Teoria Geral do Processo

Material Terico
A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Responsvel pelo Contedo:

Prof. Dr. Reinaldo Zychan de Moraes
Reviso Textual:
Profa. Ms. Selma Aparecida Cesarin

A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Necessidade do Direito
Sociedade e Conflitos Intersubjetivos
Formas de Eliminao dos Conflitos
Panorama Atual
Direito Material e Direito Processual
O Direito Processual

OBJETIVO DE APRENDIZADO
Compreender a importncia da atuao do Direito na soluo de
conflitos intersubjetivos .

ORIENTAES
Ol, aluno (a)!
Nesta Unidade, vamos aprender um pouco mais sobre um importante tema A
Tutela Jurdica e o Direito Processual.
Ento, procure ler, com ateno, o contedo disponibilizado e o material
complementar.
No esquea!
A leitura um momento oportuno para registrar suas dvidas; por isso, no deixe
de registr-las e transmiti-las ao professor tutor.
Alm disso, para que a sua aprendizagem ocorra no ambiente mais interativo
possvel, na pasta de atividades, voc tambm encontrar as atividades de
Avaliao, uma Atividade Reflexiva e a videoaula. Cada material disponibilizado
mais um elemento para seu aprendizado; por favor, estude todos com ateno!

UNIDADE

A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Contextualizao
Direitos X Direitos
A vida em sociedade acaba por acarretar inevitveis conflitos de interesses, os
quais geram situaes de grande tenso social.

Explor

Por exemplo, as empresas tm o direito de buscar lucros nas relaes comerciais. Por outro lado, os consumidores tm o direito de ver respeitadas diversas
limitaes que a legislao estabelece para a sua proteo. claro que nem sempre
tudo isso ocorre.

Assista a um vdeo que apresenta um exemplo desse confronto de interesses.

Disponvel em: http://goo.gl/ciHvwu.

Essas situaes ocorrem todos os dias e importante conhecer como o Direito

se comporta na soluo delas.
Esse o grande tema de nossa aula!

Necessidade do Direito
O Direito se firmou como necessidade nos grupos sociais que historicamente
foram se formando desde os primrdios dos tempos.
Sem regras claras, sem leis que criem uma organizao social mnima, a
convivncia humana se mostra catica, pois, naturalmente, em todo grupo social
se formam conflitos que precisam ser resolvidos.
O estudo das normas de conduta ensina, tambm, que apesar de
nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais no podem
ser dispensadas por eles, porque constituem condio essencial de
convivncia, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois
indivduos, isto , desde que o homem no esteja absolutamente s. Na
sociedade, as normas se adaptam, modificam-se, crescem ou diminuem
em nmero aparente, mas jamais desaparecem
(GRECO FILHO, 2010, p. 33).

Entre as vrias explicaes sobre a formao do Direito e do Estado, talvez a

mais relevante seja a viso dos chamados contratualistas.
O contratualismo uma corrente terica
segundo a qual a origem do Estado e, por
consequncia, do poder, fruto da vontade
humana. essa vontade que faz com que
o homem saia do estado da natureza (no
qual vivia em um momento pr-social) para
fundar o Estado e neste o seu Direito.

Explor

Essa passagem teria se dado de forma

racional, fundada na necessidade, sendo
consolidada por meio do chamado contrato
social. Lastreados nesse contrato, que estabelece as bases da existncia do Estado e
do exerccio do poder, os homens decidem
se unir, bem como criar um direito coletivo
tutelado pela sociedade civil.

Figura 1 Thomas Hobbes

Fonte: Wikimedia Commons

Contrato Social: Segundo os contratualistas, o contrato social seria um instrumento

hipottico, celebrado tcita ou expressamente pelos homens nessa passagem do estado
natural para o estado social

Para Thomas Hobbes, essa necessidade visava a afastar o estado de guerra em

que o homem vivia:
O fim ltimo, causa final e desgnio dos homens (que amam naturalmente
a liberdade e o domnio sobre os outros), ao introduzir aquela restrio
sobre si mesmos sob a qual vamos viver nos Estados, o cuidado com

UNIDADE

A Tutela Jurdica e o Direito Processual

sua prpria conservao e com a vida mais satisfeita. Quer dizer, o

desejo de sair daquela msera condio de guerra que a consequncia
necessria (...) das paixes naturais dos homens, quando no h um
poder visvel capaz de os manter em respeito, forando-os, por medo
do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao respeito quelas leis de
natureza. (MALMESBURY, 1997, p. 141).
Diz-se que um Estado foi institudo quando uma multido de homens
concordaram e pactuaram, cada um com cada um dos outros, que
qualquer homem ou assembleia de homens a quem seja atribudo pela
maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser
seu representante) todos sem exceo, tanto os que votaram a favor
dele como os que votaram contra ele, devero autorizar todos os atos
e decises desse homem ou assembleia de homens, tal como se fossem
seus prprios atos e decises, a fim de viverem em paz uns com os
outros e serem protegidos dos restantes homens. (MALMESBURY,
1997, p. 145).

Explor

Um dos grandes expoentes do contratualismo foi Thomas Hobbes, cuja

principal obra O Leviat, editado em 1651.

O nome completo dessa obra Leviat ou matria, forma e poder de um Estado

eclesistico e civil.

Para ele, a felicidade humana depende, fundamentalmente, da segurana e da paz, devendo a ordem poltica garantir e preservar esses
valores supremos.
Para Thomas Hobbes, os homens, no estado da
natureza, so iguais e dotados de total liberdade;
contudo, em razo de sua natureza m, eles vivem
em contnuo estado de guerra. Para ele:
[...] a condio de cada homem (...)
uma condio de guerra de todos
contra todos (MALMESBURY,
1997, p. 113).

Figura 2 John Locke

Fonte: Wikimedia Commons

Outro contratualista de destaque John Locke, cuja principal obra foi o

Segundo Tratado sobre o Governo Civil, publicado em 1690.
Discordando de Thomas Hobbes, John Locke afirma que o homem foi
impulsionado a estabelecer o pacto social em razo da necessidade de proteger
a propriedade.

Por isso, o objetivo capital e principal da unio dos homens em

comunidades sociais e de sua submisso a governos a preservao de
sua propriedade. (LOCKE, 2006, p. 156).

No estado da natureza, os homens, por possurem toda a liberdade, so dotados

da capacidade de serem juzes de suas prprias causas, ou seja, a ausncia de
limitao faz com que eles possam fazer tudo para atender aos seus interesses,
inclusive ameaar a propriedade privada alheia, gerando uma situao de violncia
capaz de ameaar a vida dos indivduos.
[...] falta no estado de natureza um juiz conhecido e imparcial, com
autoridade para dirimir todas as diferenas segundo a lei estabelecida.
Como todos naquele estado so ao mesmo tempo juzes e executores
da lei da natureza, e os homens so parciais no julgamento de causa
prpria, a paixo e a vingana se arriscam a conduzi-los a muitos excessos
e violncia, assim como a negligncia e a indiferena podem tambm
diminuir seu zelo nos casos de outros homens. (LOCKE, 2006, p. 157).

Ocorre, porm, que a racionalidade humana faz com que os homens, antes da
completa disseminao da violncia, decidam celebrar um contrato social com o
intuito de proteger a propriedade e suas vidas.
Interessante destacar que para John Locke o corpo a primeira das
propriedades do homem, razo pela qual a proteo da vida interligada com a
ideia de proteo da propriedade:
Ainda que a terra e todas as criaturas inferiores pertenam em comum a
todos os homens [no estado de natureza], cada um guarda a propriedade
de sua prpria pessoa; sobre esta ningum tem qualquer direito, exceto
ela (2006, p. 98).

Dessa forma, em sua viso, ao ingressar no Pacto Social, o homem perderia

unicamente a capacidade de ser juiz de suas prprias causas, submetendo-se a
limitaes estabelecidas pela sociedade civil.
Assim, podemos observar que o Direito se forma nas sociedades humanas
como uma necessidade, em razo dos inevitveis conflitos decorrentes das
relaes intersubjetivas.
Podemos dizer que:
tarefa da ordem jurdica exatamente a de harmonizar as relaes
intersubjetivas, a fim de ensejar a mxima realizao dos valores
humanos com o mnimo de sacrifcio e desgaste (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2012, p. 27).

Para que haja essa harmonizao, o Direito utiliza um critrio, ou seja, deve
prevalecer o que justo e equitativo, sempre levando em conta o que aquele grupo
social, naquele momento histrico, assim considera.

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A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Sociedade e Conflitos Intersubjetivos

Esses conflitos intersubjetivos, ou seja, conflitos entre os componentes de um
grupo social, podem ocorrer em razo de uma srie de situaes.
A pretenso de um sujeito em relao a um bem algo que, potencialmente,
pode gerar uma situao de conflito.
Veja a figura a seguir:

Figura 3
Fonte: iStock/Getty Images

Ela representa a pretenso de um sujeito em relao a um bem.

Se esse bem abundante no mundo, tal como ocorre com a gua do oceano,
no haver situao de conflito intersubjetivo.
Agora, veja esta segunda situao:

Figura 4
Fonte: Adaptado de iStock/Getty Images

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Ela representa a possibilidade de o bem ser pretendido por dois sujeitos, o que
pode caracterizar uma situao de conflito.
Vamos exemplificar melhor essa situao. Suponhamos que A fez a venda
para B de um veculo usado, sendo acordado que B pagaria R$ 25.000,00
por ele. O pagamento deveria ser realizado da seguinte forma: R$ 10.000,00 na
entrega do veculo e o restante aps um ms.
Ocorre, porm, que uma semana aps a entrega, o veculo apresentou um
problema no motor. Considerando que as partes no desejam desfazer o negcio,
poderemos ter diversas situaes:
1 Possibilidade
B se sente lesado; contudo, entende que deveria ter tido mais cautela quando
efetuou a compra, sendo que, mesmo se sentindo lesado, efetua o pagamento do
valor restante, conforme o pactuado.
Neste caso, no h conflito.
2 Possibilidade
A, ao ser comunicado sobre o problema, desculpa-se e oferece um desconto,
passando a parcela restante a ser de R$ 10.000,00, o que aceito por B.
Aqui, igualmente, no h conflito.
3 Possibilidade
B se sente lesado e resolve pagar somente R$ 10.000,00 na parcela restante,
sendo que essa situao no aceita por A, que quer receber o valor total pactuado.
Observe que, nesse caso, a divergncia est em R$ 5.000,00 da parcela restante, pois:

B quer pagar somente R$ 10.000,00 em razo dos problemas apresentados

pelo veculo;

A quer receber o valor total da parcela, que R$ 15.000,00, conforme o

contratado.

Esse conflito de interesses resistidos denominado lide.

Lide (...) o conflito de interesses qualificados pela pretenso de um dos
interessados e pela resistncia do outro.

Ou, mais sinteticamente, lide o conflito de interesses qualificado por uma

pretenso resistida (SANTOS, 2010, p. 9).
Temos dois elementos que formam esse conceito:

A pretenso de mais de um sujeito em relao a um bem;

A resistncia das pessoas envolvidas, que no desejam abrir mo de suas

pretenses.

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A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Explor

Devemos destacar que o bem objeto da lide no se restringe a bens materiais,

podendo abranger bens imateriais e direitos. Assim, por exemplo, podemos ter um
litgio que envolva duas pessoas jurdicas dedicadas produo de macarro que
tm a pretenso de usar o nome Macarro Gostoso associado a suas marcas.

Como essa situao de conflito (a lide) pode ser resolvida?

H, basicamente, trs possibilidades de eliminao desse conflito, ou seja, ele

pode ser resolvido:

por obra de um dos sujeitos em conflito;

por obra de ambos os sujeitos em conflito;

em razo da atuao de um terceiro.

Formas de Eliminao dos Conflitos

Autotutela
A autotutela, tambm conhecida como autodefesa, a forma mais primitiva de
resoluo de um conflito intersubjetivo.
Ela foi particularmente importante quando no
havia um Estado capaz de impor suas decises
sobre os indivduos. o que ocorria, por exemplo,
nas situaes descritas por Hobbes e Locke
quando o homem vivia no estado da natureza.
Caracteriza-se pelo uso da fora prpria para
obter a satisfao de suas pretenses, ou seja,
a questo era resolvida por meio da fora e da
ameaa, prevalecendo a vontade daquele que era
mais forte e astuto, sem qualquer considerao
sobre o que seria justo no conflito.

Figura 5
Fonte: iStock/Getty Images

Nos crimes caracterizava a chamada vingana privada.

A autotutela tem como traos caracterizadores:

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o conflito era resolvido diretamente pelas

partes, sem a interveno de terceiros;

imposio da deciso, pois o mais forte impe

sua vontade sobre o mais fraco.

Figura 6
Fonte: iStock/Getty Images

Autocomposio
Na autocomposio, uma ou as duas partes em conflito concordam em dispor,
total ou parcialmente, do interesse que gerou o conflito.
H trs formas:

desistncia: caracteriza-se pela renncia pretenso;

submisso: o sujeito renuncia ao bem, deixando de oferecer resistncia

pretenso da outra parte;

transao: caracterizada por concesses recprocas.

Seguindo o exemplo anterior da venda do veculo de A (vendedor) para B

(comprador), poderamos ter a seguinte situao:

A, em razo da persistncia de B, concorda em receber a parcela restante

no valor de R$ 10.000,00, caracterizando a desistncia;

B, em razo da resistncia de A, acaba por concordar em pagar o valor total

da parcela restante (R$ 15.000,00). Neste caso estar caracterizada a submisso;

A e B concordam que a parcela restante deve sofrer um desconto de

R$ 2.000,00, passando a ser de R$ 13.000,00. Com esse acordo, estar
caracterizada a transao.

Antes de continuarmos, necessrio destacar dois pontos de grande interesse.

Em nosso sistema jurdico a autocomposio somente pode ocorrer se a

lide recair sobre direitos disponveis, ou seja:
[...] sempre que no se trate de direitos to intimamente ligados ao prprio
modo de ser da pessoa, que sua perda a degrade a situaes intolerveis.
Trata-se dos chamados direitos de personalidade (vida, incolumidade
fsica, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado etc.).
Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes
no tm disponibilidade de seus prprios interesses (matria penal, direito
de famlia etc.) (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 37-8).

A autocomposio pode ocorrer tanto no mbito exclusivo das partes em

conflito, sem qualquer forma de atuao estatal, ou de terceiros (hipteses
em que ser classificada como extraprocessual), quanto no interior de
um processo judicial (enquadrando-se como endoprocessual).

Muito embora seja sempre a melhor soluo, a autocomposio no suficiente

para resolver todos os conflitos, pois ela dependente da vontade das partes em
discutir a questo e abrir mo, ainda que parcialmente, de suas pretenses.
Assim, sem essa vontade de discutir e de chegar a um acordo, no vivel a
autocomposio.

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A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Arbitragem e Jurisdio
Como muitas vezes os sujeitos permanecem intransigentes em relao ao conflito
ou no conseguem chegar sozinhos a uma soluo, o melhor buscar um terceiro
(rbitro) que, com algum critrio aceito pelas partes, poder resolver essa situao.
Nos primrdios, muitas vezes, o papel de rbitro era desempenhado por
sacerdotes ou por ancios, os quais, em geral, tinham maior conhecimento sobre
os costumes daquele grupo social e, com esse critrio, decidiam a questo que
lhes era posta.
Pouco a pouco, contudo, o Estado se fortalece e passa a assumir o papel de
decidir esses conflitos, bem como impor suas decises aos indivduos.
Essas caractersticas decorrem da monopolizao do uso da fora de que a
ordem coercitiva, representada pelo Direito, vale-se.
O Direito uma organizao da fora. Porque o Direito vincula certas
condies para o uso da fora apenas por certos indivduos e sob certas
circunstncias. (KELSEN, 2000, p. 30).

Ao assumir a funo de decidir os conflitos, o Estado diminui a importncia

da autotutela.
Com essa passagem do poder de julgar para o Estado, passamos a falar
em jurisdio.

Explor

Jurisdio: uma das funes estatais, que decorre de sua soberania, mediante a qual
os juzes estatais examinam as pretenses e resolvem os conflitos (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2012, p. 31).

Como decorrncia da jurisdio, o Estado pode decidir imperativamente as

pretenses a ele apresentadas, bem como impe suas decises s partes que
estavam em conflito.
Assim como as partes anteriormente deviam buscar a atuao do rbitro, a
jurisdio somente atua quando provocada e se substitui atividade das partes,
impedidas que so de exercer seus direitos coativamente pelas prprias mos
(GRECO FILHO, 2010, p. 56).
Muito embora os costumes ainda tenham destacada importncia como fonte
de Direito, a passagem da justia privada para a justia pblica trouxe como
consequncia o aumento da importncia da lei como fonte para reger as condutas
dos componentes da sociedade em suas relaes.
O Estado Moderno passa a ter trs atividades fundamentais:

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a Legislativa, por meio da qual so criadas normas gerais de conduta (leis),

que passam a regrar as relaes entre as pessoas e entre elas e o Estado;

a Administrativa que, de forma espontnea, aplica as normas jurdicas por

iniciativa prpria buscando o bem comum;

a Jurisdicional. Na jurisdio, devem ser destacadas as seguintes caractersticas:

o juiz age em substituio s partes que no podem fazer justia pelas

prprias mos (vedao autotutela);

o juiz no se confunde com as partes em conflito;

o juiz um terceiro desinteressado;

a jurisdio deve ser provocada;

a jurisdio somente atua sobre conflitos concretos (no possui carter

consultivo).

