Droit Social, n12, dcembre 2005, pp.

1087-1096

Le droit du travail brad sur le march des normes

par

Alain Supiot
Professeur lUniversit de Nantes*
Le matre est nourri par le serf, lui qui prtend le nourrir.
Et le serf ne voit point la fin de ses larmes et de ses soupirs
Adalbron de Laon

Laccs du plus grand nombre un travail utile et convenablement rmunr est le but poursuivi
en principe par toute politique de lemploi. Dans cette perspective, le Droit de lEmploi stend, audel du droit du travail salari, dune part aux rgles de droit commercial qui dterminent la place
du travail salari ou non - dans la sphre marchande, et dautre part aux rgles de droit public
qui fixent le sort des fonctionnaires de ltat, des collectivits locales ou des tablissements
hospitaliers. Or ni le droit commercial ni le droit de la fonction publique ne figurent sur lagenda
des rformes conduites au nom de la politique de lemploi, alors quil y a de srieuses raisons de
penser que cest l que les rformes seraient les plus urgentes et les plus utiles.
Comme les vieux clowns qui ne font plus rire personne, ces rformes rabchent un air mille fois
entendu : le droit du travail serait le premier responsable du chmage1 et sa flexibilisation ,
combine une politique daides publiques lemploi, serait la voie royale dun retour du plein
emploi. Bien sr le rabchage nest pas la rptition et lon peut dceler dans ces rformes quelques
variantes nouvelles. Mais on voudra bien pardonner un observateur lass de ne pas sattarder
sur cette face visible et assez dcourageante du droit de lemploi. Rformer le droit du travail est
un problme en soi, quil est funeste de confondre avec celui du niveau demploi (I). Il faut donc
remonter la source dogmatique de pareils errements (II), pour sortir du darwinisme normatif o
le lgislateur se laisse enfermer (III).
I Haro sur le droit du travail !
(Variations sur un air connu)
Une constante des rformes menes au nom de lemploi depuis 30 ans est de sattaquer toujours
aux maigres scurits auxquelles saccrochent encore les plus faibles. Quelles aient t menes au
nom du partage ou de la flexibilisation de lemploi, le dnominateur commun de ces
politiques a t dimputer certains avantages lis lemploi (travail temps plein, salaire dcent,
protection contre le licenciement) la difficult de certaines catgories de travailleurs trouver un
emploi. Ce qui a conduit, selon linspiration plus ou moins sociale du moment, rduire ces
avantages ou en faire supporter une partie du cot par ltat ou la scurit sociale. Le droit de
lemploi est ainsi devenu le lieu le plus visible du renversement des rles qui sest opr entre
ltat, lentreprise et la finance. L o, dans la tradition colbertiste, lEtat dictait les grandes lignes
dune politique conomique que les grandes entreprises mettaient en uvre et que les financiers
UMR CNRS 6028/MSH AngeGupin
V. ce que disait dj sur ce point G. Lyon-Caen, Le droit au travail, in Les sans emploi et la loi, (ouv. coll.), Quimper,
Calligrammes, 1988, p. 203 et s..
*
1

devaient servir, ce sont aujourdhui les objectifs financiers qui dictent la conduite des entreprises,
tandis que le cot des sacrifices humains qui en rsultent est support par ltat, soit directement
par le financement des politiques de lemploi, soit indirectement lorsquil doit faire face la
misre, la violence et linscurit.
Cette instrumentalisation de ltat conduit une rforme rampante du statut salarial, qui ntant
pas avoue comme telle, nest pas vritablement dlibre ou ngocie. Avec cet effet que les
protections sont rognes ou supprimes l o elles seraient le plus ncessaire tandis quelles
continuent de sempiler en haut de lchelle salariale et jusque sur la tte des cadres dirigeants.
Bien que rgulirement stigmatise, cette dualisation du monde du travail ne cesse de saccentuer.
Ceci est particulirement vrai des droits collectifs, dont leffectivit tend tre proportionnelle la
scurit de lemploi : ce sont ceux qui en auraient le plus besoin qui sen trouvent totalement
privs2.
La rforme du statut salarial, son adaptation aux changements objectifs que les nouvelles
techniques introduisent dans lorganisation du travail, est un problme en soi, qui mriterait dtre
abord en tant que tel. Le modle de lemploi, de labdication par un travailleur de sa libert en
change dune certaine scurit, ne peut plus avoir la place centrale qui a t la sienne dans la
socit industrielle . Tout le monde ou presque saccorde aujourdhui considrer que la question
de ce statut dborde la simple occupation dun emploi, et quau-del de lemploi il convient de
construire un tat professionnel des personnes qui assure sur le long terme leur capacit et leur
scurit conomique, et leur donne ainsi les moyens de prendre des initiatives et dassumer des
responsabilits3. Les notions cls dans cette perspective sont le travail (entendu sous toutes ses
formes, et pas seulement au sens de travail salari), la capacit professionnelle et la scurit
conomique et non pas lemploi, la subordination et la scurit sociale.
Ce nest pas en sacharnant sur les rigidits prsumes (et en fait inexistantes) du statut des
salaris les plus fragiles quon risque davancer beaucoup sur cette voie, mais bien plutt en faisant
voluer le statut de la fonction publique, qui devrait tre en France le lieu privilgi de la rforme
du droit de lemploi. Comme lemploi vie au Japon, la fonction publique constitue en France la
rfrence centrale de notre modle demploi. La plupart des dirigeants des grandes entreprises en
sont issus, et la grande masse des salaris du priv aspirent une scurit dont elle incarne le
modle. A la diffrence des formes les plus dgrades du statut salarial, le statut de la fonction
publique se prte parfaitement une rforme de lemploi qui adosserait sur la scurit
professionnelle garantie tout au long de la vie des engagements contractuels voluant au cours de
la carrire, source de droits et de devoirs propres chaque agent4. Une telle rforme ne serait donc
pas seulement une manire de gurir ltat de larthrose aigu dont il souffre, et de mieux
employer largent public. Ce serait aussi, et peut-tre surtout, la cl dune rforme du modle
social franais.
Cf. Revisiter les droits daction collective, Dr. Soc. 2001, p. 687 et s. Qui peut srieusement prtendre que le titulaire
dun contrat nouvel embauche, rvocable ad nutum par son employeur, dispose effectivement du droit de grve ?
3 Cf. Lectures trangres sur le devenir du droit social, Dr.Soc. novembre 2005.
4 Exemple lattention des juristes : serait-il inconvenant dadmettre que dans les facults de droit, un professeuravocat (varit en plein essor) nest pas aussi disponible pour ses tudiants et libre dans ses recherches quun
professeur temps plein, et de dcider (comme la plupart des pays europens) que cette diffrence dengagement
professionnel est lgitime mais doit se traduire par une diffrence de traitement, la rduction de la rmunration des
uns permettant de mieux payer les autres ou dembaucher des jeunes ? La mme question peut tre pose quant aux
obligations denseignement, qui demeurent les mmes que luniversitaire ait ou nait pas dactivit de recherches.
Lide dune modulation des engagements, et donc des droits et des devoirs de chacun durant sa carrire en fonction
de lintensit de son engagement dans lenseignement, la recherche ou ladministration universitaire, est une ide de
bon sens, souvent rpte (v. not. Conseil national de dveloppement des sciences humaines et sociales Pour une
politique des sciences de lHomme et de la socit, Paris, PUF, Quadrige, 2001, p. 41 et s.). Elle sest brise jusqu prsent
sur la fdration des conservatismes mandarinaux et syndicaux, qui prfrent faire payer aux jeunes (par la rarfaction
ou la prcarisation de lemploi, ou par le transfert des charges pdagogiques ou administratives) le prix de leurs
avantages acquis .
2

