PLURALISMO JURDICO E DIREITO DEMOCRTICO

Antonio Manuel Hespanha

Apresentao
Na abertura do livro, Hespanha delimita a temtica do estudo. A partir
dessa apresentao, possvel compreender como se desenvolver o
restante da obra.
O direito no pode ser entendido exclusivamente como lei.
Pois bem, o direito no se resume a um produto do Estado, embora
muitos juristas ainda adotem esta premissa do sculo XIX. Na
verdade, existe uma pluralidade de direitos numa mesma
comunidade. Dessa forma, surgem questes decisivas na seara da
dogmtica jurdica e na poltica do direito. Na dogmtica jurdica,
surgem novos problemas, por exemplo, como acomodar entre si
vrios direitos, sem que percam sua especificidade.
Se generalizarmos o conceito de direito a todas as normas
efetivamente vigentes na comunidade, estamos, por um lado, a
renunciar capacidade inovadora, programtica e corretiva do
direito, aceitando como justo tudo aquilo que vigora. Por outro lado,
deixamos de exigir ao direito algo que est no centro da cultura
contempornea: que o direito traduza as aspiraes generalizadas da
comunidade, que seja a vontade do povo, que reconhea o princpio
democrtico. p. 11.
No tocante poltica do direito, ressalta-se que nem tudo
considerado direito, este deve refletir aspiraes da comunidade, ou
seja, direito tudo aquilo que atende ao principio da democracia.
Assim,verifica-se que direito surge a partir do momento em que
algum o designa, imputa-lhe certo contedo. Numa comunidade
existem diversos grupos que constroem diversos regramentos. Porm,
direito deve refletir algo consensual da comunidade, que estabilize as
expectativas das pessoas. Esses consensos devem ser obtidos de
forma sustentada, onde todos podem participar em grau de
igualdade.
P.S: direito ps-estadualista o direito pluralista.
Introduo
O Estado era a nica entidade legitimada a dizer o direito porque as
normas impostas pelo Estado aos cidados refletiria a vontade geral,

que se manifesta pelos rgos legislativos. O direito no apenas do

Estado.
[...] Lidar com o direito de hoje, descrev-lo, ensinar a trabalhar com
ele, fazer a sua teoria, implica tom-lo como ele de fato nos nossos
dias. E, consequentemente, ter sempre presente que o direito um
fenmeno mutvel nas suas fronteiras, plural nas suas fontes de
criao ou de revelao, complexo na sua lgica interna, no
consistente nem harmnico nos seus contedos, e, finalmente, nada
afeito a um saber que pretenda certezas e formulaes seguras e no
opinveis. Em suma, trabalhar com o direito exige que se assuma
que ele algo de local,de plural, de equvoco, sujeito a
controvrsias (opinvel, argumentvel) e ao convvio e disputa
com outras ordens normativas. P . 20.
O direito do Estado exprime a vontade de elites polticas designadas
pela vontade popular.
Hoje o direito local, plural, equvoco, sujeito a controvrsias e ao
convvio com outras normativas. A adoo de uma ou outra
concepo de direito reflete um vis ideolgico, bem como o modo de
distribuio de poder na sociedade. Por exemplo, setores da livre
iniciativa preferem um direito anti-estadualista. J o direito
estadualista, embora haja srias ressalvas, deve ter alguma relao
com a vontade popular. Consequncias do paradigma pluralista:
a- [...] O direito oficial ou do Estado (leis, regulamentos oficiais),
bem como a sua realizao oficial (justia oficial), constituiriam
modalidades perifricas (ou marginais) e subordinadas de realizao
da ordem social [the Law in the books, para usar a expresso
tradicional], muito diferentes daquela constelao de normas de
vrias origens e com diferentes graus de intensidade (de fora)
que efetiva e primordialmente regem uma sociedade [law in action,
everyday life law].
b- A mobilidade do mundo de hoje no daria aos processos estaduais
de criao de direito tempo para acompanhar os ritmos das
mudanas e da complexificao das sociedades, pelo que o direito do
Estado estaria condenado a chegar sempre atrasado em relao aos
estados de coisas a regular.
c- a globalizao (sobretudo dos negcios, mas no apenas essa)
apontaria forosamente para uma ordem jurdica supranacional,
tendencialmente global;

d- O desajustamento e a lentido do direito (e da justia) estaduais

corroeria a sua aceitabilidade pelas pessoas, que progressivamente
os considerariam como alheios vida, impostos sociedade de forma
autoritria e artificial, dando a impresso de serem por isso, menos
legtimos do que os mecanismos de regulao que funcionam
autnoma e automaticamente
e- os mecanismos de resoluo de conflitos escolhidos por
compromisso entre as partes interessadas seriam os mais idneos
para uma soluo justa dos litgios, tanto mais quanto menor fosse a
sua regulao por normas imperativas do Estado.
f- A doutrina ou dogmtica jurdica, elaborada pelos juristas com base
no modelo de um direito estadual, raramente se adequaria bem a
este novo direito fracamente ligado ao Estado, pois os princpios que
orientavam esses saberes tinham justamente como axioma a ligao
indissolvel entre Estado e Direito; A alternativa desejvel seria uma
nova doutrina, baseada em standarts prudenciais muito autnomos e
apenas dependentes da particular viso do mundo dos juristas. p.
25-26.
1. Direito ps-estadualista e legitimao democrtica
Por mais imperfeito que parea, o Direito Estatal est relacionado a
uma legitimidade democrtica. Assim, surge a questo: como o
direito no estatal pode carregar legitimao democrtica? Em
relao a regulaes setoriais, deve-se levar em conta que a
sociedade em geral e no apenas aqueles diretamente relacionados a
tais normativas, sob pena de reconhecer um direito corporativo,
desigual e elitista. Quer o direito Estatal quer o direito extra estatal
devem decorrer da participao democrtica. A autorregulao deve
refletir interesses e perspectivas de todos os interessados.
2. Um pouco de histria recente
Neste captulo, o autor faz um panorama sobre o anti-estatalismo
contemporneo. A partir da Revoluo Francesa, concebeu-se que
direito a manifestao do povo, expressa por seus representantes.
Essa concepo obrigava a:
1. Observar o processo de criar o direito estabelecido pela
Constituio; 2. Garantir os direitos fundamentais estabelecidos pela
constituio; 3. Validar como direito a vontade normativa expressa
pelos representantes do povo, de acordo com o processo
estabelecido pela constituio- p. 41

