Lecciones de Derecho Penal - Parte General principal

"Lecciones de Derecho Penal" Parte General

INTRODUCCIN
Antes de iniciar el estudio especfico de nuestra materia, Derecho Penal I, es menester
efectuar a manera de prlogo una serie de aclaraciones y advertencias previas, sin las cuales el alumno
no podr organizar adecuadamente su aprendizaje.

A.- Sobre el contenido de la materia:

La materia de Derecho Penal I de la carrera de Abogaca, tal cual la enseo, se estructura a partir de
cinco ejes temticos madres, a saber:
1 Eje temtico:

INTRODUCCIN (Lecciones 1 a 4)

2 Eje Temtico: TEORA DE LA LEY PENAL (Lecciones 5 a 7)

3 Eje Temtico: TEORA DEL DELITO (Lecciones 8 a 14)
4
Eje
Temtico:
DISPOSITIVOS
CONCURSO DE DELITOS (Lecciones 15 a 17)

AMPLIFICADORES

DEL

TIPO

5 Eje Temtico: TEORA DE LA SANCIN (Lecciones 18 a 23)

Cada uno de los cuales se desglosa luego en varias lecciones, dedicadas ellas a abordar temas puntuales
del rea temtica. Sumando una totalidad de 23 lecciones.

B.- Sobre el programa de estudio y bibliografa del curso:

Al iniciar cada leccin, el alumno contar con el contenido del programa correspondiente a la misma,
como as tambin con una gua de estudio acotada a dicha leccin.
El fin de la incorporacin de la gua de estudio al principio de cada leccin radica en orientar al
estudiante en la bsqueda del material bibliogrfico necesario para satisfacer los distintos puntos de la
misma. Sin perjuicio, de la consulta de la opinin de otros autores o de publicaciones mencionadas
especficamente, la bibliografa bsica recomendada es:
1)
BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santa Fe de Bogot,
Colombia, 1996, (u otras ediciones posteriores).2)
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As.,
Argentina, 1991, (u otras ediciones posteriores).3)
TERAGNI, Marco Antonio, Estudio sobre la Parte General de Derecho Penal, Ed. Centro de
Publicaciones U.N.L., Santa Fe, Argentina, 2000.Tngase presente el nmero aqu asignado a cada autor, porque de ese modo ser citado en la gua.

C.- Sobre el contenido de cada leccin:

Cada una de las veintitrs lecciones que integran la parte general del derecho penal, ser presentada
siguiendo un mismo patrn lgico que se compondr de:
1) Desarrollo temtico de los distintos puntos del programa: Cabe aclarar, que lo all expuesto no agota
el contenido de los mismos, sino que tiene por objeto ser mero introductor a los temas de estudio para
que luego el alumno pueda complementarlo y ampliarlo con la bibliografa que aqu recomendamos, o
bien la que l mismo quiera consultar.
2) RESMENES: A su vez, al finalizar cada uno de los puntos del programa, se otorga a manera de
sntesis o conclusin del tema abordado, diferentes cuadros y/o estructuras grficas.
3) JURISPRUDENCIA: nacional y extranjera vinculada al tema en estudio.
4) CUESTIONARIOS y/o ACTIVIDADES y/o CASOS PRCTICOS: a fin de que el estudiante
pueda autoevaluar los conocimientos captados en cada leccin.
C. Sobre este trabajo: Se ha realizado tomando como base las ideas expuestas en las diversas obras que
llevo publicadas a travs del tiempo (y cuyo detalle puede consultarse en este sitio web, en las
Secciones Bibliografa y Currculo vitae, a las que se han agregado los aportes de diversos
colaboradores, cuyos nombres aparecen en el texto. En especial, el trabajo de coordinacin y el
agregado de texto elaborado por ella en diversos temas acerca de los cuales yo no haba escrito
anteriormente, estuvo a cargo de la profesora Hemilce Fissore, quien tambin elabor los esquemas y
los resmenes as como aconseja la remisin a las partes de la bibliografa bsica. En esta ltima tarea
aprovech sus experiencias personales, como alumna que fue de mi ctedra de Derecho Penal I de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina).
Tambin ambos preparamos los fascculos -con textos coincidentes a los que siguen- que imprime esa
Universidad y utilizan los alumnos de la misma materia, cuya enseanza impartimos para el sistema de
Educacin a Distancia de la Universidad Nacional del Litoral.

1 Eje Temtico: Introduccin

LECCIN 1
Conceptos Fundamentales del Derecho Penal

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1:

Sistema Penal y Control Social.

Concepto y formas. (pgs. 2 / 5)

Resumen (pg. 5/ 6)

Pto. 2:

El Derecho Penal. Planteamiento

Funciones: tutela de bienes jurdicos y/o valores tico sociales y/o de la validez de la norma.
(pgs. 6 / 9)
Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal.
Lineamientos constitucionales y emergentes e los Pactos Internacionales como pertenecientes al
sistema. (pgs. 9 / 14)

Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritaria.(pgs.

15 / 17)
-

Resumen (pgs. 17 / 18)

Pto. 3:

La Pena

Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.

Su trascendencia en orden a la concepcin del derecho penal.

Teoras. (pgs. 19 / 22)

Resumen (pgs. 22 / 23)

Pto. 4:

Las Medidas de Seguridad

Su integracin al derecho penal. (pgs. 23 / 27)

Resumen (pg. 27)

Jurisprudencia

pgs. 27 / 29

Cuestionario

pgs. 29 / 31

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa
Libro[1]
Ubicacin
1

Cap. I (A)

Ttulo I Parte Primera(Cap.I)

3
3

Cap. I (B, 1 y 2)

T.II - Parte Primera -

Estudio N1 (cap. IV y V)

l
Cap. I (B,3)
Estudio N1 (Cap. I, II,III)
4

Cap. I (B,4)

T.I-Parte Primera-(Cap.II,pto.34)

Estudio N 1 (Cap. V)

Pto.1:

Sistema Penal y Control Social

CONCEPTO Y FORMAS:
Partiendo de la clsica y hoy ya indiscutible definicin de que el hombre es un ser social por
naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems individuos de su grupo e interacta
tambin con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesario
analizar el concepto de control social.
La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos buscar, y tambin
cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que no
acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnos
hacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar
previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y
soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin.
As, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener
determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a travs
de la familia, la educacin, la religin, los partidos polticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de
comunicacin, etc. De all que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus
diversos caracteres: difuso o institucionalizado.
Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la
familia, los medios de comunicacin, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta
como nota caracterstica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento
social adecuados pero sin recurrir a la sancin o apremio.
Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la prctica opera
punitivamente, an cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la
polica, los tribunales, los institutos psiquitricos, los hospitales, etc.
Como tambin es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primero
est constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, Derecho
Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la
familia, la escuela, la confesin religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos
valorativos y produciendo su progresiva internalizacin en el individuo mediante la va educativa,
moralizante e intimidatoria.
Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantos
mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos
comportamientos que estima correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y
SISTEMA PENAL una relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con
la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms rigurosas, aplicadas
formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las mismas, y vinculado a los
comportamientos ms intolerables para la vida en comunidad.
Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otra
cosa que: un control social punitivo institucionalizado[2].
Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar limitado dentro
del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve.
Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad de
convertirse en un aliado de la tentacin autoritaria. Es de desear que la comprensin de los fenmenos

sociales, polticos y econmicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal;
que los ejemplos de otras naciones donde se instal el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan para
que con base en la comunicacin de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley que
impidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitucin Nacional y se transforme en
un medio opresin. Como bien se preguntara Jrgen Habermas[3] en la Universidad de Magdeburgo:
Algn da aprenderemos de las catstrofes?[4]

Resumiendo:

CONTROL SOCIAL (gnero)

conjunto de mecanismos que tienen por
finalidad obtener determinado comportamiento de los individuos en su vida social.

Control Social DIFUSO o SECUNDARIO (familia, medios de comunicacin, modas, prejuicios,

comentarios, etc.)

Control Social INSTITUCIONALIZADO o PRIMARIO (escuela, universidad, polica,

tribunales, instituciones psiquitricas, hospitales).

Control Social FORMAL (Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema

Penitenciario)

Control Social NO FORMAL (familia, escuela, religin, empleador)

SISTEMA PENAL (especie)

una parte del control social, uno de los mecanismos o
instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que
estima correctos.

Pto.2:

El Derecho Penal

A- FUNCIONES:
Definiendo al Derecho Penal[5] como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener que
se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho a
la pena como legtima consecuencia.
Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de los derechos
individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o medidas a hechos distintos de
los previstos por la ley como delitos. As el Derecho Penal en sentido objetivo- es el conjunto de

normas que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido
protege la libertad.[6]
Pero, cules son las funciones que especficamente cumple el Derecho Penal?. Una posible
respuesta podra enumerar las siguientes:
tutela de BIENES JURDICOS
tutela de VALORES TICOS-SOCIALES
tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA.
Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturas
tericas acerca del objeto de esta disciplina[7]:
a) El Delito como hecho socialmente daoso: (orientacin moderna) concibe al delito como toda
conducta que produce un dao social o lesiona bienes jurdicos. Y que es un bien jurdico?
Este es un trmino discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aqu Von Liszt nos otorga
una definicin precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por
el ordenamiento jurdico sino por la vida misma, pero la proteccin jurdica eleva ese inters vital a la
categora de bien jurdico.
La Teora del Bien Jurdico adquiri significancia poltica cuando el punto de vista tradicional
(Binding, Von Liszt) que conceba al delito como lesin de un bien jurdico, fue considerado como un
producto caracterstico de la ideologa del Estado Liberal Clsico. Por lo cual, dicha teora fue atacada
en nombre de la ideologa anti-individualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exager el
valor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal.
Desde esta ptica entonces, la funcin del Derecho Penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos.
La objecin que se le formula a esta postura terica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni
siquiera es totalmente opuesta a la de los valores tico-sociales.
b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes tico-sociales: concibe al delito como
toda conducta que lesiona un valor tico.
Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado autoritario ya que esta
postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica personal. Es a l a quien le incumbe
imponer un nico modo de vida, una tica.
As conforme a esa concepcin, la funcin del Derecho Penal reside en la proteccin de ciertos deberes
tico-sociales, asegurando su cumplimiento.

c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria al
texto legal. Por ende, la nica funcin del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley.
Esta es la postura propia de alguna expresin del Funcionalismo, que niega las dos finalidades del
Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a sta como la nica factible. Desconociendo el
hecho de que tener en cuenta slo la violacin de la ley, implica una regresin en la evolucin de esta
disciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino tambin y
fundamentalmente, el acto y su resultado.

La adopcin de alguna de las tres posturas tericas enunciadas determina la configuracin de una
Poltica Criminal especfica[8]; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos bsicos
contenidos en la Constitucin Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al
artculo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de all una definicin constitucional

del delito diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o los
derechos de terceros.
De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no est
destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica
Criminal no debe amenazar permanentemente con la imposicin de castigos (lo que es propio de un
Derecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrtico de
Derecho la pena debe estar limitada, constituir el ltimo recurso o ltima ratio.

B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA:
La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia
en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresndolo en
trminos ms concretos: lo que legitimara al Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo
posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia
de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas
sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza[9].
El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones
que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios
del Estado.
Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que
dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe
(principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en
ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad).
As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere:
que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa,
que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios,
que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social,
que sea igualmente efectiva[10].
La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin
dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia
violencia del sistema penal[11].
Jacobs, discpulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye al
Derecho Penal la misin de asegurar la vigencia de los valores tico-sociales positivos de la accin.
En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye
a la pena la funcin de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al
Derecho[12].

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL SOCIAL (C.N. y Pactos

Internacionales) :
La idea del Estado Democrtico de Derecho genera una determinada posicin y ciertos lmites para el
Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias del Estado como la fascista.
Tales lmites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creacin y
sancin de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales ms modernos los reflejan en
prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal.

Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y lmite, a la vez, de nuestra
disciplina; teniendo en cuenta su consagracin (expresa o implcita) en la Constitucin Nacional y
Tratados Internacionales, de igual jerarqua que la primera a partir de la reforma constitucional
argentina de 1994. Ellos son:
I- Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la idea del Estado
Democrtico de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es legtimo aplicar penas
inhumanas[13] o degradantes[14]; b) no son legtimas las penas de muerte, privacin de libertad
perpetua, penas que impliquen trabajos forzados.
II- Derecho Penal de Hecho: es aqul que no pena por lo que el sujeto es (D.P. de Autor), sino por lo
que el sujeto hace.
Se encuentra consagrado implcitamente en los artculos 18 y 19 de nuestra Carta Magna. En el primer
caso, al hacer referencia a la ...ley anterior al hecho del proceso.... Y en el segundo, a las acciones
privadas de los hombres....
III- El Derecho Penal tutela Bienes Jurdicos: el Derecho Penal no es moralizador, ni se utiliza para
imponer una determinada ideologa. Consecuentemente, no basta la lesin de normas morales, ni las
inconsecuencias ideolgicas, para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del
Estado. Se requiere adems, que haya un dao social.
Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque tambin aqu implcitamente.
IV- Principio de Intrascendencia de la Pena : En nuestro Derecho Penal la pena no se transfiere, no
trasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles.
Queda as excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los
presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este mbito resulta inconcebible cualquier tipo
de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil.
V- Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: nullun crimen, nulla poena sine lege, ( no hay
crimen ni pena sin ley ).
Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando afirma: Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso....
Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningn hecho puede ser merecedor de una pena
del Derecho Penal.
VI Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los
habitantes de esta pas ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entre
ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal como cualquier otra - no puede apartarse.
VII- Prohibicin de la analoga en el Derecho Penal: no se puede aplicar la va analgica en este
mbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero no previsto especficamente en
su texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado.
VIII- Legalidad Penitenciaria: ste lmite tambin surge del principio de legalidad, y refiere a que la
pena debe cumplirse segn la ley anterior al hecho, cierta, escrita y precisa.
IX- Principio de Tipicidad: consecuencia tambin del principio de legalidad, la ley penal debe ser
cerrada, especfica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cules son los elementos para determinar
cuando se configura un delito.
X- Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que lo
exteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el slo pensamiento no se cometen delitos.
XI- Principio de Reserva: Todo lo que no est expresamente prohibido por la ley est permitido.
Regulado expresamente en el Art. 19 in fine de la C.N.

XII- Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las penas: como dijimos ut supra, deriva de la
pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana.
Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (Art. 1 C.N.), mientras que proporcionalidad alude
a la justa relacin entre la pena y el dao causado.
XIII- Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llev aos lograr ser
plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una actitud subjetiva que pueda ser objeto
de reproche.
XIV- Principio de Ley Penal ms benigna: tambin llamado Principio de irretroactividad de la ley
penal ms gravosa, se encuentra contemplado en el artculo 2 del Cdigo Penal Argentino y
dejaremos su puntual tratamiento para ms adelante, cuando veamos en detalle la Teora de la Ley
Penal.
Adems de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitucin Nacional otras normas de
relevancia penal, tales como:

privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70)

juicio poltico (Art. 53)

extradicin de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2 parte)

prohibicin de la pena de muerte por causas polticas, como de la de tormentos y azotes (Art. 18)

proscripcin de confiscar bienes (Art. 17)

las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los recluidos en ellas
(Art. 18 in fine)

facultad del Congreso de conceder amnistas generales (Art. 75, inc. 20)

facultad del Presidente de la Nacin de indultar o conmutar penas (Art. 99, inc. 5)

definicin de los delitos de: reduccin a esclavitud ( Art. 15)[15], sedicin ( Art. 22), declaracin
de guerra entre provincias (Art. 127)[16], concesin de facultades extraordinarias (Art. 29)[17], traicin
(Art. 119)[18]

atribuciones sobre codificacin (Art. 75, inc. 12 y 126).

C- DIVERSAS CONCEPCIONES:
A continuacin desarrollaremos diferentes concepciones que se ha planteado en doctrina
respecto al Derecho Penal, tales como:
1.

Derecho Penal de HECHO y de AUTOR.

2.

Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD.

3.

Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO.

1) D. P. de Hecho y de Autor:

El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor. Es decir,
pena por lo que el sujeto es, por sus caractersiticas personales.
El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren ser
complementados por un tipo jurdico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puede
comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificacin judicial del autor.
Como sostuviera Erik Wolf, segn su esencia el autor es un miembro personal de la
comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado.
Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su base
absolutamente irracional, b) por su innegable vinculacin con las ideologas autoritarias, c) por poner
seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal.
Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definicin del delito a la comisin de un
hecho y, eventualmente, a la omisin de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y
no por lo que el sujeto es.
Lo primario es la lesin del orden jurdico o social. Las caractersticas personales del autor
nicamente entran en consideracin en forma secundaria, ya que las mismas por s solas carecen de
entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicacin de la pena.
Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente) tanto la idea de
delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra que lo considera una accin
socialmente daosa.
Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios del Derecho
Penal Liberal.
En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en la
legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social.

2) D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad:
El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un Derecho Penal de Hecho. Parte
del peligro realmente corrido o concretado en lesin del bien jurdico protegido. Tiene en cuenta el
grado de reproche que se le puede formular al autor para establecer la pena, concibiendo al hombre
como persona capaz de optar por el bien o por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sin
considerar la tendencia interior del autor.
Este criterio dio lugar a una Teora del Delito clsica.
Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la proteccin de los
bienes jurdicos comienza ya donde se manifiesta una accin disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo
an no haya corrido un peligro concreto.
Aqu s se tiene en cuenta la tendencia interior o direccin de la voluntad del autor, ya que se concibe al
hombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dicha
tendencia para determinar el grado de determinacin que sufre el hombre para el delito, es decir, su
peligrosidad.

3) D. P. Liberal y Autoritario:
Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con anterioridad. As, el
Derecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrtico de Derecho; y el Derecho Penal
Autoritario es el propio de un Estado de igual carcter.

10

Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho Penal de

Hecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de Derecho Penal de Autor
y de Peligrosidad.

Resumiendo:
DERECHO PENAL

Funciones:
1)

Tutela de BIENES JURDICOS

Delito = Hecho socialmente daoso

2)

Tutela de VALORES TICOS-SOCIALES

Delito = Violacin de deberes tico-sociales
3) Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA
Delito = Desobediencia a la Ley

Principios Fundamentales Reguladores del Control Social:

(C.N.
y
I.- Respeto a la Dignidad Humana

Tratados

Internacionales)

II.- Derecho Penal de Hecho

III.- El D.P. tutela Bienes Jurdicos
IV.- Principio de Intrascendencia de la Pena
V.- Principio de Legalidad
VI.- Principio de Igualdad
VII.- Prohibicin de la Analoga en el D.P.
VIII.- Legalidad Penitenciaria
IX.- Principio de Tipicidad
X.- Principio de Exteriorizacin
XI.- Principio de Reserva
XII.- Principio de Razonabilidad y

11

Proporcionabilidad de las penas

XIII.- Principio de Culpabilidad
XIV.- Principio de Ley Penal ms Benigna

Diversas Concepciones:

D. P. de Hecho

D. P. de Culpabilidad

D. P. Liberal

D. P. de Autor

D. P. de Peligrosidad

D. P. Autoritario

Pto. 3:

La Pena

Recomendamos consultar adems en este punto del programa, la siguiente bibliografa:

TERRAGNI, Marco Antonio, Muerte, Prisin y otras sanciones penales, Zeus Editora, Rosario,
1990. (caps. 1 y 2, y jurisprudencia)

CONCEPTO:
En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA es un
castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privacin de un bien. Pero la pena no es una imposicin
lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente con la legitimidad para
ello, es decir, est legitimado para hacer uso del poder de castigar.
El castigo est presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado, aunque sea
en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema jurdico la aplicacin del
castigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente como un conjunto de normas
jurdicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho de la pena, legitima la imposicin de sta
ltima al designar quin la impone, porqu, cmo y cundo.
Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurdicas que caracteriza al
Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurdico.

ALTERNATIVAS[19]:

12

Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena, consecuentemente cada

teora de la pena es, a su vez, una teora del Derecho Penal que tiene sus propias races filosficas y
polticas. Y as, cada teora de la pena es una concepcin diferente del Derecho Penal mismo.
En tal sentido, la dogmtica penal nos ha ofrecido dos puntos de vista:
ESCUELA CLSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Justicia.
Por ello, postula las Teoras Absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Represin.
ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Utilidad.
Por ello, postula las Teoras Relativas Modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en la
Prevencin.[20]
En el ltimo cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos antagnicos puntos de vista
dio lugar a la llamada Lucha de Escuelas (como ms adelante estudiaremos), centrndose la disputa
fundamentalmente sobre los principios legitimantes del Derecho Penal, como tambin sobre el
fundamento y fin de la pena.

TEORAS DE LA PENA:
En realidad no se trata de teoras en el sentido propio del trmino, sino de Principios
legitimantes. Ello es as porque no responden a la pregunta: qu es la pena?, sino: en qu
condiciones es legtima la aplicacin de una pena?. Habiendo advertido esto, podemos distinguir:
A) TEORAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena ser legtima si es justa, aunque no otorgue utilidad
alguna. Si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente, por eso tambin se las denomina
Teoras de la retribucin.
La pena halla su justificacin en s misma, sin que sea considerada un medio para fines
ulteriores.
As, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca al autor un
mal que compense aquel otro mal que l libremente ha causado.
Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento emprico, y porque la supresin
del mal causado por un delito mediante la aplicacin de la pena es absolutamente ficticia. En verdad, el
mal de la pena se suma al mal del delito; no se suprime.
Fue su representante ms destacado, el filsofo: Kant.

B)
TEORAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena ser legtima en tanto
y en cuanto sea til. La pena es legtima si permite la obtencin de un fin determinado, por lo que es
considerada un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya, un fin en s misma.
Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad.
Esta corriente se divide, a su vez, en dos:
I.- TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL (negativa): considerando que el fin de la
pena es la intimidacin de la generalidad, la misma es til cuando surte efecto sobre los miembros de la
comunidad jurdica que no han delinquido. La pena es una amenaza del Estado que debe tener
suficiente entidad como para configurar una coaccin psicolgica, capaz de apartar del delito a todos
los posibles autores. Corresponde a la antigua Teora de la Intimidacin y a la Teora de la Coaccin
Psicolgica de Feuerbach[21].
II- TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de la pena
radica en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena

13

es til si surte efectos nicamente sobre el penado, sin importar su repercusin sobre la comunidad en
general. Fue sostenida, entre otros, por: Reder, Von Liszt.

C) TEORAS MIXTAS:

Tambin llamadas Teoras de la Unin.

Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teoras Absolutas y Relativas, en una
nica teora unificadora. As, la pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, JUSTA y TIL; y
su fundamento se halla en la capacidad para reprimir y prevenir el delito.
Ms all de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena pueden no
coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deber optar por uno de ellos dndole preponderancia
sobre el otro, lo que d lugar a dos orientaciones distintas dentro de estas teoras mixtas, segn
prevalezca en fin represin sobre el fin prevencin, y viceversa.

Resumiendo:

PENA
Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, mal, privacin de un bien.
Especie de CONSECUENCIAS JURDICAS que caracteriza al Derecho Penal.

Alternativas:

a) Teoras Absolutas:

JUSTICIA (valor sustentado)

REPRESIN (fin de la pena)

b) Teoras Relativas:

UTILIDAD (valor sustentado)

PREVENCIN (fin de la pena)

TEORAS DE LA PENA

1) Teoras Absolutas:

La pena ser legtima si es justa

Fundamento: JUSTICIA

2) Teoras Relativas:

La pena ser legtima si es til

Fundamento: UTILIDAD

14

Subdivisin:

a) Teora de la prevencin GENERAL (negativa)

b) Teora de la prevencin ESPECIAL

3) Teoras Mixtas:

La pena ser legtima si es, a la vez, justa y til

Fundamento: REPRESIN (justicia) y PREVENCIN (utilidad)

SISTEMAS DE SANCIONES PENALES

1)

Sistema UNITARIO:

PENA o MEDIDA

2)

Sistema PLURALISTA:

PENA y MEDIDA

a)

Sistema de la Doble Va (se aplican conjuntamente)

b) Sistema Vicariante (se aplican alternativamente)

Pto. 4:

Las Medidas de Seguridad. Su integracin al derecho penal.

Para desarrollar ordenadamente estas temtica, primero es menester realizar una breve distincin
entre los diversos sistemas jurdico-penales del delito, a saber:
1)
SISTEMAS UNITARIOS: (o Monistas) Slo prevn una clase de sanciones (penas o
medidas). Si establecen nicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si establecen
nicamente medidas, las fundan en la peligrosidad.
2)
SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal Moderno, sostienen la aplicacin de
penas y tambin de medidas, es decir, prevn dos clases de sanciones y no slo una como los sistemas
anteriores. A su vez, se distinguen entre ellos: a) Sistema de la Doble Va: (o dualista) aplica
conjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica penas y medidas pero alternativamente.

CLASIFICACIN:
Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin penal, y
que se basan en la peligrosidad, son las siguientes:
1)
MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aqullas que se aplican antes de cometido el delito con el
fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado Estado peligroso sin delito, como por ejemplo: la
vagancia, la mendicidad, la prostitucin, la drogadiccin, los juegos, etc. Estas medidas son
inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contraran el Principio de legalidad
constitucionalmente garantizado, como analizramos ut supra.
2)
MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aqullas que se aplican despus de cometido el delito
con el objeto de lograr la resocializacin del delincuente. Estas medidas se pueden aplicar
conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Tngase por ejemplo: la Reclusin por Tiempo
Indeterminado, regulada en el Art. 52 del Cdigo Penal, resulta accesoria a la ltima condena en caso

15

de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artculo las denomina
expresamente medidas, no se trata de otra cosa que de una pena ms, porque aunque tengan por fin la
rehabilitacin del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello implica un
perjuicio, o lo que es lo mismo una pena, por ms benigna que la reclusin sea.
3)
MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aqullas que se destinan a sujetos a los que se
considera sin capacidad psquica suficiente como para ser merecedores de una pena, tal es el caso de
los dementes, los menores, etc. No tienen carcter materialmente penal, sino slo formalmente
penal por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas materialmente son
administrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los prrafos 2 y 3 del inciso 1 del
artculo 34, al tratar de la internacin manicomial y en establecimientos especiales.

SU INTEGRACIN AL DERECHO PENAL[22]:

El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de
manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo debe regular en forma ms
estricta la ejecucin de la medida de seguridad, fundamentalmente porque aparecen actividades
mdicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se
puede hacer con la mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas
drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico,
desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trgicos, se realizan con total
olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad.
La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la
tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy carece. El
Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino redactado por la Comisin creada por el Poder
Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los
establecimientos de internacin deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos,
pedagogos, criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera
derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en esta disposicin
las intervenciones de ciruga mayor, el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicologa
profunda" (art. 41 inc. 2).
El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retoma esa iniciativa
y hace imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: "Cada cuatro meses el juez oir en audiencia
secreta a la persona sometida a internacin o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar
una audiencia de comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en
forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio
facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su cometido".
"Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la
persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque
slo podrn ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del
representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".

