Maria Teresa Henriques Reis

O princpio da oficialidade e a sua

crtica no crime de violncia
domstica
Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdico-Forenses apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, sob a orientao da Mestre Ana Rita Alfaiate
Coimbra, 2014

O princpio da oficialidade e a sua crtica no crime de

violncia domstica

Maria Teresa Henriques Reis

Dissertao apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

no mbito do 2 Ciclo de Estudos em Direito, em Cincias Jurdico-Forenses,
sob a orientao da Mestre Ana Rita Alfaiate

Coimbra, Abril de 2014

Siglas e abreviaturas
Ac. Acrdo
Actual. Actualizada
AMCV Associao de Mulheres Contra a Violncia
APAV Associao Portuguesa de Apoio Vtima
Art. Artigo
BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
CES Centro de Estudos Sociais
Cfr. Confira, confronte
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
Ed. Edio
FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
MP Ministrio Pblico
N. Nmero
OMA Observatrio de Mulheres Assassinadas
ONU Organizao das Naes Unidas
Op. cit. Obra citada
OPJ Observatrio Permanente da Justia Portuguesa
P. Pgina
Proc. Processo
RBCC Revista Brasileira de Cincias Criminais
RCCS Revista Crtica de Cincias Sociais
RCEJ Revista do Centro de Estudos Judicirios
RDCPB Revista de Direito Comparado Portugus e Brasileiro
Reimpr. Reimpresso
REJ Revista de Estudios de la Justicia
Rev. Revista

RMP Revista do Ministrio Pblico

ROA Revista da Ordem dos Advogados
RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal
STJ Supremo Tribunal de Justia
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRE Tribunal da Relao de vora
TRG Tribunal da Relao de Guimares
TRP Tribunal da Relao do Porto
UE Unio Europeia
UMAR Unio de Mulheres Alternativa e Resposta
Vol. Volume

(...) nunca h a certeza de como vai reagir a sensibilidade dos outros, e como teramos tal
certeza, se a nossa prpria sensibilidade se comporta de maneira tantas vezes imprevisvel
para ns que julgvamos conhec-la.
Jos Saramago, O Ano da Morte de Ricardo Reis

Introduo
A escolha deste tema para a presente dissertao assentou, em primeiro lugar, no
desejo de aprofundar a reflexo sobre um princpio estruturante do processo penal, o
princpio da oficialidade.1 Assim, comea-se por considerar a importncia deste princpio
da promoo processual e as razes que lhe subjazem. Refere-se, depois, a crtica que o
princpio, aparentemente incontestvel, sofre, dando conta da teoria de Nils Christie
segundo a qual a regra da oficialidade representa, na verdade, um roubo do conflito pelo
Estado ao agente e vtima. Fala-se, de seguida, da justia restaurativa, uma outra forma
de justia para cuja afirmao foram determinantes os movimentos crticos do sistema
penal incluindo, naturalmente, o particular contributo de Christie que procura,
nomeadamente, dar primazia ao interesse e vontade da vtima do crime; que se assume
como uma forma de resoluo dos conflitos sociais criminalmente relevantes que, ao
contrrio do processo penal e do seu princpio da oficialidade, no rouba o conflito s
partes, devolve-o. Teramos, desse modo, o princpio da oficialidade versus a justia
restaurativa. Veremos, a fechar o Captulo I, que no tem de ser assim. Quer o princpio da
oficialidade e a justia penal, quer a justia restaurativa, tm a sua razo de ser e o seu
lugar. Assim, veremos que aquele princpio no um roubo e porqu. Mas
constataremos tambm que a justia restaurativa tem contributos a dar. Tudo isto porque o
crime uma realidade complexa, com duas dimenses que exigem diferentes respostas.
Depois de apreciar a relevncia do princpio da oficialidade, a crtica de que alvo e o
contributo da justia restaurativa enquanto resposta que privilegia a vontade da vtima
que, em virtude do princpio da oficialidade, no privilegiada no processo penal ,
iremos, no Captulo II, olhar para o princpio no crime de violncia domstica. Optmos,
assim, por concretizar a reflexo num crime em que a natureza pblica, quanto promoo
processual, levanta questes especficas e suscita alguma controvrsia. E num crime em
que a validade do princpio da oficialidade assume um significado especial porque, como
veremos, se justifica sobretudo pelo interesse da vtima concreta. H quem entenda, no
entanto, que se pode estar perante uma intromisso forada na sua esfera ntima difcil de
aceitar. Apreciaremos, por fim, a admissibilidade da justia restaurativa nalguns casos de
1

O interesse por algumas das questes de que iremos tratar foi espoletado nas aulas de Direito e Processo
Penal da Senhora Professora Doutora Cludia Santos onde estudmos o princpio da oficialidade numa
perspectiva crtica , cujos ensinamentos nos influenciaram.

violncia domstica. No se deixar de notar que, quanto a este crime, a vocao da justia
restaurativa e a inteno da justia penal esto mais prximas do que costumam estar
quando falamos de crimes pblicos. que, se a soluo restaurativa quer ser melhor para a
vtima concreta, o princpio da oficialidade e o processo penal tambm visam, nestes casos,
o melhor para ela, mais do que para a comunidade jurdica e o interesse colectivo.

Captulo I Consideraes Gerais

1. O princpio da oficialidade da promoo processual: significado e relevncia2
O processo penal norteado por princpios gerais que exprimem os valores
preferenciais e os bens prevalecentes, em dado momento, numa certa comunidade e do
sentido multido das normas, orientao ao legislador e permitem dogmtica no
apenas explicar, mas verdadeiramente compreender os problemas do direito processual
penal e caminhar com segurana ao encontro da sua soluo3. O princpio da oficialidade
um destes princpios estruturantes do processo e diz especificamente respeito iniciativa
processual. Segundo a regra da oficialidade, uma entidade pblica que deve desencadear
o procedimento criminal, competindo-lhe a iniciativa de investigar a prtica de
determinada infraco (primeiro momento) e cabendo-lhe, depois, a deciso de submeter
ou no tal infraco a julgamento (segundo momento). Assim, por fora deste princpio, a
existncia e o impulso do processo no ficam dependentes da vontade do ofendido pelo
crime, estando, pelo contrrio, a cargo de uma entidade estadual que intervm
oficiosamente.4 Entre ns, esta entidade o Ministrio Pblico. L-se no art. 48 do CPP
que o MP tem, em princpio, legitimidade para promover o processo penal; do art. 276/1
do CPP retira-se que lhe cabe a deciso de prosseguir ou no com o processo, submetendo
a infraco a julgamento ou procedendo antes ao arquivamento do inqurito. O MP , deste
modo, o protagonista dos dois momentos em que se desdobra o princpio da oficialidade.
Por impulsionar o procedimento, investigar e levar os factos a juzo, foi j designado a
componente activa do processo5. Os preceitos do CPP referidos so uma concretizao
do art. 219 da CRP. Nesta norma, entre outros importantes aspectos relativos ao estatuto e
s funes do MP, tambm se vislumbra o princpio da oficialidade. Ou, dito de outro
modo, este consequncia natural das funes constitucionalmente atribudas ao MP e da
forma como a Constituio o compreende. O MP um rgo de justia independente,
2

Seguimos, aqui, de perto Figueiredo Dias.

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1974 (reimpr. em 2004), p.
113.
4
O Estado no tem unicamente a pretenso penal material, mas tambm o direito e o dever de perseguir
criminalmente os criminosos e realiza a sua pretenso penal por si mesmo, isto , sem considerao pela
vontade dos ofendidos. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal I, 6 ed. rev. e actual., Lisboa,
Verbo, 2010, p. 86.
5
Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. I, 3 ed., Lisboa,
Rei dos Livros, 2008, p. 348.
3

autnomo e com um estatuto prprio ao qual compete, designadamente, representar o

Estado6, defender os interesses que a lei determinar, defender a legalidade democrtica,
participar na execuo da poltica criminal e exercer a aco penal, obedecendo a critrios
de legalidade e objectividade. Importa notar que, como explica Figueiredo Dias, do incio
at ao fim do processo a vocao do M. P. no a de parte, mas a de entidade unicamente
interessada na descoberta da verdade e na realizao do direito7.
Normalmente, vale inteiramente o princpio de que ora cuidamos e, portanto, os
crimes so pblicos. Nestes casos, a promoo e o desenvolvimento do processo penal
relativo a determinado crime no depende, como vimos, da actuao do particular, estando
a cargo de uma entidade pblica. O princpio sofre, contudo, uma limitao e uma
excepo por fora dos chamados crimes semi-pblicos e particulares em sentido estrito,
respectivamente. Estas restries esto, desde logo, ressalvadas no art. 48 in fine e
previstas especificamente nos arts. 49 e 50, todos do CPP. Nos crimes semi-pblicos,
para que possa ter incio um processo criminal, rectius, para que o MP possa abrir o
inqurito, tem de existir queixa do ofendido. A iniciativa de investigar no cabe ao MP
mas, havendo queixa, o processo depois fica nas suas mos. O princpio sofre, assim,
apenas uma limitao no seu primeiro momento. J os crimes particulares em sentido
estrito consubstanciam uma verdadeira excepo regra da oficialidade pois, para alm de
o processo s ser desencadeado com a queixa, tambm o ofendido, constitudo assistente,
que deduz a acusao. Quer o incio do procedimento, quer a submisso do caso a
julgamento precisam, nestes crimes, da actuao do particular. O princpio da oficialidade
vale, entre ns, naturalmente, em virtude da preponderncia das razes, de que iremos
tratar mais frente, que levam sua consagrao. Em determinados casos, porm,
justifica-se limitar ou mesmo excepcionar tal princpio atravs da previso da natureza
particular, quanto promoo processual, de certos crimes: ou por estarem em causa
infraces que no se relacionam com bens jurdicos fundamentais da comunidade de
modo (...) directo e imediato, ou porque a promoo processual contra ou sem a vontade
6

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. II, 4 ed. rev.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 603, referem que a representao do Estado significa, em termos
jurdico-constitucionais e simblicos, que lhe incumbe a tarefa de defesa dos interesses da comunidade (isto
, da Repblica) em que se possa reconhecer cada um dos cidados e o povo em geral, no s porque se
considera necessria essa incumbncia, mas tambm porque ela se julga justa e adequada ao bem comum.
7
Jorge de Figueiredo Dias apud Maia Gonalves, Cdigo de Processo Penal Anotado, 17 ed. rev. e actual.,
Coimbra, Almedina, 2009, pp. 160 e 161. Vide tambm, Jorge de Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos
processuais no novo Cdigo de Processo Penal, O novo Cdigo de Processo Penal, Jornadas de Direito
Processual Penal, Coimbra, Almedina, 1995, p. 25.

do ofendido pode ser inconveniente ou mesmo prejudicial para interesses seus dignos de
toda a considerao necessidade de respeitar a esfera ntima da vtima e de evitar um
agravamento da ofensa sofrida ou ainda por se traduzirem em verdadeiras bagatelas
penais, evitando-se com a natureza particular que os tribunais sejam inundados de causas
de duvidoso valor e interesse comunitrio.8 Com a consagrao de crimes particulares
verifica-se que, entre outras razes que podemos considerar menos importantes, h uma
abertura vontade e ao interesse da vtima do crime, que pode optar por dar incio a um
procedimento criminal ou no. A existncia da aco penal no est totalmente fora da sua
livre disponibilidade, como acontece nos crimes pblicos em que irrelevante o que
ofendido faz e deseja. De facto, h situaes em que o interesse do Estado e da
comunidade na perseguio do crime colide com interesses de natureza pessoalssima da
prpria vtima que legitimamente pode estar mais interessada na preservao da sua vida
privada do que na efectivao da justia penal9. Nestes casos, o interesse da punio do
agente, nomeadamente, em nome da reposio da validade da norma violada no , nem
poder ser, o prevalecente.
O princpio de que tratamos uma decorrncia natural de trs ideias fundamentais,
que se relacionam. Em primeiro lugar, decorre da compreenso do direito penal enquanto
direito que protege valores e bens jurdicos fundamentais para a comunidade. De facto, o
direito penal visa a proteco subsidiria dos bens jurdicos que, num certo tempo e espao
e de acordo com as valoraes comunitrias, se reputam como merecedores de tutela (e
que, pela sua importncia, a exigem), intervindo com os seus instrumentos prprios de
actuao ali, onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias

Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, cit., p. 121.

Pode ainda dizer-se, a propsito da natureza particular de certos crimes, que esta vem operar uma
descriminalizao por via real e no legal. Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Lies
coligidas por Maria Joo Antunes, Coimbra, 1988-9, p. 91 e Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa
Andrade, Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena, 1 ed., 3 reimpr., Coimbra,
Coimbra Editora, 2011, p. 420. Os Autores sublinham a importncia do recurso aos crimes dependentes de
acusao particular ou de queixa, como estratgia de descriminalizao. Uma estratgia que goza da
simpatia crescente dos legisladores e que significa, alm do mais, o reforo progressivo da posio da vtima
no moderno sistema penal.
9
Frederico Isasca, O projecto do novo Cdigo Penal (Fevereiro de 1991): uma primeira leitura adjectiva,
RPCC, ano 3, 1 vol., Jan.-Mar. de 1993, p. 73. O Autor acrescenta (pp. 73 e 74) que no podemos, por isso,
num cego apelo tutela de bens jurdicos, deixar de ponderar e atender a esses direitos [da vtima] (v. g.,
bom nome e reputao, imagem, reserva da intimidade da vida privada e familiar), quando eles at tm
natureza constitucional.

essenciais de livre realizao e desenvolvimento da personalidade de cada homem10. Ora,

o cumprimento da referida funo do direito penal no pode estar dependente da vontade
da vtima do crime. ao Estado, enquanto entidade representativa de todos os cidados e
garante do ordenamento jurdico-penal, que cabe assegurar a proteco subsidiria dos
bens jurdicos, indo esta necessidade para alm do interesse de quem foi concretamente
abalado pela prtica da infraco. Assim, o princpio da oficialidade totalmente coerente
com a funo e com a natureza pblica do direito penal. A segunda grande ideia,
intimamente ligada primeira, a de que o processo penal , como refere Figueiredo Dias,
um assunto da comunidade jurdica. Sendo violado um bem jurdico digno de proteco
penal e, desse modo, desrespeitados valores que, numa perspectiva colectiva, so
considerados imperativos, a punio do agente do crime do interesse da comunidade. Por
ltimo, mas no menos importante, pode tambm destacar-se como fundamento do
princpio o monoplio estadual da administrao da justia garantia de imparcialidade,
de efectivao dos direitos fundamentais, de igualdade, de paz jurdica e de ordenao
social bem como o dever do Estado de realizar a justia penal.11 Evidentemente, este
especfico dever consequncia da relevncia comunitria dos bens jurdicos penalmente
protegidos e da funo de proteco da ordem social a cargo do Estado moderno.12 De
um modo geral, importa lembrar o disposto no art. 9/b) da CRP: tarefa fundamental do
Estado garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do
Estado de direito democrtico. Ora, a este propsito, Gomes Canotilho e Vital Moreira
sublinham a necessidade de uma postura activa do Estado onde se inclui a tutela penal
pois a Constituio torna claro que as liberdades fundamentais e o Estado de direito no
implicam apenas o seu respeito pelo Estado, numa postura abstencionista de no
ingerncia, mas que constituem tambm um encargo dele, no sentido de os garantir e de os

10

Jorge de Figueiredo Dias, Os novos rumos da poltica criminal e o direito penal portugus, ROA, ano 43,
vol. I, Jan.-Abr. de 1983, p. 13. O Autor refere que a necessidade social torna-se em critrio decisivo da
interveno do direito penal: este, para alm de dever limitar-se tutela de bens jurdicos (...), s deve
intervir como ultima ratio da poltica social, pp. 16 e ss. Cfr. tambm, do mesmo Autor, Direito Penal
Parte Geral, Tomo I, 2 ed., 2 reimpr., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp.127-129.
11
Como se sabe, o papel do Estado, nomeadamente no que diz respeito administrao da justia, foi
evoluindo ao longo do tempo. Ora, quando falamos do princpio da oficialidade, inevitvel considerar essa
evoluo. De facto, e apelando novamente s palavras de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, Lies
coligidas..., cit., p. 85), pode afirmar-se que a evoluo do princpio se identifica com a do prprio Estado.
Desde a inexistncia do poder central e da predominncia dos sistemas de autodefesa at consolidao da
ideia de Estado de direito social e de justia penal estadual, um longo caminho se percorreu e muito se
conquistou. O princpio da oficialidade expresso desta evoluo civilizacional, poltica e jurdica.
12
Ibidem, p. 84.

10

fazer observar por todos (tarefas positivas na garantia dos direitos fundamentais)13. Todas
estas so, assim, grandes ideias e razes que subjazem ao princpio da oficialidade e que
fazem dele um princpio praticamente incontestvel.
2. A crtica ao princpio da oficialidade: o roubo do conflito pelo Estado
O princpio de que falamos , de facto, inquestionvel para muitos dada a natureza
pblica do direito penal e do respectivo processo. Por sua vez, aquela natureza pblica
tambm inquestionvel porque justificada pela importncia dos bens jurdicos
penalmente protegidos e pela necessidade de uma reaco comunitria violao desses
bens jurdicos fundamentais para a conscincia colectiva. Por outro lado, est assente, de
um modo geral, que a justia penal estadual14 representa um avano civilizacional pois
significa a garantia de verdadeira justia. Assim, parece ser indubitvel que caiba ao
Estado de direito, enquanto organizao supra-individual que deve garantir o respeito pela
ordem social, axiolgica e jurdica, zelar pelos bens jurdicos essenciais para a comunidade
e punir quem os desrespeita. Por isso, parece ser evidente que, havendo conhecimento de
uma infraco criminal, ao Estado deve caber a promoo do processo penal e decidir
sobre a punio do agente. neste contexto que, como vimos, se compreende e se aplaude
o princpio de que uma entidade pblica que investiga a existncia de um crime e que
decide se submete ou no a questo a julgamento, independentemente da vontade da
vtima, pois valores mais altos se levantam. Contudo, se o princpio que consideramos,
com todas as suas razes, para muitos incontestvel, para outros alvo de fortes crticas.
De facto, h penalistas e criminlogos que tm vindo a pr em causa o sistema penal e
a regra da oficialidade, tendo sido marcante nesta corrente crtica o contributo do
criminlogo noruegus Nils Christie. Segundo Christie, o princpio da oficialidade traduz
um roubo do conflito pelo Estado s partes envolvidas nesse mesmo conflito, o agente e a
vtima. Quando uma entidade estadual tem nas suas mos a iniciativa de desencadear o
processo penal relativo a determinado crime e quando tambm o Estado que resolve
autoritariamente o conflito, estamos perante um roubo desse conflito s partes realmente
13

J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4 ed. rev.,
Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 277.
14
Obviamente, se o seu exerccio estiver a cargo de um Estado de direito democrtico, que tenha por
princpio bsico o da dignidade da pessoa humana e que respeite e garanta os direitos e liberdades
fundamentais, que o que temos por padro. J no ser assim se estiver em causa um Estado totalitrio e
desrespeitador dos direitos humanos.

