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A Autopoiese da Poltica e do DireitoAem
Luhmann
e o/ Papel
do Julgador

A Autopoiese da Poltica e do Direito em Luhmann e o Papel do Julgador

The Autopoiesis of Politics and Law in Luhmann and the Role of the Judge

Gabriela Soares Balesteroa*

Resumo
A finalidade do presente estudo analisar o direito como um sistema autopoitico, baseado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, bem
como discutir o papel do julgador ao utilizar referncias externas na tentativa de equilibrar o Direito e a Poltica em meio s decises judiciais,
sob o prisma constitucional. A Constituio traz diretrizes jurdicas e principiolgicas a serem respeitadas pelo aplicador do direito, garantindo
assim a autonomia entre o direito e a poltica. Esse o objetivo principal do presente artigo.
Palavraschave: Teoria dos Sistemas. Equilbrio entre o Direito e a Poltica. Respeito aos princpios constitucionais.

Abstract
The purpose of this study is to examine the law as an autopoietic system based on the theory of systems by Niklas Luhmann, and discuss
the role of the judge regarding his use of external references in an attempt to balance law and policy in the midst of the judgments, under a
constitutional point of view. The Constitution provides legal guidelines and principles to be respected by the law agents, thus guaranteeing the
autonomy between law and politics.This is the main objective of this article.
Keywords: Theory of Systems. The balance between law and policy. Respect for constitutional principles.

a
Mestranda em Direito Constitucional - Faculdade de Direito do Sul de
Minas. E-mail: gabybalestero@yahoo.com.br

* Endereo para correspondncia: Rua Coronel Portugal, 96, sala 02.

Centro. CEP. 37546-970. Cachoeira de Minas. MG.

1 Introduo
A teoria trazida por Niklas Luhmann busca uma
reestruturao scio jurdica sob a tica da autopoiese,
quebrando com uma cincia categrica e cartesiana, atravs
da observao das funes exercidas por cada sistema social1.
Luhmann em sua teoria dos sistemas prope uma revoluo
epistemolgica. A deciso jurdica construda por meio da
anlise das diferenciaes, nas operaes de indicao e de
distino. No tratada a diferena entre argumentos bons e
maus.
A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann procura dar uma
resposta para a questo de como ocorrem s decises jurdicas

e como seriam introduzidos os argumentos baseados em

valores exteriores ao direito e como incidem paradoxalmente
na formao de uma deciso jurdica.
O Luhmann sempre trabalha com as diferenciaes. Ele
parte da pergunta, o que uma argumentao muda. Nenhum
argumento capaz de mudar o direito vigente. A dependncia
de validade uma condio.
No presente artigo ser analisado o sistema jurdico dentro
da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, tendo em vista
que ele est aberto s influncias do meio externo, atravs do
cdigo binrio direito/no direito, jurisdicizando os elementos
do meio, adequando os fatos do meio social que devem ser
considerados como integrantes da ordem jurdica.
Ademais, ser estudado do papel do julgador na tomada de
decises jurdicas, ao trazer um referencial externo ao sistema
urdico, o dcimo segundo camelo2. Eis o objetivo deste
artigo.

1 Ao empregar os sistemas autopoticos ao direito, Luhmann consegue reduzir a complexidade social. De tal modo, os estudos de Luhmann apregoam
que o direito, em seu vis autopotico, se (re)cria com base nos seus prprios elementos. Sua auto referncia permite que o direito mude a sociedade
e se altere ao mesmo tempo, movendo-se com base em seu cdigo binrio (direito/no direito). Tal caracterstica permite a construo de um sistema
jurdico dinmico mais adequado hipercomplexidade da sociedade atual (TRINDADE, 2008).
2 No mundo prtico e profissional dos juristas uso comum discutir questes difceis a partir de casos concretos. O caso atender satisfatoriamente sua
finalidade. Um rico beduno estabeleceu a sucesso por testamento a seus trs filhos. A partilha foi estabelecida em torno de seus camelos. O filho
mais velho, Achmed, deveria receber a metade. O segundo filho, Ali, ficaria com um quarto do previsto. O filho mais novo, Benjamin, teria apenas um
sexto. Essa disposio parece resultar numa diviso desigual, arbitrria e injusta., mas corresponde ao valor proporcional dos filhos sob a perspectiva
histrica de perpetuao do cl, e esta corresponde precisamente alegria do pai com o nascimento de cada um deles: o segundo filho seria privilegiado
somente no caso de o primeiro morrer sem deixar descendente varo etc. Da a proporo de diminuio das partes. Entretanto, e devido a imprevistos,
o nmero de total de camelos foi reduzido consideravelmente antes da morte do pai. Assim, restavam apenas onze camelos. O conflito foi levado ao
juiz, o qual fez a seguinte oferta: eu ponho um camelo meu vossa disposio, e vocs restituir-me-o, se Al quiser, o mais rpido possvel. Com
doze camelos a diviso ficou simples. Achmed recebeu a metade, quer dizer, seis. Ali recebeu seu quarto, ou seja, trs. Benjamim no foi prejudicado,
recebendo seu sexto, ou seja, dois. Assim os 11 camelos foram divididos e o dcimo segundo pde ser devolvido (LUHMANN, 2004).
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2. O Direito como um Sistema Autopoitico

Niklas Luhmann3 pode ser includo como um dos
importantes representantes da sociologia contempornea. Para
Trindade (2008) a denominao autopoiese a fuso de dois
termos auto que se refere ao prprio objeto e poiese, que
diz respeito reproduo/criao. Sendo que tal expresso
foi utilizada por dois bilogos chilenos Humberto Maturana
e Francisco Varela para designar os elementos caractersticos
de um sistema vivo e sua estrutura.
Nesse sentido, verifica-se o entendimento de Gunther
Teubner (apud TRINDADE, 2007, p.118):
A autonomia e constncia de uma determinada organizao
das relaes e os elementos constitutivos desse mesmo
sistema, organizao essa que auto-referencial no sentido
de que a sua ordem interna gerada a partir da interao dos
seus prprios elementos e auto reprodutiva no sentido de
que tais elementos so produzidos a partir dessa mesma rede
de interaco circular e recursiva.

Tal expresso passou a ser difundida e usada em outros

ramos at ser introduzida por Niklas Luhmann nas cincias
sociais por volta da dcada de 80.
A reorganizao permanente e a autopoiese constituem
categorias aplicveis a toda ordem biolgica e, a fortiori,
ordem sociolgica humana. Uma clula est em autoproduo
permanente por meio da morte de suas molculas. Um
organismo est em autoproduo permanente por meio
da morte de suas clulas (que etc); uma sociedade est
em autoproduo permanente por meio da morte de seus
indivduos (que etc); ela se reorganiza incessantemente por
meio de desordens, antagonismos, conflitos que minam
sua existncia e, ao mesmo tempo, mantm sua validade
(TRINDADE, 2007, p.72).

Para ele o papel da Constituio seria a resoluo dos

problemas, o estabelecimento um elo de comunicao entre
o Direito e a Poltica, de maneira a possibilitar estmulos e
intervenes recprocas.
Seguindo a perspectiva terica de Niklas Luhmann, a
forma de organizao da sociedade contempornea tem
como primado a diferenciao funcional. Diferentemente
das sociedades segmentrias e estratificadas, a sociedade
funcionalmente diferenciada policntrica, policontextural.

E isso significa que se trata de uma forma de sociedade que

no tolera mais um centro de controle ou de direo para
um fim dado como suposto de racionalidade. Os ideais de
emancipao do iluminismo burgus, por exemplo, ainda
inflam discursos jurdicos e polticos sobre a Constituio.
Mas esses ideais, depositados em um futuro constantemente
diferido na modernidade, encontram-se agora submetidos a
uma multiplicidade de referncias sistmicas, as quais j no
apresentam nenhuma perspectiva de mediao. Quer dizer, a
sociedade contempornea constitui-se por uma multiplicidade
de referncias possveis, que j apresentam contingencialmente
incompatveis entre si (SIMIONI, 2008, p. 80-81).

Na teoria dos sistemas de Luhmann os sistemas sociais

se auto regulam, pois o indivduo, sofrendo a influncia do
meio em que vive passa a exercer a reflexo, ostentando uma
reao externa, de maneira a refletir no meio ambiente em
que vive. Desta forma, ocorre uma reao externa diante do
exerccio da reflexo. Tratam-se, na verdade de subsistemas,
dentro de um sistema chamado sociedade.
Proclama-se, nesse sentido, que as caractersticas
determinantes de um sistema autopoitico so a sua autonomia
em relao ao meio que o circunda e a sua clausura operacional
no que diz respeito s comunicaes com esse mesmo meio.
A autonomia faz referncia observncia do cdigo binrio
que determina quais elementos pertencem ao sistema e quais
so considerados aliengenas a esse. Esse cdigo funciona
na dualidade interno/externo, excluindo os elementos que
no possuam as caractersticas necessrias para serem
aceitos pelo sistema. Essa seleo feita por uma espcie
de membrana que classifica quais contedos so, conforme
as caractersticas intrnsecas do sistema, pertencentes esse
mesmo sistema (TRINDADE, 2007, p. 120).

Para Maturana e Varela (apud TRINDADE, 2008, p. 7273), tendemos a viver num mundo de certezas, de solidez
perceptiva no contestada, em que nossas convices provam
que as coisas so somente como as vemos e no existe
alternativa para aquilo que nos parece certo. Essa a nossa
situao cotidiana, nossa condio cultural, nosso modo
habitual de ser humanos.
According to Luhmanns system theory approach, the
world (as the horizon of possible descriptions) is expressed
by means of a network of contingent distinctions and labels
that always have to be understood in context4

3 Antes de prosseguir com essa discusso, importante desfazerem-se alguns preconceitos que existem sobre a teoria da sociedade de Luhmann.
Podendo identificar duas fases e mais uma terceira bastante til no pensamento de Luhmann, cujas mudanas, contudo, implicaram pouqussimas
retrataes e autocorrees. Na primeira fase funcional estruturalista Luhmann est preocupado em criar as bases tericas de sociologia adequada
descrio da sociedade moderna, que se caracteriza pela complexidade. Luhmann j supera, nessa fase, os problemas da sociologia dos papis e da
ao teleolgica. A questo descrever como a sociedade mantm a sua ordem (estrutura) em um ambiente sempre muito complexo, onde a funo
que cada subsistema social desempenha para o sistema total da sociedade passa a ser o critrio de orientao. As implicaes disso para a sociologia
foram enormes: orientado funo, um sistema social pode modificar por si mesmo as suas estruturas. E a terceira fase, pode ser observada j no
incio da dcada de 90, onde a teoria da evoluo foi substancialmente aperfeioada atravs da distino meio/forma. A forma meio/forma um
esquema conceitual que foi constantemente aperfeioado ao longo da produo cientfica de Luhmann. Pode-se observar que at e inclusive na obra
Sistemas Sociais, a noo de meio desempenhava uma funo descritiva mais tmida, frequentemente ofuscada pela maior importncia conferida
ao problema da absoro estrutural da complexidade e da dupla contingncia nas expectativas. Nas ltimas produes de Luhmann, no entanto, a
noo meio/forma ganhou maior amplitude: passou a ser uma unidade hologramtica da teoria dos sistemas autopoiticos. Em relao ortogonal
distino entre auto-referncia e hetero-referncia (SIMIONI, 2007)
4 De acordo com Luhmann, teoria dos sistemas, o mundo (como o horizonte de possveis descries) expresso por meio de uma rede de contingente
distines e rtulos que sempre tem de ser entendido no contexto (BECHMANN; STEBR, 2002).
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O Direito considerado como um sistema decorrente

da especializao do sistema social, que, por intermdio do
cdigo binrio direito/no direito5, filtra os elementos que
fazem parte desse mecanismo de auto reproduo, de auto
referencialidade dos elementos que compem o sistema
jurdico, de forma a permitir que o Direito crie o direito.
O sistema jurdico, sob a tica da autopoiese, e seguindo os
ditames dessa, pode ser considerado como um sistema ao
mesmo tempo aberto e fechado. Aberto s influncias do
meio externo que passam pelo processo de seleo realizado
pelo cdigo direito/no direito, juridicizando os elementos do
meio que passam a integrar sua estrutura e servem de aparato
para a manuteno da sua auto referencialidade. Fechado no
sentido de auto referencialidade operativa, isso , o direito
se auto regula atravs da sua identidade (cdigo binrio)
(TRINDADE, 2007, p.124).