Resumiendo:

LASIFICACIN de las MEDIDAS DE SEGURIDAD

1.- Medidas PRE-DELICTUALES (Inadmisibles en nuestro D.P.)
2.- Medidas POST-DELICTUALES (Art. 52 C.P., en realidad tambin constituyen un tipo de pena y no
una medida propiamente dicha)
3.- Medidas PARA INIMPUTABLES (Art. 34 C.P., Inc. 1, prr. 2 y 3, nica medida prevista por
nuestro Cdigo Penal)

16

JURISPRUDENCIA[23]:

PENA:
1. Si la Polica Federal est limitada en sus obligaciones a la prevencin y represin del delito y
no tiene atribuciones para darle a la jurisdiccin penal la manera de cumplir sus deberes propios en
orden a los condenados; e Institutos Penales carece tambin de la posibilidad legal de cumplir su
misin especfica fuera de los institutos de detencin, se produce un vaco legal como consecuencia del
cual el art. 10 del Cd. Penal resultara letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenado
que ve prolongada su detencin en un lugar que no es el que la ley prev y la justicia ha impuesto.
Atento la edad y las dolencias del condenado, as como el corto tiempo faltante para cumplir la
sancin impuesta, es de presumir que no violar su detencin domiciliaria. La imposibilidad de la
efectiva vigilancia policial no es bice para que se cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el
beneficio del que no puede privrsele por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividades
administrativas (C. N. Crim. y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187.
2. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082 (22.215/S).
3. El aforismo "non bis in idem" posee jerarqua constitucional y prevalece sobre el principio de
la cosa juzgada (C. N. Crim. y Correcc., sala de cmara, agosto 1/969) L.L. 137/824 (23.239 S) D. P.
969/556.
4. Con la pena se atiende a la seguridad jurdica en prevencin de futuros ataques al orden
constituido, guardando proporcin entre el mal o disvalor del delito y la lesin resocializadora que se
inflige a travs de la sancin al sujeto responsable (C. Crim. Gualeguay, noviembre 11/982) Z. 33/R/9
(n 4562).
5. La sancin penal, aparte de ser reeducadora para el agente pasible de imposicin, es tambin
aleccionadora, no slo para el directamente interesado, sino tambin para todos los justiciables y as
ellos sern conocedores, an cuando fueren conocedores por y con una mnima trascendencia, que la
justicia es inexorable con quienes debe serlo, sea quien fuere, se tratare de quien se tratare (C. Segunda
Ap. S. Nicols) Z. 27/R/40 (n 3073).

MEDIDAS DE SEGURIDAD:
1. Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estuvieron alteradas sus
funciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho, correspondiendo disponer la internacin
en los trminos del Prr. 3 del inc. 1 del Art. 34 del Cd. Penal, que presenta peligrosidad para
daarse a s mismo al mantener en su mente una persistente depresin y tendencias suicidas (S. T.
Chubut, noviembre 15/966) L.L. 127/840.
2. En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez o alcoholismo
complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas o de formas patolgicas del
llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar el Art. 34, inc. 1, Prr. 3.

17

El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable en idntica

forma, sea porque actu en un episodio de "delirium tremens", alucinaciones, etc., sea simplemente
porque en su caso la ebriedad es patolgica. Procede, asimismo, su internacin en establecimiento
adecuado (C. N. Fed. Baha Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.

CUESTIONARIO[24]:

1. Cul es el origen del derecho de penar?

a. La autoridad dada por Dios a los gobernantes.

b. La necesidad, que oblig a los hombres a ceder parte de su libertad colocndola en el depsito
pblico.
c. El poder del ms fuerte.

2.

Quin debe decretar las penas de los delitos?

a. El legislador.
b. El juez.
c. Quien ejerce el poder ejecutivo.

3. Cul es la finalidad principal de las penas?

a. Impedir los delitos.
b. Hacer sufrir al culpable.
c. Satisfacer el espritu de venganza.

4. Con respecto a la interpretacin de las leyes penales.

a. Pueden los jueces hacerla libremente.
b. Deben consultar el espritu de la ley.
c. Estn obligados a observar rigurosamente la letra.

5. Las leyes deben ser:

a. Escritas en el lenguaje del pueblo.

18

b. Conocidas solamente por quienes deben aplicarlas.

c. Transmitidas por tradicin oral.

6. La detencin:
a. El magistrado tiene potestad para ordenarla en cualquier caso.
b. Es necesario que la ley establezca cules son las pruebas que la determinen.
c. La prisin anterior a la sentencia debe disponerse aunque los indicios sean dbiles.

7. La confesin arrancada mediante tormentos:

a. Tiene fuerza legal.
b. Sirve para descubrir a los cmplices.
c. No debe ser considerada como prueba vlidamente obtenida.

8. La pena de muerte:
a. El Estado tiene derecho a imponerla en todos los casos.
b. Es necesaria en situaciones excepcionales.
c. Debe ser enteramente abolida.

9. Qu aconseja para mejorar el sistema penal:

a. Acelerar los juicios, de forma que transcurra poco tiempo entre la comisin del delito y la sentencia.
b. Imponer penas ms severas.
c. Ampliar las posibilidades de conceder indultos.

10. Los delitos y sus penas.

a. Es posible imponer una pena igual a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente.
b. Debe haber proporcin entre la ofensa y el castigo.
c. Si la delincuencia crece es siempre necesario agravar las penas.

19

LECCIN 2
La Ciencia del Derecho Penal

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1:

El Derecho Penal. (pgs. 2 / 18)

Concepto, caracteres, contenido, fines.

Rlaciones con las restantes manifestaciones del derecho.

Pto. 2:

El Derecho Penal Subjetivo. (pgs. 18 / 23)

La potestad punitiva del Estado.

Concepto y lmites.

Pto. 3:

El Derecho Penal Objetivo. (pgs. 23 / 34)

Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo.

Derecho penal comn y especial.

Delitos y contravenciones. Delitos comunes, polticos y conexos.

Pto. 4:

El estudio cientfico del fenmeno penal. (pgs. 34 / 48)

La dogmtica penal.

La poltica criminal.

La criminologa.

Objeto, contenido, mtodo y evolucin de cada una.

Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas.

Pto. 5:

Las disciplinas Auxiliares

20

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1
2

Libro[25]

1
Cap. I (A y B)
T.I -Parte Primera- (Caps.II a IV)

Cap. II (A)

TI -Parte Primera-(Caps, II y III)

Estudio N 5

1
Cap. II (A)
T.I -Parte Primera - Cap.III

1
Cap. I (C)
T.I -P.Primera-(Cap.III -in fine y V)

2
5

Pto. 1:

Ubicacin

T. 1 -Parte Primera- (Cap. III -in fine-)

El Derecho Penal

CONCEPTO:
El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignacin de una
pena, delimitando la circunstancia de su realizacin, tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin
de bienes jurdicos mediante la acentuacin de su prevencin, delimitando a su vez la potestad del
Estado de castigar con penas al determinar cuales son las conductas ilcita (prohibidas) punibles.
Hoy estamos en condiciones de afirmar, como ya lo haba hecho Aristteles en su obra Poltica, por
el carcter originario de la coexistencia humana, que: el hombre no vive sino que convive. El hombre
por ende, no slo se relaciona con su medio natural y se sirve de l para desarrollar su economa, sino
tambin con otras acciones humanas presentes, pasadas y futuras.
Necesariamente el orden que hace posible programar libremente acciones humanas contando con
anticipacin razonable y certidumbre suficiente es: el DERECHO. Es el mismo derecho el que
delimita la esfera de lo permitido y de lo prohibido. Es, al decir del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, un
instrumento de posibilitacin de la existencia humana....[26]
Por lo que no imaginamos comunidad de hombres alguna que prescinda de ese orden necesario que
regule las relaciones de sus habitantes y evite el caos generalizado y la guerra de todos contra todos.

21

No puede existir una comunidad sin derecho, ya que impedira la vida en relacin. Y el derecho
supone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar trmino a los conflictos intersubjetivos que no
pudieran ser resueltos por el acuerdo de las partes.[27]
El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en sus
relaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un conjunto porque ste slo supondra la reunin
de un nmero determinado de elementos, en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a un
conjunto ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales entre ellos,
con principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de tal manera que sus elementos
reunidos representen un todo homogneo regido por la coherencia.
Carlos Fontn Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte General, que el derecho
penal: es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica finalidad que el de cualquier otra rama del
derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley[28]. Sosteniendo luego con
fundamento lo necesario de esta afirmacin, por cuanto a travs de la historia esta rama del derecho ha
sido desviada de su cause natural, reducida al carcter de parcela de otras ciencias que hoy son sus
auxiliares, amenazado su autonoma. Todo ello, debido a la preponderancia que tiempo atrs tuvieron
las ciencias biolgicas, sociales y polticas ante el problema de la lucha contra la delincuencia.
Refirindonos a la obra de Luis Jimnez de Asa, ste doctrinario distingue en principio, dos tipos de
conceptos sobre esta materia: (expuestos por diversos escritores a travs de los aos) por un lado:
definiciones subjetivas del derecho penal, aluden al fundamento del derecho penal de castigar,
citando a Berner y Brusa; quienes consideran que es la ciencia que funda y determina el ejercicio del
poder punitivo del Estado.
Por otro, definiciones que tienen un sentido marcadamente objetivo. As Renazzi, Tancredo,
Canonico, Holtzendorff, Wchter, etc., lo definen, en esencia, como: el conjunto de normas que
regulan el derecho punitivo del Estado.[29] Estas definiciones no hacen ms que conceptuar tanto al
derecho penal objetivo como al subjetivo o Ius Puniendi.
Luego Jimnez de Asa hace alusin a dos nuevos conceptos del Derecho Penal, el primero de carcter
descriptivo, citando a Valds para quin esta ciencia consiste en: el conjunto de aquellas condiciones
libres para que el Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a l, sea
restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violacin lleg. En tanto que el
segundo de carcter meramente jurdico, al decir que se entiende por Derecho Penal a: la ciencia que
estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las
relaciones que derivan del delito como violacin del orden jurdico y de la pena, como reintegracin de
este orden.[30]
Por otra parte, y citando doctrina ms actualizada, Zaffaroni nos ensea que con la expresin derecho
penal se designan, conjunta o separadamente, dos entidades diferentes:
1)

el conjunto de leyes penales, es decir la legislacin penal,

2)

el sistema de interpretacin de esa legislacin, es decir, el saber del derecho penal.

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una nocin de cada una de las entidades descriptas al
decir que: el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que
pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito,
y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar
la comisin de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del derecho penal
como legislacin).[31]
A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una conducta o accin antijurdica
a su correlativa sancin, y en su sentido amplio alcanza la totalidad de la normativa reguladora de ese
vnculo, delimitndolo y fijando sus condiciones.
El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un sistema de comprensin (o
de interpretacin) de la legislacin penal. El saber del derecho penal interpreta (carcter
interpretativo); pero el autor no se refiere con ello a una caracterstica propia, exclusiva de esta ciencia
del derecho, sino que por el contrario es comn a toda otra ciencia; y este saber del derecho penal
interpreta lo relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislacin penal.

22

Es precisamente la legislacin penal la que por los caracteres de sus normas y en especial de sus
sanciones, logra distinguirse de las dems legislaciones; es la finalidad de la pena el ingrediente
diferenciador de la legislacin penal.
Por otra parte, debe profundizarse aqu (a travs de la bibliografa recomendada) la muy interesante
diferenciacin que realiza Zaffaroni respecto de los conceptos de: Derecho Penal y Sistema Penal
respectivamente.[32] Donde dicho autor reduce, entendemos que acertadamente, el concepto de
derecho penal insertndolo en el amplio sistema penal, para ocupar un lugar limitado dentro de ste.

CARACTERES:
En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha coincidido en que esta ciencia es
cultural, de naturaleza normativa, valorativa y sancionadora, que cumple una funcin de garanta,
finalista, y que tambin constituye una rama del derecho pblico.
El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurdica y participa por lo tanto, de las
caractersticas comunes del derecho en general.
Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a causa del influjo originario del
neokantismo que acab en los criterios de Windelband y Rickert[33], y que antes hubiera formulado
Max Ernes Mayer en su obra Rechtsnormen und Kulturnormen del ao 1903, al afirmar la existencia de
dos grandes tipos de ciencias claramente delimitadas, las denominadas ciencias culturales y ciencias
naturales. Luego los conceptos vertidos por Hans Kelsen extremaron esta distincin, diferenciando las
ciencias del ser (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas; de las del deber ser (entre las
que encontramos al Derecho).
Como as tambin la distincin entre ciencias de la realidad y de la significacin de Erich Wolf.
Por su parte Stammler en su Tratado de Filosofa del Derecho de 1930, las divide en ciencias de los
fines y ciencias naturales.
Por su naturaleza normativa decimos que sta surge del mismo objeto de la ciencia, que no es ms que
la misma norma de derecho. De este carcter del derecho penal resulta un importante distingo respecto
de las dems normas de derecho, ya que si bien tenemos en claro que con norma nos referimos al
mandato o imperativo contenido en la Ley positiva, en el mbito de las dems ciencias jurdicas
pueden utilizarse indistintamente.
De hecho sucede que habitualmente se emplean los trminos norma y ley para referirse al objeto de
estudio, cosa que en Derecho penal hoy es imposible gracias a la distincin que se hiciera a partir de
Karl Binding, consistiendo originariamente, en que la antijuridicidad penal permanece en la norma,
distingo que constituyera el cimiento de las ideas de Mayer y Edmundo Mezger, al descubrir la
naturaleza descriptiva y valorativa del tipo penal y sus relaciones con el concepto de antijuridicidad
penal.
Sin embargo, respecto de esta distincin sobre el carcter normativo del derecho penal la doctrina no es
pacfica.
En relacin inmediata con este carcter, y surgiendo de l, descubrimos la naturaleza valorativa de este
derecho. Al decir de Jimnez de Asa: la filosofa de los valores ha penetrado profundamente en el
derecho, y por ello hemos subrayado la naturaleza valorativa de nuestra disciplina[34].
Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraa juicios valorativos de conducta que reflejan
una escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a los intereses actuales de una
comunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta naturaleza valorativa slo llega a comprenderse en su
significacin ms acabada, si la relacionamos al carcter finalista del derecho penal (en cuanto a
proteccin de bienes jurdicos), y al concepto de antijuridicidad sustancial entendida como lesin
efectiva o puesta en riesgo de intereses jurdicamente protegidos.
La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin humana producida en el
medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia

23

jurdico social, como consecuencia de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de
determinado modo, en el aspecto objetivo[35].
Tambin una parte de la doctrina reconoce el carcter sancionador del derecho penal, como secundario
y accesorio, contra otra corriente de pensamiento que afirma su carcter constitutivo, primario y
autnomo.
Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal da lugar al nacimiento de una forma de
ilicitud especficamente penal, dotando a este derecho de un carcter de creador, de generador o
constitutivo de ilicitudes. En tanto, quienes le reconocen un carcter sancionador, niegan la autonoma
de la ilicitud penal. Las leyes criminales -dice Rousseau en Du Contrac Social- en el fondo, ms bien
que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras.
Pero es propicio aclarar que por naturaleza sancionadora no debemos entender que esta disciplina sea
posterior, temporalmente hablando, al resto del ordenamiento jurdico, sino que al decir de Guillermo
Fierro (actualizando la obra de Sebastin Soler): quiere nicamente significar que la sancin
presupone sistemticamente la existencia de un principio positivo, lgicamente anterior a la Ley penal.
Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una caracterstica jurdica sustancial,
especfica de esa ilicitud, sino el carcter peculiar de la sancin penal, que la distingue de todas las
otras consecuencias jurdicas del acto ilcito[36].
Respecto a la significacin dada a los trminos sancionador y constitutivo, podemos decir que aqul
importa nicamente penalizar conductas contrarias a derecho, pero en modo alguno coadyuvar a dar
origen a la antijuridicidad. Lo que s ocurrira en caso de predominar el carcter constitutivo en el
derecho penal. Carcter ste que atribuy al derecho penal Beling al expresar la soberana del
derecho penal, en su labor de construccin de sus tipos.
Consideramos que esta interpretacin es inconveniente, por cuando el tipo penal es una mera
descripcin, una figura, un simple esquema de una conducta humana.
Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: La prohibicin penal es la culminacin y no
el comienzo de la ilicitud.
En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones que lesionan o daan los bienes jurdicos
que l est destinado a proteger, pero que en modo alguno puede coadyuvar a dar origen a estas
acciones contrarias a derecho ( antijuridicidad ).
Por otra parte, estas conductas antijurdicas tampoco pueden ser consideradas exclusivas de esta rama
del derecho, sino que han sido reconocidas probablemente antes, y son comunes en otras disciplinas
jurdicas. Si por va de hiptesis, imaginamos que se deroga toda legislacin penal, las conductas
penadas seguiran siendo contrarias a derecho; el homicidio no sera penado, pero por seguir siendo
antijurdico sera menester indemnizar a los familiares de la vctima[37].
No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes ciencias jurdicas han
dejado sin proteccin.
Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carcter sancionador de esta disciplina radica
en el empleo de dispositivos jurdicos en pos de la tutela de bienes jurdicos, pero que nunca podemos
admitir que entrae naturaleza constitutiva en cuanto no es generadora de bienes jurdicos, stos ya
existen y surgen de la vida misma.
En relacin a la autonoma cientfica del derecho penal decimos que es innegable. Cierta doctrina ha
pretendido restarle tal carcter con el pretexto de la accesoriedad que reviste la proteccin jurdica,
puesto que opera cuando una accin humana reida con el derecho merece una coercin jurdica
complementaria, extra, de no haber sido suficiente la coercin ordinaria impuesta por otra rama de la
ciencia jurdica.
Claro que nos referimos a la autonoma de la legislacin penal tambin, mas no a la pretendida
naturaleza autnoma del ilcito penal, con los fundamentos antes expuestos. La antijuridicidad no es lo
contrario al derecho penal, sino al derecho todo. Por lo que una accin humana bajo la lupa del jurista,
puede encuadrar en un tipo penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha

24

de agotar en la mera tipificacin de esa conducta, sino que se extender al derecho como unidad,
detectando hiptesis de legtima defensa, cumplimiento del deber, estado de necesidad, ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo. La operacin jurdica no se limitar al anlisis de la conducta dentro de una
esfera del derecho determinada, por el contrario ser amplia y abarcativa del derecho en su conjunto.
Dato caracterstico es el del concepto de coercin penal, pues al decir de Zaffaroni: los delitos
tienen mltiples consecuencias jurdicas, pero la nica consecuencia penal es la pena, y la pena no es
ms que la expresin, la representacin de la coercin penal. Por ende la coercin penal se distingue
del resto de la coercin jurdica porque procura la prevencin especial o reparacin extraordinaria[38].
En tanto las sanciones propias de otras disciplinas jurdicas, civil, comercial, laboral, administrativa,
etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del dao causado.
El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en s mismo. Es que el finalismo radica en la esencia
misma del derecho, no slo en esta disciplina, al decir de Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho
Penal, el derecho es, en su naturaleza, proteccin de intereses. Estos entes jurdicamente tutelados por
el derecho, son los llamamos bienes jurdicos. La teora del bien jurdico es atribuida a los escritores
que se inspirados en Rodolfo Von Ihering, sin bien ste los llam: intereses jurdicamente
protegidos.
Segn Eugenio Zaffaroni son: ...entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice en
coexistencia, que es la nica forma en que puede auto realizarse.[39]
Entes que en modo alguno pueden concebirse como grmenes de la legislacin, sino que son el
resultado de la vida humana misma, de necesidades de existencia y coexistencia del individuo, que
hacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento de los pueblos.
No es ms que el derecho el que jerarquiza esos entes necesarios por medio de su proteccin. Franz
Von Lizt llama bienes jurdicos a los intereses protegidos por el derecho. Pero un bien jurdico -dice- no
es un bien del derecho (como suponen Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y
protegido por el derecho. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el
inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., eran intereses
vitales antes de que las Constituciones los reconociesen y las leyes penales los sancionaran[40] .
Esta es, sin lugar a dudas, la misin primordial del derecho todo. La distincin surge del medio
utilizado por cada disciplina jurdica para llevar a cabo dicha misin. He aqu la caracterstica del
derecho penal como su nota individualizadora: la tutela se traduce aqu en amenaza y aplicacin de
pena, como mal que sufrir el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien jurdico. Ya Afirmaba
Rocco a comienzos del siglo pasado: La teora del bien jurdico se encuentra ya arraigada en el
pensamiento actual. En la proteccin de bienes jurdicos radica la finalidad del derecho penal[41].
La doctrina tambin ha destacado una funcin de garanta que desempea este derecho, al auto limitar
la intervencin del poder del Estado, asegurando el respeto a las garantas individuales. Esa funcin
imprescindible para el desarrollo libre de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, no
se cumple nicamente con la construccin de figuras penales que reprimen conductas ilcitas, sino
procurando la discontinuidad de ilicitudes.
Es al decir de Fontn Balestra: en el aspecto negativo, en los silencios de la ley, donde reside esa
proteccin. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada, acuando los delitos en tipos y
limitando la intervencin penal del Estado a la realizacin de las acciones previstas en ellos [42].
Esos silencios de la ley garantizan a cada individuo el libre ejercicio de derechos individuales,
polticos, sociales, delimitando esferas respecto de las cuales el Estado no estar facultado a intervenir.
Quedando a cargo de la actividad de las mismas partes, las soluciones a los diversos conflictos que
surjan de la vida en relacin.
La ausencia de tipos penales aseguran la carencia de legitimacin de la injerencia penal, reconociendo
un mbito de actividad privada que la intervencin penal est obligada respetar y cuidar con celosa.
El Estado dirige su amenaza penal nicamente para supuestos de lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos.

25

En esto precisamente consiste la modificacin que sufren las legislaciones penales en el paso de los
regmenes republicanos a los totalitarios, pues no radica en desechar de manera absoluta la legislacin
del rgimen anterior, sino en eliminar los lmites a la facultad de intervencin penal del Estado, lo que
se logra cuando la ley penal no dispone una enumeracin taxativa de conductas delictuosas.
Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, de nada valdra acuar delitos en tipos, sino se
asegura la discontinuidad y el carcter taxativo de las ilicitudes penales [43].
En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: todo est permitido excepto lo prohibido,
lo que constituye precisamente la excepcin; y ante un Estado totalitario la formula ser a la inversa:
todo est prohibido excepto lo permitido.
Por ltimo, nos referiremos al carcter pblico del derecho penal, que surge de las relaciones que
estructura el ordenamiento jurdico entre el individuo y el Estado, y la postura que ste ltimo adopta
ante los conflictos intersubjetivos de inters.
El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el proceso civil. No se trata
aqu de reconocer las razones de una parte y rechazar o negar las de otra como forma de resolucin de
litigios. Pues las normas del derecho no hacen ms que vincular estrechamente al infractor por un lado
y al Estado por el otro, el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi.
Es justamente esta disciplina la que en mayor grado probablemente, permita vislumbrar su carcter de
rama del derecho pblico, por cuanto la actividad de acuar delitos en tipos penales y de imponerles
correlativamente amenazas de sancin, reflejan una esencia puramente pblica, fiel reflejo del supremo
poder interno del Estado.
Actuando el Estado en tal carcter, no deja librada a los particulares las consecuencias que surgen de la
conducta delictiva. Asume con supremaca soberana, dirigindose por medio de normas generales al
individuo en un plano de superioridad. El derecho penal es pblico sencillamente porque en l el
Estado se desenvuelve como persona de derecho pblico.
Al decir de Zaffaroni: dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurdicos contra ataques que
los afectan y lesionan con ello la seguridad jurdica, el derecho penal no puede menos que ser una rama
del derecho pblico, es decir, de un derecho en que interviene el Estado como persona de derecho
pblico [44].

CONTENIDO:
El derecho penal, es utilizado para designar varias normativas asociadas a la accin represiva. As es
que con esta denominacin abarcamos otros cuerpos legales, que disponen sanciones de carcter penal
para determinadas conductas ilcitas. El derecho penal, como lo mencionramos, es una ciencia
amplia, que engloba disposiciones dotadas de coercin penal propias de otras disciplinas del
ordenamiento jurdico. Contiene normas represivas para la mayora de las leyes que regulando
variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes infringen sus normas.
Al fijar el contenido de esta rama del derecho pblico dice Roberto Von Hippel -citado por Jimnez de
Asa-: el conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta
humana, abarca tres grandes esferas: el derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el
Procedimiento Penal (Derecho Penal Formal), y la Ejecucin de la Pena.[45]
As tambin, podemos hacer referencia a que la doctrina ha diferenciado la existencia del derecho
penal comn y derecho penal especial. ste ltimo integrado por el Derecho Administrativo, Derecho
Penal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho Penal Fiscal o Tributario. Algunos autores agregan
a esta enunciacin el Derecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.
Al decir de Jimnez de Asa: el derecho penal est limitado a garantizar pblicamente los intereses
protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante una sancin punitiva o aseguradora de ndole
afn, por eso no es derecho penal propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal.[46]
Estos temas son analizados ntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo, a
la cual nos remitimos en mrito al carcter de este trabajo.

26

FINES:
Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el finalismo. Pues es momento
entonces de preguntarnos: en qu consiste el objetivo (o fin) de nuestra disciplina?.
Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas, variadas y
contradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clsica el derecho penal tiene un fin de
tutela. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del orden pblico alterado
por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da
la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia,
la pena debe ser proporcionada al delito. Adems de cierta y conocida, segura y justa[47].
En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que considera fin del derecho
penal a la seguridad jurdica, y otra que sostiene por objetivo de esta ciencia a la defensa de la
sociedad.
Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurdica, el objetivo de la pena no es otro que el de
prevencin general, y produce sus efectos en mayor medida sobre la comunidad toda. Para estos
teorizadores el fin del Estado es constituir y mantener el orden a travs del derecho vigente. Para lo
cual se impone que la amenaza de sancin y su efectiva ejecucin constituyen medios para erradicar
intentos de ataque a la Ley.
Es propicio mencionar a Feuerbach, para quin las infracciones son generadas por impulsos de un
deseo de placer, que pueden ser evitados con la sola circunstancia de que el sujeto tenga conocimiento
de la existencia de una sancin penal. En tanto en esta corriente de pensamiento Romagnosi, al elaborar
su teora de la defensa indirecta, propone -entre otras cosas- que el derecho penal es derecho de defensa
y que su ejercicio corresponde a la sociedad.
As como Bentham en una reflexin similar propicia: la prevencin general es el fin principal de las
penas y tambin su razn justificativa, segn su obra Teora de las penas y de las recompensas.
En definitiva, la teora de la prevencin general est dirigida principalmente a la sociedad no al
delincuente, sino a quienes todava no han delinquido.
Para los partidarios de la defensa social, el objetivo de este derecho, es de proteccin a la sociedad. Sus
postuladores reconocen en la pena una finalidad primordial de prevencin especial. A diferencia de la
corriente anterior aqu la accin no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular con el
objeto de evitar la comisin de futuras conductas delictivas. Esta postura de la prevencin especial con
fines de resocializacin, es cuestionada por cuanto importara la posibilidad de manipulacin de los
individuos por parte del Estado, opinin de Bustos Ramrez citado por Creus[48].
Conforme a las opiniones ms generalizadas en la actualidad, la pena, entendida como prevencin
general, es retribucin, en tanto, entendida como prevencin especial, es reeducacin y resocializacin.
La retribucin devuelve al delincuente el mal que ste a causado socialmente, en tanto que la
reeducacin y la resocializacin lo preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Ambas
posiciones suelen combinarse por los autores, siendo comn en nuestros das la afirmacin de que el
fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la resocializacin (doctrina
Alemana contempornea ms corriente)[49].
Al decir de Zaffaroni ambos sistemas responden a visiones parcializadas de la realidad. Para este
distinguido doctrinario el fin que persigue del derecho no es otro que el de proveer a la seguridad
jurdica, que por otra parte no es ms que el objetivo de todo el derecho.
Como lo afirmamos en prrafos anteriores, y siempre siguiendo a este autor, el derecho es el medio, la
herramienta que hace posible la vida humana en relacin, la existencia humana misma.
El derecho por tanto acta facilitando las relaciones humanas, haciendo posible la programacin de
acciones y vnculos entre las partes, generando en cada contratante la legtima expectativa de esperar
el cumplimiento de lo pactado. Esa funcin de aseguramiento se logra garantizando, mediante un
orden coactivo, la previsin de conductas lesivas o peligrosas para los entes considerados
fundamentales para la realizacin del ser humano.