Defendeu-se, tambm, que o Estado teria melhores condies de

superar interesses particulares, combinando-os num interesse geral,
uma vez que seria mais racional e neutro a essas pretenses.
As primeiras crticas a essa concepo surgiram depois da II Guerra
Mundial. Constatou-se, da mesma forma, que o direito estatal era
autossuficiente, formalista, pouco preocupado com a vida real e
altamente corporativo.
Nesse vis, renasce o discurso do pluralismo, altamente influenciado
pela teoria da sociedade informacional e construo de espaos
pblicos multinacionais, de forma a verificar que a defesa do Estado
como sendo a nica fonte do direito uma falcia.
P.S: lembrar que nem mesmo no sculo XIX o direito era produto
exclusivo do Estado. Porm, naquela poca se ressaltou o papel do
Estado na construo do direito e o primado da lei, fruto de atividade
legislativa estatal.
3. Fatores de superao do modelo estadualista: questes
emergentes.
O autor mais uma vez aponta que a dogmtica jurdica atual est
fundada em um modelo de pensamento que tem como origem o
Estado-Nao do perodo da Revoluo Francesa. Hespanha apresenta
tabelas em que sintetiza as caractersticas fundamentais do
paradigma estadualista e do ps(anti)-estadualista, sendo que este
ltimo alvo de algumas crticas por problemas que origina.
PARADIGMA ESTADUALISTA DO DIREITO
Axioma
Individualismo e contratualismo. Pacto
social.

Legalismo um direito correspondente

vontade geral

Estadualismo

Cientismo doutrinal

Consequncias
O direito corresponde vontade geral
decorrente do pacto; o direito deve
corresponder ao livre curso das vontades e
dos interesses individuais (liberalismo).
Identificao entre LEI e Direito. H reduo
das fontes do direito lei; inexistncia de
critrios para verificar a consonncia da lei
ao direito; Negao ao judicirio de poderes
normativos para o caso concreto. Silogismo
legislativo.
Interesse geral sobreposto ao particular;
Estado o delegado de todos os cidados
e/ou o garante do interesse geral e do
racional equilbrio entre particulares;
A doutrina expresso racionalizada da
vontade do povo. Pressuposio de que o
legislador

sistemtico
e
racional;

Automatizao
das
decises
jurdicas
casusticas. H o que se chama de
jurisprudncia dos conceitos

CRISE
DO
PARADIGMA
ESTADUALISTA,
LEGALISTA,
VOLUNTARISTA E CIENTISTA. O ADVENTO DA IDEIA DE
COMUNIDADE PLURALISTA DE DIREITOS
FATORES
DO
ANTIESTADUALISMO
Advento
de
regimes
polticos autoritrios no
decorrer do sc. XX,
identificando o direito
com leis geralmente tidas
como injustas e com a
autoridade totalitria do
Estado.

O receio de um Estado
onipotente
ou
onipresente,
mesmo
democrtico (ditadura das
maiorias
ou
ditadura
majoritria)

Estado
gordo

ineficiente

CONSEQUNCIAS
Busca
de
critrios
supralegais de verificao
da legitimidade da lei;
Reforo
da
ideia
da
existncia
de
um
momento
tico
ou
moral incorporado nas
constituies,
inviolvel
pela vontade constituinte
bem como pelas leis;
Reforo
da
ideia
de
controlo da conformidade
das
leis
com
a
constituio,
incluindo
nesta as tais referncias a
princpios axiolgicos.
Reforo
das
garantias
individuais
contra
o
Estado; Valorizao dos
direitos
negativos
em
relao
aos
direitos
positivos; Formulao do
princpio
da
subsidiariedade
do
Estado

Polticas de privatizao e
desregulamentao;
fomento
da
autorregulao;
valorizao do direito de
mercado

O desencantamento com
a
democracia
representativa

Introduo
de
mecanismos
de
democracia participativa;
descentralizao; reforma
dos sistemas eleitorais,

QUESTES
PROBLEMTICAS
Como se definem os
padres suprapositivos de
avaliao
das
leis
(incluindo a constituio)
ou
os
princpios
valorativos implcitos na
constituio?
Como se constitui (quem
constitui)
o
rgo
jurisdicional de controle
da constitucionalidade?

Qual o fundamento do
direito contra maioritrio?
Quem cuida da regulao
do interesse de todos?
Como se protegem os
direitos elementares dos
mais fracos, seno por um
Estado
providncia,
promotor
de
polticas
sociais pblicas?
Como se assegura o
cuidado pelos interesses
comunitrios?
Avalia-se a eficincia do
privado? Boas prticas?
Honestidade? Como se
asseguram os interesses
dos grupos subalternos?
Como
se
evita
o
darwinismo social?
Algumas das medidas da
coluna anterior supem
uma
democratizao
interna da sociedade civil,
sob
pena
de
ainda

FATORES
DO
ANTILEGALISMO
O progressivo xito da
ideia de direitos humanos
ou fundamentais

A
morosidade
inadequao das leis

A
ideia
de
que
a
legitimidade do direito
no depende apenas da
autoridade
do
Estado
(imperium), mas ainda da
fora intelectual de um
saber. O saber jurdico
(auctoritas)
e
dos
sentimentos de justia da
comunidade
Redescoberta
do
pluralismo social

Globalizao
e
desvanecimento
Estado-nao

o
do

reforando,
nomeadamente,
a
responsabilizao
dos
eleitos
perante
os
eleitores;
aprofundamento
da
democracia no sentido de
uma
democracia
deliberativa

poderem
agravar
os
dficits democrticos do
governo.
Os
pressupostos
da
democracia
deliberativa
ou participativa.

