Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9058095
OPININ N 130-2016/DTN
Entidad:

Universidad Nacional de Ingeniera - OCI

Asunto:

Convenios de colaboracin entre Entidades

Referencia:

Oficio N 0340-2016-OCI-UNI

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe del rgano de Control Institucional

de la Universidad Nacional de Ingeniera consulta sobre los supuestos de
colaboracin entre Entidades.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

2.1

"La norma legal faculta a una entidad pblica que suscribe un convenio
de colaboracin con otra entidad pblica, a que se refiere el literal c) del
artculo 5 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por Ley n
30225, para generarle un pago a la entidad solicitante del acuerdo, por
concepto de tasas o tarifas administrativas o por derechos administrativos
u otro concepto similar, cuyo importe es destinado para el pago de los
gastos corrientes de la universidad, que son ajenos al objeto del
convenio?" (sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que, conforme se seal en los antecedentes de la

presente opinin, las consultas que absuelve este organismo supervisor son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteadas sobre temas genricos, sin hacer referencia a asuntos
concretos o situaciones especficas. En esta medida, este organismo supervisor
no puede determinar si el destino de los pagos efectuados en cumplimiento de
un convenio de colaboracin es el correcto.

2.1.2 Sin perjuicio de lo expuesto, puede indicarse que, con la finalidad de lograr el
mayor grado de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las
Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de
forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre
concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario 1, el artculo
76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados
en la ley.
Con relacin a ello, debe indicarse que la Ley es la norma que desarrolla el
citado precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las
dems normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la
normativa de contrataciones del Estado.
En dicho contexto, debe mencionarse que el artculo 3 de la Ley delimita el
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
En este orden de ideas, el citado artculo establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de
"Entidad", que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado. De igual forma, prescribe que la normativa de
contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones de bienes, servicios u
obras, que realicen estas Entidades asumiendo el pago de la retribucin
correspondiente al proveedor con cargo a fondos pblicos3.
Consecuentemente, una contratacin se encuentra bajo el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, cuando la misma tiene por objeto que
una Entidad se abastezca de bienes, servicios u obras para el cumplimiento de
1

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

A efectos de precisar el contenido de "administracin pblica", resulta pertinente citar a Marcial

Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del
Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA,
Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
3

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

sus funciones, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.

2.1.3 Ahora bien, los artculos 4 y 5 de la Ley contemplan supuestos taxativos que,
pese a verificarse en ellos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran excluidos del
mbito de esta.
En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos
excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado4 previstos en la Ley u otra ley5, as como aquellas actuaciones que no
renan las caractersticas de una contratacin con el Estado, podrn realizarse
sin observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la
obligacin de observar los principios que rigen toda Contratacin Pblica,
cuando corresponda.
As, el literal c) del artculo 5 de la Ley establece que la normativa de
contrataciones del Estado no resulta de aplicacin para "Los convenios de
colaboracin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades,
siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la funcin que
por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro ()" (el subrayado es
agregado); precisando que, dichos convenios se encuentran sujetos a
supervisin por parte del OSCE y que en ningn caso se utilizan para encargar
la realizacin de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de
seleccin.
Cabe mencionar la referida disposicin se fundamenta en el principio de
colaboracin entre Entidades, previsto en el artculo 76 de la Ley N 27444,
"Ley del Procedimiento Administrativo General", en virtud del cual las
Entidades se encuentran sujetas al deber de colaborar recprocamente para
apoyar la gestin de otras Entidades, constando tal colaboracin mediante la
suscripcin de convenios obligatorios bilaterales o plurilaterales, tal como lo
establece el artculo 77 de la referida norma.
Como puede apreciarse, este supuesto excluido del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado se encuentra referido a un tipo de
acuerdo de naturaleza particular: "los convenios de colaboracin u otros de
naturaleza anloga" que, en el marco de las relaciones de Derecho
Administrativo, las Entidades celebran para conseguir objetivos o fines
distintos a los de los contratos regulados por la normativa de contrataciones del
Estado. Adems, estos convenios implican, necesariamente, el nimo de
cooperar mutuamente para obtener beneficios de carcter no lucrativo.

Sin perjuicio de que estas contrataciones se encuentren excluidas del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado por disposicin expresa de la Ley, deben observar los
principios que rigen toda contratacin pblica.
5

Los supuestos excluidos del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado solo
pueden ser establecidos mediante Ley.