27

Decimos entonces
que el derecho es el instrumento que provee a la seguridad jurdica. Pues
bien, es propicio preguntarnos ahora: qu es la seguridad jurdica?.
Este autor nos dice que la seguridad jurdica es un concepto complejo. Nos habla de la seguridad
jurdica en su aspecto objetivo, como aseguramiento de los bienes jurdicos, como efectiva disposicin
de stos; y en su aspecto subjetivo al decir de la certeza de esta posibilidad de disposicin de bienes
(sentimiento de seguridad jurdica).
El delito lesionar la seguridad jurdica en los dos sentidos, como afectacin de bienes jurdicos,
lesiona su aspecto objetivo, y como alarma social lesiona a su aspecto subjetivo. La lesin al aspecto
subjetivo de la seguridad jurdica es la alarma social...No se trata de que la pena retribuya ningn mal
con otro mal, sino que garantice los bienes jurdicos sin lesionar el sentimiento de seguridad jurdica de
la comunidad .[50]

Pto. 2:

El Derecho Penal Subjetivo

POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTO:

Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, como
sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente
para restablecer el orden jurdico.
Como sabemos el delito daa, quiebra ese orden jurdico, lo altera en definitiva, all interviene el
Estado como nico sujeto dotado de potestad para imponer la sancin que es consecuencia de un juicio
previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurdico alterado.
Slo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de la
soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigen
contra las normas en que se sustenta su propia existencia.
Esa potestad del Estado se manifiesta a travs de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio del
Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el Derecho
Procesal Penal, y el Derecho de Ejecucin Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende la
facultad de Estado de acuar los delitos y fijar las penas.
Carlos Fontn Balestra nos dice que: El Derecho Penal subjetivo, en su sentido ms amplio, es la
facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el
Ius Puniendi. Es facultad porque el Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene
autoridad para dictar leyes penales, pero es tambin deber tanto porque no se concibe una sociedad
organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garanta la determinacin de las figuras
delictivas con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normas
legales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima consecuencia, constituye el derecho
penal objetivo.[51]
Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo acta como
instrumento que limita la facultad punitiva del Estado.
Propone Sebastin Soler que: se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal
subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de
la norma penal.

28

No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta
distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el lmite estricto de la
facultad de reprimir.[52]
El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: ... la potestad
del estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es
decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el
Estado, como gobierno de la sociedad poltica, pueda ejercer efectivamente su funcin .[53]
Esta lnea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar
del Estado, ya que lo contrario significara a todas luces ignorar los fundamentos del sistema del
derecho penal.
No obstante, Zaffaroni sostiene que es errneo afirmar el carcter de derecho subjetivo del ius
puniendi, ya que ello: hara que todos los delitos lesionaran un nico bien jurdico, que sera un
derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasaran a segundo plano todos los derechos de los
habitantes que nuestra Constitucin Nacional consagra . [54]
Carlos Creus critica esta postura postulando: Evidentemente, se incurre aqu en una superposicin de
planos intelectivos, partiendo de una nocin privatista del derecho subjetivo, no se trata del derecho
subjetivo de gozar de un bien jurdico, el derecho de castigar no es un bien jurdico, slo importa la
denominacin del titular de la legislacin penal; como derecho subjetivo de tal carcter no se
superpone ni interfiere en la proteccin de los bienes jurdicos, a la cual provee la misma legislacin.
[55]
Fontn Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi expresa: El ius puniendi
slo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado el derecho a su existencia misma.[56]

LMITIES DEL IUS PUNIENDI:

Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio Estado
debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi.
Ese lmite est dado, al decir de Fontan Balestra, por: el Derecho Penal Objetivo, que constituye el
lmite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se
concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta
garanta indispensable la determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin
del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible,
amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista.[57]
Carlos Creus nos habla de lmites Constitucionales al decir que: el lmite fundamental impuesto al
legislador penal por nuestra por nuestra Constitucin se encuentra en el principio de reserva consagrado
en el artculo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, segn el cual no puede ser designada
como hecho ilcito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurdicos de
terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral
determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el artculo 18 de la C.N., condiciona el
ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa)....[58]
Tambin este autor hace mencin a la prohibicin de la pena de muerte por delitos polticos (causas
polticas) que contempla nuestra Carta fundamental, y por ltimo considera a los instrumentos
internacionales, en especial a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, actuando en
carcter de lmites al Derecho Penal Subjetivo.
Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quin toda
accin delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho
subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus sbditos, una postura que evidentemente no admite
lmete alguno a la facultad punitiva.

29

Dos preceptos en la Constitucin Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18 y 19:
Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19 CN) garantiza un mbito
de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres), es
decir reconocer la autonoma moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente
por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonoma moral). Como consecuencia de la
garanta de culpabilidad, es excluir toda hiptesis de responsabilidad objetiva.
Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandes
conjuntos temticos:
1)

una parte general, que abarca la problemtica de la legitimacin de la pena;

2)

la teora de la ley penal, la teora del delito o imputacin y la teora de la sancin.

Teora del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisin posible, los
mrgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo ms previsible
posibles. Esta teora reviste puro inters practico, sistematizando los conceptos que estn implicados en
el delito y la imputacin.
Teora de la Sancin: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad
penal que se le atribuye a una persona.
Art. 19 Lesin de los bienes de terceros. Requiere de un inters de la persona lesionada, para que sea
legtima la intervencin del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurdica del derecho
lesionado.

Pto. 3:

El Derecho Penal Objetivo

DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO:

Con esta denominacin conocemos al conjunto de normas que integran el sistema penal de un
Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y
penas.[59]
El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen viable la
aplicacin y ejecucin de sanciones penales o medidas de seguridad.
El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. El
primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; el
segundo fija el modo de hacer efectiva la aplicacin de esas disposiciones; la regulacin del juicio
penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la
incriminacin y la ejecucin... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garanta, en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional segn el cual ningn habitante de la Nacin puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.[60]
Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista Vzquez Rossi, que es
necesario establecer una doble realidad incluida en este concepto; primeramente, nos referiremos al
conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la administracin de justicia en materia criminal, y en
segundo trmino, nombramos la rama o sector de la ciencia jurdica que estudia la referida legislacin.
En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (vlidas y vigentes) y otro las ideas que
sobre esa legislacin y sobre sus principios y sistema ha elaborado la doctrina, de ah que

30

terminolgicamente convenga referirse a lo primero como Derecho Procesal Penal, y a lo segundo

como Ciencia del Derecho Procesal.[61]
Pero la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve una cuestin de fondo,
simplemente declarativa. Se viene a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecucin
penal o derecho ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente los modos de efectivizacin de la pena (o
medida de seguridad). Un sector importante de l es el llamado: derecho penitenciario, el que, dada la
magnitud que an mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y la
incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento.[62]

DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL:

Como mencionramos, la denominacin penal se utiliza para hacer alusin a varios grupos de normas
jurdicas por las que se vincula a una conducta con la sancin represiva. La doctrina penal ha destacado
la existencia de un derecho represivo en general o derecho penal comn o propiamente dicho, integrado
por el Derecho penal material, el Derecho procesal penal, y el Derecho ejecucin penal o penitenciario.
En tanto que distingui de stas, los denominados derechos penales especiales, que no son ms que
especialidad de ciertas relaciones jurdicas, planteando exigencias particulares, especializando
principios del derecho penal comn. Expondremos brevemente los conceptos de cada una de las
disciplinas consideradas derechos penales especiales:
Comenzando por el Derecho Penal Militar, diremos que cuenta con un contenido legislativo particular
y propio, un Cdigo conformado por tres Tratados: Organizacin de los Tribunales Militares,
Procedimiento aplicable y finalmente Figuras delictivas especficas, ste ltimo, relacionado al
derecho penal militar sustantivo o de fondo. Sostenemos la particularidad de este derecho penal,
fundamentalmente, en los bienes o intereses jurdicos que tutela, como el honor militar, la disciplina
militar, la eficiencia del servicio, etc. Entes principales e imprescindibles para la organizacin y
funcionamiento de instituciones de estructura rgida y verticalista como lo son las Fuerzas Armadas de
un pas.
En cuando al Derecho Penal Fiscal, al decir de Fontn Balestra: es el grupo de normas que fija
sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pblica. Seala adems el citado autor,
en cuanto a caractersticas peculiares de la pena fiscal, ...que si bien es cierto que en algn aspecto
tiene la pena carcter disciplinario, es sustancialmente sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas,
proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son
slo reacciones penales, sino que se persigue la obtencin de ventajas econmicas para el Estado.[63]
Otro supuesto de derecho penal especial lo constituye, sin lugar a dudas, el Derecho Penal Financiero,
conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en sociedades, negociaciones fraudulenta de
banca, operaciones burstiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc..
En cuanto al Derecho Penal Econmico, podemos decir que es aquel integrado por principios
generales del derecho penal y por disposiciones especiales, que tienden a la prevencin y represin del
delito econmico, que integraran primeramente al ordenamiento jurdico propio de pases de
rgimen autoritario y de economa dirigida por el Estado.
La doctrina incluy entre la nmina de derechos penales especiales al: Derecho Penal del Trabajo y
corporativo. En Italia fascista, sobre todo se habl de derecho penal del trabajo como parte del
derecho penal corporativo, que, sin embargo, adopt entre los entusiastas del rgimen de Mussolini el
ms amplio radio.[64]
As tambin el Derecho Penal de Imprenta, fue tratado por Franz Von Liszt como derecho penal
especial, en virtud de suponer la existencia de un delito de prensa o de imprenta. Jimnez de Asa
critica esta postura: creemos que no hay delitos de prensa, ya que el medio no puede juzgar tamao
especialismo.
Finalmente este mismo autor nos habla de la inconveniencia del afn de atomizar los contenidos del
derecho penal, pues la unidad de este derecho sancionador y represivo impide tantas dispersiones. Si
el afn de atomizar lograse sus designios, se creara un derecho penal electoral, un derecho penal
patrimonial y hasta un derecho penal sexual.[65]

31

El Derecho Penal Disciplinario, que algunos errneamente identifican con el derecho penal
administrativo, pues aqul no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de la administracin
pblica, sino que tambin se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y actividades del
servicio pblico con independencia de los sujetos prestadores. Este derecho penal especial dispone la
aplicacin de sanciones relacionadas a la actividad de que se trate, tales como cesanta, inhabilitacin,
suspencin, pero que nunca implicarn la afectacin a la libertad ambulatoria del sancionado, lo que
slo ser posible con una sentencia condenatoria emanada de un magistrado judicial.
Por ltimo otra nota distintiva de la especialidad de esta disciplina resulta, al decir de Creus, del
carcter de tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad en el derecho penal comn, no se
da en igual medida en el disciplinario (entre otras hiptesis: el mal desempeo del servicio puede cubrir
genricamente una gama muy variada de faltas no especficamente tipificadas en los reglamentos).
[66]
Finalmente nos referiremos al Derecho Penal Administrativo o Derecho Penal Contravencional como
derecho penal especial. Podemos decir al respecto que se trata de: un conjunto de disposiciones que
asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la Administracin, una pena
determinada.[67]
En otras palabras, Fontn Balestra define al Derecho Penal Administrativo como: un grupo de
disposiciones, emanadas del poder pblico, que son parte del ordenamiento jurdico y que asocian a
una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administracin
pblica no previstos en el Cdigo Penal, que se denominan faltas o contravenciones.[68]
Carlos Creus, nos dice con relacin a este tema: Al lado del derecho penal comn que tipifica delitos,
asignando penas a determinados hechos ilcitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho
penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurdicos, no aparecen como tan graves o tan
peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los cdigos de faltas que poseen algunas
provincias).[69]
Fue precisamente esta disciplina considerada por J. Goldschmidt, como una ciencia de naturaleza
propia, que est fuera del Derecho Penal Criminal, y ms bien forma parte del Derecho
Administrativo, ya que el delito criminal ataca los bienes jurdicamente protegidos, en tanto que el
delito administrativo no se proyecta en la conciencia jurdica o moral y slo representa una lesin a
simples intereses administrativos declarados administrativamente, es el Derecho Contravencional un
Derecho Penal de bagatelas.
Vicente Manzini citado por Jimenez de Asa cree que: El derecho Penal, en sentido estricto, tiene por
objeto nico o principal la prevencin y represin de la delincuencia considerada en s misma como
violacin al orden jurdico general. El derecho penal Administrativo, por el contrario, interviene con un
objetivo meramente sancionatorio de las normas que regulan institutos de Derecho Administrativo o de
actos administrativos (rdenes, etc.), o bien cuando tiene carcter constitutivo, se refiere a intereses de
polica o de hacienda, regulados en va principal por normas administrativas y en va secundaria por
normas penales.[70]

DELITOS Y CONTRAVENCIONES:
Ha sido tan largo como interesante el debate protagonizado por los estudiosos del derecho penal en
procura de establecer diferencias fundamentales entre la falta o contravencin y el delito penal.
Es as como se estructuraron teoras siguiendo un criterio cuantitativo (en razn de la gravedad del
ambas ilicitudes), que hoy se presenta como insuficiente. En tanto otras encontraban su basamento en
diferencias cualitativas, como lo haca James Goldschmidt, para quin el derecho penal administrativo
se distingua del derecho penal comn, por cuanto en el primero las infracciones estn referidas al valor
de la justicia.
Ambas teoras sufren constantes embates crticos en la actualidad. La doctrina cuantitativa, que en
nuestro pas tuvo como mximo representante a Soler, postula que la contravencin no es ms que un:
delito en pequeo.

32

Pues bien, las consecuencias de esta teora son analizadas por Carlos Creus en los siguientes trminos:
... el derecho contravencional tendra que observar todos los principios consagrados legalmente para el
derecho comn, particularmente en lo que contienen de garantas para el individuo y, especialmente,
los lmites constitucionales del ius puniendi. La aplicacin de dichos principios -contina diciendo- ha
suscitado polmicas en al doctrina penal; parte de ella pens que, respetndose el principio de legalidad
en el sentido restringido de exigencia de tipicidad legal previa, poda admitirse una suerte de
responsabilidad objetiva en el derecho penal contravencional. Bastara en el la constatacin de la
infraccin sin requerirse para la imposicin de la pena la culpabilidad-reprochabilidad del autor, lo que
los franceses llaman infracciones materiales.
Puede decirse que hoy se ha superado esa dilatacin anmala de la responsabilidad por consecuencias
penales. Sin embargo, se advierte que en el derecho contravencional por lo comn, se considera
suficiente como base de la responsabilidad la culpa; slo excepcionalmente se hace referencia al dolo y,
las ms de las veces, para considerarlo factor de agravacin.[71]
Otra de las consecuencias de esta doctrina es la que resulta de la facultad legislativa; por cuanto si se
sostiene la ausencia de discordancias esenciales entre falta y delito penal, deduciremos que es facultad
exclusiva de la Nacin el dictado de cuerpos legales contravencionales, por cuanto esta es facultad
delegada por las provincias a la Nacin segn lo dispuesto por la Constitucin Nacional en su Art. 75
inc. 12 (facultades del Congreso); y si bien en la actualidad son las provincias las que legislan respecto
de faltas y contravenciones en su mayora, estas normas no son inconstitucionales en tanto llenan
lagunas de la legislacin nacional, pero stas perdern su vigencia ni bien el Estado nacional sancione
leyes de la misma naturaleza. Esta posicin es defendida hoy por Zaffaroni.
Por otro lado es Fontn Balestra quin basado en la obra de Adolf Schnke, en primer lugar dice: hay
ya diferencias en lo que atae a la antijuridicidad. Las causas de justificacin tradicionales del derecho
penal criminal tienen slo una importancia reducida para el derecho penal administrativo (Derecho
Contravencional), pueden ser tomadas en consideracin nicamente si se trata de causas de
justificacin de derecho pblico.
Destaca tambin Fontn Balestra que en el derecho contravencional rigen principios especiales para la
culpabilidad. En trminos generales, en el Derecho penal administrativo, no cabe diferencia entre dolo
y culpa. Dentro de ciertos lmites son necesarias las presunciones de culpabilidad. Por el contrario, se
debe admitir, fundamentalmente, incluso la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la
disposicin infringida. Finalmente, expresa Schnke, para el juicio administrativo es preciso el
principio de la oportunidad y no el de legalidad.[72]
Creemos por nuestra parte, que existen claras diferencias ontolgicas entre falta y delito penal. Por lo
cual es dable reconocer que el derecho contravencional existe en nuestro ordenamiento jurdico, es de
hecho- una rama de ste; y que resulta factible diferenciar la naturaleza de las acciones sancionables en
ambas disciplinas.
La jurisprudencia ha hecho su siempre valioso aporte al respecto, la Cmara Federal de la Capital, en
la causa: Martnez Barnes S.A. c/ Banco Central de la Repblica, ha diferenciado el delito penal de la
falta con relacin a la culpabilidad, a la antijuridicidad material y a la pena. Ha dicho este tribunal: Es
innegable que media algo ms que una simple diferencia cuantitativa entre el delito y las
contravenciones. Las infracciones administrativas, y especialmente las que caen bajo el rgimen de la
legislacin aduanera, encaran la responsabilidad en una forma objetiva, mientras que el dolo y la culpa
juegan un rol decisivo en los delitos comunes.
Contina sealando el fallo respecto a la antijuridicidad que: el derecho penal comn castiga el delito,
en cuanto ste quebranta la ley material y significa la negacin del orden y la vida de la colectividad
imponiendo una pena mediante sentencia condenatoria definitiva; mientras que el Derecho penal
administrativo sanciona contravenciones que hieren intereses econmicos, que perjudican
principalmente la hacienda pblica y afecta el orden financiero, el que no nace de un derecho natural
preexistente.
Con relacin a la pena, el tribunal nos dice en el citado fallo: la pena en materia financiera tiene una
naturaleza jurdica peculiar, ya que la multa no es slo un castigo para el culpable, sino tambin reporta
un beneficio para el tesoro pblico y puede ser considerada como una indemnnizacin.

33

DELITOS COMUNES, POLITICOS Y CONEXOS:

Hoy la evolucin doctrinal permite distinguir tres puntos de vista para la diferenciacin del delito
poltico: el objetivo, el subjetivo y el mixto.
El primero se fundamenta en la naturaleza del bien jurdico afectado o atacado por la accin ilcita,
considerando delitos polticos las conductas que daan o ponen en peligro el ordenamiento del poder
poltico del Estado o los derechos individuales de la poblacin. Este criterio encuentra en R. Garraud
Trait de Droit pnal francais, su ms ferviente defensor al sostener que la infraccin puramente
poltica tiene por objeto exclusivo y nico, destruir, cambiar o perturbar el orden poltico en uno o
varios de sus elementos. El criterio subjetivo tiene su fundamento en el mvil o finalidad perseguida
por el autor. Fue en el positivismo donde se desarroll mas intensamente esta doctrina, siendo su ms
destacado representante Enrico Ferri, quin en su obra Relazione del Proyecto italiano de 1921, afirma
que slo puede verse en el aspecto objetivo un elemento secundario y accesorio.
Los delitos comunes pueden considerarse como delitos polticos, cuando estn determinados
exclusivamente por motivos polticos, sean o no conexos de un delito poltico principal. En nuestro pas
fue Eusebio Gmez partidario de este criterio subjetivo, proponiendo que cualquiera de los actos
previstos por la ley puede tener el carcter de delito poltico.[73]
Nos referiremos por ltimo al criterio mixto, que surge sin lugar a dudas de la valoracin compleja de
los aspectos del delito. Fue Eugenio Florin, citado por Fontan Balestra, quin expone en su obra Parte
general del Derecho penal, La Habana ao 1929, que el objeto en el delito poltico es, en realidad, el
derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecho
lesionado no basta; el delito debe ser poltico objetiva y subjetivamente. [74]
En la Argentina este criterio fue seguido por Sebastin Soler, manifestando: No basta que un hecho
est dirigido contra los intereses del Estado (como en una malversacin de caudales pblicos), sino que
es preciso que atente contra las condiciones polticas de l. Pero an ello puede producirse por motivos
de carcter personal y no por motivos polticos. Es decir que el criterio subjetivo en ningn caso puede
descuidarse, pues en realidad es este aspecto el que con ms rigor define el hecho poltico como tal.
[75]
En cuanto a los denominados delitos conexos rigen de algn modo y en mayor o menor medida los
criterios analizados recientemente respecto de los delitos polticos.
Al debatirse en la Cmara de Diputados de la Nacin la Ley de Amnista N 12.673, Jos Peco defini
al delito conexo con la concurrencia de tres elementos, de la siguiente manera: primeramente debe
existir una relacin de causalidad o de consecuencia con el delito poltico incriminado. En segundo
lugar, los hechos deben llevarse a cabo con unidad de tiempo y lugar. Y por ltimo, el delito comn
debe estar en relacin con el delito poltico, y esto es lo que da tnica al delito, que las personas no
vayan guiadas por mviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio, es indispensable que vayan
guiados por mviles elevados, como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad escarnecida.
(Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1939, T.4, pg. 360)
Luis Jimnez de Asa considera que el delito comn puede considerarse conexo con el poltico cuando
se ha cometido para preparar el poltico o es una consecuencia del mismo, siempre que estn
ntimamente vinculados .[76]

Pto.4:

El Estudio Cientfico del Fenmeno Penal.

34

LA DOGMTICA PENAL:
Contenido:
Con la expresin derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al sistema de normas de carcter
represivo que contiene el ordenamiento jurdico de un Estado, al anlisis sistemtico de esa normativa,
y a cualquier otro estudio vinculado a la legislacin penal en general.
La misma expresin viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (conjunto de normas
dotadas de sancin retributiva) es una parte de algn derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia
(derecho penal argentino, italiano, romano, visigtico); lo otro (estudio sistemtico de esas normas) es
propiamente la sistematizacin doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenacin expositiva para un
mejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con la legislacin
penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto
de indagaciones libremente articuladas sobre una idea central de ilicitud penal y sobre todas las
implicancias de ella.[77]
Siguiendo a este autor, analizaremos la distincin de los trminos derecho penal, dogmtica penal y la
ciencia penal. El derecho penal, en este sentido es precisamente el objeto estudiado por la dogmtica
penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de dogmtica como escuela o corriente
doctrinal. La dogmtica no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia
de un derecho determinado.[78]
Es dable rescatar tambin de la obra de este autor su reflexin acerca de la indiscutible autonoma
propia de la dogmtica no slo penal sino del derecho todo, consistente en el objeto estudiado que no es
ms que el derecho positivo mismo. Estas son sus palabras: Su existencia no es slo un accidente o el
fruto de una opinin personal, sino la consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos
positivos, vigentes, porque el slo reconocimiento de stos importa aceptar la posibilidad de la
existencia de otro derecho no positivo, sea o no este un derecho ideal.
En tal sentido, propone Creus: la dogmtica (cuya denominacin y especializacin metodolgica
inicial se hace proceder de Ihering) realiza una labor acrtica (ya que no rechaza el dogma de la Ley),
objetiva (porque no inserta juicios de valor empleados por el legislador para diagramar la ley y su
actualizacin sociolgica) y utilitaria (puesto que tiene por finalidad la aplicacin prctica de la ley).
[79]

Objeto:
No es como dijimos, caracterstica propia de la dogmtica penal el estudio de normas jurdicas, sino
comn a toda otra ciencia del derecho. Ya que supone y reconoce la existencia de una ley previa y
procura su interpretacin, actualizacin y aplicacin acertada.
Apenas se comprende, nos dice Soler: que se haya podido decir que la dogmtica es pura lgica, toda
vez que la lgica se caracteriza como ciencia del pensar en cuanto tal, de las puras formas que asume el
pensamiento vacindolo de contenido, mientras que la dogmtica se ocupa de los contenidos de los
sistemas jurdicos y no de la pura estructura lgica de ste. Guarda con la lgica las mismas relaciones
de cualquier otra disciplina que pretenda alcanzar un conjunto de conocimientos dotados de validez
constrictiva.[80]
Por otra parte Guillermo Fierro al comentar la obra de aquel autor, sostiene: el saber jurdico,
consistir en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras formarn un conjunto meramente
caprichoso cuyo conocimiento ser til en cierto sentido preventivo, para saber anticipadamente cuales
son las disposiciones a las que, llegado el momento, habr que desobedecer y cuales las que podrn
pasar... El pensamiento dogmtico juega all, en el plano de la realidad, va inserto en un proceso
histrico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la dogmtica piensa no son
opiniones sino objetos de muy firme consistencia, de los cuales se puede tener con seguridad un saber
estricto.[81]

35

Mtodo:
La mayora de la doctrina en la actualidad no tiene dudas en afirmar que nada en particular caracteriza
al mtodo de la dogmtica penal respecto de las disciplinas jurdicas y ramas del derecho.
Es bastante obvio que la metodologa del derecho penal como saber, no puede ser otra cosa que la
metodologa jurdica en general. Puede afirmarse que el derecho penal se ha valido de tantos mtodos
como concepciones de la coercin penal y del derecho penal mismo ha habido. Es claro que mtodo
significa camino y ste est condicionado por la meta a la que se pretende llegar.[82]
El mtodo de la dogmtica penal, resume Soler: en el fondo se trata de una constante aplicacin del
principio de Paulo non ex regula jus sumatur sed ex jure quod est regula fiat... La labor dogmtica,
contina, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material.
Este autor menciona en su obra una serie de pautas a las que le asigna de: operaciones necesarias
para alcanzar el resultado correcto; la descripcin y el aislamiento de cada figura jurdica, la
comparacin, jerarquizacin y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios
sistemticos y distributivos. Finalmente la deduccin verificante de la exactitud de los principios
alcanzados.[83]
En otras palabras Fontn Balestra, nos dice al referirse al mtodo jurdico o tradicional, que es el
racional deductivo, que por ser racional debe ser lgico, y por consiguiente abstracto, puesto que la
lgica slo se maneja con abstracciones. Es denominado por lo comn como mtodo lgico-abstracto.
En un desarrollo mas acabado que permite la mejor comprensin del sentido y alcance de este mtodo,
el autor en su obra alude al mtodo teleolgico con criterio diferenciador en estos trminos: el mtodo
teleolgico, que responde que responde a una reaccin contra el excesivo formalismo del mtodo
jurdico tradicional, penetra en el contexto de la norma y averigua el fin para el que fue creada,
investiga la formacin teleolgica de los conceptos; precisa el bien jurdico; desentraa el tipo legal; se
vale del mtodo sistemtico... Ni an los ms formalistas renuncian en la prctica, en su labor de
intrpretes, a desentraar el tipo a precisar el bien jurdico o a valerse de la interpretacin sistemtica.
[84]
Por otra parte Carlos Creus expresa al referirse al mtodo dogmtico que: no es propiamente un
mtodo (procedente de principios epistemolgicos), sino un procedimiento operativo por medio del
cual esta ciencia dogmtica trata de realizar su tarea. Si furamos a reducir los pasos en muy apretada
sntesis -contina Creus- tendramos que decir que la dogmtica trata de extraer principios generales de
leyes particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurdico a fin de ordenarlo y hacerlo
internamente coherente.
En cuanto al modo de lograrlo emplea el anlisis de texto, por medio de la analoga de reglas -como
procedimiento lgico- establece mdulos aplicables a una generalidad o a un sector determinado de
ellas, las coordina (sistematiza) dentro de dichos mdulos y corrobora por medio del planteamiento de
hiptesis o en el concreto examen de los casos dados (segn se trate de una labor doctrinaria o
jurisprudencial), la coordinacin de la regla particular con dichos mdulos.[85]
Cada uno de los fundamentos filosficos o ideolgicos dados en el derecho penal, han siempre
denotado la presencia de un mtodo. As, para Feuerbach la meta era la tutela de derechos subjetivos,
el mtodo era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal a la filosofa. Es lgico
que cuando el planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo, el
mtodo tienda a reducirse a una sujecin a la voluntad del legislador. As fue que tubo lugar el
mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera tcnica de anlisis de la ley.
[86]
Claro que si hablamos de mtodo no podemos dejar de hacer referencia al muy conocido equvoco de
Ferri, para el cual se deba aplicar al derecho penal el mtodo propio de las ciencias naturales; el
mtodo experimental o galileano como lo llamaba el mismo.
Es evidente, nos dice Soler, que en las dems disciplinas cientficas que se ocupan de los problemas de
la delincuencia, corresponde la aplicacin de otros mtodos no dogmticos... La investigacin de leyes

36

naturales, de regularidades aproximativas en los fenmenos, etc., es una actividad experimental y

preferentemente inductiva. La antropologa criminal, la sociologa criminal y la criminalstica no se
debe confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia normativa, y de la conveniencia de
determinado mtodo para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuacin del mismo mtodo
para el derecho penal.[87]

La Dogmtica:
TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creacin, El sistema
penal argentino finalizando el siglo, Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la
U.N.L, Santa Fe, 1994.