11

interessadas e estamos a priv-las de solucionar o problema de acordo com aquilo que

julgam ser o melhor para si. O Estado pouco ou nada dever intervir neste domnio, no
devendo ser imposta a justia penal. Christie considera que um conflito propriedade de
quem o vive e que afastar, de forma impositiva, as pessoas envolvidas da sua resoluo
retirar-lhes algo que lhes pertence. 15 Nils Christie explica de forma muito clara o que, no
seu ponto de vista, ocorre no mbito do processo penal e como este desvantajoso e
penoso para a vtima: el elemento clave en el proceso penal es que se convierte aquello
que era algo entre las partes concretas, en un conflicto entre una de las partes y el Estado.
(...) la parte que es representada por el Estado, denominada la vctima, es representada de
tal modo que, para la mayora de los procedimientos, es empujada completamente fuera del
escenario, y reducida a ser la mera desencadenante del asunto. La vctima es una espcie
de perdedora por partida doble, primero, frente al delincuente, y segundo y a menudo de
una manera ms brutal al serle denegado el derecho a la plena participacin en lo que
podra haber sido uno de los encuentros rituales ms importantes de su vida. La vctima ha
perdido su caso en manos del Estado16. Este Autor sublinha a ideia de que a vtima a
grande perdedora no seio do processo penal, sofrendo uma dupla vitimizao. A vtima no
s sofre com o crime como com o esquecimento e a desconsiderao de que alvo no
mbito do procedimento criminal. Desde logo, porque no tida em conta a sua vontade
quanto existncia do processo e, depois, porque no participa na efectiva resoluo do
conflito em que se viu envolvida. Quem de facto se apropria de um conflito que no seu,
entende Christie, so os operadores do direito os advogados, os procuradores, os juzes
que este Autor considera, por isso, ladres profissionais de conflitos que agem sem ter
interesse no resultado que se vai atingir, pois o caso no lhes diz pessoalmente respeito. O
que este criminlogo defende que, no plo oposto, os conflitos sejam solucionados
segundo aquilo que as partes directamente envolvidas consideram justo, no lhes sendo
arrebatados, prestando-se a devida ateno ao interesse da vtima e s perdas por ela
15

Numa entrevista, quando foi questionado sobre o que exactamente tinha em mente ao tratar o conflito
como propriedade, Christie respondeu: No me refiro ao aspecto material, ao eventual significado financeiro
do conflito, perda financeira sofrida pela vtima. O conflito propriamente dito que representa o bem
subtrado mais importante. Os conflitos so elementos importantes da vida social. As vtimas de crimes, no
entanto, perdem o direito de participar na soluo deles. (...) os conflitos vo se tornando propriedade dos
operadores do direito. Ana Oliveira e Andr Fonseca, Conversa com um abolicionista minimalista, RBCC,
ano 6, n. 21, Jan.-Mar. de 1998, p. 14.
16
Nils Christie, Los conflitos como pertenencia, De los delitos y de las vctimas, Buenos Aires, Ad-Hoc,
1992 (reimpr. em 2001), pp. 162 e 163. Traduo de Alberto Bovino e Fabrcio Guariglia do Artigo
Conflicts as property publicado no The British Journal of Criminology, vol. 17, n. 1, Jan. de 1977.

12

sofridas bem como dando ao agente do crime a possibilidade de assumir a sua

responsabilidade e de, eventualmente, vir a ser perdoado.17 Assim, em primeiro lugar,
defende uma soluo orientada para a vtima e, em segundo lugar, que essa soluo passe o
menos possvel pela aplicao de uma pena estatal (maxime a pena de priso) ao agente,
pelas desvantagens que para ele acarreta. Christie integra a corrente do abolicionismo
penal, ainda que se assuma como um abolicionista minimalista. O movimento do
abolicionismo penal, como a prpria designao deixa antever, propugna a abolio do
direito penal e das penas criminais aplicadas pelo Estado. Para os abolicionistas, a
interveno estadual na resoluo de um conflito e na punio de quem o causou gera mais
problemas do que solues, mais mal do que bem, prejudica mais as pessoas envolvidas no
conflito do que as ajuda. Apelando s palavras de Louk Hulsman, um importante pensador
abolicionista, as leis e as estruturas teoricamente destinadas a proteger o cidado podem,
em determinadas circunstncias, voltar-se contra ele18. Hulsman considera que a no ser
por um acaso excepcional, o sistema penal jamais funciona como querem os princpios que
pretendem legitim-lo19 e que deve ser atribudo ao Estado e s instituies em geral um
papel modesto e subordinado20 colocando-se os seres humanos em primeiro lugar, e no
em ltimo. Uma das principais preocupaes dos abolicionistas do sistema penal que ,
ao mesmo tempo, uma das grandes razes para defenderem a sua abolio o mal que a
pena de priso e o encarceramento representam para o agente. A privao da liberdade e as
perdas pessoais, familiares e sociais so, como disse Hulsman, um sofrimento estril21-22.
Para os abolicionistas, o sistema penal cria no agente um sentimento de estigmatizao que
contribui para a sua excluso social e para um modo de vida marginal. O sistema faz do

17

Cfr. Nils Christie, op. cit., pp. 171-175.

Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis, Penas Perdidas O sistema penal em questo, Niteri,
LUAM Editora, 1993, p. 23.
19
Ibidem, p. 25.
20
Ibidem, p. 42.
21
Diz Hulsman (op. cit., p. 62): A priso representa muito mais do que a privao da liberdade com todas as
suas sequelas. Ela no apenas a retirada do mundo normal da actividade e do afecto; a priso , tambm e
principalmente, a entrada num universo artificial onde tudo negativo. Eis o que faz da priso um mal social
especfico: ela um sofrimento estril. Nem todo o sofrimento um mal. (...) O encarceramento, porm,
um sofrimento no criativo, desprovido de sentido.
22
A discusso sobre os males da priso e, em geral, as propostas abolicionistas levar-nos-ia muito longe. No
vamos desenvolver essa anlise, querendo apenas sublinhar que existem correntes bastante crticas do
sistema penal, da sua estrutura, dos seus princpios bsicos entre os quais est o princpio da oficialidade
que tambm posto em causa e que h vrias formas de perspectivar uma mesma situao e o caminho
para a pacificao social. Para Hulsman (op. cit., p. 64), qualificar determinada situao como crime apenas
uma das formas possveis de a entender, resulta de uma deciso humana modificvel.
18

13

agente uma outra vtima.23 Por outro lado, entendem que a pena de priso totalmente
ineficaz no que toca ao arrependimento do delinquente, em nada propicia a reflexo sobre
o acto que praticou. Assim, em virtude das srias desvantagens da pena estatal e, em geral,
por fora da convico de que a soluo dos conflitos margem do sistema penal estadual
ser melhor para o agente mas tambm para a sociedade e para a vtima24, os abolicionistas
tout court defendem o seu completo desaparecimento.25 J Nils Christie, como foi referido,
bem como Thomas Mathiesen, optam por uma posio minimalista preservadora de
determinadas garantias legais, uma vez que consideram que em certas hipteses
necessria a interveno da fora do Estado, ainda que sublinhem que estas hipteses
dev[a]m ser reduzidas ao mximo, designadamente pelas enormes desvantagens das
prises.26 Christie defende, assim, que h situaes em que s o sistema e a lei penal tm
capacidade para intervir, e devem faz-lo. O criminlogo reconhece que o sistema penal
a estrutura mais capaz para impor um limite a comportamentos absolutamente
inaceitveis, que no podem ser tolerados pelo Estado, sendo esse o espao que o
sistema penal deve ocupar27. De qualquer modo, e regressando ideia do roubo do
conflito que agitou o pensamento penal, entende que um sistema penal muito abrangente
impede que as pessoas tomem parte nos seus conflitos, nas suas vidas28. Esta viso das
coisas vale tambm no momento da promoo do processo, momento que particularmente
nos interessa j que cuidamos, em especial, do princpio da oficialidade.
Vemos, assim, que h quem levante srias dvidas sobre a bondade do sistema penal e
de tudo aquilo que ele pressupe e representa. E estes Autores29 no se limitam a pr em
23

Cfr. Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis, op. cit., pp. 69-72.
Sobre a viso do abolicionismo acerca do problema da vtima, Alberto Bovino, La vctima como
preocupacin del abolicionismo penal, De los delitos y de las vctimas, cit., pp. 261-279.
25
Hulsman (op. cit., pp. 86 e 87) chama, contudo, a ateno para o seguinte: quando defende a abolio da
pena, refere-se pena tal qual ela concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao
estatal investida do poder de produzir um mal sem que sejam ouvidas as pessoas interessadas. Questionar o
direito de punir do Estado no significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, nem to-pouco
suprimir totalmente a noo de responsabilidade pessoal. No seu entendimento, a abolio do sistema penal,
longe de levar a uma situao alarmante (...), ser um sinal de renascimento do tecido social. (...) abolir o
sistema penal significa dar vida s comunidades, s instituies e aos homens (pp. 91 e 92).
26
Ana Oliveira e Andr Fonseca, op. cit., p. 13.
27
Ibidem, p. 16.
28
Ibidem, p. 14.
29
Centrmo-nos nas teses de Christie e de Hulsman. Destacmos a teoria do roubo do conflito por estar em
causa um olhar completamente distinto sobre o crime, sobre o papel do Estado no domnio penal, sobre o
princpio da oficialidade, que representa uma das mais importantes manifestaes da interveno estadual
nesse domnio. Considermos o pensamento de Hulsman por este ser um dos mais importantes percursores
do abolicionismo penal e porque as suas ideias ilustram de forma paradigmtica um movimento que nega os
pilares e os princpios aparentemente mais sedimentados do sistema penal, sobretudo em virtude das suas
24

14

evidncia os demritos do sistema; optam mesmo por romper quase radicalmente com ele e
do o mote para que se sigam caminhos bem distintos na resoluo dos conflitos existentes
no seio da sociedade. Um destes caminhos pode ser a chamada justia restaurativa, ainda
que, como veremos, aceitar esta forma de realizao da justia no tenha de significar uma
ruptura com a justia penal nem com o seu princpio da oficialidade.
3. A justia restaurativa e a considerao do interesse da vtima
A tese de Nils Christie de que o princpio da oficialidade da promoo do processo
penal e, de um modo geral, a forma como todo este se desenrola consubstanciam um
roubo do conflito por parte do Estado veio reforar o pensamento dos percursores da
vitimologia geral, autores que se preocupam com as consequncias do crime para a vtima
e referem a sua desconsiderao por parte do direito penal e do respectivo processo. A
vitimologia que, como refere Hirsch, comeou por ser apenas uma disciplina cientfica mas
se transformou num movimento internacional de reforma30, uma cincia orientada para a
vtima da ofensa criminal. De facto, o movimento vitimolgico iniciado na dcada de 1960
coloca no centro da discusso a necessidade de proteco da vtima e acusa o direito penal
de a esquecer. Como se sabe, o surgimento da justia penal estadual representa para a
maioria dos penalistas uma conquista extraordinariamente importante que, nomeadamente,
afastou a arbitrariedade e a vingana privada. Significa legalidade, imparcialidade,
humanidade, proporcionalidade, paz jurdica e social; numa palavra, representa um bem.31
Para a vtima, porm, o nascimento do Estado punitivo significa precisamente o contrrio,
uma vez que a sua interveno visa defender o interesse geral, a vtima abstracta e futura,
relegando-se para segundo plano o interesse da vtima concreta e passada. 32 O conflito no

consequncias para o agente. De qualquer modo, as crticas dirigidas ao sistema penal e ao princpio da
oficialidade, de que tratamos, tambm chegam de outros lados, nomeadamente dos percursores da
vitimologia geral, corrente que se preocupa com a assistncia da vtima e procura fazer face ao esquecimento
de que aquela alvo no mbito do processo penal.
30
Hans Joachim Hirsch, Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal
penal, De los delitos y de las vctimas, cit., p. 94.
31
Determinante foi o Iluminismo Penal e os princpios humansticos que nessa poca se afirmaram. A poca
das Luzes , a todos os ttulos, um momento de viragem no contexto da histria poltica, econmica e
cultural do mundo ocidental. E aqui que encontramos os alicerces do direito penal moderno (...). O iderio
filosfico que se desenvolve na poca de Setecentos vem originar todo o repensar do significado da relao
do cidado com o Estado e, como decorrncia lgica, do prprio ius puniendi. Desde logo, nascem o
princpio da humanidade das penas e da sua aplicao e o princpio da legalidade. Jos de Faria Costa,
Noes Fundamentais de Direito Penal, 2 ed., reimpr., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 158 e 159.
32
H autores que distinguem trs fases no que toca relevncia da vtima no mbito penal: a fase
protagonista fase da vingana privada , a fase de neutralizao quando o Estado assume a

15

seio do qual violado um bem jurdico-penal deixa de dizer meramente respeito vtima e
passa necessariamente a ter uma dimenso colectiva, pela relevncia comunitria desse
bem jurdico. Assim, o fortalecimento do direito penal do bem jurdico acabou por
afastar a vtima concreta do direito penal.33 A acusao de esquecimento da vtima assenta,
ento, sobretudo em dois aspectos.34 Primeiro, prende-se com a desconsiderao da sua
vontade quanto existncia do processo penal relativo ao crime. Como vimos, por fora do
princpio da oficialidade, o processo , em regra, desencadeado e conduzido por uma
entidade pblica, sendo totalmente irrelevante se a vtima o deseja ou no. Segundo,
assenta na desconsiderao das suas necessidades na determinao da resposta punitiva.
De facto, a consequncia jurdica do crime determinada e imposta ao agente pelo Estado
atendendo s finalidades de preveno geral e especial e no s necessidades da vtima.
Para alm do esquecimento da vtima, a vitimologia refere a instrumentalizao de que
aquela alvo no seio do processo. Ora, todos estes aspectos conduzem vitimizao
secundria, que resulta da prpria actuao da justia penal e faz com que esta seja mais
um motivo de sofrimento para a vtima, em vez de significar para ela uma ajuda. Est em
causa a ideia de que a justia penal torna a vtima ainda mais vtima e invade ainda mais o
seu espao de domnio. Howard Zehr, um dos mais importantes percursores da justia
restaurativa e estudiosos da vtima, refere que as vtimas precisam (...) de
empoderamento. O seu sentido de autonomia pessoal foi-lhes roubado e precisa de ser
restitudo. Isto inclui uma sensao de controle sobre o seu ambiente35.
O movimento vitimolgico procurou denunciar todos estes prejuzos para a vtima e
levar a que, no mbito penal, se olhasse com outros olhos para a sua posio. Com efeito,
por fora dos seus contributos, a necessidade de proteco e salvaguarda do interesse da

administrao da justia e a vtima afastada e a fase da redescoberta, marcada pela proteco dos
direitos das vtimas. Sobre esta viso e, em geral, sobre a evoluo histrica do papel da vtima, vide Vanessa
Mazzutti, Vitimologia e Direitos Humanos O processo penal sob a perspectiva da vtima, Curitiba, Juru
Editora, 2012, pp. 46-56.
33
Por mucho tiempo la vctima pas a ser el convidado de piedra del sistema penal. () Se habla, por ello,
de una expropriacin de los derechos del ofendido (); () el concepto bien jurdico, estabelecido por la
doctrina analtica del Derecho penal, serva a la consecucin de la anonimidad para la vctima, en tanto la
objetivaba (). Julio Maier, La vctima y el sistema penal, De los delitos y de las vctimas, cit., pp. 186 e
187.
34
Cfr. Cludia Santos, A redescoberta da vtima e o direito processual penal portugus, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias (Manuel da Costa Andrade et. al., org.), vol. III,
Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 1133 e 1134.
35
Howard Zehr apud Vanessa Mazzutti, op. cit., p. 98.

16

vtima passou a ser uma das mais discutidas questes de poltica criminal.36 Para alm
disso, aquele movimento foi tambm influenciando o legislador penal incluindo o nosso
que, mais sensvel ao problema, consagrou algumas formas de proteco da vtima
concreta.37 Ainda assim, dado o carcter limitado da proteco concedida pelo processo
penal vtima38, a chamada justia restaurativa que mais privilegia os seus interesses,
procurando atender realmente e em primeira linha s suas necessidades no momento da
resoluo do conflito.
Para a afirmao desta diferente forma de realizao da justia que pretende ser
melhor para todos a vtima, o agente e a comunidade foram determinantes,
precisamente, os contributos da vitimologia mas tambm do movimento abolicionista.
Seguimos os ensinamentos de Cludia Santos que nos diz que caso se pretendesse
encontrar para os ideais restaurativos uma filiao, dir-se-ia que ela pode ser encontrada
em dois plos, a vitimologia, por um lado, e o abolicionismo, por outro. Da primeira
herdou-se a preocupao central com o imperativo da reparao (em sentido lato) dos
danos que a prtica do crime causou vtima. Do segundo proveio a rejeio do sistema de
justia penal clssico ou tradicional como forma de soluo do conflito que o crime ,
por ser prejudicial para o agente e para a comunidade39. A justia restaurativa, crem os
seus cultores, oferece uma diferente soluo para o conflito que beneficia tanto a vtima
como o agente, embora partida isso possa parecer impossvel ou contraditrio. Quer o
pensamento daqueles que se preocupam essencialmente com a desconsiderao de que a
vtima alvo no seio do sistema penal, quer o daqueles que condenam o mal que o sistema
penal e prisional causa ao agente, acabam por se encontrar nas solues oferecidas pela
justia restaurativa. H dois grandes aspectos em que esta e a justia penal se distinguem.
Em primeiro lugar, na finalidade. Enquanto a pena tem finalidades preventivas, a justia
restaurativa visa a reparao entendida como a pacificao da esfera da vtima e no

36

Para Maier (op. cit., pp. 188-190), os factores que trouxeram a vtima para o centro do debate penal foram
a vitimologia, o abolicionismo penal, os movimentos defensores da despenalizao e da diverso (factores
positivos) mas tambm a crise do sistema penal e o fracasso da poltica ressocializadora (factores negativos).
37
Desde h uns anos, a proteco das vtimas e a garantia dos seus direitos no processo penal tem sido
tambm uma preocupao e um objectivo da UE. Exemplo disso so a Deciso-Quadro 2001/220/JAI do
Conselho, de 15/03/2001, e a Directiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25/10/2012.
38
Sobre a ateno dada vtima pelo processo penal e sobre o que ele lhe pode e no pode oferecer, vide
Cludia Santos, A redescoberta da vtima e o direito processual penal portugus, cit., pp. 1133-1153.
39
Cludia Santos, A Justia Restaurativa: Um Modelo de Reaco ao Crime Diferente da Justia Penal.
Porqu, Para Qu e Como?, Dissertao de Doutoramento em Cincias Jurdico-Criminais, FDUC, Maio de
2012, pp. 44 e 45.