Muito embora, em regra, seja desempenhada pelo Poder Judicirio,

excepcionalmente, ela pode ser exercida pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo. Tal como ocorre, por exemplo:
Nas decises de processos administrativos, nos quais o Poder Executivo, por
exemplo, impe a pena disciplinar de demisso a um servidor pblico;
Quando o Senado Federal julga o Presidente da Repblica pela prtica de crime de
responsabilidade inciso I do artigo 52 da Constituio Federal.
Outro ponto que precisamos destacar que a jurisdio atua mediante um
instrumento denominado processo.
O processo e o direito processual so alguns conceitos que veremos a seguir.

Panorama Atual
importante destacar que no ocorreu desenvolvimento linear dessas fases em
todos os lugares; houve avanos e retrocessos.
Nos dias atuais, em razo da vedao do emprego da autotutela, esse tipo de
proceder se caracteriza como crime definido no Artigo 345 do Cdigo Penal.

Cdigo Penal
Exerccio arbitrrio das prprias razes
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso,
embora legtima, salvo quando a lei o permite:
Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da
pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se
procede mediante queixa.

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A Tutela Jurdica e o Direito Processual

A despeito dessa regra, excepcionalmente, a autotutela admitida em nosso

sistema jurdico, tal como ocorre nas seguintes situaes:

No desforo imediato para a defesa da posse:

Cdigo Civil
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso
de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente,
se tiver justo receio de ser molestado.
1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituirse por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa,
ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou
restituio da posse.[...]

Na legtima defesa:

Cdigo Penal
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente
dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a
direito seu ou de outrem.

Essas situaes excepcionais so admitidas em nosso ordenamento jurdico,

em especial:
pela impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um
direito esteja sendo violado ou prestes a s-lo (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2012, p. 37).

Nas ltimas dcadas, ocorreu um importante fenmeno de valorizao da

autocomposio e da arbitragem, as quais passaram a ser vistas como destacadas
alternativas jurisdio estatal, em razo da total incapacidade do Estado de resolver
todos os conflitos intersubjetivos, o que acarretou severos prejuzos sua funo de
pacificao das relaes sociais.
Isso se d, em especial, em razo dos seguintes fatores:

Carter formal do processo, que acarreta uma sucesso de fases que, nem
sempre, ocorre de forma ligeira;

A sobrecarga da estrutura do Poder Judicirio faz com que haja uma excessiva
demora na prestao jurisdicional;

Custos do processo.

Esse movimento fez com que fossem criados mecanismos processuais e

extraprocessuais que buscassem a composio dos interesses, tal como ocorreu
nas seguintes situaes:

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Criao da figura do conciliador no Juizado Especial Civil artigo 7 da Lei

n. 9.099/95;

Criao da composio civil de danos no Juizado Especial Criminal artigo 72

da Lei n. 9.099/95;

Expressa determinao, constante do 3 do artigo 3 do Cdigo de Processo

Civil para que a conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos sejam estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judicial.

A arbitragem ganhou grande impulso em nosso pas com a Lei n. 9.307/96 e,

posteriormente, com a Lei n 13.129/15 passou a ser aplicada, tambm, para litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis que envolvam a Administrao Pblica.

Lei n 9.307/96
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
1 A administrao pblica direta e indireta poder utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponveis.
[...]

Mais recentemente, houve um despertar para a mediao como forma de soluo

de conflitos, o que se materializou, particularmente, com a Lei n. 13.140/15.
A mediao se caracteriza por ser uma forma de autocomposio em que as
tratativas das partes so acompanhadas e incentivadas por um mediador.

Lei n. 13.140/15
Art. 4 [...]
1 O mediador conduzir o procedimento de comunicao entre as
partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resoluo
do conflito.

A mediao pode ser realizada fora do processo judicial (mediao extrajudicial)

ou no curso dele (mediao judicial).
Alm de particulares, a mediao poder envolver controvrsias que tm como partes a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes.