Abundando en lo anterior, debe sealarse que las caractersticas que deben

tener estos convenios6 para que se configure el supuesto de inaplicacin
previsto en el literal c) del artculo 5 de la Ley son las siguientes:
(i) Acuerdo celebrado entre Entidades: Una de las caractersticas
distintivas de los convenios decolaboracin u otros de naturaleza anloga,
es que se celebran entre Entidades.
Resulta necesario precisar que por Entidades se entiende aquellos
organismos, rganos y organizaciones comprendidos dentro del criterio
subjetivo que delimita la aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.
(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A travs de la celebracin del acuerdo, las
partes no buscan obtener un beneficio econmico (ganancia o utilidad),
sino otro tipo de beneficios, tales como: cooperacin mutua, gestin
especializada, u otro fin de naturaleza anloga.
En esa medida, la ausencia de beneficio econmico se evidencia cuando la
Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribucin a la otra Entidad, segn corresponda.
(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios
de la funcin que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para
brindar los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la
funcin que, por mandato legal, corresponde a las Entidades involucradas;
de esta manera, no podran ser materia de estos convenios, bienes,
servicios u obras distintos a los antes indicados.
2.1.4 Precisado lo anterior, se evidencia que las Entidades pueden celebrar distintos
tipos de acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad
perseguida por las partes con su celebracin. As, los contratos celebrados bajo
el mbito de la normativa de contrataciones del Estado difieren de los
convenios en el fin lucrativo, pues, en los primeros, el contratista cumple su
prestacin obteniendo de la Entidad una retribucin a cambio, la misma que se
paga con cargo a fondos pblicos; mientras que en los convenios las partes
buscan alcanzar un objetivo comn mediante la colaboracin mutua, por lo que
ninguna de las Entidades intervinientes recibe una retribucin con cargo a
fondos pblicos.
2.1.4 Adicionalmente, es importante mencionar que este supuesto excluido de la
normativa de contrataciones del Estado se circunscribe a la celebracin de los
convenios de colaboracin u otros de naturaleza anloga, y no a las
contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo
para alcanzar la finalidad de tales convenios, las cuales s se encuentran dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
6

Cabe sealar que, en anteriores opiniones se han desarrollado las caractersticas que deban tener los
convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, regulados por la anterior normativa
de contrataciones del Estado; a manera de ejemplo, se pueden mencionar las opiniones N 0252014/DTN, 074-2015/DTN y 116-2015/DTN.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que, a partir de la celebracin

de un convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de asumir
a cuenta propia determinados costos y/o gastos administrativos para alcanzar la
finalidad del convenio, lo que podra implicar la disposicin de recursos del
Estado, situacin que no afecta la naturaleza no lucrativa del convenio, pues no
se tratara de erogaciones de fondos pblicos en beneficio de un contratista
como retribucin por sus prestaciones.
Finalmente, debe tenerse presente que la determinacin de la naturaleza de un
convenio es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, debiendo cuidar que,
mediante la celebracin del mismo, no se est eludiendo la aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
2.1.5 De conformidad con lo expuesto, las Entidades pueden suscribir convenios de
colaboracin y otros de naturaleza anloga -de conformidad con lo sealado en
el literal c) del artculo 5 de la Ley- siempre que su contraparte sea otra
Entidad, que sea celebrado para brindar los bienes, prestar los servicios o
ejecutar las obras propios de la funcin que por mandato legal le corresponde y
que no se persiga un fin lucrativo. De esta manera, la Entidad puede celebrar
estos convenios, sin observar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, nicamente en la medida que verifique la
concurrencia de los requisitos antes referidos.
2.2

"Se entiende como convenios que no persiguen fines de lucro (segn

seala el literal c) del artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada por Ley n 30225), a aqullos en los que comprende los importes
por concepto de tasas o tarifas administrativas o por derechos
administrativos u otros conceptos similares, cuyos montos son destinados
para el pago de los gastos corrientes de la entidad que realiza el servicio u
obra, aunque ajenos al objeto del convenio?" (sic).
Conforme se indic al absolver la consulta anterior, por va de opinin este
Organismo Supervisor no puede determinar qu destino deben tener los pagos
efectuados en cumplimiento de un convenio de colaboracin entre Entidades.
Sin perjuicio de ello, debe recordarse que una de las caractersticas de los
convenios es que en estos no existe un fin lucrativo, en la medida que buscan
alcanzar un objetivo comn mediante la colaboracin mutua, por lo que
ninguna de las Entidades intervinientes recibe una retribucin con cargo a
fondos pblicos.

3.

CONCLUSIONES

3.1

Las Entidades pueden suscribir convenios de colaboracin y otros de

naturaleza anloga -de conformidad con lo sealado en el literal c) del artculo
5 de la Ley- siempre que su contraparte sea otra Entidad, que sea celebrado
para brindar los bienes, prestar los servicios o ejecutar las obras propios de la
funcin que por mandato legal le corresponde y que no se persiga un fin
lucrativo. De esta manera, la Entidad puede celebrar estos convenios, sin
observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado,
nicamente en la medida que verifique la concurrencia de los requisitos antes

referidos.
3.2

Una de las caractersticas de los convenios es que en estos no existe un fin

lucrativo, en la medida que buscan alcanzar un objetivo comn mediante la
colaboracin mutua, por lo que ninguna de las Entidades intervinientes recibe
una retribucin con cargo a fondos pblicos.

3.3

El supuesto excluido de la normativa de contrataciones del Estado previsto en

el literal c) del artculo 5 de la Ley se circunscribe a la celebracin de los
convenios de colaboracin u otros de naturaleza anloga, y no a las
contrataciones de bienes y/o servicios que las Entidades deban llevar a cabo
para alcanzar la finalidad de tales convenios, las cuales s se encuentran dentro
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Jess Mara, 16 de agosto de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF/