.
Pago del precio. Consagra el art. 1942 esta fundamental obligacin del
arrendatario: El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
La determinacin del precio, como se dijo, se sujeta a las mismas reglas que en el
contrato de compraventa.
Fijacin del precio en caso de discordia de las partes. La falta de acuerdo de las
partes acerca del precio o renta, impide que el contrato de arrendamiento llegue a
generarse.
Pero el legislador desecha esta lgica conclusin cuando las partes discuerdan
acerca del precio, pero se han efectuado la entrega de la cosa arrendada.
El art. 1943 previene: Si entrega la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del
precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo
estipulado a este respecto, se estar al justiprecio de peritos, y los costos de esta
operacin se derivan entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.
Epoca del pago del precio.- El precio o renta debe pagarse en la poca convenida; a
falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en defecto de normas
consuetudinarias, con arreglo a las supletorias que establece el art. 1944.
A falta de estipulacin de las partes o de costumbre, se observarn las reglas
siguientes:
a) La renta del arrendamiento de predios urbanos se pagar por meses y la de predios
rsticos por aos.

b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto nmero de aos, meses o das, la renta se
deber inmediatamente despus de expirado el respectivo ao, mes o da.
c) Si se arrienda por una suma alzada, se deber sta luego que termine el
arrendamiento.
De este modo, el precio es pagadero al trmino del contrato o de cada uno de los
perodos de pago.
Falta de pago del precio o renta.- La falta de pago del precio o renta confiere al
arrendador el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o su
terminacin.
Las reglas generales tienen, en tal caso, pleno vigor.
Cada vez que se pone trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, debe
ste pagar los perjuicios que resulten para el arrendador.
Esta indemnizacin comprende, especialmente, el pago de la renta por el tiempo que
falte hasta que el da en que desahuciando hubiere podido hacer cesar el arriendo, o
en que el arriendo hubiere terminado sin desahucio.
Para liberarse de este pago el arrendatario podr proponer, bajo su responsabilidad,
otra persona idnea que le sustituya por el tiempo que falte, prestando fianza u otra
seguridad competente (art. 1945).
2.- obligacin de usar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato.
Forma de usar la cosa.- El derecho de gozar de la cosa no es limitado para el
arrendatario. Por la inversa, debe encuadrarse dentro de ciertos lmites.
La forma del goce, ser en primer trmino, la que las partes convengan
expresamente. A falta de estipulacin, el goce del arrendatario deber ajustarse a la
presunta intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa.
El art. 1938 previene sobre el particular: El arrendatario es obligado a usar de la
cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
De esta manera, por ejemplo, el arrendatario de una casa habitacin no puede
instalar en ella un comercio o el arrendatario de un caballo de silla, destinarlo a
arrastrar un vehculo.
El uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espritu del
contrato, de la presunta intencin de las partes. El arrendamiento a un fabricante
de un local destinado anteriormente a un almacn, supone un tcito acuerdo para
variar su uso: la actividad a que el arrendatario se dedica, indica claramente que su
intencin no poda ser otra que instalar su fabrica que en el local arrendado.
En caso de controversia, toca al juez decidir cul es el destino que debe dar el
arrendatario a la cosa, tomando en cuenta las variadas circunstancias del caso.
La infraccin de esta obligacin del arrendatario da derecho al arrendador a pedir
terminacin del arrendamiento, con indemnizacin de perjuicios. El art. 1938, inc.
2 dispone: Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador
reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a
esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
3.- Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario.- Puesto que el

arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes recprocamente, el
arrendatario, con arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa leve.
El art. 1939 ratifica esta conclusin: El arrendatario emplear en la conservacin
de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por ejemplo, expresa Pothier, el
arrendatario de una via deber cultivarla, abonarla, fumigarla y actuar, en suma,
como un cuidadoso viatero cultivara su propia via.
Sancin del incumplimiento de est obligacin.- El incumplimiento de la
obligacin del arrendatario de cuidar de la cosa como un buen padre de familia, le
hace responsable de los perjuicios que su conducta ocasione: y an tendr derecho
el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable
deterioro(art. 1939, inc. 2).
Por lo tanto, la sancin que el incumplimiento trae consigo depende de la magnitud
de la infraccin. Solamente la infraccin grave autoriza al arrendador para pedir la
terminacin del arriendo, entendindose por tal, aquella que ocasiona en la cosa un
serio deterioro. La infraccin leve slo puede ser fundamento para una demanda de
perjuicios.
El arrendatario es responsable no slo de su propio hecho o culpa, sino la de su
familia, huspedes y dependientes(art. 1941).
Cesin y subarriendo.- Consecuencia de la obligacin de cuidar de la cosa, es la
prohibicin que la ley impone al arrendatario de subarrendar o ceder el arriendo, a
menos que se le autorice expresamente para ello.
El art. 1946 dispone: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que
los estipulados con el arrendatario directo.
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a ttulo de arrendatario.
En el subarriendo hay dos arrendamientos super puestos; el sub arrendador se
encuentra doblemente obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en el
primer contrato y de arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario.
Ceder el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario.
El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el
cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesin es una operacin de efectos
ms radicales que el sub arrendamiento.
4.- Obligacin de efectuar las reparaciones locativas.
Concepto y alcance de esta obligacin.- El art. 1927 previene que el arrendador
debe efectuar las reparaciones necesarias no locativas y an estas, si los deterioros
que las han hecho indispensables provienen de fuerza mayor o caso fortuito, o de
mala calidad de la cosa.
Pero, aparte de estos casos de excepcin, toca el arrendatario efectuar las
reparaciones de esta ndole. El arrendatario es obligado a las reparaciones
locativas, dispone el inc. 1 del art. 1940.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros
que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa.

El art. 1940, inc. 2 precisa el concepto: Se entienden por reparaciones locativas las
que, segn la costumbre del pas, son de cargo de los arrendatarios, y en general las
de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albaales y acequias, rotura de cristales, etc..
5.- Obligacin de restituir la cosa arrendada
Carcter temporal del goce del arrendamiento.- El goce del arrendatario es
necesariamente temporal; por consiguiente, debe restituir la cosa al arrendador al
trmino del contrato.
Consagra el art. 1947 esta obligacin del arrendatario, esencial en el contrato: El
arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Estado en que debe restituirse la cosa.- El arrendatario debe restituir la cosa en
el estado en que le fue entregada( art. 1947, inc. 2).
Pero, como se comprende, el goce de la cosa suele causar un natural desgaste o
menoscabo. Por este motivo, la disposicin aade que en la restitucin debe tomarse
en cuenta el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Es probable que las partes hayan dejado constancia del estado en que se encontraba
la cosa; en tal caso, no surgirn dificultades acerca de cmo debe efectuarse la
restitucin.
Si las partes no han expresado el estado en que se entreg la cosa, la ley establece
una presuncin de que ese estado fue satisfactorio; la presuncin es simplemente
legal y cede ante la prueba contraria que el arrendatario rinda.
En efecto, el art. 1947, inc. 3 expresa: Si no constare el estado en que le fue
entregada, se entender haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que
pruebe lo contrario.
Los daos y perdidas sobrevinientes durante el goce de la cosa, se presumen
culpables. Toca al arrendatario acreditar que no han sobrevenido por su culpa o de
sus huspedes, dependientes o subarrendatarios (art. 1947, inc. 4).
Forma de la restitucin.- La entrega debe efectuarse poniendo la cosa
materialmente a disposicin del arrendador.
El art. 1948 ha reglamentado la forma como debe efectuarse la restitucin de los
inmuebles: La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola enteramente,
ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las laves.
Incumplimiento de la obligacin de restituir.- Terminado el arriendo, el
arrendatario debe restituir la cosa; se hace exigible su obligacin.
Pero para que el arrendatario quede constituido en mora de restituir, es menester
que sea requerido o reconvenido por el arrendador.
La expiracin del plazo estipulado no es bastante; trtase de un caso de excepcin
en que la ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora.
El art. 1949 dispone: Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio.
Constituido en mora el arrendatario, ser condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto
detentador( art. 1949).

a)
b)
c)
d)
e)

Derecho legal de retencin del arrendador.- Al igual que el arrendatario, goza el

arrendador del derecho legal de retencin. Se le concede este derecho para
seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que, por diversos
conceptos, el arrendatario le adeude.
El arrendador, pues, puede hacer valer este derecho para la garanta de lo que se le
deba, como consecuencia:
de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los trminos o al espritu del
contrato;
de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de familia;
del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitucin de la cosa;
de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario;
por concepto de precio o renta.
Con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 1942, el derecho legal de retencin
recae sobre todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con
que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto.
Naturalmente que la retencin se le hace efectiva sobre los bienes indicados, a
condicin de que pertenezcan al arrendatario; se presumir que le pertenecen, salvo
prueba en contrario.
Expiracin del contrato de arrendamiento.
Causales de extincin del arriendo.- El contrato de arrendamiento de cosas
termina del mismo modo que los otros contratos.
Pero el art. 1950 seala diversas causales de extincin propias y peculiares de este
contrato:
1 Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3 Por la extincin del derecho del arrendador; y
4 Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
A cuales apuntadas es menester aadir otras, como el desahucio, la circunstancia
de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella, etc.
1.- Destruccin de la cosa.
Prdida total de la cosa arrendada.- La prdida o destruccin de la cosa debe ser
total. Destruida ntegramente la cosa, no podr en lo sucesivo, el arrendador,
procurar al arrendatario el goce de la misma; el arrendatario, a su vez , quedar
liberado de la obligacin de pagar el precio; su obligacin carece de causa.
Tanto da que la prdida sea fortuita o culpable, solamente que la destruccin total y
culpable de la cosa har responsable al arrendatario de los consiguientes perjuicios.
El art. 1945 establece que la terminacin del arrendamiento por culpa del
arrendatario le obliga a esta indemnizacin y, especialmente, al pago de la renta por
el tiempo que falte hasta la expiracin del plazo estipulado o hasta que, mediante el
desahucio, hubiera podido cesar el contrato.
Si la destruccin es solamente parcial, el juez debe decidir si tendr lugar la
terminacin del arriendo o se concede al arrendatario una rebaja del precio o renta (
art. 1932, inc. 2).

2.- Expiracin del tiempo estipulado.

Contrato por tiempo determinado.- El contrato de arrendamiento, como
reiteradamente se ha dicho, es por su esencia temporal; pero su duracin puede ser
determinada o indeterminada.
Se entiende que es determinado el tiempo de duracin del contrato de
arrendamiento: a) si las partes han convenido expresamente un trmino; b) cuando
el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se destina, y c)
cuando el tiempo es determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la expiracin del termino pone fin automticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaracin de
voluntad de las partes.
El art. 1954 previene: Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del
arriendo, o si la duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la
cosa arrendada, o por la costumbre, no ser necesario el desahucio.
Contrato por tiempo indeterminado.- Si no se ha fijado un tiempo para la
duracin del arriendo, o ste no resulta de la naturaleza del servicio o de la
costumbre, el contrato durar indefinidamente mientras las partes no expresen su
voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intencin de no
perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.
El art. 1951 dispone sobre el particular: Si no se ha fijado tiempo para la duracin
del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.
Cuando se haya fijado plazo obligatorio slo para una de las partes, aquella a que el
plazo no obliga deber hacer desahuciar a la otra para hacer cesar al arriendo.
Tal es la regla del art. 1953: Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y
voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar
el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que
se ha dicho.
El desahucio. Sus formas.- El desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipacin, tiende a precaver los perjuicios
que a las partes ocasionara el trmino inopinado del arrendamiento.
Es el desahucio un acto unilateral; la aceptacin de la parte a quien se dirige carece
de importancia.
De acuerdo al art. 588 del C.P.C., el desahucio puede ser judicial o extrajudicial. Y
este ltimo podr ser, verbal o escrito. Con todo, el desahucio extrajudicial tiene
serios inconvenientes probatorios.
El desahucio judicial, como su nombre lo indica, es el que se da por medio de una
notificacin judicial. El mismo art. 588 del C.P.C. se encarga de regular esta
situacin.

Irrevocabilidad del desahucio.- El desahucio es irrevocable; no obstante que se

trata de un acto unilateral de voluntad del arrendador o del arrendatario, no es
posible que uno u otro se retracten unilateralmente.
El art. 1952 previene: el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no
podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte.
La regla se encuentra sobradamente justificada. Se supone, con fundamento, que el
desahuciado ha debido adoptar medidas en previsin de la terminacin del
arrendamiento, tales como buscar otro arrendatario, el arrendador; u otra cosa
susceptible de ser arrendada, el arrendatario.
Anticipacin con que debe darse el desahucio. Ha cuidado el legislador de
reglamentar minuciosamente la anticipacin con que debe darse el desahucio.
El art. 1951, inc. 2, establece esta regla fundamental: la anticipacin se ajustar al
perodo o medida de tiempo que regula los pagos.
De este modo, si el arriendo es a tanto por mes o ao, el desahucio debe darse con
un mes o un ao de anticipacin.
Para precisar con exactitud cundo debe entenderse terminado el contrato, el art.
1951, inc 3, dispone : el desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el
prximo perodo.
Por ej. si el arriendo es por un mes, la renta pagadera el 1 de cada mes y el
arrendador o el arrendatario se proponen ponerle fin el 1 de Agosto, el aviso deber
darse antes del 1 de Julio; dado el 20 de Junio, correr desde el 1 de Julio.
Momento en que se extingue el contrato.- Cuando el contrato se ha celebrado por
un tiempo determinado, obviamente se extingue cuando expira dicho trmino. Si es
procedente el desahucio, el contrato termina en el momento en que expira el plazo
del mismo.
Como lgica consecuencia, hasta esa poca, subsiste el derecho del arrendador de
percibir el precio o renta.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deber, no obstante, pagar la
renta hasta el fin del contrato.
Tal es la norma del art. 1955: cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el
contrato, el arrendatario ser obligado a pagar la renta de todos los das que falten
para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
Tcita reconduccin. Supngase que terminado el contrato de arrendamiento, el
arrendatario contina detentando la cosa, sin protesta del arrendador. De esta
situacin de hecho no se sigue como consecuencia que las partes hayan entendido
prorroga del contrato.
El C.C. no admite, sino en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, esto
es, la renovacin del contrato por el hecho de que el arrendatario retenga la cosa con
la aparente anuencia del arrendador.
El art. 1956, inc. 1, establece el principio general: terminado el arrendamiento por
desahucio, o de cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la
aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario,
es una renovacin del contrato.
Para que se entienda renovado el arriendo es preciso que las partes as lo convengan
expresamente. Y, como una lgica consecuencia de que el contrato no se entiende
renovado, el arrendador puede reclamar en cualquier tiempo la restitucin de la
cosa.

El art. 1956, inc. 2 aade: si llegado el da de la restitucin no se renueva

expresamente el contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando
quiera.
Casos en que tiene lugar la tcita reconduccin. Por excepcin, acepta el Cdigo
la reconduccin tcita. El mismo art. 1956, inc. 3 as lo dispone: Con todo, si la
cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiere pagado la
renta de cualquier espacio de tiempo......
Para que tenga lugar la excepcin prevista en la disposicin indicada es preciso, por
lo tanto: a).- que la cosa arrendada sea inmueble;
b).- Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c).- Que el arrendatario haya pagado, con el beneplcito del arrendador, la renta
correspondiente a un perodo posterior a la extincin del contrato, o las partes
hayan ejecutado otros hechos demostrativos de su inequvoca intencin de
perseverar en el arriendo.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato de arrendamiento, en
las mismas condiciones que el anterior; se mantendr idntico el precio y las dems
modalidades del contrato, pero variar su duracin.
Cualquiera que haya sido la duracin del arriendo que termin, el nuevo
arrendamiento durar hasta tres meses si el bien arrendado es urbano, y hasta que
puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores realizadas, si se
trata de un predio rstico.
Suerte de las cauciones en caso de tcita reconduccin. Puesto que el contrato
que liga en lo sucesivo a las partes es un nuevo contrato, se extinguen las cauciones
constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones derivadas del
primero.
La renovacin, en otros trminos, no afecta a los terceros; stos no quedarn
obligados sino a condicin de que accedan al nuevo contrato.
El art. 1957 dispone, en efecto: Renovado el arriendo, las fianzas como....
3.- Extincin del derecho del arrendador.
Principio general y causas de extincin del derecho del arrendador. La extincin
del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicacin del principio
fundamental que enuncia el aforismo Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis.
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa; y esta
obligacin, de carcter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. La
prdida de los derechos que el arrendador tena en la cosa le coloca en la
imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extincin del
contrato.
Diversas son las causas que extinguen el derecho del arrendador. La extincin
puede producirse, en sntesis, por hecho o culpa del arrendador o por causas
independientes de su voluntad.
El contrato de arrendamiento expirar en todo caso y la distincin tiene importancia
solamente en relacin con las indemnizaciones a que puede estar obligado el
arrendador. Para estos efectos tiene considerable inters discriminar si la extincin
de su derecho le es o no imputable.
a).- Efectos de la extincin involuntaria.- El art. 1958, inc. 1, dispone:
Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa

a)

b)

1)
2)

3)

independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el

tiempo que para su duracin se hubiere estipulado.
La extincin del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere este
derecho; la expiracin del contrato significa, en otros trminos, que los terceros que
adquieren los derechos que el arrendador perdi no estn obligados a respetar el
arrendamiento. Para ellos el contrato es res inter alios.
Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista un
plazo sealado para su duracin.
La disposicin citada propone dos ejemplos. Si el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en
que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, pese a las
estipulaciones que medien entre arrendador y arrendatario sobre la duracin del
arriendo (art. 1958, inc. 2).
El art. 1958, advierte en su parte final, que la regla rige sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 794, inc. 2.
Esta ltima disposicin prescribe solamente que el nudo propietario deber
conceder al arrendatario el tiempo que necesite para efectuar la prxima percepcin
de frutos y que, por este tiempo, quedar sustituido al usufructuario en el contrato.
Responsabilidad del arrendador.- Para precisar la responsabilidad del arrendador
en caso de expirar el contrato por causas ajenas a su voluntad, responsabilidad que
se traduce en el pago de perjuicios, es menester distinguir si estaba de buena o
mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a sabiendas
del carcter incierto de su derecho y atribuyndose la calidad de dueo absoluto.
El art. 1959 prescribe, que si el arrendador a contratado en una calidad particular
que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, no habr lugar a indemnizacin de perjuicios por la cesacin
del arriendo en virtud de la resolucin del derecho.
Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duracin y contrat atribuyndose
el carcter de dueo absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, a menos
que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era absoluto dueo.
Extincin por causa de expropiacin.- La expropiacin por causa de utilidad
pblica es, en verdad, una causa de extincin del arriendo ajena a la voluntad del
arrendador.
Prev el art. 1960 las reglas que deben observarse en este caso:
Deber otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes (art. 1960, N1).
Si fuere tan urgente la causa de la expropiacin que no diere lugar a utilizar las
labores y percibir los frutos, o el arriendo fuere a un plazo que se encuentra
pendiente, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario
indemnizacin de perjuicios por el Estado o la corporacin expropiadora ( art. 1960,
N2).
Si la expropiacin abarca slo una parte de la cosa arrendada, tendr lugar la regla
del art. 1930, inc. 3, esto es, tendr derecho el arrendatario a pedir terminacin del
contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta que sea de presumir que
sin esa parte no habra contratado.

Por consiguiente, la expropiacin que pone fin al contrato debe ser total; la
expropiacin parcial autoriza solamente al arrendatario para pedir la terminacin
del contrato, cuando rene los caracteres anotados.
b).- Extincin del derecho del arrendador por causa que le es imputable.- La extincin
del derecho del arrendador puede operarse por su hecho culpa.
As ocurre cuando el arrendador enajena la cosa arrendada o por el hecho de no
pagar el precio se declara resuelto el contrato de compraventa que le sirvi de titulo
para su adquisicin, etc.
Pero las consecuencias de la extincin del derecho difieren segn las circunstancias
y una distincin se hace necesaria; es preciso distinguir si el sucesor en los
derechos del arrendador debe o no respetar el arriendo.
Consecuencias si el sucesor no est obligado a respetar el arriendo.- Cada vez
que se extinga el derecho del arrendador y su causahabiente no est obligado a
respetar el arriendo, debern indemnizarse al arrendatario los perjuicios que la
extincin del contrato le ocasione.
Tal es la regla del art. 1961: Extinguindose el derecho del arrendador por hecho o
culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo
usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad
por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario
en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no est obligada a
respetar el arriendo.
Supngase que el arriendo se estipul a un largo plazo; si el causahabiente del
arrendador no est obligado a respetar el contrato, el arrendatario se ver privado de
la cosa con cuyo goce contaba por largo tiempo y se le seguir ciertamente un dao
que el arrendador debe repararle.
Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.- El arrendador debe indemnizar
al arrendatario los perjuicios que sufra con motivo de la extincin del contrato.
Debe el arrendador, adems, indemnizar los perjuicios que el subarrendatario
sufriere por su parte (art. 1963, inc. 1) Parece obvio que estos perjuicios sern
indemnizables cuando el arrendador haya autorizado el subarriendo.
Para cobrar los perjuicios sufridos por el subarrendatario, puede el arrendatario
obrar a su propio nombre. Como no le liga ningn vnculo con el arrendador, no
puede el subarrendatario cobrar directamente dichos perjuicios y es menester que el
arrendatario le ceda su accin (art. 1963, inc. 2).
Por su parte, el arrendatario deber reembolsar al subarrendatario las rentas que le
haya anticipado ( art. 1963, inc. 3).
Obligacin del causahabiente del arrendador e respetar el arriendo.- Si el
sucesor del arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato; obviamente el
arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no est obligado a respetar el arrendamiento; en otros
trminos, por regla general, la extincin del derecho del arrendador pone fin al
arriendo.
Pinsese que el sucesor es un extrao al contrato de arrendamiento, a quien, por lo
tanto, no afectan sus estipulaciones. Por otra parte, el derecho del arrendatario para
gozar de la cosa es de carcter personal y slo puede ejercitarse contra quien
contrajo la obligacin correlativa de procurrselo, esto es, el arrendador.

Todava ms, el adquirente de los derechos del arrendador, cuando le sucede a ttulo
singular, no queda ligado por los actos de su causante que no se refieran al derecho
mismo.
De tales consideraciones resulta evidente el derecho del adquirente para expeler al
arrendatario. Pero poderossimas razones de orden econmico han inducido al
legislador a temperar el rigor de los principios.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador debe respetar el
arriendo. El arrendamiento es oponible al adquirente, del mismo modo que una
servidumbre, usufructo o hipoteca constituidos por causante.
Queda el arrendatario a cubierto de que se le expulse por extinguirse el derecho del
arrendador, y seguro en el goce de la cosa por el tiempo convenido para la duracin
del arrendamiento.
Para evitar un fraude fcil de cometer, la ley permite slo en los casos calificados
oponer el arriendo a los adquirentes. Tales son los casos que seala el art. 1962.
Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo.- De acuerdo con la citada
norma del art. 1962, estn obligados a respetar el arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a ttulo gratuito;
b) Todo aquel a quien se transfiere a ttulo oneroso el derecho del arrendador, si el
arrendamiento ha sido celebrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios;
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se otorgado por escritura pblica,
inscrita con anterioridad a la inscripcin hipotecaria.
Sucesores a ttulo gratuito.- Deben respetar el arriendo los sucesores a titulo
gratuito, esto es, los herederos, legatarios y donatarios del arrendador (art. 1962,
N1).
Los herederos deben respetar el contrato porque representan a su causante y le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (art. 1097).
En cuanto a lo legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de otro
modo se creara para su causante una embarazosa situacin, como consecuencia de
la indemnizacin de perjuicios que debera pagar al arrendatario; no es justo que se
imponga esta responsabilidad al autor de la liberalidad y la nica manera de ponerle
a cubierto de ella es obligar a los sucesores a respetar el arriendo.
Sucesores a ttulo oneroso.- Los causahabientes a ttulo oneroso deben respetar el
arriendo siempre que conste de escritura pblica (art. 1962, N2).
Constituido por escritura pblica, consta el contrato de un modo fehaciente y tiene
una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situacin de conocerlo y de efectuar la
adquisicin de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato.
Por este motivo, pese a que el arrendamiento es un contrato consensual, tiene
considerable importancia que se le revista de la solemnidad de la escritura pblica.
La regla no rige para los acreedores hipotecarios.
Caso de los acreedores hipotecarios.- Una regla especial rige para los acreedores
hipotecarios. Deben respetar el arriendo siempre que conste de escritura pblica,
inscrita en el Registro del Conservador antes a la inscripcin hipotecaria (art.
1962, inc. 3).
El arrendatario de bienes races podr requerir por s slo la inscripcin de la
escritura de arrendamiento.
Por consiguiente, para que los acreedores hipotecarios deban respetar el arriendo es
menester:

a) que conste por escritura pblica;

b) que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador,
c) que la inscripcin del arriendo sea anterior a la inscripcin de la hipoteca.
Inscrito el arriendo con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios han
podido tener cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia del
contrato en la eficacia de la garanta. Un arriendo que debe respetarse, a largo plazo
y por una renta mdica, influye decisivamente en el valor comercial del inmueble,
desvalorizndolo.
La regla del N3 del art. 1962 se refiere a los acreedores hipotecarios que se
adjudiquen la finca hipotecada para hacerse pago de sus crditos.
Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un
tercero, deber este respetar el arriendo que conste de escritura pblica aunque no
se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un
adquirente a ttulo oneroso y para l rige la regla del N 2 del art. 1962.
Clusula de no enajenar la cosa arrendada.- Reglamentada el art. 1964 los efectos
del pacto que celebren el arrendador y el arrendatario de no enajenar el primero la
cosa arrendada.
Por de pronto, la estipulacin no impide al arrendador enajenar y, en verdad, poco
importa al arrendatario que la cosa enajene, con tal que el adquirente deba respetar
el arriendo.
Por este motivo, el art. 1964 dispone: El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Embargo de la cosa arrendada.- El embargo trabado por el acreedor o acreedores
del arrendador sobre la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
El art. 1965, inc. 2, prescribe que si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendr lugar a lo dispuesto en el art. 1962.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancias de un acreedor
hipotecario que se le adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a
la hipoteca; si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca
habr de respetar el arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya
inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipotecaria.
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste y se sustituirn el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador (art. 1965, inc. 1).
d) Otras causas de extincin del arrendamiento.
Sentencia judicial de terminacin del arriendo.- Expira el contrato por sentencia
del juez en los casos que la ley ha previsto (art. 1950, N4).
As ocurre cuando por infraccin de las diversas obligaciones que para las partes
derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminacin de contrato.
Del mismo modo, terminar por sentencia de juez cuando se declara judicialmente
nulo o rescindido el contrato.
Insolvencia del arrendatario.- La insolvencia del arrendatario suele poner fin al
arriendo. Tiene derecho el arrendador para dar por concluido el arrendamiento y

para que el arrendatario le indemnice los perjuicios, segn las reglas generales ( art.
1968).
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del contrato,
podrn sustituirse al arrendatario, rindiendo caucin a satisfaccin del arrendador.
Por este motivo el art. 1968, inc. 1, expresa que la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.- Expira el
arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan total
o parcialmente el goce del arrendatario.
El art. 1966 dispone: Podr el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o
parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su
goce, y el arrendatario tendr entonces los derechos que le conceden las reglas
dadas en el art. 1928.
En otras palabras, el arrendador puede poner fin al contrato; pero el arrendatario, a
su vez tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente el precio o renta y,
eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.
En cambio, esta vedado al arrendador poner trmino al contrato a pretexto de que
necesita para s la cosa.
El art. 1967 dice al respecto: El arrendador no podr en caso alguno, a menos de
estipulacin contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa
arrendada para s.
Arrendamiento de bienes de sus representados hecho por el padre, marido o
guardador.- El padre, madre, marido y guardador no pueden arrendar los bienes de
sus hijos, mujer, o pupilos sino por un cierto tiempo.
El art. 1969 establece: Los arrendamiento hechos por tutores o curadores, por el
padre o madre como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la
mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cnyuge, se sujetarn
(relativamente a su duracin despus de terminada la tutela o curadura, o la
administracin paterna o materna, o la administracin de la sociedad conyugal), a
los artculos 407, inciso 1, 1749, inciso 4, 1756, inciso 1, y 1761, inciso 1.
Contratos para la confeccin de una obra material.
Concepto. Con arreglo a la definicin del art. 1915, el arrendamiento puede tener
por objeto ejecutar una obra.
El contrato puede definirse, como aquel en que las partes se obligan mutuamente, la
una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se denomina, artfice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento, segn las circunstancias. El
contrato para la confeccin de una obra material puede importar legalmente una
compraventa o un arrendamiento:
a).- Si el artfice suministra la materia parta la confeccin de la obra, el contrato es
de venta (art. 1996, inc. 1).