Loin de sengager dans cette voie, la dernire avalanche de textes adopts au nom ou au sujet de
lemploi met en uvre la doctrine des organisations conomiques internationales, qui ne cessent
dinviter les pays de la vieille Europe flexibiliser leurs marchs du travail5. Le lgislateur
continue ainsi de rechercher dans la rduction des protections attaches lemploi les cls du
retour lemploi (A), alors que tout porte penser que labrogation pure et simple du code du
travail ny suffirait pas (B).
A) Les nouvelles r emises en cause du dro it du travail au nom de lEmplo i
Les rformes du march du travail entreprises un peu partout en Europe demeurent
prisonnires du vieux modle de lemploi, dont elles se contentent de dgrader les termes, en
rduisant les scurits et en augmentant la dpendance des salaris quelles ciblent . Sont ainsi
difis des ersatz demploi, aussi coteux pour les caisses de ltat et de la scurit sociale
quinefficaces dans la lutte contre le chmage6. On senfonce dautant plus aveuglment dans ces
impasses que la notion d'emploi est juridiquement ambigu. Elle sert dsigner la fois un tat
collectif mesurable (le degr de participation des personnes la production de biens et services) et
un tat individuel des personnes (le statut professionnel confr par un contrat de travail ou une
fonction publique)7. Ces deux faces sont videmment lies et l'accs un emploi avec un petit e
dpend certainement de la situation de l'Emploi avec un grand E. Mais il est en revanche douteux
que l'inverse soit vrai, et que la dtrioration (flexibilisation) des emplois entrane mcaniquement
une amlioration de l'Emploi. Depuis 30 ans, et au fil des alternances politiques, les emplois ont t
prcariss, partags, subventionns, sans effet majeur sur le niveau d'Emploi. L'volution de ce
dernier a suivi la courbe de l'activit des entreprises et non pas celle des rformes du droit du
travail. Qui croit srieusement du reste que l'on peut crer des emplois en rformant le code du
travail ? L'acharnement lgislatif et rglementaire dont celui-ci est l'objet traduit plutt
l'impuissance pathtique d'un tat qui ne veut ou ne peut agir sur les autres dimensions du droit
de l'Emploi.
De ce point de vue, il ny a rien de vraiment neuf dans les dernires rformes adoptes au nom de
la politique de lemploi. Faute de sattaquer aux causes de la situation de lemploi, elles sen
prennent ses effets et prolongent des tendances dj observables dans les rformes antrieures.
Que pouvait-on encore ter comme scurit une jeune mre isole candidate un emploi de
caissire dans une suprette ? Elle pouvait dj tre recrute par CDD, mise temps partiel,
employe selon des horaires moduls . La rponse est donne par le contrat nouvel
embauche : on pourra dsormais la licencier sans motif. Difficile de voir l-dedans quoi que ce
soit de nouveau. Seulement un pas de plus dans une ornire dj profonde. On peut prdire un
grand succs statistique ces contrats. De mme, un contrat qui permettrait demain dembaucher
au dessous du SMIC serait certainement plbiscit par les employeurs. Mais on peut douter que
ces avatars de contrats contrainte allge 8 soient de nature restaurer durablement lemploi

V. par ex. la dernire tude conomique de la France, publie par lOCDE en juin 2005, dont le chapitre 3, intitul
Amliorer la performance du march du travail , impute la protection contre le licenciement et au montant trop
lev du SMIC la responsabilit du chmage des travailleurs peu qualifis.
6 Les aides publiques lemploi ont reprsent en 2004 24,5 milliards deuros, dont 17,2 milliards consacres
compenser les allgements des charges sociales. La Cour des comptes critique le manque dvaluation ex post de
ces aides (Rapport annuel au Prsident de la Rpublique 2004, chapitre 6 : Les dispositifs dvaluation des politiques daides
lemploi de ltat, pp.221-252)
7 V. Franois Gaudu L'emploi dans l'entreprise prive. Essai de thorie juridique Th. Paris-I, 1986, et du mme auteur : La
notion juridique d'emploi en droit priv Dr. Soc. 1987, 414; Les notions d'emploi en droit Dr. Soc. 1996, 569.
8 Avance lpoque par le prsident du CNPF, M. Yvon Gattaz, lide que des emplois contrainte allge
(ENCA) permettaient de lutter efficacement contre le chmage, avait conduit en 1986 la suppression de
lautorisation pralable des licenciements conomiques, sans effet spectaculaire sur lemploi.
5

et constituent une rponse la mesure des normes bouleversements dont le travail est lobjet
dans lconomie globalise .
Bien sr, les recettes les plus cules et les moins imaginatives laissent apparatre ici ou l les
symptmes de changements structurels quun lecteur attentif ne manquera pas dobserver. Ainsi
en va-t-il par exemple de la mue de la notion de service public luvre dans la cration presque
simultane du service public de lemploi9 et du service public de laccueil des trangers en France10.
Tous deux troquent, selon une formule dj bien connue en dautres domaines, le monopole dun
tablissement public pour lassociation doprateurs privs lexcution dune mission dintrt
gnral. Lattnuation du clivage priv/public se fait aussi sentir avec lassimilation, en matire
daides lemploi, des personnes publiques entrant dans le champ de lassurance chmage des
employeurs privs11, ou bien avec linstitution de groupements demployeurs entre personnes de
droit priv et collectivits territoriales12. Se confirme aussi la politique dite dactivation de la dpense
sociale, dj exprimente dans le cadre de lassurance chmage, et quon retrouve au centre du
volet emploi de la loi de cohsion sociale, avec la rforme (permanente) du contrat insertionrevenu minimum dactivit 13 et la cration du contrat davenir 14, contrats aids qui
ciblent la plupart des titulaires de minima sociaux en ge de travailler. Ressurgissent ainsi les
vieilles questions auxquelles avaient donn lieu le systme de Speenhamland dans la premire
moiti du XIXme sicle15 : jusqu quel point les secours publics aux indigents peuvent-ils servir
subventionner les employeurs qui les font travailler ? Ce rapprochement historique nest pas
gratuit car la territorialisation du droit de lemploi est un autre trait remarquable des dernires
rformes. Ce sont les prfets de rgion qui ont plus que jamais la main sur la mise en uvre des
instruments juridiques de remise au travail16 et des dispositifs spcifiques sappliquent dans des
zones demploi sinistres, la ville17 comme la campagne18. Ceci rpond sans doute au souci de
ravaudage du lien social. La figure du contrat dallgeance, qui vise crer un lien plus qu dfinir
un change, ne cesse de se rpandre : aux contrats dinsertion du hrmiste ou de retour
lemploi du chmeur est venu sajouter le contrat daccueil et dintgration , qui doit tre
propos, dans une langue quil comprend, tout tranger admis pour la premire fois au sjour en
France en vue dune installation durable19. On en rapprochera le droit un accompagnement
confr toute personne de 16 25 ans en difficult et confronte un risque dexclusion
professionnelle 20. Accompagnement personnalis, renforc et assur par un rfrent 21 dans
le cas des jeunes faiblement ou pas qualifis, et qui peut donner lieu la conclusion dun contrat
dinsertion dans la vie sociale conclu avec ltat22.
C. trav. art. L. 311-1 ; V. Y.Rousseau, Du monopole public du placement un nouveau service public de l'emploi,
Dr. Soc. 2005, 456.
10 C. trav. art. L. 341-9
11 C. trav. art. L.388-4-8 et L.322-4-15-1
12 C.trav. art. L.127-10 13.
13 C. trav. art. L. 322-4-15 et s.
14 C. trav. art. L. 322-4-10 et s.
15 V. sur ce mcanisme dallocation diffrentielle verse par les collectivits locales aux travailleurs gagnant moins
dun minimum hebdomadaire, Karl Polanyi La grande transformation, trad. fr. Paris, Gallimard, p. 113 et s. ; S.Deakin
& F.Wilkinson The Law of the Labour Market. Industrialization, Employment and Legal Evolution, Oxford University
Press, 2005, p. 126 et s.
16 Ainsi le contrat initiative-emploi, et le contrat d'accompagnement dans l'emploi, qui visent tous deux
les
personnes rencontrant des difficults sociales et professionnelles d'accs l'emploi sont grs dans le cadre d'une
mme enveloppe budgtaire par les prfets de rgion (qui disposent d'une assez grande latitude pour en fixer les
conditions d'ligibilit et les modalits de mise en uvre) V. C. trav. art. L.322-4- 7.
17 Zones franches urbaines rorganises par le D. n2004-565 du 17 juin 2004.
18 Zones de revitalisation rurale rformes par la loi n2005-157 du 23 fvrier 2005 relative au dveloppement des
territoires ruraux.
19 Code de laction sociale et des familles, art. L. 117-1
20 C. trav. art. L.322-4-17-1.
21 C. trav. art. L.322-4-17-2. La notion de rfrent (si lourde de sens en thorie du droit) est importe des sciences de
lducation , qui ont banni celles de tuteur et dinstituteur. Chassez linstitution, elle revient au galop
22 C. trav. art. L.322-4-17-3.
9