Dentro dessa sociedade, formada por tais subsistemas,

verifica-se a importncia da comunicao, pois, a comunicao
que torna a operao apropriada para produzir e para reproduzir
o sistema jurdico. O homem retirado do centro da figura
social, passando-se a incluir a comunicao.
First, communication is a reality sui generis that can no longer
be attributed to something else. Second, communication is the
mechanism that constitutes society as an autopoietic system
and processes it in these terms. The negation of communication
is itself communication, and hence the expression of society.
Third, is communication means autopoietic reproduction, this
means that society is a self-substitutive order that can only
change in itself and through itself. 6

Nesse sentido, o direito utiliza o seu cdigo binrio para

relacionar-se com outros elementos e outros sistemas externos, se
adaptando ao meio social, porm, mantendo a sua independncia e
autonomia. Nessa relao autopoitica, nessa troca comunicativa
chamada de acoplamento estrutural (TRINDADE, 2007, p.128)
passa a existir a necessidade da existncia de uma Constituio
na tentativa de catalizar todas essas necessidades humanas, tanto
no aspecto social, quanto poltico e jurdico.

Na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a poltica

entendida como um sistema de comunicao dotado de
clusula operativa, auto referncia e autopoiese. Ao lado
lado de sistemas como o direito, a cincia, a economia, a arte e
a religio, a poltica produz operaes sociais especficas, que
promovem a sua diferenciao funcional. A especificidade do
sistema poltico da sociedade est no tipo de comunicao
que ela produz, qual seja, a comunicao do poder.
Poltica, poder, fora, Estado, so todos conceitos muitas
vezes utilizados como sinnimos. Na perspectiva da teoria dos
sistemas, preciso distinguir rigorosamente esses conceitos.
A fora um e apenas um entre vrios outros dos recursos
do poder. O poder meio de comunicao da poltica. a
unidade de uma diferena especfica que constitui a referncia
das operaes polticas. O Estado o sistema de organizao
do poder poltico. O Estado o smbolo que designa as
organizaes que atualizam o primado funcional do sistema
poltico da sociedade. E a poltica o sistema que produz
e reproduz todas essas operaes (SIMIONI, 2008, p.120).

O sistema jurdico, mantm a sua autonomia e liberdade

quanto aos demais subsistemas, contudo, permite ao julgador
uma liberdade maior quanto aos critrios que devem ser
observados na tomada de decises. Nesse passo, a teoria
de Luhmann (2007)7 descreve no apenas o lado bom
do Direito, mas tambm abre espao para o lado ruim,
como a possibilidade de ocorrncia de arbitrariedades, de
um discricionarismo exagerado do intrprete e aplicador da
norma.
A teoria luhmanniana baseada em dois aspectos: de um
lado h a sociedade e de outro o ambiente. a reflexo e a
reao do indivduo em relao ao meio ambiente que gera a
teoria dos sistemas de Luhmann.
Tais sistemas sociais se situam em um sistema mais
abrangente, que seria a sociedade. Nesse sentido, a sociedade
seria um sistema de comunicao entre os diversos subsistemas
nela existentes.
O sistema jurdico sob a tica da autopoiese8 pode ser
considerado ao mesmo tempo como um sistema aberto e

5 Sin embargo, todo esto debe ser comprendido como un hecho interno al sistema del derecho, ya que tanto la incertidumbre como el no poder prescindir
de contactos especficos con el derecho, son consecuencias de la codificacin binaria, y slo se presentan as cuando se plantea la pregunta jurdica.
La clausura operativa del sistema se confirma precisamente por el hecho de que existen diferentes perspectivas dentro del sistema y que por eso puede
haber, en el interior, una observacin organizada de los observadores. El sistema est, utilizando la expresin de Heinz von Foerster acerca de la
motivacin, codificado indeferenciadamente; O tal vez mejor: indiferentemente codificado. No existe por lo tanto ningn input de comunicacin
jurdica en el sistema del derecho, porque no hay absolutamente ninguna comunicacin jurdica fuera del sistema del derecho. Esta es una de las
consecuencias de las transicin de las input type descriptions hacia las closure type descriptions (Varela). Y, adems, esta es una de las consecuencias
de la tesis de que solamente el sistema del derecho puede originar su clausura, reproducir sus operaciones, definir sus lmites: no existe ninguna otra
instancia en la sociedad que pudiera determinar lo que es conforme (o discrepante) con el derecho (LUHMANN, 2007, p. 46.)
6 A comunicao uma realidade sui generis que j no pode ser atribuda a qualquer outra coisa. Em segundo lugar, a comunicao o mecanismo
que constitui a sociedade como um sistema autopoitico e se processa nestes termos. A negao da prpria comunicao comunicao e, portanto, a
expresso da sociedade. Em terceiro lugar, a comunicao significa reproduo autopoitica, isto significa que a sociedade uma auto-substitutiva
da ordem que s pode mudar em si prpria e atravs de si mesma (BECHMANN; STEBR, 2002).
7 Una teora del sistema jurdico -autopoitico y clausurado operativamente-, presupone que este sistema se distingue de todos los dems sistemas de
funciones de la sociedad
8 O conceito de autopoiese transfere a unidade de autoproduo, das estruturas, para os elementos do sistema. Como a estrutura de um sistema
autopoitico tambm produto de si mesmo e, portanto, contingente, a estrutura constituda apenas por processos, apenas por operaes. E a funo
passa a ser, ento, uma autofuno e por isso deve ser distinguida das prestaes que um sistema realiza para os demais sistemas que se encontram em
seu ambiente. Aqui Luhmann teve que tomar uma deciso terica importante: a ao, como tradicional unidade analtica da sociologia, foi substituda
por uma unidade muito mais complexa: a comunicao que passa a abranger a ao, a informao e a compreenso, sendo a ao, por sua vez, a
unidade da diferena entre ao e vivncia (SIMIONI, 2007, p. 280).
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fechado. Ele aberto devido s influncias do meio externo,

que pelo cdigo direito/no direito, jurisdiciza os elementos
do meio, que passam a integrar a sua estrutura. tambm um
sistema fechado, pois o direito se auto regula por intermdio
de seu cdigo binrio, ou seja, do direito/no direito.
Actualmente, quizs se pueda llegar al acuerdo mnimo de
que no merece la pena polemizar acerca de la naturaleza o
del ser del derechoy que la pregunta decisiva es la de los
lmites del derecho.Aqu nos enfrentamos al famoso problema
de si estos lmites se establecen de modo analtico o de modo
concreto; es decir, si se establecen mediante un observador
o mediante el objeto mismo. Si se responde: de modo
analtico -y algunos creen errneamente estar obligados a
ello por razn de que estn situados en la teora cientfica-,
entonces se concede a cualquier observador el derecho a su
propia objetividad. De esta manera nos encontramos otra vez
ah en donde se constata la imposibilidad de una conversacin
interdisciplinaria. Por eso nosotros respondemos: por
medio del objeto. Esto lleva directamente a afirmar: el
derecho mismo determina cules son los lmites del derecho.
El derecho mismo determina, por lo tanto, qu es lo que
pertenece al derecho y qu es lo que no. Las divergencias
de opiniones se trasladan, entonces, hacia la pregunta: cmo
ocurre esto (LUHMANN,2003, p.7).