Se dice que el contrato se celebra obra vendida para significar que el artfice
suministrar los materiales.
b).- Por el contrario, si la materia es suministrada por la persona que encarg la
obra, el contrato es de arrendamiento (art. 1996, inc. 3).
c).- En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato ser de compraventa
o arrendamiento, segn cual de ellas suministre la parte principal. Si la materia
principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo al artfice lo
dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario de venta (art. 1996,
inc. 4).
Confeccin de obra material y compraventa.- Suministrada la materia
ntegramente o en su parte principal por el artfice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional.
Se entiende hacha la venta bajo la condicin de que la obra ser bien confeccionada,
condicin que se entender cumplida cuando el que encarg la obra la ha recibido y
aprobado.
Por este motivo, el contrato de compraventa no se reputa perfecto sino por la
aprobacin del que orden la obra (art. 1996, inc. 1).
La consecuencia ms importante que se sigue de reputarse el contrato como de
venta, dice relacin con los riesgos de la cosa. El art. 1996, inc. 2 dispone: Por
consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
De este modo, si la cosa perece, el artfice pierde no solamente la materia, sino que
el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten, si el que encarg la obra se constituye en mora de expresar
si la acepta o rechaza. Es est una aplicacin de la regla del art. 1481, inc. 2, que
reputa cumplida la condicin si deja de cumplirse por hecho del deudor.
La confeccin de obra material y el arrendamiento.- Si el que encarga la obra
proporciona la totalidad o la parte principal de la materia, el contrato es de
arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del arrendamiento, salvas
algunas normas especiales (art. 1996, inc. 5).
De partida, el problema de los riesgos se plantea de diversa manera. La prdida de la
materia recae sobre el dueo, esto es, la persona que orden la obra (art. 2000, incs.
1 y 2). Con todo, podemos concluir que:
a) El artfice ser responsable cuando la materia perece por su culpa o por culpa de
las personas que le sirven(art. 2000, incs. 1 y 2).
b)
Pero el artfice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes,
pierde su trabajo, no podr el artfice reclamar el precio o salario, salvo las
excepciones legales (art. 2000, inc. 3). En que sentido, el artfice comparte los
riesgos con el que encarg la obra.
c)
El riesgo es ntegramente de cargo del que orden la obra, esto es, pierde la
materia y debe pagar el precio, en los casos siguientes: 1.- Si la obra ha sido
reconocida y aprobada (art. 2000, N1).
2.- Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra
(art. 2000, N2), y
3.- Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encarg la
obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio ha debido
conocer, o conocindolo no haya dado aviso oportuno (art. 2000, N3).

Fijacin del precio.- Conforme a las reglas generales, no hay compraventa ni

arrendamiento si las partes no han convenido en el precio o, a lo menos, sealado
las normas para determinarlo. Uno y otro contrato slo se perfeccionan cuando las
partes estn acordes en la cosa y el precio.
En los contratos de confeccin de obra material, la ley se aparta de estos principios.
El art. 1997 dispone: Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta
de ste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
La fijacin parcial del precio requiere que las partes no lo hayan convenido y no sea
posible recurrir a normas consuetudinarias que sirvan para determinarlo.
Fijacin del precio por un tercero.- Las partes pueden confiar a un tercero la fijacin
del precio. Prev la ley que el tercero fallezca antes o despus de ejecutada la obra:
a) Cuando el tercero fallezca antes de la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato.
b) Si el fallecimiento sobreviene despus de haberse procedido a la ejecucin de la
obra, se fijar el precio por peritos(art. 1998).
Obligaciones de las partes .- El contrato es bilateral y engendra, por consiguiente,
obligaciones recprocas.
El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones: 1. pagar el precio,
y 2. Declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artfice contrae la obligacin de ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Obligacin de pagar el precio.- El precio debe pagarse en la forma convenida. A
falta de estipulacin, ser exigible una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra
se apruebe por partes (art. 2001).
Obligacin de declarar la aprobacin o rechazo de la obra.- La persona que
encarg la obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o la rechaza.
El incumplimiento de esta obligacin o, ms exactamente, la mora del que encarg
la obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y que deba pagar
el precio, aunque la cosa haya perecido.
Obligacin de ejecutar fiel y oportunamente la obra.- Tiene obviamente el artfice
la obligacin de ejecutar la obra oportunamente, en la forma convenida.
En caso de pretender el que encarg la obra que no se ha ejecutado debidamente, el
art. 2002, inc. 1, dispone que: se nombrarn por las dos partes peritos que
decidan.
Incumplimiento de las obligaciones de las partes.- Con arreglo al art. 1999,
habr lugar a la reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o
se haya retardado su ejecucin. La regla es manifiestamente innecesaria.
Pero el art. 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligacin del
artfice. Si es fundada la alegacin de no haberse ejecutado debidamente la obra, el
artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a
la indemnizacin de perjuicios(art. 2002, inc. 2).
Es evidente, que si el que encarg la obra suministr los materiales se le deben
reembolsar. Pero esta restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual
calidad o en dinero (art. 2002, inc. 3).

Extincin del contrato. Dos causales tpicas de extincin se presentan en el

contrato de confeccin de obra material; a saber: a).- La manifestacin unilateral de
voluntad del que encarg la obra, y b).- La muerte del artfice.
a).- Extincin por voluntad del que encarg la obra. El contrato puede tener fin
por voluntad del que encarg la obra. El art. 1999, inc. 2, establece que aun en el
caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar,
reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo
que hubiere podido ganar en la obra.
La obra est destinada a satisfacer una necesidad del que la encarg, que un
cambio de las circunstancias ha podido hacer cesar. Su desistimiento no lesiona al
artfice, porque debe indemnizarle cumplidamente.
b).- Extincin por muerte del artfice. La consideracin de la persona del artfice
es de suma importancia y, por lo mismo, su fallecimiento pone fin al contrato.
En cambio, no influye en la suerte del contrato la muerte del que encarg la obra,
as se desprende de lo que seala el art. 2005, inc. 2.
Ha debido prever el legislador la suerte de los trabajos realizados con anterioridad al
fallecimiento.
El que encarg la obra debe pagar el valor de los materiales preparados, que
pueden ser tiles para la obra de que se trata (art. 2005, inc. 1). Y deber
igualmente pagar el valor de los trabajos realizados, que se calcular
proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la
obra.
(lo relativo a la construccin de edificios no se vera).
(Arrendamiento de Servicios Inmateriales).
(Arrendamiento de transporte).
(el censo)
(La sociedad)
El Mandato
Definicin. Define el Mandato el art. 2116: El Mandato es un contrato en que una
parte confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
Caracteres del contrato. El mandato es un contrato generalmente consensual, por
su naturaleza onerosa bilateral.
Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acte por cuenta y riesgo del
mandante.

a).- El mandato es generalmente consensual. El mandato es un contrato

comnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el slo consentimiento de
mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la
voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente. En efecto,
el art. 2123 dispone que el encargo que es objeto del mandato...
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja
constancia, por lo general, slo de la voluntad del mandante que propone el
mandatario la realizacin de un encargo, que ste puede aceptar o rechazar. El
consentimiento del mandatario, aceptando el encargo, interviene a posteriori.
Por otro lado, el encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene
que el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario.
La aceptacin del mandatario puede ser expresa o tcita. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviniente la aceptacin del mandatario,
generalmente la aceptacin ser tcita.
Importa aceptacin tcita todo acto en ejecucin del mandato (art. 2124, inc. 2).
Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestin del
mandato; su silencio no constituye aceptacin.
Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: Las personas que por su profesin...
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien hace
su profesin de la gestin de negocios ajenos y que ste adoptar las medidas
encaminadas al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo, las personas que se encargan habitualmente de
negocios ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda (art. 2125, inc. 2).
Finalmente, aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede
este retractarse.
No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica mientras el
mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de
cometerlo diversa persona (art. 2124, inc. 3). En caso contrario, es responsable de
los perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,
debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del
mandatario(art. 2163, N4).
El mandato solemne .- Generalmente consensual, por excepcin, el mandato suele
ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo
cuando las leyes requieran un instrumento autntico La norma concuerda con el
art. 1701, en cuya virtud, la falta de instrumento pblico no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad. En
este sentido: a).- Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir
en una escritura pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro
y suscrita por todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y
autorizada por el secretario del tribunal que est conociendo de la causa (art. 6 del
C. de P. Civil).

b).- Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar
por escritura pblica ( art. 15 de la Ley N4.808).
c).- Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la mujer
casada, para expresar su conocimiento para la enajenacin de bienes races sociales
(art. 1749, inc. 7) o inmuebles suyos, que el marido ste o pueda estar obligado a
restituirle en especie (art. 1754, inc. 2).
Mandato para ejecutar actos solemnes.- La generalidad de la doctrina y de la
jurisprudencia estima que el mandato para la ejecucin de un acto solemne debe
estar revestido de las mismas solemnidades que ste. As, el mandato para comprar
o vender un bien raz debe otorgarse por escritura pblica.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina: 1.- El consentimiento del
mandante, generador del contrato, debe constar de escritura pblica, porque la
venta de bienes races la requiere y la absorbencia de la formalidad prescrita por la
ley, es la manera como se expresa dicho consentimiento.
2.- Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que
debe constar de instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.
3.- El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no
obstante, dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino conforme
a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y
tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento autntico,
haciendo alusin, esta vez, a la norma del artculo 1701, que previene que la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en
que la Ley requiere esa solemnidad.
La disposicin establece, que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige que el
mandato conste de esa manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que
el mandato se constituya por escritura pblica. Se altera el sentido de la norma
cuando se le hace decir que se requiere la forma pblica cuando la Ley no la precisa
para el mandato, sino para el acto encomendado.
b).- El mandato es oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los trminos del
artculo 2117, el mandato puede ser gratuito o remunerado, esto es, oneroso.
En efecto, el mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente de lo que seala el artculo 2158, N 3 al sostener
como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la
remuneracin estipulada o usual.
Por otro lado, la remuneracin del mandatario, denominada honorario, se
determina, en primer termino por acuerdo de las partes, anterior o posterior al
contrato. Puede determinarse, asimismo, por la ley, la costumbre o el juez (artculo
2117, inciso 2).
Finalmente, la circunstancia de ser el mandato remunerado, influye en la
responsabilidad del mandatario. En efecto, este se hace responsable de la culpa leve,
como sostiene el artculo 2129 en su inciso 2.
c).- El mandato es un contrato bilateral. El mandato remunerado es, obviamente,
un contrato bilateral.

Pero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el

encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la
obligacin de proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su cometido.
El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con
motivo de la ejecucin del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los
anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del
mandante.
d).- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. El rasgo caracterstico
y esencial del mandato es que el mandatario obre por cuenta y riesgo del
mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que
sern para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las
prdidas, como si tal gestin la realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado
por el mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La gestin del
mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aqul no se
obliga para con los terceros, ni los obliga para con l.
Mandato y representacin. La representacin, en cambio, no es de la esencia del
mandato. En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que
lo haga en nombre del mandante con arreglo a lo que establece el artculo 1448; y el
artculo 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le
entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de
una especial mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza del
mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre. Se obliga l y no obliga al mandante. Pero
como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena sus relaciones
con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el
mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al
mandante, contina siendo mandatario.
La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta serlo
prte nom.
Requisitos del mandato.
Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir
en la ejecucin de actos jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario:
Pagar las deudas y pagar los crditos del mandante, intentar acciones posesoria,
interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que
administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fabricas que se le hayan confiado.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un
camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.

Servicios profesionales.- El art. 2118 establece que los servicios de las

profesiones y carreras que suponen largos estudios....
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios: han dispuesto nicamente
que se sujetan alas reglas del mandato.
A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato.En principio todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada de estas excepciones la
constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que La facultad de
testar es indelegable.
El negocio no debe interesar slo al mandatario.- El mandato se celebra
comnmente en inters exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, del mandante y
de un tercero, o de un caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero, o
de un tercero exclusivamente, habr verdadero mandato. En caso de que el
mandante obre sin autorizacin del tercero mediar entre ambos un cuasi contrato
de agencia oficiosa (art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante
mandato es un mero consejo, que no produce obligacin alguna (art. 2119, inc.
1). Dado maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119, inc.
2).

Capacidad de las partes.- El mandante y el mandatario desempean un rol

totalmente diverso en el contrato de mandato.
Por ese motivo, la capacidad del mandante. La aplicacin de los principios generales,
sin embargo, es suficiente para llenar este vaco.
Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente el mandante quien celebra el acto
y que el mandatario es slo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el
mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato
se refiere.
Capacidad del mandatario.- Entre tanto, puede desempear las funciones de
mandatario una persona incapaz. El art. 2128 dispone : Si se constituye
mandatario a un menor adulto a una mujer...
DERECHO CIVIL
CONTRATOS REALES

El prstamo en general.- En general, el prstamo es un contrato en que una de

las partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho e servirse de ella, con
cargo de restitucin.
Pero son diversas las maneras de servir se de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de
modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el
contrato es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio
de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer la cosa un uso que no es
susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma sino
otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El prestamista
transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor de una
obligacin de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o
comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo de
consumo mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.
1.- EL COMODATO.
Definicin del comodato .- El art. 2174 define el comodato: El comodato o
prstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo
a restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y comodatario.
Caracteres y requisitos del contrato.
Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del
comodato o prstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Aadamos que el comodato es un ttulo de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato. Interesa
solamente insistir en la cosa prestada.
1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real, porque
se perfecciona por la entrega de la cosa prestada ( art. 1443).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos
reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir
y no se puede estar obligado a la restitucin, sino de lo que se ha recibido
previamente.
El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: Este contrato no se perfecciona
sino por la tradicin de la cosa. (el trmino tradicin no es correcto porque la
entrega no se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte, ni
adquirirlo, por la otra).
2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase de
los contratos gratuitos, carcter que destaca la definicin del art. 2174.
Solamente se grava el comodante a favor del comodatario.