Signe de la refodalisation du lien social, mais aussi de lemprise typiquement franaise du modle
de lemploi public, toutes les personnes vises par ces nouveaux dispositifs daide laccs
lemploi sont systmatiquement qualifies par la loi de bnficiaires et non pas de titulaires du
droit et de lemploi qui leur est attribu. Bnfices misrables, sans commune mesure avec ceux des
hauts fonctionnaires qui cumulent les avantages du public et du priv, mais dont les titulaires sont
redevables la bienfaisance du Prince. Le droit de lemploi touche peut-tre avec cette trange
terminologie une sorte de fond. Voir dans le travail un bienfait accord au travailleur et non un
bienfait dispens par le travailleur est proprement renversant. Renversement qui consiste traiter le
travail non pas comme la cause, mais comme un effet de la richesse. Lillusion nest pas nouvelle et
lvque Adalbron de Laon en faisait dj la remarque au Roi de France aux alentours de lan mil :
Le matre est nourri par le serf, lui qui prtend le nourrir. Et le serf ne voit point la fin de ses
larmes et de ses soupirs 23. Elle nest pas nouvelle, mais elle peut paratre trange une poque
o la question du travail, ou plus exactement de la ressource humaine , na jamais t aussi
dterminante pour lconomie. Cette ressource, de mme que les ressources naturelles se trouvent
pour lessentiel dans les pays dits en dveloppement, tandis que les pays dits dvelopps sont
surtout riches de leur capitaux et de leur savoir scientifique et technique. Les rapports que les uns
et les autres peuvent nouer dterminent beaucoup plus srement la situation de lemploi que
nimporte quelle rforme du droit du travail.
B Labrogation du code du travail ne suffirait pas garantir lEmploi
La libre circulation des capitaux et des marchandises nest pas un fait impos par la nature mais le
produit de dcisions politiques fixes par le droit commercial. Depuis vingt ans le droit du
commerce international
tend ainsi effacer toutes les limites territoriales assignes
antrieurement aux marchs. Soit quelle le favorise, soit quelle le fasse disparatre, lincidence de
cette configuration juridique des marchs sur lEmploi est sans commune mesure avec celle du
droit du travail. Il suffit pour sen convaincre de sintresser la situation de lemploi de
travailleurs indpendants qui chappent entirement au rgles du travail salari, mais pas celles
du commerce international. Un domaine dlection du travail indpendant est on le sait le secteur
agro-alimentaire, qui est pass dun bond du modle archaque de la paysannerie dantan au
modle ultramoderne de lintgration dans des rseaux internationaux de production et de
distribution. Une partie de ce secteur vit de la politique agricole commune (composante elle aussi
mconnue du droit de lEmploi), mais il en est une autre qui nest pas subventionne.
Cest le cas par exemple de llevage de poulets hors sol, qui a t intensivement dvelopp, en
particulier dans louest de la France ou aux Pays-Bas depuis le dbut des annes quatre-vingt. Les
mthodes sont industrielles (25 poulets au m2, utilisation massive dantibiotiques, etc.), les
produits insipides, les pollutions abondantes (empoisonnement des eaux par les nitrates) et les
cots de revient (apparents) trs bas. La filire est organise en rseaux sur la base de contrats
dintgration, sorte de contrats de travail indpendant conclus entre les quelques firmes
agroalimentaires qui dominent le march mondial et les leveurs quelles contrlent dun bout
lautre de la chane de production24. Sorte de paradis social donc, tel que le rvent les partisans
de la drglementation du droit du travail : pas de salaire minimum, pas de limitation du temps de
travail, pas de droit de grve ni de conventions collectives.
Lvolution dun secteur de ce genre permet donc de se faire une ide assez prcise de ce que
pourrait tre limpact sur lemploi dune abrogation pure et simple du code du travail25. Dans un
23

Lettre Robert le Pieux (circ. 1020), cite par Jacques Le Goff La civilisation de lOccident mdival, Paris, Arthaud,
1964, pp. 319-320.
24 V. L. Lorvellec, Lagriculteur sous contrat , in Le travail en perspectives, ouv. coll. Paris, LGDJ 1998, p.179 s.,
repris in crits de droit rural et agroalimentaire, Paris, Dalloz, 2002, p. 331.
25 V. le dossier publi sur le sujet par un collectif dONG Exportations de poulets : lEurope plume lAfrique.