17

como tendo um contedo meramente jurdico40. Distinguem-se, depois, pelo facto de o

procedimento restaurativo ser voluntrio, ao passo que o procedimento penal tem um
carcter autoritrio.41 Assim, a justia restaurativa traduz um procedimento dependente da
vontade das partes que tem em vista a reparao da vtima e, simultaneamente, a
responsabilizao e consciencializao do agente, de forma a alcanar uma pacificao
pessoal e social sem recurso a mtodos coercivos. Apelando s palavras esclarecedoras de
Zehr, a justia restaurativa devolve o conflito criminoso vtima, ao agente e
comunidade, na procura de solues que promovam a reparao, a reconciliao e o
consolo42. Esta forma de realizar a justia, embora tenha ganho um novo significado no
sculo XX, em virtude dos movimentos crticos do sistema penal, apoia-se em modelos
muito antigos de diferentes lugares e culturas.43 Como refere Joo Pedroso et. al., a
justia restaurativa , segundo alguns, o modelo que domina a justia penal, desde sempre,
na histria universal. Os seus princpios inspiram-se em vrias culturas indgenas,
designadamente na cultura dos nativos norte-americanos e dos aborgenes canadianos. As
origens desta escola so to ocidentais como exteriores ao Ocidente. Diversas sociedades
africanas pr-coloniais procuram menos castigar os autores criminais do que solucionar as
consequncias das aces sobre as vtimas44. No estaremos, assim, a falar de uma forma
verdadeiramente nova de realizar justia, ainda que se tenha desenvolvido nos tempos
modernos e alcanado um outro espao enquanto forma alternativa e divertida45 de
40

O sentido da reparao que aqui vai implicado no abrange apenas o nvel jurdico que lhe conhecemos,
ligado restituio, reabilitao e indemnizao dos danos fsicos, materiais, psicolgicos e sociais da
vtima, mas tambm uma dimenso emocional e simblica, plena de significado e de esperana. Francisco
Amado Ferreira, Justia Restaurativa: Natureza, Finalidades e Instrumentos, Coimbra, Coimbra Editora,
2006, p. 25.
41
Quanto definio de justia restaurativa, Cludia Santos (A Justia Restaurativa..., cit., pp. 143-151)
refere as diferenas entre a compreenso minimalista e a compreenso maximalista. O modelo maximalista
(...) assume enquanto seu elemento central a reparao e admite a coero como forma de atingir esse
objectivo, j o modelo minimalista (...) um modelo centrado no procedimento, que no prescinde da
voluntariedade na participao e na conformao da soluo para o conflito. O aspecto da voluntariedade
no , assim, pacfico. A Autora refere ainda um terceiro modelo aquele que prefere em que se no
prescinde nem da especificidade do resultado (...) nem da especificidade do procedimento. luz deste
entendimento (...), a justia restaurativa supe uma finalidade de reparao e a sua prossecuo atravs de um
procedimento alicerado na autonomia das vontades e no consenso. Seguimos esta ltima hiptese de
compreenso da justia restaurativa.
42
Howard Zehr apud Teresa Sousa Robalo, Justia Restaurativa: um caminho para a humanizao do
direito, Lisboa, Editorial Juru, 2012, p. 27.
43
Cfr. Teresa Sousa Robalo, op. cit., pp. 31-39.
44
Joo Pedroso et. al., Percursos da informalizao e da desjudicializao por caminhos da reforma da
administrao da justia (anlise comparada), OPJ, CES, Coimbra, Novembro de 2001, p. 161. Estudo
disponvel em http://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf, stio consultado no dia 3/11/2013.
45
Os instrumentos de justia restaurativa, entre os quais se destaca a mediao penal, encerram formas de
diverso e desjudiciarizao. Vide, sobre o assunto, Jos de Faria Costa, Diverso (desjudiciarizao) e

18

resoluo de conflitos. A justia restaurativa norteada por princpios de voluntarismo,

de consensualidade, de complementaridade, de confidencialidade, de celeridade, de
economia de custos, de mediao e de disciplina46. Todos estes princpios so
fundamentais para a caracterizar mas vamos sublinhar a importncia do voluntarismo47.
Nesta sede, h uma abertura vontade das partes, vontade da vtima. Mais, a soluo de
um conflito atravs de um encontro restaurativo s faz realmente sentido se ambas as
partes o quiserem. A existncia de uma vontade livre, esclarecida e actual dos sujeitos
envolvidos, como refere Francisco Amado Ferreira, condio sem a qual no ser vivel
e eficaz um procedimento restaurativo, nem este constituir uma verdadeira devoluo do
conflito s partes. S se ambas estiverem disponveis para chegar a uma soluo
reparadora e pacificadora que esta ser realmente possvel e benfica. O recurso ao
processo restaurativo deve constituir um direito co-titulado pela vtima e pelo agressor e
no um dever jurdico ou mais uma violncia legtima hostil aos mesmos,
sobrevitimizante48.
Importa agora aproximar o foco sobre as vantagens que os cultores da justia
restaurativa lhe apontam que a distanciam da justia penal e fazem dela uma melhor
opo , ainda que algo j se tenha antecipado. Interessam-nos aqui sobretudo as vantagens
para aquela que ser a parte que mais sofre com o crime, a vtima ainda que, como
adverte Joo Pedroso et. al., a orientao relacional da justia restaurativa [seja] clara:
necessrio colocar de lado a ideia de que as vtimas so as nicas partes lesadas pela
infraco, deve entender-se que a colectividade e mesmo o autor so, em certo sentido,
igualmente lesados49. Quanto ao agente, diremos apenas que a resposta restaurativa,
segundo os seus defensores, ser tambm melhor porque permite que assuma a sua
responsabilidade50 sem ser submetido estril e estigmatizante pena estatal (pensa-se
sobretudo na pena de priso); porque faz com que o agente oua a vtima, reflicta mais
mediao: que rumos?, Separata do BFDUC, vol. LXI, Coimbra, 1985; Francisco Amado Ferreira, op. cit.,
pp. 27-29; Joo Pedroso et. al., op. cit., pp. 144 e ss.
46
Seguimos Francisco Amado Ferreira. Cfr. op. cit., pp. 29-42.
47
Como vimos na nota 41, no h unanimidade quanto a este princpio.
48
Francisco Amado Ferreira, op. cit., p. 32.
No mesmo sentido, Christa Pelikan e Thomas Trenczek, Victim offender mediation and restorative justice
the european landscape, Handbook of restorative justice: a global perspective, Londres, Routledge, 2008, p.
80.
49
Joo Pedroso et. al., op. cit., p. 162.
50
O arguido readquire a sua dignidade ao assumir a responsabilidade do acto que praticou, toma conscincia
dos danos materiais e psicolgicos que provocou vtima, podendo encontrar uma forma de ressarci-la do
mal praticado, em vez de lhe ser imposta uma soluo para o efeito. Ibidem, p. 156.

19

profundamente sobre o acto que praticou e, ao participar na resoluo do problema, aceite

a respectiva consequncia; e porque, assim, sero maiores as probabilidades de reinsero
e de evitar um futuro comportamento criminoso. Obviamente, pressupondo que o autor do
crime est de facto empenhado na reparao do mal que causou. No que diz respeito
vtima, a justia restaurativa pretende devolver-lhe o conflito que lhe foi arrebatado e
evitar a sobrevitimizao, prestando ateno s suas concretas necessidades e vontades.
Pretende um apaziguamento interior da vtima atravs da considerao dos seus reais
interesses na soluo a que se chega para o conflito. Permite, crem os seus apologistas,
que a vtima sinta que o seu sofrimento e a sua necessidade de reparao so
verdadeiramente reconhecidos e tidos em conta, que tem um espao onde pode tentar
minimizar o mal que lhe foi causado, um espao onde no ultrapassada ou desvalorizada
a sua prpria leso. A propsito da mediao penal, um dos mais importantes instrumentos
de justia restaurativa, Carlota Pizarro de Almeida afirma que a vtima adquire,
simultaneamente, uma sensao de domnio do processo (o conflito no lhe roubado,
ao invs do que sucede no processo penal clssico) e uma sensao de pertena51.
Considera-se que a justia restaurativa possibilita a auto-reafirmao e a progressiva
reabilitao da vtima52. Tudo isto, naturalmente, se esta forma de realizao da justia for
querida por ela, se houver capacidade de comunicao e cooperao entre as partes e
dependendo tambm da gravidade da situao e da idoneidade da justia restaurativa para
ajudar a resolv-la.53 Por outro lado, argumenta-se que a forma como se encontra
estruturado o processo penal e em virtude do receio pela passagem por um conjunto de
cerimoniais, ritos e protocolos simblicos, intimidativos, dramticos e sobrevitimizantes
(...), sem garantia de uma reparao efectiva dos danos, muitas das vtimas preferem no
denunciar os factos punveis sofridos54. A opo pelos meios restaurativos pode, por isso,
ser uma alternativa que faa algumas vtimas sair da penumbra. Pela via da justia
restaurativa, acredita-se que possvel reconstruir relaes humanas atravs de um
encontro cara-a-cara e de explicaes mtuas e, assim, reerguer a vtima, pacificar a
51

Carlota Pizarro de Almeida, A propsito da Deciso-Quadro do Conselho de 15 de Maro de 2001:

algumas consideraes (e interrogaes) sobre a mediao penal, RPCC, ano 15, n. 3, Jul.-Set. de 2005,
396. A Autora reflecte sobre as vantagens e inconvenientes da mediao penal para a vtima, o agente do
crime e a sociedade (pp. 394-403).
52
Francisco Amado Ferreira, op. cit., p. 70.
53
Ibidem, pp. 25, 94 e 95, enumera vrios factores de que depende a interveno da justia restaurativa e o
sucesso da mediao.
54
Ibidem, p. 11.

20

comunidade, consciencializar e ressocializar o agente. Esse encontro e a comunicao

entre as partes, quando possveis, permitem que se chegue a uma soluo participada, no
despojando a vtima da soluo do seu conflito e responsabilizando activamente o agente.
Numa frase, esta forma de justia vantajosa porque asperge propriedades curativas ou
restauradoras e reconstrutivas que se mostram desconhecidas do sistema estadual de
justia55.
4. A dimenso colectiva e a dimenso interpessoal do crime56
Vimos que o sistema penal e tudo o que ele representa profundamente posto em
causa por correntes de pensamento que olham de outro modo para o crime, para a vtima,
para o agente, para a forma de solucionar o conflito que os une (ou separa). A interveno
penal, o princpio da oficialidade da promoo processual, a aplicao de uma sano
penal pelo Estado, so seriamente questionados por alguns.57 Neste contexto, a justia
restaurativa vai-se desenvolvendo e sendo, cada vez mais, considerada pelos seus
defensores uma melhor forma de compreender e solucionar conflitos criminais. Temos,
portanto, do ponto de vista terico e dos princpios, o sistema penal e a justia restaurativa
como sistemas opostos, com vises partida antagnicas sobre como tratar aqueles
conflitos. E chegamos assim a uma concluso (que no nossa) ou ao incio de tudo
que, embora j tenhamos antecipado, ainda no referimos claramente. A justia penal e a
justia restaurativa pressupem compreenses distintas do crime. Convocamos aqui as
palavras de Cludia Santos que muito contribuem para clarificar esta questo: os cultores
do pensamento penal e os cultores do pensamento restaurativo chegam a concluses
radicalmente diversas porque na verdade no reflectem sobre o mesmo objecto. E no
reflectem sobre o mesmo objecto porque no olham para o crime sob a mesma

55

Francisco Amado Ferreira, op. cit., p. 25.

Neste ponto , para ns, norteador o texto de Cludia Santos, Um crime, dois conflitos (e a questo,
revisitada, do roubo do conflito pelo Estado), RPCC, ano 17, n. 3, Jul.-Set. de 2007.
57
Importa lembrar que todas essas correntes de pensamento que questionam o sistema penal,
independentemente de se julgarem melhores ou piores as suas ideias, contribuem, com o seu questionamento,
para pensar e melhorar o prprio sistema. O confronto com correntes crticas, com diferentes formas de
pensar o crime e a justia, com possveis alternativas, traz sempre algo de enriquecedor. No esquecendo,
claro, que o sistema penal nunca est fechado ou perfeito. Olhando para o sistema penal portugus
constatamos, por exemplo, que a privao da liberdade cada vez mais encarada como uma medida de
ltimo recurso, que prev mecanismos de diverso e que evoluiu no que toca proteco da vtima. Com este
apontamento queremos apenas no deixar de notar o contributo dos movimentos crticos para a evoluo do
sistema penal e a sua abertura evoluo.
56

21

perspectiva58-59. E a Autora concretiza dizendo que os penalistas enfatizam no crime a

sua dimenso de conflito com valores essenciais da comunidade, enquanto os restaurativos
sobrevalorizam a dimenso pessoal do conflito, ainda que muitos, em ambos os campos,
reconheam a complexidade do crime60. A propsito da sobrevalorizao da dimenso
pessoal do conflito pelos restaurativos, pertinente referir a explicao de Christa Pelikan
sobre um dos elementos centrais da justia restaurativa, o social element or life-world
element: and this means that it all starts with the perception of crime as a disruption or
disturbance of human relations, of people living together. This implies the main shift of
paradigms. It means starting from and attending to the immediate emotional experience of
the persons and the concrete needs originating from this experience the experience of
being harmed or being hurt. The sociological concept of the conflict denotes this aspect of
a change of lenses (Howard Zehr)61.
A verdade que, como nos diz Cludia Santos, num mesmo crime existem dois
conflitos. O crime tem uma dimenso colectiva pois representa um conflito entre o agente e
a comunidade jurdica, na medida em que so desrespeitados e violados valores essenciais
para a conscincia comunitria. Pela importncia dos valores e bens jurdicos em causa
que se criminalizou a conduta que os viola e tal violao no pode deixar de ter um
significado colectivo. Mas o crime tem tambm, facilmente se compreende, uma dimenso
interpessoal, j que nele est presente um especfico conflito entre o agente e a vtima
concreta. a pessoa concretamente lesada que mais sofre com o comportamento criminoso
do agente. O que quer dizer que, quer os penalistas, quer os restaurativos, tm a sua razo.
O que os afasta aquela diferente forma de perspectivar uma mesma realidade, o crime.
Uma realidade que, de facto, pode ser perspectivada de dois diferentes lados. Assim, em
resposta teoria do roubo do conflito de Christie, Cludia Santos afirma: se o crime
significa essa leso insuportvel de um valor fundamental para a comunidade, o processo
penal tem de ser um assunto da comunidade. E, em Estados democrticos e de direito,
58

Cludia Santos, Um crime, dois conflitos..., cit., p. 461.

David Friedrichs, Restorative justice and the criminological enterprise, Handbook of restorative
justice..., cit., p. 441, refere: the definition of crime that is adopted influences in important ways the types of
activities we focus upon as crime, the types of individuals we focus upon as criminals, and the types of
procedures and penalties we adopt in response to crime and criminals. The restorative justice movement,
then, has challenged traditional conceptions of crime.
60
Cludia Santos, Um crime, dois conflitos..., cit., p. 461, nota 3.
61
Christa Pelikan, General principles of restorative justice, A introduo da mediao vtima-agressor no
ordenamento jurdico portugus, Coimbra, Almedina, 2005, p. 16. Pelikan identifica o participatory or
democratic element e o reparative element como os outros dois elementos centrais da justia restaurativa.
59

22

precisamente o Estado que deve representar a comunidade. Nesta medida, pode dizer-se
que, no exerccio da aco penal, a comunidade intervm atravs do Estado num conflito
que seu. Logo, num conflito que no roubou62. A Autora conclui ainda que o Estado,
no sendo culpado de roubar um conflito alheio, culpado, isso sim, por ter perpetuado
uma compreenso do crime limitada quela dimenso colectiva e abstracta,
desconsiderando o conflito individual e concreto que nele tambm pode existir63. Se no
se pode negar a importantssima dimenso colectiva do crime e, em razo disso, a
necessria interveno penal, o que certo que tambm no se pode desconsiderar a sua
dimenso interpessoal. Vocacionada para cuidar desta dimenso est a justia restaurativa.
por isso que alguns Autores64, que seguimos, aplaudem uma interveno complementar
da justia restaurativa, ao lado da tutela penal. Nalguns casos, admitem que a soluo dada
pela justia restaurativa possa mesmo afastar a interveno penal, ser uma alternativa ao
processo: maxime, naqueles em que o conflito interpessoal se sobrepe claramente
relevncia comunitria da ofensa. De resto, como se sabe, o direito penal s tem a
pretenso de intervir em ultima ratio. Em vrias situaes, porm, no se pode, de modo
algum, prescindir da justia penal, sobretudo quando se est perante condutas
extremamente graves que exigem a interveno estadual. Aqui a justia restaurativa no
ser adequada ou s-lo- apenas como complemento da soluo oferecida pelo sistema
penal.
O sistema penal e a justia restaurativa esto, como vimos, orientados para distintos
problemas. A conciliao de ambas as formas de tratar o crime com os dois conflitos nele
presentes ser o melhor caminho para cumprir as finalidades de preveno, respeitar as
expectativas comunitrias e, simultaneamente, tentar reconstruir a relao entre as partes e
considerar o interesse da vtima concreta. Trata-se de uma soluo ideal, nem sempre fcil
de praticar, mas caminhar nesse sentido talvez a melhor maneira de fazer face referida
complexidade do crime. Embora a resposta penal ao crime no seja a nica possvel nem
62

Cludia Santos, Um crime, dois conflitos..., cit., p. 467.

Ibidem, pp. 472 e 473.
64
Vide Cludia Santos, Direito Penal Mnimo e Processo Penal Mnimo (brevssima reflexo sobre os
papeis do Estado punitivo, do agente do crime e da sua vtima), Boletim do IBCCRIM, n. 179, Out. de
2007, p. 5; Cludia Santos, A Justia Restaurativa..., cit., p. 708; e Francisco Amado Ferreira, op. cit., pp.
123, 130 e 131.
Teresa Sousa Robalo, op. cit., p. 24, vai mais longe ao considerar que, se certo que no existe uma
sobreposio, como se de uma mesma realidade se tratasse, entre o direito penal stricto sensu e a justia
restaurativa, (...) esta ltima ainda um complemento da Justia Penal lato sensu. Ou seja, no estamos aqui
perante uma realidade diversa, paralela face Justia Penal, mas sim perante uma forma possvel de a
concretizar.
63

23

seja sempre a melhor, no devemos considerar o princpio da oficialidade como um roubo

do conflito a que se deve pr fim. Este princpio , sem dvida, um princpio fundamental
do processo por boas e importantes razes. Faz todo o sentido em virtude da dimenso
pblica do crime. Mas tambm faz sentido que este princpio no exista sozinho porque o
crime no se esgota naquela dimenso. E a que entra a justia restaurativa, apta a
desempenhar um importante papel sobretudo no tratamento dos crimes contra bens
eminentemente pessoais. Sem que tenha de se fazer sair de cena o sistema penal e o
princpio de que particularmente tratamos.

24

Captulo II O Crime de Violncia Domstica

1. A violncia domstica: evoluo social e jurdica no tratamento do problema
O mrito de trazer o problema da violncia domstica para a sociedade e para o direito
cabe, em grande medida, aos movimentos feministas, que, sobretudo a partir das dcadas
de 60 e 70 do sculo XX, se insurgiram contra a violncia exercida sobre as mulheres.
Como afirma Manuela Tavares, um facto que a violncia contra as mulheres nas
relaes de intimidade s surge como problema poltico e social a partir da compreenso
feminista sada dos grupos e associaes de mulheres65. Embora a luta e as preocupaes
feministas se dirijam especificamente violncia contra as mulheres, o certo que, como
se sabe, elas continuam a ser as principais vtimas de violncia domstica, ainda que este
flagelo tambm afecte homens, crianas e idosos.66 A violncia domstica comeou, assim,
a deixar de ser uma realidade silenciosa e uma prtica aceitvel67 que as mulheres tinham
de calar e aguentar. Manuela Tavares refere que as feministas conseguiram que a
violncia contra as mulheres sasse da esfera do privado e fosse colocada no contexto
poltico, como algo a que a sociedade tivesse que dar resposta68. Note-se que o grande
trabalho de consciencializao, de informao e de apoio s vtimas em Portugal foi,
durante algum tempo, feito quase exclusivamente pelas associaes de mulheres, que

65

Manuela Tavares, Feminismos em Portugal, Tese de Doutoramento em Estudos sobre as Mulheres,

Universidade Aberta, Lisboa, 2008, p. 412. Disponvel em https://repositorioaberto.uab.pt/bitstream/10400.2
/1346/1/Tese%20de%20doutoramento%20Manuela%20TavaresVF.pdf, stio consultado no dia 09/12/2013.
66
Sobre a viso feminista da violncia domstica, vide Ibidem, pp. 414 e 415. A Autora diz, nomeadamente,
que as perspectivas feministas de anlise do fenmeno (...) centram-se no contexto scio-patriarcal, na
dominao masculina, resultante de uma desigual distribuio de poder entre os sexos e na especializao
dos papis masculinos e femininos socialmente impostos, em especial no seio da famlia. O sistema de
relaes familiares de tipo patriarcal assenta em relaes sociais desiguais e gera a violncia dos homens
sobre as mulheres. Sendo a grande maioria das vtimas mulheres, esta anlise importante para explicar
parte do fenmeno da violncia domstica, embora, est claro, no o esgote.
67
A propsito do entendimento social e cultural daquilo que ou no aceitvel, daquilo que ou no
violncia, e da evoluo espacio-temporal dessas concepes, vide Slvia Portugal, Globalizao e violncia
domstica, RCCS, n. 57/58, Jun.-Nov. de 2000, p. 235-239. A Autora refere que a percepo do que ou
no violncia tem sido diversa ao longo do tempo, variando em funo de um complexo processo de
construo de representaes e definies. (...) Actualmente, assiste-se expanso da noo de violncia a
actos e situaes que historicamente, mesmo em pocas recentes, no eram considerados violentos (...). A
violncia domstica um desses casos. As agresses e maus tratos a mulheres e crianas no interior da
famlia remontam aos tempos bblicos (...). Com o avanar do tempo, actos e comportamentos da famlia
tradicional tm sido sucessivamente desnaturalizados e encarados como exerccios de poder, controle e
dominao.
68
Manuela Tavares, op. cit., p. 415.

25

continuam hoje a ter um papel fulcral na proteco das vtimas e no envolvimento e

responsabilizao da sociedade neste grave problema.69
Ao lado dos contributos feministas, h que destacar tambm a importncia da
interveno de organismos internacionais nesta matria e das medidas tomadas ao nvel do
direito internacional no sentido da afirmao dos direitos das mulheres, da condenao da
violncia domstica e de gnero entendida como uma grave violao dos direitos
humanos e da proteco das suas vtimas.70 Pode referir-se, a ttulo de exemplo, a
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as
Mulheres71, aprovada em 1979 pela Assembleia da ONU, a Declarao de Viena sobre a
Eliminao da Violncia Contra as Mulheres, proclamada pelas Naes Unidas na
Resoluo 48/104, de 20/12/1993, a IV Conferncia Mundial sobre as Mulheres (Pequim,
1995)72, o dia 25 de Novembro institudo simbolicamente pela ONU, em 1999, como o Dia
Internacional para a Eliminao da Violncia contra a Mulher, a Campanha da Unio
Europeia Violncia Contra as Mulheres Tolerncia Zero (1997-2000) ou a Resoluo
do Parlamento Europeu, de 26/11/2009, sobre a Eliminao da Violncia Contra as
Mulheres. A tomada de posio dos movimentos feministas e actuao de alguns
organismos internacionais foram, assim, determinantes para que, tambm em Portugal,
ocorresse uma mudana de atitude social e poltica face desumanidade que a violncia

69

Sobre a importncia do trabalho desenvolvido pelas associaes e sobre a UMAR, a AMCV e a APAV,
vide Manuela Tavares, op. cit., pp. 422-428 e os stios http://www.umarfeminismos.org/,
http://www.amcv.org.pt/ e http://apav.pt/apav_v2/index.php/pt/.
70
Sobre a relevncia do papel de algumas instncias polticas internacionais, vide Slvia Portugal, op. cit., pp.
247-251.
71
No entanto, a Conveno no se refere de forma expressa violncia (...), porventura porque na data em
que foi aprovada (1979) a violncia domstica (ou outras formas de violncia sobre as mulheres) no tinha
ainda entrado de pleno na conscincia pblica internacional embora data algumas das obras clssicas na
matria j tivessem sido publicadas, referindo-se a Autora que citamos obra de Erin Pizzey Scream quietly
or the neighbours will hear, que exps publicamente, pela primeira vez, o grave problema da violncia
conjugal contra as mulheres. Teresa Beleza, Violncia Domstica, RCEJ, n. 8, 1 sem. de 2008, p. 284.
72
Desta Conferncia da ONU resultaram a Declarao e a Plataforma de Aco de Pequim, instrumentos de
extraordinria importncia na luta mundial pela igualdade e dignidade das mulheres. A Plataforma de Aco,
que se destina ao empoderamento das mulheres, refere-se igualdade entre mulheres e homens [como]
uma questo de direitos humanos e uma condio de justia social e reafirma o princpio fundamental
expresso na Declarao de Viena (...) segundo o qual os direitos humanos das mulheres e das raparigas so
parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos. Um dos objectivos nela estabelecidos a
preveno e eliminao da violncia contra as mulheres, definida como qualquer acto de violncia baseado
no gnero, de que resulte ou possa resultar sofrimento ou leso fsica, sexual ou psicolgica para as mulheres,
incluindo a ameaa da prtica de tais actos, a coaco ou a privao arbitrria da liberdade, quer ocorram na
esfera pblica ou privada; tal forma de violncia uma manifestao da desigualdade histrica das relaes
de poder entre homens e mulheres e em muitos casos (...) ocorre na famlia ou em casa onde a violncia ,
frequentemente, tolerada.

26

domstica representa.73 Embora continue a existir muito caminho por percorrer74 e no

tenha havido uma completa mudana de comportamentos numa sociedade que ainda
desrespeita as mulheres e os mais frgeis, o certo que cada vez mais a conscincia social
vai no sentido da total reprovao e incompreenso desse fenmeno.
A forma como a sociedade portuguesa foi olhando, ao longo do tempo, para a questo
da violncia na esfera ntima e, em particular, pela sua dimenso, da violncia conjugal
contra as mulheres, espelhou-se nas opes do nosso legislador neste domnio, sendo
tambm o contrrio verdadeiro as opes legislativas, influenciadas pelas posies e
directrizes internacionais, foram moldando o olhar social. O caminho iniciou-se com a
criminalizao daqueles comportamentos que, at determinada altura, eram considerados
legtimos75 e um assunto estritamente privado. O crime de maus tratos conjugais surge
previsto pela primeira vez em Portugal no Cdigo Penal de 1982 (art. 153/3). Ainda
assim, no tipo legal de crime apenas se consideravam os maus tratos fsicos e o tratamento
cruel e exigia-se que tais comportamentos se devessem a malvadez ou egosmo daquele
que maltratava o seu cnjuge. Taipa de Carvalho nota que a exigncia de malvadez ou
egosmo era reveladora [d]os receios, ento existentes, de intervir penalmente em
domnios que, tradicionalmente, pareciam querer prolongar um poder quase absoluto do
marido (...) e que, em virtude de tais requisitos, a jurisprudncia acabou por, um tanto
acriticamente,

manter

uma

interpretao

excessivamente

restritiva

do

mbito

criminalizador do tipo legal de maus tratos76. Estas mesmas consideraes so referidas

no Ac. TRP de 06/02/2013, proc. n. 2167/10.0PAVNG.P177. A reviso do CP levada a
cabo pelo DL n. 48/95, de 15/03, introduziu modificaes significativas na previso do
crime de maus tratos conjugais (art. 152/2): a exigncia de malvadez ou egosmo do
73

Slvia Portugal (op. cit., pp. 250 e 251) nota mesmo que os principais marcos legislativos sobre esta
matria surgem sempre num contexto em que so as instncias internacionais a dar o mote.
74
Pode lembrar-se, a este propsito, que, segundo os dados mais recentes do OMA (UMAR), de 1 Janeiro a
20 de Novembro de 2013 morreram 33 mulheres no mbito de relaes de intimidade e relaes familiares
privilegiadas (pelo menos 61% tinha sido vtima de violncia na relao, em muitos casos j denunciada),
tendo havido ainda 32 tentativas de femicdio. Relatrio disponvel em http://umarfeminismos.org/images/
stories/oma/2013/OMA%202013%20Jan%20a%20Nov%201.pdf, stio consultado no dia 17/12/2013.
75
Como explica Teresa Beleza, Violncia domstica, cit., p. 286, tradicionalmente, a violncia fsica e
sexual dos maridos sobre as mulheres foi expressa ou implicitamente considerada justificada. A atitude social
dominante tinha tambm causa e reflexo no Direito, legislado ou dito no caso concreto pelos tribunais. O
poder de correco domstica do marido sobre a mulher e do pai sobre os filhos teve apoio em lei
escrita, em escritos doutrinrios e em decises jurisprudenciais.
76
Amrico Taipa de Carvalho, Anotao ao art. 152, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Parte
Especial (Jorge de Figueiredo Dias, dir.), Tomo I, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 507.
77
Este acrdo, tal como todos os que ainda vo ser referidos, esto disponveis em http://www.dgsi.pt/.

27

cnjuge que infligia os maus tratos deixou de existir, passou a prever-se, a par dos maus
tratos fsicos, os maus tratos psquicos78, agravaram-se as penas e alargou-se a previso
legal s situaes de unio de facto. O art. 152 do CP foi novamente alterado em 2000,
pela Lei n. 7/2000, de 27/0579, tendo passado a prever que, nos casos de maus tratos
previstos no n. 2 e no novo n. 3, ao arguido pode ser aplicada a pena acessria de
proibio de contacto com a vtima, incluindo a de afastamento da residncia desta. Mais
tarde, a Lei n. 59/2007, de 04/09, introduziu outras importantssimas alteraes. Desde
logo, autonomizou o crime de violncia domstica (art. 152) relativamente ao de maus
tratos (art. 152-A) e ao de violao das regras de segurana (art. 152-B).80 Deste modo,
prev-se agora de forma mais especfica e cuidadosa a punio da violncia domstica. A
autonomizao do crime revela, poder dizer-se, uma maior ateno ao assunto e reafirma
a necessidade de punir e pr fim a tais comportamentos. Por outro lado, a reiterao dos
maus tratos deixou de ser um requisito necessrio para a punio por violncia domstica.
A partir de 2007, passou a ser inequvoca a desnecessidade de reiterao, acabando, assim,
a lei com alguma divergncia jurisprudencial nesta matria.81 Como referido no Ac. TRG
de 15/10/2012, proc. n. 639/08.6GBFLG.G1, a reviso do Cod. Penal de 2007
ultrapassou a querela de se saber se para o crime de violncia domstica () bastava a
prtica de um s acto, ou se era necessria a reiterao de comportamentos.
Actualmente, o segmento de modo reiterado ou no () unvoco no sentido de que
pode bastar s um comportamento para a condenao.82-83 Para alm destes dois

78

O legislador consciente que no domnio familiar e conjugal as humilhaes, os insultos, as ameaas

constituem, muitas vezes, formas de violncia psquica mais graves do que muitas ofensas corporais simples,
previu, ao lado dos maus tratos fsicos, os maus tratos psquicos, pode ler-se no j mencionado Ac. TRP de
06/02/2013.
79
Esta lei trouxe consigo outras importantes alteraes, designadamente, a (re)consagrao da natureza
pblica do crime e a criao da figura da suspenso provisria do processo a pedido da vtima, de que
falaremos adiante, nos pontos 3 e 4 deste Captulo.
80
At a, os maus tratos, incluindo conjugais e familiares, e a infraco de regras de segurana estavam todos
previstos no art. 152 do CP. Estava em causa, como refere Maia Gonalves, Cdigo Penal Portugus
Anotado e Comentado, 18 ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 589, uma amlgama de dispositivos
protegendo valores algo distintos.
81
L-se no Ac. TRP j citado: anteriormente alterao (), o tipo em anlise pressupunha implicitamente
uma reiterao das respectivas condutas. Um tempo longo entre dois dos referidos actos afastaria o elemento
reiterao ou habitualidade. Contudo, existia j uma grande parte da jurisprudncia, com a qual
concordvamos, que considerava que uma conduta ainda que isolada podia configurar um crime de maus
tratos desde que pela sua gravidade pusesse em causa a dignidade humana do () ofendido. Cfr. ainda o
Ac. TRG de 10/09/2012, proc. n. 1011/11.6GBBCL.G1.
82
Taipa de Carvalho (op. cit., pp. 517-519) sublinha, porm, que, mesmo com a alterao de 2007, em
relao a aces que (...) revestem diminuta gravidade (...) s a sua reiterao pode fazer com que elas
fossem e sejam abrangidas pela teleologia do respectivo tipo legal.

28

importantes aspectos, vrios outros h a destacar. Assim, desde 2007 prev-se que: esto
abrangidos os maus tratos infligidos no seio de relaes homossexuais, no condio
necessria a coabitao (152/1/b), esto abrangidas relaes ntimas j terminadas (excnjuge; tenha mantido), o limite mnimo da pena passa de um para dois anos se o
agente praticar o facto contra menor, na presena de menor, no domiclio84 comum ou no
domiclio da vtima (art. 152/2), a pena acessria de proibio de contacto com a vtima
que agora pode incluir, para alm do afastamento da sua residncia, o afastamento do seu
local de trabalho pode ser fiscalizada por meios tcnicos de controlo distncia (152/5)
e podem ser aplicadas outras penas acessrias, designadamente a proibio de uso e porte
de armas, a obrigao de frequncia de programas especficos de preveno da violncia
domstica e a inibio do exerccio do poder paternal, da tutela ou da curatela por
determinados perodos (art. 152/4 e 6). O art. 152 do CP sofreu ainda pequenas alteraes
pela recente Lei n. 19/2013, de 21/02. Passou a incluir-se no mbito de proteco da
norma as relaes de namoro85 (152/1/b), modificou-se o 152/5 no sentido de, sendo
aplicada a pena acessria a prevista, o afastamento da residncia e do local de trabalho da
vtima, bem como o controlo distncia, serem obrigatrios e a enumerao feita no

83

Em Espanha, o art. 173/2 do CP pune a violncia domstica (criminalizada desde 1989) habitual. Em
geral, sobre a evoluo do tratamento do crime em Espanha vide Elena Corroza, La violencia domstica en
Espaa: el delito de malos tratos en el seno familiar, RMP, ano 26, n. 102, Abr.-Jun. de 2005, pp. 16-24.
84
No Ac. TRE de 25/06/2013, proc. n. 1902/11.4PCSTB.E1, diz-se: para a configurao da noo de
domiclio, susceptvel de agravar o crime de violncia domstica, o que importa a sua caracterizao como
o local onde, de algum modo, com maior ou menor intensidade, mais ou menos frequncia, se estabelece um
lao entre o agressor e a vtima.
85
Esta incluso suscita algumas dvidas. Antes da alterao de 2013 j se questionava a possibilidade de
integrar as relaes de namoro na al. b) do art. 152/1, havendo quem entendesse que tal integrao no
estaria excluda desde que estivesse em causa uma relao afectiva estvel, de partilha da vida em comum,
de confiana mtua, que permitisse criar uma ligao afectiva de domnio do agressor sobre a vtima.
Neste sentido, vide Ac. TRC de 24/04/2012, proc. n. 632/10.9PBAVR.C1; Ac. TRP de 15/01/2014, proc. n.
364/12.3GDSTS.P1; e Carlos Nunes e Maria Raquel Mota, O crime de violncia domstica: a al. b) do n. 1
do art. 152 do Cdigo Penal, RMP, ano 31, n. 122, Abr.-Jun. de 2010, pp. 150-154. Com a nova redaco,
o art. 152 passou a prever expressamente, e bem, a violncia domstica no namoro, tornando-se inequvoca
a sua punio no mbito desse tipo legal de crime. No entanto, as interrogaes no cessaram,
nomeadamente, em ateno ao princpio da legalidade da interveno penal, que exige a determinabilidade
do tipo legal. Assim, questiona-se: o que uma relao de namoro? No estando em causa uma relao
conjugal nem uma unio de facto, em que circunstncias que essa outra forma de relao amorosa pode ser
o quadro do tipo de violncia que o art. 152/1/b) pressupe e pune (grosso modo, violncia no seio de
relaes afectivas e prximas que ofende a dignidade da vtima)? De forma muito breve, parece que continua
vlido muito do que j se entendia: para efeitos daquela norma, dever estar em causa uma relao mais ou
menos estvel, de partilha de vida e de afectos, de conhecimento mtuo. Porque, em princpio, s no seio de
uma relao afectiva desta natureza que surgem deveres especiais de respeito e uma relao especial de
confiana, proximidade e intimidade. que surge o abuso de uma ligao afectiva e a eventual dependncia
emocional da vtima aproveitada pelo agressor. De todo o modo, s caso a caso se poder avaliar se se est
perante uma situao de violncia domstica ou no.

29

152/1/d) deixou de ser taxativa86. Toda esta evoluo e alargamento do tipo legal de crime
ao longo dos ltimos anos reflectem a crescente consciencializao, preocupao e
reprovao social e poltica da violncia domstica.87
Para alm da norma do CP, existem vrios outros diplomas legislativos e iniciativas
governamentais norteados pelo objectivo de proteger as vtimas deste crime que
paulatinamente foram surgindo em Portugal. De entre os diplomas especialmente
vocacionados para o problema da violncia domstica destacam-se a pioneira Lei n.
61/91, de 13/08, que veio reforar os mecanismos de proteco legal devida s mulheres
vtimas de crimes de violncia (art. 1/1) e a Lei n. 107/99, de 3/08, e o Decreto-Lei n.
323/2000, de 19/12, que instituram a rede pblica de casas abrigo88 entretanto estes dois
foram revogados pela importantssima Lei n. 112/2009, de 16/09, que estabelece o regime
jurdico aplicvel preveno da violncia domstica, proteco e assistncia das suas
vtimas. Pode ainda destacar-se, entre outros, a Lei n. 104/2009, de 14/09, que estabelece
o regime da concesso de um adiantamento da indemnizao s vtimas de crimes
violentos e de violncia domstica. Por outro lado, desde 1999 at 2013 os governos de
Portugal aprovaram quatro planos contra a violncia domstica. Entre 2011 e 2013 vigorou
o IV Plano Nacional Contra a Violncia Domstica e prev-se agora a vigncia do V Plano
Nacional de Preveno e Combate Violncia Domstica e de Gnero (2014-2017). A
propsito da actuao governamental neste domnio, Manuela Tavares lembra a ideia de
Carol Hagemann-White de que nos ltimos vinte anos o conceito de violncia contra as
mulheres moveu-se para o interior do mainstreaming do discurso poltico89. O conceito
de violncia contra as mulheres e, em geral, o de violncia domstica.

86

Tambm aqui se podem colocar dvidas face exigncia de determinabilidade do tipo legal.
Das modificaes e evoluo quanto natureza do crime no que toca promoo processual falaremos no
ponto 3 deste Captulo.
88
Manuela Tavares, op. cit., p. 411, aponta a criao tardia, entre ns, da rede de casas abrigo por
comparao com outros pases como Inglaterra, EUA, Holanda ou Frana onde existem refgios para as
vtimas de violncia domstica desde a dcada de 1970.
89
Ibidem, p. 420.
87

30

2. As especificidades do crime de violncia domstica: a esfera ntima e a

vulnerabilidade da vtima
A violncia domstica, que muitas vezes sinnimo de violncia de gnero contra as
mulheres90, um problema social transversal91 e to grave quanto delicado. Est em causa
um fenmeno que ocorre na intimidade, no seio daquela esfera que entendida como
privada, pessoal, resguardada. Sendo, como demasiadas vezes , essa esfera ntima
marcada por violncia, por desrespeito, por medo, pela violao de direitos humanos
bsicos, a privacidade tem de deixar de ser um valor absoluto e as intromisses no mbito
domstico, em nome da proteco do indivduo e da dignidade humana92, passam a ser
90

H autores que chamam a ateno para o risco de discriminar e estereotipar o gnero masculino pela
exclusiva identificao do agressor com a figura masculina e da violncia domstica com a violncia de
gnero. Vide, neste sentido e a propsito da Lei Maria da Penha (Lei n. 11 340, de 07/08/2006, diploma
brasileiro que dispe sobre mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher),
Olvia Gomes, Lei brasileira de combate violncia domstica e familiar contra a mulher: a criminalizao
do gnero masculino, Scientia Iuridica, RDCPB, Tomo LVIII, n. 317, Jan.-Mar. de 2009, pp. 658-662 e
666. inquestionvel que no se pode entender, de forma redutora, o gnero masculino como gnero
agressor nem estigmatizar desse modo o homem e que as mulheres no so as nicas vtimas de violncia
domstica. Ainda assim, no nos parece que o facto de existir legislao, como a brasileira, que protege de
forma especial o gnero feminino e combate especificamente a violncia contra as mulheres, nomeadamente
no mbito domstico, seja uma discriminao dos homens pois a realidade social ainda exige uma tutela
reforada dos direitos das mulheres. Estaremos, sim, perante uma discriminao positiva que garante a
efectivao do princpio da igualdade, no o pe em causa. Compreendemos a questo levantada mas
julgamos que se est a atribuir ao legislador uma inteno que ele no tem: este tipo de legislao
vocacionada para a violncia contra as mulheres no quer rotular os homens como agressores. Quer somente
responder s necessidades da vida prtica, que mostra que elas ainda carecem de uma especial proteco.
Isto, obviamente, desde que se preveja tambm, em geral, a proteco das outras vtimas de violncia
domstica e no se esquea que um acto de violncia domstica contra uma mulher no tem de significar
violncia de gnero.
A violncia domstica e a violncia de gnero so conceitos e realidades distintas, apenas notamos que por
vezes se sobrepem. Sobre a violncia ntima e o gnero vide Snia Caridade et. al., Gnero e violncia na
intimidade: que relao?, RCEJ, n. 13, 1 sem. de 2010. As Autoras concluem que enfatizar a violncia
masculina e a sua relao com as concepes de gnero tradicionais no dever conduzir a uma denegao ou
minimizao da gravidade da violncia feminina, que urge estudar.
91
No escolhe faixa etria, classe social, nvel educacional, cultura ou religio. Muitas vezes escolhe o
gnero, certo, mas tanto afecta mulheres como homens.
92
So precisamente estes dois valores que presidem criminalizao da violncia domstica. Como nota
Taipa de Carvalho (op. cit., pp. 511 e 512), a ratio do tipo (...) [est] na proteco da pessoa individual e da
sua dignidade humana. Importa tambm referir, e apelando ainda s palavras de Taipa de Carvalho, que o
bem jurdico directamente protegido por este tipo de crime a sade - bem jurdico complexo que abrange a
sade fsica, psquica e mental; e bem jurdico este que pode ser afectado por toda uma multiplicidade de
comportamentos que (...) afectem a dignidade pessoal do ofendido. A propsito vide, por exemplo: Ac. STJ
de 02/07/2008, proc. n. 07P3861; Ac. STJ de 12/03/2009, proc. n. 09P0236; Ac. TRP de 29/02/2012, proc.
n. 368/09.3PQPRT.P1 (os maus tratos proibidos pelo crime de violncia domstica tm sempre subjacente
um tratamento degradante ou humilhante de uma pessoa, de modo a eliminar ou a limitar claramente a sua
condio humana, reduzindo-a praticamente categoria de coisa); Ac. TRE de 03/07/2012, proc. n.
53/10.3GDFTR.E1 (a pedra de toque da distino entre o tipo criminal de violncia domstica e os tipos
de crime que especificamente tutelam os bens pessoais nele visados concretiza-se pela apreciao de que a
conduta imputada constitua, ou no, um atentado dignidade pessoal a protegida); Ac. TRC de 16/01/2013,
proc. n. 486/08.5GAPMS.C1; Ac. de TRC 02/10/2013, proc. n. 32/13.9GBLSA.C1 (esta ofensa
integridade fsica, ainda que tenha ocorrido no mbito de um relacionamento anlogo ao dos cnjuges, no

31

justificadas. Como afirma Slvia Portugal, o espao domstico torna-se uma barreira cada
vez menos intransponvel, medida que mulheres e crianas conquistam direitos de
cidadania e a crescente criminalizao da violncia na esfera privada mostra como a
domesticidade pode ceder perante os direitos dos indivduos93. A criminalizao deste
tipo de maus tratos um avano social e poltico inquestionvel e tal intromisso pblica
s pode ser vista com bons olhos. Tendo esta ideia por adquirida, no se pode, contudo,
ignorar que a interferncia na esfera ntima, se, nestes casos, humanamente necessria,
tambm exige os maiores cuidados e uma especificidade do crime de violncia domstica
que no pode ser ignorada. Para alm desta especificidade a punio de comportamentos
que ocorrem no espao privado e que, partida, dizem respeito esfera ntima da vtima
outra igualmente importante h a considerar. Se certo que, por definio, qualquer
vtima, em virtude da ofensa que sofre, se encontra numa situao de grande fragilidade,
tambm conhecida de todos a extrema vulnerabilidade da vtima de violncia domstica.
Para essa vulnerabilidade contribui, desde logo, a particularidade de a violncia ocorrer no
seio de relaes pessoais, ntimas, domsticas frequentemente, longe do olhar dos outros
que a vtima no s no quer devassar como tem receio das consequncias da sua
exposio. O facto de a violncia ocorrer na intimidade propicia o silncio da vtima,
tornando-a um alvo mais fcil e frgil, e, consequentemente, alimenta o poder de domnio
do agressor e favorece os seus comportamentos agressivos. Nestes casos, a preservao da
privacidade tem um efeito perverso. A esfera ntima e a convivncia prxima tornam-se,
contraditoriamente, um lugar de medo e perigo. Por outro lado, como se sabe, comum
existir uma dependncia afectiva e econmica da vtima face ao agressor. Para alm disso,
muito difcil para a vtima pr fim a toda uma histria familiar, que normalmente existe,
ainda que violenta, e iniciar um processo de ruptura que, havendo interveno penal,
implica o julgamento, por exemplo, do pai dos seus filhos. Este srio constrangimento
emocional e familiar torna tambm a vtima mais permevel, manipulvel e tolerante s
tem intensidade adequada a ofender de forma significativa a dignidade da vtima).
Em Espanha, desde a Ley 11/2003, de 29/09, a violncia domstica habitual est prevista no Ttulo De las
torturas y otros delitos contra la integridad moral do CP (art. 173/2), entendendo-se que, nesses casos, o
bem jurdico protegido pelo tipo de crime a integridade moral. Segundo Daz Pita [apud Elena Castao, La
violencia domstica en la legislacin espaola: especial referencia al delito de maltrato habitual (art. 173.2
del Cdigo Penal), REJ, n. 12, 2010, p. 117. Disponvel em http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej12/
NUEZ%20_4_.pdf, stio consultado no dia 02/01/2014], el derecho a la integridad moral es el derecho de
toda persona a recibir un trato acorde con su condicin de ser humano libre y digno, y ver respetadas su
personalidad y voluntad: a no ser degradado a una condicin inferior a la de persona.
93
Slvia Portugal, op. cit., p. 254.

32

agresses. A tudo isto acresce o facto de, muitas vezes, ela se encontrar numa situao de
grande isolamento, sem um suporte familiar ou de amigos que a possa ajudar, porque se
afastou por medo, vergonha ou para tentar diminuir o conflito. Ora, a vulnerabilidade da
vtima, ao lado da necessidade de tutela da dignidade humana e da sade, refora
decisivamente a importncia da interveno pblica neste domnio. A incapacidade da
vtima, na maioria dos casos, em se proteger sozinha exige uma resposta e apoio por parte
de qualquer Estado que se diga defensor dos direitos fundamentais. Quando essa resposta
vai para alm da criminalizao dos maus tratos e da adopo de medidas de proteco
vtima e passa pela consagrao da natureza pblica do crime, as opinies, no entanto,
divergem. Vamos desenvolver esta questo no ponto seguinte. De qualquer forma,
podemos adiantar j que, segundo uns, a vulnerabilidade da vtima, precisamente, e a
gravidade da conduta criminosa reclamam a natureza pblica, quanto promoo
processual, do crime. Segundo outros, embora se reconhea essa vulnerabilidade, se
condene a violncia domstica e se aprove a sua punio, a natureza pblica do crime
muito questionvel do ponto de vista do respeito pela intimidade e pela vontade da vtima,
que no pode ser anulada. Numa ideia todos sero unnimes: a vulnerabilidade e a
fragilidade da vtima de violncia domstica, em qualquer caso, outro aspecto que nunca
pode ser esquecido quando est em causa este crime e que o torna um assunto muitssimo
delicado.
As especificidades deste crime exigem grande ateno, compreenso e particular
sensibilidade, nomeadamente, por parte do MP e dos juzes. A propsito do MP, Jorge dos
Reis Bravo refere que o mero facto de o MP ser o primeiro rosto do aparelho judicirio
e implicar o impacto inicial da vtima com o sistema formal de controlo deve implicar
uma especial preocupao e responsabilidade por parte desta magistratura94, sobretudo
por, nas palavras do Autor, a vtima de violncia domstica ser uma vtima especial95.

94

Jorge dos Reis Bravo, A actuao do Ministrio Pblico no mbito da violncia domstica, RMP, ano
26, n. 102, Abr.-Jun. de 2005, p. 58. O Autor refere (pp. 57 e 58) tambm que o MP deve protagonizar uma
insubstituvel tarefa de defesa da posio processual da vtima e intervir como elemento de interface na
interveno penal no mbito da violncia domstica, fazendo a ligao entre a vtima e o sistema formal de
controlo e goza de uma posio privilegiada para cooperar num processo de empowerment (conferncia de
poderes, de direitos) da vtima maltratada.
95
Ibidem, p. 60.

33

3. O princpio da oficialidade no crime de violncia domstica

Vimos supra a importncia do princpio da oficialidade no processo penal, as razes
que levam sua consagrao mas tambm a crtica que sofre. Iremos agora olhar, de forma
mais circunscrita, para o princpio e para a crtica do roubo do conflito no crime de
violncia domstica. A regra da oficialidade no valeu sempre relativamente a este crime.
Na verso originria do CP de 1982, o crime de maus tratos a cnjuge assumia natureza
pblica mas com a reviso operada pelo DL n. 48/95, de 15/03, o crime passou a ser semipblico j que se previa que o procedimento criminal dependia de queixa. Por sua vez,
poucos anos depois, a Lei n. 65/98, de 02/09, manteve a natureza do crime mas
acrescentou que o MP podia dar incio ao processo se o interesse da vtima o impusesse e
no havendo oposio do ofendido antes de ser deduzida a acusao. Tratava-se de um
regime hbrido em que o crime deixou de ser rigorosamente um crime semipblico, mas
tambm no passou a ser um crime pblico, uma vez que, para alm de o incio do
procedimento criminal depender da apreciao discricionria do MP sobre qual o interesse
da vtima, esta podia opor-se prossecuo do procedimento criminal96-97. S a partir da
Lei n. 7/2000, de 27/05, que o crime de maus tratos conjugais voltou a ser pblico,
natureza que se manteve com a alterao de 2007 que, nomeadamente, autonomizou o
crime de violncia domstica. Desde 2000, o legislador portugus optou, portanto, por no
restringir nesta sede o princpio de que a promoo processual no est na dependncia da
vontade da vtima, cabendo ao MP.98 Desse modo, havendo conhecimento de factos que
integram o crime de violncia domstica, o MP pode e deve99 abrir o inqurito e recolher
as provas que lhe permitam decidir sobre a submisso ou no do caso a julgamento.
Naturalmente, o processo pode desencadear-se com a queixa do ofendido mas, sendo o
crime pblico, tambm pode ter lugar sem ela e mesmo contra a vontade da vtima, que

96

Taipa de Carvalho, op. cit., p. 509.

Para Maria Joo Antunes, esta parece ser a soluo prefervel. Vide, da Autora, Legislao: da teoria
mudana de atitudes, Violncia Contra as Mulheres: Tolerncia Zero. Actas da Conferncia Europeia,
Comisso para a Igualdade e para os Direitos das Mulheres, 2000, p. 107.
98
Em Espanha e no Brasil, o desencadear do processo criminal por violncia domstica tambm no depende
exclusivamente de queixa do ofendido. No Brasil, a Lei Maria da Penha (2006) tornou o crime ajuizvel por
meio de aco judicial pblica condicionada a representao do ofendido ou seu representante legal,
deixando de se proceder somente mediante queixa do prprio ofendido, como era previsto antes pelo
Cdigo Penal. A vtima passou tambm a s poder desistir do prosseguimento da aco perante o juiz e
ouvido o MP. Cfr. Olvia Gomes, op. cit., pp. 655 e 656.
99
Por fora do princpio da legalidade da promoo processual, consagrado nos arts. 262/2 e 283/1 do CPP.
97

34

no pode pr termo ao procedimento criminal se no o desejar. Ora, no domnio da

violncia domstica, esta soluo no , de todo, pacfica e consensual.100
As opinies dividem-se, grosso modo, entre quem defende a natureza pblica do crime
e quem a contesta. Estas duas posies opostas tm um importante argumento em comum:
o interesse da vtima. Este interesse no , no entanto, compreendido e invocado do mesmo
modo por todos. Antes de densificarmos este aspecto importa comear por reflectir sobre
outros argumentos e razes que conduzem alguns convico de que o crime deve ser
pblico. Invoca-se, desde logo, que os comportamentos em causa so extremamente graves
e representam uma violao de direitos fundamentais que tem de ser seriamente combatida.
A interveno do Estado101 no domnio da violncia domstica , por isso, indispensvel, a
vrios nveis. Considerar o crime pblico traduz uma [maior] responsabilizao do
Estado, dos servios pblicos e de toda a sociedade102. Por outro lado, como vimos103, a
criminalizao da violncia domstica obedece ao respeito pelo princpio da dignidade
humana, posto em causa por tal conduta. Ora, o facto de estarmos perante maus tratos que
consubstanciam um tratamento degradante, bem como a importncia do bem jurdico
protegido manifestao, precisamente, da dignidade da pessoa humana , sero tambm
razes para a natureza pblica do crime. Em nome da dignidade da vtima e em nome do
interesse comunitrio na proteco do bem jurdico, reputado como fundamental. Em nome
da reafirmao da reprovao social de tais comportamentos.104 De facto, a interveno
penal, em geral, e a natureza pblica do crime, em particular, so justificadas pelo referido
interesse comunitrio, pela dimenso colectiva do crime. A violncia domstica tambm
100

Outro domnio em que a opo pela natureza pblica suscita controvrsia o dos crimes sexuais contra
menores. A este propsito, e mostrando-se contra a alterao produzida pela reforma de 2007 do CP que
torna, em regra, aqueles crimes pblicos, vide Ana Rita Alfaiate, Crimes sexuais contra menores: questes
de promoo processual, Estudos em Homenagem..., cit., pp. 715-739.
101
Sobre a interveno estadual na famlia e no problema da violncia familiar e conjugal, vide Maria
Elisabete Ferreira, Da interveno do Estado na questo da violncia conjugal em Portugal, Coimbra,
Almedina, 2005. A Autora refere (pp. 62-63) que afastado que est, nos dias de hoje, o modelo liberal de
famlia, em que pouco foi solicitada a interveno do Estado, de forma a salvaguardar a sua intimidade e
livre desenvolvimento, actualmente, o Estado preocupa-se com a interveno na famlia, procurando
assegurar a sua proteco social, econmica e jurdica, mas tambm promovendo o respeito dos direitos
fundamentais de cada um dos seus membros.
102
Helena Pinto, Violncia domstica na lei: o que ainda falta mudar, texto publicado em 2008 no stio http
://www.esquerda.net/dossier/violncia-domstica-na-lei-o-que-ainda-falta-mudar, consultado em 10/01/2014.
103
Cfr. nota 92.
104
Maria Elisabete Ferreira (op. cit., p. 86) afirma que a consagrao do crime (...) como pblico favorece a
convico do agressor e da sociedade em geral de que a violncia conjugal [e domstica] no socialmente
permitida, que no uma questo privada. A interveno do Direito, a este nvel, reconduz-se assim sua
funo conformadora, como forma de dirigir a sociedade no sentido da adopo de novos padres de
comportamento.

35

traz consigo um conflito entre o agente e valores essenciais para a comunidade; tambm ,
hoje em dia, um assunto de todos e no um assunto meramente privado, havendo por isso
um interesse pblico na punio dos agressores105. Assente esta ideia, uma outra h,
contudo, a destacar. Normalmente, a razo de ser do princpio da oficialidade reside
somente na dimenso colectiva do crime, que, como acabmos de ver, tambm se
vislumbra no crime de violncia domstica e contribui para justificar a sua natureza
pblica. Ora, a questo que, relativamente a este crime, o princpio assume tambm e
sobretudo um outro significado que geralmente no lhe est associado. Fundamenta-se
no prprio interesse da vtima, na medida em que pretende proteg-la numa situao de
especial vulnerabilidade em virtude do medo e da dependncia em que, em regra, se
encontra.106 Assim, quem entende ser necessria a natureza pblica entende-o porque, mais
do que responsabilizar a sociedade pelo problema, mais do que punir os maus tratos em
nome da expectativa comunitria, a proteco da vtima concreta e da sua verdadeira
vontade o impe, uma vez que ela, na maioria dos casos, no est em condies de fazer o
que melhor para si. Entende-se que preciso que todos assumam o compromisso, para
com a comunidade mas sobretudo pelas vtimas, de denunciar comportamentos
inaceitveis que, ao tornar muitas pessoas refns da sua intimidade e afectividade,
incapacitando-as de sair de uma espiral de violncia escondida, acabam impunes e
perpetuados. Convocando as palavras de Helena Pinto, trata-se de centenas ou mesmo
milhares de pessoas que se encontram privadas do exerccio da sua plena liberdade e
cidadania, estando a origem dessa privao nas suas relaes mais ntimas e pessoais. Este
facto torna mais complexo o seu combate, mas no pode diminu-lo ou servir para o
menosprezar107. Dissemos h pouco que o interesse da vtima no perspectivado e
invocado por todos do mesmo modo. Uma coisa certa: o interesse da vtima,
105

O crime semi-pblico conduzia, as mais das vezes, impunidade, por via da ulterior desistncia de
queixa por parte da vtima, no raras vezes coagida para tal. Isto nos casos em que a vtima chegava a
apresentar queixa. Com o crime pblico essas questes desaparecem. Cfr. Elisabete Ferreira, op. cit., p. 85 e
Jos Moreira das Neves, Violncia domstica bem jurdico e boas prticas, RCEJ, n. 13, 1 sem. de
2010, p. 46.
106
Em virtude da consagrao do princpio assumir aqui um significado especial e transcender as razes que
geralmente lhe esto associadas, pode dizer-se que o crime , em certa medida, apenas formalmente pblico.
A violncia domstica um crime pblico apenas no sentido em que a promoo processual prescinde da
queixa, mas que j o no na afirmao da prevalncia do interesse pblico na defesa da comunidade sobre o
interesse privado da vtima. A violncia domstica um crime pblico que tem uma dimenso essencialmente
privada (...) [em que a desnecessidade de queixa decorre] de uma tentativa de proteger esse interesse
individual contra formas de coero. Cludia Santos, Violncia domstica e mediao penal: uma
convivncia possvel?, Revista Julgar, n. 12, Set.-Dez. de 2010, pp. 73 e 74.
107
Ver nota 102.

36

dependendo dela prpria e das suas circunstncias, pode ser muita coisa, relativo, no
algo perfeitamente pr-determinvel. De qualquer modo, em abstracto, possvel realar
aquilo que se considera fundamental para a vtima, neste tipo de situaes, de acordo com
o estudo sociolgico e psicolgico que delas se faa, com a experincia prtica e atendendo
aos valores cimeiros e predominantes na sociedade. Ainda assim, a realidade pode ser
sempre vista de vrios pontos. Aqueles que referem os problemas da opo pela natureza
pblica tambm se apoiam no interesse da vtima. No entanto, entendem que, apesar da
gravidade e censurabilidade da violncia domstica, a existncia de um processo penal
contra a vontade da vtima, quando ela realmente no o quer, no um bem, no prossegue
o seu interesse. Porque a vtima tem direito a ter uma palavra a dizer, a ver respeitada a sua
vontade, a ser tratada como uma pessoa dotada de autonomia e liberdade de escolha num
assunto que diz respeito sua esfera ntima. Por ltimo, importa fazer referncia ao
entendimento segundo o qual irrelevante, na prtica, o crime ser pblico ou no. Neste
sentido, Maria Joo Antunes108 afirma: no acreditamos que esta seja a via adequada para
combater a violncia domstica (...). que, se, por um lado, a natureza pblica do crime
(...) permite um aumento estatstico dos processos correspondentes; por outro, a este
aumento pode no corresponder um aumento de condenaes. A Autora refere tambm
que aos argumentos dos receios (reais e fundados) quanto formalizao da queixa, das
presses srias para dela desistir ou das desistncias de queixa fruto de um perodo de
perdo e de reconciliao (...), podemos contrapor o medo de testemunhar, as presses de
vria ordem no sentido de no ser prestado depoimento, a opo pelo silncio por julgar
terminado o ciclo de violncia. Tudo isto num processo em que a produo da prova
incriminadora depende quase sempre das declaraes da vtima. Com efeito, uma parte
significativa dos processos ainda so arquivados devido falta de colaborao da vtima,
que recusa testemunhar.109
Um grande argumento dos que defendem a plena validade, nesta matria, da regra da
oficialidade , ento, a vulnerabilidade da vtima e, consequentemente, a sua incapacidade
de agir, por si, para se libertar da teia da violncia. Aqueles que se mostram contra a
108

Op. cit., pp. 106 e 107.

Segundo dados veiculados pela comunicao social, entre 2011 e 2012 s 16% dos inquritos instaurados
pelo MP terminaram com a acusao do agressor. Note-se que, para alm das situaes em que a vtima no
colabora, o caso pode no chegar a julgamento porque se conclui que no houve crime, porque no se
recolhem indcios suficientes para acusar (283/1 e 2 CPP) ou porque se opta pela suspenso provisria do
processo (281/7 CPP).
109

37

imposio da interveno penal invocam como argumento decisivo o desrespeito pela

vontade da vtima, traduzindo-se a validade plena do princpio da oficialidade nestes casos
numa intromisso difcil de aceitar e, muitas vezes, intil. Parece, no entanto, inevitvel
concluir que, se considerarmos (ainda que de forma algo simplista) a necessidade de
proteco numa situao de grande vulnerabilidade que aconselha a natureza pblica
versus a necessidade de respeitar a intimidade e a vontade da vtima que apontam para a
natureza particular do crime , uma soluo de princpio ter sempre de sacrificar uma
delas.
Se convocarmos agora, nas devidas propores, o pensamento de Nils Christie que v
no princpio da oficialidade um roubo do conflito por parte do Estado, nomeadamente,
vtima, dir-se- que, nos casos de violncia domstica, tal roubo ainda mais
incompreensvel pois justificado, ainda que no exclusivamente, pelo seu prprio
interesse, pela sua proteco. Christie critica o facto de a vtima ser despojada pelo Estado.
Critica o esquecimento e desconsiderao de que esta alvo, designadamente quanto ao
incio do processo. Ora, ser contraditrio que isso acontea, quanto ao crime de que
falamos, em nome da sua prpria tutela, diro alguns. Ser negar a autonomia da vontade
da vtima num domnio que ela deveria ser particularmente privilegiada: a esfera privada.
Com a ajuda dos ensinamentos de Cludia Santos, vimos que o Estado no um ladro de
conflitos na medida em que, em virtude da dimenso colectiva do crime, h conflitos que,
de facto, lhe pertencem. Por estar em causa uma leso insuportvel de valores
fundamentais para a comunidade, por si representada. No entanto, como tambm j
referimos, o crime de violncia domstica pblico por muito mais do que isso. pblico
para proteger a vtima e evitar que o crime com o qual muito sofre no seja julgado pelo
medo em apresentar queixa ou pelas presses para dela desistir. pblico para a ajudar e
libertar. Assim, enquanto uns entendem que ignorar a vontade da vtima para o seu prprio
bem um mal, um roubo ainda mais flagrante e paradoxal, outros entendem e foi
essa a opo que o legislador tomou em 2000 que funo do Estado, dada a dura
realidade da violncia domstica, no fechar os olhos, olhar para as vtimas. E que o
Estado no rouba o conflito, agora no apenas por estar legitimado em funo do
interesse colectivo, mas por ser necessria a sua interveno para a proteco do interesse
individual daquele que v os seus direitos fundamentais violados, a sua igualdade posta em
causa, a sua dignidade e integridade pessoal desrespeitadas.

38

4. O interesse e a vontade da vtima deste crime: at onde meter a colher?

Do que ficou dito conclui-se que a validade do princpio da oficialidade neste crime
muito discutida e levanta especficos e delicados problemas. Realmente, difcil afirmar
sem dvidas qual a soluo legal mais benfica pois quer a opo pela natureza pblica,
quer a preferncia pela natureza semi-pblica, tm as suas vantagens e os seus problemas
para a vtima. Se a dimenso colectiva do crime fosse claramente a preponderante, a opo
pela natureza pblica no suscitaria dvidas. Mas, bem se compreende, no crime de
violncia domstica a dimenso que mais releva a interpessoal e o interesse determinante
e norteador o interesse da vtima concreta. Por isso, mesmo sabendo que, em grande
medida e ao contrrio do que normal, a regra da oficialidade se justifica por este
interesse, muitos advogam que, no se relevando a sua vontade numa questo to ntima,
qualquer imposio pblica em nome da proteco da prpria vtima se mostra incoerente.
Argumenta-se que a imposio do processo penal manifestao de um paternalismo
estatal110, que a esfera das relaes de intimidade , par excellence, um domnio em que a
vontade real do ofendido deve ser respeitada111 e que ultrapassar essa vontade tratar a
vtima como algum que no tem real autonomia, que no capaz de decidir sobre a sua
prpria vida, desconsider-la e menosprez-la. Mas, embora se compreenda
perfeitamente a complexidade da questo, tambm cabe perguntar: deve, pelo contrrio,
assumir-se que as pessoas so sempre absolutamente autodeterminadas, independentes e
donas de si, fortes, esclarecidas? Parece-nos que aceitar que no no as desconsidera nem
as torna menos dignas, menos gente. inegvel que existem casos de violncia domstica
em que as vtimas se encontram em situao de grande fragilidade, no sendo capazes de
agir e de se proteger contra o agressor. E tambm inegvel que o facto de os maus tratos
ocorrerem no seio de relaes ntimas no minimiza a sua gravidade, no os normaliza,
no pode ser razo para no intervir, pelo contrrio. Falamos de situaes em que as
vtimas vivem diariamente aterrorizadas, esto inseguras na sua prpria casa, so agredidas
por quem lhes mais prximo, correm risco de vida. Porque se trata da sua intimidade, no
se deve agir? Cada um sabe de si? Parece que o mais importante tentar encontrar um
110

Moreira das Neves (op. cit., p. 61), por exemplo, afirma que o Estado, imbudo de um paternalismo
serdio, desajustado do espao civilizacional em que nos integramos, menorizador e castrador da dignidade
pessoal da vtima (como se ele que soubesse o que melhor para ela), impe um procedimento penal, por
vezes contra a vontade livre e esclarecida da vtima (que tem de trilhar caminhos que no dignificam a
justia, exercendo o direito de no prestar declaraes, ou tendo mesmo de mentir).
111
Andr Lamas Leite, A violncia relacional ntima: reflexes cruzadas entre o direito penal e a
criminologia, Revista Julgar, n. 12, Set.-Dez. de 2010, p. 57.

39

ponto de equilbrio entre o deixar as vtimas sua sorte, porque nada temos a ver com
isso, se no querem, no querem e o impor teimosamente um processo naqueles casos
em que, atendendo s circunstncias concretas, se possa concluir que a vtima, de forma
livre, esclarecida e consciente no quer e no precisa de um processo desencadeado
oficiosamente. Sem dvida que, havendo violncia, preciso meter a colher na
intimidade e na domesticidade, pelo que o que se pergunta a partir de que ponto que
essa desejvel ingerncia se torna, afinal, prejudicial e intil112.
O legislador portugus quis, precisamente, alcanar uma soluo de compromisso
entre a necessidade de agir seriamente contra a violncia domstica e a necessidade de
atender vontade da vtima ao conciliar a natureza pblica do crime com a possibilidade
de suspenso provisria do processo a pedido da vtima113, prevista no art. 281/7 do CPP.
A suspenso provisria do processo um mecanismo de diverso e consenso e uma
alternativa ao despacho de acusao que representa uma manifestao do princpio da
legalidade aberta114-115. Depende da verificao de todos os pressupostos previstos na lei
(281/1) e da imposio ao arguido de injunes e regras de conduta, cujo cumprimento
leva ao arquivamento do processo. H, no entanto, que distinguir o regime geral previsto
nos n.os 1 a 6 do art. 281 fala-se a de suspenso provisria do processo em sentido
prprio dos regimes especiais previstos nos n.os 7 e 8 do mesmo artigo. A distino
feita, desde logo, porque, geralmente, o instituto em causa confere uma especial ateno
aos interesses do arguido pretende-se a ressocializao ou pelo menos a [sua] no
dessocializao, enquanto nos casos especiais tem em conta, em primeira linha, os
interesses da vtima116. Interessa-nos, nesta sede, o regime especial de suspenso
112

Na linha de Autores e consideraes que j mencionmos, tambm Lamas Leite (op. cit., p. 56) questiona:
ser curial exigir-se que se realize o julgamento em que o ofendido se recuse a depor (art. 134 do CPP) ou,
mesmo no se recusando, responda de modo evasivo, o mesmo sucedendo com outros conviventes do
agregado familiar, o que importar a absolvio do arguido? (...) Pergunta-se: na prtica, que vantagens
efectivas da resultam? E custa de que processos de vitimizao secundria (...)?
113
Figura introduzida pela Lei n. 7/2000, de 27/05, e alterada pela Lei n. 48/2007, de 29/08. Desde a Lei n.
20/2013, de 21/02, est prevista no n. 7 do art. 281, e no no anterior n. 6.
114
Manuel da Costa Andrade fala de uma legalidade aberta na medida em que, embora no estejamos
perante um instituto que obedea ao estrito princpio da legalidade, que a regra no nosso processo penal,
tambm no se vislumbra aqui a afirmao de um puro princpio da oportunidade. A figura do art. 281
apresenta-se como uma certa concesso ao princpio da oportunidade mas o MP ainda actua vinculado lei e
no mbito dos limites por ela impostos, no prosseguindo um programa poltico-criminal autnomo. Vide, do
Autor, Consenso e oportunidade (Reflexes a propsito da suspenso provisria do processo e do processo
sumarssimo), O novo Cdigo de Processo Penal, cit., p. 352.
115
Em geral, sobre o instituto, vide tambm Snia Fidalgo, O consenso no processo penal: reflexes sobre a
suspenso provisria do processo e o processo sumarssimo, RPCC, ano 18, n. 2 e 3, Abr.-Set. de 2008.
116
Ibidem, p. 294.

