Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 2078492

OPININ N 100-2012/DTN
Entidad:

Autoridad Autnoma del Sistema Elctrico de Transporte

Masivo de Lima y Callao - AATE

Asunto:

Concurso oferta

Referencia:

Comunicacin recibida el 24.SET.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Autoridad

Autnoma del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao consulta
sobre la forma de clculo del adelanto para materiales e insumos en obras ejecutadas
bajo la modalidad de concurso oferta, regulada en el Decreto Supremo
N 262-2010-EF.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Cmo se calcula el porcentaje del adelanto de materiales: sobre el monto de la
obra que se ofert sealada al momento de suscribir el contrato o sobre el monto
real de la obra producto del presupuesto de obra contenido en el expediente
tcnico definitivo que modifica el contrato va adenda? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

Antes de absolver la presente consulta, cabe indicar que el artculo 2 del

Decreto Supremo N 262-2010-EF establece que En todo lo regulado en el
presente Decreto Supremo ser de aplicacin supletoria lo establecido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N 184-2008-EF y modificatorias. (El subrayado es agregado).

Al respecto, es necesario precisar que la aplicacin supletoria de normas

implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada
relacin o situacin jurdica de manera obligatoria, no regula un caso o
supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra
normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vaco existente
(norma supletoria)1.
No obstante, la aplicacin supletoria de una norma presupone un anlisis de
compatibilidad; esto es, realizar un anlisis comparativo de la norma a ser
suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si sus naturalezas son
semejantes y, por tanto, compatibles.
En ese sentido, la aplicacin supletoria de alguna de las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado a alguna de las disposiciones del
Decreto Supremo N 262-2010-EF, presupone realizar un anlisis comparativo
de ambas disposiciones, a efectos de determinar si resultan compatibles y, en
consecuencia, si procede dicha supletoriedad.
2.2

De conformidad con lo expuesto, en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado, el concurso oferta se encuentra regulado en el
numeral 2) del artculo 41 del Reglamento, conforme a lo siguiente: () Si el
postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la
obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la
ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre
que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica. Para la
ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del
Expediente Tcnico por el ntegro de la obra. (El subrayado es agregado).
Del artculo citado se advierte que el concurso oferta es la modalidad de
ejecucin contractual en la cual el postor no solo debe ofertar la elaboracin
del expediente tcnico, sino tambin la ejecucin de la obra y, de ser el caso,
brindar el terreno.
Asimismo, del artculo citado se aprecia que para contratar una obra bajo la
modalidad de concurso oferta es necesario que se cumplan las siguientes
condiciones: (i) que el objeto contractual corresponda a la ejecucin de una
obra; (ii) que el valor referencial corresponda al de una licitacin pblica; y
(iii) que el sistema de contratacin sea a suma alzada.
Respecto de la ltima condicin, cabe resaltar que el primer prrafo del
numeral 1) del artculo 40 del Reglamento establece que en el sistema a suma
alzada () El postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por
un determinado plazo de ejecucin. (El subrayado es agregado). De ello se
desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado2 en las
obras contratadas bajo la modalidad de concurso oferta -al ejecutarse bajo el
sistema a suma alzada-, salvo que la Entidad apruebe la ejecucin de las

Entindase por supletoriedad la situacin que implica la existencia de() la norma uno, a la que le
corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que s contiene
una regulacin para tal hecho, llamada supletoria, las que comnmente se conectan o vinculan a
travs de una remisin. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Lima: Ara
Editores, ao 1997, Pg. 131 y 132.
2

De conformidad con lo establecido en el numeral 2.1.2 de la Opinin N 008-2012/DTN.

prestaciones adicionales de obra.

Adicionalmente, es importante resaltar que el numeral 2) del artculo 41 del
Reglamento establece que para el inicio de la ejecucin de una obra bajo la
modalidad de concurso oferta es requisito que el expediente tcnico haya sido
elaborado y aprobado en su integridad.
Finalmente, de conformidad con el artculo 186 del Reglamento, el monto
mximo hasta el cual puede otorgarse el adelanto para materiales e insumos, es
el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, siendo que, en
virtud del artculo 188 del Reglamento, su entrega solo puede darse una vez
iniciada la ejecucin de la obra, teniendo en consideracin el calendario de
adquisicin de materiales e insumos presentados por el contratista y dentro de
los plazos establecidos en las Bases.
2.3