Gunther Teubner (apud TRINDADE, 2008, p.85) sustenta

que
a clusula autopoitica do sistema jurdico no implica
necessariamente uma espcie de autismo sistmico do
mundo jurdico, mas funciona justamente como condio
de sua abertura aos eventos produzidos no respectivo meio
envolvente.

Nesse sentido, o direito atravs do uso de seu cdigo

binrio se relaciona com os sistemas externos9, adaptando-se
ao meio social, sem, contudo, perder a sua autonomia e suas
caractersticas.

El cdigo, -conforme con el derecho/no conforme con el

derecho-, solamente puede ser manejado en el plano de
la observacin de segundo orden, es decir, en el nivel de
la observacin de los observadores. Esta observacin es
indiferente respecto al hecho de si los observadores de primer
orden -actores o vctimas-, clasifican su relacin con el mundo
de acuerdo al derecho o en desacuerdo a l. Si se imaginan que
a ellos les asiste la justicia o que son vctimas, el observador de
segundo orden puede juzgar eso mismo de otra manera. Y si en
absoluto han pensado una referencia al derecho, el observador
de segundo orden puede aplicar para ellos los valores:
conforme a derecho/no conforme a derecho. A diferencia
de la normatividad de las expectativas (indiscutiblemente
indispensable en la operacin) y a diferencia de las estructuras
histricamente existentes, interpretables como derecho,
el cdigo tiene dos particularidades: es universalmente
manipulable independientemente del contenido presente de
cada comunicacin, y posibilita la clausura del sistema por
medio de la reformulacin de su unidad como diferencia
(LUHNANN, 2007, p. 470).

Na teoria dos sistemas, essa observao feita por um

terceiro que atrado para julgamentos, condenaes e aes.
Nesse sentido, no caso do Direito, o juiz possui esse papel, pois
sendo este um desconhecido, passaria a no ser influenciado,
trazendo uma estabilizao pela indiferena.
Deve ver-se que, desse modo, o paradoxo da constituio
do direito afastado apenas na unio intersistmica entre
direito e poltica que fica numa terra de ningum
(Niemandsland) por assim dizer. A poltica pode criar o
direito, sob a condio de que ela proceda segundo ele. Dessa
forma, tem-se uma tautologia desenvolvida como hierarquia
de normas: o direito pode ser mudado [ mas somente] dentro
do quadro constitucional. Este pode ser mudado, por sua vez,
somente dentro de seus prprios limites. Estes limites so
protegidos por regulamentos internos do parlamento, os quais
no permitem que as propostas (Antrge) sejam tratadas
de uma forma tal que violem a autolimitao da mudana
constitucional (LUHMANN, 2004, p.39).

3 Direito e Poltica

Segundo Trindade (2008, p.89),

Conforme j analisado, para que ocorra o processo

autopoitico necessrio a comunicao intersistmica, ou
seja, a troca de comunicao entre os vrios sistemas como,
direito, religio, poltica, etc.
O sistema jurdico autnomo em relao aos demais
subsistemas, permitindo ao julgador uma liberdade maior
quanto aos critrios que devem ser observados na tomada de
decises, gerando a possibilidade a ocorrncia de decises
arbitrrias, oriundas de um discricionarismo exagerado do
intrprete e aplicador da norma ao julgar o caso concreto.

como exemplo desse acoplamento estrutural pode-se citar a

Constituio. Ela serve de elo entre o sistema jurdico e o
poltico, juridicizando relaes polticas e mediatizando
juridicamente interferncias da Poltica no Direito.

Portanto, a arbitrariedade est identificada com a figura do

Estado. Para a resoluo do paradoxo desse poder soberano e
na tentativa de impor limites a ele foi criada a Constituio.
O Estado Constitucional possibilitou converter o Direito
positivo em um meio de conformao poltica e, ao mesmo
tempo, em um instrumento jurdico para a implantao de

9 Segundo Clam (apud TRINDADE, 2008) Se o sistema tem sua base autoprodutora nas operaes, elas e os relacionamentos que elas representam e
nos quais elas entram so a matria imediata a partir da qual se constituem as estruturas sistmicas. Uma vez constitudas, as estruturas se tomam os
elementos sobre o qual se orientam as operaes em sua continuao uma a outra, ou, sua gerao uma a partir da outra. Ora, como vimos, os sistema
no possui nenhuma parte, nem nele, nem fora dele, de apoio, nem de critrios para governar a gerao das operaes e so variveis a partir delas. O
agenciamento operativo do sistema, que o faz oscilar entre estruturas e operaes, transfere-o, sem interrupo sobre ele mesmo ou seja, sobre seus
elementos (as operaes). Essa transferncia estrutural permanente sobre si mesmo. Essa apreenso de apoio sobre o fluxo operativo que o constitui
a recursividade. Isso significa, por exemplo, para o sistema social, que no h sada fora de suas prprias operaes e que essas procuram, sempre,
apoio sobre elas mesmas para se modificar.
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disciplinas polticas. Segundo Luhmann, essa forma de

acoplamento estrutural [entre direito e poltica] atravs do
Estado Constitucional fez possvel em ambos os lados (no
sistema poltico e no sistema jurdico), a realizao de graus
de liberdade superiores, assim como uma notvel acelerao
da dinmica prpria de cada um desses sistemas. A partir do
momento em que o Direito se fecha sobre si mesmo e que isso
acontece tambm com o sistema poltico, ambos os sistemas
conquistam a liberdade de desenvolvimento com autonomia
(SIMIONI, 2008, p. 84).

A Constituio, portanto, se transforma em um mecanismo

de limitao das influncias recprocas entre o Direito e a
Poltica10, sendo que o Direito pode ser usado pela poltica
como instrumento de realizao dos objetivos polticos e ao
mesmo tempo a poltica pode ser utilizada pelo Direito como
fonte para as decises judiciais.
No mbito da comunicao poltica11 (situao versus
oposio), os poderes do governo e da oposio se organizam e
a poltica12 conquista a autopoiese, pois adquire a possibilidade
de produzir operaes de poder baseadas nas pr existentes,
de maneira a proporcionar a sua prpria abertura para os
programas sociais e polticos de bem estar da coletividade e
de gesto estratgica das organizaes empresariais.
A poltica enquanto sistema tem caractersticas especficas
distintas dos demais sistemas. Seu principal objetivo atribuir
aos indivduos a caracterstica democrtica de construo
de um ambiente de legitimao e aceitao das condutas
generalizadas. Segundo Luhmann, o processo democrtico
da poltica tem que incluir mecanismos que possibilitem
supor que os atingidos pelas decises as assimilem, ou
seja, que eles incorporem as decises como premissas do
seu comportamento subseqente. A unio da poltica e do
direito transferida pelos textos constitucionais que fazem
um acoplamento estrutural de seus elementos comuns,
criando ambientes seletos para o debate de suas estruturas
(TRINDADE, 2008, p.103).

