A Função Social e A Inoponibilidade Da Exceptio Non Adimpleti Contractus Nos Contratos Públicos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

05/11/13
A funo social e a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos pblicos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi
http://jus.com.br
A funo social e a
inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos
pblicos
http://jus.com.br/artigos/25678
Publicado em 11/2013
Luiz Gustavo de Oliveira Ramos (http://jus.com.br/981212-luiz-gustavo-de-oliveira-ramos/artigos)
O presente texto busca confrontar a funo social e a inoponibilidade da "Exceptio Non Adimpleti
Contractus", clusula exorbitante admitida ao contrato pblico, visando entender seu alcance nas relaes
entre Administrao Pblica e particulares.
Resumo: O confronto entre a funo social e a inoponibilidade da Exceptio Non Adimpleti Contractus, uma das clusulas
exorbitantes admitidas aos contratos celebrados pela Administrao Pblica, o objeto deste estudo, motivado pela possibilidade de
invocao dessa prerrogativa afrontar direitos socioeconmicos, especialmente no cenrio corrente de avanos, de incorporao de
tcnicas de gerncia e controle modernas - ampliando o conceito de Estado estruturado -, de maior presena do Judicirio e sua
inafastabilidade. Prima-se entender o alcance desta clusula nas relaes contratuais que a Administrao estabelece com particulares
sem afrontar o vis social mnimo necessrio e compreender a noo de interesse pblico; tais circunstncias parecem estabelecer uma
certa inquietude na doutrina e na jurisprudncia ptria, ponderando-se que a ltima tem reiteradamente ratificado o uso dessa e de outras
clusulas, porm impondo novos limites. O presente estudo assumir uma abordagem bibliogrfica, tendo a legislao e a doutrina ptria
como principais vetores.
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Palavras-chave: Clusulas Exorbitantes, Exceptio Non Adimpleti Contractus, Funo Social, Contratos Pblicos.
INTRODUO
As clusulas exorbitantes proporcionam Administrao Pblica certa vantagem quando estabelece relaes contratuais com
terceiros particulares ou entidades administrativas. A relevncia dessas clusulas embasa-se na (I) necessidade de uma eficiente
prestao de servios, efetivao de obras e aquisio / fornecimento de bens que visem alcanar o bem-estar social e na (II) submisso
de quem deve zelar pela coisa pblica ao princpio da supremacia do interesse pblico perante o particular, fundamento recorrente na
doutrina - espinha dorsal do regime jurdico administrativo. Reside, inclusive, na prpria noo de interesse pblico uma certa celeuma,
abordada mais adiante.
Regidos especialmente pela Lei 8.666 de 1993, os contratos pblicos so hoje os principais instrumentos disponveis para a
Administrao Pblica exercer grande parte de suas competncias, estabelecidas principalmente pela Constituio Federal de 1988 e pelo
ordenamento jurdico, das quais o Estado no pode esquivar-se por fora de normas-princpios, como a legalidade administrativa, e dos
fundamentos histrico-jurdico-sociais que legitimam sua existncia.
Com o advento do Estado Social, todavia, passou-se a existir uma real necessidade de transferncia, especialmente para pessoas
jurdicas de direito privado,
da execuo de servios, obras e fornecimento de bens, mediante contrato e processo licitatrio, necessrios
ao funcionamento da mquina estatal, por se compreender que a estrutura da Administrao, embora robusta, no seja capaz de atender
ao crescente numerrio de administrados e garantir o mnimo essencial em prol da dignidade da pessoa humana; tarefa nada fcil que
comumente esbarra nos discursos retricos da reserva do possvel.
Para Moreira Neto (2007, p.437), a ampliao de um espao pblico no estatal condicionou o Estado a concentrar-se no
desempenho das atividades essenciais, que lhe so prprias, e buscar a sociedade para atuao de inmeras formas no campo
econmico, ante a percepo de que cada vez mais aguda a escassez de recursos pblicos para realizar investimentos necessrios.
Neste recitar, houve a necessidade de se construir mecanismos que permitissem uma eficiente atuao da Administrao Pblica,
dentre os quais, excedentes ao direito comum, a imposio de certas vantagens nas relaes contratuais, que logo passaram a ser
reconhecidas como clusulas exorbitantes[1].
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O presente texto no adentrar no vasto solo de discusso permeado pelo elenco das clusulas derrogatrias, contudo, dentre as
convidadas, uma parece ser a protagonista, sob os holofotes deste estudo, pois, ao falar-se de contratos e funo social, a inoponibilidade
da Exceptio Non Adimpleti Contractus a que mais aparenta bater de frente com a paridade de defesas e equilbrio contratual, terreno
aberto para o exerccio desmoderado de gestores, notadamente nos contratos privados da administrao, segundo os fundamentos e
argumentos que sero apresentados no decorrer deste artigo.