CONSEQUNCIAS

QUESTES
PROBLEMTICAS
Carter problemtico de
uma definio abstrata e
geral
de
direitos
humanos, independente
das tradies histricoculturais.
Perigo de naturalizar a
cultura,
transformando
em naturais os direitos
que so especficos de
uma cultura hegemnica;
Desigualdades no acesso
prtico proteo dos
direitos humanos
Garantia de neutralidade
destes polos

Alargamento de medidas
jurdicas de proteo dos
direitos
humanos,
sobretudo
contra
violaes pela lei. Criao
de instncias judiciais
nacionais e internacionais
de recurso contra violao
estatal, normativa ou por
ato isolado dos direitos
humanos. Alargamento do
conceito a categorias de
cidados particularmente
carenciados
Criao
ou
reconhecimento de polos
ou
formas
de
autorregulao
no
estadual
Valorizao autnoma da
doutrina
e
da
jurisprudncia, bem como
do
direito
vivo
na
conscincia popular

Reforo
da
ideia
de
diferenciao dos polos e
nveis de regulao, com
nfase
para
os
no
estaduais;
Reconhecimento
de
fontes
de
regulao
transnacionais,
com
impacto na esfera jurdica
interna.

Como
salvaguardar
o
princpio republicano da
soberania
do
povo,
expresso,
designadamente,
no
carter democrtico do
direito:
direito
como
expresso do consenso
generalizado?
Como
evitar
uma
regulao
hegemnica?
Como
evitar
que
a
regulao pelos media se
transforme
em
manipulao?
Como
salvaguardar
o
princpio republicano da
soberania de cada povo,
expresso,
nas
suas
tradies culturais, sociais

e polticas?
Como evitar a tendncia
corporativa
de
certos
direitos
de
classe?
Como compatibilizar esta
proteo de bens comuns
com o dinamismo dos
interesses individuais?

Reao
contra
uma
concepo
puramente
individualista do Estado e
dos direitos

Reconhecimento
de
direitos
sociais;
reconhecimento
de
direitos da comunidade,
relativos
a
bens
comunitrios (ambiente,
identidade
cultural),
tutelados com recurso a
aes na disponibilidade
de qualquer membro da
comunidade.

FATORES
DO
ANTICIENTISMO
Oposio da Justia
Lgica.

CONSEQUNCIAS

QTS PROBLEMTICAS

Revalorizao de formas
de
ponderao
dos
interesses (jurisprudncia
dos interesses) ou das
intenes
da
norma
(jurisprudncia
teleolgica);
Revalorizao de formas
no
sistemticas
(ponderao
de
argumentos
contraditrios)
de
pensamento
jurdico
(tpica,
teoria
da
argumentao).
Introduo de figuras do
discurso que pretendem
captar
a
lgica
normativa
da
vida;
Realce dos momentos
polticos de realizao
do direito.
Revalorizao do papel de
criao do direito pelos
juzes, em funo dos
casos concretos

Como
encontrar
os
critrios de ponderao
dos interesses?

Denncia do formalismo
do saber jurdico e do seu
consequente alheamento
da vida

Antipatia cultural
generalidade

pela

FATORES TERICOS
A teoria dos sistemas
auto-poiticos,
que
concebe
a
sociedade
como um conjunto de
sistemas isolados uns dos

CONSEQUNCIAS
Reconhecimento de que
cada esfera da vida social
se
regulamenta
autonomamente
a
si
mesma,
sendo

Como evitar que, por

detrs destas clusulas
gerais,
funcione
o
subjetivismo e o arbtrio
do julgador?

Como evitar que

agrave o problema
subjetivismo
e
deficiente
controlabilidade
processo de deciso
juiz?

isto
do
da
do
do

QTS PROBLEMTICAS
No bem estudadas as
condies de validade
desta teoria, vem como o
modelo
de
impermeabilidade
das

outros

A
teoria
do
direito
comunicativo
que
identifica o direito justo
com o produto de um
dilogo regulado e igual,
e no como a imposio
a partir de cima de
normas que colonizem a
sociedade civil.

insensvel/impermevel,
regulamentao
de
esferas
vizinhas
ou
superiores.
Reconhecimento que cada
foro de dilogo social
constitui um espao de
gestao de direito, to
legtimo (ou at mais) do
que o direito do Estado

fronteiras
sistemas

entre

os

Verificam-se, nos foros

referidos,
as
tais
condies
de
neutralidade, igualdade e
no
manipulao
do
dilogo,
tidas
como
indispensveis para que
ele gere o direito justo?

4. O que direito?
O direito no se resume a produo normativa estatal, todavia no
qualquer norma considerada direito. Assim, intenta-se uma anlise da
teoria das fontes do direito e das normas jurdicas tradicionais, tendo
em conta a matriz pluralista e democrtica do direito. Busca-se,
portanto, compreender o que a as comunidades atuais, em sua
diversidade, consideram como direito.
Em razo da evoluo cientfica e tecnolgica e pluralismo das
sociedades, a ideia de sociedade constituda por indivduos iguais e
indiferenciados passou para a ideia de uma sociedade marcada pela
diversidade de pessoas, as quais formam novos laos de
solidariedade. Nesse vis, impera construir novos modelos de
democracia, para alm da participao poltica pautada no voto.
Normalmente, definiu-se que direito seria tudo aquilo proveniente do
Estado. Esta ideia est em crise porque a democracia representativa
e seus mecanismos de colher consensos sociais no esgotam a
democracia. o princpio democrtico o critrio de fixao de direito
em geral. Hespanha defende que o direito formal do Estado em
detrimento de outras normas no enraizadas em consensos justos,
livres e igualitrios. Mesmo assim, reconhece que a comunidade pode
aceitar como direito outras manifestaes normativas.
Da decorre a questo de como decidir quais so as normas jurdicas
e em que mbito comunitrio que o so. Para isso, necessrio
realizar uma reanlise da teoria de fontes do direito.
5. Uma reviso da teoria pluralista de fontes de direito
As fontes do direito devem ser definidas conforme observao
emprica do que elas vigoram no tecido social. No basta vigncia,

elas devem ser vlidas, ou seja, corresponder a consensos sociais

alargados e adequados e ser estveis e estabilizadoras. A norma deve
ser reconhecida como jurdica, ser de boa qualidade, robusta,
durvel e sustentvel.
Consenso no ignora sufrgio da democracia representativa, mas
reconhece outras maneiras pelas quais a comunidade manifesta
anuncia. Isso fica mais patente, vez que nos encontramos numa
sociedade comunicativa. Dessa forma, impera realizar controle de
qualidade nas novas formas de se obter consensos. O consenso
reflete aquiescncias e estabilidade das normas, j que elas foram
reconhecidas como boas pela comunidade.
Critrios gerais para reconhecer o direito em dada ordem jurdica:
Boa qualidade, a cogncia e o sentimento comunitrio
envolvido. Carter estabilizador!
por isso que princpios, para serem reconhecidos como fonte do
direito, devem expressar assentimento comunitrio inclusivo e
refletido.
6. O elenco das fontes de direito
Verificar a validade de fontes do direito segundo critrios acima
expostos:
1.Direito comunitrio
A esfera do direito comunitrio indicava a existncia de uma rede de
intercomunicao jurdica na qual o direito europeu era considerado
vlido em todo o mbito da comunidade, independentemente da
soberania dos Estados membros. Isso remete afirmao de que o
direito dos estados tem seu lugar deslocado para uma instncia
jurisdicional estranha aos prprios estados.
Constatou-se que a aplicao do direito comunitrio pode ir de
encontro ao direito interno, por isso de incio em Portugal houve
recusa de aplicar o primeiro em detrimento do segundo.
Depois, desenvolveu-se o discurso da natureza pluralista do direito,
levando a uma reviso da teoria do direito. No Tratado de Lisboa, a
atuao da Unio subsidiria a dos seus Estados-membros. Porm,
evolui-se a um quadro em que a UE instituiu polticas agressivas a
autonomia poltica e jurdica de seus membros, de forma a
questionar-se a validade dessas normas de direito comunitrio.

Sintetizando, o Tratado de Lisboa inova em dois pontos centrais das

relaes entre as competncias da Unio e a as dos Estados
membros:
- a ao da Unio, tambm no plano normativo, subsidiria da dos
Estados, s sendo permitida quando estes, por si s, no tenham a
possibilidade de realizar de forma suficiente as polticas da unio;
- os parlamentos nacionais vigiam o cumprimento do princpio da
subsidiariedade, podendo recusar normao comunitria quando o
Estado respetivo pudesse, por si s, realiar as polticas da Unio e
elaborar a regulamentao adequada a isso..
Direito comunitrio derivado (produzido pela EU aps a sua
instituio) apenas deveria ser vlido como direito interno se fosse
reconhecido por uma instncia judicial adequadamente consensual.
2.Direito internacional
No atual contexto pluralista, o direito internacional tende a dissolverse no mbito mais vasto de normas no estaduais reconhecidas no
mbito de uma ordem jurdica p.93.
Sua validade depende do seu reconhecimento pelas instncias
jurisdicionais adequadamente consensuais. Esta possibilidade diz
respeito ao direito internacional no recepcionado pela ordem interna
mediante tratados.
3.Direito dos negcios (nova Lex mercatoria)
Direito dos negcios e sua relao com o direito comum. As decises
arbitrais, neste contexto no so largamente consensuais e
estabilizadoras. Nesse raciocnio, Hespanha trilha no sentido de
criticar a lei dos negcios, por ser particularista e desrespeitar os
interesses comuns.
4. Doutrina
A doutrina inova, cria normas autnomas de direito. Mas a doutrina,
muitas vezes, afasta-se de consensos comunitrios. Algumas vezes,
porm, solues doutrinrias se mostram mais consensuais e
estabilizadoras que a prpria constituio. Quando se fala de lei, falase de lei interpretada pela cultura jurdica.
5. Jurisprudncia
Importncia da jurisprudncia como instncia de reconhecimento de
outras fontes do direito. Com as devidas cautelas, correntes

jurisprudenciais podem ser recebidas, de forma reiterada, sustentada

e consensual pela comunidade, mesmo que contrrias constituio
e s leis.
6. Costumes
Para os romanos, era um consenso tcito do povo, inveterado por
uma longa prtica. Seria o direito vivido, direito do quotidiano e
o que aproxima o direito formal da sociedade. O costume foi alargado,
mas apenas reconhecido como direito vlido se reconhecido por
instncias jurisdicionais.
7. Cdigos de Boas Prticas
So normas direcionadas aos profissionais de determinadas reas do
saber. A validade normativa das boas prticas depende do
consentimento de todos os interessados. Ou seja, requer consensos
alargados e adequados.
8. Lei
A lei a principal fonte de direito dos Estados ocidentais desde o
sculo XIX. O primado da lei a base que fundamenta o estudo do
direito desde ento, estando essa teoria da norma jurdica em
momento de crise. Ela passa por processo de legitimao
democrtica por meio do processo legislativo de normas
estabilizadoras. O contedo da lei deve refletir e produzir consensos
comunitrios.
7. Pluralismo e democraticidade do direito
O direito tem mltiplos modos de apresentao, vrios mbitos de
vigncia no coincidentes ou sobrepostos. preciso tomar cuidado
com o paradoxo de no sacrificar a abordagem pluralista do direito ao
mesmo tempo de legitimar o direito a partir do consenso comunitrio.
H quem defenda que ao se reconhecer o pluralismo no seja
possvel concomitantemente a legitimao de todos esses direitos do
ponto de vista democrtico. Hespanha concorda e acrescenta que
muitas das normas que se manifestam na vida da comunidade
promovem apenas interesses parciais que esto longe de recolher um
consenso global. Por isso, o autor compreende que deve ser analisado
o pluralismo a partir da distino entre vigncia e validade, esta
ltima tomada como a vigncia geral e inclusiva, adequada e
sustentvel, estabilizadora para todos os destinatrios, por assentar
num consenso alargado, adequado e reflexivo e, de tal modo,

reconhecida
pelas
instncias
comunidade. p.119.

jurisdicionais

consensuais

da

... o direito aquilo que a comunidade reconhece como tal, no

apenas por resultar dos processos de manifestao da vontade
comunitria prpria do Estado democrtico, mas tambm
reconhecido como tal por instncias jurisdicionais na base de um
consenso comunitrio inclusivo, reflexivo e estabilizador. P. 119.
Perspectiva realista permite compatibilizar pluralismo e princpio
democrtico. Portanto, nem todas as normas que vigem so
consideradas direito, porque embora vigentes, nem sempre so
vlidas (aceitas em termos gerais). E democracia abrange mais que
processos formais, oriundos da vontade popular, que elaboram leis e
constituies. Outros consensos, advindos de fora do Estado, so
aptos para identificar o direito como democracia participativa.
O conceito de pluralismo tem que sofrer uma restrio: nem todas
as normas que se observe vigorarem na comunidade so direito, pois
a vidncia tem que ser genericamente reconhecida como vlida pela
comunidade. Mas o conceito de democracia tambm teve que ser
enriquecido e flexibilizado, no sentido de abranger mais do que os
processos formais de expresso da vontade popular que conduziam
lei ou constituio; incorporando agora tambm processos de
consensualizao que decorrem fora do Estado, a diferentes nveis e
segmentos da vida comunitria, mas que esta vai reconhecendo
como adequados a identificar o direito; assim como outros que o
Estado vai incorporando, como os da democracia participativa. P.
121.
Ideia de direito baseado na autoridade doutrinal est vinculado
concepo de que normas teriam sentidos fixos. Nessa lgica, o
jurista estaria preso a pr-definies, enquanto que, na verdade, o
direito obtido consensualmente. Nessa linha, preciso reconhecer
que a juridicidade de princpios implcitos, cujo acesso restrito ao
jurista, est condicionada aos consensos populares.
As normas, para exercerem sua funo estabilizadora, decorrem da
aceitao consensual, no apenas decorrente da democracia
representativa. Uma norma de direito boa se conhece a situao
que vai regular; funda-se em consensos informados e refletidos;
corresponde a satisfao de expectativas gerais, ou seja,
consensual e estabilizadora.

Hespanha trata da teoria da argumentao e afirma que essa

constitui um quadro para resolver questes de conflitos de normas
em um contexto pluralista. O consenso que busca o direito pode ser
alargado (popular) ou restrito (especialistas), o que torna importante
a discusso da participao do jurista.
Para o autor, o princpio democrtico encontra-se em risco quando h
tenses entre direitos globalizados e consenso de uma comunidade.
Isso porque o local tende a ser diminudo pela prevalncia dos grupos
globalizados.
A natureza jurisdicional de um rgo deve ser produto de uma
observao. Para Hespanha, tribunais podem no ser apenas os
tribunais oficiais, mas todas as instncias a quem a comunidade
reconhece consensualmente a legitimidade de dizer o direito. De
mesmo modo, o consenso observado e deve ser objeto de
escrutnios constantes.
8. Os fundadores
Na sequncia, o autor analisa as contribuies de Hart, Habermas e
Luhmann para essa perspectiva de direito pluralista que est sendo
vinculada na obra em estudo.
9. O realismo jurdico
Escolas realistas: O realismo buscou descrever o direito que est
objetivado. Assim, a identificao do direito seria mais segura e
estaria menos sujeita a elementos subjetivos. Mas, na verdade, no
simples a separao entre quem observa e a coisa observada. O
observador molda o objeto com pr-juzos, avaliaes. Ainda, para
alm de vigentes, as normas devem ser vlidas. Para Hespanha,
conforme j exposto, as normas vlidas seriam aquelas obtidas
consensualmente.
O realismo de Hart: Nessa medida, Hart foge do jusnaturalismo, pois o
direito deveria ser provado pela observao. Trata-se da observao
das instncias que realmente identificam o direito. Para Hart, as
instncias seriam os rgos pertencentes ao Estado. Num contexto
pluralista, no entanto, as instncias jurisdicionais so definidas pela
sociedade. E mais, pode a prpria comunidade reconhecer o que vem
a ser direito.
Nos estudos do jurista ingls, identificam-se as normas primrias e
normas secundrias. As ltimas, tambm conhecidas como regras de
reconhecimento, seriam normas responsveis por reconhecer a

juridicidade do restante do ordenamento jurdico. Estas normas no

seriam fundamentos metafsicos, acordos de vontades, axiomas
normativos, nem constituies. A norma de reconhecimento,
localizada no plano emprico, estaria em conformidade com as regras
que a comunidade considera como sendo aptas a atestarem a
juridicidade das demais normas. Portanto, o realismo hartiano se
adqua a uma ordem jurdica pluralista.
Ressalta-se que as normas de reconhecimento no so nem um
fundamento metafsico do direito (no supra-jurdico), nem um acordo
de vontades constituintes (no contratualista), nem um axioma
normativo,
nem
tampouco
uma
constituio
(teoria
no
constitucional). O realismo de Hart tambm se compatibiliza com
uma legitimao democrtica do direito fundada num plebiscito
contnuo sobre o reconhecimento comunitrio de certas normas como
constituindo normas jurdicas vlidas; em contrapartida, bem se
poderia dizer que a legitimao do direito a partir da sua
compatibilidade com certos valores, ao prescindir de uma referncia
legitimadora conscincia jurdica da comunidade, tende a
transformar a sociedade num rebanho de carneiros, obrigados a
seguir valores cuja adeso por parte da comunidade considerada
irrelevante. [...]
Uma posio realista quanto identificao do direito tem as
seguintes vantagens: (i) ultrapassa um legalismo fechado;
permitindo, ento, que o direito ganhe flexibilidade, corresponda s
circunstncias da vida jurdica efetiva (Law in action) e incorpore
todas as normas de origem estadual ou no - que se observa serem
efetivamente reconhecidas pelas instncias de reconhecimento da
ordem jurdica; (ii) Evita o subjetivismo em que caem outras
concepes que pretendem definir o direito a partir de valores (a
justia, o direito natural, os direitos humanos), dependentes de
convices que nada garante sejam geralmente partilhadas. p.
172.
Norma de reconhecimento e primado da constituio: Ao final, o autor
faz algumas consideraes relevantes acerca das constituies.
Realmente, a constituio, semelhana das normas de
reconhecimento, prescreve o que pode ser recepcionado enquanto
direito na esfera estatal, mas no nas demais esferas. Contudo,
Hespanha no ignora o fato de que a constituio tem papel
relevante para o reconhecimento de direitos no estatais, em virtude
do carter consensual que a constituio reflete.