La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario

suministrar al comodante un contraprestacin en recompensa del servicio que le
brinda, la convencin degenera en un contrato diverso. En caso que la
contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la
cosa, el contrato podr ser de arriendo.
3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones
para una de las partes contratantes: el comodatario, que se obliga a restituir la
cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una
obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez que se efecta, el comodatario se encuentra obligado a
restituir.
4.- El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un ttulo de
mera tendencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa: El
comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al
comodatario
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la
posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda,
depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso.- Las cosas que
pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que
el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. (Pothier
seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su caja y que
solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se
verifica una inspeccin, y con cargo de devolver el mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueo de
la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
slo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueo y este
podr la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no
tiene accin contra el comodante. La obligacin de garanta es propia de los
contratos onerosos.
En este sentido, el art. 2188 previene: Si la cosa no perteneciere al comodante y
el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario

accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa
era ajena y no lo haya advertido al comodatario.
6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepcin a
las reglas generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175
dispone: El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada.
Efectos del comodato.
I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones slo para
el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: A).- conservar la
cosa; B).- usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y
C).- restituir la cosa.
A).- Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de
que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin
el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art.
2178 corrobora: el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la
conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de
culpa: Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato fuere
en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino
hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario, pero puede
ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancias que
alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante presta al
comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; ceder en
exclusivo beneficio del comodante, el contrato en que ste presta al comodatario
un automvil para que realice una gestin que le ha encomendado.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro
de la cosa que provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonado su propiedad al comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen: 1.de la naturaleza de la cosa, 2.- del uso legitimo de la misma; y 3.- de un caso
fortuito, salvas las excepciones legales.
1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza
de la cosa o del que provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra parte,
el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su
derecho mientras las usa legtimamente.
2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las siguientes
excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios generales: a).-

responde el comodatario cuando expresamente se ha hecho responsable de

casos fortuitos (art. 2178, N4)
b).- Es responsable, asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa
suya, aunque levsima (art. 2178, N2)
c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en un
uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, menos de aparecer o
probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegitimo o la mora. (art. 2178, N1).
d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa de
salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente
la suya (art. 2178, N3).
Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de las normas generales
arts. 1547, inc. 2 y 1673.
B).- Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su
uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado
por el acuerdo expreso o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se
presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: El comodatario no puede emplear la cosa sino
en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su
clase.
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo:
podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin
inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo (art. 2177, inc.
2).
C).- Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir
en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el
uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: El comodatario es obligado a restituir
la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso
para que ha sido prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin:
a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse ( art. 2180 N1).
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(art. 2180 N2).
c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa (art. 2180 N3); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2).
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el
comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene para
seguridad de lo que deba el comodante ( art. 2182), ni de que la cosa prestada
no pertenece al comodante ( art. 2183, inc. 1).

Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos

casos, a saber: 1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa
prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (
art. 2182 y 2193).
En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le
autoriza para ejercitar el derecho legal de retencin.
2.- Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en
su poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no es vlido el pago si por
el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido prdida, hurtada o robada a su
dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo
razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al dueo ( art. 2183, inc. N2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario restituirla
al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino con
autorizacin del comodante o con orden judicial.
4.- El art. 2184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin
de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata
de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez.
5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha
perdido el juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6.- Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre
que l es el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185, inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a
menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quin debe hacerse la restitucin.- La restitucin de la cosa prestada debe
hacerse a quien corresponda, segn las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: La restitucin deber hacerse al comodante, o a la persona
que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas generales.
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general del
art. 1578, N 1 Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz (art.
2181, inc. 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su representante,
la restitucin puede hacrsele para que siga usndola como antes.
Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el comodante
dispone de la accin personal nacida del Comodato. La accin slo puede dirigirse
contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria. Y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.

II.- Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el

comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para el
comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las expensas
de conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebracin.
A).- Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.- Estar
obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservacin de la cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a)
Las
expensas
deben tener un carcter extraordinario: Si las expensas no han sido de las
ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo (art. 2191, N1),
debe indemnizarlas el comodante.
b)
Debe tratarse de
expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar
al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder
no hubiera dejado de hacerlas ( art. 2191, N2).
B).- Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante
indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o
condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones
siguientes:
a)
que haya sido
conocida y no declarada por el comodante. (art. 2192, N2);
b)
que sea de tal
naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar perjuicios (art. 2192, N1);
y
c)
que
el
comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios (art. 2192, N3).
Derecho de retencin del comodatario.- Con el objeto de garantizar al
comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el
comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho
legal de retencin.
El art. 2193 dispone: El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no
se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes;
salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que si la
cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se
deban al comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar
su valor.

La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido en el

art. 1526, N2, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las
obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos. El
art. 2186 Establece que Las obligaciones y derechos que nacen del comodato,
pasan a los herederos de ambos contrayentes.
En este sentido: a).- Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar
usando de la cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr
el comodatario entablar las acciones para reclamar el pag de las expensas y
perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: El comodato no se extingue por la muerte del
comodante.
b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general no tendrn derecho a continuar
en el uso de la cosa prestada (art. 2186) y deben, consiguientemente,
restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato intuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del N1 del art.
2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y
tienen todos los dems derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia el art. 2187 dispone: Si los herederos del comodatario, no
teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada, podr
el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria,
o siendo esta ineficaz ) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la
cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenacin, les
competan, segn viere convenirle.
Y aade el inc. 2: Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo
prejuicio y an podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias del
hecho.
Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N1, del C. penal).
EL COMODATO PRECARIO
Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo
convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se
reserva la facultad de pedirla la restitucin de la cosa prestada en cualquier
tiempo
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin.
Se considera tal, igualmente, no se presta la cosa para un servicio particular, ni
se fija tiempo para su restitucin (art. 2195, inc. 1).

Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla

en cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido
prestada( art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en
todo tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato precario
una situacin de hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por
el dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: Constituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y
recobrarla. En este caso ser menester: a) El dueo de la cosa debe acreditar su
dominio; y, b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de
que se trata.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique
la detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o
ignorancia del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de
la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay precario. La
discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de
lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art.
680, N6, del C. de P. Civil).
EL MUTUO
Definicin.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o prstamo de consumo es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caracteres y requisitos del contrato
Caractersticas del contrato.- El mutuo o prstamo de consumo es un contrato
real, unilateral, naturalmente gratuito.
Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que
perfecciona por la tradicin de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art. 684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone
obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que
recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.

3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Cdigo Civil el

mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses, lo
hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato, En primer lugar el Decreto
Ley N455 de mayo de 1974, sobre de operaciones de crdito de dinero, dispuso
que la gratuidad no se presuma en las operaciones de crdito de dinero.
Este decreto Ley fue derogado ntegramente por la ley N18.010 ( La que fue a
su vez modificada por la ley N18.840) sobre operaciones de crdito de dinero. El
art. 12 de esta dispone: La gratuidad no se presume en las operaciones de
crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso.
4.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. Este es un ttulo traslaticio
de dominio, porque naturalmente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso del
mutuo, una verdadera tradicin y la tradicin transfiere el dominio (art. 2197).
Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el
mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad es
una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la
misma funcin liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben reunir
calidades diversas, porque distinto es, es, tambin, su rol en el contrato.
En efecto, a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas
en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el
dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de
enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin
reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, osea , a sabiendas de que la
cosa prestada era ajena, ser obligado al pago inmediato con el mximum de los
intereses que la ley permite estipular. Si esta de buena fe debe pagar, con los
intereses estipulados, pasados diez das de la entrega (art. 2202, inc. 2, parte
final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada, sino en

cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los trminos

que seala la el art. 1688.
Efectos del Contrato de mutuo.
I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por el art.
25 del D. L. 455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010; estableca el
nominalismo, esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en el
contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada, haba que estarse
al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por la
depreciacin monetaria, al tiempo del pago, representara en realidad, una suma
de valor adquisitivo menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en
injusticias, espacialmente en perodos de alta inflacin como los que vivi el pas.
El decreto Ley N455, del ao 1974, que derog el art. 2199, abord por primera
vez, en una legislacin especial, pero con caracteres generales, este tema, que
las domin operaciones de crdito de dinero
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N18.010. En conformidad al art. 1
de esa Ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas un de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los
efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a
un plazo determinado.
El Decreto Ley N455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones de
crdito de dinero, resolvi expresamente este tema para aquella clases de
operaciones:
a)
En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude,
salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N18.010, la
gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan
intereses, distinguiendo la ley la forma en que sea pactado el crdito.
b)
El art. 6 de la misma ley, entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras la determinacin de las tasas de inters corriente,
distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El calculo se
hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza
en cada perodo.
c)
En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no
incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda (ocupados por diversos
ndices, especialmente del Indice de Precios al Consumidor que fija el Instituto
Nacional de Estadsticas y Censos; y la Unidad de Fomento).

De esta manera, an en las operaciones de dinero en que no se han pactado

reajustes, estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters
aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3, en las operaciones de crdito de dinero en
moneda nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa bancaria,
sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los
sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central de Chile y ste se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar que en
las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas,
conllevan reajustabilidad ( art. 24 de la Ley N18.010).
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el prstamo
recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, se debern restituir igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad( art. 2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las cosas
haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo gnero y calidad o el
acreedor no le exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago ( art. 2198).
En otros trminos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
Epoca de la restitucin.- La obligacin del mutuario es siempre una obligacin
a plazo; siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
a)
La poca de la
restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo de las partes. El plazo, en tal
caso ser convencional.
b)
A
falta
de
estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que slo puede
exigirse la restitucin transcurrido el plazo de dez das desde la entrega (arts.
2200 y 13 de la Ley N18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en
cambio, que el mutuario restituir cuando le sea posible, el Juez sealar un
plazo atendida las circunstancias.
La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010, que
establece que podr exigirse el pago despus de 10 das, contados desde la
entrega, si no existiere plazo estipulado.
II. Obligacin eventual del mutuante de indemnizacin de perjuicios.- Si
bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo para el mutuario, el mutuante
puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebracin.

La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que

experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art. 2192 ( art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas
apuntadas, con los requisitos siguientes:
a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios; b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del
mutuante y no declaradas por ste; y c) que el mutuario no haya podido conocer
los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario
pedir que se rescinda.
El mutuo y otras instituciones afines.
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o prstamo
de consumo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los caracteres
jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.
Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre
ambos contratos se resumen como sigue:
a)
El mutuo tiene por
objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b)
El mutuo puede
ser gratuito u onerosos y tendr este ltimo carcter cuando medie una
remuneracin por el servicio que el mutuante hace al mutuario y que se traduce
en el pago de los intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia gratuito;
si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio
que recibe, el contrato degenera en un arrendamiento o un contrato innominado.
c)
El mutuo es un
ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa prestada. El
comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y
debe soportar los riesgos.
d)
En el mutuo, el
mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de
las que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida. En otros trminos, el mutuario es deudor de una obligacin de
gnero, mientras que el comodatario lo es de una obligacin de especie o cuerpo
cierto.
El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un
contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un cierto
tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el arrendamiento puede
anotarse algunas importantes diferencias.

a)

En el mutuo, el
mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un ttulo
translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en
dueo, sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera tenencia.
b)
La obligacin del
mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas de la misma clase y calidad.
El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
c)
El riesgo de la
cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo a inters el
riesgo es de cargo del mutuario.
d)
Por
ltimo,
el
mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato
consensual.
El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo.
Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace dueo
y la restitucin se verifica en condiciones anlogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes
diferencias.
a)
El
mutuo
es
siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en
un testamento.
b)
El
usufructuario
debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto constitutivo o por la
Ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello
expresamente.
c)
Los
derechos
derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario; el derecho
del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.
EL DEPSITO Y EL SECUESTRO
El depsito en general y sus diversas clases
Definicin.- Define el art. 2211 el depsito: Llmase en general depsito el
contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (art. 2211, inc. 2)
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo
recibe se denomina en general depositario.
Caracteres del depsito.- El depsito, a lo menos cuando tiene un origen
contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a)
El art. 2212 consagra expresamente el carcter real del depsito: El
contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.

La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la

tenencia de la cosa ( art. 2213, inc. 1). Puede an verificarse en forma
simblica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una
persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier
otro ttulo. Por ejemplo A da a B en comodato un automvil y convienen, en que
este ltimo retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia
del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto, restituya
al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito. Por este
motivo el art. 2213, inc. 2, dispone: Podrn tambin convenir las partes en que
una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa.
b)
El depsito, como sus congneres, el comodato y el mutuo, engendra
obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el contrato,
nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar las
expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmticos imperfectos que el Cdigo desconoce.
Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que el depsito es de dos
maneras: depsitos propiamente dicho, y secuestro.
a) El depsito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el primero, la
eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el
segundo, la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya
por acuerdo de las partes o por decreto del juez.
El Depositario Propiamente Dicho
I. Depsito voluntario.
Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215: El
deposito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante.
Objeto del depsito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo
depsito, ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del
secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle, sin
embargo, otras reglas que las que rigen el depsito.
Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad
especial para celebrara el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general

para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio : Este
contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario
sean incapaces. En este sentido:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero, conforme a la
regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario
contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito. A pesar de la
declaracin de nulidad, el depositario contraer todas las obligaciones de tal
(art. 2218, inc. 2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera,
segn las circunstancias; a saber: a).- Tendr accin para reclamar la cosa
depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario. (art. 2218,
inc. 3, parte inicial).
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra
hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico,
concepto que precisa el art. 1688.
c).- Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los
terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena que
las leyes impongan al depositario en caso de dolo. (art. 2218, inciso 3).
Error en el depsito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los
efectos del error en el contrato de depsito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de
la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato
(art. 2216, inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa
depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas: podr restituir
inmediatamente el depsito ( art. 2216, inc. 2).
Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est sometida a
reglas peculiarsimas.
Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a
dos unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba
testimonial.
Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito,
ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin( art.
2217).
A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones
fundamentales, una consecuencia de la otra: a) guardar la cosa con la debida
fidelidad; y b)restituirla a requerimiento del depositante.

