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Afastamento cautelar do servidor pblico e seu direito a frias - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

Jus Navigandi
http://jus.com.br

Repercusso do afastamento cautelar do servidor pblico em


seu direito a frias
http://jus.com.br/revista/texto/24498
Publicado em 05/2013

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Paulo Roberto Azevedo Mayer Ramalho
(http://jus.com.br/revista/autor/paulo-roberto-azevedo-mayer-ramalho)

No havendo trabalho por conta de afastamento preventivo determinado, conforme o caso, por
autoridade judicial ou administrativa, no h que se falar em concesso de frias ao servidor pblico
afastado.
Resumo: O presente trabalho visa identificar, luz das normas de regncia, da doutrina e da jurisprudncia ptrias, a repercusso
do afastamento cautelar do servidor pblico em seu direito a frias, concluindo que esse direito no deve ser concedido ao afastado j que
no houve submisso a jornada de trabalho inerente ao cargo pblico.
Palavras-chave: Servidor pblico. Afastamento cautelar. Direito a frias. Inexistncia.
Sumrio: Introduo; 1 Dos servidores pblicos. 2 Do direito a frias. 3 Do afastamento cautelar dos servidores pblicos. 4
Repercusso do afastamento cautelar do servidor pblico em seu direito a frias; Consideraes finais; Referncias.

INTRODUO
O direito a frias de inquestionvel importncia para o bem-estar dos trabalhadores em geral. Por isso mesmo, chega a ser
previsto expressamente em diplomas normativos internacionais e inclusive na Constituio de alguns pases, como o caso do Brasil. No
que tange aos servidores pblicos, a Lei Maior tambm estendeu a eles esse direito.
A despeito de sua relevncia jurdica, o direito a frias do servidor pblico, como todo direito, no absoluto.
Doutro giro, sabe-se que os servidores pblicos podem, em determinados casos, ser afastados preventivamente do servio
pblico.
Baseado nessas premissas, este estudo se prope a investigar a repercusso de tal afastamento no direito a frias do servidor
pblico, j que a legislao no clara nesse aspecto.
Para tanto, abordar-se- os principais dispositivos legais, a doutrina e a jurisprudncia ptrias sobre a questo, sem contudo,
qualquer pretenso de esgot-la.

1 DOS SERVIDORES PBLICOS


[1]

Segundo Carvalho Filho ,

Servidores pblicos so todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em decorrncia de
relao de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas ne natureza
autrquica.

O mesmo autor ainda faz a distino entre servidores pblicos militares e civis, sendo os primeiros aqueles vinculados s Foras
Armadas e s Polcias Militares, enquanto os ltimos so vinculados aos demais rgos e entidades da Administrao[2] e se subdividem
em estatutrios e trabalhistas. Os estatutrios tm o seu vnculo com o Poder Pblico regido por diplomas legais especficos denominados
de estatutos, enquanto os trabalhistas regem-se pela Consolidao das Leis do Trabalho[3].
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Assim, considerando que a doutrina e at mesmo a lei[4] no so unssonas quanto definio da expresso servidores pblicos,
cumpre dizer, desde j, que o presente trabalho pauta-se na concepo de servidor pblico civil estatutrio acima delineada.
Feita esta delimitao, de se destacar que a Constituio Federal de 1988 (CF/1988), em dedicou toda uma Seo[5] aos
servidores pblicos, prevendo para eles vrios direitos, entre os quais o direito a frias, que se abordar a seguir.

2 DO DIREITO A FRIAS
Como bem se sabe, o organismo humano necessita de perodos de repouso para restabelecer seu pleno vigor. Nesse sentido,
ensina Delgado

[6]

que as frias

Fazem parte de uma estratgia concertada de enfrentamento dos problemas relativos sade e segurana no trabalho medida
que favorecem a ampla recuperao das energias fsicas e mentais do empregado aps longo perodo de prestao de servios.
Os aspectos positivos das frias, em verdade, vo alm, j que tambm possibilitam o estreitamento de laos sociais, notadamente
os familiares, culminando na mantena da qualidade do trabalho realizado por quem goza desse direito.
Dada a sua importncia, o direito a frias est previsto em diplomas internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos, que
declara em seu artigo XXIV: "toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das horas de trabalho e frias
peridicas remuneradas". Tambm a Conveno n. 132 da Organizao Internacional do Trabalho