Princpios e regras: Hespanha aborda a teoria de Ronald Dworkin,

discpulo de Herbert Hart. Dworkin entende que as decises de litgios
jurdicos nunca so arbitrrias, pois inexistem lacunas no Direito. Isso
porque os princpios gerais no permitiriam a existncia de questes
sem respostas. A generalidade de princpios permitiria ao direito ter a
capacidade de responder vida.
As caractersticas especficas que distinguiriam os princpios das
regras seriam as seguintes:
1. Careceriam do primeiro elemento estrutural de qualquer norma
a hiptese apenas tendo o segundo a estatuio; por isso, o seu
campo de aplicao seria indefinido e elstico, tendendo para a mais
ampla aplicao possvel (mxima); 2. Deveriam ser observados
com o empenhamento de os aplicar e maximizar, e no apenas
constatados neutral e descritivamente; da a crtica, dirigira a Hart, de
que, para um jurista, como participante na realizao do direito, no
seria possvel observar neutralmente o direito sem se comprometer
na sua realizao; 3. No implicariam necessariamente uma
aplicao de tudo ou nada, sendo passveis de uma aplicao
gradativa ou proporcional (maximizao); nomeadamente porque,
coexistindo com outros, eventualmente com exigncias algo
contraditrias, teriam apenas o espao de aplicao permitido pela
concorrncia com os outros princpios; 4. No poderiam ser
identificados por critrios provenientes de uma norma de
reconhecimento manifestada pela prtica dos tribunais j que eles
nunca poderiam ser observados em toda sua extenso.. p. 177.
Enquanto HART relativista, DWORKIN cognitivista, pois
compreende que h verdade e erro em matria de valores jurdicos.
Parece que a norma de reconhecimento da generalidade dos
ordenamentos jurdicos europeus dos dias de hoje contm critrios
como os seguintes: a- os princpios a desenvolver devem estar
positivados, nomeadamente na constituio; b- o desenvolvimento
dos princpios ter que obedecer s regras de arte do saber jurdico,
no derivando exclusivamente dos sentimentos, ideais ou sentido de
oportunidade do tribunal; c- o bom jurista, para a doutrina dos
princpios, aquele que revela princpios integrados na constelao
de sentimentos de justia observveis como vigentes na comunidade
e positivados na constituio; d- a primeira regra deontolgica do
jurista deve ser, no o cultivo da autossuficincia e da arrogncia,
mas a assuno de um esprito de servio; de servio, tanto aos
valores culturais e polticos democraticamente positivados na
constituio e nas leis, como s regras de arte de um saber jurdico

que reflita esta atitude consensualizao e estabilizao da ordem

jurdica - . p. 182.

10. A pluralidade dos direitos como espelho da pluralidade

das esferas de comunicao social
A prpria sociedade, em vrios nveis de interao social, produz
consensos, os quais albergam interesses divergentes, bem como
materializam normas de convivncia. Isso significa que a sociedade
se auto-organiza na base de consensos.
Habermas trouxe a teoria da ao comunicativa estruturada na
prtica de dilogos isentos de qualquer domnio entre os locutores,
oriundo da deslealdade e falsidade; desigualdade nas condies de
expresso; ou manipulao no mbito da comunicao. Esta ideia se
refletiria na existncia de um direito do estado e direitos no estatais
oriundos de vrias esferas da comunicao social. No incorreto
afirmar, nesse sentido, que a teoria da ao comunicativa est em
consonncia com a perspectiva pluralista de direito.
A teoria do consenso tem algumas inconsistncias, visto que nem
todos os dilogos so neutros, igualitrios, inclusivos. A partir dos
estudos de Bordieu (como e por que se formam elites intelectuais e
econmicas), verifica-se que o direito busca se afastar de influncias
externas, pois almeja atingir a neutralidade (ex: formalismo da
linguagem jurdica, rigor, formalismo). Isso faz com que o poder
(capital simblico) do jurista aumente, de forma a impedir o ingresso
de novos argumentos, estando cego e alheio a resultados de
pesquisas das cincias sociais.
Este fato impede de se ver tudo, de se ouvir tudo, de forma a se
afastar de outros interesses atendveis. Hespanha exemplifica com a
grande especializao e sucesso de sociedades de advocacia nos
EUA, as quais contam com advogados tecnicamente especializados,
mas pouco abertos a outros argumentos (o que no est nos livros
no est no mundo).
11. Autonomia e contextualidade dos sistemas de direito
Como se compreende a autonomia dos sistemas jurdicos? Esta
autonomia apenas se materializar quando as normas se
autofundarem, autolegitimarem-se. Para melhor responder tal
pergunta, preciso analisar a teoria sistmica de Luhmann.

O direito tem por papel reduzir as complexidades e trazer maior

segurana. A legitimao democrtica do direito se mostra quando
uma norma consensual conduz confiana e segurana. A
complexidade da comunicao humana desemboca na diferenciao
dos sistemas de comunicao, criando diversas esferas (ex: esfera
jurdica, econmica, moral e assim por diante).
Todos os sistemas funcionam autonomamente, segundo regras
prprias. No exterior do sistema existe uma realidade sem sentido.
Nesse sentido, a autopoiese que caracteriza os sistemas sociais.
Autopoiesis, ao ver de Hespanha, pode ser compreendida como a
capacidade de o sistema criar as suas prprias regras de
funcionamento interno; dito de outro modo, a capacidade de o
sistema se fechar ao ambiente (clousure), ou seja, de no se deixar
influenciar por regras estranhas a ele mesmo; b- a capacidade de o
sistema construir, de acordo com estas regras internas, os objetos de
que trata: a economia que determina o que que tem valor (e qual
esse valor); o direito que define quais so as normas que ele
reconhece como jurdicas (s o direito define o que direito, ou a
verso jurdica de um acontecimento ou estado [vivo, casado, coisa,
pessoa, morte, juridicamente permitido, juridicamente proibido,
etc.]); dito de outro modo, a capacidade de o sistema construir o seu
ambiente [...] c- a permeabilidade a estmulos, irritaes, energia
do ambiente (openesses), os quais, embora no possam determinar
as reaes do sistema, desencadeiam reajustes internos de acordo
com a gramtica do sistema e, por isso, o mantm vivo ou operante.
Assim, o ambiente constitui o elemento externo que provoca a
dinamizao do sistema. P. 214-215.
O direito, ao dar sentido aos atos que considera relevante, permite a
generalizao,
garantia
e
consequente
estabilizao
das
expectativas. Insta ressaltar que o prprio direito diferenciou-se
internamente, dividindo-se em vrios (sub) sistemas em razo dos
vrios espaos de consenso. Portanto, o sistema de direito estadual
apenas um desses (sub) sistemas, o qual convive com outros (sub)
sistemas.
A globalizao e outros fatores acabaram por diferenciar o direito em
vrios subsistemas regulando uma dimenso da vida. O direito
consiste em vrios sistemas acoplados que nem so totalmente
abertos, nem totalmente fechados uns aos outros.
Essas reflexes conduzem ao entendimento de que prevaleceria
sempre o direito que produza as solues mais estabilizadoras, que
correspondam a consensos adequados. No existiria primado