premier temps, cette aviculture hors sol a connu une croissance vertigineuse, tant destination du
march europen qu lexportation internationale, induisant lemploi dun nombre substantiel
daviculteurs. Puis les firmes agroalimentaires se sont implantes dans des pays mergents cots
de production beaucoup plus faibles (Brsil, Thalande, Chine) et ont rimport une partie de cette
production en Europe, exerant ainsi une pression la hausse de la productivit et la baisse
des revenus des leveurs europens. Les effets les plus destructeurs, en termes demplois, de la
libre circulation de ces poulets congels ont cependant concern les pays africains. Les marchs
avicoles de ces pays taient protgs dune concurrence excessive par les accords de Lom, conclus
en 1975 entre la Communaut europenne et les pays dits ACP (Afrique, Carabe, Pacifique). A
labri de cette protection juridique, une petite production avicole artisanale de poulets de qualit
vendus vivants (dits poulets bicyclette , habitus courir) avait commenc de sy dvelopper.
Aux fins de mise en conformit avec les rgles de lOMC, ces protections ont t dmanteles en
2000 par laccord de Cotonou, ce qui a ouvert les vannes de limportation massive des morceaux de
poulets congels ddaigns par les consommateurs du nord (cou, croupion, ailes)26. Vendus vil
prix (il sagit dun simple surplus de profit pour les firmes agroalimentaires, la vente des bons
morceaux au nord assurant dj la rentabilit) dans des conditions sanitaires dficientes
(rupture de la chane du froid), ces importations ont ruin le secteur avicole local en cours de
constitution. Les leveurs ruins sont venus grossir le flot grandissant de travailleurs africains que
la casse des conomies locales contraint migrer au Nord. En Europe, larrive massive des
bons morceaux de poulets congels brsiliens ou thalandais des prix infrieurs de moiti la
production locale a plong dans la crise laviculture bretonne, dont les marges plongent tandis
que le nombre des emplois recule. Cette globalisation de la filire avicole est suspendue aux cots
excessivement bas des transports (eux-mmes lis la drglementation du travail maritime). Elle
est aussi annonciatrice de catastrophes sanitaires majeures avec la globalisation du risque de
peste aviaire.
Ce cas parmi bien dautres27 de ralisation exemplaire dune division internationale du travail
fonde sur lexploitation des avantages comparatifs locaux et la recherche de
l efficacit conomique, nincite pas seulement douter de lavenir radieux que nous
promettent les prdicateurs de la nouvelle conomie mondialise : il nous rappelle que cette
conomie repose sur les rformes du droit du commerce international qui ont t adoptes depuis
limplosion du communisme. Tournant le dos depuis 20 ans aux principes juridiques affirms aprs
la seconde guerre mondiale, ces rformes ont mis en uvre une dogmatique anarcho-capitaliste
dont les effets ne peuvent tre que destructeurs, aussi bien pour les travailleurs indpendants ou
informels que pour les salaris, et aussi bien pour les pays du sud que pour ceux du nord.
II Anarcho-capitalisme et dsinstitution des marchs
(Jouir des capitaux sans entrave)
A Le renversement d e la Dclara tion de Ph iladelph ie
Ce nest pas la situation de lemploi qui dpend du droit du travail, mais ce sont au contraire les
droits du travail nationaux qui dpendent de la division internationale du travail organise par le
<www.agirici.org/HTML/PDF/ Campagnes/Poulets/poulets_print.pdf>
26 Plus gnralement, ce dmantlement des accords ACP a plong du jour au lendemain dans l'abme des pays qui
avaient fond sur eux leur politique de dveloppement conomique. C'est le cas par exemple de l'Ile Maurice, qui avait
russi un dcollage conomique dans les secteurs du jouet et du textile et a t victime de dlocalisations massives
vers la Chine.
27 Malgr une propagande omniprsente sur la fatalit et les bienfaits du dmantlement de toutes les barrires
commerciales dans le monde, certaines pices du dossier parviennent la connaissance dun large public : cf. le succs
du documentaire dHubert Sauper Le cauchemar de Darwin (2005) qui, au travers du cas de la spcialisation
(encourage par lUnion europenne), de la Tanzanie dans la production de perches destines lexportation, constitue
une vritable leon de choses sur les effets humains et cologiques de la globalisation.

droit du commerce international. Et cest la claire conscience de cette dpendance qui a justifi en
1919 linstitution dune Organisation internationale du travail (OIT aujourdhui rduite
limpuissance et quil faudrait profondment rformer) charge dempcher que la concurrence
internationale ne sexerce au dtriment des droits des travailleurs. La ncessit dadapter les rgles
commerciales et financires aux besoins de scurit conomique des hommes a t raffirme
solennellement aprs la seconde guerre mondiale par la Dclaration de Philadelphie qui, intgre
la Constitution de lOIT, contient une disposition aussi essentielle que mconnue du droit
international des affaires. Aprs avoir proclam le droit de tous les tres humains de poursuivre
leur progrs matriel et leur dveloppement spirituel dans la libert et la dignit, dans la scurit
conomique et avec des chances gales , elle affirme que tous les programmes d'action et
mesures prises sur le plan national et international, notamment dans le domaine conomique et
financier, doivent tre apprcis de ce point de vue et accepts seulement dans la mesure o ils
apparaissent de nature favoriser et non entraver, l'accomplissement de cet objectif
fondamental .
Cest rebours de cette norme quon tend au contraire aujourdhui apprcier toute disposition de
droit social du seul point de vue financier et ne laccepter que dans la mesure o elle apparat de
nature favoriser et non entraver la concurrence entre travailleurs lchelle mondiale. L o
l'on devrait valuer l'impact de la libralisation du commerce sur la scurit conomique des
hommes, on s'emploie partout au contraire mesurer l'impact de cette scurit sur la comptitivit
conomique28, qui n'est plus envisage comme un moyen mais comme une fin, laquelle les
hommes doivent tre "adapts"29. Un tel renversement conduit tenir pour intangible le rgime
juridique des changes et considrer au contraire le droit de l'emploi comme une variable
d'ajustement aux besoins des marchs. A s'en tenir la Dclaration de Philadelphie, cest bien
pourtant au droit du commerce international que devrait tre dabord pose la question de laccs
la scurit conomique par le travail. Et lon peut esprer voir un jour les juristes commercialistes,
notamment ceux des facults de droit, rechercher les cadres juridiques les plus aptes faire de la
libre circulation des capitaux et des marchandises un instrument de ralisation du droit des tres
humains poursuivre leur progrs matriel et leur dveloppement spirituel dans la libert et la
dignit, dans la scurit conomique et avec des chances gales . Le retour aux fondements
juridiques de lconomie de march devrait donc tre lune des priorits du droit de lEmploi.
Dans la thorie librale classique, le march nest pas un tat de nature, mais un dispositif
institutionnel de mise en concurrence permettant lallocation la plus juste possible des ressources.
Autrement dit le march est un instrument de ralisation de la justice dans la production et la
rpartition des biens matriels. Il nest donc ni un but en lui-mme, ni un principe gnral
dorganisation de la socit, mais il sinscrit dans un tat de droit qui tout la fois le fonde et le
dlimite.
B La doctrin e du march d es produits l gislatifs
Cette conception librale sest efface depuis 20 ans au profit dun anarcho-capitalisme, qui voit au
contraire dans le March la Grundnorm de tout ordre juridique, cest--dire un principe mtajuridique devant simposer dans tous les pays tous les aspects de la vie en socit et conduire au
Le BIT lui-mme se laisse entraner sur cette pente et cherche aujourd'hui fonder la lgitimit des normes
internationales du travail sur des critres de comptitivit conomique. "Dans les pays en dveloppement, peut-on lire
ainsi dans l'une de ses publications rcentes, les employeurs doivent comprendre qu'une bonne alimentation va
constituer une force de travail plus solide qui, long terme, rendra leur socit ou leur pays plus comptitifs et plus
attractifs pour les investisseurs" (Chr. Wanjek Food at Work. Workplaces solutions for malnutrition, obesity and chronic
diseases Genve, BIT 2005, 448 p.). Si l'on adopte ce pragmatisme de style ngrier, il ne reste aucune raison valable de
nourrir convenablement les vieillards et les malades, qui reprsentent l'vidence un handicap comptitif.
29 Cf. les dispositions de lart. 125 du trait de la Communaut europenne(repris dans lart.III-203 du projet de Trait
constitutionnel): lUnion et les tats membres sattachent [...] promouvoir une main-duvre [...] susceptible de
sadapter ainsi que des marchs du travail aptes ragir rapidement lvolution de lconomie.
28