a) Obligacin de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer trmino, la

obligacin de guardar la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de
importantes consecuencias, a saber:
1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de
acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa grave
o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en principio,
incumbe al depositario.
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve: 1 si se ha ofrecido
espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222,
N1); 2 si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de
l en ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin ( art. 2222, N2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es
menester una estipulacin expresa. El art. 2222 previene que las partes podrn
estipular que depositario responda de toda especie de culpa.
2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la cosa
que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del
depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: Por el mero
depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el
permiso del depositante.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifican la presuncin.
Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado algunas
de estas circunstancias, como las relaciones de amistad y confianza ente las
partes (art. 2220, inc. 2) y adems, que se presume mas fcilmente el permiso
del depositante en el depsito de las cosas que no se deterioran sensiblemente
por el uso (art. 2220, inc. 3). Tal sera, igualmente, la circunstancias de que la
cosa depositada haya sido dada en prstamo de uso al depositario, en diversas
ocasiones.
3 Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: La obligacin de guardar la
cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.
En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas,
cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante en
cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento (art.
2224, inc. 2).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso
de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las cosas
objeto del depsito.
4 Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de
guardar la cosa: El depositario no debe violar el secreto de un depsito de
confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.

b) Obligacin de restituir el depsito.- Pesa sobre el depositario la obligacin

de restituir el depsito. Tal es su obligacin fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la restitucin.
La definicin del art. 2215 establece, en sntesis, que la restitucin debe
verificarse en especie a voluntad del depositante.
Como debe hacerse la restitucin.- Interesa examinar, en primer trmino, qu
debe restituir el depositario.
1 La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie. De
este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas
genricas o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo, debe
restituir exactamente el trigo que recibi y no otro, aunque fuere la misma
calidad.
Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: El
depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas individuales que
se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles,
salvo el caso del art. 2221.
2 La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos ( art. 2229).
3 No corresponde el depositario del caso fortuito; pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado ( art. 2230).
4 De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En
el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante,
tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si
no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus acciones
contra el tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra los terceros
de su accin de dominio.
El art. 2231 dispone: Si los herederos, no teniendo noticia del deposito, han
vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso
de la accin reivindicatoria o siendo sta eficaz), podr exigirles que le restituyan
lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones en virtud de la
enajenacin les competan.
5 Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le
restituye. El art. 2232 previene: Los costos de transportes que sean necesarios
para la restitucin del depsito sern de cargo del depositante. Los gastos del
pago incumben, por regla general, al deudor ( art. 1571).
Cuando debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse a
voluntad del depositante, o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y 2226, inc.
1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en virtud
de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado(art. 2226, inc.
2).
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan (mismo art.).
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin cumplirse
an el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le cause perjuicios,

podr ste exigir del depositante que disponga de la cosa. Y si el depositante no

dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las formalidades legales
(art. 2227, inc. 2).
Depsito Irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en
lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo
gnero y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa, y el depsito
irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e Instituciones
de ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs del texto de la ley se
presenta como una excepcin, es la forma ms comn del contrato y su
importancia supera con creces, al depsito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada
cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario
ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Depsito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depsito
irregular puede llegar al punto de una cabal identidad.
El Banco o la Institucin de Ahorro que recibe depsitos de dinero se encuentra
prcticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido en prstamo,
mxime si por dicho dinero paga un inters. Tanto es as que la ley N18.010, en
su art. 1, define como operaciones de crdito de dinero aquellas en que una de
las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del Banco en este caso), y la
otra, se obliga pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la
convencin (banco en este caso).
La diferencia tericamente estriba, en que el prstamo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe
efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podr exigir la restitucin, sino al cabo de cierto
plazo, como sucede con los depsitos de ahorro.
Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art. 2233
hace aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el
comodato.
a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en
su nombre.
Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de su
representante legal, la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz
mismo.
b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece;
pero, si el depositante le disputa el dominio, deber restituir a menos de probar
breve y sumariamente su derecho de propiedad.

c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga
contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no
pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus
manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de
otra de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha
perdido el juicio y carece de curador.
B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente
ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos de
conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que
haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de
las expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como
tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
deposito.
Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las indemnizaciones
que se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios
sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este
derecho slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artculo (art. 2234).
II.- Depsito necesario.
Concepto.- El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la
eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que
es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando
la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como
en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
No se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable la
voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no deja de
ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante se
vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo del
mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen
decisivamente en sus efectos.
Peculiaridades del depsito necesario.- El depsito necesario en general,
est sujeto a las mismas reglas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para
procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las

limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la

naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece:
Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo
hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario se
extiende hasta la culpa leve (art. 2239).
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitacin que
imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del
depositario. La aplicacin de la regla general al art. 2218 dejara al depositante
en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: El depsito necesario de que se hace cargo
un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su
sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorizacin de su representante legal.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente
de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depsito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al depsito
necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus
dependientes. Los efectos que el aloja en una posada introduce en ella,
entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo
la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los
arts. 2237 y siguientes.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de, fondas, cafs, casas de
billar, o de baos , y otros establecimientos semejantes ( art. 2248).
Modalidades de esta clase de depsito.- Someramente he aqu las
modalidades de esta clase de depsito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao
que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraos que visiten la posada y hasta de los hurtos y
robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el conserva
alrededor de s. Responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los
sirvientes de la posada, o por personas extraas que sean familiares o visitantes
del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al
posadero, y an mostrrselo si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en
su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por
prdida, hurto o robo ( art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y
valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las limitaciones a
la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una importante excepcin:
El juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el

demandante, cuando este no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan

sospechosas (art. 2244, inc. 2).
e) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al pasajero o alojado,
ser absuelto el posadero (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle de
ella (art. 2247), o el dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo (art. 2242).

EL SECUESTRO.
Concepto.- El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de
una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve definitivamente
acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente, una
medida conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el art. 2249: El secuestro es el depsito de
una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art. 2249, inc,. 2).
Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de
las personas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc. 2). Secuestro
judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3).
Reglas a que est sometido el secuestro.- El secuestro est sometido a las
reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los
siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
deposito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya
causado el secuestro (art. 2253).
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.- Median
entre el secuestro y el depsito propiamente algunas dicho algunas diferencias
notables.
a) Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes races (art.
2251). El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
b) En el depsito propiamente dicho el depositario de restituirse la cosa a voluntad
del depositante (art. 2226); dura el depsito de la cosa hasta que el
depositante la pida (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y
exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en

autoridad de cosa juzgada (art. 2256). En Otros trminos, la restitucin no es

posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro por voluntad unnime de las
partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso
contrario (art. 2256, inc. 2).
Podr, asimismo exonerarse al secuestre del cargo por una necesidad imperiosa
de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez para que dispongan su
relevo.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su
nombre (arts 2181y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la
sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos
importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que el
confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado
sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere (art.
2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las
facultades y deberes de mandatario y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario (art. 2255).
El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por
decreto de juez y se sujeta, adems a las reglas del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las circunstancias
que hacen precedente el secuestro judicial al ocuparse de las medidas
precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante, en cualquier estado del juicio, an
cundo no est contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de
seguridad, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a)
Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y 291 del
P. Civil).
b)
cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que,
sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil ).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251,
el secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente sobre bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil
relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados
(art. 479 del C. de P. Civil). Podr vender, con autorizacin judicial, los bienes

sujetos a corrupcin, o susceptibles a un prximo deterioro, o cuya conservacin

sea difcil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle
rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestro derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en
consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516
del C. de P. Civil).

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.
El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga
compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la
ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros,
races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465).
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al
deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente
comprometidos; responden de las obligaciones contradas mientras permanezcan
en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los
acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada, logren
reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea,
aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el
patrimonio total del deudor, tal como est constituido al tiempo de la ejecucin.
Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que
el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta
relativa; vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni de
contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen derecho para
intervenir en la gestin patrimonial del deudor.
El acreedor de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa en su
lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea por
la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los
acreedores en la media de la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital inters en que
no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la
garanta de la prenda general.

Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un

conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con
miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores impedir
que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del deudor,
mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de
ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar
al patrimonio del deudor que ste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
Las garantas.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del
deudor se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas
garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
pueden revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de
cauciones. El art. 46 las define y expresa que caucin es cualquiera obligacin
que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La
disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a)
Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto que
permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de los
varios deudores.
b)
La clusula penal es otra importante garanta y corresponde estrictamente
al concepto de caucin que seala la definicin del art. 46. Por la clusula penal
se estipula que el deudor o un tercero pagarn una pena en caso de no cumplirse
la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir fielmente la
obligacin; si la pena se la impone un tercero, cuanta el acreedor, adems, con
los bienes de ste para hacerla efectiva.
c)
La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz
para que se pague con sus frutos.
d)
Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica su
nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que debe
restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su favor.
Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos grandes
grupos: personales y reales.
a).- Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de
la obligacin.

En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su crdito

en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos
derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin par exigir que el
acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz como
garanta que la fianza, es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del
beneficio de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total
de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no incurrir en
la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo patrimonial
alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede impago;
no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan solventes los
dems obligados.
b)Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales mas
importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantas- la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos inestimables
ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor
por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos
bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya
adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor
prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con
preferencia a otros acreedores.
Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado a la
prenda o a la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui generis, porque no otorga al acreedor los
derechos de persecucin y de preferencia.
Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra,
constituyen evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja
para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros
acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para
satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio,
tienen un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su
vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es una
consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA.

El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una

obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra
entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer
la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto
propio y fundamental de este contrato.
Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre
un contrato y justifica que el Cdigo haya preferido calificarla de obligacin
accesoria.
Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial y
aade que la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la
ley, la tercera por decreto de juez; seria un contrato solamente la fianza
convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser
convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un fiador. El
deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como consecuencia de
una convencin, de un mandato de la ley o de una orden judicial.
Caracteres del contrato de fianza.
Enunciacin.- El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos,
presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual, unilateral,
gratuito y accesorio.
1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato
generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes
circunstancias:
a)
La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se discierna
el cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P. Civil).
b)
La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia
ser de ningn valor ni efecto (art. 820 del Cdigo de Comercio).
c)
El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el
anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye
aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado
(el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N18.092.
d)
La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los
procesados debe constituirse por escritura pblica, o por acta firmada ante el juez
por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral
porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna
obligacin.

De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador
para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el
principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
De cualquier manera, no se da en la prctica el caso que una persona afiance a
otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdito que no
obtendr sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la iniciativa de
buscar un fiador, permanece extrao al contrato de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al
fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro
contrato: un contrato de seguro.
3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto slo la
utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el
fiador estipule la equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener
que satisfacer la obligacin en el lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin
pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; en el primer caso,
el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor, el
contrato conserva su carcter de fianza.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone que no
hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador; tampoco
dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o
hipoteca, mientras est solvente el deudor
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador
responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: El fiador
es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado.
4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser
un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una
obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada
a la suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art.
2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la
obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se desplomar
con ella como la yedra con el muro que la sostiene.

La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del

deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354).
Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad,
declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad de
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la
fianza.
Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del
obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto
ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor
todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
c).- Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
En efecto, El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. El art. 2343
previene que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor
principal, pero puede obligarse a menos. Y el art. 2344 aade que el fiador no
puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor; pero puede
obligarse en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el
acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un
fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la obligacin del
fiador excediere de la principal del deudor, ella misma se convierte en una
obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso.
En este sentido, la obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en
cuanto a la a cantidad o cuanta, al tiempo, lugar, a la condicin, al modo, a la
pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a)
La obligacin del fiador exceder, relativamente a la cuanta, si se obliga a
pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no produce
intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados
que el deudor.
b)
En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga
pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo parta la
obligacin del fiador es menor.
c)
En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras
el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio
del acreedor.
d)
Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es
condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
e)
Mas gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a
pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal tipo de
limitacin.

f)
Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa no
slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo
del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la
fianza.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece
de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo
cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, debern
reducirse a los trminos de la obligacin principal (art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: en caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. Pese a que el fiador no
puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y
duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia
o gravosa su obligacin; solamente la hace ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone:
la fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la del
principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza,
como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa
que el deudor.
Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El
fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc.
2, dispone: La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a
su respecto, ste es considerado como deudor principal.
Clasificaciones de la fianza.
Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e
hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere al
origen de la obligacin del fiador que es invariablemente convencional -, sino al
origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza de procurarse un
fiador.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los
poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los
usufructuarios (arts. 775 y 777).

Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para
ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el
caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art.
932) de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas que
la convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: La fianza legal y la judicial se
sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la
exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:
a)
Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o
hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella
una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la
fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente.
a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin
(art. 2358, N4).
II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella
en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al
cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en
que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el
deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crdito en los
bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todava, de una
accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que La fianza se le llama hipotecaria cuando el
fiador se obliga con hipoteca y aade el inc. 4 que La fianza hipotecaria esta
sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza. A contrario
sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y
2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir, igualmente, a los
fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N1, 2405 y 2408).
III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando en el
contrato determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o
cuando limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde al
fiador slo hasta la suma convenida y no ms.

En el artculo 2367, inciso 3 dispone: El fiador que inequvocamente haya

limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a
otras obligaciones diversas.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un lmite; no se extiende a ms
que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada
en su cuanta. La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor
de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las cotas judiciales del primer requerimiento hecho al
principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimacin; pero no a las causadas al tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin ante dicha (art. 2347).
El fiador en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin;
b) al pago de los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor
y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el
acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales
costas.
IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a menudo
no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue
solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental
privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una
enrgica renuncia del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad,
quedarn igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario;
en tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida,
de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
El artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en
sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.
Requisitos del contrato de fianza.
Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a saber:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la
existencia de una obligacin principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato
consensual, que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.