[7]

determina, em seu art. 3, item 3: a

durao das frias no dever em caso algum ser inferior a 3 (trs) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de servio.
No Brasil, a CF/1988, em seu art. 7, elenca uma gama de direitos sociais conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais, entre eles
o gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (inciso XVII).
Ao tratar das normas bsicas relativas aos servidores pblicos, a Lei Maior, em seu art. 39, 2, estendeu expressamente esse
direito aos servidores pblicos. Logo, os servidores pblicos da administrao direta ou indireta federal, estadual e municipal tm,
inegavelmente, direito a frias.
No mbito federal, este direito est regulamentado na Lei n. 8.112/1990, mais precisamente em seus arts. 77 a 80.

3 DO AFASTAMENTO PREVENTIVO DOS SERVIDORES PBLICOS


A Lei n. 8.429/1992, que versa sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de improbidade administrativa,
estabelece, em seu art. 20, pargrafo nico, que

A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo,
emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.

Na seara federal, a Lei n. 8.112/1990, em seu art. 147, caput e pargrafo nico, dispe:
Art. 147.

Como medida cautelar e a fim de que o servidor no venha a influir na apurao da irregularidade, a autoridade

instauradora do processo disciplinar poder determinar o seu afastamento do exerccio do cargo, pelo prazo de at 60 (sessenta) dias,
sem prejuzo da remunerao.
Pargrafo nico. O afastamento poder ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessaro os seus efeitos, ainda que no
concludo o processo.

Da leitura dos dispositivos supra transcritos percebe-se que, existindo um processo judicial de improbidade administrativa ou um
procedimento administrativo disciplinar tramitando contra um servidor pblico, a autoridade judicial (no primeiro caso) ou administrativa (em
ambos os casos) pode determinar o afastamento preventivo do servidor investigado, para que este no crie embaraos apurao do
ilcito.
Ademais, em se tratando de processo judicial de improbidade administrativa, o afastamento pode perdurar at que se finde a
instruo processual. No h, pois, prazo determinado. J em relao ao procedimento administrativo disciplinar ao menos o federal , a
lei estabelece um prazo mximo, qual seja, sessenta dias, prorrogvel uma nica vez por igual perodo.

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4 DA REPERCUSSO DO AFASTAMENTO DO SERVIDOR PBLICO EM SEU DIREITO A FRIAS


Diante do cenrio acima identificado, especialmente na hiptese de processo judicial de improbidade administrativa, o servidor
pblico pode ficar afastado de suas atribuies um considervel perodo de tempo.
Esse afastamento certamente repercutir em seu direito a frias. que, como facilmente se percebe, o pressuposto ftico da
concesso desse direito a exposio do trabalhador a um determinado perodo de esforo laboral. Se isso no fica claro nos dispositivos
normativos nacionais ora lembrados, o mesmo no se pode dizer em relao s normas internacionais, notadamente a Conveno n. 132
da Organizao Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n. 3.197/99, aplicvel subsidiariamente
ao caso.
Com isso, inexistindo servios prestados Administrao, esta no est obrigada a conceder um perodo para recuperao das
energias fsicas e mentais do seu servidor. Esse inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ), como se v pelo
recente julgado abaixo transcrito:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO CAUTELAR DE MAGISTRADO. AUSNCIA
DE EFETIVO TRABALHO. GOZO DE FRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hiptese em que o Tribunal de origem, diante da existncia de
deciso proferida em Processo Administrativo Disciplinar 120.580/2008, na qual determina o afastamento cautelar do impetrante de suas
funes jurisdicionais at final julgamento do processo administrativo, indeferiu pedido do impetrante de ser beneficiado com a concesso
de frias. 2. firme no STJ o entendimento de que a ausncia de efetivo exerccio da atividade impede o gozo de frias, porquanto estas
tm por pressuposto recompensar o trabalhador com o descanso remunerado da rotina de suas atividades funcionais por determinado
tempo. 3. In casu, no perodo relativo ao pleito de gozo de frias, o recorrente encontrava-se afastado de suas funes. No ocorreu,
portanto, fadiga pela rotina de suas atividades funcionais e no h como sustentar o direito ao gozo de frias, dada a ausncia de causa.
4. Recurso Ordinrio no provido (RMS 33579 / SP, publicao: DJe de 31.10.12).