Aparenta, a priori, (I), pois, blindar uma parte contra a defesa de outra parece desequilibrar a relao contratual e a invocao da
clusula atravs de uma mera fundamentao na supremacia do interesse pblico, de forma absoluta e sem preservar garantias
individuais, tende a afrontar a boa-f objetiva.
Aparenta (II) afrontar, pois h situaes, geradas pela inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido, que transpassam o
proporcional e o razovel quando a Administrao Pblica invoca a referida clusula sob o manto do interesse pblico, podendo levar o
particular a suportar uma carga que a primeira vista no condiz com a funo social dos contratos, ou seja, de forma irrazovel desequilibra
a relao, exorbitante ao prprio direito administrativo.
1. A CLUSULA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Em termos de conceituao, com base civil, Gagliano e Filho (2008, p.255) pronunciam que a exceo do contrato no cumprido
consiste em um meio de defesa pelo qual a parte demandada pela execuo de um contrato pode arguir que deixou de cumpri-lo pelo fato
de outra ainda tambm no ter satisfeito a prestao correspondente.
Para Carvalho Filho (2009, p.189), a exceo do contrato no cumprido significa que uma parte contratante no pode exigir da
outra o cumprimento de sua obrigao sem que ela mesma tenha cumprido a sua.
Embora a conceituao para a esfera do direito pblico pouco diferencie-se da privada, a clusula naquela seara mitigada em
relao ao particular contratado, no podendo esquivar-se da prestao de servio ajustado ainda que a Administrao mantenha-se
inadimplente.
O sustento terico, fundamento mais exteriorizado, o princpio da continuidade, derivado da supremacia do interesse pblico,
sendo mais importante que o interesse particular, no entender de Carvalho Filho (Op. Cit., p. 189).
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A exceo do contrato no cumprido exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado,
no se aplica, em princpio, aos contratos administrativos quando a falta da Administrao. Esta, todavia, pode sempre arguir a exceo
em seu favor, diante da inadimplncia do particular contratado [...] Impede-o (o particular, grifo nosso) o princpio maior da continuidade do
servio pblico, que veda a paralisao da execuo do contrato mesmo diante da omisso ou atraso da Administrao no cumprimento
das prestaes a seu cargo (MEIRELLES, 2010, p.220).
Quanto ao cabimento da exceo do contrato no cumprido, interessante conhecer a posio da Ministra do Superior Tribunal de
Justia, Nancy Andrighi, que no informativo 430 (abril de 2010) desta corte, exps:
[] segundo a doutrina, a exceo de contrato no cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o contrato no especificar
a quem primeiro cabe cumprir a obrigao. Assim, estabelecido em que ordem deve dar-se o adimplemento, o contratante que primeiro
deve cumprir suas obrigaes no pode recusar-se ao fundamento de que o outro no satisfar a que lhe cabe, mas o que detm a
prerrogativa de por ltimo realizar a obrigao pode sim posterg-la, enquanto no vir cumprida a obrigao imposta ao outro [...]. Anote-se
que se deve guardar certa proporcionalidade entre a recusa de cumprir a obrigao de um e a inadimplncia do outro, pois no se fala em
exceo de contrato no cumprido quando o descumprimento mnimo e parcial (REsp 981.750-MG).
A inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido em face da Administrao Pblica como regra um dos notveis exemplos
de demonstrao de poderes, privilgios, expresso de Carvalho Filho (2009, p.185), admitidos aos contratos pblicos, cuja teorizao
buscou fundamento na proteo ao interesse pblico e a no sujeio possveis prejuzos que porventura venham existir se, cumprindo
sua parte a priori, o particular no o faria a posteriori, admitindo-se que a Administrao obste-se do dever de cumprir suas obrigaes
sem que o particular contratado o faa anteriormente, como elucida Padilha (2009).
At pouco tempo atrs, o contratado submetia-se a uma imposio total de no invocar a exceo contra a Administrao Pblica e
continuava assumindo os riscos e nus da prestao do servio pblico, execuo de obra ou fornecimento diante do interesse pblico que
no poderia, em hiptese alguma, ser maculado. A regra, portanto, era que a Administrao poderia invocar em absoluto esta exceo
face ao contratado, mas o inverso era defeso, mesmo nos contratos da administrao, regidos pelo direito privado.
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Entretanto, o rigor da inoponibilidade da Exceptio Non Adimpleti Contractus contra a Administrao, como explicitam Meirelles
(2008, p.219) e Di Pietro (2008, p.260), com o passar do tempo veio sendo atenuado pela doutrina e jurisprudncia em alguns casos.