Nesse sentido, compreende - se que as mudanas bruscas

na poltica alteram o Direito e as alteraes na aplicao do

Direito geram transformaes na poltica.
Todavia, a Constituio no pode realizar uma total
juridicializao da poltica. Se for tarefa da poltica adaptar
a ordem social a exigncias variveis, ela necessita ento
de uma rea de atuao que a Constituio pode delimitar
de maneira diferenciada, mas no suprimir totalmente.
A poltica como produtora do direito positivo transcende
necessariamente este. Por conseguinte, a Constituio no
elimina a poltica, apenas lhe coloca uma moldura. Em
contrapartida, uma poltica totalmente juridicializada estaria
no fundo despida de seu carter poltico e por fim reduzida
administrao. No entanto, a regulamentao da poltica
pelo direito constitucional tambm se encontra limitada
em seu alcance. As Constituies podem fixar condies
para decises polticas, mas no lhes possvel normatizar
antecipadamente tambm o insumo para o processo decisrio.
Convices, interesses, problemas e iniciativas precedem
volio organizada pelo direito constitucional. O direito
constitucional s os canaliza a partir de um determinado
estgio, mas influencia com isso, diretamente, tambm as
etapas decisrias precedentes (GRIMM,2006, p.10-211).

No atual contexto, os tribunais devem se limitar a examinar

o caso em concreto dentro das balizas constitucionais, nem
que para isso tenha que interferir na poltica, porm, pautado
sempre no Direito e no o criando como se legislador fosse13.
Nesse sentido, apesar do fenmeno do ativismo judicial
ser considerado para alguns como a mola propulsora das
mudanas sociais, pode, se mal direcionado, ocasionar a
tirania do julgador na tomada de decises.
Portanto, o Poder Judicirio deve representar um efetivo
contrapeso com a funo desempenhada pelos demais
poderes, possuindo limites aplicao da norma, na tentativa
de no violar a Constituio Federal14.
Para Dworkin (2002, p.127), somente diante dos casos
mais difceis surge para o juiz a faculdade de um julgamento
discricionrio;quando uma ao judicial especfica no pode

10 Nos quadros do Estado Democrtico (s Social) de Direito, parece j fazer parte da tradio (no sentido hermenutico da palavra) a assertiva de que o
direito hoje um instrumento de transformao a sociedade, porque regula a interveno do Estado na economia, estabelece a obrigao da realizao
de polticas pblicas, alm de prever um imenso catlogo de direitos fundamentais sociais. Em sntese, o fenmeno desse novo constitucionalismo
proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados, a partir de uma caracterstica especial: a existncia de uma Constituio
com caracterstica compromissria e dirigente, que atravessa vertical e horizontalmente as relaes sociais (STRECK, 2008, p. 91).
11 Assim, o Estado deixa de fazer poltica no sentido tradicional e passa a orientar-se a seus ambientes criados em seu prprio interior: a opinio
pblica e a poltica. E isso significa que, diferentemente da estrutura hierrquica da poltica da Idade Mdia, o Estado Moderno tem que orientar-se,
ao mesmo tempo, segundo a comunicao poltica da sociedade, de um lado, e segundo a opinio pblica, de outro (SIMIONI, 2008).
12 Poltica e direito tm sido conciliados sob a frmula do Estado de Direito. Isto tem permitido ao direito externalizar seu prprio paradoxo e o esquecer
no caminho da poltica. Tem-se partido do princpio que criao do direito politicamente motivada justificada dentro do quadro da constituio, de
forma tal que a questo reside em saber se o direito no mais estabelecido pela introduo da distino direito e no direito (Recht und Unrecht)
[feita] por si prprio no interior do sistema jurdico (ARNAUD; LOPES JUNIOR, 2004).
13 Isso provocou inovao significativa no Direito, pois a partir das Constituies o Direito mesmo dispe das regras da prpria modificao e tornase autnomo em relao ao direito divino e ao direito natural. O Direito no tem mais que encontrar fundamento na vontade e em Deus ou em
normatividade da natureza. Com Constituio, o Direito passa a fundamentar-se a si mesmo e, pode incorporar princpios capazes de colidir com
valores ou princpios morais. Porque do ponto de vista jurdico valores e princpios morais s so permitidos sob a condio de estarem autorizados
em normas jurdicas vlidas, como, por exemplo, no princpio da dignidade humana (SIMIONI, 2008).
14 Quero indagar, porm, se os juzes devem decidir casos valendo-se de fundamentos polticos, de modo que a deciso seja no apenas a deciso que
certos grupos polticos desejariam, mas tambm tomada sobre o fundamento de que certos princpios de moralidade poltica so corretos. Um juiz que
decide baseando-se em fundamentos polticos no est decidindo com base em fundamentos de poltica partidria. No decide a favor da interpretao
buscada pelos sindicatos porque membro do Partido Trabalhista, por exemplo. Mas os princpios polticos em que acredita que a igualdade
objetivo poltico importante, podem ser mais caractersticos de um partido poltico que de outros (DWORKIN, 2005)
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ser submetida a uma regra clara, estabelecida de antemo por

alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder
discricionrio para decidir de uma forma ou de outra.
Entretanto, apesar de, inicialmente entender-se que tanto
os princpios constitucionais como argumentos polticos,
sociais e econmicos possam servir de embasamento para as
decises judiciais, somente decises pautadas nos primeiros15
devem compor um sistema jurisdicional democrtico.
Obviamente, conforme afirmado anteriormente, o Direito
e a Poltica se relacionam de maneira intensa em uma relao
que deveria ser de complementariedade, na qual o controle de
constitucionalidade pelos tribunais justificado pelo Direito,
contudo, o Poder Judicirio, baseado nesse controle, utiliza
critrios polticos como argumentos de justificao de suas
prprias decises, quando no muito cria o prprio Direito,
de maneira a proporcionar a gerao de insegurana jurdica.
Como questiona Streck (2008)como construir um
discurso capaz de dar conta e tais perplexidades, sem
cair em decisionismos e discricionariedades do intrprete
(especialmente os juzes)16?
Em Luhmann, cada sistema social possui as suas
operaes de deciso, direito, poltica, economia, religio,
etc. Haveria a corrupo na tomada de decises, quando a
motivao das decises baseada em outros cdigos, como,
por exemplo, uma deciso jurdica ter como motivao
argumentos polticos, econmicos, fugindo aplicao de
seu cdigo binrio direito/no direito bem como aos limites