Qu papel debi y debe- desempear, enfrentada a estas realidades?

En un momento se crey que la labor cientfica deba ser la de examinar exclusivamente la ley, y
elaborar teoras que posibiliten el dictado de sentencias medianamente previsibles.
Hoy existe la conviccin de que eso no es suficiente, de que la norma es slo una parte del objeto de
estudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del sistema, porque de no ser ste
examinado, queda sin comprobacin si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.
Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contempornea, en que la Teora del Delito debe
reelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la nica realidad que da origen a esta rama del
Derecho.
De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos momentos del siglo dieron lugar a
absurdamente encarnizadas luchas de escuelas) debe presidir las conclusiones el espritu que destila
la Constitucin Nacional Argentina, segn el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto que
los errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una
posibilidad propia de la especie.

LA POLTICA CRIMINAL:
La poltica criminal ha sido considerada a lo largo de la historia por parte de la doctrina, como
disciplina integrante de la llamada Enciclopedia Criminolgica, que tiene por objeto fundamental el
estudio de los medios necesarios para combatir la delincuencia. Grispigni considera a la poltica
criminal como disciplina de estudio de las normas jurdicas.
En nuestro pas, es Jimenez de Asa, quin incluye esta disciplina en el grupo de las llamadas ciencias
jurdicas represivas.[88]
Se entendi por poltica criminal la posicin de una escuela de principios de siglo, para la cual era la
poltica del Estado que, guiada por la criminologa se diriga a combatir el delito... La poltica criminal
as entendida tena al derecho penal como lmite, concedido como la carta magna del delincuente. La
poltica criminal defenda a la sociedad y el derecho penal al delincuente. Poltica criminal y derecho
penal se hallaban pues en permanente contradiccin. Tal fue el concepto de Franz Von Liszt.

37

Desarrollando el concepto de la poltica criminal, debemos decir que la poltica es la ciencia o arte de
gobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base ellas y finalmente de transformarlas en
hechos concretos de la realidad. Entonces, la poltica criminal ser la ciencia o arte de gobernar referida
al fenmeno criminal. En otras palabras, la poltica del fenmeno criminal es parte de la poltica
general.
Zaffaroni nos dice al respecto: La poltica criminal es la que gua las decisiones que toma el poder
poltico o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una funcin de
gua y crtica.
Podemos afirmar siguiendo a este autor que la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar
los bienes que deben tutelarse jurdico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que
ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de los valores y senderos ya elegidos.[89]

Poltica Criminal y Legislacin Penal:

Para analizar este tema en particular seguiremos el punto de vista adoptado por Eugenio Zaffaroni, ya
expuesto en este trabajo al estudiar el concepto general de derecho penal, sosteniendo la existencia de
dos entidades diferentes que conforman tal concepto, recordemos: el conjunto de leyes penales
(Legislacin penal) y el sistema de interpretacin de esa legislacin (Saber del derecho penal).
Sabido es que el Estado a travs de sus rganos legislativos sanciona leyes que se incorporan al
ordenamiento jurdico del mismo, y que son el fruto de decisiones polticas. Estas decisiones polticas
tienden a subsanar y satisfacer necesidades de una comunidad determinada en una poca determinada,
y cada norma traduce una decisin poltica.
La norma es hija de la decisin poltica, lleva su carga genrica, pero el cordn umbilical entre la
decisin poltico-penal y la norma, la coarta el principio de legalidad, al menos en cuanto a la extensin
punitiva.
En modo alguno significa esto que el principio de legalidad obste o enfrente a la poltica criminal,
como lo pretenda la criticada concepcin de Liszt. Es la misma poltica criminal la que si quiere el
camino de la seguridad jurdica y se lo impone al derecho penal.[90]
No obstante, ese cordn umbilical entre decisin poltica y norma, no significa jams la separacin
absoluta de ambos, puesto que al decir de Zaffaroni: la carga genrica de la decisin poltica es
conservada por la norma, es all entonces donde radica la vinculacin entre la poltica criminal y la
legislacin penal.

POLTICA CRIMINAL Y SABER PENAL:

Es tiempo de estudiar las importantes relaciones que vislumbran la moderna doctrina entre al poltica
criminal y el saber penal, entendido este como sistema de interpretacin de la legislacin penal.
Siguiendo la obra de Zaffaroni, diremos que la primer vinculacin entre ambas disciplinas resulta de la
forma en que la poltica criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente
teolgico interpretativo.
El saber penal, nos dice este autor, no puede menos que interpretar su objeto conforme a una ideologa
que est necesariamente vinculada a la poltica, pues sus interpretaciones tienden a traducirse en
soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos de
gobierno o, lo que es lo mismo, actos de decisin poltica... En de definitiva, la real propuesta polticocriminolgica la hace el saber penal, el ensayar la interpretacin coherente de las decisiones polticolegislativas para proponerla en la solucin de los casos concretos como proyectos de decisiones
poltico-judiciales.[91]
La Poltica Criminal:

38

TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creacin, El sistema
penal argentino finalizando el siglo, Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la
U.N.L, Santa Fe, 1994.

Se supone que el Estado, como organizacin jurdica de la comunidad, tiene que ser
conducido de tal manera que materialice determinados proyectos. Consecuentemente tiene que existir
primero una idea de lo que, por estimrselo bueno y til, se debe hacer y luego poner los medios de que
se disponga al servicio de esa finalidad.
Tambin es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos gobiernos, sin
perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le parezcan ms adecuadas para llegar a
la meta.
Trasladando estas consideraciones a la Poltica Criminal de la Repblica Argentina, una
apreciacin muy genrica de lo que ha ocurrido a lo largo del siglo XX demuestra, a mi juicio, lo
siguiente:

La Sociedad, y quienes la representan formando parte de los rganos de conduccin del Estado,
responden ante el delito con impulsos emocionales. Reaccionan ante la trasgresin de sus reglas pero
no saben bien qu hacer con los infractores.

En las dos primeras dcadas (aunque ello haya ocurrido en muy raras ocasiones) mataba
legalmente a los autores de los crmenes ms feroces, enviaba a la crcel a quienes no llegaban a tal
nivel de peligrosidad y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el pblico pudiese percibir)
para con el resto.
Salvo la supresin de la pena de muerte, nada cambi desde entonces y en la actualidad sigue la
desorientacin.
La Sociedad, como siempre, reclama seguridad con relacin a la delincuencia y el Estado no tiene
respuestas novedosas y lo que es peor- no emite seales unvocas.
Las actitudes son las tradicionales:
APor un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder Ejecutivo en cada ocasin en que
hechos graves conmocionan a la opinin pblica, consiste en reimplantar la pena de muerte.
La accin legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta lmites inconcebibles (por el
absurdo a que en la prctica conduce y por su propia irracionalidad) el nmero de acciones punibles.
Asimismo, en una actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta
las escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa va se lograr algn efecto en el
cuerpo social.
Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie y menos un legislador- debera
desconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la realidad. Transformar la realidad
implicara que la mayor cantidad de delitos sean esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se
requiere un esfuerzo mucho mayor que el que representa sancionar una simple correccin de la ley: se
tienen que aplicar recursos econmicos para incrementar la eficiencia de la Poltica, para acelerar los
trmites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las prisiones.
Aparte, y bsico, se necesita la concurrencia de una autntica voluntad poltica de resolver los
problemas ntegramente, respetando los principios constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de
forma que la ley se aplique a todos, parejamente.
Es imprescindible que exista un autntico espritu republicano, que se halle consustanciado con la
historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas se nutra y no de la imitacin de
instituciones importadas (arrepentido, agente encubierto, etc.) que chocan con los sabios preceptos
receptados por nuestros prceres de 1853.
B- La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente contrario:

39

Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitucin) y participa de

actividades de la Organizacin de las Naciones Unidas signadas claramente por la idea de humanizar el
sistema penal: propugnan desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la
pacfica convivencia y reducir las sanciones a la mnima expresin que sea posible en aras a esa misma
convivencia.
Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobacin) que enfrentan de manera ms
racional la realidad cotidiana, propiciando entre otras cosas- alternativas a la pena de prisin,
suspensin del juicio a prueba, etc.
Deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la
del desacato, reida absolutamente con el espritu republicano y espada pendiente que en cualquier
momento poda caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el rgimen de turno.

CRIMINOLOGA:
Primeramente hablaremos de lo que se llam con el enciclopedia criminal o ciencia de la criminalidad,
entendida como la reunin de varias disciplinas dedicadas al anlisis de medios destinados a combatir
la delincuencia.
Fueron Ferri y Jos Ingenieros, quienes han intentado hacer con todas estas especialidades una ciencia
enciclopdica.
Al decir de Fontn Balestra las ciencias criminolgicas o ciencias no jurdicas que estudian al
delincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto en su existencia, como en las
manifestaciones de la vida prctica.[92]
Ferri, nos dice que ese conjunto de disciplinas lo estudia la Sociologa Criminal, dedicada al anlisis
cientfico del delito y del delincuente, considerado como el resultado de factores individuales y sociales
(endgenos y exgenos), estudio realizado para estructurar el sistema de defensa social contra el delito.
La criminologa, fue definida por Rafael Garfalo, como ciencia general de la criminalidad, incluyendo
la sancin. Son indudablemente ciencias de la conducta, que estudian la conducta humana desde el
punto de vista del ser de la misma.
Eugenio Zaffaroni al respecto sostiene: el derecho penal precisa que conductas son desvalorizadas y
como se traduce ese desvalor en consecuencias jurdicas, pero no se pregunta acerca del ser de esa
conducta, de lo que ella representa en la biografa del sujeto de la general problemtica de las
conductas criminales en la vida social, etc. Estas corresponden a otras ciencias, que son la biologa, la
psicologa y la sociologa, es decir las ciencias que estudian la conducta humana.[93]
Como vemos en realidad estas ciencias estudian el mismo objeto que las ciencias jurdicas, slo que
desde distintos niveles de complejidad.
El citado autor, considera que la criminologa es una disciplina que estudia la cuestin criminal desde el
punto de vista bio-psico-social, es decir, e integra con las ciencias de la conducta aplicadas a las
conductas criminales.
Hoy, ya superado el criterio separatista sostenido por los pensadores de la criminologa positivista,
ponderando hasta el extremo un aislamiento e independencia absoluta respecto del derecho penal; el
campo de accin de la criminologa se ha extendido en la actualidad casi sin limitaciones.
Muestra de ello son las construcciones ms modernas de la doctrina reciente al diferenciar los
conceptos de criminologa, criminalstica y criminalidad, esta como catalogacin de la posesin
personal de la calidad de criminal, como as mismo a los hechos delictivos que tienen lugar en una
comunidad determinada (estadstica criminal).
Coincidimos con Rodrguez en una definicin compleja de criminologa como: ciencia penal cuyo
primordial objeto consiste en la explicacin de la criminalidad y de la conducta delictiva, con el

40

propsito de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente y la adecuada aplicacin

de una poltica criminal que contemple al crimen como un problema individual y social, conozca las
causas, mviles y orgenes del delito, procurando su prevencin eficaz, como as la asistencia y
tratamiento apropiado -teraputica criminal- para la recuperacin y resocializacin del transgresor, sin
perjuicio del empleo til de las sanciones penales.[94]
Para advertir la evolucin de esta disciplina debemos remontarnos a algunos aos atrs, en que la
criminologa era una disciplina causal-explicativa del delito. Por entonces enfrentaba el problema de
determinar con precisin su objeto de estudio.
Seala en su obra Zaffaroni que la primera contradiccin surgida en la criminologa fue el hecho de ser
considerada una ciencia objetiva, asptica ideolgicamente, pero que presupona un objeto que vena
dado de la ley, por un acto del poder poltico.
A consecuencia de ello los criminlogos tradicionales incurren en el equvoco de buscar en primer
lugar la existencia de un delito natural, apelando luego a conceptos jurdicos comparados, pero
siempre manteniendo la contradiccin de una ciencia no valorativa con un objeto delimitado
valorativamente.[95]
Esta criminologa tradicional, obra de Lombroso, era concebida por sus mximos representantes como
una ciencia autosuficiente, dotada de propios principios, con un mtodo propio, el de la observacin y
la experimentacin, con total independencia del derecho penal.
La criminologa positivista, dejaba fuera de su objeto, el estudio del mecanismo de la criminalizacin y
el funcionamiento del sistema penal en su integridad, a cambio slo ofreca el mero anlisis de la
conducta del hombre delincuente. El positivismo no reconoci en la conducta las nociones de
culpabilidad. Son esclarecedoras las palabras de Zaffaroni al respecto: era una criminologa que
buscaba causas frente a un derecho penal que presupona una capacidad humana de eleccin.
Claro est que esta disciplina tuvo necesariamente en su evolucin que ampliar su horizonte de
proyeccin, y fue as como surge lo que llamamos criminologa de la reaccin social, la cual abarca
el estudio de todo el sistema penal de un Estado.
Es entonces cuando la criminologa se vincula mayormente con al poltica criminal hasta el punto de la
confusin, puesto que se interna en el ejercicio del poder poltico, adoptando una postura crtica
respecto a la justificacin a la actividad represiva penal.
Finalmente la criminologa, parece encontrarse en su verdadero cause, por cuanto al criticar al poder
criminalizante y al preguntarse el derecho penal por el sentido ideolgico de la punicin, vuelven a
encontrase en un campo comn, que es el de la poltica criminal (poltica), que debe tener siempre un
fundamento antropolgico (filosofa).[96]

LECCIN 3
Noticias sobre la evolucin histrica de las ideas penales

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1:

Breve resea histrica del pensamiento penal

Los tiempos primitivos (pgs. 2 / 4).

41

Edad Anntigua (pgs. 5)

Derecho Griego (pgs. 5 / 6)

Derecho Penal Romano (pgs. 6 / 8)

Edad Media (pgs. 8 / 10)

Glosadores y Postglosadores (pgs. 10 / 11)

Edad Moderna y Contempornea (pgs. 11 / 18)

Pto. 2:

La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores

La llamada Escuela Clsica (pgs. 18 / 21)

Los Teorizadores de la Prevencin General (pgs. 21 / 24)

La Escuela Ontolgica (pgs. 24 / 27)

Pto. 3:
expositores..

El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones. Prrincipales

Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positivista (pgs. 27 / 28)

Lombroso (pgs. 28 / 30)

Ferri (pgs. 30 / 32)

Garfalo (pg. 32)

Conclusin (pgs. 32 / 34)

Pto. 4:

El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica.

Introduccin (pg. 35)

El mtodo finalista (pgs. 35 / 36)

El normativismo penal (pg. 36)

Las tendencias funcionalistas o preventivistas (pgs. 36 / 37)

Pto. 5:

Las crticas y sus vertientes CRIMINOLGICAS y Abolicionistas.

El GARANTISMO PENAL (pg. 37)

42

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1
2

Libro[97]

Ubicacin

Estudio N 2

T. I (Cap. V) y T. II (Cap. VII)

-Parte Primera2, 3 y 4

3
2

Estudio N 2
T. II -Parte Primera-

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SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximaciones al Derecho Penal
Contemporneo, pgs. 17/41. (Material disponible en Carpeta de la Ctedra)

Leccin organizada, en su primera parte, en base al texto del Dr. Marco Antonio Terragni: TEMAS
DE HISTORIA PENAL[98].

Pto.1:

Breve resea histrica del pensamiento Penal

1. Los tiempos primitivos

a. La estructura del pensamiento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura
moderna est constituida sobre una base cientfica, racionalista y experimental, que descansa en los
principios de identidad, contradiccin y razn suficiente. Mientras que en las primeras etapas del
desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenmenos son explicados no a la luz de la
causalidad sino como consecuencia de la aplicacin de principios mgicos, de la accin de potencias
msticas.
Para la mentalidad prelgica si se viola el tab[99] una determinada desgracia ha de ocurrir;
inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tab ha sido violado.
La nocin primitiva supone que el castigo por la violacin del tab se produce automticamente: El
tab se venga a s mismo. Ms tarde, se atribuye a la accin de fuerzas demonacas. Luego los reyes y
los sacerdotes se apropian del temor que los tabes generan para usarlos como modo de conseguir sus
fines.

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b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino
como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la
actividad represiva, sino que lo constituye la reaccin del grupo.

c. La imputacin se da en forma aberrante. No corresponde a la realidad natural de la

produccin de los sucesos. De all tambin el "animismo mgico.

d. La relacin punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. La

responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.
Las formas de venganza se parecan ms a guerras que a actos individuales. La venganza de
la sangre era una necesidad mgica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin
religiosa y sagrada.
Para evitar este estado de enemistad permanente, consecuencia caracterstica del crimen, la
venganza de la sangre fue sustituida por la privacin o expulsin de la paz. Esta se daba cuando el
poder colectivo retiraba su proteccin al individuo, expulsndolo. As su situacin equivala a la
esclavitud o a la muerte segura.[100]

e. En el camino hacia la individualizacin de la pena[101] otra institucin caracterstica era el

talin, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el Cdigo de Hammurabi.[102]
El principio que informa la ley del talin es el de proporcin entre el dao causado y el
castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados.
Supuso un notable avance en el sometimiento de la venganza privada o la reaccin social a ciertos
lmites de proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran respetados.

f. La composicin (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de los
germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero
de la paz) la que percibe la autoridad como contraprestacin de sus servicios tendientes a asegurar el
orden y la efectividad de las composiciones. Se satisfaca en moneda, moneda, efectos, trabajo o
entregndose personalmente.[103]

g. Ms adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pblica:
Se fue produciendo una evolucin paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien
determinase y aplicase las penas. Las sanciones ms frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la
ley (como ocurri con la interdiccin del agua y del fuego), la esclavitud, la confiscacin de los bienes,
la muerte civil y la pena de muerte.
2. Edad Antigua
a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagra dos[104].
Sus caractersticas comunes eran los autoritarismos teocrtico y poltico.
En China rigi el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las
piernas al ladrn, cegar, torturar, etc.
En Asiria encontramos el Cdigo de Hammurabi (Babilo nia 2250 a.C.), que no contiene
preceptos sagrados o religiosos, pero s consagra el uso del talin.

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De la India es el Cdigo de Man (siglo XIII o XII a.C.) el ms perfecto que nos ha legado el
Antiguo Oriente. Obedece al principio de divisin de la sociedad en castas; desconoce el talin. El
castigo tiene por objeto la purificacin.
El Derecho hebreo est delineado por las referencias del Penta teuco (fundamentalmente en
Exodo, Levtico y Deuteronomio). Sus caractersticas principales consisten en la igualdad ante la ley y
en la suavizacin de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un
deber.
Existi una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el
suplicio del fuego o por medio de lapidacin.

3. Derecho griego
Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros das nos revelan las
caractersticas fundamentales de las costumbres penales en la Grecia antigua:
a.

Reduccin del poder poltico con bases teocrticas al poder humano.

b.

Gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal.

c.
Cambio de la responsabi lidad colectiva de los los primitivos pueblos griegos a la
responsabilidad individual existente en la poca clsica.
Las ideas de los filsofos, polticos y legisladores[105] tuvieron mucha influencia, as como
las caractersticas especiales de sus ciudades-estado.

4. Derecho penal romano

a.

Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres

semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolucin:

venganza privada obligatoria, y

potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las XII Tablas se contemplaban el talin y la composicin, as como las penas de muerte
(suplicium) y la de multa (damnum[106]).

b. En el perodo de la Monarqua se va afirmando el principio de la venganza pblica.

c. Durante la Repblica se acenta la prdida del carcter expiatorio de las sanciones penales. En el
perodo clsico la pena procura tener un efecto intimidatorio para que obre como prevencin general.
La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantar durante el Imperio.

d. Durante los ltimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la
materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresivamente libri terribiles.

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e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:

1)

los que atentan contra los intereses de la comunidad (perduellio[107]), y

2)

los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para el
desenvolvimiento posterior de la idea del delito poltico.
Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", segn Mommsen, y consiste en la muerte violenta
dada por los descendientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los -despus
llamados- delitos comunes.

f. En Roma se manifiesta la oposicin entre crimina publica y delicta privata.

h. Por intermedio de las quastiones crimina extraordinaria (siglo II d.C.) se deja de lado la
invariable pena ordinaria por una adaptada segn medida de la propia importancia de los casos
concretos.
Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisin en la determi nacin del
concepto de delito y cuanto ms se aproxima la poca del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la
influencia de esa pseudo tica, antijurdica, arbitraria y sin freno, que carateriza la decadencia posterior
del Imperio.

i. Influencia de la filosofa romana en modernos desarrollos del Derecho Penal. Ej.: La

eliminacin de los incorregibles es una consecuencia legtima de la doctrina estoica, y el origen de la
doctrina moderna de la eliminacin de los delincuentes defendida con argumentos biolgicos.

5. Edad Media
a. Derecho Penal Germnico: la importancia principal de las disposiciones penales del
derecho popular en los pases germnicos, estriba en el establecimiento preciso de los rescates, as
como en la reglamentacin firme del sistema de la composicin. [108]
El ordenamiento ms importante del Derecho Penal germnico posterior es la Carolina[109]
(promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada as porque lo fue durante el reinado de
Carlos V de Alemania, que fue tambin Carlos I como Rey de Espaa y pone todo su empeo en la
reglamentacin de los procedimientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un
papel secundario.
Figuran determinados los delitos en particular de modo ms preciso que en la poca
precedente. Tambin contiene conceptos generales como los de tentativa, legtima defensa,
imprudencia temeraria y otros.
Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:
I. Relega el sistema composicional y privado, a signando carcter estatal a la actividad
punitiva.
II. Le da certeza al derecho.

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III. Quiebra la objetividad del derecho germnico introduciendo la consideracin de factores subjetivos,
como la admisin de la culpabilidad y la separada previsin de la tentativa.
IV. El sistema procesal era inquisitivo.
La Carolina ha venido ser por su propio mrito, el funda mento sobre el cual se apoy el
derecho penal aleman comn durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y nico
Derecho Penal del Reich hasta 1870.

b.

Derecho Penal Espaol: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Cdigo de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero
Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como funcin pblica.
En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casi
siempe pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es
la prevencin general o sea la intimidacin.
Las Partidas (1526) constituyen la recepcin en Espaa del Derecho Penal romano y del
Cannico, en los que se inspiran.

c. Derecho Penal Cannico: en este perodo la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y
temporal, como que juzga a los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la
pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmacin de la naturaleza
pblica del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.
El derecho penal cannico comienza siendo derecho disciplinario para transformarse luego en Derecho
Pblico.
La Jurisdiccin eclesastica se daba:
a.

Por razones de fuero personal,

b.

Por razones de materia: delicta mere eclesistica y delicta mixta.

Son algunas de las caractersticas de este perodo:
I. La represin cannica se ejerce en nombre de la divinidad.
II. Existe confusin entre delito y pecado.
III. La responsabilidad penal es predominantemente subjetiva.

IV. Se consagra la Tregua de Dios. As la fuerza pblica no se puede ejercer en los lugares
sagrados[110].
V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)
VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.

6. Glosadores y Postglosadores.
Se denomin as a un grupo de pensadores que hicieron renacer el inters por el estudio del Derecho
Romano a partir de la fuente Justiniana. As se distingue una serie de jesutas que vivieron entre 1100 a

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1250 (perodo de los Glosadores) y entre esta ltima fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al
conocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario [111] del derecho romano, el que
muchas veces haba sufrido modificaciones derivadas del derecho cannico o del local.
Son los Glosadores los que prepararon el camino del renaci miento del derecho romano y el
de la Recepcin[112], pues los que hubieron de legislar despus para Alemania aprendieron en Italia el
Derecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores.
Entre los ms recordados estn Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo de
Perugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententiarum Receptarum); Prspero Farinaccio
(1618, Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarrubias (1512).
A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prcticos[113].

7. Edad Moderna y Contempornea.

Se caracteriza por la preeminencia de la razn.
a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filsofo de la duda inteli gente, que utiliz la
lgica exploradora.
El mtodo cartesiano es imagen del empleado en matemticas (el nico que carece de incertidumbres y
errores), integrando recprocamente experiencia y deduccin y limitando la investigacin a los objetos
de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin gnero de duda.
Aunque para Descartes el principio de la certeza est implcito en la duda misma. Toma como base de
su filosofa el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de la
sustancia pensante.

b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con l empieza a manifestarse lo
que luego se denomin: "El humanismo".
Este autor reproduce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal pblico desarrollando la primera
teora independiente del Derecho Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina puesto que,
abandonando las tradiciones romanas, la fundamenta en la naturaleza racional humana.
Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autnoma. Para l es contrac tual el proceso del
derecho penal: as el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de l.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o
eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena
como retribucin jurdica por mandato divino.

c. Thomas Hobbes (1588/1679): public en 1651 su famoso Leviatan.

Alguna de sus ideas son las siguientes:

La naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero
esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa que, sin embargo,
los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan
destruirse o someterse.

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El nico camino ante el caos resultante, consiste en la sumisin a un prncipe; un contrato social
cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribucin de poderes omnmodos al
gobernante designado en dicho contrato.

Los sbditos no deben desobedecer porque ello hara peligrar la seguridad.

