Professional Documents
Culture Documents
RESUMEN
Este artculo analiza las clusulas de mejores esfuerzos (best efforts). En la primera parte, el autor analiza
desde la ptica del common law cmo las cortes estadounidenses han definido y determinado el alcance de
las clusulas de mejores esfuerzos. Posteriormente, se
hace un anlisis comparativo frente al ordenamiento
jurdico colombiano con el propsito de determinar la
aplicacin de este tipo de clusulas en Colombia. La
tesis central del artculo es que las clusulas de mejores esfuerzos no son usadas en Colombia puesto que
nuestro ordenamiento cuenta con una figura equivalente, la teora de las obligaciones de medios. Debido a
la incorporacin jurisprudencial en Colombia de la
clasificacin de obligaciones de medios y resultado,
existe en los abogados colombianos la nocin de que
las obligaciones en general se deben ejecutar empleando los mejores esfuerzos. Por ende, incluir dichas clusulas en los contratos resultara superfluo. En suma,
este artculo nos ayuda a entender desde un punto de
vista comparativo el alcance de las clusulas de mejores esfuerzos en Estados Unidos y en Colombia.
Palabras clave: mejores esfuerzos, derecho comparado.
* Abogado egresado de la Universidad del Rosario, Magster en Derecho de Columbia University School
of Law. Asociado Internacional de la firma Cleary Steen and Hamilton. E-mail: albertoacevedo@gmail.com.
06 Mejores esfuerzos.p65
102
12/3/2006, 8:31 PM
103
ABSTRACT
This article analyzes best efforts provisions. In the first part, the author seeks to determine, from the common law perspective, how US Courts have defined and determined
the scope of best efforts provisions. Subsequently, the article makes a comparative
analysis with Colombias regime in order to determine if and how these provisions
apply in Colombia. The main thesis of this article is that best efforts provisions are not
common in Colombia due to the existence of an equivalent notion known as the
theory of obligations of means and ends. Ever since Colombia incorporated through
its courts the classification of obligations of means and ends, local lawyers have the
preconceived notion that all obligations in general must be fulfilled deploying best
efforts. This has made best efforts provisions superfluous. In sum, this article helps us
understand from a comparative point of view the scope of best efforts provisions in
the United States and Colombia.
Key words: Best efforts, comparative law.
INTRODUCCIN
Es comn ver en varios contratos clusulas en las cuales las partes
se obligan a hacer sus mejores esfuerzos (best efforts) para alcanzar
un objetivo especfico. El sentido comn parece indicar que tales
clusulas obligan a las partes a hacer ms de lo que normalmente
se espera que realicen para cumplir con sus obligaciones. Pero,
cunto ms? Debe una parte terminar al borde de la insolvencia
para que las cortes determinen que hizo su mejor esfuerzo, o puede
simplemente demostrar que hizo lo que un comerciante prudente
habra hecho en las mismas circunstancias?
El propsito de este estudio es entender cmo las cortes estadounidenses han definido las clusulas de mejores esfuerzos y determinado su
alcance. Posteriormente, se har un anlisis del rgimen colombiano
con la misma intencin. Esta aproximacin comparativa busca establecer si el rgimen colombiano regula los mejores esfuerzos o prev
algn tipo de figura equivalente y si ese es el caso, determinar cmo
se han pronunciado las cortes colombianas frente a estas clusulas u
otras estipulaciones que cumplan la misma finalidad. Desde un punto
de vista prctico, el resultado de este anlisis permitir a los partcipes
en el comercio internacional entender a qu se estn obligando cuando acuerdan incluir clusulas de mejor esfuerzo en sus contratos.
06 Mejores esfuerzos.p65
103
12/3/2006, 8:31 PM
104
I. LEY ESTADOUNIDENSE
A. Qu son los mejores esfuerzos?
El Diccionario Blacks Law define mejores esfuerzos (best efforts) como:
un intento diligente de cumplir una obligacin. Tambin establece que los mejores esfuerzos se determinarn tomando en cuenta
las medidas que tomara un hombre prudente actuando en las mismas circunstancias y de la misma naturaleza a la parte actora.1
Aunque esta definicin puede ser til, el trmino, tal como lo ha
dicho el profesor Farnsworth, es suministrado por las cortes2 y,
por tanto, es all donde se debe mirar para entender qu son los
mejores esfuerzos y su alcance.