Explor

Essas duas formas de resoluo de litgios possuem algumas semelhanas e

diferenas, sendo que em relao a essas ltimas devemos destacar que:

Na arbitragem, o litgio resolvido por um rbitro;

Na mediao, a lide resolvida pelas partes, incentivadas e orientadas pelo mediador.

A mediao uma forma de autocomposio?

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A Tutela Jurdica e o Direito Processual

As formas de composio podem ser classificadas levando-se em considerao

como os litgios so resolvidos. Dessa forma, se a composio se d, exclusivamente,
por deciso das partes, a mediao classificada como uma forma de autocomposio.
H, contudo, autores que estipulam como critrio classificatrio a vontade dos
sujeitos em conflito transferirem, em maior ou menor grau, a conduo da dinmica
de composio para um terceiro no envolvido no conflito.
Com esse critrio, teramos:

Autocomposio: somente h atuao das partes, sem a existncia de qualquer

outra pessoa que participe da deciso ou da forma como se procede ao acordo;

Heterocomposio: em que a composio do litgio se d com a interveno

de um terceiro que no participa de forma alguma da relao conflituosa.

Com isso, a mediao classificada como uma das formas de heterocomposio,

pois o mediador participa da dinmica para que o conflito seja resolvido, sem
assumir a sua deciso.
As demais formas de heterocomposio seriam a arbitragem e a jurisdio; porm,
nestas, o terceiro (rbitro e juiz) que decide como o litgio deve ser resolvido.
Assim, embora seja prefervel inserir a mediao como forma de autocomposio,
no se pode ignorar outras formas de ver e classificar esse fenmeno jurdico.
Como parte desse esforo em valorizar a composio entre as partes, o Conselho
Nacional de Justia editou a Resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, que
instituiu a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses,
sendo que dessa norma podemos destacar o contido em seu artigo 1, cuja redao
a seguinte:
Art. 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos
conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo
dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe, alm da soluo
adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues
de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a
mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao
ao cidado.

No novo Cdigo de Processo Civil, verifica-se destacada preocupao em se

incentivar a autocomposio, por meio da mediao, havendo vrios dispositivos
que chamam a ateno para essa forma de composio de litgios.

Cdigo de Processo Civil

Art. 165. Os tribunais criaro centros judicirios de soluo consensual
de conflitos, responsveis pela realizao de sesses e audincias
de conciliao e mediao e pelo desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposio.
[...]

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Direito Material e Direito Processual

Vamos supor que A seja proprietrio de um anel de diamantes, sendo que esse
bem caia de seu dedo quando visitava a casa de B.
B fica sabendo que A perdeu a joia em sua casa e, aps procur-la, consegue
localizar o anel. Como o anel foi achado em sua casa, B se diz o novo dono desse
bem e se nega a devolv-lo para A.
Como no poderia deixar de ser, A no concorda com isso e quer o anel de volta.
Diante da pretenso resistida, formou-se uma lide entre A e B.
Se verificarmos a nossa legislao, vamos encontrar importante norma que rege
situaes como essas:

Cdigo Civil
Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la
ao dono ou legtimo possuidor.

B, contudo, no aceita a aplicao dessa norma e ingressa com uma ao judicial

na qual solicita que o Poder Judicirio declare que ele o novo dono do anel.
Ao final do processo, o juiz declara a improcedncia da ao, pois B no o
verdadeiro dono do anel.
Veja esse outro exemplo:
C empregado da empresa pertencente a D, sendo que este ltimo resolve
suprimir da jornada semanal todos os dias de descanso.
C pesquisa a legislao e encontra a seguinte disposio na Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT):

CLT
Art. 67 - Ser assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24
(vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia
pblica ou necessidade imperiosa do servio, dever coincidir com o
domingo, no todo ou em parte.

Mesmo aps ser-lhe mostrado o texto da lei, D se mantm inflexvel em

sua deciso.
C ingressa com uma ao judicial, sendo que, ao final do processo, o juiz
reconhece seu direito a um descanso semanal remunerado, conforme estabelece o
artigo 67 da CLT.
Ao final do processo, o juiz declara a procedncia da ao, pois C tem direito
ao descanso semanal remunerado.

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UNIDADE

A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Em Sntese

Importante!

Diante desses exemplos, podemos tirar diversas concluses.