automtico das leis e constituies sobre os demais direitos. Mais

uma vez, a teoria sistmica, da mesma forma que as teorias acima
analisadas, adequada perspectiva de um direito pluralista ou ps
estadualista.
12. A dogmtica jurdica no contexto pluralista
A dogmtica jurdica, afeita ao estudo das fontes do direito, da
interpretao, qualificao e integralizao de lacunas, tambm se
preocupa com o direito no estatal. Mas o direito ps estadualista
contm contedos dogmticos distintos da dogmtica voltada ao
direito estadualista.
A dogmtica jurdica o saber jurdico que descreve o mtodo de
organizar um discurso sobre o direito: a sua constituio (fontes do
direito); a descoberta de seus sentidos (interpretao), a referncia
dos casos em anlise s normas que os regulam (qualificao), a
elaborao de normas para casos no previstos (integrao de
lacunas) sobre o direito, a compactao das solues jurdicas de
casos isolados em modelos gerais de soluo (dogmas, conceitos
jurdicos, institutos jurdicos). - p.223.
A doutrina ps-estadualista est em construo. No que toca teoria
das fontes, falta uma teoria das fontes especfica para cada fonte do
direito. J a teoria da interpretao deve buscar sentidos mais
estabilizadores. E a teoria da constituio tambm sofre alteraes,
dado que passa a ser reconhecida como o conjunto de normas que
regulam o sistema global de direitos. Mesmo assim, preciso atentarse ao fato de que a regulao estatal no est em vias de
desaparecer. As sociedades ocidentais ainda entendem ser
importante que o direito estatal regule condutas e dirima conflitos.
O primado da lei e a abundncia legislativa remete a um Estado
providncia, empreendedor que se responsabiliza diretamente por
todas as prestaes pblicas aos cidados. Essa regulao no est
em vias de cessar, j que h assuntos que demandam regulao pelo
Estado (uso do espao areo, por exemplo). Ainda assim, h uma
pluralidade de direitos regulando as mais diversas questes de modo
externo ao Estado: A galxia do direito pode descrever-se como uma
srie de sistemas de normas jurdicas relativamente independentes.
Cada sistema define-se a partir de normas de reconhecimento
(normas secundrias) que estabelecem os critrios a partir dos quais
nesse sistema se formam as normas jurdicas. Essas normas de
reconhecimento surgem da observao do modo como as instncias
a quem se reconhece autoridade para tal decidem (instncias

jurisdicionais) das normas de comportamento (normas primrias) que

fazem parte desse sistema jurdico. Como as normas de
comportamento definem, nas suas hipteses, o tipo de casos a que
se aplicam, cada sistema jurdico tem o seu prprio domnio de
aplicao, regula o seu segmento da vida. Ao mesmo tempo, esta
constituio do sistema fecha este sistema setorial de direito a
outros valores ou normas, assim como torna juridicamente
irrelevantes os espaos da vida que as suas normas no regulem.
p. 231.
H sistemas exteriores ao sistema de direito que se comportam do
mesmo modo (autnomos e independentes).
So vrias as correntes de pensamento poltico contemporneo que
defendem que o Estado abandonou o monoplio da regulao
jurdica. Isso implica na reviso da teoria da lei, comeando pela
identificao dos vrios tipos de normas.
Os consensos, para serem jurdicos devem ser bons, que se constata
atravs do reconhecimento por instncias consensuais de jurisdio.
Destaca-se o papel do reforo da democracia e reduo da
complexidade pelo direito. Para encontrar solues normativas
adequadas e estabilizadoras, preciso conhecer a situao a regular,
bem como as consequncias de tal regulao. O processo de
elaborao das normas, portanto, deve obrigar a ouvir todos e no
somente os que esto integrados no universo eleitoral, com
linguagem acessvel e em democracia verdadeiramente participativa.
Hoje, a sociedade caracterizada pela quantidade e complexidade do
conhecimento. Por isso, critica-se a regulao estatal, visto que esta
no conta com saberes que incluam o ponto de vista de todos os
intervenientes nas prticas sociais. Talvez, nesse cenrio, o Estado
pudesse auxiliar outros sistemas de regulao, auxlio, este, que
poderia ser o compartilhamento de informaes, por exemplo.
Constituio o topo normativo no mbito estatal, mas incluiria
normas de origem no estatal? difcil reconhecer que a constituio
do Estado ocupa o topo da pirmide normativa para reconhecer
direitos no estatais. Numa concepo realista, so as instancias
jurisdicionais que definem o que vem a ser direito. Ao mesmo tempo,
no se pode ignorar que o direito constitucional provm de consensos
generalizados e reforados. por isso que Hespanha aduz que o
direito constitucional simultaneamente consensual e irritante de
consensos locais no inclusivos. Dessa forma, o que uma
constituio numa ordem jurdica plural? Ela seria um conjunto de

normas que identificam e hierarquizam diversos direitos includos

numa ordem jurdica global.
Interpretar atribuir sentidos s normas componentes deste sistema
pluralista. O sentido das normas no algo objetivo, pois decorre de
processos de interpretao. Por isso, no h sentidos nicos, h
sentidos contextualizados. Uma boa interpretao aquela que leva a
cabo a funo estabilizadora das normas jurdicas, reduzindo as
complexidades do sistema social. Interpretao que melhor adote as
expectativas sociais, que melhor observa consenso alargado e
durvel, abrangendo todos os grupos do caso concreto.
Existem limites na interpretao, o sentido, de alguma forma, deve
caber no texto. Os discursos tem ordem interna de regularidade,
como se fossem normas de reconhecimento. So aceitos
argumentos advindos de uma comunidade comunicativa do direito.
Assim, interpretaes paradoxais so resolvidas pela funo
estabilizadora do direito, provenientes de consensos adequados e
alargados.
O conceito e a funo da constituio como conjunto de normas de
hierarquia superior que controlam a validade das normas ordinrias
devem ser reexaminados no contexto da teoria pluralista. Hespanha
questiona se a constituio dos Estados continua no topo da pirmide
normativa que abarca outras normas no estaduais. Discute-se se h
supremacia da constituio e leis estatais sobre esses outros direitos.
Volta-se relao entre vigncia e validade.
A constituio deve verificar se toma em considerao de modo no
parcial o grau de satisfao de todos os interesses.
A constituio global de uma ordem jurdica pluralista coincide com
o conjunto de normas que identificam e hierarquizam os diversos
direitos includos na ordem jurdica global..p. 257.
David Sciulli preocupou-se em encontrar um paradigma constitucional
que no reproduzisse a dinmica poltica do Estado, que ele considera
como redutora da complexidade da sociedade civil. Sciulli defende
que seria necessrio libertar as lgicas normativas espontneas de
segmentos sociais autnomos e torn-las como as constituies de
ordens jurdicas setoriais.
Teubner, por sua vez, insere seu pensamento na perspectiva
luhmmannianna dos sistemas de regulao social. [...] ideia de
Luhmann sobre a funo diferenciadora da constituio: na evoluo
do direito, o aparecimento do conceito de constituio marca o