Citam: 1) quando a inadimplncia do Poder Pblico cria um encargo extraordinrio e insuportvel por um longo tempo, forando o
contratado a financiar o objeto do contrato por conta prpria; 2) quando a inadimplncia da Administrao impea de fato e diretamente a
execuo do servio ou obra, nas situaes que exigem primeiro uma atuao daquela, sem a qual o contrato no possa caminhar; 3)
quando o contrato no tenha por objeto a execuo de um servio pblico, no se aplicando o princpio da continuidade.
Essa doutrina sofre hoje algum abrandamento, pois j se aceita que a Exceptio Non Adimpleti Contractus seja invocada pelo
particular contra a Administrao, embora sem a mesma amplitude que apresenta no direito privado. Nesse, os interesses das partes so
equivalentes e se colocam no mesmo p de igualdade; no contrato administrativo, os interesses das partes so diversos, devendo, em
determinadas circunstncias, prevalecer o interesse pblico que incube, em princpio, Administrao proteger. Por isso, o particular
deve, como regra, dar continuidade ao contrato, evitando de, sponte sua, paralisar a execuo do contrato, j que a resciso unilateral
prerrogativa da Administrao; o que o particular pode e deve fazer, at mesmo para acautelar seus interesses, pleitear a resciso,
administrativa ou judicialmente, aguardando que ela seja deferida (DI PIETRO, 1998, p.232).
A legislao geral dos contratos pblicos, Lei 8.666 de 1993, traz as situaes em que o particular poder suspender a execuo
do contrato no Art. 78, incisos XV e XVI. Porm, a doutrina e jurisprudncia no permitiram que este rol fosse considerado taxativo, e ao
contrrio, adicionaram construes que tambm proporcionariam ao particular o direito invocar tal exceo. Segundo Carvalho Filho (2009,
p.190), em situaes especiais,
se o prejudicado, mesmo antes do prazo (90 dias, grifo nosso), ficar impedido de dar continuidade ao contrato por fora da falta de
pagamento, tem ele direito resciso do contrato com culpa da Administrao. Fora da, admitir-se a runa do contratado por falta
contratual imputada outra parte, o que parece ser inteiramente inquo e injurdico.
Entretanto, embora autorizada pela legislao ou pela doutrina / jurisprudncia, entende-se que esta suspenso no poder
acontecer logo que a Administrao Pblica suste sua contraprestao. Deve, em princpio, ocorrer:
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[...] aps o particular requerer, administrativa ou judicialmente, podendo cumular com a resciso do contrato e pagamento de
perdas e danos, dando continuidade sua execuo, at que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para
paralis-lo. Isso porque a Lei n 8.666 s prev a possibilidade de resciso unilateral por parte da Administrao, nos termos do seu art.
79, inciso I, no dando tal faculdade ao contratado (SANTOS, 2009).
Interessante notar que para alguns doutrinadores a via judicial a nica sada. Neste sentido enfatiza Carvalho Filho (2009,
p.190):
Ocorrendo tal situao excepcional, o interessado pode recorrer via judicial e, por meio de ao cautelar, formular pretenso no
sentido de lhe ser conferida tutela preventiva imediata, com o deferimento de medida liminar para o fim de ser o contratado autorizado a
suspender o objeto do contrato, evitando-se que futuramente possa a Administrao inadimplente imputar-lhe conduta culposa recproca.
Segundo nos parece, esse o nico caminho a ser seguido para impedir que a Administrao, que est descumprindo obrigao
contratual, se locuplete de sua prpria torpeza.
Outrossim, relevante perceber que a jurisprudncia vem ampliando a necessidade de instaurao de um processo administrativo,
antes do Poder Pblico promover a resciso unilateral do contrato. H a necessidade de averiguar primeiro a responsabilidade contratual,
sob pena de enriquecimento ilcito de qualquer das partes, o que amplamente vedado pelo ordenamento jurdico. Assim podemos extrair
do seguinte julgado:
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AO DE COBRANA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SERVIOS DE PAVIMENTAO

ASFLTICA. RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO PELO MUNICPIO, SEM A INSTAURAO DE REGULAR PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PROVA NOS AUTOS A INDICAR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DA ADMINISTRAO. OBRIGAO DO
MUNICPIO EM SALDAR A PARTE CONCLUDA DA OBRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL DA PRESTAO PARCIAL DA
OBRA CONTRATADA.