La resistencia resulta legtima si el soberano atenta contra la vida de sus sbditos, si no los
protege o no puede protegerlos.
De las enseanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal.
Adems identifica a quin se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecucin. Reafirma el carcter
pblico de nuestra disciplina porque, dice, en la mayora de los delitos hay una lesin no slo contra la
persona particular sino contra toda la comunidad.
Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte,
porque para l no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco
debe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley dictada despus de la comisin de un hecho,
puede convertirlo en delito".
Segn Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de las intenciones, que no
se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusacin humana"[114].
Enuncia una Teora de la pena: los sbditos abandonaron sus poderes reforzando los del
soberano para que pudiera usarlos en la preservacin de todos. Los fines de la pena son la correccin
del delincuente y la intimidacin de los dems.

d. John Locke, que vivi entre 1632 y 1704 expuso la doctrina emprica propia de la filosofa
inglesa de su poca. Neg que existiesen ideas nicas, categoras del pensamiento y principios morales
absolutos. Segn l la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas.
En
el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino
guiado por la razn. De all surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la
reparacin del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto
ltimo, al establecerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.
En relacin con sus ideas sobre la responsabilidad, nos seala que nadie puede ser
considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justicia
supone una investigacin preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea realmente
consciente.

e. Constituyen antecedentes de las modernas crceles las casas de detencin creadas en

Holanda en el siglo XVI.

f. El siglo XVII presenta un cuadro sombro, caracterizado por:

la crueldad de las penas,

el uso de las torturas (questiones),

el empleo de la mutilacin como pena,

la caza de "brujas",

el acudir a la analoga,

la existencia de prisiones en las que slo se puede esperar la muerte,

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la incertidumbre y confusin de las leyes, la variedad en su interpretacin y el desprecio por los
derechos humanos.

g. Como reaccin a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores[115].
En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklrung. Sobre
ste escribi Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclopedia. Por ello el edificio
liberal debe a Alemania tanto como a Francia.
Jimnez de Asa ensea que: Las construcciones liberales han de proclamar su descendencia de la
filosofa idealista alemana y han de reconocer la paternidad de Kant y de sus sucesores. As se debe a
los alemanes el Derecho Penal ms perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece
las mejores garantas de los derechos individuales.

h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico
El Grande en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.

i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una

justa relacin entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y
constituyen una anticipacin de estudios futuros. Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas ms o
menos crueles no hacen que se obedezcan ms a las leyes. En los pases en que los castigos son
moderados se les teme como en aquellos en que son tirnicos o espantosos".

j. Voltaire (1694-1778): se ocup de los temas penales a raz de un error judicial que ilumin los ojos
de Beccara dos aos ms tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injustamente a la rueda el
comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribi Defensa de los
oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judicial[116].

k. Rousseau (1712-1178): gan el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749
sobre el tema: "Si el establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a purificar las
costumbres". Su tesis llam la atencin por su originalidad, pues en lugar de contestar afirmativamente
demostr lo contrario a la proposicin y los defectos que tena la sociedad de su poca.

l. Csar Beccara Bonesana: Marqus de Beccara, naci en Miln en 1738 y muri en 1794.
A los 25 aos escribe su libro Dei delitti e della pena que se publica en 1764[117].
El opsculo de Beccara est determinado por la necesidad de criticar la prctica criminal imperante.
Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuentra su fundamento en la
utilidad comn, en el inters general, en el bienestar del mayor nmero, limitado, completado con la ley
moral.
El rigor de la pena de nada sirve si no est acompaado por la certidumbre del castigo. As propugna la
abolicin de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en pocas de perturbaciones polticas.
De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: slo las leyes pueden decretar las penas
sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa a toda la
sociedad unida por un contrato social.

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La difusin de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un xito tan rpido, tan
difundido y tan duradero, como lo logr De los delitos y de las penas.
Adems, sus ideas influyeron en la reforma de muchos cdigos penales de su tiempo.
No todos fueron xitos: en el mismo Miln el problema de la supresin de la pena de muerte
no se suscit hasta 1792 y entonces aunque Beccara y otros juristas abogaron por su abolicin, no lo
consiguieron.
El derecho penal de la poca parta de un fondo comn romano. Se caracterizaba por el exceso de leyes
penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a travs de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesin
era la reina de las pruebas, y se consegua mediante la tortura.
Exista gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del
proceso los haca terribles porque sus numerosos desmanes permanecan en las sombras. Los textos
legales no establecan las penas, los jueces las imponan a discrecin. Los delitos no estaban tipificados
y era admisible la analoga.
Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecan de fundamentos de hechos y de derecho.
Las penas eran crueles: consistan en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.
Ante aquella realidad histrica, los principios propuestos por Beccara fueron:
Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudicin doctrinaria,
Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminacin del arbitrio judicial,
Justicia penal pblica: eliminacin de la tortura,
Igualdad,
La medida de la pena debe ser el dao,
Penas suaves y justas,
No el castigo sino la intimidacin,
Proporcionalidad: en los delitos y penas,
Suprecin de la pena de muerte,
Es preferible prevenir que penar.
En el prlogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccara se defiende de las acusaciones
de que sus teoras son revolucionarias y atentan contra el rgimen poltico de la poca.

ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolucin Francesa se le deben:

la redaccin de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),

los cdigos penales de 1791, 1795 y 1810.

la inclusin en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

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Pto. 2:

La denominada ESCUELA CLSICA y sus predecesores

1. La llamada Escuela Clsica.

Antecedentes filosficos: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin
de la pena, los cuales elaboraron distintas teoras. Ahora, ocupmosnos de dos filsofos que tuvieron
mucha influencia como expositores de ideas sistemticas sobre el tema:

a. Kant: enunci el siguiente imperativo categrico: "Obra slo segn una mxima tal que
puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie
como simple medio, sino como fin en s mismo.
Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni
siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De all que conciba a la pena
como un fin en s, derivada de la simple violacin del deber jurdico. Ella debe ser la devolucin de la
misma cantidad de dolor que el injustamente causado.

b. Hegel: lo nico infinito es la razn.

Entenda que el espritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el
hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de s mismo). El estado objetivo, en que el
hombre autoconciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como sntesis
una faz absoluta en que el espritu se eleva sobre el mundo.
En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialcticamente el
hombre -espritu subjetivo- se pierde en el espritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevndose
hasta el espritu absoluto.
Esta anulacin del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera til al
Estado prusiano, puesto que favoreca su racionalismo imperialista, tendiente a favorecer y procurar la
unidad alemana.
Afirm que la razn es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo
nico que es: todo lo racional es real y todo lo real es racional.
Enuncia de esta forma su Teora de la pena: el delito es la negacin del derecho; la pena es la
negacin del delito o sea la afirmacin del derecho. Ello conforme al principio de que la negacin de la
negacin es la afirmacin.

Caracteres: Los puntos de contacto entre los penalistas clsicos (que en realidad no formaron una
verdadera escuela[118]) radican en la adhesin a la doctrina del derecho natural y en el empleo del
mtodo deductivo (y especulativo).
La Escuela Clsica procura que se fije el lmite adecuado al derecho de castigar por parte del
Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos

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individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la
aplicacin las penas.
Para los clsicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurdico; esto es: una relacin
contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.
El Derecho Penal tiene un fin de tutela[119]. La pena es un medio de tutela jurdica que
tiende al reestablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene el carcter de un mal,
equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de
las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito.
Cierta y conocida, segura y justa.
La responsabilidad se sustenta en el libre albedro y en la imputabilidad moral. El hombre
tiene libertad moral para decidirse en la eleccin del bien o del mal; que tal es la reaccin producto del
libre albedro. Si se decide por lo ltimo debe ser castigado.
Etapas: Se distinguen tres etapas:
1)

la filosfica (Romagnosi y Carmignani),

2)

la matemtica (Camara y Pessina), y

3)

la legal (Luis Lucchini, que tiene su expresin en el Cdigo Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevencin general[120].

a. Feuerbach (1775-1833): Su concepcin puede resumirse as: Siendo el fin del Estado
constituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios
posibles las transgresiones a l. La amenaza de pena y la seguridad de su cumplimiento, que en nada
limitan la libertad jurdica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coaccin
psquica e interna que ejerce en los hombres.
Piensa Feuerbach que las infracciones son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse
un placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su accin va a seguir un mal
que es la pena.

b. Romagnosi: (Naci el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pava
y de alta legislacin en Miln. Public "Principios fundamentales de derecho administrativo" y "Primer
asunto de la ciencia del derecho natural". Su situacin personal sufri cambios a raz de la derrota
napolenica, aunque continu viviendo en Miln. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de
delitos contra el Estado. Escribi sobre Filosofa, derecho, estadstica, poltica, matemticas e historia.
Su obra ms recordada es Gnesis del Derecho Penal, aparecida en 1791 y cuyo contenido
se puede resumir de esta forma:
1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.
2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto
agresor en el estado de naturaleza. Explica cmo ese derecho se traslada al grupo cuando ste se
organiza.
3. El derecho penal es nicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece
solidariamente a toda la sociedad.
4. Hay que compensar la accin de las fuerzas impelen tes al delito por medio de las
repelentes de la pena.

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5. Admite los castigos corporales para los ladronzue los. Corresponde hacerles asociar una
idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotarlos por el verdugo.
6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse
diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias
como en las infamantes.
8. La pena justa es slo aqulla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pblica para
castigar la violacin imputable de un deber social perfecto, resulta en la prctica la ms conveniente a
la incolumidad social.
9. Es necesaria la armona del sistema penal con todo el sistema de la legislacin y de la
administracin de una sociedad verdaderamente civil. Esa armona es necesaria para la prevencin y
para el castigo.
10. No analiza una legislacin particular; para todas rige el imperio de la razn.
En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el
derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservacin del individuo y
del estado gregario en que se encuentra.
La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que as sera tan injusta como el delito
que se pretende vindicar.
La pena acta as psicolgicamente contrarrestando el impulso criminal: para que respondan
a la intimidacin tienen que ser imputables[121].

c. Bentham (1748-1832). Segn sus ideas el objetivo de la legislacin es la utilidad general. La utilidad
pblica es definida por Bentham como la suma de las felicidades individuales.
El criterio para determinar qu acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo
la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive
para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionar el delito el Estado debe
oponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que representa la pena.
Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad"
afirmando que "la prevencin general es el fin principal de las penas y tambin su razn justificativa",
segn lo expuso en Teora de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice
que "el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".
Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panptico,
un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podan
vigilar todas las celdas.
Bentham asignaba a la pena de prisin un doble objeto: de la reparacin y la intimidacin,
por una parte; de la correccin y la reforma por la otra.
Su obra ms importante es el Tratado de Legislacin Penal y Civil.
No obstante sus
esfuerzos no lleg Bentham a las grandes masas populares, como ocurri con Howard, quien fue ledo
y conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitenciario, lo
mismo que ocurri con la obra de Beccara, que adquiri una importante difusin para su tiempo.

3. La Escuela ontolgica.
a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elabor la doctrina del delito como ente jurdico.
Dentro de la amplia acepcin de quines fueron los autores "clsicos" la corriente ontolgica, que

54

desarroll despus Carrara, es llamada as porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones
penales.
As enuncia una teora ontolgica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de
establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[122]. Estudi en el Liceo Universitario de Lucca. No fue discpulo

directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Complet sus estudios con
el abogado Vicente Giannini en Florencia.
Carrara ejerci la abogaca. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propsito de la teora
de los delitos polticos, que su caracterizacin es un esfuerzo intil puesto que "la tela jurdica ser rota
siempre por la espada o el can".
En la Introduccin al Programa de derecho criminal, su obra cumbre, escribe esta
dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto segn el orden eminentemente lgico
que traz Carmignani, nuestro gran maestro- no busqu gloria para m, sino utilidad para vosotros; me
propuse recoger, no crear; no intent decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocup por las
formas brillantes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas
criminales, habr logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".
En Actualidad del pensamiento de Carrara, Tern Lomas distingue algu nos aspectos de la
obra:
1.

Parte del derecho natural.

2.

Fundamenta la responsabilidad criminal en el libre albedro[123].

3.

El delito es un ente jurdico.

4.

La accin es el acto externo del hombre (slo l puede ser sujeto activo).

5.
Seala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado un
adelantado en el esbozo de la teora de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos.
As ensea: para pasar de la fornicacin al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el
tlamo nupcial.
6.
Desarrolla perfectamente las causas de justificacin: el fundamento jurdico de la desincriminacin no es la colisin de deberes o la perturbacin del nimo; es la cesacin del derecho de castigar por
parte de la sociedad y ello tiene carcter objetivo.
7.
Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 aos; b) acepta el transtorno
mental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuda.
8.

Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintencin.

9.

Construye los institutos de la autora, de la participacin y de la tentativa.

10.

El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.

11.
El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no
niega la existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidacin o la justicia.
12. Analiza la teora del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre est destinado a
la vida social. La ley jurdica es congnita al hombre, pero no es perfectamente respetada.
13.
El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberana resida en el rey o en
el pueblo: El nico soberano es el derecho.

55

Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitalismo y al
positivismo criminolgico.
El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontolgica, porque es doctrina
de esencias. Tambin la denomina como matemtica, porque aspira a establecer relaciones de ese
orden, como que el delito es, segn Carrara, una "disonancia armnica". Disonancia porque no
concuerda con los mandatos legales y armnica porque hace jugar los
mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurdico alterado.
Fue el creador de la: Teora de las fuerzas.
c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimeras del pen samiento clsico en sus obras:
Elementos de Derecho penal y Enciclopedia del Derecho penal italinano, publicada en 1904.
Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolucin e integrado por
dos elementos capitales: el delito y la pena.
Define al delito como "el hecho humano contrario al
derecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se considera necesario para la afirmacin del
derecho". Y caracteriza la pena como "el sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor
del delito, como acto contrario al derecho". Agrega que es una retribucin jurdica, no una retribucin
moral.
Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el adveni miento de la Escuela
Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atencin a sus
colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, an cuando no
estimase que tal estudio fuera decisivo.
Cuando muri Carrara fue el adalid de la Escuela Clsica y tras l se esfum el largo
predicamento de esta posicin doctrinaria, segn explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3:

El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

Principales expositores.

a. Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positiva. Dieron nacimiento a esta Escuela los
siguientes hechos y circunstancias:
La ineficacia del sistema penal.
La difusin de la doctrina positivista de Comte.
La realizacin de estudios sociales.
El nacimiento de ideologas polticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosficos fueron:

La mutabilidad del derecho.
El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del
delincuente.

56

La demostracin de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropolgicas, fsicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

El uso de un mtodo distinto: el experimental[124].
Consider el delito como fenmeno natural, no como ente jurdico.
Le asign distinto carcter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Tom como antecedentes ideas de Roberto Ardig, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platn
y Aristteles
Fue en realidad la nica Escuela, pues tuvo maestros y discpulos y se desarroll como una
unidad, difundindose en los ms diversos universos culturales del mundo. La denominacin Scuola
Positiva se la di Ferri en 1894.

b. Lombroso: La antropologa criminal fue fundada por el verons Csar Lombroso (18351909). A los quince aos escribi "Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma". Estudi en la
Universidad de Padua. Public "El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempeo en la
Universidad de Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pava. Se
incorpora a su Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones mentales", "Genio y locura",
"El hombre de genio", "Accin de los astros y meteoros sobre la mente humana".
En 1876 vi la luz el "Tratado Antropolgico Experimental del hombre delincuente", que luego se
llam "El hombre delincuente en relacin a la jurisprudencia, a la antropologa y a las disciplinas
carcelarias" y luego slo "El hombre delincuente".
Estudi el atavismo, la degeneracin y la epilepsia.
Escribi sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los anarquistas".
"Porqu vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la arquitectura gtica".
Resume as Jimnez de Asa su vida y su obra: mdico hebreo de origen espaol. Quiso
aplicar el mtodo experimental al Estudio de la demencia y trat de encontrar las notas diferenciales,
para que fuese ms fcil el peritaje mdico para distinguir entre el delicuente y el loco. Pero no
encontr la distincin sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.
En 1876 public El hombre delincuente, pequeo opsculo que se transforma con el
tiempo en una obra de tres tomos y un atlas.
Hacia 1878 se acerc a l Enrique Ferri y luego Garfalo. Ferri di a la escuela positiva la
tendencia sociolgica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropologa en
el tercer volumen de la edicin de El hombre delincuente.
Rafael Garfalo era juez y barn; es decir, perteneca a la clase atacada por el positivismo
criminolgico: ejerca la justicia que Lombroso y Ferri criticaban y ello fue muy significativo para la
posible sntesis que no se realiz.
Garfalo represent la contrarrevolucin. Por eso su sistema penal es duro y su concepcin
del delito "del delito natural", en vez de partir de los hechos, como tena que haberlo practicado un
buen positivista, se reduce del anlisis de los sentimientos. Jimnez de Asa estima que Garfalo pudo
haber logrado la sntesis con su concepcin del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debi ser
un criterio positivo del Derecho Penal.

57

Lombroso comprendi que el atavismo del delito, con la fuerza irresistible que deriva del
mismo, lo haba llevado ms all de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus bsquedas para
completar el Cdigo en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distinguir los responsables
de los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferencindolos.
Medita cmo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que segn el antiguo cdigo deberan
ser liberados, y que l juzga ms peligrosos que los criminales responsables.
Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biolgico de la criminalidad
(temperamento criminal) consiste en algo especfico que no ha sido todava determinado, pero sin lo
cual no se pueden explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias
exteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social sealados por
ciertos estigmas de anomala orgnica o fsica"[125].
Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropolgica (iniciada por Lombroso),
otra sociolgica (encabezada por Ferri) y una moderna concepcin dinmica biolgico-criminal que en
una ltima instancia constituir como ciencia de sntesis, la Criminologa.

c. Ferri: Enrique Ferri naci en Mantova en 1856 y muri en Roma en 1929. Fue el creador de la Sociologa Criminal. Entre sus obras principales citamos: "Negacin del libre albedro y la teora de la
imputabilidad, "Estudios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizontes del
derecho y del procedimiento penal", obra que luego pas a llamarse Sociologa Criminal, "Los
delincuentes en el arte", "Principios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".
Fue un brillante orador, ardoroso polemista, poltico, periodista, socilogo, profesor de la
Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardig y Pietro Ellero (en Bolonia). Di nuevos
enfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo
combati.
Sus aportes ms destacables pueden sintetizarse as:
Descubri que a cada face de la civilizacin corresponde un tipo de criminalidad.
Analiz los factores que conducen al delito.
Habl de una ley de la saturacin criminosa segn la cual en un determinado momento cierto tipo de
delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repeticin y as es "como la gota que colma el vaso" y
el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de criminalidad va disminuyendo.
Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no haya
necesidad de aplicar sanciones.
Clasific los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasionales.
Sostuvo que el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a defenderse.
Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.
Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.
Se manifest contrario a la pena de muerte.
Propugn la formacin de colonias agrcolas con individuos que hubiesen cometido delitos.
Se preocup por la situacin de la vctima y para que se asegurase la reparacin del dao que se le
ocasion.

d. Garfalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distingui.
Public los siguientes ttulos: "Un criterio positivo de la criminalidad", "Lo que debe ser un juicio

58

penal", "El individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Cdigo Penal",
"Los reincidentes y la reincidencia" y Criminologa, su obra ms renombrada.
Fue Fiscal de Estado y abog por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.
Defini la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".
Para l "Delito social o natural en una lesin de aquella parte de la moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad segn la medida en que se encuentran en
las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad".

e. Conclusin:
Caracteres del positivismo criminolgico:
El mtodo es el experimental.
La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explic Ferri, quien deca que el
libre albedro no existe: el hombre est determinado a delinquir y la sociedad est obligada a
defenderse[126].
Existe un estado peligroso que origina temibilidad, segn expresin de Garfalo[127].
El delito es un fenmeno natural y social.
La pena no un castigo sino un medio de defensa social.
Filosficamente y polticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo, por eso
Ferri fue socialista en su juventud.
En el plano metafsico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.
Biolgicamente la escuela criminolgica italiana hall sustentacin en las teoras evolucionistas de
Darwin.
En sus postrimeras tom un sesgo jurdico: Florin escribi su Tratado de Derecho Penal y
Ferri, en sus ltimos aos, public Principios de Derecho Criminal, que es una obra que tiene
caractersticas dogmticas. Su discpulo preferido es Grispigni, quien tambin hace dogmtica en su
Curso de Derecho Penal.
La Scuola difundi sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropologa
Criminal y Ferri la revista La Scuola Positiva.

Los resultados: Segn Jimnez de Asa algunos fueron perniciosos:

a.

Paraliz el Derecho Penal y la propia criminologa.

b.

Cae en escolasticismo.

c.

Fue tmido, borroso y polticamente traidor.[128]

d.

Impuls la crtica y el deseo de reforma, degradando la ley.

Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Ampli el contenido de los hechos con nuevas

experiencias.

59

b. Cre una nueva ciencia.

Por su parte Eduardo Marquart escribi: "El verdadero sentido de las escuelas penales estriba
en representar diversos momentos de una serie dialctica que por medio de sntesis sucesivas elabora el
avance del Derecho Penal.
Para Nuez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como
abstraccin jurdica, sino como accin humana, como hecho natural tal como lo analiz Ferri.
El positivismo alcanz una asombrosa difusin y luego el inters decay. En las postrimeras
de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque seala como aportes
del positivismo a la legislacin penal de fondo, las penas paralelas, las circunstancias atenantes y
minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las medidas
contra reincidentes y la reaccin contra las penas privativas de la libertad de corta duracin.
En nuestro pas el positivista ms distinguido fue el mdico Jos Ingenieros, quien afirm en
su momento: existe un Derecho Penal en formacin, Italia pens el nuevo derecho; Estados Unidos de
Norteamrica lo hace. La frmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la mxima rehabilitacin de los readaptables a la vida social.

Pto. 4:

El POSITIVISMO JURDICO o concepcin clsica

a. Introduccin. Ante la crisis que provocaba la tencin entre Positivismo y Organicismo

fue surgiendo una tendencia que intent separar ntidamente el saber jurdico del conocimiento social, a
la cual se la llam: Positivismo Jurdico-Penal.
Para esta corriente el nico hecho en el mbito jurdico son las leyes positivas. El nico
derecho y toda su base de interpretacin son las leyes positivas.
El Positivismo Italiano (Lombroso, Ferri, Garfalo) no fue el mismo que el alemn. La corriente
alemana siempre se movi dentro de una especie de dicotoma. De paralelismo entre lo material y lo
espiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El mtodo finalista. Dentro de este dualismo se movi tambin Von Liszt (mtodo finalista), quien
intent dar a la pena una funcin finalista, es decir, utilitaria, por oposicin a la concepcin dominante
de los clsicos. Condujo la Escuela de la Poltica Criminal.
La Escuela de la Poltica Criminal: identificada con la conduccin de Franz Von Liszt. Se caracteriza
por:
a.
Toma el mtodo experimental para emplearlo en la Criminologa y el lgico-jurdico
para usarlo en el Derecho Penal.
b.

Mantiene simultneamente la culpabilidad y el estado peligroso.

c.

Analiza el delito como fenmeno natural y como ente jurdico.

d.

Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[129].

Esta posicin eclctica tuvo amplia difusin cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo
Van Hamel fundaron la Unin Internacional de Derecho Penal.

60

c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor
de la Teora de las normas.

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[130]:

Jakobs proclama a la dogmtica ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y
desde entonces depura sin descanso los conceptos bsicos del derecho penal de todo componente
referido a la realidad. La culpabilidad es extrada de la prevencin general y no del poder actuar de otro
modo. No es posible recurrir a criterios psicolgicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque
slo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena ms grave del delito doloso.
El concepto de autor excede el de un individuo que acta en el mbito social, pues se define de un
modo puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputacin, al igual que el
aplicado a las personas jurdicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las
funciones del sistema social en cuestin y por ello, su concepcin se adapta a cualquier poltica
criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernizacin del Derecho Penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en
virtud de meros fragmentos de imputacin objetiva.

Pto. 5:

Las crticas y sus vertientes criminolgicas y abolicionostas.

El garantismo penal

a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la dcada del 60 y 70, y su misin es la erradicacin

de la crcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismo
es su carcter utpico, por irrealizable. Supona el encuentro de la vctima y victimario, llegando a un
acuerdo con ausencia del Estado.
Su origen se dio en los pases escandinavos, con la promocin de estas ideas por parte de instituciones
que buscaban la abolicin del sistema carcelario, pero al ser utpica la idea buscan reformas positivas
para evitar la violencia inherente y dems defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocido

como magistratura democrtica, compuesta por jueces que utilizaron teoras del uso alternativo del
derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo
penal de mnima intervencin, a partir de los principios establecidos.

inicio
LECCIN 4
Derecho Penal y Constitucin

RESEA:

61

Desarrollo Temtico:

Pto. 1:

Programa penal de la Constitucin y Tratados con jerarqua constitucional.

El derecho penal constitucional.

Pto. 2:

Ideas condicionantes del derecho penal:...

Respecto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva.

Anlisis y consecuencias.

Pto. 3:

Los principios penales de:...

Legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, accin exterioridadculpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocializacin.
-

Anlisis y consecuencias .

Pto. 4:

El proceso legislativo penal argentino: el Cdigo Penal de 1921 (ley 11.179)

Reformas y proyectos de reformas al Cdigo Penal. Orientaciones ideolgicas. .

La actual dispersin legislativo-penal.