momento em que o sistema jurdico estadual se fecha a outros

sistemas normativos, j que a referncia constituio como norma
suprema impede que as normas jurdicas tenham que responder
perante sistemas normativos no jurdicos, como a moral, a religio,
a utilidade social, a eficcia econmica, a poltica.
A constitucionalidade traduzida em dois princpios de orientao.
Um de absteno de tentativas de intromisso na lgica regulativa
de cada sistema de direito setorial. Outro deles o respeito pela ou
mesmo a potenciao da lgica interao da constituio global (do
sistema dos sistemas), como condio de estabilizao do conjunto.p. 265
Depreende-se que para Teubner a esfera do pblico interessa a todos
os direitos de uma comunidade pluralista, estando a cargo no s do
Estado, mas de todos os direitos. Nesse sentido, seria uma tarefa de
todos os direitos:

Respeitar a autonomia de cada direito

Fazer com que sua interao seja dinmica (sensvel aos
estmulos exteriores e gil na resposta a eles), inclusiva e
abrangente, antecipando efeitos estabilizadores desta interao
Favorecer as condies (ou garantias) como que de igualdade
de oportunidades para todos os sistemas de direito.

Isso garante autonomia e ao mesmo tempo a fluidez da interao

entre os sistemas.
A ideia de interpretao supe um conceito de texto e de
sentido: texto subjacente a um nico sentido vlido e sentido
identificado pelo intrprete com certeza ou plausibilidade. A
identificao pode ser comprovada ou como a certa ou como a mais
plausvel.
Os elementos de interpretao seriam: i- o elemento gramatical,
dado pelo sentido do conjunto ordenado das palavras no texto; iielemento lgico, regras do pensamento correto; iii- elemento
histrico; iv- elemento sistemtico; v- elemento teleolgico.
Essa teoria da interpretao do direito, ao ver de Hespanha, ,
no seu ncleo duro, velha de duzentos anos - p. 268.
Assim, o autor menciona alguns traos da teoria mais recente da
interpretao, comeando por afirmar que o sentido no algo de
objetivo que se encontre nos textos a interpretar, mas antes o
resultado de processos de interpretao (ou leitura), luz da

experincia pessoal e cultural do intrprete, processo em que as

interpretaes prvias ou as interpretaes prximas tm um papel
fundamental. p. 269. Para Hespanha, a interpretao deve abrir
sentidos latentes da norma e no fech-la.
O modelo de governo e normas atuais apresentam problemas
graves de desconexo com a realidade concreta. A ineficincia
regulativa do Estado decorre da diminuio da capacidade de gerar
com recurso exclusivo aos processos da democracia representativa
uma escala de valores compartilhados que suporte uma regulao
adequada ao variegado mosaico de expectativas sociais p. 272.
Hespanha entende que a teoria da argumentao e a tcnica da
ponderao procuram responder ao problema da deciso de adoo
de um critrio normativo entre vrios sentidos da norma.
A teoria da argumentao salienta que a soluo jurdica no
decorre de esquemas de inferncia inequvoca como os da lgica
formal ou da jurisprudncia dos conceitos , mas tambm da
avaliao da sua maior ou menor plausabilidade, aferida pela
qualidade dos argumentos jurdicos a seu favor. Como estes
argumentos se fundam em pontos de vista valorativos aceites como
melhores demonstra ser mais consensual e estabilizador. A tcnica de
ponderao parte do princpio de que existem na ordem jurdica
mesmo na de um Estado-Nao princpios distintos, mas
comparveis entre si todos com pretenses a uma vigncia mxima
p. 274.
As duas teorias assumem que as regras de argumentao ou da
ponderao so contextuais.
Limites da interpretao: textos abertos teriam interpretao
ampla, mas seriam tambm limitados? Umberto Eco compreende que
h limites para a interpretao. Um primeiro efeito do limite de
interpretao a atribuio de sentido do autor do texto se imporia
atribuio de sentido pelo leitor p. 277.
Norma de reconhecimento designa a norma meta discursiva
que determina, em cada ordenamento jurdico concreto, as normas
que so aceites como pertinentes.
Os limites da interpretao poderiam ser constitudos pelos
limites postos por uma norma de reconhecimento em vigor num certo
sistema (doutrinal) de direito. Ou seja, que seria aceitvel qualquer
interpretao que decorresse de argumentos aceites numa
determinada comunidade comunicativa do direito. P. 278.

O direito tem funo estabilizadora e no admite no solues.

Eplogo
O pluralismo est a e precisa ser refletido. Hoje assente que a
organizao jurdica e poltica oriunda de um consenso. No toa
que o direito visa a reduzir complexidade social e estabilizar
expectativas sociais.
No ponto de vista dogmtico impera uma reanlise das fontes de
direito. Isso porque o quadro das fontes tradicionais no corresponde
ao direito real.
Direito reconhecido como tal, revelado de maneira consensual,
estabilizadora e correspondente s expectativas gerais dos
interessados. E nesse sentido que deve se orientar o papel da
constituio estadual, num contexto pluralista, bem como a
interpretao, a qual revela pluralidade de sentidos e pluralidade de
direitos.
DIREITO identificado por trs critrios = i) reconhecimento-
aquilo que reconhecido como tal; ii)consenso - se revela
consensual; iii)eficcia estabilizadora- se revela estabilizador e
correspondente s expectativas mais gerais dos interessados.
A constituio deixa de ser um primado em num contexto pluralista.