dprissement des tats30. Cette idologie, dite tort no-librale, est notamment mise en uvre
par danciens marxistes-lninistes ou maostes reconvertis dans la politique et les affaires, que lon
retrouve aussi bien dans les mdias ou les think-thanks patronaux, qu la tte de la Commission
europenne ou dans le gouvernement des ex- pays communistes, la manifestation le plus grandiose
de ces noces du matrialisme historique et du march tant aujourdhui la Rpublique populaire de
Chine. Ces idologues demeurent fidles leur croyance la plus fondamentale, selon laquelle les
rapports conomiques commandent la vie en socit et produisent les "superstructures" juridiques
et culturelles. Le droit (tout comme la religion, les ides ou les arts) est donc analys par eux
comme un produit en comptition lchelle du monde au sein dun vaste march des normes, o
s'oprerait la slection naturelle des ordres juridiques les mieux adapts aux besoins des marchs .
Au lieu que la libre concurrence soit fonde sur le Droit, cest le Droit qui devrait tre fond sur la
libre concurrence.
Telle est la doctrine mise en uvre aujourd'hui par la Banque mondiale, dont les rapports annuels
Doing Business publient depuis 2004 une valuation systmatique de tous les aspects des droits
nationaux intressant lefficacit conomique. La base de donnes chiffres ainsi tenue jour est
destine fournir des mesures objectives du droit des affaires de 155 conomies (i.e. pays).
Elle repose notamment sur des indicateurs chiffrs de la rigidit des droits du travail de ces
pays. Le rapport Doing Business 2005 contient un chapitre intitul Hiring and Firing Workers, qui
est spcialement consacr la mesure des entraves linvestissement que reprsenterait dans
chaque pays le droit du travail. Le tableau comparatif de tous les droits du travail du monde est
construit autour des indicateurs suivants : difficults dembauche ; difficults de lallongement ou
de la rduction de la dure du travail ; difficult du licenciement conomique dun travailleur ;
indice de rigidit de lemploi ; cot dembauche et cots de licenciement31. On aura compris que
difficults dsigne des rgles, et cots des droits protecteurs des salaris. Lindice de
rigidit de lemploi inflige ainsi des points de pnalit aux tats qui reconnaissent trop de
droits aux travailleurs, tels quune protection sociale aux salaris temps partiel ; des salaires
minima jugs trop levs par la Banque (20 dollars par mois est ainsi jug trop lev pour les pays
africains) ; une limitation moins de 66 heures par semaine de la dure du travail ; un pravis de
licenciement ou des programmes de lutte contre la discrimination raciale ou sexuelle32. Destins
permettre un talonnage (benchmarking) des droits nationaux, ces indicateurs visent valuer dans
quelle mesure la lgislation d'un pays donn favorise ou au contraire dcourage linvestissement.
Ils s'adressent aussi bien aux investisseurs internationaux, qu'ils clairent dans leur recherche des
environnements juridiques les plus propices la ralisation de profits levs, qu'aux tats,
qu'ils engagent dans une comptition visant l'augmentation gnrale de ces profits.
S'organise ainsi, sur la base d'instruments de mesure "objectifs", un march des lgislations qui
doit permettre celles qui sont les plus adaptes aux exigences des investisseurs internationaux de
survivre33 tandis que les autres doivent les imiter ou disparatre34. La comptition que se livrent
Parmi les auteurs ayant explicitement thoris lanarcho-capitalisme, le plus connu est David Friedman (fils de
Milton), dont le livre manifeste The Machinery of Freedom. Guide to a Radical Capitalism [1re d. 1971] est publi en
franais : Vers une socit sans tat, Paris Les Belles Lettres, 1992. Venu de la physique au droit en passant par la
science conomique, Fiedman est lun des reprsentants du courant Law and Economics (v. not son livre Laws Order.
What Economics has to do with Law and why it matters, Princeton University Press, 2000, et du mme : Law as a private
Good Economics and Philosophy 10 [1994], 319- 327). V. aussi, mais venant de lcole du droit naturel, Murray
Rothbard The Ethics of Liberty, [1re d. 1982] New-Yok University Press, 1998, trad. fr. Lthique de la libert, Paris,
Les Belles Lettres, 1991. Par del leur diffrences doctrinales, tous ces courants libertariens communient dans une
mme haine de ltat.
31 Cf. http://www.doingbusiness.org/ExploreTopics/HiringFiringWorkers/CompareAll.aspx. La Banque reprend
ici son compte une mthodologie mise au point par des conomistes des universits de Harvard et de Yale : Juan
Botero, Simeon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, and Andrei Shleifer, The regulation of Labor,
Quarterly Journal of Economics, November 2004.
32 Cf. le commentaire par la Confdration internationale des syndicats libres (CISL) du rapport Doing Business 2005,
et la Dclaration du groupement Global Unions aux runions annuelles du FMI et de la Banque Mondiale
(Washington, 24-25 septembre 2005). Disponibles sur le site de Global Unions <www.global-unions.org>
33 Les indicateurs de la Banque mondiale donnent un net avantage aux systmes de common law.
30