La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El artculo 2347

as lo ratifica al sealar La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que
el tenor de lo expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice
un adagio (Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca una
inscripcin del Orculo de Delfos). Su derecho para que se le reembolse lo
pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser
expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de
ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de si intencin de
obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la voluntad
del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza
no se presume, evidentemente el legislador a dictado una norma relativa a la
persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad
de dos U.T.M., a falta de un principio de prueba por escrito.
2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado a
prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Por su parte, el art. 2342 dispone: Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los ttulos De la Patria Potestad y De la
administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casado en
rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn
las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
De lo dicho precedentemente, se puede concluir:
a).- En los ttulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las
condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto
en el art. 404, se requiere: 1 que medie una previa autorizacin judicial; 2 que
la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente
legtimo o natural; y 3 que se invoque una causa urgente y grave.
b).- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin del
marido o del juez en subsidio, cuando se obliga en los trminos del art. 1751.
c).- La fianza, como los dems que otorgue el hijo de familia, deben ser
autorizados o ratificados por el padre.
d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere
autorizacin de la mujer, en los trminos del art. 1749, inc. 5 y siguientes.
e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al Cdigo
Civil (que cre el rgimen de participacin en los gananciales), ninguno de los
cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese rgimen patrimonial
en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4).

f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin limitaciones.
Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado,
en conformidad al art. 150.
3.- Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no
hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava de dar una
suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la obligacin
de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de
dinero, no constituye fianza (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho
en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la
infraccin acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor
la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de
esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios
derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzado un hecho ajeno (positivo o negativo), se
afianza la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva.
4.- La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la
obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en la
fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera
buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al
contrato de fianza; y b) como extrao que es, el deudor permanecer a veces
ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa
ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de
los contratantes acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al
contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa;
sera una obligacin abstracta. Como es lgico, los anticausalistas estn
plcemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor
extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.
5.- Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su
carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. En
este sentido,
a) La obligacin a que accede la causa puede ser civil o natural (art. 2338).

Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza

del beneficio de excusin, ni de del beneficio de reembolso.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la modalidad Puede
afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo (art.
2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitucin de una
fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la
obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que
caracteriza el contrato accesorio no es que pueda existir sin una obligacin
principal, sino que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse,
mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que en
este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista.
Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitacin. Pese a
la retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a su
retractacin.
Obligacin de rendir la fianza y calidades del fiador.
Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de
su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a constituirse
fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. Tal es el caso:
a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art. 2348, N1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica.
El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro
de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.
2348, n3).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos
copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de
permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes.

d)
Por ltimo, est obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta por este
motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a
proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia
y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y
que ste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva
Corte de Apelaciones.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente. Ahora corresponde
revisar los requisitos relativos a su insolvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art.
2350, en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha
fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia; a saber:
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se
considerarn sus bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone: Para calificar la
suficiencia de lo bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por
completo del significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. En efecto, 1.- no se
tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben
estar situados los bienes races en cualquier parte del territorio nacional, por
lejana que sea.
2.- No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser
gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la
finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente,
las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal
para otros acreedores.
3.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condicin expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal
condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de
precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo.
4.- No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin
por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre
engorrosa.

5.- Tampoco se tomar en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de
un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan
prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con
certeza, tanto da que el litigio este iniciado o que sea inminente.
6.- El artculo 2350, inc. final concluye: si el fiador estuviere recargado de
deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco
se contara con stos.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la
obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en
la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es,
razonablemente, la Corte respectiva.
Efectos de la fianza.
Divisin de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un
triple punto de vista: I Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; II
Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y, III efectos de la fianza entre
los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo
XXXVI.
I Efectos entre acreedor y fiador.
Distincin.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse
en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador, se refieren a la
facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga
exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta
el fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone: El
fiador podr hacer el pago de la deuda, an ante de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en pudiere hacerlo el deudor principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr
tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez
que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo,
puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pago
anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que pag antes de expirar el
plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de
expirado el plazo.

Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias

perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de
la oportunidad de oponer excepciones personales suyas.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin
del aviso produce importantes consecuencias; a saber:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor; y
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la haba satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se
hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que l
acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de
su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el
tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia,
perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
acreedor el art. 2356, parte final dispone: No ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o
parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la
obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de
que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que
goza el fiador, no importa que el acreedor deba necesariamente, perseguir
primero al deudor; es facultativo par el fiador oponerlo, y slo en caso de que lo
invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursin; adems,
deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede
examinar cmo ste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusin; B).- el
beneficio de divisin; C).- la excepcin de subrrogacin; y, D).- excepciones
reales y personales.
A).- Beneficio de excusin.
Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin
duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor, pero el solo

hecho de que se obligue prueba que si se forja la ilusin de que el deudor

ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus bienes
sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que ante de proceder contra
l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o
prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para
el Fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es
facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos
casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador. A saber:
a) En primer lugar deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya
estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a la excusin cuando el
fiador, expresa inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del
deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente
en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, ser menester
que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad
bastante.
Requisitos del beneficio de excusin.- Los requisitos que hacen procedente el
beneficio de excusin son tres, a saber:
1.- que l fiador no est privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,
3.- que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligacin.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin.- El beneficio de
excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar
privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere
un contrato diverso.
Teniendo esto presente:
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que renunciado expresamente (art.
2358, N1).
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se
entender que renuncia el subfiador.
Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.

b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado solidariamente. Para

disponer del beneficio de excusin es menester que el fiador no se haya obligado
como el codeudor solidario(art. 2358, N2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor.
En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso
que la obligacin principal produzca accin (art. 2358, N3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga
primeramente al deudor contra quin carece de accin.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiado en la fianza judicial; para que
goce de esta ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el
juez(art. 2358, N4).
Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.- El art. 2358, N5,
previene que para gozar del beneficio de excusin es menester que se oponga el
beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el
beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe
oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye un a excepcin
dilatoria (arts. 303, N5, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N5, y 465).
Sealamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al
acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del
deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N6, exige
como condicin del beneficio, que sealen al acreedor los bienes del deudor
principal.
En este sentido cabe tener presente:
a).- No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359,
bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el
acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N1);
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los crditos de dudoso o difcil cobro
(art. 2359, N2);
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359,
N3);
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N4).
Por otro lado b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un
pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren ms
que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda
obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin
constituira una burla para el acreedor.

Costos de excusin.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusin (art. 2361, inc. 1).
No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que
se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito
del beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el
acreedor se lo exija.
La razn de los anticipos de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor
persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quin se liberar total o
parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin
con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y
nombrar a la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor
mismo (art. 2361, inc. 2).
El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la exclusin por s mismo,
dentro de un plazo razonable, ser odo.
El beneficio de excusin procede una vez.- El art. 2363 establece
perentoriamente: El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a
pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, sealar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.- El fiador debe
sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone:
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de
ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no
slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como
fiador de todos.
Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras el
primero considera de uno de los varios deudores como fiadores de todos, el
segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.
Beneficio de excusin del subfiador.- El subfiador fiador del fiador goza
ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: El
subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del
deudor principal.
Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del beneficio de excusin se
resumen como sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a
juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el
fiador que da liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: Si el acreedor es omiso o negligente de
la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el

fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere
sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la
excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser
slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir
un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art.
2364).
B).- Beneficio de Divisin.
Concepto.- El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de
fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa (art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno
derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de
divisin es una excepcin perentoria.
Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del beneficio de
divisin se requiere la siguientes condiciones:
a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el art. anterior
tendr lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
Forma de la divisin.- Por regla general, la divisin de la deuda entre los
fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones:
a)
Divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador agravar a los otros;
pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que se divida
la deuda entre los solventes y que stos corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno
de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art.
2367 concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad
a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de
dicha suma o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor
que la que correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la
deuda; los cofiadores en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota
mayor.

C).- Excepcin de Subrrogacin.

Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es
constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art.
1610, N3, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones,
puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo
que pag.
Pues bien, el art. 2381, N2, dispone que se extingue la fianza en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tena el
derecho de subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355
seala en que en medida se opera esta extincin: Cuando el acreedor ha puesto
al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra de l deudor
principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin
legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le
celebre libre de toda responsabilidad.
D).- Excepciones reales y personales.Concepto y referencia.- Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la
fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y
personales suyas .
Se denominan excepciones reales Las inherentes a la obligacin principal y las
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el
derecho que tenga no ser privado de lo necesario para subsistir.
Del anlisis de la disposicin, llama la atencin que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga
de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla
la vctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas
causales. El carcter accesorio de fianza justifica esta regla excepcional; anulada
la obligacin principal, se extingue la fianza.
Se recordara que la solucin es diametralmente opuesta en las obligaciones
solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los deudores
solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de los dems.

Por otro lado, la excepcin de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en el

juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del
C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del fallo
que absuelve al deudor principal.
II.- Efectos entre el fiador y el deudor
Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que
tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el
deudor; adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso
anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse
en dos momentos: antes y despus de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden sobrevenir
que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una
vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el deudor principal le
obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de
pago (art. 2369, inc. 1).
Y estos derechos se pueden traducir en:
1.- El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se le
releve de la fianza; no puede rebajarle l mismo porque es extrao al contrato.
2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la finanza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta fianza
se denomina contrafianza.
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que
afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.
3.- Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes
para efectuar el pago.
En estas circunstancias, y ante la pregunta quin elige entre las medidas
indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin alternativa, la
eleccin corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).
Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos
indicados al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final).
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El
art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para
ejercitar los derechos anotados:
1.- Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes
(art. 2369, N1).
2.- Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N2).

3.- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en

consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte (art. 2369, N3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga
al deudor; y si el acreedor retarda su accin, no ser responsable por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2365).
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza
(art. 2369 N4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley
le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos.
1 Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y,
2 Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas.
5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N5).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor
estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague lo que
el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer.
En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para con
ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr
accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia; a saber: a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su
parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra
del acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otro trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el
acreedor.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que
pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando
ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1).
Accin de Reembolso.
Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por
derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o
accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del
fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos
de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su
favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato.
Es la accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que permitir al
fiador reembolsarse.

Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una
agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para
reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio
negotiorium gestorum contraria).
La ley no hace distincin al respecto. El art. 2370 dispone el fiador tendr accin
contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor
Extensin de la accin de reembolso. La accin de reembolso permite al
fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La equidad
exige que no se le haga vctima de su devocin.
La accin de reembolso comprende: a).- el capital pagado; b).- los intereses;
c).- los gastos; y, d).- los perjuicios.
a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. De
este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 milln y los intereses
de la misma suma $1 milln, el capital, para estos efectos, asciende a $11
millones.
b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses.
c).- La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que
el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la
demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un limite al reembolso de los gastos pero no podr
pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se le ha instaurado en
su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido
el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes
pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del
pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede
reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan
su indemnizacin.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Cuatro condiciones
o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o
de reembolso; a saber: 1 que no se encuentre privado de la accin; 2 que
haya pagado la deuda; 3 que el paga haya sido til; y, 4 que entable la accin
en tiempo oportuno.
1.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador encontrarse
privado de la accin de reembolso. a).- Est privado de la accin, por razones
obvias, el fiador de una obligacin natural, cuando la obligacin del principal

deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso

de tiempo.(art. 2375, N1)
b).- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del
deudor principal (art. 2375, N2).
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso cuando se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien hubiere
lugar segn las reglas generales.
c).- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y
ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).
2 Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que el
fiador haya pagado la deuda.
Aunque el cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los casos
en que el fiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un sacrificio
pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio
que no tiene accin de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la
cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto.
3 El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose tal,
cuando ha sido capaz de extinguirse la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N3, dispone que el fiador no tiene accin de
reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.
4 La accin de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es
lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por
regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era
an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: el fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin
principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo
de prescripcin es de diez aos, contados desde el pago o desde que se hizo
exigible la obligacin principal, en su caso.
Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige
contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador
slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b.- Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una sub distincin; a
saber: si el fiador afianz a todos o a algunos de los deudores solidarios.
En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr
pedir el reembolso del total a cualquiera. El artculo 2372 dispone que si hubiere
muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos.... En
el segundo caso, es decir, cuando se afianz slo a uno de los deudores, el fiador

puede reclamar el total al afianzado. El mismo artculo 2372 aade el fiador

particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo.
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin
de reembolso contra los codeudores no afianzados.
Accin Subrogatoria.
Concepto.- El art. 1610, N3, prescribe que se opera la subrrogacin legal a
favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho
de su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador
gozar de las diversas garantas privilegios prendas e hipotecas- de que gozaba
el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que
la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito
no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por excepcin, el
fiador no goza de la accin subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una
obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que,
ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno.
Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria puede
el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios,
o contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga
todos los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.- Un paralelo
entre ambas acciones es til para precisar los conceptos.
1 La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio.
Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como
consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2 La accin personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y
gastos, y an los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo
faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
3 La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria
esta rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento
de la obligacin.

4 En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en

igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando la
accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2).
5 La prescripcin de la accin de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el
fiador efecto un pago anticipado. La prescripcin de la accin de subrogatoria
corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo
acreedor.
Accin del fiador contra su mandante.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se
obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede
accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio
de la que le competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que
le corresponden.
III.- Efectos entre los cofiadores.
Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos, de
pleno derecho, en cuotas iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de
un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.- El fiador
que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho
a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el exceso
de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los dems
fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal,
por medio del ejercicio de la accin persona o de la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el
subfiador. El art. 2380 dispone: El subfiador, en caso de insolvencia del fiador
por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros
fiadores.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las
excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer
al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse.

Extincin de la Fianza.
Extincin por va directa consecuencial y por va directa o principal.- La
fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un
medio legal, la obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligacin principal se conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir
sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la
extincin de la fianza.
El art. 2381, N3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la
extincin de la obligacin principal en todo o parte.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal,
cualesquiera que sea la causa que produzca: pago, dacin en pago,
compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza (de una obligacin natural).
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador, consecuencialmente, no
puede invocar(art. 2354).
Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue, asimismo, por
va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los
mismos medios que las otras obligaciones , segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligacin principal; as
ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del
deudor para con el acreedor. Otras veces la obligacin subsiste, como si el
acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de
extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto(art. 2382).
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone. Se extingue la fianza
por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y fiador; pero en
este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse; a saber:
a).- Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido
por el acreedor al fiador (art. 2381, N1).
La obligacin principal, en tal evento subsiste.
b).- Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por hecho o
culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho de
subrogarse(art. 2381, N2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total,
la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas le habrn
permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza.

En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiere

podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal (art. 2355).

LA PRENDA.
Generalidades.
Concepto.- El art. 2384 dispone: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la
prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y d) constituye una caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definicin sus
principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida
como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor
para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa
empeada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el
producto de su realizacin, si el deudor no cumple con la obligacin
garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato
precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c)
el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
Prendas especiales.- La legislacin relativa a la prenda se ha complicado
grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por
normas particulares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor
conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado de ser un
contrato real para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al
estudiar la prenda comn, examinar someramente sus diferencias ms salientes
con dichas prendas especiales.
Cronolgicamente estas prendas son: a) prenda de almacenes de depsitos
warrants, Ley 3.896, modificada por Ley N18.60; b) Prenda agraria, Ley 4.097,
modificada por leyes N4.163 y 5.015; c) prenda de valores mobiliarios a favor
de los bancos, Ley N4.287; d) prenda de las compraventas a plazo, Ley N4702;
e) prenda industrial, Ley N5.687, modificada por Ley N6.276; y, f) prenda sin
desplazamiento, Ley N18.112, que permite al deudor prendario conservar la
tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo nicamente el dueo su
derecho real de prenda, mediante escritura pblica.
Caracteres de prenda
Enunciacin .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio. Asimismo,
es un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera tenencia. En fin, la
prenda es indivisible.

1 La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo

de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente el art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y aade, asimismo, que no
se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, tambin, entre acreedor y un tercero que empea un bien suyo en
garanta de una duda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede constituirse
no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al
deudor.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado. El
tercero se obliga slo propter tem et occasione rei.
2 La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de
la cosa empeada. As lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.
3 La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen
obligaciones slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es el
nico obligado y su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya
irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente, muy diversa es la situacin en las prendas sin desplazamiento.
El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el deudor conserva la
tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a
gozarla en trminos que no la menoscaben.
4 La prenda es un contrato accesorio.- El carcter accesorio del contrato de
prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para la
seguridad de un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone : El contrato de prenda supone
siempre una obligacin principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato accesorio
son sobradamente conocidas.
5 La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como tal se
la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque

el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia

del derecho real que la prenda engendra.
6 La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o
inmuebles segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente
sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.
7 Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un
privilegio de segunda clase (art. 2474, N3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el
derecho de persecucin, da a la prenda de su plena eficacia como caucin.
8 La prenda es un ttulo de mera tenencia.- El acreedor prendario es un
mero tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera investido de los
deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor del
derecho real de prenda.
9 Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible
la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho ntegramente la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni
aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda,
ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus acreedores (art. 1526,
N1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y el deudor (art. 2405).
Elementos del contrato de prenda.
Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o
elementos de todo contrato.
Se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes;
c) las cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptible de
garantizarse con prenda.
a).- Formas del contrato
Entrega de la cosa empeada.- Para que se constituya el contrato de prenda
es necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al
acreedor. El art. 2386 establece: Este contrato no se perfecciona sino por la
entrega de la prenda al acreedor. La ley exige perentoriamente el desasimiento
del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin del acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente; en efecto,

a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garanta

prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para llegar a la realizacin y
pago referente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros
quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del
deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente
simblica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un ttulo
precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simblica no
respondera al propsito del legislador que requiere una entrega ostensible, y por
lo mismo, real.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero,
designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su
finalidad, razn suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Cdigo de Comercio
resuelve expresamente que la entrega puede hacerse a un tercero elegido por
las partes (art. 817).
Prenda sobre crditos.- Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda
y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de
stos bienes.
El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo;
pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado
en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es, el documento
en que l crdito consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la notificacin al deudor
prohibindole que pague a su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de crditos,
es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las partes. La
cesin en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de
la notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor cedido y
de terceros.
b).- Capacidad de las partes.
Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes
atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin.
Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede empear una cosa, sino
por persona que tenga la facultad de enajenarla.
Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas legales
que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas.
c).- Cosas que pueden empearse.

Todas las cosas muebles en principio, pueden empearse.- En principio,

pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales como incorporales.
El art. 2389 reglamenta como se vi, la prenda sobre crditos.
Esta regla general tiene alguna limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como
las cosas futuras.
b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de hipoteca
(art. 2418); pero la Ley N3.500 de la Ley de Navegacin (art. 2) declara
hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn darse en
prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa
ajena porque no puede empear sino la persona que tenga la facultad de
enajenarla.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa
ajena, y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista: a) con relacin al dueo de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la venta
de la cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede
reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como limite la adquisicin por prescripcin del
derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el
acreedor posee el derecho de prenda susceptible de ganarse por prescripcin
como los dems derechos reales (arts. 670, inc. 2, y 2498, inc 2).
Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen de la
actitud que asuma el dueo.
1) Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art.
2390 no deja dudas sobre el particular; subsiste sin embargo el contrato,
mientras no la reclama su dueo.
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese ala falta de reclamo
de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el art.
2183 (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que
la reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da aviso
y restituye a quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al propietario.
2) Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el triple
derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que

se otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la

obligacin, aunque sea de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone : Si el dueo reclama la cosa empeada sin su
consentimiento, y se verifique la restitucin, el acreedor podr exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la
obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es
consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de la
garanta (art. 1496, N2).
Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.- En la prenda
comn , como se dijo, pueden empearse toda clase de muebles. En las prendas
especies la situacin es radicalmente diversa, porque solamente pueden
empearse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se ha cuidado
de sealar.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relacin con la
cosa empeada, significa que sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.
d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.- La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones,
cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.
1472).
Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada.- La
prenda garantizar, por lo comn, deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que se
constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entre las
mismas partes? En otras palabras, Cul es el valor de la clusula de garanta
general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta
general.
a) Por de pronto, la Ley no la prohbe, y basta esta circunstancia para inclinarse a
reputarla vlida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el guardador
rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la fianza podr
prestarse prenda o hipoteca suficiente.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor restituir la
prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra l mismo deudor otros crditos
que renan los caracteres que seala la disposicin.

Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prenda se

har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el mismo
resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los inconvenientes
que presenta la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto, la
clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de otros acreedores
prendarios.
En las prendas especiales, la clusula de garanta general est expresamente
autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente en otros.
Efectos del contrato de prenda.
Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y
obligaciones que crea para las partes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y, en
seguida, los derechos y obligaciones del deudor.
I.- Derechos del acreedor.
Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un
conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes: A).- Derecho de retencin; B).Derecho de persecucin; C).- Derecho de venta; y D).- Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los
gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.
A).- Derecho de retencin
Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago ntegro de su crdito se denomina derecho retencin
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: El deudor no
podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para recobrar
la prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de venta y pago
preferente.
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.- Para
que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el
pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que el pago
total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar
hasta que se le pague : a) el capital; b)los intereses; c) los gastos de
conservacin de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.

El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.

El acreedor recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeadas, aunque esta sean susceptibles de
divisin. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la parte
insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero
que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte
de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; recproca mente,
el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni
an en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o
pasivamente.
Reglas de excepcin.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le
paga ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligacin; y 2 porque puede retener la prenda, pese a que se le ha
satisfecho la obligacin garantizada.
I.- Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El acreedor
debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la prenda.
El art. 2396, inc. 2 dispone. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el Juez quien decida y
acoger la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al
acreedor, condicin indispensable segn la disposicin transcrita.
Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir
aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su
derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa
empeada.
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o
servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de la
cosa constituye abuso.
II.- Tercera excepcin: Prenda Tcita.- Esta tercera excepcin consiste en que
el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacin
caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda a
cuyo pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras,
pagada la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda, debe restituir
aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tiene una calificada excepcin que el art. 2401 formula en estos
trminos: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crdito,
con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos y lquidos; 2.
Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la

prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin

anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
A presta a B con prenda $20.000.000.- a dos aos plazo; pasado tres meses, le
otorga un nuevo prstamo por $10.000.000.- a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que
la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente la
segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta el
pago de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el acreedor
juzg que el deudor no era suficientemente solvente y le exigi una prenda, es
razonable suponer que no tendr mayor confianza en su solvencia cuando se
constituye la nueva obligacin. Debe suponerse pues, que la nueva obligacin se
ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la primera.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.- La regla del art. 2401
es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita:
a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No tiene
lugar si la prenda se constituy por un tercero.
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes cmo suponer
que el tercero que empeo un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya
querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga ?
b).- Es necesarios que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
lquidos (art. 2401,N1).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no sean
condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse
de un crdito cuya existencia es problemtica.
c).- Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas
despus que la obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la primera
obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma
prenda asegure la nueva obligacin.
A prest a B $20.000.000 sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorgo un
nuevo prstamo por $10.000.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es
lcito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d).- Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes del
pago de la anterior (art. 2401, N3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el acreedor
qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la
circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que
se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva
obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tcita.- Pese a que se cumplan los
requisitos sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la
prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos
siguientes:

1.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y

esta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituy la prenda.
El art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago, no podr el acreedor
reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados en
el art. 2401.
2.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a
ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3 agrega: en ninguno de estos casos podr el primer
acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los
requisitos enumerados en el art. 2401.
B).- Derecho de persecucin.
Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del derecho
real de prenda, puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derecho reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender recobrar
la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor pueda
poseer este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin
reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: si el acreedor pierde la tenencia
de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder
se halle, sin exceptuar al deudor que le ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.
Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la
tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin que
establece el art. 2393, inc. 2, pero el deudor podr retener la prenda pagando
la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la obligacin y
extingue la prenda por va consecuencial.
C).- Derecho de venta.
Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que
compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho a pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido
se le pague.

La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitucin de una

prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en
otros bienes del deudor. En otros trminos, no esta privado el acreedor del
derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la prenda
para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su derecho
para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin personal
que deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la accin
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia,
mientras est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la
venta de la prenda.
Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empeados de
acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N776, de 19 de
Diciembre de 1925, sobre realizacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de un
titulo ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda
(art. 2 del Decreto Ley N776).
Realizacin de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley N776
establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya realizacin
se rige por otras leyes especiales.
Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la prenda
cumpliendo la obligacin.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el
deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los
gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que
el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede
solicitar que a falta de postura admisible se apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Con todo, este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante: en
efecto, el Decreto Ley N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn sin
fijacin del mnimo. Cuando hay un mnimo se concibe que no haya posturas
admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier
precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin pericial
previa.
Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda.- Las reglas legales
sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce en
que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.

Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la
venta de la prenda o la adjudicacin, sin que valga la estipulacin alguna en
contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad
de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu
sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la
identificada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a
posteriori: Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal como
en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta
ley.
Repudio del pacto comisorio.- El trminos amplios, se denomina pacto
comisorio la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la
prenda en forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en los anales de la usura, se
justifica fcilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor contra acreedores
implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin, el
acreedor se har pago con la cosa empeada;
b).- La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la prenda
en venta privada;
c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin
que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la
dacin en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el
acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la ley prev,
de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
Imputacin del pago.- El problema de la imputacin del pago supone que
existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el pago
no sea suficiente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de la
prenda no basta para cubrir toda la deuda se imputar primero a los intereses y
costos (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o, constituida
para caucionar una obligacin se hace extensiva a otras, la imputacin del pago
debe hacerse conforme a las reglas generales.
D).- Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja
de pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la prenda, con
preferencia a otros acreedores.

De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la igualdad

de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su
realizacin, es igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la prenda.
De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y,
b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crdito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo
sobre la prenda, sino sobre el producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto de seguro y el valor de expropiacin
de la cosa.
En relacin a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor prendario
se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la prenda
sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es subrogada
por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella los
privilegios constituidos sobre la primera.
Por otro lado, en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern
obstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados
podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
Pluralidad de prendas.- En la prenda comn no hay posibilidad de constituir
varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no
puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurren al
pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de varias
prendas es material y jurdicamente posible.
E).- Derecho de Indemnizacin de gastos y perjuicios.
Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor
gastos que el deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le pague:
ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas invertidas en la
conservacin de la cosa, de que trata el art. 908
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen
los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao
emergente y el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con ocasin de
tener en su poder la cosa empeada.

II.- Obligaciones del acreedor.

Obligacin de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin
fundamental de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y
pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el acreedor
debe restituir la cosa: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica consecuencia,
le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepcin que consagra el propio art. 2403: Si la prenda ha
dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
De esta manera- y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe restituir los
frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y devolver
el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.
Obligacin de conservar la prenda.- La obligacin de restituir la cosa, tiene
como obligado corolario la obligacin conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la diligencia
debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde a los deterioros que la prenda haya
sufrido por hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
Obligacin de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar
de la cosa empeada. El art. 2395 es concluyente: El acreedor no puede servirse
de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las de mero depositario.
Aplicando las reglas del depsito(arts. 2220 y 2221) se concluye que el acreedor
podr excepcionalmente usar de la prenda:
III.- Derechos del deudor
Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar
la entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o pignoraticia
directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no pueda ejercer sino
contra el acreedor.
Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada, de
la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra
terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para ejercitar
la accin reivindicatoria.

Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, adems, un conjunto de derecho

de menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar la restitucin inmediata si el acreedor
abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo
de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2).
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda
haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa
empeada (art. 2398).
f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar
la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los
gastos de la venta (art. 2399).
IV.- Obligacin del deudor.
Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae
ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios
para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la
tenencia (art. 2396).
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sin
desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la
prenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin.
Transferencia del derecho de prenda.
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.- El
derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se concibe
que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho de
prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservando el crdito
para cuya seguridad se constituy.
La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, comprende
sus finanzas, privilegios e hipotecas .
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con
subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas
(art. 1612).
Extincin de la prenda.
Formas de extincin de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la
finanza, puede extinguirse por va consecuencial y por va principal o directa.

Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la

obligacin principal; aqulla no puede subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda por va
directa principal. A saber:
1 Destruccin total de la prenda.- La prenda se extingue por la destruccin
completa de la cosa empeada (art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destruccin
total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor
puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre la indemnizacin del
seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto
de hacer valer sobre sta los privilegios constituidos sobre aquella (art. 555 del C.
de Comercio).
2 Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se
extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor
por cualquier ttulo (art. 2406, inc. 2).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el derecho real
de prenda sobre un bien propio. Carece que de sentido que el acreedor realice un
bien suyo para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la
prenda. La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo.
3 Resolucin del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la
prenda cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el
que dio la cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc. 3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes en la
prenda. La extincin del derecho del constituyente extingue la prenda, sin
consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario En suma, es inaplicable
a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin del
derecho del constituyente. Pero el art. 2406, inc.3, establece que el acreedor de
buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin, el mismo
derecho que en el caso del art. 2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se
le d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este e abuso, el acreedor perder su derecho de prenda
(art. 2396, inc. 3).

LA HIPOTECA
Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: La hipoteca es un derecho de
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor.