constitucionalmente estabelecidos.
No mbito do Poder Judicirio, as decises das causas
baseadas em outros cdigos representam um problema, como
o que atualmente se fala em judicializao da poltica, da
cincia, da economia, pois, se um juiz decide um caso concreto
fazendo poltica pblica ao invs de se ater diferena entre
direito e no direito, simplesmente tomou uma deciso
poltica e no jurdica. O uso de outros cdigos pelos tribunais
na tomada de decises, gera o fenmeno do ativismo judicial,
to debatido atualmente.
No Estado Democrtico de Direito o constitucionalismo
possui fora normativa, porm, ao colidir com aspectos
sociais, econmicos e polticos da sociedade gera o problema
da inefetividade17 da Constituio, ou a denominada baixa
constitucionalidade ou desconstitucionalizao, na qual,
na aplicao do direito verificam-se a ocorrncia de violncias,
afrontas prpria Constituio Federal.
Com o ativismo judicial h o enfraquecimento da fora
normativa dos textos constitucionais e via de regra, da prpria
justia que deveria ser garantidora da Constituio Federal18.
A Constituio, alm de ser o elo conteudstico que une
poltica e direito em um determinado Estado, tambm
um (eficiente) remdio contra maiorias, circunstncia que,
de modo algum, coloca um abismo entre democracia e
constitucionalismo. E, ao se constituir em remdio contra
maiorias (eventuais ou no), tem-se que a Constituio traz
nsito um ncleo poltico que somente pode ser extirpado a
partir de uma ruptura institucional (STRECK, 2008, p.101).

15 Ento, diante do paradoxo da Constituio que se afirma a si mesma como constitucional e, por isso, subtrai-se de si mesma, um observador tem
que assimetriz-lo de modo criativo. Tem que introduzir referncias externas ao paradoxo tem que suplement-lo como, por exemplo, mediante
uma assimetria temporal entre a ordem constitucional anterior e a ordem constitucional posterior, com a introduo da referncia externa ao valor do
princpio do no retrocesso social. Ou tambm simplesmente com a introduo da referncia externa ao valor vontade do povo, como na famosa
frmula we the people. Assim, entre o constitucional e o insconstitucional, a prpria Constituio excepciona a si mesma dessa diferena por meio
das referncias simblicas vontade do povo, soberania, poltica ou ao princpio do no retrocesso social (SIMIONI, 2008).
16 No fcil a tarefa de indicar/classificar as diferentes posturas que, de um modo ou de outro, aceitam que a interpretao/aplicao do direito
implica um grau maior ou menor de discricionariedade (que conduz arbitrariedades e decisionismos). Aqui parece adequada a noo forte de
discricionariedade cunhada por Dworkin (Los derechos em serio. Barcelona: Ariel, 1984), para criticar as posturas positivistas. Isto , a tese da
discricionariedade forte indicador dos diferentes graus de delegao em favor da subjetividade do intrprete. De qualquer modo, assim como
difcil fazer um quadro acerca de (todas) as modalidades de positivismo, tambm complexo delinear as posturas decisionistas, que vo desde
o normativismo kelsiano, que atribui ao juiz, nos casos difceis, um poder absoluto, at as teses da escola de direito livre e do realismo norte
americano, passando por Hebert Hart alvo principal das crticas de Dworkin. Considere-se, ademais, as teorias da argumentao, que concedem,
no mbito da ponderao, um acentuado grau de discricionariedade ao juiz. A partir de tais autores e posturas, forjou-se um enorme contingente de
concepes, que tem no esquema sujeito objeto o seu suporte epistemolgico (STRECK, 2008).
17 Explicando melhor: a chave da crise do Direito e dessa baixa efetividade da Constituio talvez se deva ao fato de que o pensamento jurdico
dominante continua acreditando que o jurista primeiro conhece, interpreta, para ento aplicar; ou, de forma mais simplista, que interpretar desvendar
o sentido unvoco da norma que interpretar desvendar o sentido e o alcance da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos que
interpretar buscar o verdadeiro sentido da norma, ou que os mtodos de interpretao so caminho seguro para alcanar corretos sentidos, e que
os critrios usuais de interpretao constitucional equivalem aos mtodos e processos clssicos, destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lgico, o
teleolgico objetivo, o sistemtico e o histrico, e, finalmente, para total desespero dos que, como eu, so adeptos da hermenutica filosfica, que
possvel descobrir a vontade da norma e que o legislador possui esprito! Tais teses acerca da interpretao esto ainda atreladas relao sujeito
objeto, que sustentou tanto a metafsica clssica como a metafsica moderna. Para os adeptos de tais ideias, a interpretao processo reprodutivo,
por interiorizar ou traduzir para a sua prpria linguagem objetivaes da mente, atravs da realidade que anloga a que originou forma significativa.
Em sntese, com algumas excees, este o estado da arte daquilo que se entende por interpretao da lei no Brasil, cujas conseqncias no so
muito difceis de perceber (STRECK, 2007).
18 Na medida em que no resolvemos essas trs violncias e essa questo aparece dramaticamente na realidade de pases como Brasil, Colmbia,
Venezuela, Argentina, para falar apenas destes -, mostra-se equivocado falar em desregulamentao do Estado e enfraquecimento da fora normativa
dos textos constitucionais e, conseqentemente, da prpria justia constitucional no seu papel de garantidor da Constituio. Na verdade, a pretenso
que os mecanismos constitucionais postos disposio do cidado e das instituies sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a
evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A Constituio no simples ferramenta e tampouco uma terceira coisa que
se interpe entre o Estado e a Sociedade (STRECK, 2008, p. 100).
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Nesse passo, necessria a imposio de limites, controles,