Note-se que nem mesmo se o servidor pblico conseguir reverter a deciso judicial ou administrativa de afastamento ele ter
reconhecido o direito a frias, segundo entendimento do mesmo STJ, seno vejamos:

FERIADO. AFASTAMENTO. FUNES. GOZO DE FRIAS. IMPOSSIBILIDADE. O recorrente esteve afastado de suas funes
judicantes por deciso administrativa que fora considerada ilegal, durante o perodo de 2000 a 2003. Busca agora gozar frias relativas ao
referido perodo. A Turma negou provimento ao recurso por entender que o direito s frias baseia-se na busca da higiene mental e fsica
do indivduo. Visa que o trabalhador fatigado pela rotina de suas atividades descanse para restituir-lhe o mesmo rendimento de outrora.
Como o recorrente esteve afastado de suas funes, no houve fatiga pela rotina de suas atividades, no se fazendo necessrio o gozo de
frias. RMS 19.622-MT, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/8/2006 (Informativo n. 292).

H de se ressaltar tambm que, segundo se depreende dos dispositivos legais que autorizam o afastamento preventivo do servidor
pblico, o nico direito que no pode ser afetado por tal medida a percepo de remunerao.

CONSIDERAES FINAIS
Por tudo que foi exposto acima, conclui-se que o afastamento preventivo do servidor pblico afeta seu direito a frias, j que
fulmina o pressuposto lgico desse direito: o esgotamento fsico e mental causado pela efetiva submisso a jornada de trabalho inerente
ao cargo pblico.
Restou demonstrado que o direito a frias existe para restaurar as foras despendidas pelo servidor pblico em proveito da
Administrao Pblica. Logo, no havendo trabalho por conta de afastamento preventivo determinado, conforme o caso, por autoridade
judicial ou administrativa, no h que se falar em concesso de frias ao servidor pblico afastado.

REFERNCIAS
BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores
pblicos

civis

da

Unio,

das

autarquias

das

fundaes

pblicas

federais.

Disponvel

em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 30 mar. 2103.


BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos
nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou
fundacional e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 30 mar. 2103.

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BRASIL. Presidncia da Repblica. Lei n. 8.666, de 12 de fevereiro de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal, institui normas para licitaes

e contratos da

Administrao Pblica e

d outras providncias.

Disponvel em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 30 mar. 2013.


CARVALHO FILHO, Jos do Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DELGADO, Maurcio Gondinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: Ltr, 2010.

Notas
[1]CARVALHO FILHO, Jos do Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 535.
[2]Ob. cit., p. 536.
[3]Ob. cit., p. 538.
[4]

O Cdigo Penal, p. ex., em seu art. 327, caput, define como funcionrio pblico quem, embora transitoriamente ou sem

remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. J a Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) diz, em seu art. 2,
caput, que se reputa agente pblico todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo, inclusive nas empresas
pblicas. Por sua vez, a Lei n. 8.666/1993, em seu art. 84, caput, considera servidor pblico aquele que exerce, mesmo que
transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico. Como bem se v, o legislador no traa diferenas claras entre
as expresses funcionrio pblico, agente pblico e servidor pblico.
[5] Seo II, do Captulo VII, do Ttulo III, mais precisamente.
[6]DELGADO, Maurcio Gondinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: Ltr, 2010, p. 891.
[7]Ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n. 3.197/1999.

Autor
Paulo Roberto Azevedo Mayer Ramalho (http://jus.com.br/revista/autor/paulo-roberto-azevedo-mayer-ramalho)
Procurador Federal em Macap (AP).
http://lattes.cnpq.br/4133884651469516 (http://lattes.cnpq.br/4133884651469516)

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
RAMALHO, Paulo Roberto Azevedo Mayer. Repercusso do afastamento cautelar do servidor pblico em seu direito a frias. Jus Navigandi, Teresina,
ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3612 (/revista/edicoes/2013/5/22), 22 (/revista/edicoes/2013/5/22) maio (/revista/edicoes/2013/5) 2013
(/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/24498>. Acesso em: 22 maio 2013.

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