Aunque los mejores esfuerzos parecen demandar mucho de las partes, las cortes no han sido tan estrictas como para llegar a exigir a
una de las partes que haga todo esfuerzo posible para alcanzar la
meta pactada.3 En Coady Corp. v. Toyota Motor Distrib., la corte
dijo mejores esfuerzos () no pueden involucrar todo lo posible
bajo el sol (). As mismo, otras cortes tambin han dicho que los
mejores esfuerzos no pueden involucrar todo esfuerzo imaginable. 4 A pesar de lo anterior, hay casos en los cuales las cortes han
exigido de las partes un despliegue de sus esfuerzos bastante alto.
En Bloor v. Falstaff Brewering Company, el liquidador/promotor de
una cervecera demand al comprador de alguno de los bienes de la
cervecera por incumplimiento de contrato (breach of contract). El contrato estableca que el comprador usara sus mejores esfuerzos para
promover y mantener un alto volumen de ventas de la cerveza
Ballantine.5 Falstaff, el comprador, tambin tena algunos productos propios y tras un constante bajn en las ventas de Ballantine,
Falstaff decidi reducir sus costos de ventas. Esta decisin llev a
que las ventas de Ballantine se redujeran mientras que Falstaff haca una recuperacin econmica sustancial. Aunque Falstaff argu-
06 Mejores esfuerzos.p65
104
12/3/2006, 8:31 PM
105
La corte le exige bastante a Falstaff y, por tanto, es apropiado concluir que el estndar es alto. En pocas palabras, la corte determin
que una compaa debe actuar en contra de su propio inters con
el fin de cumplir con las clusulas de mejor esfuerzo.
En relacin con la obligacin de tener que hacer desembolsos o
gastar dinero como una forma de demostrar que se hicieron los
mejores esfuerzos, la corte dijo lo siguiente:
La Clusula 8 impone una obligacin adicional de usar mejores
esfuerzos para promover y mantener un Alto volumen de venta
Aunque estamos de acuerdo en que esto no requiere que Falstaff gaste hasta llegar a la insolvencia para promover las ventas de los productos Ballantine, s prevena la aplicacin de la poltica Kalamnovitz
[Gerente de Falstaff] la cual haca hincapi en obtener ganancias
por sobre todo, sin tomar en consideracin los efectos de tal poltica
en el volumen de Ballantine.
Otro aspecto importante de este caso es el tratamiento que se le da
a la carga de la prueba. Para la Corte:
El demandante no estaba obligado a demostrar cules pasos pudo haber tomado
Falstaff para mantener un alto volumen de los productos Ballantine () La carga de
la prueba se traslad a Falstaff quien deba probar que no haba nada significante
que pudiera hacer para promover las ventas de Ballantine que no hubiera sido
econmicamente desastroso.
Este razonamiento indica que la carga de la prueba est usualmente en cabeza de la parte que se obliga a usar sus mejores esfuerzos.
06 Mejores esfuerzos.p65
105
12/3/2006, 8:31 PM
106
T. S. I. Holdings, Inc. v. Jenkins, 260 Kan. 703, 924 P.2d 1239 (Kan. Sep 20, 1996) (NO. 74-226).
Incluyendo obtener el consentimiento y la aprobacin de terceros que el contrato requiera.
8
Satellite Broad. Cable, Inc. v. Telefnica de Espaa 807 F. Supp. 210, 217 (D.P.R. 1992).
9
Kroboth v. Brent, 215 A.D. 2d 813, 814 (N.Y. App. Div. 1995).
10
Farnsworth, ob. cit., p. 495.