les entreprises sous l'gide des marchs financiers ne devrait donc pas se cantonner la sphre
conomique, mais devenir le principe d'organisation de la sphre juridique. Ce darwinisme
normatif est aujourd'hui relay en France la fois par la magistrature35 et la doctrine la plus
autorise36.
Faire ainsi de la comptition le seul principe universel dorganisation du monde conduit aux
mmes impasses que les totalitarismes du XXme sicle, dont le trait commun fut justement
lasservissement de la forme juridique aux lois supposes de la comptition entre les races ou les
classes. Affirmer cela, et prdire que cette doctrine ne pourra engendrer que la draison et la
violence, ne procde pas dune quelconque position politique ou morale, mais de lune des rares
certitudes que peut apporter la science du Droit : cest parce que lgosme, la cupidit et le
struggle for life sont bel et bien prsents dans le monde tel quil est , quils doivent tre contenus et
canaliss par une rfrence commune un monde tel quil doit tre. Il est vrai que cette
distinction de ltre et du devoir tre, du sein et du sollen37, a t depuis plus d'un sicle la cible des
diffrents avatars du scientisme, qui se sont employs confondre rgle juridique et norme
technique. Mais ces tentatives sont vaines et ont toujours conduit des checs sanglants. La lutte
des classes, des races ou des individus peut exister comme fait historique. Mais riger cette lutte
en principe fondateur de l'ordre juridique, c'est nier la possibilit mme de cet ordre et
programmer la casse humaine. C'est aussi se condamner perdre contact avec la ralit : chasse
du ciel des valeurs, la dogmatique imprgne la reprsentation pseudo-scientifique du monde sur
laquelle est fonde la "gouvernance".
Tout comme le darwinisme social dont il procde, le darwinisme normatif n'est en effet raliste
qu'en apparence. Loin de permettre une reprsentation juste du monde, il prive l'esprit de sa
facult de jugement. Car pour juger de la ralit, il faut pouvoir la rapporter un systme de
valeurs qui lui est extrieur. Et rciproquement, pour remettre en question un systme de valeurs,
il faut admettre qu'il n'est pas inhrent la nature et se prte dlibration ou contestation.
Traiter les systmes de valeurs comme des produits mesurables conduit dtraquer les
instruments de mesure et prter son propre systme de valeurs une objectivit scientifique
quil ne peut avoir. Les indicateurs conus par l'Union europenne38 ou par la Banque mondiale
pour mesurer les performances des droits de lemploi nationaux sont ainsi l'image caricaturale
d'une normativit qui s'ignore. Non seulement ils chappent toutes les exigences de dbat
dmocratique qui continuent d'entourer la dlibration des lois39, mais encore limage quantifie
C'est la doctrine du prsident du conseil scientifique de la fondation de recherche de l'UMP : v. F. Ewald, La justice
aussi se mondialise. Common law et droit continental sont en concurrence frontale et seront jugs sur leur cot,
leur rapidit et leur efficacit, Enjeux Les Echos, 1er juin 2005.
35 V. tout spcialement le discours de rentre solennelle 2005 du prsident de la Cour de cassation, publi par la
fondation de recherches de lUMP (G. Canivet Vers une nouvelle pense juridique , Les Cahiers du dbat mars 2005),
qui reprend son compte la notion de march des codifications et en appelle llaboration dindicateurs
crdibles susceptible de justifier la comptitivit mondiale de notre appareil juridictionnel.
36 Cf. le panorama trs complet de la littrature juridique sur le sujet (essentiellement amricaine et importe en
Europe par la doctrine Law and Economics) dress par H. Muir Watt Aspects conomiques du droit international priv
(Rflexions sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions), Acadmie de
droit international de La Haye, Recueil des cours t. 307 (2004), Leiden/Boston, Martinus Nijhoff, 2005, 383 pages.
37 Cf. sur ce point les fines observations de L.Kolakowski, The persistence of the sein-sollen dilemma , Man World.
International Philosophical Review n10, 1977, pp. 194-233.
38 Cf. sur les indicateurs mis en uvre par la Mthode ouverte de coordination des politiques de l'emploi, R.Salais,
La politique des indicateurs. Du taux de chmage au taux demploi dans la Stratgie europenne pour lemploi , in
B.Zimmerman (dir.) Les sciences sociales lpreuve de laction : le savant, le politique et lEurope, Paris, d. de la Maison des
sciences de lHomme, 2004, pp. 287-331.
39 Dans une communication rcente relative son plan daction Mieux lgifrer , la Commission europenne estime
que lenvironnement rglementaire de lUnion europenne a pour but de promouvoir la comptitivit de
lEurope . Elle en dduit que les nouvelles initiatives lgislatives doivent faire lobjet dune valuation dimpact
destine vrifier quelles sont bien de nature contribuer la comptitivit (Communication Rsultat de lexamen
des propositions lgislatives en instance devant le lgislateur COM [2005] 462 final). Prsentant cette Communication
devant le Parlement europen le 27 septembre 2005, son vice prsident, Gnter Verheugen, a expliqu que la
34

quil donnent voir nest pas celle de la ralit, mais celle des croyances qui ont prsid leur
laboration40. A la diffrence des catgories statistiques conues depuis Qutelet, qui malgr leur
invitable dimension normative41 visaient mesurer la ralit, les nouveaux indicateurs conus
pour les besoins du benchmarking visent mesurer, non pas la ralit, mais un cart entre la ralit
et un idal implicite (dans le cas du droit du travail, celui de l'adaptation des hommes aux besoins
des marchs financiers, rigs en instance suprme dvaluation). Ils procdent de la mme
dmarche dogmatique que celle des indicateurs de la planification sovitique et sont gros des
mmes effets : orienter laction vers la satisfaction des objectifs quantitatifs plutt que vers des
rsultats concrets42 et masquer la situation relle de lconomie et de la socit43 une classe
dirigeante dconnecte de la vie de ceux quelle dirige. La reprsentation chiffre du monde qui
gouverne aujourd'hui la gestion des affaires publiques et prives, enferme les organisations
internationales, les tats et les entreprises dans un autisme de la quantification qui les coupe de
plus en plus de la ralit de la vie des peuples.
Le phnomne des dlocalisations est une bonne illustration des effets induits par la mise en
concurrence des normes et des dvoiements du principe de libre concurrence auxquels en fin de
compte elle conduit. Lorsquune entreprise dcide de stablir ltranger pour y conqurir des
parts de march, elle sy trouvera en concurrence avec dautres entreprises, soumises aux mmes
rgles sociales, fiscales et environnementales qui rgissent ce march. Son investissement, si
lentreprise est performante, lui sera profitable et sera aussi profitable aux populations locales. La
libert dinvestissement et la libre concurrence oprent bien alors comme des instruments
damlioration du sort matriel des hommes. Lorsquau contraire, comme dans la filire du poulet,
une entreprise dlocalise son activit pour rimporter ensuite des produits raliss en
contravention des rgles fiscales, sociales et environnementales du pays dorigine, ce ne sont pas
les produits qui sont mis en concurrence (sauf considrer que lentreprise se fait concurrence
Commission avait commenc dlaborer cette fin des normes pour la nouvelle lgislation et lvaluation des cots
induits . Ces mtanormes (ou plus exactement catanormes ) seront labores selon une mthodologie
base sur lanalyse et les connaissances scientifiques qui alimentent les tudes dimpact grce un rseau dexperts
externe . Un filtre normatif scientifique se trouvera ainsi plac en amont de la dlibration parlementaire, vitant
aux lus davoir connatre de projets de normes juridiques nuisibles la comptitivit des entreprises. La
communication contient une premire liste de 68 projets de directives retirs sur cette base, dont par exemple celle
imposant le repos dominical dans les transports routiers.
40 Lun des pres de la comptabilit moderne, aux Etats-Unis, James Anyon, donnait la fin du XIXme s. de sages
conseils qui semblent aujourdhui oublis, malgr l'actualit que leur confre la faillite des systmes d'audit dans les
affaires du type Enron ou Worldcom : Use figures as little as you can () Think and act upon facts, thruths and
principles and regard figures only as things to express these () The well trained and experienced accountant of
today is not a man of figures (cit par D.Boyle The Tyranny of Numbers, Londres, Harper Collins, 2000, p. 38).
41 Cf. sur le cas de la mesure du chmage, louvrage classique de R.Salais, N.Baverez & B. Reynaud Linvention du
chmage, Paris PUF, 1986, d. Quadrige, 1999.
42 Le grand crivain dissident (et logicien) sovitique Alexandre Zinoviev parlait ce sujet de mensonge vridique .
La mise en uvre lUniversit dindicateurs tels que le nombre de soutenances de thses ou le taux dchec en
premier cycle pour attribuer primes ou crdits, en fournit une bonne illustration : rien de plus facile que dafficher des
rsultats conformes, il suffit de baisser le niveau dexigence. A lheure o ce type dindicateurs se rpand pour valuer
le travail des chercheurs ( citation index , nombre de brevets nombre de publications dans une revue comit
de lecture , etc.), il faut se donner le plaisir de relire les pages que Zinoviev consacre la planification de la recherche
en URSS (rebaptise Ivanbourg) : On avait oubli la recherche. On sappliqua rparer cet oubli. Il y eut une
runion spciale. On prit la dcision dlever, damliorer et de rectifier. Puis on passa aux mesures concrtes : 1)
augmenter le nombre de docteurs de troisime cycle et de docteurs s sciences ; 2) amliorer la formation des
chercheurs et le niveau thorique et scientifique des thses ; 3) augmenter le nombre de publications consacres
lactualit scientifique, etc. Sitt dit sitt fait. Comme on dit, il fallait que a saute. Au bout de six mois le nombre de
docteurs de troisime cycle fut multipli par 100 et celui des docteurs s-sciences par 99. Le poids total des
publications atteignit 100 millions de tonnes. Il ne faut pas lsiner dans ce genre dhistoires. Autant faire les choses en
grand. Et bientt Ivanbourg fut pleine de science craquer (A. Zinoviev Les hauteurs bantes, Lausanne, Lge
dHomme, 1977, pp. 428-429).
43 Sur le mensonge induit par la soumission aux indicateurs chiffrs dvaluation des performances individuelles, v.
Chr. Dejours Lvaluation du travail lpreuve du rel. Critique des fondements de lvaluation, Dijon, INRA d., 2003 ; et
dj du mme auteur Souffrance en France. La banalisation de linjustice sociale, Paris, Seuil, 1998, p. 61 et s..