40

provisria do processo em caso de violncia domstica. O art. 281/7 prev, ento, que o
MP determina essa suspenso mediante requerimento livre e esclarecido da vtima, desde
que no esteja em causa nenhuma das situaes do art. 152/3 CP, haja concordncia do
juiz de instruo e do arguido e se verifiquem os pressupostos das al. b) e c) do 281/1 ou
seja, a ausncia de condenao anterior e de aplicao anterior de suspenso provisria do
processo por crime da mesma natureza. Tambm ter lugar, nestes casos, a imposio de
injunes e regras de conduta; por exemplo, as injunes de sujeio a terapia familiar ou
de frequncia de programas de preveno da violncia.117 A suspenso provisria do
processo , neste caso, requerida pela vtima, cuja vontade tem de ser, porm, livre e
esclarecida. Pela capital importncia deste ltimo aspecto, ser misso primacial do MP e
do Juiz de Instruo auscultar da efectiva liberdade e esclarecimento da vtima118-119. O
regime do art. 281/7 representa, assim, uma concesso vontade da vtima (ainda que esta
no baste, pois tm de estar verificados os restantes requisitos) que confirma a
especialidade da natureza pblica do crime de violncia domstica e revela que o
legislador no ignora a importncia de respeitar as vtimas que no desejem o julgamento
do agressor, verificadas certas garantias. H quem entenda, porm, que este regime
especial traduz uma m utilizao da suspenso provisria do processo e revela, isso sim, a
m conscincia do legislador por ter tornado o crime pblico. Embora a violncia
domstica, pela complexidade das suas especificidades, seja um domnio onde no fcil
ter certezas absolutas sobre quais as melhores opes a tomar, parece-nos que a
conjugao da natureza pblica com este caso especial de suspenso provisria uma
opo de que o legislador no tem, por ora, de se arrepender. E que a suspenso provisria
do processo no tem de significar um remdio para uma m deciso, podendo ser
entendida como uma boa forma de conciliar vrios interesses. Concretamente, o interesse
de fazer face ao flagelo social que a violncia domstica , vulnerabilidade da vtima,
queles casos em que, para sua proteco, indispensvel e proveitosa a actuao de
terceiros e, por outro lado, o interesse da vtima que quer, validamente, que o processo no
117

Neste sentido, Plcido Conde Fernandes, Violncia domstica novo quadro penal e processual penal,
RCEJ, n. 8, 1 sem. de 2008, p. 327.
118
Ibidem, p. 327.
119
Tem de ser garantido que a iniciativa da vtima foi livre e esclarecida, o que (...) exige, de qualquer
forma, o conhecimento da sua situao e aconselha, na prtica judiciria, ao contacto directo, prvio
deciso, ou mesmo concordncia do arguido, entre o magistrado decisor e a vtima. Rui do Carmo, A
suspenso provisria do processo no Cdigo de Processo Penal revisto alteraes e clarificaes, RCEJ,
n. 9, 1 sem. de 2008, p. 329.

41

prossiga. Apelidou-se o art. 281/7 de vlvula de escape do sistema120 perante a natureza

pblica. De facto, acaba por s-lo, pois permite dar primazia vontade da vtima quando se
puder entender que ela real, esclarecida e livre; permite evitar o contra-senso de impor
vtima o que melhor para ela se ela conscientemente assume que esse caminho a
acusao e a provvel condenao do agressor no o melhor. Tendemos a concordar
com Maria Elisabete Ferreira que entende que bem andou o legislador ao consagrar esta
possibilidade (...), permitindo afastar algumas das crticas que se teciam em relao
natureza pblica do crime, maxime, a negao vtima da realizao da sua vontade. Esta
soluo uma soluo mitigada no tratamento jurdico-processual do crime (...) que evita
muitos dos inconvenientes que existem na prossecuo, at final, [do] processo penal121.
Concordamos ainda com a Autora quando refere que a suspenso provisria do processo
parece ser uma situao intermdia, entre a total irrelevncia da vontade da vtima, (...) no
crime pblico e a sua total relevncia, no crime semi-pblico122. Relativamente ao
agressor, este mecanismo pode tambm contribuir para a sua ressocializao123 e tomada
de conscincia quanto gravidade e relevncia penal da sua conduta.
Andr Lamas Leite assume uma posio, quanto s questes de que vimos tratando,
que tambm pretende devolver, de certo modo, o conflito vtima e evitar que haja uma
intromisso excessiva na sua esfera pessoal. Assim, sugere que o crime124 se mantenha
pblico mas com a possibilidade de o ofendido se opor ao prosseguimento do processo
penal, desde que o declarasse antes da deduo do libelo acusatrio125 e que a sua
vontade fosse, tambm nesta sede, livre e esclarecida.126 Segundo o Autor estaramos
perante uma sub-modalidade de crimes pblicos que designa de delitos pblicos atpicos
ou especiais127 que permitiria, ao mesmo tempo que se asseguram os efeitos de
120

Cfr. Snia Fidalgo, op. cit., p. 294 e o Ac. TRC de 05/07/2006, proc. n. 1685/06, referido pela Autora. No
acrdo fala-se ainda, a este propsito, de uma natureza pblica sui generis.
121
Maria Elisabete Ferreira, op. cit., pp. 93 e 94.
122
Ibidem, nota 265.
123
Neste sentido, Plcido Conde Fernandes, op. cit., p. 325.
124
Nos casos previstos nas alneas a) a c) do art. 152/1 do CP, note-se.
125
Andr Lamas Leite, op. cit., p. 54. O Autor esclarece ainda que a vantagem sobre a soluo vigente em
1998 seria a de manter a faculdade de o MP dar incio ao processo penal com a notitia criminis (...), assim se
maximizando os meios de conhecimento da eventual prtica criminosa, mas sem coarctar a voz ao principal
interessado na continuao ou no dos termos do processo. E, entende Lamas Leite, sem que impenda sobre
o MP o nus de concretizar o que seja o interesse da vtima que impe o incio do processo.
126
Moreira da Neves (op. cit., p. 61, nota 24) parece ter idntico entendimento.
127
Temo-nos referido especialidade na natureza pblica do crime de violncia domstica no sentido de,
quanto a este crime, a consagrao do princpio da oficialidade se justificar muito pelo prprio interesse da
vtima, algo que geralmente no acontece (cfr., nomeadamente, a nota 106). Importa no confundir esta ideia,

42

preveno geral e especial, dar relevncia vontade do ofendido. Diferentemente do art.

281/7 que prev a suspenso provisria do processo, enquanto alternativa acusao,
acompanhada da imposio de injunes ou regras de conduta, neste caso, o processo
terminaria simplesmente, podendo, inclusive, cessar numa fase mais inicial. A suspenso
provisria do processo e a proposta de Lamas Leite encontram-se em nveis diferentes. A
primeira um mecanismo de diverso e consenso especial para processos por violncia
domstica, a segunda uma sugesto de criao de um delito pblico atpico para o
tratamento processual deste tipo de maus tratos. Tm em comum o facto de ambas
representarem um esforo de equilbrio nesta matria, em ateno vontade da vtima.
partida, parece-nos que a actual natureza pblica conciliada com a suspenso provisria do
processo128 uma opo mais prudente e garantstica, atendendo dimenso que o
fenmeno da violncia domstica ainda atinge. No negamos, contudo, que o crime
pblico atpico possa ser uma outra soluo compromissria a considerar, desde que
implicasse, por parte do MP, um acompanhamento da vtima e uma avaliao cuidadosa
das circunstncias em que ocorre a oposio ao prosseguimento do processo que
permitissem concluir que a necessidade de proteger a vtima vulnervel, no caso concreto,
no se verifica. Uma vontade livre e esclarecida tem de pressupor a ausncia de
vulnerabilidade, situao que, todavia, no ser muito comum em contextos de violncia
domstica.
O interesse e a vontade da vtima de violncia domstica podem, por outro lado, ir no
sentido da resoluo do conflito atravs de uma forma alternativa ao processo penal.
Atravs da justia restaurativa. Ter, assim, o legislador feito bem em no incluir a
violncia domstica no conjunto dos crimes que podem ser resolvidos por mediao penal?
Ter metido demasiado a colher ao decidir pela vtima, e por princpio, que a mediao
no , neste caso, adequada? E pode, de facto, a mediao ser vivel e vantajosa em
situaes de violncia domstica? Reflectiremos sobre estas questes no ponto seguinte.

por ns vrias vezes invocada, com o conceito de delito pblico atpico ou especial utilizado por Andr
Lamas Leite, que objectiva a sua proposta de crime pblico com possibilidade de oposio do ofendido
continuao do processo penal.
128
Relembre-se, apenas possvel em casos de violncia domstica no agravada pelo resultado e desde que
no tenha sido j aplicada ao agressor em funo do interesse de uma vtima anterior.

43

5. Justia restaurativa no crime de violncia domstica: uma opo a considerar?129

Dissemos supra, no ponto 3 do Captulo I, que em virtude dos movimentos crticos do
sistema penal a vitimologia e o abolicionismo penal, ajudados pela teoria de Nils Christie
do roubo do conflito pelo Estado se afirmou uma diferente forma de resolver o conflito
que o crime : a justia restaurativa. Uma diferente forma que se anuncia melhor para a
vtima e tambm para o agente da infraco. Vimos depois, no ponto seguinte, que este
paradigma restaurativo pressupe uma compreenso do crime essencialmente enquanto
conflito interpessoal. Por ser inegvel que o crime no deixa, porm, de trazer tambm em
si um conflito do agente com valores essenciais para a comunidade jurdica, vimos que o
princpio da oficialidade e o sistema penal, severamente criticados por alguns, no so
ilegtimos nem dispensveis. Constatmos que a justia restaurativa e a justia penal so,
quanto ao seu fundo, sua razo de ser, s respostas que oferecem, muito distintas.
Acompanhmos, no entanto, aqueles Autores que consideram que as duas se podem aliar
de modo a dar uma resposta tendencialmente cabal ao crime e aos dois conflitos a ele
inerentes, sendo, quando tal se mostrar adequado, solues complementares pensa-se,
desde logo, nos crimes pblicos, em que a soluo restaurativa, em princpio, ser apenas
cumulativa da resposta penal. Nalguns casos maxime nos crimes particulares em sentido
amplo a justia restaurativa pode ser uma alternativa ao processo penal.
Vimos que o princpio da oficialidade plenamente coerente com a natureza pblica
do direito penal e do processo penal e claramente justificado pela reconhecida dimenso
colectiva do crime. Mas, para alm disso, temos vindo tambm a referir que, no crime de
violncia domstica no s nem, porventura, principalmente, essa dimenso que o
justifica. O prprio interesse da vtima legitima, aqui, a regra da oficialidade, o que,
primeira vista, desarruma as nossas compreenses. Facilmente tal legitimao se percebe,
contudo, se se entender a especial situao da vtima, muitssimo vulnervel embora a
questo no deixe de ser controvertida.
O que pretendemos agora reflectir sobre a questo de saber se, quanto ao crime de
violncia domstica, no far sentido que, ao lado do princpio da oficialidade, haja
tambm lugar justia restaurativa, uma vez que esta procura responder ao conflito
interpessoal subjacente ao crime, que, nestes casos, o mais relevante. Com uma
129

Nesta reflexo consideram-se as situaes de violncia domstica cujas vtimas sejam maiores e se
insiram na previso das al. a) a c) do art. 152/1 do CP. Obviamente, no cabem aqui os casos de violncia
domstica agravada pelo resultado (152/3).

44

importante particularidade: porque aqui o princpio da oficialidade se justifica sobretudo

pelo interesse e pela necessidade de proteco da prpria vtima, a justia restaurativa
especialmente vocacionada para a reparao e pacificao daquele que concretamente
sofreu com a prtica do crime no teria de ser apenas um complemento do processo
penal130, podendo, antes, estar apta a constituir mesmo uma alternativa quele, se a vtima
assim o desejasse e se, objectivamente, se verificasse que as circunstncias concretas e a
atitude do agressor o permitiam. Mas com outra particularidade ainda, agora de sentido
contrrio: embora no crime de violncia domstica a dimenso interpessoal seja a
fundamental, haver casos em que recorrer justia restaurativa no ser adequado nem
possvel porque a fragilidade da vtima, a experincia traumtica, a histria de violncia e
o comportamento do agressor inviabilizam uma resoluo do conflito nos seus moldes.
Com estas consideraes levantamos j o vu quanto a uma eventual concluso: a justia
restaurativa nem sempre ser vivel e benfica. Mas se o puder ser nalguns casos, por
poucos que sejam, e se isso representar um bem para a vtima e respeitar melhor a sua
vontade e a sua intimidade, porqu proibi-la? No est em causa substituir o processo
penal pela soluo reparadora, nem prescindir dele. Apenas se questiona se no ser
enriquecedor permitir a via da justia restaurativa, se e quando ela se mostrar adequada.
Desse modo, conciliar-se-ia o princpio da oficialidade cuja validade continua a ser, em
muitos casos, importante para a vtima e para a comunidade com a possibilidade de optar
por prticas restaurativas que daro, nalgumas situaes, uma boa resposta ao conflito.
Aumentando as solues oferecidas s vtimas, de acordo com as exigncias e
possibilidades de cada caso de violncia. Quanto a este crime, admitir a justia restaurativa
em alternativa ao processo no trai a razo subjacente natureza pblica porque ela no ,
exclusiva e preponderantemente, a tutela do interesse comunitrio. Mais, se a soluo

130

Em geral, quando um crime pblico, entende-se que a justia restaurativa apenas poder ser
complementar do processo pois o importante interesse comunitrio em causa exige a justia penal. J vimos,
no entanto, que no domnio da violncia domstica a natureza pblica assume um carcter especial,
admitindo uma interveno restaurativa que no seja apenas cumulativa mas que possa ser, eventualmente,
uma alternativa que beneficie a vtima. Cfr., Cludia Santos, Violncia domstica..., cit., p. 73.
Por norma, nos crimes pblicos, possvel separar claramente a dimenso colectiva do crime (que justifica a
natureza pblica e no dispensa a resposta penal) da dimenso privada (que pode justificar, paralela e
cumulativamente, a justia restaurativa). No crime de violncia domstica, embora se possa recortar a
dimenso pblica do conflito, no sendo ela a predominante, o que acontece que quer o princpio da
oficialidade, em certa medida, quer a justia restaurativa, pretendem atender ao interesse e s necessidades da
vtima, no sendo to simples (e to necessrio) separar os mbitos da justia penal e da justia restaurativa e
as suas diferentes intencionalidades e preocupaes. A linha dessa separao no , quanto ao crime de que
falamos, to definida.

45

restaurativa puder ajudar as vtimas e contribuir para a diminuio das situaes de

violncia domstica, a comunidade ficar, decerto, satisfeita. Oxal fosse to simples.
Temos falado, de um modo geral, em justia restaurativa, mas no que pensamos
concretamente na mediao penal, o instrumento restaurativo predominante na Europa.
Entre ns, o regime da mediao em processo penal est previsto na Lei n. 21/2007, de
12/06, diploma que surgiu em execuo da Deciso-Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho
da UE, de 15/03, relativa ao estatuto da vtima em processo penal.131 O art. 2 da referida
Lei dispe que a mediao em processo penal s pode ter lugar relativamente a crimes
semi-pblicos e particulares em sentido estrito, sendo que, mesmo estes, no se encontram
todos abrangidos (art. 2/2 e 3). Assim, esto excludos da mediao penal os crimes
pblicos. Este afastamento compreende-se j que neles est em causa, primordialmente,
um interesse pblico que o Estado pretende acautelar, atravs do exerccio da aco
penal132. Ora, como j vimos, no isso que acontece no crime de violncia domstica,
embora seja pblico. Este crime deve, por isso, ser considerado de forma especial quando o
legislador opta por excluir, ab initio, os crimes pblicos da mediao penal. De qualquer
modo, a adequao ou no da mediao s situaes de violncia domstica tem sido um
problema muito discutido, sendo mesmo uma das magnas questes em sede da mediao
como modo de restorative justice133. Mesmo reconhecendo que o conflito pessoal ,
nestes casos, o mais relevante, vrias objeces se fazem utilizao da mediao neste
domnio. Desde logo, refere-se que admitir a mediao significa desvalorizar a gravidade
da violncia domstica, leva a que socialmente se retire importncia a tais comportamentos
criminosos, que afinal nem chegam a ser punidos pelos tribunais. Talvez este argumento
no seja destitudo de sentido enquanto a mediao no for compreendida por todos como
uma forma sria de solucionar conflitos sociais mas, como diz Lamas Leite, ou se assume
a mediao como uma verdadeira forma de pr termo a um litgio ou no se o faz.
Decidido como est que ela uma modalidade apta para o conseguir, falece essa linha
argumentativa134. Por outro lado, argumenta-se que, em muitos casos, a fragilidade da
vtima e toda a experincia por que passou com o agressor no lhe permitem ter a
131

Sobre a mediao penal e para uma anlise detalhada da Lei, vide Teresa Pizarro Beleza e Helena Pereira
de Melo, A mediao penal em Portugal, Coimbra, Almedina, 2012.
132
Joo Ferreira Pinto, O papel do Ministrio Pblico na ligao entre o sistema tradicional de justia e a
mediao vtima-agressor, RPCC, ano 15, n. 1, Jan.-Mar. de 2005, p. 109.
133
Andr Lamas Leite, op. cit., p. 63.
134
Ibidem.