Havendo prova substancial da dvida, e reconhecimento por parte da Administrao, por parte do Secretrio Municipal responsvel
poca dos fatos, confirmando ter a contratada concludo parte da obra, no pode esta ltima furtar-se ao pagamento do servio prestado,
na parte concluda, sob o argumento de resciso unilateral do contrato, sem a realizao de procedimento administrativo para tanto, sob
pena de configurar caso de enriquecimento ilcito da Administrao. Prova dos autos a indicar a inadimplncia de obrigaes assumidas
pela Municipalidade, no tocante a preparao do terreno para a realizao das obras. Aplicao do princpio da exceptio non adimpleti
contractus. Ante a verificao da culpa concorrente do Municpio para a inexecuo do contrato, impe-se a ele o dever de liberar os
valores caucionados pela autora, como garantia do contrato. Procedncia parcial da ao. APELAO NO PROVIDA. SENTENA
CONFIRMADA EM REEXAME NECESSRIO, COM EXPLICITAO. (Apelao e Reexame Necessrio N 70013774120, Primeira
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 26/04/2006).
No novidade que certas atuaes de gestores pblicos possam trazer tona interesses no mnimo diversos dos relevantes
coletividade, porm revestidos por um manto chamado interesse pblico. Valendo-se da estrutura estatal e da poltica representativa, os
gestores podem fazer prevalecer, especialmente em forma de eloquentes discursos, os prprios interesses, sendo de difcil prova a afronta
finalidade pblica.
Da j se aponta uma importante razo para submeter a Administrao Pblica necessidade de instaurao de um processo
administrativo antes de invocar, especialmente, a resciso unilateral do contrato, produzindo-se prova da concretude do interesse pblico,
ou seja, da real convenincia e oportunidade, da impropriedade da prestao do particular e do prejuzo ou dano sociedade, dentre
outras situaes que poderiam ser levantadas.
2. A FUNO SOCIAL, OS CONTRATOS PBLICOS E O INTERESSE PBLICO
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Um particular, v.g., pessoa jurdica ainda se consolidando no mercado competitivo, faz grande investimento e preparativos para
vencer uma licitao, do tipo tcnica e preo na modalidade concorrncia, e, logo que vencida, mais outros para executar a demanda.
Pouco tempo aps o incio da prestao do contrato surpreendido pela Administrao Pblica que susta sua contraprestao, rescinde o
contrato unilateralmente e fundamenta sua deciso com base no interesse pblico; ou, em outra possibilidade, apropria-se do objeto do
contrato. Neste cenrio, estaria o particular correndo possveis riscos financeiros e, talvez, nem as devidas indenizaes pudessem
esquiv-lo de um dano maior. No bem dizer de Pietro (2010, p.271), na hiptese de interesse pblico, rescindindo antes do termo
ajustado, rompe-se o equilbrio e a Administrao obrigada a compensar pecuniariamente o prejudicado.
No se questiona aqui a autonomia da vontade, preservada precipuamente, visto no existir a obrigao de o particular participar
da licitao, submetendo-se s regras do edital; menos ainda a necessria adjudicao do objeto do contrato, dada a discricionariedade
da Administrao Pblica, que pode retroceder com fulcro na convenincia e oportunidade. A problemtica surge a partir da efetiva
adjudicao e a assinatura do contrato; do respectivo incio da execuo e do prazo que a legislao oferece para o particular opor, se for
o caso, nas situaes previstas, a exceo do contrato.
Questionando-se sobre a possibilidade de o particular invocar a Exceptio Non Adimpleti Contractus em face da Administrao
pblica, ponderam Gagliano e Filho (2008, p.262), que a comunidade de fato no pode ficar prejudicada pela paralisao da execuo de
um servio necessrio, mas por outro lado no se afigura justo beneficiar-se o Estado custa do particular, em situaes onde se deveria
averiguar a razoabilidade da prestao, levando em conta a desproporo entre o sacrifcio e o interesse pblico pretendido, podendo
impossibilitar a execuo do contrato ou causar ao contratado um desequilbrio econmico de tal monta que no seria razovel exigir que
o mesmo fosse suportado.
Diante do confronto entre a funo social e a clusula em foco dois grandes problemas surgem e devem ser analisados: (I) h
fortemente na doutrina uma distino entre (a) contratos administrativos, totalmente inseridos no regime jurdico de direito pblico e por
vezes entendidos no como contratos propriamente ditos, mas como atos administrativos unilaterais e (b) contratos da administrao,
adotando-se a teoria mista, regidos por um direito privado mitigado, j que a legislao pertinente aos contratos pblicos, no artigo 62,
3, inciso I da Lei 8.666 de 1993, permite a presena das clusulas exorbitantes nestes ltimos, ainda que a Administrao Pblica aceite
celebrar contratos regidos pelo direito comum, v.g., contratos de locao para alocao de uma repartio pblica, de compra e venda, de
doao, de permuta e outros do gnero. (II) A fundamentao para a invocao das clusulas exorbitantes em torno do princpio da
supremacia do interesse pblico, questionando-se a priori se o mesmo de fato trata-se de uma norma-princpio, ainda que implcita, e a
complexa noo do interesse pblico.