H duas situaes distintas:
H uma norma geral que determina um comportamento das pessoas em sociedade
(que as coisas perdidas devem ser devolvidas aos donos, que os empregados tm
direito ao descanso semanal remunerado, por exemplo);
H o direito da parte em litgio de ingressar com uma ao judicial para que sua pretenso (ou suposta pretenso) seja reconhecida pelo Estado-juiz, em razo da jurisdio;
Essas duas situaes no se confundem.
Assim, temos prescries normativas sobre a forma como deve ser o comportamento
das pessoas em suas relaes, estipulando direitos e obrigaes referentes a bens e
utilidades da vida. A esse corpo de norma chamamos Direito Material.
Essas normas encontram-se no Direito Civil, Direito Penal, Direito Tributrio,
Direito Trabalhista etc.
H, por outro lado, outro complexo de normas e princpios que disciplinam a
forma como a jurisdio deve atuar, ou seja, qual o mtodo de trabalho (os prazos,
as etapas a serem seguidas etc.) para que se reconhea a pretenso fundamentada
pelo Direito Material. A esse conjunto de princpios e normas chamamos de
Direito Processual.
O direito processual veiculado, em especial, pelo Direito Processual Civil,
Direito Processual Penal, Direito Processual do Trabalho etc.
Apesar de estarem interligados, o direito material e o direito processual no se
confundem.
O direito processual , assim, do ponto de vista de sua funo jurdica, um
instrumento a servio do direito material:
todos os seus institutos bsicos (jurisdio, ao, exceo, processo) so
concebidos e se justificam no quadro das instituies do Estado pela
necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurdico (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 49)

Portanto, aquele que tem seu direito material violado tem, diante do
comportamento da outra parte do conflito de interesses, o direito de apresentar ao
Estado sua pretenso, para que ele, no exerccio da jurisdio, resolva a questo.
O direito ao exerccio da funo jurisdicional denominado direito de
ao, sendo conferido a todas as pessoas, fsicas e jurdicas, de direito
pblico e de direito privado (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 106).

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J o processo:
o instrumento de que se utiliza a parte que exercitou o direito de ao
na busca de uma resposta judicial que ponha fim ao conflito de interesses
instaurado ou em via de s-lo (MONTENEGRO FILHO, 2010, p. 155).

O Direito Processual
O direito processual um ramo do Direito Pblico, vez que trata da atividade
jurisdicional do Estado.
Mesmo quando trata de direitos disponveis, o direito processual no perde a
sua feio publicista, haja vista que a relao de direito material no se confunde
com a relao processual formada pelas partes da lide, pois esta sempre ser de
Direito Pblico.
Particularmente com a Constituio Federal de 1988, podemos mencionar
que esse ramo do Direito se apresenta permeado de diversas normas e
princpios emanados de nossa Carta Magna, o que potencializou sua vocao
como instrumento de distribuio do justo e do equitativo.

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UNIDADE

A Tutela Jurdica e o Direito Processual

Material Complementar
Indicaes para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade:
Em nossa Disciplina, utilizaremos com muita frequncia a Constituio Federal, o Cdigo
de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal.
Essas importantes normas esto disponveis nos seguintes links:

Sites
Constituio Federal
http://goo.gl/lM0x
Cdigo de Processo Penal
http://goo.gl/YQWRv
Cdigo de Processo Civil
http://goo.gl/6b0EbE
Lei n. 9.307/96, que trata da arbitragem
http://goo.gl/u7Mrt
Lei n. 13.140/15, que trata da mediao
http://goo.gl/UQ5kMd

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Referncias
CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria geral do processo.
28.ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
GRECO FILHO, V. Direito processual civil brasileiro. 23.ed. So Paulo: Saraiva,
2013. v.1.
KELSEN, H. Teoria geral do direito e do estado. Traduo Lus Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2000.
LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo civil. Traduo Magda Lopes e
Marisa Lobo da Costa. 4.ed. Petrpolis: Vozes, 2006.
MALMESBURY, T. H. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado
eclesistico e civil. Traduo Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva.
So Paulo: Nova Cultural, 1997.
MONTENEGRO FILHO, M. Curso de direito processual civil: teoria geral do
processo e processo de conhecimento. 11.ed. So Paulo: Atlas, 2015. v 1.
SANTOS, M. Primeiras linhas de direito processual civil. 27.ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. v. 1.
THEODORO JNIOR, H. Curso de direito processual civil. 56.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015. v. 1.

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