46

disponibilidade emocional e o empowerment necessrios para chegar a uma soluo

participada para o problema.135 Para alm disso, a prpria atitude do agressor inviabiliza,
muitas vezes, qualquer conversa. De facto, no se pode esperar que a mediao possa ser
o impulsionador de alteraes profundas em infractores em que o padro de violncia est
completamente instalado e em vtimas bloqueadas e consequentemente incapazes de dar
incio ao processo de mudana136. Sem dvida, haver muitas situaes de violncia em
que o recurso a mediao no possvel nem vantajoso. Essa certeza no impede, porm,
que se conceda tal opo s vtimas que, de forma consciente, a desejam e que renem as
condies necessrias para tentar chegar, com o agressor, a uma soluo. Note-se: que a
desejam.137 No h mediao sem que haja vontade de ambas as partes nesse sentido. Por
isso, as vtimas que no quiserem e no se sentirem bem com um encontro com o agressor,
obviamente, no tm de passar por essa experincia tal como ela no ser possvel se o
agressor no se mostrar disponvel e verdadeiramente empenhado na reparao da vtima e
em pr fim ao seu comportamento agressivo. Por outro lado, entendemos que, para alm da
necessria vontade das partes, a mediao, nestes casos, s poderia ter lugar se,
cumulativamente, o MP (na fase de inqurito, tendo sido recolhidos indcios da prtica do
crime e de que o arguido foi o seu agente) verificasse, atravs de um contacto directo com
a vtima e com o agressor, que, partida, de acordo com as circunstncias do caso
concreto, ela se mostra adequada138 e vivel. Deve ser feito, previamente, um juzo de
adequao e segurana por parte da entidade que investiga e conduz o processo e a quem
tambm compete garantir a liberdade e o esclarecimento da vontade da vtima que requer a
suspenso provisria do processo.139 Teramos, assim, uma soluo especial de remessa do
135

Carlota Pizarro de Almeida (op. cit., p. 397 e 398) lembra que a mediao no ser adequada para todos
os casos, havendo, nomeadamente, que proceder a uma criteriosa seleco das vtimas e que em certos
tipos de crimes (assdio, maus tratos, crimes sexuais) o contacto directo da vtima com o agressor pode ser (e
ser frequentemente) contraproducente, pode ter um efeito agravante no trauma, e isto mesmo que a vtima se
mostre disponvel.
136
Frederico Moyano Marques e Joo Lzaro, A mediao vtima-infractor e os direitos e interesses das
vtimas, A introduo da mediao vtima-agressor..., cit., p. 31.
137
Cludia Santos (Violncia domstica..., cit., p. 70 e 71) refere que h vrios filtros de segurana que
podem evitar as desvantagens da participao em sesses de mediao em circunstncias em que esse no
seja o caminho adequado no caso concreto: a exigncia de voluntariedade, o papel desempenhado pelo
mediador e a possibilidade de mediao indirecta.
138
Frederico Moyano Marques e Joo Lzaro, op. cit., p. 31, referem que a mediao pode afigurar-se
adequada naqueles casos em que a violncia domstica foi um episdio fortuito ou no recorrente e em que
como tal no h um enraizado desequilbrio de poder, e tambm nas situaes em que se denota na vtima
uma clara atitude de mudana, de ruptura com o passado, atitude que a mediao pode potenciar e reforar.
139
Posteriormente a este juzo do MP ainda existe outro controlo por parte do mediador, nos termos do art.
3/5 da Lei da Mediao Penal.

47

processo para mediao (veja-se o art. 3 da Lei da Mediao Penal) que, embora desvirtue
um pouco a lgica deste mecanismo voluntrio, poderia contribuir para minimizar os
receios da sua utilizao em situaes de violncia domstica. Acompanhamos Cludia
Santos que afirma que o argumento mais relevante para fundar a admissibilidade da
mediao penal em casos de violncia domstica prende-se, porm, com a verificao
inequvoca de que muitas das suas vtimas no querem a resposta que seria dada pela
justia penal140, mas querem uma resposta, uma mudana. Tambm nos parece no ser
uma boa opo retirar liminarmente a possibilidade de mediao penal s vtimas que
querem e acham possvel pr fim aos comportamentos violentos do seu agressor, com
ajuda de um terceiro, atravs de um sistema pblico141, mas sem processo penal. Ainda
para mais quando no se pretende, de modo algum, fechar a porta da justia penal, apenas
se visa a abertura de outras portas que as mesmas vtimas desejem adentrar142. Josefa
Nieto e Anna Mara Ramn tambm sublinham que no se sugiere una retirada del
Derecho penal, ni por motivos sustantivos, pues hay casos extremamente graves, ni
simblicos ya que la retirada sera vista como un fracaso del movimiento de mujeres que
ha luchado con razn por destacar el carcter pblico-social del problema. La solucin de
futuro pasa por diversificar las respuestas, ello implica conocer qu casos son adecuados
para la intervencin penal, discutir en qu casos es posible la mediacin (...)143.
Propendemos, assim, para defender a admissibilidade da mediao penal em casos de
violncia domstica, de modo a abrir s vtimas mais um caminho para pr fim difcil
situao que vivem, caminho que pode ser menos penoso e mais pacificador. Parece-nos
que possibilitar a mediao no tem de ser incompatvel com a natureza pblica do crime,
se se adoptar um esprito conciliador, pragmtico e no fundamentalista. A natureza
pblica ainda se mostra necessria, certamente, na maioria dos casos. Mas no vemos que
seja irrazovel permitir que no obstante ter sido desencadeado um procedimento penal,
mesmo oficiosamente o MP, havendo acordo das partes nesse sentido e mostrando-se
concretamente adequado, possa remeter o processo para mediao. Isso implicaria que
passasse a constar do art. 2 da Lei da Mediao um crime pblico144, mas este , j o
140

Cludia Santos, Violncia domstica..., cit., p. 71.

Cfr. Ibidem, p. 78.
142
Ibidem, p. 79.
143
Josefa Nieto e Anna Mara Ramn, El impacto de la mediacin en los casos de violencia de gnero: un
enfoque actual prctico, Valladolid, Lex Nova, 2011, p. 47.
144
No sendo, nomeadamente, aplicvel, nesse caso, o seu art. 5/4.
141

48

sabemos, um crime pblico diferente. Por escassos que sejam os casos passveis de ser
resolvidos por mediao, e possivelmente sero, o sucesso de alguns j valer a pena. Sem
que se ponha em causa o que j existe.
A Lei n. 112/2009, de 16/09, prev, no art. 39, a possibilidade de um encontro
restaurativo entre o agente e a vtima durante a suspenso provisria do processo ou o
cumprimento da pena. Est, assim, prevista, no domnio da violncia domstica, a
possibilidade de mediao a posteriori145. Moreira das Neves refere que a previso deste
encontro na lei de preveno da violncia domstica e de proteco e assistncia s suas
vtimas constitui o reconhecimento, alis louvvel, por banda do legislador, da primacial
relevncia do conflito interpessoal no crime de violncia domstica, ao qual importa
acudir mesmo depois do processo, mas sublinha que como decorre da lgica das prticas
restaurativas a utilidade e relevncia social maior das mesmas reside, em regra, em
momento anterior, alis como forma alternativa de, nos casos justificados, resolver o
conflito eminentemente interpessoal e, desse modo, ir ao encontro do que a vtima
realmente deseja146. De facto, o art. 39 a prova de que o legislador, na verdade, no
ignora a pertinncia de uma interveno restaurativa, verificadas certas condies, em
casos de violncia domstica. Falta-lhe admitir a mediao enquanto eventual alternativa
ao processo, encarada como uma mais valia e no como um passo atrs na proteco das
vtimas.

145

Segundo Cludia Santos (Violncia domstica..., cit., p. 76), a opo pela mediao apenas num
momento tardio assenta no receio de transmitir uma imagem de tolerncia poltico-criminal face violncia
domstica.
146
Moreira das Neves, op. cit., p. 60 e 61.

49

Concluso
O princpio da oficialidade da promoo processual no representa um roubo do
conflito pelo Estado. O impacto que o crime causa na comunidade e o significado
colectivo que assume exigem a interveno penal estadual. A funo do direito penal e a
dimenso pblica do crime tm uma traduo processual na regra da oficialidade. O Estado
tem, sem dvida, legitimidade para agir. Alis, a sua interveno atravs da justia penal
s no seria necessria se vivssemos num mundo perfeito, igual e sempre justo, onde
todos os conflitos se poderiam resolver sem imposio e coero. Os conflitos no dizem
apenas respeito a quem os vive porque surgem no seio de uma comunidade com valores
que o Estado de direito deve fazer respeitar. Mas tais conflitos dizem tambm respeito a
quem os vive e tanto mais quanto mais preponderante for a sua dimenso interpessoal. Por
isso, a justia restaurativa pode ter um importante papel, num plano diferente do da justia
penal. Decisiva a compreenso do crime como uma realidade complexa, com duas
dimenses que necessitam de duas respostas distintas, cuja articulao varia consoante as
possibilidades da situao concreta.
A bondade da validade do princpio quanto ao crime de violncia domstica no
unnime. Estando este crime relacionado com a esfera ntima da vtima, primeira vista,
deveria ter natureza particular, j que, como vimos, uma das principais razes por que se
limita a regra da oficialidade o respeito pela intimidade da vtima, o seu legtimo
interesse na preservao da sua vida privada e em no ver agravada a ofensa com a
interveno penal. Acontece, porm, que a violncia domstica de tal forma grave e
assume propores tais que aconselha, em nome da proteco da prpria vtima e em
virtude da sua vulnerabilidade, a natureza pblica do crime. Reconhecemos os problemas
que podem resultar desta natureza mas, ainda assim, somos pelo crime pblico. O crime de
violncia domstica pode ser visto como o exemplo paradigmtico de como o princpio da
oficialidade um roubo do conflito vtima, de como o Estado se intromete demais.
Mas tambm pode ser o exemplo paradigmtico de como o princpio e a actuao do
Estado, mais do que justificados pela dimenso colectiva do crime, garantem o interesse
individual. O Estado no quer usurpar, quer proteger os direitos individuais. Tendo de
escolher entre o respeito pela intimidade da vtima ou a sua proteco numa situao de
grande vulnerabilidade, escolhemos, por princpio, assegurar a proteco da vtima mesmo

50

que o preo a pagar seja interferir na sua vida privada. Admitir que a natureza pblica do
crime ainda necessria no implica, no entanto, ser intransigente. Por isso, e por se
reconhecer que as situaes e as vtimas no so todas iguais, importa encontrar solues
equilibradas que evitem a prossecuo de um processo contra aquilo que a vtima, de
forma livre e esclarecida, quer para si. Nessa medida, consideramos que conjugar a
natureza pblica com a suspenso provisria do processo a pedido da vtima uma boa
forma de assegurar ambos os direitos da vtima: o direito a ser protegida contra a violao
dos seus direitos fundamentais mas tambm o direito a ver respeitada a sua vontade,
verificadas certas garantias. Parece-nos, por outro lado, que vir a possibilitar a mediao
penal em violncia domstica quando ela for desejada e adequada tambm pode trazer
vantagens para algumas vtimas pois ser suficiente para pr fim ao comportamento
criminoso de alguns agressores e trar a reparao da vtima, sem necessidade do processo
penal e de tudo o que este acarreta. No defendemos, porm, uma resposta restaurativa que
no assegure a dignidade da vtima e a sua segurana e que se mostre desproporcionada,
por defeito, face gravidade das ofensas sofridas. A justia restaurativa no imaculada:
no sempre, sem mais, melhor para a vtima.
Embora a criminalizao da violncia domstica e a natureza pblica do crime
contribuam para combater este problema social, a verdade que no bastam para o
resolver. Para alm disso h que assegurar proteco e segurana s vtimas atravs da
efectivao das medidas que j existem na lei mas que, por falta de estruturas e meios, nem
sempre se fazem valer devidamente. A Lei n. 112/2009, de 16/09, prev importantes
direitos e medidas de proteco e assistncia vtima, nomeadamente: direito proteco
(art. 20), formas de preveno da vitimizao secundria, incluindo acompanhamento
psicolgico ou psiquitrico (art. 22), natureza urgente do processo (art. 28), deteno em
flagrante delito e possibilidade de deteno fora de flagrante delito (art. 30), aplicao de
medidas de coaco urgentes (art. 31), meios de controlo distncia (art. 35), apoio
financeiro (art. 40), apoio social a vrios nveis (arts. 41-50), casas de abrigo (arts. 59 e
ss.), centros de atendimento (art. 61) e grupos de ajuda mtua (art. 76). fundamental
que o Estado intervenha com vista a dar real cumprimento prtico ao que a lei prev e
bem.147 Por outro lado, h que continuar outros caminhos, tambm j iniciados: a
147

Margarida Medina Martins, da AMCV, e responsvel por duas casas abrigo, destacou, no Programa 360
da RTP Informao de 28/10/2013, a importncia da criao de uma rede organizada, especializada e
articulada de proteco e apoio s vtimas ao nvel das comunidades, dos municpios notou que, excepo

51

interveno junto dos agressores148 e a informao e preveno, nomeadamente, junto dos

mais jovens149. Assim, mostra-se imperioso continuar a orientar as conscincias para uma
cultura de direitos humanos e a desenvolver estruturas sociais de apoio para que a vtima
sinta que tem mais condies para se queixar e para que, no futuro, a natureza pblica
deixe de ser to necessria. Se, cada vez mais, a sociedade se organizar para ajudar a
vtima e esta se tornar mais forte, porque mais amparada, talvez a interveno penal possa
vir a ocupar um lugar menos central no combate violncia domstica. Talvez esta
interveno de ultima ratio se torne ainda mais ltima, porque a maioria dos casos no
precisam dela, porque os casos diminuem.

das foras de segurana, que intervm em situao de perigo, no h uma verdadeira organizao de
estruturas de apoio que possam fazer um acompanhamento dirio e prximo dos casos de violncia. As casas
de abrigo, disse, servem para as situaes de alto risco, em que tudo falhou at a na proteco das vtimas. A
maioria dos casos, porm, reclama interveno na comunidade. Referiu tambm a relevncia dos grupos de
ajuda mtua que podem ter um efeito preventivo e sobretudo permitem que a vtima se sinta menos sozinha e
mais forte.
148
A propsito, vide Rui Gonalves, Agressores conjugais: investigar, avaliar e intervir na outra face da
violncia conjugal, RPCC, ano 14, n. 4, Out.-Dez. de 2004.
149
Cfr. arts. 77-80 da Lei 112/2009.

52

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59

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Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 05/07/2006, processo n. 1685/06.
Relatora: Brzida Martins;
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 02/07/2008, processo n. 07P3861. Relator:
Raul Borges;
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12/03/2009, processo n. 09P0236. Relator:
Fernando Fris;
Acrdo

do

Tribunal

da

Relao

do

Porto,

de

29/02/2012,

processo

n.

368/09.3PQPRT.P1. Relator: Joaquim Gomes;

Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 24/04/2012, processo n.
632/10.9PBAVR.C1. Relator: Orlando Gonalves;
Acrdo

do

Tribunal

da

Relao

de

vora,

de

03/07/2012,

processo

n.

53/10.3GDFTR.E1. Relator: Srgio Corvacho;

Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares, de 10/09/2012, processo n.
1011/11.6GBBCL.G1. Relator: Fernando Chaves;
Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares, de 15/10/2012, processo n.
639/08.6GBFLG.G1. Relator: Fernando Monterroso;
Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 16/01/2013, processo n.
486/08.5GAPMS.C1. Relatora: Maria Pilar de Oliveira;
Acrdo

do

Tribunal

da

Relao

do

Porto,

de

06/02/2013,

processo

n.

2167/10.0PAVNG.P1. Relator: Coelho Vieira;

60

Acrdo

do

Tribunal

da

Relao

de

vora,

de

25/06/2013,

processo

n.

1902/11.4PCSTB.E1. Relator: Renato Barroso;

Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 02/10/2013, processo n.
32/13.9GBLSA.C1. Relatora: Maria Pilar de Oliveira;
Acrdo

do

Tribunal

da

Relao

do

Porto,

de

15/01/2014,

processo

n.

364/12.3GDSTS.P1. Relator: Jos Carreto.

Nota: Todos os Acrdos podem ser consultados em http://www.dgsi.pt/.

Legislao
Constituio da Repblica Portuguesa;
Cdigo Penal (DL n. 400/82, de 23/09; DL n. 48/95, de 15/03; Lei n. 65/98, de 02/09;
Lei n. 7/2000, de 27/05; Lei n. 59/2007, de 04/09; Lei n. 19/2013, de 21/02);
Cdigo de Processo Penal (DL n. 78/87, de 17/02; Lei n. 7/2000, de 27/05; Lei n.
48/2007, de 29/08; Lei n. 20/2013, de 21/02);
Lei n. 61/91, de 13/08, lei de proteco s mulheres vtimas de violncia;
Lei n. 21/2007, de 12/06, que cria o regime da mediao penal;
Lei n. 104/2009, de 14/09, que aprova o regime de concesso de indemnizao s vtimas
de crimes violentos e de violncia domstica;
Lei n. 112/2009, de 16/09, que estabelece o regime jurdico aplicvel preveno da
violncia domstica e proteco e assistncia das suas vtimas.

61

Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres,

aprovada pela Assembleia da Naes Unidas, em 1979;
Declarao de Viena sobre a Eliminao da Violncia Contra as Mulheres, proclamada
pelas Naes Unidas na Resoluo 48/104, de 20/12/1993;
Deciso-Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho da Unio Europeia, de 15/03, relativa ao
estatuto da vtima em processo penal;
Resoluo do Parlamento Europeu, de 26/11/2009, sobre a Eliminao da Violncia Contra
as Mulheres.

Cdigo Penal Espanhol (Ley Orgnica 10/1995, de 23/11; Ley Orgnica 11/2003, de
29/09);
Lei n. 11 340, de 07/08/2006, lei brasileira que dispe sobre mecanismos para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha).

62

ndice
Introduo.......................................................................................................................5
Captulo I Consideraes Gerais
1. O princpio da oficialidade da promoo processual: significado e relevncia...7
2. A crtica ao princpio da oficialidade: o roubo do conflito pelo Estado.........11
3. A justia restaurativa e a considerao do interesse da vtima..........................15
4. A dimenso colectiva e a dimenso interpessoal do crime................................21
Captulo II O Crime de Violncia Domstica
1. A violncia domstica: evoluo social e jurdica no tratamento do
problema.............................................................................................................25
2. As especificidades do crime de violncia domstica: a esfera ntima e a
vulnerabilidade da vtima...................................................................................31
3. O princpio da oficialidade no crime de violncia domstica............................34
4. O interesse e a vontade da vtima deste crime: at onde meter a colher?.......39
5. Justia restaurativa no crime de violncia domstica: uma opo a
considerar?.........................................................................................................44
Concluso......................................................................................................................50
Bibliografia...................................................................................................................53
Jurisprudncia...............................................................................................................60
Legislao.....................................................................................................................61

63