Efectuadas las precisiones anteriores, debe sealarse que la finalidad del

Decreto Supremo N 262-2010-EF es establecer normas especiales para la
ejecucin de una obra en particular: la Extensin de la Lnea 1 del Proyecto
Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde la avenida
Grau hasta San Juan de Lurigancho.
As, el artculo 1 del referido decreto supremo establece que dicha obra se
ejecutar bajo la modalidad de concurso oferta bajo el sistema de precios
unitarios, sistema que, en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, permite valorizar la obra en funcin a los metrados realmente
ejecutados3.
Asimismo, el literal b) del referido artculo permite a la Entidad incrementar el
monto contractual mediante adenda, siempre que al momento de la aprobacin
del expediente tcnico se aprecie el incremento de metrados o cuando se
requiera ejecutar nuevas partidas no contempladas en la oferta del contratista.
Adicionalmente, en el literal e) del mismo artculo se establece que () se
podrn realizar aprobaciones parciales del Expediente Tcnica, por tramos o
sectores; quedando facultada la Entidad, previa conformidad del rea usuaria,
para disponer de la ejecucin de los mismos. (El subrayado es agregado).

2.4
3

Como se advierte, en el Decreto Supremo N 262-2010-EF se establecen

normas especiales para la ejecucin de la obra Extensin de la Lnea 1 del
Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde la
avenida Grau hasta San Juan de Lurigancho bajo la modalidad de concurso
oferta a precios unitarios, considerablemente distintas y de una naturaleza
diversa a las previstas en el Reglamento para la ejecucin de obras bajo la
modalidad de concurso oferta.
De conformidad con lo expuesto, si bien la normativa de contrataciones del
Estado ha previsto entre las modalidades de ejecucin contractual la de

El tercer prrafo del numeral 2) del artculo 40 del Reglamento, al definir el Sistema de precios
unitarios establece que En el caso de obras, el postor formular su propuesta ofertando precios
unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y
especificaciones tcnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relacin a su ejecucin
real y por un determinado plazo de ejecucin. En el mismo sentido, el cuarto prrafo del artculo 197
del Reglamento indica que En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se
valorizar hasta el total de los metrados realmente ejecutados (). (El subrayado es agregado).

concurso oferta, esta modalidad solo puede ser utilizada por las Entidades
cuando el sistema de contratacin sea el de suma alzada, y no el de precios
unitarios, lo cual determina una diferencia evidente entre el concurso oferta
regulado en la normativa de contrataciones del Estado y el regulado en el
Decreto Supremo N 262-2010-EF.
Igualmente, existe una diferencia evidente en lo concerniente a la aprobacin
del expediente tcnico y el inicio de la ejecucin de la obra, pues en la
normativa de contrataciones del Estado no cabe la aprobacin parcial del
expediente tcnico, adems la ejecucin de una obra contratada bajo la
modalidad de concurso oferta solo puede iniciarse una vez elaborado y
aprobado el expediente tcnico.
De esta manera, si bien el Reglamento es aplicable supletoriamente a las
disposiciones del Decreto Supremo N 262-2010-EF, de acuerdo con el artculo
2 de esta ltima norma, la regulacin del concurso oferta en las referidas
normas presenta diferencias esenciales en sus principales caractersticas, como
se desprende del anlisis previo; razn por la cual sus disposiciones no resultan
compatibles. Por lo tanto, no resulta posible la aplicacin supletoria de las
disposiciones del Reglamento a las disposiciones del Decreto Supremo N 2622010-EF en cuanto al clculo del adelanto para materiales e insumos en la
ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta.
En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse
sobre la forma de clculo del adelanto para materiales e insumos en obras
ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, en el marco del Decreto
Supremo N 262-2010-EF.
3.

CONCLUSIN

Si bien el Reglamento es aplicable supletoriamente a las disposiciones del Decreto

Supremo N 262-2010-EF, la regulacin del concurso oferta en las referidas normas
presenta diferencias esenciales en sus principales caractersticas, razn por la cual
sus disposiciones no resultan compatibles en cuanto a la forma de clculo del
adelanto para materiales e insumos. Por lo tanto, este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre el clculo de dicho adelanto, en el marco del Decreto
Supremo N 262-2010-EF.
Jess Mara, 3 de octubre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
CVP/.