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1
2

Ubicacin

Cap. II (A)

T. II -Parte Primera-(Cap. III)

2y3
2

Libro[131]

Cap. II (B)

T. I -Parte Primera-(Cap. III)

62

Estudio N 1 (III y IV)

3
- FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Principios y Normas rectoras.
Conceptos Generales., pgs. 13/37.
- MEMORIA de la II Conferencia Iberoamericana s/ Reforma de la Justicia Penal, El Salvador, 1992,
pgs. 15/28. (Material disponible en Carpeta de la Ctedra)

T. I -Parte Primera- (Cap. V)

Aclaracin previa: la presente leccin ha sido elaborada a partir de tres textos del Dr. Marco Antonio
Terragni, publicados ya anteriormente y recopilados aqu a los fines de responder al contenido de la
misma[132]. Ellos son:
1.- TERRAGNI, Marco Antonio, Derecho Penal, Tenencia de Estupefacientes para consumo personal,
pgs. 9 a 26, Secretara de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1993.
(Texto N 1 -pgs. 3 / 37-).-

2.- TERRAGNI, Marco Antonio, Libertad de Prensa y Derecho Penal, pgs. 45 a 63, Secretara de
Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1993. (Texto N 2 -pgs. 37 /
53-).-

3.- PIEDECASAS, Miguel, CORSANO, Walter, ROLANDO, Carlos, TERRAGNI, Marco Antonio y
otros, Sida y Derecho, Sida y Derecho Penal, pgs. 37 a 40, Secretara de Posgrado y Servicios a
Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1995. (Texto N 3 -pgs. 53 / 57-).-

Texto N 1:
Tenencia de Estupefacientes para consumo personal

63

I. Antecedentes:
a. La ley 11.331 de 1926 modific el texto del art. 204 C.P. referido a la venta de sustancias
medicinales, alcaloides o narcticos penando a: "Los que no estando autorizados para la venta, tengan
en su poder las drogas a que se refiere esta ley y no justifiquen la razn legtima de su posesin o
tenencia". Por primera vez en el pas se convierte en delito la tenencia de estupefaciente.
b. La cuestin relativa al uso personal fue motivo del plenario Gonzlez, Antonio (17 de octubre
de 1930) en el que la Cmara de Apelaciones en lo Criminal resolvi: "Implica infraccin la tenencia
de alcaloides por quien no est autorizado para su venta o que no justifique la razn legtima de su
posesin; siendo inadmisible la excusa de uso personal de alcaloides por quien los posee".
La decisin no fue unnime: as el Dr. Luna Olmos vot propiciando la impunidad del hecho
argumentando que la sancin para quienes poseen alcaloides o psicotrpicos con fines puramente de
uso personal y no de venta y difusin, importa un ataque a la libertad personal que la constitucin
consagra y garantiza en el artculo 19. Entre otras cosas dijo: "Es tan sagrado este derecho, que se lo
respeta an en aquellas personas que atentan contra su propia vida". (Obsrvese la similitud con el
argumento de la impunidad de la autolesin, que ms adelante esgrimi Soler que todava hoy se
invoca, como ocurri en el debate de la ley 23.737).
c. El Proyecto Soler de 1960 estatua: Se impondr prisin al que, sin estar autorizado, tuviere en su
poder cantidades apreciables de sustancias estupefacientes o de materias primas destinadas a su
preparacin". Su autor fij los alcances del articulo diciendo que esa expresin exclua la tenencia para
uso personal.
Esa nota de la Exposicin de Motivos es importante en la historia legislativa argentina pues cuando se
transformaron en ley 17.567 parte de las propuestas de Soler, el art. 204 ter inc. 3 C.P. qued redactado
as: "El que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan a un uso personal,
sustancias estupefacientes o materias primas destinadas a su preparacin".
Como adelant, una frase de aquel recordado penalista qued incorporada definitivamente al debate
sobre el tema: "La tenencia para uso personal no debe ser alcanzada, porque no es punible la
autolesin, para lo cual la tenencia constituira un acto preparatorio.
d. En el plenario Tern de Ibarra del 12/7/1966 (LL 123-240) Prats Cardona introdujo en su voto en
favor de la tesis de la incriminacin dos temas que son recurrentes: El primero es que -segn el criterio
que sostuvo- se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del dao efectivo. El
segundo es un argumento peligrosista, ya que dijo que parece lgico que haya sido tambin sancionada
la tenencia por el nocivo e inequvoco valor sintomtico que comporta.
En el mismo plenario, Fernndez Alonso expuso otra idea que tambin es usada con frecuencia:
castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea un toxicmano, es aplicar la norma penal a quien se
presume un traficante en mayor o menor escala. Segn esta forma de pensar, la ley no castiga el vicio,
sino el comercio envilecedor que la tenencia de droga puede entraar.
e. La ley 20.771 dictada en 1974 incrimin de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso
personal.
Antes de los conocidos pronunciamientos en las causas Bazterrica y Capalbo, el mximo tribunal del
pas rechaz las objeciones que se le plantearon a ese precepto.
En el caso "Colavini" del ao 1978 (fallos: 300:254) dijo que no puede sostenerse con ribetes de
razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no
trasciende los limites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19.
En los autos "Roldn" (fallos 301:673) estableci el alcance del art. 6 de la ley 20.771 expresando que
su letra y espritu trascienden los limites del derecho a la intimidad, por lo que es lcita toda actividad
estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y la seguridad
general pudieren derivar de la tenencia ilegtima de drogas para uso personal.
En el caso "Valerio" de 1981 (fallos 303:1206) el tribunal sostuvo que el art. 6 de la ley 20.771, en
cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento

64

constitucional en que, una vez determinada por los poderes pblicos la potencialidad daosa de
determinadas sustancias respecto de la salud pblica, su tenencia constituye una accin que trasciende
la intimidad, susceptible de ser castigada.
f. Luego de las causa Bazterrica y Capalbo (a las que ms adelante me referir) se dict en 1989 la ley
23.737.
La idea rectora de la sancin est condensada en estas reflexiones del entonces presidente de la
Comisin de Drogadiccin de la Cmara de Diputados Eugenio Alberto Lestelle: Se penaliza la
tenencia de droga, aunque sea para consumo personal. No interesa si la usa o no, sino el hecho de
poseerla, pero trata al drogadicto como un enfermo y se lo somete a tratamiento mdico. Se debe
reeducar al adicto en establecimientos especiales no carcelarios, adonde l ir voluntariamente bajo
supervisin policial y judicial. Una vez rehabilitado se le borra su prontuario.
El presidente de la Comisin de Legislacin Penal de Diputados Lorenzo Cortese por su parte deca
que la penalidad, aunque mnima, debe mantenerse para permitir que opere la disuacin de conductas y
proteger a la sociedad.
Cortese agregaba que los fallos que declararon la inconstitucionalidad obedecieron a que la ley 20.771
slo puna y no ofreca alternativas. Alternativas como la rehabilitacin que el nuevo proyecto
-entonces en consideracin- contemplaba.
No todas las opiniones se enderezaron en este sentido. En el proceso de sancin de la nueva ley hubo
advertencias expresivas, como la del senador Laiferriere:
"Tengo la impresin de que nosotros, tal vez sin darnos cuenta y conmovidos por la legtima
preocupacin que nos causa el auge de la droga, incursionamos en el campo de la libertad individual de
cada ciudadano. Nuestras sociedades tienen, como base fundamental de su convivencia, el respeto por
las acciones ntimas de cada individuo; reconocemos que existe una coraza casi religiosa que protege el
libre albedro y la libertad personal de los integrantes de nuestras comunidades. En esto tenemos
diferencias con otras sociedades que, por distintas motivaciones, jerarquizan el todo, la totalidad, a
travs de esquemas jurdicos positivos, llegando a admitir como aceptable y razonable para la vida
cotidiana la existencia de regmenes polticos totalitarios, inclusive para la determinacin del
comportamiento que se le exige al individuo.
"Lo que sostengo como duda es que, precisamente cuando se comienza a hablar de la reforma del
Cdigo Penal, estamos estableciendo un tipo penal para un hecho que no ocasiona peligro a nadie y que
no tiene determinacin clara del valor que protege. Por el contrario, este tipo penal se cuela de
contrabando para la determinacin de algunas conductas individuales.
"En otras palabras, la razn de Estado o la razn de la sociedad nos est llevando a condicionar la
libertad individual de los ciudadanos de la Nacin Argentina".

II. Puntos para el debate:

Los temas ms importantes que cabe analizar son los siguientes:
a. La toxicomana es una enfermedad y es inadmisible pretender solucionarla con penas.
En su "Tratado de Derecho Penal" publicado en 1941 Eusebio Gmez sostena: "Desde el punto de
vista cientfico es inadmisible estatuir penas para reprimir la toxicomana. Cualquiera que sea su
origen, la toxicomana reviste los caracteres de una enfermedad. Y si las toxicomanas constituyen
verdaderas entidades nosolgicas, que la psiquiatra ha identificado con precisin, y si los afectados son
sujetos de innegable peligrosidad, no es su represin lo que corresponde, sino su tratamiento impuesto
por una ley fundada, precisamente, en esa peligrosidad".
Durante el mismo ao Peco present su Proyecto de Cdigo Penal en cuya Exposicin de Motivos
deca: "El Cdigo debe enfocar al delincuente, no al vicioso".

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Soler a su vez expuso: castigar al tenedor constituye una forma velada de castigar un vicio,
procedimiento contra el cual se levanta la autoridad mdica unnime.
En la estructura de la ley 23.737 si bien ya no aparece de manera expresa que el legislador actual
atiende al principio de la peligrosidad, implcitamente as resulta. Ello responde al pensamiento -a mi
juicio equivocado- que, incriminando la mera tenencia, se arriba al hallazgo de una va indirecta para la
lucha contra la toxicomana.
Ya lo deca Nerio Rojas y lo cit el plenario Tern de Ibarra: La toxicomana implica un binomio cuyos
trminos son el toxicmano y el traficante y toda legislacin debe ir contra ambos, pues se
complementan y viven en la simbiosis lamentable del hbito vicioso y del negocio clandestino.
A esto el Ministro Petracci de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Montalvo contesta:
"El argumento segn el cual el castigo de la tenencia sera justificado como un medio indirecto para
combatir el narcotrfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental
-receptora en este aspecto de los aportes ms esenciales de nuestra tradicin cultural- que prohibe
utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputan
socialmente valiosos, desconociendo as que ellas constituyen fines en s mismas".
b. La Constitucin Nacional garantiza el derecho que tiene cada habitante para decidir su destino
personal. Justificar el castigo de la tenencia como medio indirecto para combatir el narcotrfico
menoscaba ese derecho, pues significa utilizar a las personas como instrumentos.
Los principios en juego en este tema constituyen toda una filosofa poltica y es necesario examinarlos
para saber al mismo tiempo a qu tipo de hombre se dirige el proyecto de estructuracin social
impuesto por la Constitucin, garantizando el derecho a una vida libre.
El lmite del poder del Estado para interferir el destino de los particulares est fijado por el artculo 19
de la Constitucin Nacional, analizado en relacin al tema desde la primera vez en que se pen en
nuestro pas la tenencia de estupefacientes.
Se ha dicho que cuando se incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, tal forma de
legislar constituye una evidencia de autoritarismo. Y que cuando no se la pune, ello indica que se est
en presencia de un Estado que protege de manera ms enrgica la libertad individual.
Quizs la oposicin no deba plantearse en trminos tan categricos, pero resulta evidente que, en el
fondo, el legislador est indicando una tendencia.
En el primer caso, estima que el Estado tiene derecho a intervenir en las actividades humanas que juzga
peligrosas, tanto para el hombre que las realiza como para sus semejantes.
En el otro extremo, el Estado se autorregula y deja una zona de libertad, renunciando a restringirla.
El voto del Dr. Petracchi en el caso Bazterrica dice que el reconocimiento de un mbito exclusivo
resulta esencial para mantener el equilibrio entre: un Estado cada vez ms omnipresente, e individuos
cada vez ms dependientes de las formas jurdicas de organizacin de la sociedad a la que pertenecen.
La existencia o inexistencia de ese equilibrio, pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes
democrticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitucin de su propio plan de vida,
segn se lo determine la autonoma de su propia conciencia y slo dentro de los lmites en los que no
afecte igual derecho de los dems; y los regmenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e
impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria.
A mi juicio el acierto radica en calibrar ajustadamente cul es el lmite de la intervencin estatal.
En el mbito de las acciones que no violan bienes jurdicos ajenos ni afectan a terceros, esa libertad
amparada por nuestra Constitucin quedara conculcada. La cuestin est centrada en el punto de saber
qu acciones son las autnticamente reservadas a la decisin de los particulares, y por consiguiente
exentas de la autoridad de los magistrados, tal cual lo dice en expresiva redaccin el artculo 19 de la
Constitucin Nacional.
La solucin no puede hallarse por va de separar, por un lado, la realizacin individual del hombre que
est habilitado para desarrollarse conforme a su ideal, eligiendo los medios necesarios y llevando a la

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prctica su aspiracin, todo lo cual constituira una cuestin puramente individual materializada a
travs de decisiones de ese carcter. Y por el otro, pensar que esa libertad est limitada por la existencia
de una vida social, que impone responsabilidades conjuntas de los hombres que se desarrollan en
comunidad. No puede haber sido sta la idea de los constituyentes, pues es obvio que cuando
plasmaron ese artculo 19, no pensaron en el hombre solitario, sino en el hombre en civilizacin, que es
el habitante de un Estado regulado por su ley suprema.
Si sostuviramos que el hecho de vivir en sociedad restringe por s la libertad individual, hasta el punto
de que el Estado puede sobrepasar cualquier lmite en aras de realizar una determinada concepcin
social, estara de ms aquella disposicin de nuestra Constitucin Nacional.
No tengo ninguna duda que el hombre argentino, viviendo bajo el texto constitucional que configura la
organizacin jurdica del Estado, conserva inclume su libertad individual expresada de la manera ms
firme en la no injerencia del Estado en las acciones privadas.
c. En gran parte de las hiptesis de hecho la tenencia de estupefacientes, an para consumo personal,
trasciende el mbito de las acciones privadas, pero cuando ello no ocurre esos casos especiales deben
ser contemplados por una razn de estricta justicia y aplicando el artculo 19 de la Constitucin
Nacional.
En el tema que me ocupa, el meollo de la cuestin est en determinar hasta qu punto la tenencia de
estupefacientes para consumo personal es una accin privada, y no trasciende a terceros.
A mi juicio esa repercusin social se da en la mayora de los supuestos, a travs de la accin de quien
provee la droga, con lo cual se evidencia que el consumidor no acta solo sino que depende de terceros
e influye en la conducta de otros.
Tambin la traslacin se da con la propia actividad del consumir, cuando en lugar de conformarse con
la autodestruccin de su organismo, procura que otras personas adquieran su vicio. Del mismo modo la
repercusin social consiste en actividades propias del toxicmano, que generan molestias y peligro para
sus familiares, amigos, vecinos y el prjimo en general. Fundamentalmente, la trascendencia existe en
la afeccin del bien jurdico de la salud pblica, por el peligro que representa la existencia de drogas en
poder del adicto, aunque alegue que van a ser utilizadas exclusivamente por l. Pues nadie puede estar
seguro de esa utilizacin personal, ya que puede muy bien decidir transferirlas a otros.
De all que, salvo excepciones, la tenencia de estupefacientes -an para uso personal- no constituye una
accin privada. Y es cierto que en el momento actual, y con la interrelacin cada vez mas estrecha entre
las personas, producto de las comunicaciones eficaces y del crecimiento de la poblacin, las acciones
estrictamente privadas son cada vez ms reducidas en su nmero y variedad.
Lo que filosficamente y polticamente no puede admitirse, es que se entienda la libertad como la
potestad que tiene el hombre de hacer conforme a su voluntad, con lmites impuestos por la Constitucin y por las leyes. A mi juicio no es as, pues ni la Constitucin ni la ley pueden llegar a poner
trabas intolerables a la libertad individual.
La nica frontera de la zona de libertad est indicada por el mismo texto constitucional, que dice que
las acciones son libres mientras no ofendan el orden y la moral pblicos, ni perjudiquen a terceros.
Cuando las acciones privadas se exteriorizan de forma tal que efectivamente ofenden al orden y a la
moral pblicos o perjudican a terceros, se convierten en actitudes con relevancia jurdica. Esto es, que
comienza a actuar o a producirse la relacin intersubjetiva que da nacimiento a la consideracin de los
derechos y las obligaciones. Es entonces, en el momento en que comienzan a poder ejercitarse los
derechos de unos y de otros, que el Estado puede actuar -y debe hacerlo- reglamentando la conducta
humana que tiene trascendencia social.
La Constitucin Nacional resuelve armoniosamente la cuestin cuando establece que los derechos
sern puestos en vigencia conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Obsrvese que una cosa es
libertad individual, de ejercicio absoluto en el mbito interno, y otra cosa son los derechos garantizados
por la Constitucin Nacional. Si no existiese el limite que el artculo 14 de la Carta Magna indica, en
realidad tampoco habra derechos desde el punto de vista jurdico, sino que habra solamente libertades
y, siendo stas absolutas, no podra tener lugar una vida social ordenada. Como en tantas otras materias,
es digno de alabar el sabio ejercicio de la poltica que hicieron los constituyentes de 1853 al plasmar

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frmulas tan perfectas. No se podra explicar de otra manera, con mayor claridad, el funcionamiento de
la sociedad civil, sino como lo hicieron los constituyentes al dictar el capitulo De las declaraciones,
derechos y garantas.
La Corte Suprema ha dicho que la admisin de un derecho ilimitado importara una
concepcin antisocial. Yo agrego que, en realidad, no se trata de que derecho ilimitado signifique una
concepcin antisocial; sera antisocial la pretensin de ejercitar una conducta sin las vallas que impone
la necesidad de la convivencia. Por supuesto que no existe, salvo en el mbito de las acciones privadas,
una libertad absoluta. Si se ejercitase as, trascendiendo a terceros se transformara en conducta salvaje.
La actuacin antisocial es la que se impide con el nacimiento del Estado organizado, que ha puesto la
relacin intersubjetiva dentro del marco de la ley.
Haciendo aplicacin de estos principios dijo Petracchi en el caso Bazterrica: La salud individual forma
parte del derecho a la privacidad protegido por el artculo 19 de la Constitucin.
En el caso Montalvo el mismo Ministro record: La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
Robinson vs. California, declar la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba "el ser adicto
a los narcticos". El tribunal estim que, al haberse reconocido por el propio Estado de California que
esa adiccin constitua una enfermedad, dicha sancin configuraba una pena "cruel e inusual", en razn
de que era incompatible con las pautas actuales de civilizacin punir un estado patolgico, que no se
haba traducido en conducta alguna lesiva a terceros.
d. Al analizar los bienes en juego se debe tener en cuenta que la atencin de la salud individual
incumbe exclusivamente al hombre. Todos tenemos el derecho de cuidar nuestra salud o perjudicarla
voluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento.
Es inaceptable la tesis segn la cual el legislador ha querido someter a la conminacin penal a todo
aquel que se sustraiga al poder de polica de salubridad que ejerce el Estado.
Se dice (Moras Mom) que la ley penal no tiene por finalidad satisfacer campaas que combatan los
males sociales entre los cuales se encuentra la drogadiccin, sino que el objetivo es el de la simple
evitacin de conductas humanas que, a la postre, son lesivas de los bienes que jurdicamente se
protegen. "Lejos de corregir las malas costumbre sociales, slo quiere que no se daen los bienes.
Yo creo que es al revs: el legislador trata (de manera por lo menos cuestionable) de corregir malas
costumbre sociales.
La ley debe dirigir su finalidad a que no se daen bienes que, se estima, son valiosos.
El problema consiste en separar cules son los bienes jurdicos en juego:
Uno de ellos es la propia salud del drogadicto. Este bien no puede ser protegido por la ley mediante el
expediente de castigar al sujeto que a s mismo se agravie, pues 1a autolesin es impune. Todos
tenemos la posibilidad de cuidar nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estado
interfiera ese comportamiento. En oportunidades en que lo quiso hacer es porque obr de una manera
no respetuosa de los derechos individuales, y pens que la persona es un simple medio para conseguir
un fin superior, impuesto por el propio Estado.
Pero en el hecho de tener la droga, no slo est afectado el bien salud individual, sino que estn en
peligro intereses de terceros. El ms sometido a riesgo es el bien salud pblica, porque el toxicmano
generalmente no se abastece a s mismo sino que constituye la cadena final de un trfico degradante.
Al mismo tiempo est comprobado que el drogadicto trata de conseguir nuevos aclitos, y de esa
manera el vicio se difunde.
Simultneamente, por la misma condicin de su salud, constituye un peligro evidente para quienes lo
rodean. Por supuesto que esta ltima condicin -de individuo peligroso- no debera ser reprimida con
sanciones penales, sino evitada a travs de medidas asegurativas.
e. El llamado "Principio de insignificancia".

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Ha sido reiteradamente utilizado por la jurisprudencia para no castigar sino aquellos actos que vulneran
de manera significativa el bien que la ley aspira a proteger.
As se ha resuelto: "El art. 6 de la ley 20.771 no incrimina la tenencia de estupefacientes cualquiera sea
su cantidad sino admite la posibilidad de efectuar distinciones interpretativas de acuerdo a las
circunstancias de cada caso" (plenario Bernasconi, LL 1987 E 211).
Una escasa cantidad de estupefaciente puede no ser apta para lesionar el bien jurdicamente tutelado,
pues si ella no contiene la suficiente presencia del alcaloide dejara de ser estupefaciente en los
trminos del art. 77 del Cdigo Penal y por ende la conducta devendra atpica" (Cam. Fed. San Martn,
set. 10, 991 Meguino, Gastn T., LL 1992, A, p. 245).
Contrariando esa doctrina, a mi juicio acertada, la Corte en el caso Montalvo declar que el legislador
ha querido someter a la conminacin penal a todo aquel que se sustraiga al poder de polica de
salubridad que ejerce el Estado. "Se sostiene as que la teora de la insignificancia -sostenida a veces
por doctrinarios y con sustento en algunos pronunciamientosjudiciales- atenta contra el verdadero fin
querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante".
f. El tipo como figura de peligro.
En el plenario "Tern de Ibarra" Prats Cardona vot en favor de la tesis de la incriminacin, pues segn
su criterio se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del dao efectivo y que
parece lgico que haya sido tambin sancionada la tenencia por el nocivo e inequvoco valor
sintomtico que comporta.
El dictamen del procurador General de la Nacin Oscar E. Roger en el caso Montalvo dice: Creo
oportuno recordar que "ese delito ha sido tipificado como de 'peligro abstracto', lo cual demuestra la
especial jerarqua asignada al bien jurdico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido
penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que slo importan, a juicio del legislador la mera
probabilidad de un riesgo para la salud pblica".
Empero debo observar que el legislador no ha tipificado as.
Adems, la aceptacin sin un anlisis exhaustivo de que se trata de una figura de peligro abstracto, ha
permitido una interpretacin no cuidadosa de los principios constitucionales en juego.
g. Presuncin de que el consumidor es partcipe del trfico.
Del voto de Fernndez Alonso se extrae la idea que, castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea
un toxicmano, es aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala, y
en esta inversin de la prueba radica el meollo del asunto: la ley no castiga el vicio, sino el comercio
envilecedor que la tenencia de droga puede entraar.
Justamente en favor de la tesis incriminatoria se ha dado como motivo ms importante para castigar ese
hecho el que, bajo capa de consumidores, se esconden los verdaderos traficantes, que obviamente no
tendrn en su poder cantidades ms abundantes que las corrientes para uso personal, o cantidades
apreciables, como expresaba el Proyecto de 1960.
Contra ese criterio se levantaba la opinin de Fontn Balestra, al decir que la decisin de defender a la
sociedad del peligro que representa la conducta de los toxicmanos, se apoya en una presuncin de
autoria que no puede compartir, "pues no otra cosa supone castigar a los toxicmanos por el hecho de
que frecuentemente sean traficantes".
h. Derecho penal de acto.
No es slo el lmite a la actividad del Estado y consiguiente reserva del mbito de libertad de los
ciudadanos lo que est controvertido en el tema que estamos analizando, sino la misma naturaleza del
Derecho Penal argentino, cuya base constitucional debe ser respetada.
Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera de ser, una
caracterstica personal, racial, religiosa, ideolgica, o la enfermedad, sino la realizacin de una

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conducta concreta. Por eso cuando el artculo 18 de la Constitucin Nacional dice que nadie puede ser
condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identifica
una accin humana, que la ley penal se encarga de identificar, dndole perfiles ntidos. Nunca nuestra
ley penal podra castigar al toxicmano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que
sean polticamente daosas, como enseaba Carrara.
Algunos entienden que se satisface el requisito diciendo que el hecho incriminado es tener la droga,
como ocurre en diversas normas que remiten a la tenencia. Sin embargo en los casos en que el Cdigo
castiga una simple tenencia esas figuras constituyen en realidad autnticos actos preparatorios. El
legislador adelanta la represin cuando ya est presente en la accin del sujeto que tiene los objetos
indicados, la finalidad de concretar resultados de dao.
En el caso de la droga se ha sealado reiteradamente que quien tiene estupefacientes, an en escasa
cantidad, constituye por s un sujeto peligroso. No slo por el dao que causa sino especialmente por el
riesgo que implica para los dems.
El problema consiste en separar lo que es el castigo de la toxicomana, como enfermiza adiccin, de la
represin del trfico. Y si bien se afirma no pretender el castigo del toxicmano como enfermo, sino
punir el acto de tener, es muy sutil la diferencia como para que se pueda advertir en la efectiva
aplicacin.
i.

La cuestin de la tenencia actual.

Dice un autor que queda totalmente ajena a toda consideracin represiva la situacin de aquel que ha
ingerido el estupefaciente; no lleva la sustancia consigo; est incorporada a su organismo.
Agrega que la situacin de tal sujeto escapa a la letra de la ley represiva; l no hace, l es un enfermo.
Como tal habr que curarlo; su tratamiento es del mdico, no el del Cdigo Penal.
Pero se debe examinar cul es el momento consumativo, y as se comprobar que el delito se cometi
al tener la droga, sin interesar que ya la haya consumido cuando fue descubierto. A estos extremos
puede llevar una interpretacin literal del precepto en examen.
j. A qu apunta la represin del consumidor?
Se dice que el objetivo es el de evitar conductas humanas que a la postre son lesivas para los bienes que
jurdicamente se protegen.
Pero en realidad lo que la ley hace es usar la fuerza represiva del Estado para combatir el mal social
que significa la drogadiccin. Y en esto no se respeta el principio fundamental de que el Derecho Penal
de un Estado democrtico debe ser Derecho Penal de acto y no de autor.

III. Pronunciamientos sobre la constitucionalidad de la norma:

a. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi el 9 de agosto de 1979 que: "La letra y el espritu
de esta norma (art. 6 de la ley 20.771) trascienden los lmites del derecho a la intimidad, siendo lcita
toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la tica colectiva y el bienestar y
la seguridad general pudieron derivar de la tenencia ilegtima de droga para uso personal salvo,
obviamente, las destinadas a un empleo legtimo justificado por la medicina.
b. La Sala V de la Cmara Nacional Criminal y Correccional el 19 de octubre de 1979 sent la
siguiente doctrina: "Debe ser considerado razonable el texto del art. 6 de la ley 20.771, pues la tesis
condenatoria de ste no conculca ninguna garanta conferida por la Constitucin Nacional".
En sentencia de la misma fecha dijo que "la norma no resulta atacable, pues el legislador ha ejercitado
facultades que le son propias, adoptando medidas en salvaguarda del bien comn, de intereses
superiores del grupo social, y la determinacin de la conveniencia de extender los lmites de la sancin
penal a la tenencia de estupefacientes converge en una cuestin de poltica criminal y mdica
opinable".

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En la misma ocasin el tribunal resolvi que resulta legtimo para el Estado regular una conducta que
considera daosa para el bien comn, pues no se trata, en el caso, de interferir caprichosamente el
mbito privado del individuo cuya proteccin constitucional no se pone en crisis sino, por el contrario,
actuar con todos los medios razonables para evitar la difusin de conductas que la comunidad considera
disvaliosas y, por lo tanto, rechaza.
Tambin dijo que siendo clusulas constitucionales de igual jerarqua, tanto las que consagran los
derechos individuales como las atribuciones estatales, es legtimo el ejercicio del poder de polica en
materia atinente a la salubridad, moralidad y conveniencia comunes, que importan facultades propias
de soberana y gobierno que pueden ejercerse legtimamente en la medida en que restringen,
razonablemente, los derechos de los particulares.
El tribunal estim que difcilmente puede negarse el inters del Estado en evitar la tenencia de
estupefacientes, actitud sta que, en el peligro de difusin que genera lesiona la moral pblica. "El
Estado quiere un pueblo sano fsica y squicamente y vigoroso para el cumplimiento de sus fines y no
grupos sociales vencidos por la dependencia o la delincuencia que gira alrededor de los negocios de las
drogas, especialmente, contingentes de jvenes".
c. La sala IV el 24 de julio de 1979 resolvi que no caben interpretaciones ms o menos benevolentes,
basadas en norma constitucionales que nunca pudieron inspirarse en el propsito de defender una
libertad que as considerada resultara monstruosa por atentar contra el bien comn. La libertad a cuya
defensa, como a los derechos de ella emergentes, consagra muchas y muy sabias disposiciones de
nuestra Constitucin Nacional, no es ilimitada ni irracional sino sujeta a las leyes que reglamenten su
ejercicio. Un derecho absoluto es la negacin de todo derecho.

IV. Las doctrinas contrapuestas, la jurisprudencia y mis propias opiniones:

a. La tesis que defiende la adecuacin de la norma a la Carta Magna implica aceptar la intervencin del
Estado porque la conducta pone en peligro la salud pblica.
En ese sentido se argumenta que el consumidor de estupefacientes no realiza un acto estrictamente
privado, sino que su conducta constituye tambin un medio de difusin de los estupefacientes. Se trata
de un peligro potencial, en razn de que la ciencia ha demostrado la tendencia contagiosa de la
drogadiccin.
Laje Anaya explica: La delincuencia del tenedor viene ya de atrs, y el hecho de tener importar, por su
permanencia, una constante lesin al bien protegido que comenz a su tiempo y se proyect en el
tiempo. Lo que sucede es que el artculo 6 de la ley 20.771 ha previsto un agotamiento delictivo.
Agrega: "Superada as aquella cuestin, es de poltica criminal la que atae a los lmites represivos;
como por ejemplo, si es conveniente que el toxicmano sea alcanzado por medida de seguridad, o si,
considerndolo autor culpable, sea castigado con o sin acompaamiento de medidas curativas. Tambin
si conviene o es inoportuno, la amenaza de encierro para quien tiene estupefacientes en pequeas
cantidades, o cuando los tiene en una medida que no exceda lo que corresponde a un uso personal".
b. La posicin contraria enfoca el tema desde su ptica de la libertad personal: la posesin de una
cantidad de estupefacientes que no sea mayor a la que corresponde a un uso personal, queda entre las
acciones privadas de las que habla el articulo 19.
La preocupacin mayor -que a mi tambin me embarga- es que, si se pena ese hecho, ms adelante el
Estado podra comenzar a prohibir acciones que ahora parecen ajenas en absoluto al mbito de la
ilicitud.
Hasta qu punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de los ciudadanos y decidir qu pueden o
no hacer? Llevando las cosas al extremo, por esa va la autoridad pblica podra disear la vida de cada
ciudadano, para conseguir un tipo personal que polticamente resulte conveniente.
Persiguiendo una pretendida perfeccin moral, se llegara a la consagracin de una dictadura de las
costumbres, que transformara a la sociedad en un rebao dirigido por una autoridad iluminada.
Ejemplo de tales extremos se vivieron en la Florencia de Savonarola y en la Ginebra de Calvino.

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La posibilidad es ms peligrosa an si se piensa que el Estado, a travs de estas prohibiciones, est

persiguiendo formas de adiccin. Y es sabido que el ser humano, por su propia conformacin, se
acostumbra a la utilizacin o al consumo de ciertas sustancias o a la realizacin de determinadas
acciones.
Los mismos fundamentos del Derecho Penal estn en crisis en esta materia, pues se corre el riesgo de
no distinguir adecuadamente lo que es delito y lo que representa un vicio.
En ciertos mbitos est implcita la idea de que, por razones de defensa social, es preciso atacar directa
o indirectamente al vicioso, a quien se considera un enfermo por el consumo de drogas. A ello contesto
que aplicar una correccin penal a quien depende de estupefacientes y por eso ha perdido la salud
significa, en los hechos, castigar esa situacin personal y no un acto.
c. Los casos "Bazterrica" y "Capalbo":
Los argumentos de los votos que formaron mayora fueron:
"No est probado -aunque s reiteradamente afirmado dogmticamente- que la incriminacin de la
simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La
construccin legal del articulo 6 de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y
al castigar la mera creacin de un riesgo, permite al intrprete hacer alusin simplemente a perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daos concretos a terceros y a la comunidad".
"El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el dao que causa, implica no
distinguir entre las acciones que ofenden la moral pblica o perjudican a un tercero, de aquellas que
pertenecen al campo estrictamente individual, hacindose entonces caso omiso del artculo 19 de la
Constitucin Nacional que obliga a efectuar tal distincin".
"Penar la tenencia de drogas para consumo personal sobre la base de potenciales daos que puedan
ocasionarse de acuerdo a los datos de la comn experiencia no se justifica frente a la norma del artculo
19, tanto ms cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera
de privacidad como la induccin al consumo, la utilizacin para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un
delito, la difusin pblica del uso, o el uso de lugares expuestos al pblico o an en lugares privados
mas con probable trascendencia a terceros".
"No se encuentra probado, y mucho menos, que la prevencin penal de la tenencia y aun de la adiccin,
sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas".
"Puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de
razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos
de vida criminal y a la realizacin de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptacin a la vida
productiva. En dichas condiciones la sancin penal per se es insuficiente cuando no va acompaada de
una terapia seria y medidas de rehabilitacin capaces de modificar en un sentido positivo el
comportamiento de los individuos".
"El mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan dao efectivo
a terceros" (Petracchi).
Habla tambin de la importante falla tcnica de constituir un tipo penal, con base a presupuestos sobre
la peligrosidad del autor ms que por su relacin con el dao o peligro concreto que pueda producirse a
terceros.
Estima que con figuras de este tipo se castiga la simple creacin eventual de un riesgo, con lo cual se
abrira la posibilidad de que, por la mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros
abstractos, se considere procedente la punicin sin ninguna relacin directa con daos concretos a
terceros o a la comunidad. (criterio objetable porque el legislador no podra incriminar en ningn caso
acciones que solamente producen un peligro abstracto).
Los argumentos de la minora (Cavallero y Fayt) fueron:

72

En algunos casos es suficiente la mera probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta
pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal. Cuando la ley
ha tipificado la tenencia, con ello ha extendido la proteccin a determinados bienes. Y as "la norma se
sustenta en el juicio de valor efectuado por el rgano constitucionalmente legitimado para ello, y desde
este punto de vista resulta, en principio, irrevisable". "Slo podr ser cuestionada si la presuncin de
peligro que subyace en dicho juicio resultara totalmente irrazonable, tarea para la cual corresponde
analizar la relacin existente entre los bienes protegidos y la conducta incriminada". Y no lo es porque
dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pblica o causar perjuicio". La tenencia es un
hecho, una accin; no se sanciona al poseedor por su adiccin, sino por lo que hizo, por el peligro
potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente.
d. El dictamen del procurador de la Corte Andrs D' Alessio en el caso Di Capua, Sergio (oct. 5 989 LL
t. 199,A) comparte la decisin de los casos Bazterrica y Capalbo: El art. 19 de la C.N. veda a la ley
penal castigar a quien tiene droga para consumo propio, limitacin que slo cede cuando esa tenencia
trasciende la esfera del autor para afectar o poner en peligro la salud de terceros, que puedan ser
inducidos al consumo.
Pero la Corte rechaz el recurso (se mantuvo la condena) argumentando: "Que la tenencia de la droga
con el aludido propsito de ser consumida en un lugar pblico en el que se realizara un festejo
estudiantil, constituye una situacin de hecho diferente a la contemplada en el caso de fallos 308:1392
(LL 1989-D520; 582).
Es muy importante la distincin, que lleva la firma de Augusto C. Belluscio, Jos S. Cavallero y Carlos
S. Fayt.
El comentarista Danilo A. Leonardi dice: "De esta interpretacin se desprende que la Corte Suprema
entiende que puede haber una tenencia de estupefacientes que no trasciende a terceros (protegida
entonces por el art. 19 de la Constitucin Nacional) y otra que s y por lo tanto no queda amparada por
el principio de reserva.
e. Las Comisiones de Legislacin Penal y Drogadiccin de la Cmara de Diputados dicen en su
informe que precedi la sancin de la ley 23.737, que sus integrantes tuvieron en cuenta el pronunciamiento de la Corte, en el sentido de que la pena no poda ser la nica solucin sino otra alternativa
vlida, criterio que de alguna manera recoge la Corte cuando sostiene la necesidad de armonizar el
castigo con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes a la
cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto.
f. La diputada Luca Teresa Alberti expuso: "El mencionado artculo 19 de nuestra C.N. fija como
materia de la potestad del Estado, a los actos humanos objeto de la virtud de la justicia. Esa disposicin
considera como acciones privadas de las personas no slo las interiores, sino las exteriores que no sean
de justicia, pues en los casos en que la ley manda alguna otra cosa de las otras virtudes, lo hace siempre
considerndola bajo la razn de la justicia. De no ser as, y utilizando un criterio obvio, deberamos
sancionar a quien fumara tabaco porque atenta contra el bien tutelado de la salud pblica, porque nos
somete a la posibilidad del deterioro de nuestros bronquios y aunque no seamos adictos al tabaco. Igual
criterio de incriminacin se aplicara a quien ingiriese alcohol en una fiesta, porque en definitiva por
progresin y potencialidad, podra ser uno ms de los que engrosan la lista de accidentes. De ese modo
se avanzara sobre las acciones privadas de las personas de manera incontrolable, y casi podra hablarse
de un estado permanente dej libertad condicional".
g. Cortesse dice que hay que examinar la ley a la luz de las medidas de desintoxicacin y rehabilitacin
para el drogadependiente y el experimentador. De manera que la pena se mantiene como ltima ratio,
como prevencin general, en el convencimiento de que estamos en presencia de una conducta
disvaliosa y antisocial. (Agrego: de todas maneras, al conminarlos con pena, trata a los consumidores
como delincuentes. Sin perjuicio de procurar su curacin, segn ese criterio, debe penrselos).
Es cuestionable, pues si bien un sector opina que cuando el Estado pena la tenencia est poniendo una
barrera psicolgica para impedir en general esas conductas, otros piensan que, justamente el hecho de
ser marginado por la norma y tratado como un delincuente, impide que el adicto espontneamente
procure solucin a sus males. Se mantiene entonces en un terreno de clandestinidad, que le obstaculiza
obtener ayuda.

73

Dice Cortese (aludiendo al tema de la cantidad de droga): "Es decir que el mbito de la punicin se
circunscribe a la calidad o capacidad toxicomangena del vegetal o sustancia, quedando como
remanente exculpatorio la imposibilidad absoluta, ni siquiera remotsima, de que la conducta trascienda
a terceros, afectando en definitiva la salud pblica".
En la pgina 215 de mi libro "Estupefacientes. Nuevo Rgimen Penal" (Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1989) expreso: "En mi opinin es correcto que el Estado puna la tenencia de estupefacientes para
uso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pblica. Si no es
as, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma,
pues queda efectivamente en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Esa es la interpretacin que corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en
cuenta el texto de la ley.
"Cada uno de los casos debe ser resuelto de manera particular. No en todos los supuestos fcticos la ley
avanza sobre comportamientos estrictamente privados, pero puede haber hechos en que las acciones se
mantengan dentro del mbito de intimidad y, por ello, no pueden ser atrapadas por el poder del Estado.
"Corresponde que cada causa se examine a la luz de los supuestos de hecho, de manera tal que no se
excluya ab initio, la posibilidad de que ciertas acciones no sean consideradas delictivas. Esta constituye
la manera correcta de armonizar los principios jurdicos en juego, penetrando en el mbito de la
materialidad de los hechos para darle la relevancia jurdica correspondiente, y realizando el ideal de
justicia que procura el ordenamiento normativo, de un pas que quiere ver a la sociedad realizada
armoniosamente mediante la proteccin de la salud de todos, pero al mismo tiempo pretende que exista
un limite al poder del Estado, infranqueable, para que cl individuo sepa que su libertad est
absolutamente protegida".
Si esta manera de apreciar la cuestin es correcta para que ninguna interpretacin se aparte de lo que
dispone la Constitucin, el segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737 debera ser modificado,
dndole una redaccin que ahora cambio ligeramente respuesto de la propuesta en aquel libro, porque
me parece ms clara: "La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y
dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Sin embargo no
se aplicar pena si de los antecedentes de la causa surgiese que la conducta no ha puesto en peligro
concreto la salud de terceros".
Coincido as con ideas expuestas en la Cmara Baja. Durante el proceso de sancin de la ley el
diputado Nicols Alfredo Garay propuso agregar al articulo 14 lo siguiente: "En ambos casos, cuando
se demostrare que crea riesgos y peligro para terceros". La diputada Alberti quiso aadir al art. 14: "No
es punible la tenencia de estupefacientes para el propio consumo inmediato, cuando por su cantidad y
el modo no haya puesto en peligro concreto la salud de terceros".
Tales propuestas no fueron aceptadas y el artculo 14 fue aprobado por voto nominal: 105 por la
afirmativa y 22 por la negativa.
No obstante, fallos en sentido contrario siguieron dictndose:
La Sala III de la Cmara Federal de La Plata en el caso Ashworth del 1 de junio de 1990 (LL, 1991 E,
p. 258) declar la inconstitucionalidad de oficio del art. 14 de la ley 23.737, invocando sus precedentes
y los casos Bazterrica y Capalbo, porque no difiere la figura de la del art. 6o. de la ley 20.771.
Cita las opiniones que ya he recordado de mi libro Estupefacientes. Nuevo rgimen penal, el Dr. Garro:
"En mi opinin es correcto que el Estado puna la tenencia de drogas para uso personal, siempre y
cuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pblica. Si no es as, si ni siquiera puede
pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente
en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitucin Nacional. Esa es la interpretacin que
corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en cuenta el texto de la ley".
El Dr. Schiffirin dijo: "Ya he expuesto que si se quisiese asegurar una tutela de todo derecho de alguien
o de la moral y el orden pblico contra los riesgos potenciales e inciertos derivados de las acciones
privadas, habramos de instaurar un totalitarismo al estilo del postulado por Platn.
"Por otra parte, est impregnada de totalitarismo no ya antiguo sino bien moderno, la prfida idea que
conviene reprimir al tenedor para encontrar al traficante. Debo agregar que la instrumentacin de la

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persona a la que se castiga no porque realice un acto en s reprochable, sino porque 'conviene' a alguna
meta estatal, impone la violacin del principio de culpabilidad -que tiene fundamento constitucional- y
significa un fuerte ejemplo de la razn de estado; la anttesis del plexo de valores que fundan el orden
constitucional y la legtima tradicin tica argentina.
"Debern buscarse procedimientos para contener el lacerante fenmeno de la drogadiccin sin
renunciar, en esta etapa de refundacin de la Repblica, a consolidar los principios de nuestra
organizacin social que hacen por s mismos valioso el intento de conservarla...". "El dao que puede
causar a la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades individuales no es
seguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadiccin".
El voto del Dr. Ouvia en el fallo de la Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala 1. del 21 de
febrero de 1991 dice: "El drogadicto es merecedor de la atencin comunitaria para ampararlo y
asistirlo, a fin de lograr su rehabilitacin. La tenencia del consumidor no puede, pues, confundirse con
los actos iniciales del comercio o trfico de drogas, por lo cual resulta jurdicamente infundado
extender la razonable y legtima punicin de aquellos, a la situacin del que slo tiene estupefacientes
para consumirlos, actividad a la que se encuentra patolgicamente condicionado.
La norma legal que trato de interpretar no puede disuadir mediante la amenaza de una pena al enfermo,
pues ste se encuentra notoriamente limitado en sus posibilidades de eleccin de conducta, y el
acatamiento a cualquier norma penal incriminatoria de su adiccin, debe tropezar no slo con las
motivaciones acuciantes de toda enfermedad, sino con los riesgos inherentes a la prolongada
abstinencia. Tales consideraciones permitiran calificar al castigo del drogadicto, no slo como un acto
cruel, sino intil".
Tambin hay pronunciamientos en sentido contrario:
As el de la Cmara Federal de San Martn, del 8 de agosto de 1990 en la causa Mirambell, Enrique M.
(LL. 1991-B, 529).
Del voto del Dr. Barral se extraen las siguientes ideas: La tenencia de estupefacientes para uso personal
involucra la posibilidad de perjuicio social, "ello es as porque no existe ninguna tenencia particular
que est exenta de proyectarse hacia la comunidad. En primer lugar porque es comn que el tenedor
rena las calidades de adicto y traficante; en segundo trmino porque existe una marcada tendencia
hacia el consumo grupal; en tercer orden porque tambin se comprueba una natural predisposicin a
transmitir la prctica, mediante el convite para la iniciacin de terceros, y por ltimo porque existe
siempre el riesgo de que se pierda el control de la sustancia y ella se recicle en el circuito
clandestino...". "Es que mientras el estupefaciente se encuentra fuera del mbito de control del uso
autorizado por el poder de polica, siempre se mantiene el riesgo que es nsito a su propia naturaleza, y
una abstracta posibilidad de proyeccin hacia la sociedad"
Segn ese criterio la accin no es privada, porque toda tenencia importa la relacin con un objeto, y en
este caso prohibido. "Tal ocurre con la tenencia de armas de guerra. Se trata de un delito de peligro
abstracto que reprime una conducta que razonablemente puede ocasionar perjuicios a la sociedad. La
tenencia de un arma de guerra podra slo obedecer al designio suicida del tenedor, y sin embargo ello
no lo desincriminara. Exactamente lo mismo ocurre con la tenencia de drogas; aunque sea para el
propio consumo -con lo cual se tiende en definitiva a la autodestruccin- la conducta sigue siendo
peligrosa en abstracto, y por ello es punible. La prohibicin no es arbitraria, porque no hay discusin
sobre la nocividad de los estupefacientes fuera de su uso profesional y licito.
"Tampoco debe exigirse como regla de razonabilidad la prueba de que, en cada caso, la tenencia puede
trascender del mbito personal. Se comparte sobre el particular el criterio expuesto por la Corte
Suprema en Fallos: 303:1205 y 305:137, en el sentido de que una interpretacin semejante importara
agregar un requisito inexistente que altera el rgimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho
concreto de que la posesin trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto basta con la
relevante posibilidad de que ello ocurra, con base en la razonable presuncin de que la simple tenencia
siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados".
Dice apartarse del criterio de Bazterrica, "sin desmedro del respeto que merece el pronunciamiento de
nuestro ms alto tribunal, bien entendido que no se produce aqu un apartamiento arbitrario de su
doctrina, sino que se arriba a una solucin diferente sobre la base de argumentos razonados que
justifican tal actitud".

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La doctora Herrera dijo que la Corte en Bazterrica y Capalbo "inaugur una doctrina de control de
constitucionalidad de las leyes que no se limit a cotejar el tipo penal que contiene una norma con la
disposicin constitucional eventualmente violada, sino que aplic sus criterios de poltica criminal y
concluy que el precepto que incrimina la tenencia de estupefacientes, aun para consumo personal no
resultaba adecuado a los fines propuestos por el legislador y que por ello violaba el principio de reserva
del art. 19 de la C.N.".
"El bien es la salud pblica como especie de los delitos contra la seguridad pblica. Este ttulo agrupa
distintos casos en los que se aprecia la creacin de un peligro para los bienes y personas de un modo
indeterminado. La lesin inmediata opera sobre una abstraccin: la nocin de intangibilidad, integridad
e incolumnidad que al derecho le interesa preservar. Se pretende que los bienes estn asegurados, y
dejan de estarlo en el momento que el peligro los acecha. La seguridad deja de existir con el peligro,
mientras que los bienes, individualmente considerados, se encuentran mediatamente protegidos. Es la
seguridad el objeto de la proteccin y la posibilidad de su lesin se produce por la creacin de un
peligro. Este peligro puede presumirse legalmente por el riesgo propio de la actividad realizada,
agravndose cuando los bienes mediatamente protegidos resultan lesionados.
"Este aspecto adquiere superlativa relevancia, pues indica que la ley no se interesa directamente, no
pone la vista primariamente, en el bien lesionado con la conducta del agente, sino que el objeto de la
proteccin est en la seguridad de los bienes comunes, indeterminadamente descriptos. En nuestro caso
se traducira en que la ley no pone el acento en el consumidor en forma directa, sino en los bienes
(salud) de los dems miembros de la comunidad, indeterminadamente considerados. Slo si hay lesin
para el tenedor, se prev el tratamiento. Su conducta se pune independientemente de la lesin causada a
los bienes comunes".
"En los delitos de peligro abstracto slo podr determinarse procesalmente la situacin de que esa
posibilidad de peligro nunca se concretar (no la lesin) como cuando el arma de guerra no es apta para
el disparo o la sustancia secuestrada carece de poder toxicolgico.
"La prueba en estos delitos se agota con la de la accin tpica, lo que segn el legislador implica su
carcter peligroso. No se trata de una presuncin procesal, ya que no hay causalidad alguna que deba
ser probada, ni presumida (lo mismo sucede con los delitos de pura actividad, que muchos identifican
con los que estamos tratando).
"Se observa una equiparacin inaceptable entre el consumidor y el tenedor de estupefacientes. La ley
no pune al primero, por dos razones esenciales: se tratara de una autolesin de incompatible
incriminacin ante el principio de reserva y porque la legislacin protege la salud pblica y solo
mediatamente la salud del consumidor".
El Dr. Fossati se aparta de los principios generales de los otros votos que adjudican a la simple tenencia
la razonable presuncin de que siempre involucra un riego al bien jurdico tutelado, diciendo.
"...entiendo que para determinar si con la tenencia se ha afectado la salud pblica a travs de peligro,
corresponde en cada caso concreto se analicen 'todas' las circunstancias. O sea, que no siempre tener
estupefacientes con aptitud toxicomangena destinada al uso personal constituye una conducta
peligrosa para el referido bien tutelado; puede suceder que alguien posea droga de una manera no
obstensible y en cantidad que no exceda las necesidades de un consumo ms o menos inmediato
(Zaffaroni, Tratado, 111-531).
"En estas condiciones, el intrprete debe contraponer la conducta formalmente tpica con el bien
jurdico protegido, tal como lo indic la opinin mayoritaria en el plenario Bernasconi".
h. El caso Montalvo, Ernesto A. resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 11 de
diciembre de 1990 (LL 1991 C p. 79).
Dice el procurador General de la Nacin Oscar E. Roger en su dictamen: "No dejo de advertir que el
temperamento adoptado a travs de la sancin de las leyes 20.71 y 23.737 puede en ciertos casos,
importar la afectacin de otros valores como el derecho a la autodeterminacin de la conciencia, a
disponer de la salud individual o, incluso, de la propia vida, pero en tanto "esas normas persiguen la
defensa de un inters superior cual es la proteccin de la salud pblica", aquellos intereses particulares
deben ceder ante el carcter general de este ltimo (doct. de Fallos: 306:1892, consid. 8o.)".

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Por mi parte pienso que si ello fuese as el artculo 19 C.N. estara dems.
Cree que no se trata de una accin individual reservada: "Es que el sometimiento del hombre a
situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradacin, no puede, a mi
modo de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el inters
general, toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condicin humana, sino
todo lo contrario".
"No se trata de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos ni por su posible condicin de
adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estos
ltimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aqul pueda provocar, sin que para ello sea
necesario, reitero, la violacin de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser
sacrificados en funcin del inters general. Esto implica la exacta y correcta adecuacin a la realidad
vital social actual".
Dice la Corte que en los casos Bazterrica y Capalbo el Tribunal declar la inconstitucionalidad en
cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones
tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un dao a derechos o bienes de terceros.
Agrega en Montalvo que la Corte no puede inmiscuirse en cuestiones de poltica criminal que
involucran razones de oportunidad, mrito o conveniencia so riesgo de arrogarse ilegtimamente la
funcin legislativa.
El voto de la mayora en Montalvo se apoya en la expresin del art. 19 "de algn modo": "Lo que de
algn modo trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 est sujeto a la autoridad de los magistrados
y, por tanto, se subordinan a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del
bien comn, pueda emplear lcita y discrecionalmente".
Esta doctrina es peligrossima a mi juicio y la creo derogatoria del texto constitucional, y sobre todo de
su espritu porque lo de "algn modo" no es otra cosa que un giro que le da sentido ala frase, pero si se
la toma literalmente no habr nada que "de algn modo" no se juzgue que escapa de la esfera personal.
Sigue la Corte: "Es claro que no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorizacin y si esa
exteriorizacin es apta para afectar, de algn modo, el orden y la moral pblica, o los derechos de un
tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza de "algn modo" es
apartarse de los datos ms obvios, penosos y an dramticos de la realidad cotidiana".
Ruego que se observe la inversin lgica resultante del siguiente prrafo, pues parte de un supuesto
sujeto a examen, como que sea realmente una figura de peligro abstracto y que esta forma de legislar se
adecue al precepto constitucional: "Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y
la salud pblica se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al
tratarse de una figura de peligro abstracto est nsita la trascendencia a terceros, pues detrs del tenedor
est el pasador o traficante hormiga y el verdadero traficante, as como el que siembra o cultiva, sin que
la presuncin de peligro que emana del art. 6 de la ley 20.771 sea irrazonable, en atencin a la relacin
entre los bienes jurdicamente protegidos y la conducta incriminada".
"Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente
afectacin de la salud pblica, pues de ser as se alterara el rgimen de la ley, con el peligro de que tal
inteligencia la torne ineficaz para la consecucin de los fines que persigue (Fallos: 300-254)".
"Que en cuanto a la relacin de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio
ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pblica en sentido material como objetivo
inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurdicos de relevante jerarqua que trasciende
con amplitud esa finalidad, abarcando la proteccin de los valores morales, de la familia, de la
sociedad, de la juventud, de la niez y, en ltima instancia, la subsistencia misma de la Nacin y hasta
de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minora)".
"Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6 de la ley 20.771 determina que interesen a
la comunidad en general. Si no fuera as, la sociedad toda y la juventud en particular, podra creer que
consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de
la comunidad se destruyan a s mismos y a los dems, argumentos que son vlidos para demostrar que
no se pena al tenedor de drogas en su condicin de tal, ni se reprime la autolesin.

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"Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin
distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier
actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pblica y hasta la
misma supervivencia de la Nacin, cuyo potencial humano es quizs su mayor patrimonio".
Dice la mayora del Tribunal que si fuese una accin privada, tampoco se podran imponer medidas de
seguridad.
A esto responde Petracchi: "La afectacin de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestin
no configure un delito penal, es lo que justifica constitucionalmente la eventual adopcin por parte del
legislador de las medidas de rehabilitacin y reinsercin social, medidas que de no darse aquella
afectacin, seran igualmente violatorias del art. 19 de la Constitucin".
Pero la mayora agrega asimismo que no puede dejarse de valor la insistencia del legislador en
mantener un sistema anlogo.
Dice la Corte que se desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha
advertido que su pas ha dejado de ser un lugar de paso para el trfico internacional para convertirse en
uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que realiza la delincuencia
internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento, se tiene especialmente en cuenta la no
punicin de la tenencia: "Al respecto conviene recordar una vez ms que si no existiesen usuarios o
consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque
claro est que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en
drogarse, no habria trfico ilegtimo de estupefacientes".
Por mi parte adhiero decididamente a las expresiones contenidas en el voto en disidencia del Dr.
Petracchi.
Al resumir el caso Bazterrica dijo: "Desde esta perspectiva, el tribunal seal que la incriminacin de la
mera tenencia, al crear una presuncin genrica y absoluta de peligro abstracto, no susceptible de ser
destruida por la prueba en contrario del acusado o por las circunstancias del caso, no satisfaca los
requisitos del art. 19 que exige -como condicin del reproche penal- el dao o el peligro concreto a
terceros o al orden o la mora pblica".
"Ello es as, pues la citada norma constitucional, al referirse a las conductas que de ningn modo
ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pblica, no deja fuera de su mbito de proteccin a
aquellas acciones que tengan algn tipo de repercusin en el medio social, pues resulta difcil imaginar
una conducta humana, de alguna relevancia, que carezca de esa virtualidad".
"En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la intervencin estatal, sino
el dao o el peligro concreto respecto de derechos o bienes privados o pblicos, los cuales tambin
deben ser claramente caracterizados por el legislador".
No encuentro mejor manera de terminar con la exposicin de este tema que transcribiendo el
razonamiento del magistrado -que comparto- cuando dice:
"Una solucin contraria llevara a considerar amparado por la primera parte del artculo 19 nicamente
al puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de todo contenido tutelar
significativo, otorgara a los poderes pblicos facultades omnmodas para regular las conductas de las
personas, instaurando el ms puro totalitarismo".
"El argumento segn el cual el castigo de la tenencia sera justificado como un medio indirecto para
combatir el narcotrfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental
-receptora en este aspecto de los aportes ms esenciales de nuestra tradicin cultural- que prohibe
utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputan
socialmente valiosos, desconociendo as que ellas constituyen fines en s mismas"

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Texto N 2:
Libertad de prensa y Derecho Penal

La libertad de prensa en la Constitucin argentina:

Nuestra Ley Suprema, en su primera parte y antes de tratar la organizacin poltica del pas, reconoce
expresamente derechos del hombre, anteriores y superiores a cualquier forma de Gobierno.
Es decir, en las Declaraciones, Derechos y Garantas se identifica idealmente quin es el destinatario de
esas normas, imaginndolo como un ser libre, creador, respetuoso de las atribuciones ajenas, poseedor
de potencialidades infinitas tanto para lo espiritual como para lo material.
Un hombre as no puede estar atado a otras reglas ms que aqullas imprescindibles para asegurar la
convivencia, y por supuesto es dueo de pensar, decir y hacer lo que quiera, salvo que ello signifique
un agravio al prjimo.
El punto de partida es el magnifico texto del artculo 19, admirable por la belleza de la frase: "Las
acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".
La libertad de expresin se encuentra consagrada y asegurada en la letra y el espritu de la Constitucin
Nacional. Trtase de una condicin esencial para la existencia del tipo de gobierno representativo,
republicano y federal (art. 1).
Es un derecho que nace de la soberana del pueblo y de la forma republicana, por lo que ni siquiera
necesitara una cita puntual, a la luz de lo que dispone el artculo 33.
Deriva del art. 19, antes citado.
Es una consecuencia del derecho de ensear y aprender al que se refiere el artculo 14.
La libre expresin del pensamiento tiene una mencin especial y una proteccin expresa cuando se lo
hace por medio de la prensa, tal cual lo dice el art. 14: todos los habitantes tienen el derecho de
expresar sus ideas por la prensa sin censura previa. Este es una atribucin individual y se encuentra
entre aqullas de las que el habitante de la Nacin goza, "conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio.
Con ello, a pesar de ser importante, en 1853 no se dijo todo en favor de la Prensa: la Convencin de
1860 complet el esquema al agregar el artculo 32 segn el cual: "El Congreso Federal, no dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin Federal".
La libertad de imprenta adquiri as una relevancia distinta. Tiene el rango privilegiado de una
institucin necesaria para la existencia de la Repblica.
Coherentemente con esos principios las bases constitucionales de la legislacin penal, en lo que
especficamente ahora nos interesa, son claras: El legislador no puede constituir en delito ninguna
accin que no ofenda al orden y a la moral pblica ni peijudique aun tercero.