7
06 Mejores esfuerzos.p65
106
12/3/2006, 8:31 PM
107
205 del Restatement Second of Contracts establece que Todo contrato impone a cada una de las partes un deber de buena fe y negociaciones justas (fair dealing) en su ejecucin y cumplimiento.11 Los
comentarios a 205 titulados Significado de buena fe establecen
lo siguiente:
La frase buena fe es usada en muchos contextos, y su significado vara dependiendo
del mismo. Ejecutar y cumplir un contrato de buena fe enfatiza la lealtad de las partes a
un propsito comn acordado y consistencia con las expectativas de la otra parte; tambin excluye una variedad de tipos de conductas caracterizadas como de mala fe
porque violan estndares comunitarios de decencia, justicia y razn.12
El siguiente aparte destaca algunas de las caractersticas y diferencias entre los deberes de buena fe y mejores esfuerzos:
() La buena fe es un estndar que tiene como elementos esenciales la honestidad
y la justicia y se impone a todas las partes de un contrato. Mejores esfuerzos es un
estndar que tiene como su esencia la diligencia y se le impone nicamente a las
partes contratantes que han acordado tal ejecucin.13
La creencia de que la diligencia es un elemento esencial de las clusulas de mejores esfuerzos ha sido recurrente en el derecho norteamericano.14 Adicionalmente, los comentarios oficiales al artculo 2-306
del Cdigo Comercial Uniforme (Uniform Commercial Code) tambin destacan este aspecto. En Great W. Producers Coop. v. Great W. United
Corp., la corte sostuvo: La obligacin de mejores esfuerzos requera
que United y su junta directiva hicieran un esfuerzo razonable, diligente y de buena fe para lograr un objetivo especfico ().15
Otro aspecto importante de T. S. I. Holdings, Inc. v. Jenkins es el
intento que hacen las partes para limitar la aplicacin de la clusula de mejores esfuerzos. El texto del contrato rezaba: Para efectos de esta Seccin 4.1(a), el uso de mejores esfuerzos no incluir el
gasto de dinero (expenditure of funds), salvo por lo previsto en cualquier otra clusula de este Contrato o si el Comprador acuerda que
reembolsar dichos gastos ().
Al incluir esta clusula en su contrato las partes, en ejercicio de su
autonoma de la voluntad, han determinado el alcance de su obli-
11
12
13
14
15
06 Mejores esfuerzos.p65
107
12/3/2006, 8:31 PM
108
16
06 Mejores esfuerzos.p65
108
12/3/2006, 8:31 PM
109
ms negociados en las grandes transacciones es si se incluyen clusulas de mejor esfuerzo o de esfuerzo razonable (reasonable efforts).
17
18
19
06 Mejores esfuerzos.p65
109
12/3/2006, 8:31 PM
110
20
21
06 Mejores esfuerzos.p65
110
12/3/2006, 8:31 PM
111
22
23
06 Mejores esfuerzos.p65
111
12/3/2006, 8:31 PM
112
24
El Cdigo Civil colombiano fue modelado con base en el Code Civile Napolenico de 1804.
Estados Unidos es el principal socio comercial de Colombia. Ver Ministerio de Comercio Exterior,
www.mincomercio.gov.co.
26
Las representations y warranties tambin se han vuelto comunes en los contratos colombianos.
27
Fuente: Edgar Ramrez Baquero, socio de Ramrez Abogados y Profesor Titular de Obligaciones en
la Universidad del Rosario, y Carolina Arciniegas, asociada senior de Brigard y Urrutia Abogados.
28
El trmino es clusulas de mejores esfuerzos.
29
Fuente: Edgar Ramrez Baquero, socio de Ramrez Abogados y Profesor Titular de Obligaciones en
la Universidad del Rosario, y Carolina Arciniegas, asociada senior de Brigard y Urrutia Abogados.
25
06 Mejores esfuerzos.p65
112
12/3/2006, 8:31 PM
113
anterior, existen algunos doctrinantes que se han aventurado a escribir sobre los mejores esfuerzos en el contexto colombiano. Esto
sucede en reas muy sofisticadas y especficas del derecho en las
cuales la influencia del derecho anglosajn es importante, tal como
transacciones que involucran el mercado de valores. En ese contexto, existen obras30 y conceptos31 que intentan explicar la naturaleza
y las implicaciones de los contratos de underwriting modalidad mejor esfuerzo. Aparte de lo anterior, no existe mayor literatura sobre
el tema.
Aunque las clusulas de mejores esfuerzos han ingresado lentamente al sistema legal colombiano, la carencia de sentencias, conceptos y estudios en la materia evidencian claramente su reducido
impacto. Puede haber varias explicaciones para esto. La primera se
debe a la forma en que los mejores esfuerzos ingresaron al rgimen
colombiano, a travs de la prctica. Ms especficamente, a travs
de relaciones comerciales bilaterales las cuales involucran contratos redactados por abogados estadounidenses. No existen pruebas
ni estudios para corroborar esta aseveracin y, por tanto, no puede
haber certeza frente a la misma.