sobre o produto final da interpretao e aplicao do direito
pelos juzes e tribunais de maneira a dar efetividade s normas
constitucionais.
Consoante o entendimento de Lnio Streck (2008, p.102)
parece evidente lembrar que o direito no e no pode ser
aquilo que os tribunais dizem que .
Os tribunais esto bastante habilitados para fazer julgamentos
sobre o processo justo, mas muito mal habilitados para fazer
julgamentos polticos substantivos, e que julgamentos feitos em
tribunal sobre processos so compatveis com a democracia, ao
passo que julgamentos feitos em tribunal sobre substncia no
so (DWORKIN, 2005)19.
As decises do julgador20 em cada caso concreto devem
ser sustentadas por justificao baseada em fundamentos
jurdicos, havendo a reconstruo do direito de forma a no
afrontar a Constituio Federal, o que, infelizmente, no vem
ocorrendo no caso concreto.
Para Luhmann, dentro da teoria dos sistemas, diante da
implicao simultnea entre os diversos subsistemas, poderia
haver uma espcie de emprstimo operacional, ou seja,
tanto operaes polticas, jurdicas, econmicas, religiosas,
poderiam ser emprestadas entre si, para a tomada de decises.
No caso, do Direito, a questo no seria como o juiz
decide, mas como o sistema jurdico produziria as decises na
forma de operaes de distino, dentro daquilo que j foi por
ele distinguido. Ou seja, dentro daquilo que seria distinguido
pelo seu cdigo binrio bem como das interferncias e
emprstimos operacionais intersistmicos. Esse o diferencial
em Luhmann.
Como infelizmente, as decises judiciais esto
sendo baseadas em critrios polticos21, no em grau de

complementariedade entre a poltica e o direito, no existiria

em si uma deciso jurdica pura, pois em casos em que
haveria a impossibilidade de tomada de deciso pelo julgador,
a introduo de uma diferena (do dcimo segundo camelo)
deve produzir uma variao tolerada, assimilada pela prpria
estrutura do sistema.
Nesse sentido, uma deciso inovadora deve ser sempre
uma deciso esperada pelo sistema, com suas variaes
toleradas e assimilares por ele, sem desequilbrio.
Chega-se, portanto, a uma contradio, ao pice de uma
no democracia, o direito sendo transformado em poltica,
o que gera um contra-senso, pois se o direito usado para
salvaguardar a democracia, no pode se transformar na
prpria poltica (STRECK, 2008).
A alternativa mais cabvel seria o respeito ao dever
fundamental de cada cidado em obter uma prestao
jurisdicional adequada Constituio Federal e nela
fundamentada, mais precisamente, a obteno de uma resposta
hermeneuticamente adequada Constituio Federal.
Diante dessa convivncia poltica entre o Direito e a
Poltica, passa-se a ter a noo de que a Constituio Federal
deve ser protegida em face dos abusos contra ela cometidos,
consagrando o princpio da supremacia constitucional22.
Nesse passo, a explicitao de cada resposta dada
pelo julgador ao caso concreto deve estar sustentada em
uma justificao consistente, reconstruindo o direito,
tanto doutrinria quanto jurisprudencialmente, dando uma
fundamentao jurdica adequada ao Estado Democrtico de
Direito.
A afirmao da clausura operacional tem antes a ver com a
necessidade, segundo Luhmann, de se distinguir o Direito da
Moral. Aqui toma o autor Moral em sentido diferenciado

19 Mas agora precisamos de uma medida do poder poltico adequado para servir a essa concepo igualitria de democracia, e no est claro qual
devemos usar. Poderamos considerar primeiro a seguinte sugesto: a igualdade de poder poltico consiste em ter as mesmas oportunidades que os
outros de influenciar decises polticas; as mesmas oportunidades que os outros de influenciar decises polticas; as mesmas oportunidades de votar,
escrever para congressistas, reivindicar reparao, expressar-se a respeito de questes polticas, e assim por diante. Se h um mecanismo de influncia
disponvel para alguns, ele deve estar disponvel para todos. Isso levanta imediatamente a questo de se a igualdade nessas oportunidades ameaada
quando algum rico pode comprar anncios em jornais, prometer contribuies substanciais em campanhas polticas etc., enquanto outros no tm
recursos para influenciar a poltica de nenhuma dessas maneiras. Poderamos deixar essa questo de lado, porm, distinguindo um direito e o valor
desse direito. Poderamos dizer, provisoriamente, que ai igualdade poltica exige pelo menos que todos tenham a mesma oportunidade de influenciar
as decises polticas, de modo que quaisquer impedimentos jurdicos se apliquem a todos, deixando de lado a questo de se a igualdade poltica
tambm exige que as oportunidades de todos tenham o mesmo valor para cada um deles (DWORKIN, 2005).
20 Embora os avanos ocorridos na teoria do direito e as rupturas paradigmticas nela produzidas pelas duas grandes revolues copernicanas ocorridas
no sculo XX (o constitucionalismo de perfil transformador e o linguistic turn), h ainda uma resistncia essa viragem hermenutico-ontolgica,
instrumentalizada em uma dogmtica jurdica (que continua) refratria a uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito nesta quadra a
histria (claro que a crtica dogmtica no significa que esta no possa ser crtica). Sejamos claros: no campo da interpretao do direito, no houve
ainda, com a necessria suficincia, a invaso da filosofia pela linguagem. E no h como esconder essa evidncia: inserido nessas crises, o jurista
(ainda) opera com as conformaes da hermenutica clssica, vista como pura tcnica (ou tcnica pura) de interpretao (Auslegung), na qual a
linguagem entendida como uma terceira coisa que se impe entre um sujeito cognoscente (o jurista) e o objeto (o direito) a ser conhecido. Sempre
sobre, pois, a realidade! Esse modo de ser encobre o acontecer propriamente dito do agir humano, objetivando-o na linguagem e impedindo que
se d na sua originariedade, enfim, na sua concreta faticidade e historicidade (STRECK, 2008).
21 Por isso, mesmo sendo evidente que o direito devia prevalecer sobre o poder, tem de se resignar evidncia de que, na realidade, acontece o contrrio,
que sempre o poder que prevalece sobre o direito e se lhe impe e o subjuga, at que o direito, por sua parte, consegue acumular ao seu servio a
quantidade suficiente de poder para esmagar o poder do desaforo e da arbitrariedad (LASSALE, 2008).
22 Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir responsabilidade poltica dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justificar suas decises, porque com elas
afetam os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da
deciso constitui um direito fundamental. Da a necessidade de ultrapassar o modo-positivista-de-fundamentar as decises; necessrio justificar,
detalhadamente o que est sendo decidido. Portanto, jamais uma deciso pode ser do tipo Defiro, com base na lei x ou na smula y (STRECK, 2007).
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de Habermas: enquanto a Moral para este pode ser entendida,

em sntese, como sistema de saber de normas vlidas com
base em um princpio da universalizao, para Luhmann a
Moral se apresenta como sendo algo particular, embora ambos
reconheam ainda que de ponto de vista diferenciados que
na Modernidade a Moral no capaz de cobrar cumprimento
imediato e Luhmann vai afirmar que esta impossibilidade
se d, justamente, dentro do sistema do Direito como maneira
de forar o reconhecimento da clausura operacional: o
Direito deve consistentemente decidir juridicamente e no
moralmente [...] Somente quando se toma o Direito, como
funcionalmente diferenciado, enfim, enquanto sistema dotado
de unidade e fechamento operacional que se pode permitir
levar adiante uma delimitao entre Direito e seu ambiente
(CHAMON JUNIOR, 2007, p. 60).

Na teoria dos sistemas de Luhmann (2004), os suplementos

de uma deciso jurdica a metfora do dcimo segundo
camelo, no sentido de introduzir uma referncia externa para
completar a ausncia da possibilidade da deciso. Para ele,
esse terceiro includo de forma paradoxal na deciso est e
no est ao mesmo tempo na deciso, e no , ao mesmo
tempo, parte da deciso.
Cabe ressaltar que esses suplementos utilizados
nas decises judiciais devem ser valores e princpios
constitucionais importantes para a sociedade, devendo a
deciso judicial estar limitada pela Constituio e de acordo
com os parmetros formais e materiais nela estabelecidos.
4 Consideraes Finais
A teoria dos sistemas desenvolvida por Niklas Luhmann
possibilita dividir os vrios sistemas sociais de acordo com as
caractersticas especficas de suas funcionalidades.
O estudo do direito em seu carter autopoitico, se cria e
recria baseado em seus prprios elementos, ou seja, o direito,
atravs de seu cdigo binrio direito/no direito permite
uma mudana social bem como a sua prpria alterao.
Nesse passo, a supremacia dos valores e princpios
constitucionais23 resultaria do fato de que, estabelecendo uma
relao de mtua implicao entre o direito e a poltica24, a
Constituio representaria uma estrutura normativa superior
a todas as demais no interior da ordem jurdica, dando
relevncia sua fora normativa25.
Portanto, o princpio da supremacia constitucional que
a afirmao do constitucionalismo moderno, possibilita

a convivncia harmnica do direito com a poltica,

possibilitando, devendo essa referncia externa trazida pelo
aplicador do direito, ou seja, o dcimo segundo camelo,
encontrar amparo nos valores e princpios constitucionais.
Desta forma, conclui se que a Constituio do Estado
garante a autonomia do direito e da poltica26 na qual traz
diretrizes jurdicas e principiolgicas a serem respeitadas pelo
aplicador do direito.
Referncias
ARNAUD, A.J.; LOPES JUNIOR. D. (Org.). Niklas Luhmann:
do sistema social sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2004.
BECHMANN, G.; STEBR, N. The legacy of Niklas Luhmann.
Society, 2002.
CHAMON JNIOR, L.A. Filosofia do Direito na alta
modernidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
______; OLIVEIRA, M.A.C. (Coord.). Jurisdio e hermenutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
______. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes,
2005.
GRIMM, D. Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey,
2006.
LASSALE, F. O que uma Constituio? Belo Horizonte: Lder,
2008.
LUHMANN, N. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad
Autnoma de Mxico, 2007.
______; Niklas Luhmann: do sistema social sociologia jurdica.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004.
______. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1983.
______. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1983.
MLLER, F. Quem o povo? 4. ed. So Paulo: RT, 2008.
OLIVEIRA, M.A.C. Direito, Poltica e Filosofia. Rio de Janeiro:
Lmen Juris. 2007.
______. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2002.
______. Jurisdio e Hermenutica Constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004.

23 Ou seja, para cada problema (real ou imaginrio), em todo e qualquer ramo jurdico, o Direito concorre integralmente para sua soluo, atravs do
filtro constitucional (PEREIRA, 2007).
24 A exigncia de integridade e coerncia no julgamento importa considerar o Direito como um todo e no como uma srie desconexa de decises que
possam ser tomadas de modo desvinculado, para com isso requerer que nossos juzes tratem nosso atual sistema de normas pblicas como se este
expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios (PEREIRA, 2007)
25 Cabe ressaltar que Dworkin divide os argumentos das decises judiciais em argumentos polticos e argumentos de princpios para solucionar os casos
difceis. Contudo, entendemos que os argumentos devem ser sempre jurdicos, de forma a proteger o indivduo em face das pretenses do corpo
coletivo, uma das caractersticas basilares do constitucionalismo moderno.
26 Para o Direito, a Constituio do Estado uma lei suprema, fundamental, enquanto para o sistema poltico, ela um instrumento da poltica usado
tanto para modificar situaes (poltica instrumental) como para mant-las (poltica simblica). Os sentidos jurdico e poltico da Constituio so,
portanto, diferentes. E isso permite um desenvolvimento autnomo da poltica e do direito da sociedade. Permite, por exemplo, que o sistema poltico
se valha do Direito para justificar seu poder e, ao mesmo tempo, que o Direito se valha do poder poltico para impor coletivamente suas decises
(SIMIONI, 2008, p. 95).
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A Autopoiese da Poltica e do Direito em Luhmann e o Papel do Julgador

______.
Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
SCHMITT, C. O guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007.
SIMIONI, R.L. Constituio, estado constitucional e paradoxo.
Minas Gerais: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas,
Edio Especial, 2008.
______. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva
do direito no pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru,
2007.
______. Poder e autopoiese da poltica em Niklas Luhmann.
Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas Pouso Alegre,
v. 27, p. 119-129, jul/dez. 2008.
STRECK, L.L.; MORAIS, J.L.B. Cincia poltica & teoria do
estado. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 40.
______. Decisionismo e discricionariedade judicial em termos
ps-positivistas: o solipsismo hermenutico e os obstculos
concretizao da Constituio no Brasil. O Direito e o Futuro, o

Futuro e o Direito. Coimbra: Almedina, 2008.

______. Desconstruindo os modelos de juiz: a hermenutica
jurdica e a superao do esquema sujeito-objeto. Constituio,
sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
______. Hermenutica, Constituio, autonomia do direito e
o direito fundamental a obter respostas adequadas (corretas).
Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre,
v. 23, n. 25, jul/dez. 2007.
______. Hermenutica Jurdica em Crise. 7. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
______. Verdade e consenso. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2007.
TRINDADE, A. Para entender Luhmann e o Direito como
sistema autopoitico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
______. Os direitos fundamentais em uma perspectiva
autopoitica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

BALESTERO, G. S. / UNOPAR Cient., Cinc. Jurd. Empres., Londrina, v. 11, n. 2, p. 47-56, Set. 2010

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