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2.1. Problema 1 Os contratos pblicos

O primeiro problema tem origem na prpria doutrina, quanto conceituao e distino de contratos pblicos. Existem ao menos
trs teorias sobre a origem dos contratos pblicos, no sendo as mesmas objeto deste estudo, no entanto, a teoria amplamente adotada,
conhecida como teoria mista, defende que a Administrao pode celebrar contratos totalmente regidos pelo direito pblico e tambm
contratos de direito privado, embora mitigado. Justamente no ponto atenuado do direito privado que reside certa dificuldade de
diferenciao entre os contratos administrativos, como bem versa Pietro (2010, p.256):
Embora de regimes jurdicos diversos, nem sempre fcil a distino entre os contratos privados da Administrao e os contratos
administrativos, pois, como os primeiros tm regime de direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico, essa derrogao lhes
imprime algumas caractersticas que tambm existem nos da segunda categoria.
No parece razovel que contratos celebrados perante o regime privado, onde se deveria prevalecer a bilateralidade - contratos
so atos jurdicos bilaterais -, sejam derrogados ao ponto da Administrao Pblica utilizar-se essencialmente de atos administrativos
unilaterais, com caractersticas exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeies que constituem o regime
administrativo, segundo PIETRO (Op. Cit., p.254), ainda que o objeto do contrato seja comum, comercivel, com afastamento do princpio
da continuidade, impondo-se ao particular, v.g., mero locador, a possibilidade de ver seu bem imvel sediando uma repartio pblica sem
a devida contraprestao pecuniria, inclusive de difcil aferio do interesse pblico na inadimplncia da Administrao.
A questo apontada ganha maior relevncia - ainda que nos contratos de regime jurdico de direito pblico -, diante da invocao
das prerrogativas que, em tese, deveria ocorrer com base na proporcionalidade e razoabilidade, pois aparenta o inverso e imoderado em
relao ao particular locador.
Quanto compatibilizao da funo social com a inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido, h de se analisar que de
fato certas competncias pblicas no podem ser promovidas por contratos sem prerrogativas especiais, pois, visando-se a persecuo do
bem-estar social, no poderia a Administrao ficar a esperar pelo particular, sem que diante da situao possa ter um maior controle,
afinal so atividades estatais prprias. Todavia, ainda que se mencione contrato administrativo, cujo objeto um servio ou obra pblica
essencial, o cumprimento ou no da funo social deve ser aferido na prpria atuao da Administrao Pblica, observando a
razoabilidade e a proporcionalidade, como tambm na fundamentao da deciso que suspende a contraprestao ou mesmo rescinde o
contrato.
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Neste sentido, entende Mello (2007, p.609) que o contrato puro e simples jamais poderia ser a via idnea para propiciar ao
administrado senhoria sobre a disponibilidade de servio ou utilizao de bem pblico, pois no se poderia envolver em uma relao
contratual um bem ou servio fora do comrcio, ou seja, no passvel de ser um objeto de avena.
Por outro lado, a Lei 8.666 de 1993, estendeu as principais prerrogativas da Administrao aos contratos por ela celebrados
perante o regime jurdico de direito privado, porm, no determina o momento e em qual medida aquelas poderiam ser invocadas, abrindo
espao para que gestor decida, de forma discricionria, quando invocar. Trata-se, portanto, de uma situao temorosa por, inclusive,
afrontar a segurana jurdica.
Observando-se que a funo social visa aproximar as partes, objetivando a boa-f, o equilbrio, evitando-se o abuso de direito e
enriquecimento ilcito, torna-se inaceitvel deixar um contrato de direito privado, mesmo regulando um objeto de menor complexidade, sem
uma normatizao mais objetiva e clara, pondo na mo de uma das partes um poder decisrio desmoderado. Encontra-se dificuldade de
compreenso quanto ao interesse pblico no inadimplemento da Administrao Pblico, inserindo-se, ademais, nesta questo a atual face
que o Estado moderno possui nas grandes Democracias, ou seja, com grande autonomia gerencial, administrativa, oramentria, tributria,
financeira e funcional.
Na pertinente lio de Medauar (2009, p.221), cabe a Administrao tomar todas as providncias ao seu alcance para que o
contrato seja bem executado, competindo mesma o atendimento do interesse pblico. Portanto, excluindo-se as faltas do particular - que
autorizem outras atitudes como a resciso unilateral, v.g., -, a Administrao tem que promover o planejamento oramentrio, a licitao, a
contratao, a fiscalizao e os pertinentes procedimentos para acompanhar a execuo do contrato de incio ao fim, no fazendo sentido
que por culpa da mesma, invoque as prorrogativas diante do manto acalentador do interesse pblico.
2.2. Problema 2 - A noo de interesse pblico
O segundo problema parte da prpria fundamentao do interesse pblico. notrio que maior parte da doutrina brasileira
sustenta a presena da supremacia do interesse pblico como princpio implcito ao texto constitucional. A forte participao de renomados
doutrinadores na defesa deste princpio parece o tornar algo incontestvel. Na parte que toca este texto, o principal fundamento das
clusulas exorbitantes.
A problemtica, entretanto, reside na prpria noo de interesse pblico e, em qual medida, pode ser protegido o interesse
individual e se realmente pode ser considerada uma norma-princpio: a supremacia do interesse pblico perante o privado.
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Quanto noo, Celso Antnio Bandeiro de Mello rejeita qualquer dissociao completa entre os conceitos (pblico e privado).
Para este autor (2010, p.181), a noo de interesse pblico no to simples, no podendo ser considerada uma categoria contraposta
de interesse privado, individual. , no entanto, para o autor, acertado afirmar que o interesse pblico representa o interesse do todo, do
conjunto social, no se confundindo ainda com o somatrio dos interesse individuais; todavia no autnomo, posto que no
desvinculado dos interesses de cada umas das partes que compem o todo. Para Mello (2010, p.182) interesse pblico nada mais que a
dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da sociedade.
Outrossim, defende Celso Antnio Bandeiro de Mello (Op. Cit., p.182) que no existe coincidncia necessria entre interesse
pblico e interesse do Estado e demais pessoas de direito pblico, posto que o Estado, alm de subjetivar aquele interesse, pessoa
jurdica, no universo jurdico concorrente com todos os demais sujeitos de direito, e pode ter interesses que lhe so particulares,
concebidos em suas meras individualidades encarnadas no Estado enquanto pessoa. Contudo, esses ltimos interesses no so pblicos
e similares, no iguais, aos individuais, pois o Estado s pode defender seu interesse privado, secundrio, quando no se chocar com os
interesses pblicos propriamente ditos, primrios, e coincidir com a realizao deles.
Gustavo Binenbojm (2008, p.70) critica a posio do clssico doutrinador supracitado questionando o sentido da prevalncia de um
interesse se um no mais que uma dimenso do outro. Afirma, ainda, que a dita norma de prevalncia no esclarece a questo mais
importante da dicotomia pblico / privado [...]: qual a justa medida da prevalncia de um sem que haja a ablao total do outro?.
Para Hely Lopes Meirelles, interpretado por Gustavo Binenbojm (Op. Cit., p.71), o direito privado e pblico encontrariam na
relao entre seus sujeitos de direito a sua principal distino, visto que o primeiro basear-se-ia na paridade entre referidos sujeitos, [..] o
segundo pautaria dita relao no princpio da Supremacia do interesse pblico sobre o privado. Nota-se que esto bastante difundidas na
doutrina argumentaes que procuram justificar a existncia de privilgios e prerrogativas para a Administrao Pblica com base no
referido interesse pblico, enquanto princpio sempre a ser observado.
Defende-se que as normas administrativas, na iminncia de um conflito entre o direito do indivduo e o da coletividade, sustentam a
prevalncia do interesse pblico, umas vez que a finalidade crucial da Administrao Pblica a persecuo do bem comum, bem-estar
social.
Todavia, a ideia, de sempre prevalncia do interesse pblico perante o particular, parece confrontar-se com a tcnica de
ponderao de princpios, enquanto parmetro para a definio de norma-princpio, e a prpria Constituio Federal - enquanto
garantidora e tambm restritiva de direitos individuais, como artria sensvel da prpria dignidade da pessoa humana -, aponta claramente
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no ser possvel que um considerado princpio afaste totalmente outro.

Com efeito, na Constituio so encontrados os fundamentos para a restrio de direitos individuais em prol de interesses da
coletividade. Ora, se a Constituio que, explcita ou implicitamente, estabelece quando e em que medida direitos individuais podem ser
restringidos, (I) o fundamento da restrio a norma constitucional especfica, e no o dito princpio e (II) a medida da restrio, conforme
permitida pela Constituio, dada por uma norma de proporo e preservao recproca dos interesses em conflito, e no de prevalncia
a priori do coletivo sobre o individual (BINENBOJM, 2008, p.75).