Otra posible explicacin es que el ordenamiento jurdico colombiano ya est equipado con una figura que tenga el mismo efecto y cumpla con la misma finalidad que las clusulas de mejores esfuerzos,
hacindolas superfluas. Surge entonces la siguiente inquietud: existe
en el rgimen colombiano una figura equivalente a la nocin de
mejores esfuerzos?
B. Figura equivalente
Como la mayora de los pases de tradicin civil, el rgimen de derecho privado colombiano se encuentra estructurado alrededor del
concepto de las obligaciones. Uno de los captulos principales del Cdigo Civil Colombiano se titula De las obligaciones y los contratos.
30
Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos mercantiles: contratos atpicos, 3 edicin, tomo 2, Medelln,
Dike, 1998.
31
La Superintendencia de Valores, la cual recientemente se fusion con la Superintendencia Bancaria
para crear la Superintendencia Financiera, es la entidad encargada de regular el mercado pblico de
valores, entre sus funciones se encuentra emitir conceptos sobre ciertos asuntos legales y financieros.
06 Mejores esfuerzos.p65
113
12/3/2006, 8:31 PM
114
32
Saul Litvinoff, 5, Louisiana Civil Law Treatise: The Law of Obligations, 2 edicin, tomos 1-2, St. Paul,
MN: West Group, 2001.
33
Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, Tomo I, Bogot, Temis, 1990.
34
El clsico ejemplo de obligaciones de resultado son los contratos de transporte, puesto que una de
las partes se obliga a llevar a la otra de un sitio a otro. La nica manera en que esta obligacin se cumple
cabalmente es transportando a la persona al lugar pactado.
35
El clsico ejemplo de obligaciones de medios son los contratos de servicios con abogados o mdicos,
excepto para casos de ciruga esttica, en la cual los profesionales no pueden garantizar un resultado
especfico.
36
Blacks Law Dictionary, ob. cit., p. 406.
37
Hay eventos en los cuales la culpa se presume, por ende la carga de la prueba se traslada a la otra parte.
06 Mejores esfuerzos.p65
114
12/3/2006, 8:31 PM
115
38
El Cdigo Civil y de Comercio definen y establecen los derechos y las obligaciones de las partes de varios
contratos incluyendo contratos de compraventa, agencia mercantil y el contrato de seguro, entre otros.
Esto depender del tipo de leyes que regulen el contrato. La ley colombiana contempla la existencia
de leyes imperativas, frente a las cuales las partes no pueden hacer pacto en contrario.
40
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Cas. C.v., 31 mayo 1938. G.J., tomo XLVI,
pp. 571-572.
41
Tamayo Jaramillo, ob. cit.
42
Corte encargada de investigar las faltas disciplinarias de los abogados en Colombia.
43
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Bogot D.C., 19 de julio de 2000.
39
06 Mejores esfuerzos.p65
115
12/3/2006, 8:31 PM
116
III. CONCLUSIN
Las cortes estadounidenses no han podido definir de manera uniforme los mejores esfuerzos ni determinar su alcance. No obstante, existe
44
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Bogot, marzo 5, 1940. Liborio Escalln.
Javier Tamayo Jaramillo, ob. cit.
46
dem.
45
06 Mejores esfuerzos.p65
116
12/3/2006, 8:31 PM
117
BIBLIOGRAFA
Adams, Kenneth A. Understanding Best Efforts and its Variants
(Including Drafting Recommendations), The Practical Lawyer,
2004. Disponible en: www.adamsdrafting.com.
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos
atpicos, 3 edicin, tomo 2, Medelln, Dik, 1998.
Cdigo Civil Colombiano, s.c., s.e., s.f.
Diccionario Blacks Law, 8th edition, s.c., s.e., 2004.
Farnsworth, E. Allan. Contracts, Aspen Publishers, 2004.
Litvinoff, Saul, 5, Louisiana Civil Law Treatise: The Law of Obligations,
2 edicin, tomos 1-2, s.c., s.e., 2001.
Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, Tomo I, Bogot,
Temis, 1990.
06 Mejores esfuerzos.p65
117
12/3/2006, 8:31 PM