10

elle-mme) mais les systmes normatifs. Avec cet effet bien connu dengager dans une course la
drglementation fiscale, sociale et environnementale, les premiers pays bnficiaires des
dlocalisations tant dserts ds que dautres apparaissent moins exigeants en ces domaines44. La
pratique des dlocalisations aux fins de rimportation quon peut dj observer dans de nombreux
secteurs, (tel celui des biens mnagers : textile, ameublement, etc.45) risque fort dentraner dans
les prochaines annes leffondrement de pans entiers de lactivit conomique. Il est douteux que
les pays occidentaux, qui abritent une population vieillissante reprsentant moins de 15% des
travailleurs dans le monde, puissent convaincre les 85 % restant de ne pas fabriquer moins cher
des produits haute valeur ajoute, et personne ne peut douter en revanche de la capacit de pays
comme l'Inde ou la Chine de le faire trs rapidement et grande chelle. Sauf aligner nos
conditions de travail et d'emploi sur celle de ces continents, on voit mal que le dbat sur l'emploi
puisse alors continuer de se cantonner au droit du travail et ne conduise pas remettre en
question le rgime juridique du commerce international. Le risque d'un retour au protectionnisme
et au nationalisme le plus troit est aujourd'hui extrmement lev et se nourrit de l'autisme des
prdicateurs de la globalisation.
III Sortir du darwinisme normatif
(Les vrais ressorts de lemploi)
Largent est comme le fumier, observait Francis Bacon, nuisible sauf tre rpandu 46. La
financiarisation de lconomie conduit aujourdhui lentasser plutt qu lpandre pour fertiliser
lactivit humaine. La pression gnrale la baisse des cots, et au premier chef des cots du
travail, favorise dun ct une accumulation vertigineuse de profits financiers (qui ne trouvant plus
semployer dans la cration de richesses, sont de plus en plus frquemment utiliss les dtruire
au travers des oprations de rachat par les socits de leurs propres actions) et entrane dun autre
ct une dconnection de la productivit et de la rmunration du travail47, une pauprisation des
tats (engags dans une course au moins-disant fiscal), une rduction gnralise des primtres
de la solidarit et une surexploitation des ressources naturelles.
Pour en sortir il conviendrait de remettre le march sur sa base juridique au lieu de semployer
saper cette dernire. Un march se dfinit dabord par lexistence des limites que la loi lui fixe . La
fixation de ces limites doit se faire en considration des conditions relles de vie et de travail des
hommes, et viser les amliorer. La cration de la communaut europenne, visait ainsi
llargissement et non leffacement de ce quon appelait encore le march intrieur. Elle sappuyait
sur lexprience de lindustrialisation, qui avait vu tous les tats occidentaux se doter des
conditions juridiques de leur essor matriel en nouvrant leurs frontires que dans la mesure
ncessaire leur prosprit conomique48. Le march devenait commun , ce qui impliquait la
fois la concurrence entre les entreprises et la solidarit entre les tats. Cette cl de vote de la
C'est le cas notamment du Maroc, dont la production textile est aujourd'hui sinistre par les dlocalisations vers la
Chine.
45 cf. lenqute de Laurence Benhamou Le grand bazar mondial, Paris, Bourin, 2005, 237 p.
46 Above all things, good policy is to be used, that the treasures and monies in a State be not gathered into few
hands. For otherwise, a State may have a great stock, and yet starve; and money is like muck, not good except it be
spread. F. Bacon Of Seditions and Troubles in The Essays or Counsels, Civil and Moral Oxford University Press, 1999.
V. sur cette question des conditions de la fcondit de la monnaie, les travaux de Massimo Amato (Il bivio della moneta.
Problemi monetari e pensiaro del denaro nel Settecento italiano, Milan, EGEA, 1999 ; Lnigme de la monnaie, Universit
Bocconi, ISE, Working Paper, n2, 2004) et de Luca Fantacci (La moneta. Storia di unistituzione mancata, Venise,
Marsilio, 2005, 276 p.).
47 Dans un article rcent, lancien secrtaire dtat au travail du prsident Clinton observe que depuis le dbut des
annes 70 le produit national par personne a cru aux Etats-Unis de 75%, tandis quen dollars constants le salaire
moyen des travailleurs masculins est pass de 15,24$ en 1973 15,26$ en 2004 (Robert Reich An Economy Raised
on Pork , The New-York Times du 3 septembre 2005).
48 Les grandes puissances mergentes ont retenu la leon. Ainsi l'Inde, qui a dvelopp une puissante industrie
pharmaceutique, alimentant les pays pauvres en mdicaments gnriques, avant de souscrire aux rgles de la proprit
intellectuelle dans le domaine du mdicament.
44