Observando que a Constituio brasileira est voltada para a proteo dos interesses individuais com base em princpios,
considerando-se a supremacia do interesse pblico tambm um princpio, seria insustentvel a subsuno do primeiro, pois o estaramos
considerando como uma mera norma-regra, afastando-se completamente da ponderao, ainda que nenhum seja efetivamente retirado do
ordenamento jurdico diante de uma coliso. Todavia, a doutrina majoritria parece sustentar que na presena de um conflito entre o
interesse individual e o pblico, deve esse ltimo sempre prevalecer. Para Binenbojm (Op. Cit., 76), interpretando Humberto Bergman vila,
fica claro o divrcio entre a regra abstrata de prevalncia absoluta em favor do interesse pblico e a aplicao gradual dos princpios
proporcionada pelo carter abstrato dos mesmos.
Na esteira da incompatibilidade conceitual, cumpre ressaltar que o princpio da supremacia do interesse pblico tambm no
encontra respaldo normativo, por trs razes tratadas pelo autor: a uma, por no decorrer da anlise sistemtica do ordenamento jurdico;
a duas, por no admitir a dissociao do interesse privado, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo princpio; e a trs, por
demonstrar-se incompatvel com os postulados normativos erigidos pela ordem constitucional (BINENBOJM apud HUMBERTO
BERGMANN VILA, 2008, p. 76).
Moreira Neto (2007, p.438), interpretando Sabino Cassese, destaca que nenhum interesse , em tese, absoluto, nem goza,
essencialmente, de supremacia, pois a sua proteo jurdica depender sempre do juzo de ponderao de interesses.
H uma interessante ponte entre o interesse pblico e a funo social, no sentido de buscar uma certa proporcionalidade entre os
interesses das partes na relao de um contrato, observando-se a dicotomia pblico / privado. Todavia, ainda que haja inmeros
argumentos em defesa da supremacia do interesse pblico, ainda que a doutrina majoritria defenda privilgios para a Administrao
Pblica com aquele fundamento, o interesse privado no pode severamente ser ignorado, tolhido.
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No h como conciliar no ordenamento jurdico um princpio que, ignorando as nuances do caso concreto, pr-estabelea que a
melhor soluo consubstancia-se na vitria do interesse pblico. O princpio em si afasta o processo de ponderao, fechando as portas
para os interesses privados que estejam envolvidos. D-se destaque, outrossim, ao fato da frmula pr-concebida presente no princpio ir
de encontro ao dever de fundamentao (dever de explicitao das premissas) a que se sujeitam os Poderes do Estado (BINENBOJM,
2008, p.78).
No parece suficiente crer que a Administrao Pblica estaria atendendo a funo social do contrato sob o fundamento de uma
no bem definida noo de interesse pblico.
Interesse Pblico no pode tudo comportar. Ao se falar em interesse pblico, necessidade pblica, pretende-se, reiteradas vezes,
preencher o conceito de qualquer maneira. isso que se vem passando na prtica. Entretanto, interesse pblico, necessidade pblica,
no so palavras vazias de contedo, palavras que no tenham ncleo semntico mnimo. No se pode dizer que o interesse pblico o
escolhido pelo administrador. Interesse Pblico s pode ser o qualificado pela norma. Interesse pblico nada tem a ver com o interesse do
administrador (FIGUEIREDO, 2008, p.531).
CONSIDERAES FINAIS
Na atual conjectura, onde, para celebrar-se um contrato que atenda uma finalidade pblica, no se demonstra mais justificvel,
aps todo processo licitatrio - mesmo quando inexigvel ou dispensado por lei -, planejamento, previso oramentria, empenho,
fiscalizao, etc., a Administrao Pblica sustar sua contraprestao e exigir que o particular suporte sozinho por um determinado prazo a
execuo do contrato.
Ainda que recaia sobre o particular (pessoa fsica ou jurdica) a responsabilidade de no comprometer um servio, obra pblica ou
fornecimento, tocando-se neste ponto a submisso ao princpio da continuidade, no h como retirar da Administrao Pblica titular do
servio, bem ou obra -, salvo em situaes excepcionais j previstas em lei, sua prpria culpa quando escusa-se de cumprir sua prestao
sem uma cabal fundamentao, ou seja, sem invocar a qualquer sombra o interesse pblico. Situao que deve autorizar de logo o
particular a buscar o judicirio sem ser necessrio suportar sozinho os ricos e nus, posto que no pode rescindir unilateralmente o
contrato, especialmente naqueles de prestao continuada.