La definicin es psima;

equivale a decir que por la hipoteca no se

entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
En por esta razn, que se hace necesario ensayar otra, que destaque
debidamente los caracteres fundamentales de la institucin.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de
hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y
judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la
hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada
definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que
presenta cualquiera que sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y
sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una
obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca del Cdigo francs, el Cdigo Alemn va
ms lejos y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales.

Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms

importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los
crditos que garantiza como por el valor de los bienes races
que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de primera
importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la publicidad de las
hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races
desempea este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin, a saber:

a).- Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben

inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser
general. No deben existir hipotecas ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez
en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que
garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se
colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un
inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las hipotecas
pone en evidencia los gravmenes y da la medida en que pueden disponer de un
inmueble para nuevos emprstitos.

Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles. Interesa a

stos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedad raz,
puesto que, por el carcter real de la hipoteca, sern responsables del pago del
crdito caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario
porque fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores crditos
con garanta de los bienes races.
Caracteres de la hipoteca.
Enunciacin. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es
igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems,
genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar
revista.
1 La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre
los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de
persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita
para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y a
cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales
como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa
entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un
derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de
dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el derecho
que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para
vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho de
hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito
garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que
expresamente el art. 828 del Cdigo de Comercio reputa muebles.
3.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que el
francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un
derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca
su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434,
inc. 1).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a
ttulo universal o singular del acreedor (art. 1906).

La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su

fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a
modalidad, civil o meramente natural.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal.
A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la
obligacin principal y adquirir una relativa independencia.
En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se
inscriba.
Cuando una hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca.
Tal es el caso, por ej. de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los
prestamos que har el banco a su cliente se verifican a posteriori, a medida de las
necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin
futura llegue a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no
se obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real debern dirigirse contra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la fina con el
gravamen hipotecario.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la
obligacin principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden
convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin.
4.- La fina permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la hipoteca
que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la
constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor;
ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella.
5.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de
pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca; y el
art. 2477 menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
6.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce
en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago
integral de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se
encuentra perfectamente reproducida en el artculo 2408: La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y de
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella.

La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la

finca gravada y de la obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligacin, Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la
accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
finca hipotecada (art. 1526, N1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda
gravado con el total de la deuda.
Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin
de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.
Como, consecuencia el art. 1526, N1, dispone: El codeudor que ha pagado su
parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
Elementos de la hipoteca.
Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los
elementos o requisitos de todo contrato.
En relacin con este contrato ser menester examinar: a) la capacidad de los
contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden
hipotecarse; y, d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
a).- Personas que pueden hipotecar.
Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser
capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414,
inc. 1 dispone: no podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenacin.
Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, puesto que
la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda
garantida no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad, es que la hipoteca no
importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se contrate,
que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete
seriamente el crdito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para
obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin principal y
nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de
enajenar.

As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su

patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar sus
bienes races sin autorizacin judicial. (art. 150, inc. 2).
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe
entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les est totalmente
vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con
sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.
1 Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2 Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sin
previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta
(art. 393).
3 Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser
especfica, y otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por
escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, slo por impedimento de esta
mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del juez en
caso de negativa de la mujer.
b).- Formas del contrato de hipoteca.
La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca,
debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409,
inc. 1, dispone: la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser
una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art.
2409, inc. 2)
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sino desde la inscripcin.
Rol que desempea la inscripcin de la hipoteca. Es la inscripcin una
solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato,
al igual que la escritura pblica. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere
escritura pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor
alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de
tradicin del derecho real de la hipoteca. Esta opinin nos parece ms atinada.
a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: la transferencia y la transmisin del
dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las
servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos
actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y

derechos entre las partes, pero transfiere el dominio, no transfiere ningn

derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no
adquiere vida sino por la inscripcin.
b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor
para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los
vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da
derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de
hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, Cmo concebir que el
acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c).- Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina.
Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin
el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar
que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor
las acciones que procedan; segn las reglas generales, contra el contratante
incumplidor.
d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se
otorgare por instrumento pblico inscrito.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca,
celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn sujetos a las
mismas formas que si ser otorgan en el pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al
art. 18, cualquiera que sea el valor que en el pas en que se celebr se atribuya a
las escrituras privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art.
2411 dispone: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.
Enunciaciones de inscripcin.- No ha establecido la ley las enunciaciones que
debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que
debe contener la inscripcin.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
ttulo. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta
de alguna de las designaciones legales slo podr subsanarse por escritura
pblica.
La inscripcin debe expresar:
1.- El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las
personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y
por el lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre,
apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados

2.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en

que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se
expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para
garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal
fecha, otorgada ante tal notario.
3.- La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que
estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que
pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
4.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequvocamente a una determinada cantidad.
5.- La fecha de la inscripcin y la fecha en el Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos
esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular
la inscripcin, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados
en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que la inscripcin se eche de
menos.
Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de
Comercio. Ms adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253.
c).- Cosas que pueden hipotecarse.
Enunciacin.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no podr
tener lugar sino sobre bienes races que posean en propiedad o usufructo; o
sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo de
Minera dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas
disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y, especialmente, por
las que dispone ese Cdigo.
Inmuebles que se poseen en propiedad .- Son hipotecables, en primer
trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho
de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la
propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidacin con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado
con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se
extiende a os aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que
es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso
sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo
silencio y, adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466, inc. final).

La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho

mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de
los frutos, como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se
produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los frutos
percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de
hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario
y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los
acreedores.
Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas
correspondiente al curso de derecho comercial.
Hipoteca de concesin minera. Asimismo esta materia queda remitida a los
cursos correspondientes de derecho de minera.
Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes
sino, tambin, los bienes futuros.
Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripcin y esta es impracticable
respecto de los bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo
da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los
bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin
se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts 892
y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede asimismo, antes de la
divisin de la cosa comn , hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, verifica la divisin, la hipoteca afectar solamente los
bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin. Se
supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el
tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros
no han tenido jams ningn derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se
adjudic a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien
que no ha tenido nunca ningn derecho.

Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes,
si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica, de que se tome
razn al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir las aprobacin
anticipada de los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la
hipoteca.
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible.- Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un
derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr los
mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condicin resolutoria, sin
embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a
lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor
hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida
o revocada se sujetan a reglas especiales . Habr accin para demandar la
extincin de la hipoteca:
a).- Cuando la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar,
o se ha expresado la condicin;
b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que
se prepara una accin rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el donatario; y
c).- Cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
Hipoteca de cosa ajena.- Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca
de cosa ajena.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se
encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas
disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus
bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos
necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca
sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni an por
la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada
vlida, el acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior
del dominio.
Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. La ley
quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer
de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca
abre en el crdito hipotecario del deudor, sostena acertadamente BaudryLacantinerie.

Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales son
los bienes gravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto de los
crditos que garantizaba.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la
indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas
generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los bienes
futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art.
2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la
inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la
disposicin legal.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca
puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que se
inscriba.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La
especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, consiste en la determinacin de
la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin
hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la
medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen
un concepto claro de su verdadera solvencia.
Clusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se
estipule la llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.
Efectos de la hipoteca
Plan.- Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos
puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: 1.- con la finca hipotecada. 2.con los derechos del constituyente de la hipoteca; y, 3.- con los derechos del
acreedor hipotecario.

1.- Efectos con relacin al inmueble hipotecado.

Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un
bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como
observa Josserand, esta dotado de un poder de expansin que le hace alcanzar a
bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.
a) Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por
su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a
aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso,
cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separase sin
detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en
el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importan destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin
que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que
adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la
hipoteca deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos
bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de
bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, la hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan
forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea por
causa naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la
hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que
se constituyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca
gravar la propiedad plena.
c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se
extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a
percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente
cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga
las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual
preferencia que respecto de la finca misma.

d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se

extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de los
bienes hipotecados (art. 2422).
e).- Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la
existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de
expropiacin.
2.- Efectos con respecto al constituyente
Restricciones impuestas al dueo de la finca gravada. La hipoteca limita el
derecho del dueo de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta
hipotecara. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en
forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la
eficacia de la caucin.
Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales, conserva
el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho
del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas, las hipotecas
ms antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la
tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la
misma. Pero no es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades
en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de
la deuda lquida, aunque ste pendiente el plazo, o implorar la providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o
indeterminada.

a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por

hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distincin que seria injustificada -. El acreedor
ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que
determine su menoscabo.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea
considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la
regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante
para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca
hipotecada.- La prdida o deterioro de la finca, en forma de que torne
insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
1) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el
acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de
hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.
2) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad
equivalente, como un prenda o fianza.
3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las
caractersticas de la obligacin principal.
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago
inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr
impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del
acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En
consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada,
queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar
medidas conservativas, segn el caso.
3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al
acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho preferencia.
a).- Derecho de venta.
Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el
derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las
cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.

Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca

hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas
generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce el juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La
constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la
incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin
personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le
han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no
goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer
efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada.
b).- Derecho de persecucin.
Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la
accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el
hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas
acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr
dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya
adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra
cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda
persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la
deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del
deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma
tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al
gravamen real. Estn obligados propter rem et occasione rei.
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de
pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya
constituido.

El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el

acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca qu despus
pas a sus manos con este gravamen.
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda
ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de
una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo si
ste no se ha sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; El que
hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo con el
producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha
obligado personalmente.
Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer
poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo
ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca
hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de
que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de la
obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la
deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor
personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en
los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que
haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en razn
de la posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde
que la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el
acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la
adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada

la finca, y dems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando
que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.
Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del
dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y an la posesin de
la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el
dominio hasta la realizacin de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya
consumado la adjudicacin; Para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los
gastos que haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la finca
abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro Cdigo,
apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para
que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una
deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado
personalmente o no, se le aplicar la disposicin del art. precedente.
La redaccin del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no
podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada le servir
escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que
podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo.- El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo
debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la
abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las
mejoras que haya hecho en ella.
Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una
finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin: a).- Contra el tercero que adquiri la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por
causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la
expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924
del C. P. Civil).

c).- Derecho de preferencia.

Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son
el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros
bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
2.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del
carcter real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace
efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro,
puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art.
555 del C. de Comercio).
b).- Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes
hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir
nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de
la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para
este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la
hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Extincin de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la
fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1 dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin caucionada.

Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2, previene que
la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur
jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un
derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o
limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.
1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre
que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma
puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y
desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin
resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue
constituda (art. 2434, inc. 3).
Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por
terceros.
El art. 1649 establece que sta prrroga no importa novacin, pero extingue las
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo
de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la
propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto
pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin
de las calidades del dueo de la finca y de acreedor hipotecario.
En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo an
en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor
hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N2, establece que se opera una subrrogacin legal en
favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre
la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores
hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa de
utilidad pblica extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario,
como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art.
924 dl C. de P. Civil).

El inc. 5 del art. 20 del Decreto Ley N 2.186, ley Orgnica de Procedimiento de
Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para
todos los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados quedan
radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al
expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor
hipotecario quedan radicados (por subrogacin real) tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer
efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como
si se tratara de la finca misma.
Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia del
acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de
la inscripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la
cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn
al margen de la inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin en el caso previsto en
el art. 2428, inc. 2. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho
de persecucin contra el tercero que haya la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a
saber:
a) que la venta se haga pblica subasta, ordenada por el juez.
c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN
Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores
prendarios, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben
restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de
asegurar la ejecucin de una contra prestacin, en otros trminos, se ejercita el
derecho de retencin.
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la
excepcin de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que no
es sino una aplicacin en el campo contractual.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad concedida
por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar
legtimamente la entrega o restitucin y conservar la cosa, mientras no se le
satisface de un crdito que tiene relacionado con ella.
Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin.- Para que
proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;

b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;

c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la
cosa;
d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.
a)
Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retencin es menester
detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta
condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los
objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa
arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los bienes.
b)
Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar el
derecho legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la cosa
materia de la retencin.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su
obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o
restituir.
c)
Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir.- El
derecho legal de retencin es una medida de garanta; por esto es condicin del
derecho que exista una obligacin que se trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque
es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o
restitucin.
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de
retencin.
d)
Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.- Es evidente que
no cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere
un saldo que reclamar en razn de expensa y mejoras; el depositario no puede
retener la cosa depositada sino slo en razn de las expensas y perjuicios.
En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la
obligacin de entregar o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo el
vendedor- tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante el compradordebe suministrarle una contraprestacin. Entre ambas obligaciones media un
estrecho vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en que
las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su
celebracin.

Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no ha formulado una

doctrina general del derecho legal de retencin. Como el Cdigo Francs, ha
establecido mltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en
estos casos particulares que la ley seala o en todos aquellos en que concurran
anlogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un
texto expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de
reglamentacin slo de mltiples casos particulares.
2. Confirman esta conclusin, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se podr retener una cosa del
deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los
casos en que las leyes expresamente designan.
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, el derecho de
retencin que en ciertos casos conceden las leyes.
3. Por ltimo y sta es una consideracin decisiva -, el derecho de retencin
confiere un privilegio y stos son de derecho escrito. Los autores franceses que
afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el
derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio.
Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una cosa no
puede hacerse justicia por s mismo; no est facultado para retener manu militari
la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer (art.
545 del C. de P. Civil).
La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P.
Civil).
Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una
parte de tales bienes que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios (art. 548 del C. de P. Civil).
Efectos del derecho legal de retencin.- El Cdigo Civil no precis los efectos
del derecho de retencin. De sus disposiciones resulta slo que el acreedor
retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y conservar la
cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido que
los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada sern considerados,
segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (art.
546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retencin, judicialmente
declarado, tiene dos importantes derechos:

a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y

b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que la
retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el derecho
legal de retencin procede slo en los casos que seala la ley, importa consignar
cules son los ms importantes.
a.- El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta
que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar en razn
de expensas y mejoras (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo
retenerla, si el comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a
menos de haberse convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si
despus del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un
peligro inminente de perder el precio (art. 1826, inc. 4).
d.- El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en
todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el
arrendador o se le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago
del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc.
2).
f.- El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por
su parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione debidamente
el pago (art. 2193).
h.- El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas y
perjuicios (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor
otros crditos ciertos y lquidos, contrados despus de la obligacin garantizada y
que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).