11

construction europenne a disparu partir du moment o les tats membres et la Commission ont
t parties prenantes du projet de march sans limite, c'est--dire du programme de
dmantlement dans tous les secteurs et dans tous les pays de toute entrave la libre circulation
des capitaux et des marchandises. Cette extension sans limite ne peut que ruiner la solidarit entre
les tats membres et transporter dans l'Union elle-mme la mise en concurrence des droits
nationaux, notamment dans le domaine de l'emploi. La contradiction est aujourd'hui manifeste en
droit communautaire entre les rgles qui procdent du vieux projet d'institution d'un march
commun (emportant harmonisation des droits des tats membres, notamment dans les domaines
sociaux et environnementaux), et celles qui procdent du nouveau projet de march mondial
(emportant mise en concurrence des droits nationaux sous l'gide des marchs financiers).
La libre circulation des marchandises et des capitaux n'est pas un objectif en soi. Elle n'a de valeur
que dans la mesure o elle sert rellement l'amlioration du sort des hommes. C'est au Droit qu'il
incombe d'largir ou de restreindre le jeu du libre change, selon qu'il sert fertiliser le travail des
hommes et les arracher la misre ou au contraire priver les hommes de travail et les plonger
dans la misre. Des ides sont avances en ce sens par des conomistes plus attentifs aux effets
rels de la libralisation mondiale des changes qu'aux indicateurs conus pour la mettre en
uvre. La proposition a ainsi t faite de dissocier la libre circulation des capitaux, qu'il faudrait
maintenir ds lors qu'elle permet d'apporter des ressources financires des rgions riches en
hommes et pauvres en argent, et la libre circulation des marchandises, qu'il faudrait encadrer au
sein de grands marchs continentaux ou rgionaux49. Les rgles protgeant ces grands marchs
rgionaux ne constitueraient pas des obstacles la concurrence ds lors que toute entreprise
trangre serait admise y investir dans les mmes conditions que les entreprises locales. Mais la
limitation de la circulation des marchandises entre ces grands marchs serait de nature
encourager les investissements de long terme, puisque les entreprises seraient assures d'tre
soumises aux mmes rgles du jeu que leur concurrentes sur ce march. Seraient au contraire
dcourags les investissements opportunistes et volatiles, raliss en vue de la rimportation dans
un autre march de produits raliss en contravention des rgles sociales et environnementales qui
y sont en vigueur. D'autres conomistes contesteront sans doute la pertinence de propositions
aussi stimulantes. Mais elles sont en tout cas conformes la ncessit d'asseoir l'conomie de
march sur des bases juridiques solides qui mettent en concurrence les entreprises et non pas les
droits nationaux.
Dautres pistes mriteraient dtre explores, qui concernent le droit des socits et non le droit du
travail. La situation de lemploi se trouve aujourdhui beaucoup plus srement dtermine par le
choix dun systme de normes comptables que par le caractre plus ou moins contraignant du
droit du licenciement50. De mme, la distribution des pouvoirs entre les organes des socits
commerciales a un impact direct sur larbitrage entre les intrts respectifs des diffrentes parties
prenantes de lentreprise (actionnaires, dirigeants, salaris, sous-traitants, etc.)51 ou entre le court
et le long terme. Le droit des socits peut fort bien par exemple, comme le droit nerlandais
jusqu une date rcente52, rserver lexercice du pouvoir de direction ceux des dtenteurs du
Cf. J.-L Grau L'avenir du capitalisme, Paris, Gallimard, 2005, p. 221 s.
Pourquoi les dividences ne seraient-ils pas comptabiliss comme des charges ? Et pourquoi se focaliser sur la
seule cration de valeur actionnariale et non sur la totalit de la valeur cre par lentreprise la valeur ajout qui
est rpartie entre les diffrents apporteurs de facteurs de production ? Y. Lemarchand, Le miroir du marchand.
Norme et image comptable , in A.Supiot (dir.) Tisser le lien social, Paris, d. MSH, 2004, p.233.
51 V. labondante littrature de langue anglaise consacre la place quil convient de mnager ces stakeholders dans la
gouvernance des entreprises et not. S.Deakin & A.Hughes (eds.) Enterprise and Community : New Directions in
Corporate Governance, Londres, Blackwell, 1997, 176 p.
52 De 1971 2004 les grandes entreprises nerlandaises ont t diriges par un conseil de surveillance coopt. La
simple dtention dune part du capital ne suffisait donc pas y siger, ce qui dcourageait les raids financiers visant les
plus values court terme (cf. A. Jacobs, International Encyclopaedia of Labour Law, Ch. The Netherlands, sect.3). Ce
systme dissuasif pour le capitalisme prdateur a t abrog en 2004 sous la pression des milieux daffaires
internationaux et au nom des principes de la corporate governance.
49
50

12

capital qui ont fait la preuve de leur attachement aux intrts long terme de lentreprise, et en
carter en revanche ceux qui ne sont que des consommateurs de placements, en qute de gains
rapides. Un tel systme mettait en uvre la distinction avance par certains auteurs53 entre deux
types dactionnaires : les actionnaires entrepreneurs, attachs au sort de lentreprise (et donc
intresss en principe la sauvegarde de son potentiel humain ) ; et les actionnaires
spculateurs, qui en exigent le rendement financier le plus rapide et le plus lev possible, et
peuvent se rvler aussi dangereux pour elle quune nue de sauterelles pour une exploitation
agricole54. Les premiers se soumettent au principe de lautonomie juridique de la socit par
rapport ses actionnaires, tandis que les seconds se comportent comme sils en taient les
propritaires. Le fait que le droit des socits favorise lune ou lautre de ces deux formes
dactionnariat est videmment beaucoup plus lourd de consquences sur lemploi que le caractre
plus ou moins protecteur du droit du licenciement. Et lon sait que toutes les rformes opres ces
dernires annes le cas nerlandais nest quun exemple parmi dautres - sont alles dans le sens
souhait par le capitalisme financier plutt que par le capitalisme entrepreneurial.
***
Dans sa clbre parabole des abeilles et des frelons, Saint-Simon stonnait, neuf sicles aprs
Adalberon de Laon, de la soumission du parti des producteurs , (compos de tous les
industriels : ouvriers, artistes et entrepreneurs) une caste gouvernante improductive (le
parti des nobles , unissant les nobles, les militaires et les lgistes). De la mtaphore des frelons
celle des sauterelles, qui vient danimer le dbat allemand sur lemploi, la distance nest pas trs
grande. Il sagit dans les deux cas de dnoncer la soumission des acteurs de lconomie relle (ceux
que Saint-Simon appelle les industriels , et qui rassembleraient aujourdhui les salaris et les
entrepreneurs) ceux dune conomie symbolique, monopolise hier par les nobles, les militaires
et les lgistes et aujourdhui domine par le capitalisme financier. Ce qui donne une certaine
actualit la conclusion de sa fable : Si on me demande quel est le savoir politique qui manque
aux industriels et dont ils ont besoin pour atteindre leur but, je rpondrai : c'est d'abord l'ide
claire du systme politique qui leur convient ; c'est ensuite la connaissance du moyen d'unir leurs
efforts contre le parti des nobles 55.

Cf. not. Jean-Philippe Rob Lentreprise et le droit, Paris, PUF, 1999, p. 80 et s. ; et dans le mme sens Jean-Luc
Grau Lavenir du capitalisme, op.cit, p. 204 et s.
54 Avance en Allemagne par le prsident du SPD, Franz Mnteferring, pour dnoncer la prise de contrle
dentreprises allemandes par des fonds spculatifs, cette image de la nue de sauterelles y a provoqu une intense
polmique (v. not M. Wolffsohn Heute Heuschrecken, damals Judenschweine Sddeutsche Zeitung du 3 mai 2005) .
On rapprochera de ce dbat le lancement en France par le Premier ministre du thme du patriotisme conomique
lannonce dune possible prise de contrle de Danone par Pepsico. Ces proccupations communes auraient pu dboucher
en dautre temps sur une initiative europenne visant rglementer laction des fonds spculatifs, mais on voit mal
quune proposition de ce genre puisse franchir le filtre des normes scientifiques dvaluation mis en place par la
Commission dans le cadre de son plan Mieux lgifrer (v. supra, note 39).
55 C.-H. de Saint-Simon, Sur la querelle des abeilles et des frelons, in La physiologie sociale. uvres choisies, introduction
et notes de Georges Gurvitch, Paris, PUF, 1965, p. 103.
53

13