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A prpria noo de interesse pblico no pode mais ser considerada absoluta, um remdio para todos os males dos gestores
pblicos, visto que a Constituio Federal estabelece garantias individuais que s podem ser restringidas por ela prpria ou por um
processo de ponderao de princpios diante de uma coliso de interesses, ou seja, ainda que se prevalea o pblico, o privado no pode
ser totalmente tolhido.
Portanto, conclui-se que a inoponibilidade da Exceptio Non Adimpleti Contractus no encontra compatibilidade com a funo social
na medida que aplicada de forma desmoderada.
Dada a importncia dos objetos: servios e obras pblicas essenciais, o contrato administrativo tpico, desde que se observe a
razoabilidade e a proporcionalidade, deve permanecer com privilgios com fulcro na persecuo do bem social, observando-se as
garantias individuais. Porm, no h como sustentar tal vantagem perante os contratos da administrao atpicos em relao funo
social, pois h evidente afrontamento aos princpios norteadores dos contratos de direito privado, reforando-se com o argumento de que
os objetos dos contratos atpicos encontrarem-se amplamente no comrcio e no so regidos pelo princpio da continuidade.
Outrossim, a resciso unilateral do contrato por parte da Administrao Pblica com a necessria instaurao de um processo
administrativo, como vem exigindo a jurisprudncia, aponta-se como um medida justa para se evitar abusos, pois, nem sempre a deciso
de resolver o contrato antecipadamente, invocando a exceo e em seguida a resciso unilateral, estaria realmente revestida de interesses
pblicos primrios imaculados.
REFERNCIAS
BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional - Artigos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. So Paulo: Atlas, 1998.
____________________________. Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
____________________________. Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010.
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9. Ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral.
4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
_________________. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
MELLO, Celso Antnio Bandeiro de. Grandes Temas de Direito Administrativo. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
PADILHA, Ana Maria. O inadimplemento culposo e suas implicaes no mbito dos contratos administrativos. mbito Jurdico, Rio
Grande, 69, 1 out. 2009. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6803>.
Acesso em: 1 mar. 2012.
SANTOS, Dennys Carneiro Rocha dos. Contrato administrativo e a aplicao da exceo do contrato no cumprido. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
14,
n.
2242,
21
ago.
2009.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/13368
(http://jus.com.br/revista/texto/13368)>. Acesso em: 23 fev. 2012.
Nota
[1]
Tendo em vista a presena da Administrao, percebeu-se que nem todos os preceitos de teoria do contrato privado aplicavam-
se ao contrato administrativo. Os aspectos que fugiam daquela teoria foram ento denominados de clusulas derrogatrias e exorbitantes
do direito comum. Nessa expresso, direito comum significava sobretudo o direito civil; o termo derrogatrias expressava que tais
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clusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vocbulo exorbitantes significava que excediam ou
se desviavam do direito privado. Com o tempo a expresso foi reduzida para clusulas exorbitantes e se consagrou como tal, designando
as notas caractersticas do contrato administrativo, os aspectos essenciais do seu regime jurdico (MEDAUAR, 2009, p.219).
Autor
Luiz Gustavo de Oliveira Ramos (http://jus.com.br/981212-luiz-gustavo-de-oliveira-ramos/artigos)

Ps-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela FaSe, Faculdade Estcio de Sergipe, Aracaju (SE). Graduado
em Direito pela FaSe, 2011. Ps-graduado em Docncia no Ensino Superior pela FaSe, 2009. Graduado em Sistemas
de Informao pela UNIT, Universidade Tiradentes, 2005, Aracaju (SE).
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
RAMOS, Luiz Gustavo de Oliveira. A funo social e a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus nos contratos pblicos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3779 (/revista/edicoes/2013/11/5), 5 (/revista/edicoes/2013/11/5) nov. (/revista/edicoes/2013/11) 2013
(/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/25678>. Acesso em: 5 nov. 2013.
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A Função Social e A Inoponibilidade Da Exceptio Non Adimpleti Contractus Nos Contratos Públicos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Luiz Gustavo de Oliveira Ramos (http://jus.com.br/981212-luiz-gustavo-de-oliveira-ramos/artigos)

1. A CLUSULA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

AO DE COBRANA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SERVIOS DE PAVIMENTAO

2. A FUNO SOCIAL, OS CONTRATOS PBLICOS E O INTERESSE PBLICO

2.1. Problema 1 Os contratos pblicos

no ser possvel que um considerado princpio afaste totalmente outro.

(http://jus.com.br/revista/texto/13368)>. Acesso em: 23 fev. 2012.

Luiz Gustavo de Oliveira Ramos (http://jus.com.br/981212-luiz-gustavo-de-oliveira-ramos/artigos)

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