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Y aunque la accin afecte a otros su autor no necesariamente ser pasible de pena, pues slo lo
intolerable para la convivencia, lo "polticamente disvalioso" en la terminologa de Carrara, har
preciso acudir a la reaccin estatal de mxima dureza.
Del texto constitucional se deduce que la ley se dicta para proteger bienes jurdicos. Cuando ellos no
estn afectados o en peligro, las acciones personales quedan fuera de la zona reglada, y si la
satisfaccin de las controversias es posible por medios menos dolorosos, no se debe acudir a la pena.

2. La liberertad de prensa y los dems bienes jurdicamente protegidos.

En la materia que me toca considerar hay una permanente tensin entre la funcin que corresponde a la
Prensa y los bienes jurdicos que pueden verse afectados como consecuencia de la publicacin de
comentarios, informacin, solicitadas, cartas de lectores y avisos.
A la responsabilidad penal del editor y la del periodista me referir en especial.
Para la Constitucin argentina el publicar no es una actividad ms de aquellas que se pueden ejercer,
conforme a la enumeracin del artculo 14, pues el mismo texto est indicando que presupone la
existencia de la Prensa como institucin. Tiene una realidad precedente y necesaria. Por eso el
habitante de la Nacin puede "publicar sus ideas por la prensa". La prensa no est al mismo nivel de
cualquier otra tarea. As el artculo dice que el habitante de la Nacin puede ejercer toda industria lcita.
Una industria puede o no haber funcionado antes de 1853. Tambin cabra la alternativa de no haberse
iniciado an.
La Prensa, empero, no se encuentra en la misma situacin.
La Prensa debi y debe existir, porque sin ella no pueden ponerse en marcha especficos mecanismos
constitucionales.
Estas solas menciones estn demostrando que la expresin "cuarto poder" que se usa para aludir a la
prensa no es un simple giro literario sino que la Prensa ha sido reconocida por los constituyentes
argentinos como una actividad sin la cual los propios engranajes para el funcionamiento de los dems
poderes no pueden actuar. No existe Repblica sin prensa y esta observacin es dogmticamente
exacta, aparte de ser histricamente comprable cada vez que se ha arrasado con el delicado e
inestimable equilibrio de las instituciones.
Por eso llamala atencin que algunos estimen que las editoras son simples empresas y que su actividad
est sujeta a reglamentaciones. No es as. Su poder de difundir deriva directamente de la Constitucin y
sta no impuso ninguna restriccin: la declar una actividad absolutamente libre. Lo que s es cierto, y
por fortuna es cierto, es que se trata del poder (de los que establece el sistema constitucional argentino)
que no depende del Estado. En el juego de frenos y contrapesos de que habl Montesquieu, se integra
de manera esplndida, como control de los dems del Ejecutivo, Legislativo y del Judicial, supervisin
que realiza el pueblo a travs de sus voceros imparciales: los medios de Prensa por cantidad, ubicacin
geogrfica y espontnea generacin.
La Prensa no est sometida a reglamentaciones de ningn tipo.
Nadie, y especialmente ninguno de los poderes del Estado, puede interferir el accionar de la Prensa
antes de que realice la publicacin. Lo que no significa que no est sometida a las leyes y sujeta a las
reponsabilidades que stas imponen.

3. Una causa judicial ilustrativa.

El juego armnico de los principios estuvo en debate en la causa Verbitsky, planteada en 1987: Los
representantes legales de "La Nacin", "Clarn" y "Crnica" sostuvieron que la orden judicial de no
publicar una solicitada supuestamente apologtica del condenado General Videla, les impona un acto
de censura previa que la Constitucin Nacional prohibe. Quela libertad de expresar las ideas por la

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prensa sin censura previa asiste a los firmantes de esa solicitada y que la libertad de prensa, en la que se
inserta la anterior es, desde la reforma introducida a la Constitucin de 1860, una libertad absoluta.
En su resolucin del caso Verbitsky la Sala Primera de la Cmara Nacional Federal y Correccional
record especialmente estas expresiones: "La prohibicin constitucional de censura previa configura un
aspecto de la libertad de expresin en que sta adquiere el carcter de derecho absoluto, no susceptible
de reglamentacin por ley (fallos, t.306, p. 1892)".
En el mismo sentido la Cmara consider: "El carcter absoluto que posee en principio este derecho, si
por tal ha de entenderse la prohibicin de vedar una publicacin, a pesar de que con ella se vaya a
perpetrar un delito, encuentra su razn de ser en el valor poltico de esa libertad, posibilitadora de la
vigencia de las dems que la Constitucin consagra. En efecto, resulta evidente su conexin con el
rgimen representativo, republicano y democrtico de gobierno, que como modelo poltico consagra la
Constitucin en su art. 1.
Al llegar el momento de fallar la Cmara asume que la decisin de la opcin que se le plantea importa
un compromiso con la democracia y con la Repblica que debe resolverse, en favor de la libertad:
"Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria
abierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apologa de un crimen, si es
que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayora del pueblo cree, y que
aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad".
Al llegar el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sta tuvo por desistido al Procurador
General del recurso interpuesto por el Fiscal de Cmara y declar inadmisibles los recursos
extraordinarios. Qued firme la decisin que revoc la orden de no publicar, pero se mantuvo un
aspecto importantsimo pendiente y fue el de la posible comisin de un delito, que se consumara
cuando la solicitada se publicase.

4. Los delitos contra el honor.

Antes de comentar en punto quiero hacer algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de la
prensa y en especial respecto de los delitos contra el honor.
Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva como
resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Ms all de las
posibilidades de prever y de evitar quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por
nuestro sistema como soporte de una decisin condenatora.
Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a los delitos que se
imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene inters en
que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo,
deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la
objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obligacin de
indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la mayora de los casos, no
que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado, sino el inters en cobrar una cuantiosa
indemnizacin. As lo demuestran los reclamos millonarios contra los peridicos que tienen lugar en
los Estados Unidos de Amrica y que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca
es ms cierto que en estas situciones aquello de que: "el honor se lava con dinero".
Si ese es el caso, si lo que se pretende es una itidemnizacin, el debate se debe centrar en los alcances
de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos. Si hay un hecho que ocasiona dao ste
debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay que penarlo.
Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debe tener
como soporte la accin individual.
Frecuentemente esto se olvida en mi pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios
de informacin, y se deja de lado el principio de personalidad de la pena al que nuestra Constitucin

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alude en su artculo 119. Quienes as proceden parten del equvoco que se origina en el rtulo "editor
responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad penal.
Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no han sido suficientemente
explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la
prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material
necesaria para su publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en
orden a la necesidad de publicar las ideas?
Al principio me refer a la prensa como institucin necesaria prevista como tal por la Constitucin para
que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora tengo que agregar algo muy obvio: Sin prensa
nuestra sociedad no podra existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue
imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusin masiva se ha
incrementado, y con la abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme
variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte de la
editora, del director y de la redaccin es puramente material. No concurren los elementos subjetivos
necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en
la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se
publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios
de nuestra legislacin.

5. La jurisprudencia norteamericana.
Aunque no existe
una total simetra, la evolucin del derecho norteamericano sobre el tema de la responsabilidad de la
prensa es aprovechada ahora en nuestro medio: Bajo el Common Law era una regla bien establecida
que el demandado publicaba a su riesgo, y eso en dos sentidos: responda si la informacin difamatoria
no era verdadera, y asuma la carga de la prueba de su verdad. Al demandante le bastaba con probar el
carcter difamatorio de lo dicho o escrito y que se refera a su persona. Pero hace un cuarto de siglo la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica empez a dictar una serie de decisiones que, en poco
ms de una dcada, cambiarian de raiz el derecho tradicional de la difamacin. Los conceptos de
malicia real (conocimiento de la falsedad) y de indiferente desconsideracin de si es o no falso lo
publicado, de la forma que en los Estados Unidos se desarrollaron en el caso New York Times y
Sullivan, son asimilados hoy en la Repblica Argentina para recuperar la apreciacin del valor del,
desde antiguo denominado, animus injuriandi.
Que en la generalidad de los supuestos no se da otra cosa que cooperacin material de la Prensa, es la
interpretacin que cabe y as resulta cuando el peridico, la radio o la televisin obran como vehculo
de las ideas de otros. As ha resuelto la justicia argentina que "sera frustrar la libertad de prensa, con
igual alcance que si mediara censura previa, aceptar la posibilidad de responsabilizar penalmente a un
editor por la mera insercin de una carta abierta, de un artculo o de una noticia sin tomar partido y sin
agregarle la fuerza comunicante que pudiera emanar de la propia opinin". El mismo concepto rige en
los casos de las "solicitadas" y destac que "el hecho de que los autores del comunicado se hayan
retractado, no quita que el mismo tenga contenido injurioso hacia la persona del querellado. Pero otra
cosa distinta es responsabilizar al editor o al director del diario, por la simple publicacin del mismo sin
haber adoptado opinin sobre los trminos".
A todo esto, como no es dable admitir que se publique cualquier cosa, por la potencial consumacin de
un perjuicio, de un agravio intolerable al honor, cabe preguntarse adnde est el lmite entre lo punible
y lo impune. Yo creo que la respuesta puede orientarse con las siguientes pautas: No se le puede exigir
al rgano de prensa, acuciado por la celeridad de la preparacin de su salida diaria, la obligacin de
conformar la veracidad de todo lo que se publica, lo que resultara imposible (ad imposibijia nemo
tenetur).
Slo se le puede exigir al comunicante la aproximacin razonable a la verdad, y ello en cuanto expresa
una opinin personal. Cuando as lo hace, cuando emite una opinin personal est ejercitando el
derecho constitucional de publicar sus ideas (art. 14) que es distinto que publicar informacin, en cuyo
caso el amparo deriva del artculo 32. Respecto de sta, de la informacin propiamente dicha, como de

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la transcripcin de expresiones ajenas o de la publicacin de cartas de lectores, la exigencia es que el

pblico identifique perfectamente que lo que all se manifiesta no es una opinin del medio, sino que
corre por cuenta y riesgo de quien la formula, siendo que en esos casos el aporte del peridico es
puramente material, como lo indica expresamente el artculo 49 del Cdigo Penal argentino.
Para determinar que es as, que el periodista no puede ser punido y slo eventualmente lo ser el autor
intelectual de la posible infraccin penal lo ser, los parmetros no son rgidos. Dependen de aportes
culturales que dan vida a la norma. En una sociedad como la nuestra hay tal variedad de medios de
difusin, con caractersticas particulares, que a su vez sirven a una determinada franja de receptores,
que las palabras usadas, las ilustraciones y la forma de presentar los temas, no significan lo mismo si se
publican en un medio o en otro.

6. Cundo existe responsabilidad penal?

Lo que he expuesto hasta aqu puede llevar a alguien a pensar que sostengo que nunca es punible el
periodista. Si quien difunde no es partcipe en el delito de otro, porque la mayora de las veces su
cooperacin es slo material, nunca existe responsabilidad penal para el hombre de prensa?. Claro que
s: tal se da cuando injuria por propia determinacin, sea que se trate del autor nico de la infraccin o
que obre con dolo propio en la difusin de la ofensa ajena. No hay otras alternativas, y en ese sentido es
claro el artculo 113 del Cdigo Penal: Quien publica o reproduce injurias o calumnias inferidas por
otro, es autor de ese delito. No hay participacin; hay eventualmente y no en todos los casos, autores de
delitos distintos con culpabilidad propia.
Por eso buscar a un editor responsable, como ltimo recurso represivo, cuando no se puede identificar
al autor real de la ofensa, es ilegal y atentatorio de los principios constitucionales antes recordados.
Cuando es el legislador el que as procede revela un propsito persecutorio centrado en la prensa, de la
que desconfia y a la que teme.
Corresponde ahora hacer un examen de la materia de la ilicitud para determinar cundo se reunen los
requisitos del injusto, en especial en los delitos contra el honor en que la prensa es vehculo, ya que a
mi juicio el tema presenta particularidades:
La Constitucin Nacional determina que nadie puede ser condenado si no ha violado una ley
preexistente al hecho (art. 18). Esa ley describe un modelo de accin prohibida o impuesta. Cuando esa
accin se realiza y no concurre un motivo que la ampare jurdicamente, se materializa el injusto. Pero
no se trata de una infraccin formal, dicho esto para anticipar que no son las meras palabras las que
deben analizarse, sino que a su vez la previsin obedece a una seleccin que el legislador ha hecho de
conductas que tienen lugar en la comunidad y que consider inconvenientes para el correcto
funcionamiento del cuerpo social. Los eventuales conflictos de intereses, como en esta materia se dan
entre la libertad de prensa y el honor se deben resolver en favor del que resulta preponderante, pues el
que lo sea realizar la finalidad querida por el Derecho y merecer una proteccin ms enrgica, aun en
desmedro del otro.
Estas reglas generales deben adaptarse a cada caso y pueden llevar a que se consideren lcitas acciones
que no lo parezcan a la luz de un exmen superficial. Y es que la apreciacin de los intereses jurdicos
en cuestin depende de variaciones culturales propias de un tiempo y un lugar determinados. Lo que
era perjudicial bajo la ptica Poltico-Criminal de un momento no lo es en otro, as como depende de
factores sociales, a veces de naturaleza local o regional.
Esto tiene inmediata aplicacin en el caso de la Prensa, pues para captar lo que es admisible debe
analizarse la comunidad a la que se dirije como se la informa. As es observable que la vida de cada
cual ha perdido en gran medida la privacidad de la que gozaban los habitantes en otra poca. Y esto es
ms notorio observando que la mayora de las personas aspiran a ser conocidas y a que sus actividades
se difundan. Con lo cual asumen el riesgo de un control social ms estricto sobre sus actos.
Todos tenemos derecho al respeto de nuestra intimidad, pero la mayora resignamos una porcin
importante de la zona que constituye nuestro refugio, en aras de una actuacin que aspira a ser hecha
pblica; y si lo es por los medios de prensa, mejor. No podemos quejarnos de que quedemos expuestos

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a la crtica, aunque ella afecte nuestra sensibilidad, nos hiera al menoscabar nuestra egolotria y
disminuya la consideracin que los dems puedan tener acerca de nosotros.
Cuando ciertas personas se prestan gustosas a aparecer en las revistas o por la televisin, exponiendo
sus problemas familiares o sociales, no pueden considerarse afectadas porque un periodista vaya un
poco ms all en la indagacin de la vida privada o ridiculice las actitudes de esas figuras que, de
propsito, buscaron notoriedad. Respecto de los funcionarios pblicos, ellos deben estar preparados
para soportar las crticas y an los excesos. Ese es el riesgo que corren por acceder a una posicin
expectable, y por asumir una tarea cuyo desempeo interesa a todos.
Cuando se analizan los elementos de un delito como el de injurias, o el desacato, los verbos deshonrar,
desacreditar o injuriar agotan prcticamente las referencias de las figuras, y todo gira en torno al
alcance de esos vocablos, que son sugerentes, por supuesto. Uno supone la afeccin de la buena o
merecida fama, y tambin la henda al honor. Otro el desmedro de la confianza que en los dems
despierta; as es que, en general, injuriar es atacar moralmente, produciendo una afectacin de la propia
estima, desmereciendo a la vctima en la consideracin ajena.
Esta apreciacin elemental de los verbos tiene una especial relevancia en el tema de los delitos contra
el honor que se cometen atravs de la prensa, pues lo ms probable es que la mencin hiriente afecte
tanto la propia estimacin como la apreciacin que los dems tengan sobre el sujeto aludido.
Y en ese orden de cosas es preciso coincidir en que puede el autor del suelto difamar a otro mintiendo,
pues quien lo hace conoce la discordancia entre lo que escribe y la realidad; pero aunque el efecto sea
el mismo, no habr responsabilidad penal cuando el periodista se equivoque. El error, an el que se
produce por descuido, no permita considerar la existencia de dolo que supone el conocimiento y la
intencin de concretar el resultado tpico.
La apreciacin de la licitud o ilicitud de un hecho supuestamente ofensivo, depender asimismo de las
caractersticas del sujeto pasivo. En la figura de injurias se lo alude simplemente como "otro" (artculo
110 del Cdigo Penal argentino).
No obstante la escueta mencin, no cualquiera puede ser vctima del delito, tema que debe
interpretarse en un sentido normativo; no exclusivamente natural. Porque todo es valorativo, an la sola
palabra "otro". Y es que la accin tiene que estar orientada hacia un sujeto preciso, al que se pretende
deshonrar, desacreditar o injuriar, ya sea con dolo directo, necesario o eventual. Y para lograr ese
propsito es preciso que el "otro" sea titular del bien jurdico honor. No todos lo son: "Hay lesiones a la
fama (difamaciones en sentido vulgar) que no slo estn protegidas por el derecho a la libertad de
expresin sino que adems no lesionan el derecho al honor porque no lo afectan: el criminal
ingeniosamente disfrazado de ciudadano honorable y bien reputado, no es difamado (en sentido
jurdico aunque s slo en el vulgar) por el periodista que lo desenmascara", como se lee en el libro de
Pablo Salvador y el Grupo de Estudios sobre el derecho al honor, intimidad e imagen "Que es difamar?
Libelo contra la ley de Libelo, Editorial Civitas, Madrid, 1987, p.26). Incluso hay demandantes a
prueba de libelos (libel proof plaintiff) a los que se identifica perfectamente en la prctica forense
norteamericana.
Estos personajes tampoco son desconocidos en la Repblica Argentina, y entonces no es extrao que
ciertas personas, por sus actitudes equvocas, den pbulo al error que, repito, impide que se genere
responsabilidad penal.
Por eso corresponde analizar las circunstacias personales del sujeto pasivo.
Por lo mismo, el hecho de deshonrar, desacreditar o injuriar no depende de las palabras utilizadas. La
actitud dolosa no se prueba deducindola del examen literal de las mismas. Estas no quieren decir nada
fuera del mbito en que fueron vertidas; todo depende de circunstancias: de tiempo como lo es, por
ejemplo, la actualidad de la agresin; de lugar, en el caso de los medios, las caractersticas particulares
del diario, revista, programa radiofnico o televisivo, y de modo.
Para que exista dolo tiene que surgir inequvocamente la evidencia del nimo de deshonrar,
desacreditar o injuriar.
En los rganos responsables, que honran la tradicin de la prensa argentina, ser excepcional encontrar
una actitud de intemperancia tal, de deseo de destruir el honor ajeno, como para que llegue ese

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periodista a ser considerado culpable de un delito. Pero no es infrecuente encontrar a quienes utilizan
ilegtimamente el arma poderosa que tienen en sus manos, para mancillar el honor ajeno, lucrando
incluso con la extorsin producto del temor que tal conducta difamatoria, pblicamente conocida,
provoca. Por supuesto que no merecen el nombre de periodistas estos siniestros personajes.
La lnea divisoria entre una conducta lcita y la que no lo es, estando en juego la libertad de prensa, de
privilegiada proteccin constitucional, est sugerida por la actitud de un hombre de prensa ideal, que
ejerza su profesin componiendo el inters de los miembros de una sociedad abierta y plural, de
disponer de una informacin verz, divulgada en un mercado de ideas competitivo que permita la
confrontacin de lo que los distintos medios publican; un periodista que componga, repito, ese inters
con idntica aspiracin de los ciudadanos a no ser difamados.
Cuando luego de hacer su balance de ambos aspectos, el periodista decide publicar, an a costa del
riesgo que ello a los dems y a s mismo le ocasiona, la defensa del inters pblico justificar el posible
exceso. Principio general del derecho, recogido expresamente por la legislacin positiva argentina.
De todos maneras el examen previo siempre debe quedar reservado a la conciencia del hombre de
prensa. Nadie puede imponrsele sobre esa decisin, ya que lo contrario sera amordazarlo, y ello est
vedado por expreso mandato constitucional.

7. Consideraciones finales.
Esta ltima reflexin me hace volver al caso Verbitsky: la Cmara revoc la orden de no publicar, pero
dej pendiente una advertencia cuyos destinatarios no sin dejar documentada una significativa queja,
acusaron. As apareci por fin la solicitada pero testada en parte por gruesos trazos negros, porque el
Tribunal haba anticipado que: "El texto de la solicitada posea aptitud suficiente para adecuarse
objetivamente a la figura del art.213 del Cdigo Penal" (apologa del crimen).
La publicacin del texto significativamente tachado, dio a entender al lector que hubo que tener en
cuenta esa amenaza que tuvo el efecto de una censura previa: la queja fue as simblicamente planteada
ante el tribunal de la opinin pblica.
En favor de la prensa hubo un resultado positivo proveniente de aquel proceso: as el voto en disidencia
del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Fayt aprecia la funcin de la prensa, a la
que considera "condicin necesaria para la existencia de un gobierno libre". Reconoce que tiene una
situacin estratgica en la sociedad contempornea. Que los convencionales de 1853 aseguraron a
todos los habitantes de la nacin el goce, del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa y que este derecho no puede ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio. Agrega: "La
Convencin de 1860 ampli la esfera de garanta del derecho de prensa, al establecer que el Congreso
federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin
federal. Estas disposiciones, que constituyen el contenido de los artculos 14, 28 y 32 de la
Constitucin Nacional demuestran "el propsito intergiversable" de crear una excepcin para el
derecho de prensa "de suerte que no se pueda reglamentar su ejercicio como el de cualquier otro
derecho". En consecuencia estim que, como principio fundamental del sistema constitucional
argentino, las garantas que rodean el derecho de prensa impiden a las autoridades pblicas controlar
las ideas antes de su impresin.
Volvi as a oirse la voz de nuestro codificador civil e ilustre estadista, Dalmacio Vlez Sarsfield, quien
al fundamentar la reforma de 1860 expres: "la libertad de imprenta, seores, puede considerarse como
una ampliacin del sistema representativo o como su explicacin de los derechos que quedan al pueblo
despus que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo. Cuando un pueblo elige sus
representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar y hablar sobre sus actos; esto sera
hacerlos irresponsables. El puede conservar, y conviene que conserve, el derecho de examen y crtica
para hacer efectivas las medidas de sus representantes y de todos los que administran sus intereses.
Dejemos, pues, pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de hacerlo"[133].

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Texto N 3:
SIDA y Derecho Penal

Antes de entrar al tema del SIDA, quiero hacer unas reflexiones acerca del Derecho Penal. El Derecho
Penal es sancionatorio por excelencia, pero para llegar a la aplicacin de una pena se requiere que las
conductas que estn previstas como delitos sean realmente antisociales, esto quiere decir que este
Derecho tiene lmites muy estrictos. Estos lmites estn dados por la Constitucin Nacional cuando dice
que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Quiere decir que si la conducta no est expresamente reconocida como delito, no puede ser castigada.
Aparte de este requisito Constitucional, la interpretacin siempre es restrictiva, no puede por analoga
transformarse en delito algo que no est previsto expresamente por la ley.
El Derecho Penal moderno sigue los levantamientos que estn sealando en cierta forma las Naciones
Unidas, ste se encuentra embuido de la conciencia de que el hombre comete errores y esos errores no
siempre tienen que ser castigados con pena, se insiste en una postura desincriminatoria; esto quiere
decir que se est propugnando un derecho penal de mnima intervencin.
Por supuesto que la sociedad no siempre lo entiende de esta manera. Siempre que existe un problema
muy serio, existe la propensin a reclamar la sancin de leyes penales. Debemos tener presente las
realidades cotidianas y la existencia tan precaria de crceles, y tambin tener presente que de la
cantidad de delitos que se cometen, muy pocos son los que llegan al sistema penal, en muy pocos casos
son descubiertos sus autores y muy pocos llegan a sentencia.
Tenemos la plena conviccin de que hay que propugnar que solamente conductas socialmente injustas
y daosas lleguen al margen de la ley penal.
Nos encontramos con un problema relativo al SIDA y las crceles; es realmente muy serio, un
problema que ms o menos todos conocemos y que no se va a resolver seguramente hasta que el Estado
argentino decida destinar los recursos necesarios como para que se cumpla el precepto constitucional
de que las crceles sirvan solamente para seguridad, no para castigar, y que sean como tambin dice la
propia Constitucin, sanas y limpias.
Esto es un aspecto que preocupa pero creo que no es aqu lo ms importante. Ahora nos interesa
plantear Los aspectos penales relativos a:
Si es posible considerar incluidos dentro de los preceptos del Cdigo Penal a los casos de contagio
producidos por los enfermos de SIDA. Nosotros tenemos una legislacin restrintiva que nos obliga a
meditar cuidadosamente cada palabra, a no extender los tipos penales ms all de lo que la ley indica y
esto nos hace ver que realmente, salvo circunstancias especiales, la conducta de aquel portador de
SIDA no siempre se adeca a la ley penal. Al contrario, la interpretacin restrictiva hara pensar que
efectivamente no est previsto ningn artculo especfico que se refiera a la transmisin de
enfermedades contagiosas o peligrosas, aunque si tenemos el art. 202.
En Rosario acaba de salir una informacin periodstica de dos casos donde internos en unidades
penitenciarias han amenazado con desangrarse, con trasmitir la enfermedad hacia sus carceleros; quiere
decir entonces que el SIDA se est usando como arma que el propio interno posee y de la cual
evidentemente no se puede desprender.
Se plantean entonces, los problemas de cmo se encuadra jurdicamente el caso; los fiscales que
intervienen en estas dos causas las han encuadrado, uno en este artculo 202 que castiga justamente a
aquel que propaga una enfermedad contagiosa y el otro lo encar desde el punto de vista de la
posibilidad de una tentativa de lesiones gravsimas. Las lesiones gravsimas son aquellas que, entre
otros supuestos, llevan a la posibilidad de transmitir una enfermedad cierta o probablemente mortal. El

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juez todava no se ha expedido, pero est latente la posibilidad de incriminar la conducta de esa
manera.
Nosotros, si vamos a hacer un anlisis general de la cuestin, obviamente deberamos hacerlo desde
distintos puntos de vista, recnocer que alguien, efectivamente, podra usar esa poderosa arma que
significa la transmisin del SIDA como elemento para cometer delitos. Incluso podra utilizarla para
cometer delitos de homicidio, podra y la doctrina est analizando la posibilidad de encuadrar el hecho
en un homicidio calificado por el uso de un medio incidioso como es el veneno u otros medios de la
misma naturaleza.
Creo que en todos los casos en que la conducta se encuadre en un tipo delictivo y se demuestre que
existe dolo (intencin de producir con su acto el hecho tpico), obviamente podr considerarse,
entonces, legtimo enmarcar la conducta del que as proceda en esos preceptos del Cdigo Penal.
Pero, aparte tenemos tambin las figuras culposas. As, para el art. 212 es una figura dolosa el
individuo que tiene conciencia y conocimiento respecto del resultado y lo quiere. Hay conductas
culposas cometidas por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes en general
que acarrean una responsabilidad de este tipo; entonces conscientemente se puede transmitir la
enfermedad por culpa, se puede incurrir en un delito de homicidio culposo cuando la muerte sea la
consecuencia de la imprudencia de quien transmita la enfermedad.
Pero desde el punto de vista estrictamente penal, aparte de las soluciones dogmticas y del
encuadramiento que corresponda, como esta enfermedad tiene ese perodo tan extenso de desarrollo,
tambin se dan otros problemas. Por ejemplo, desde el punto de vista jurdico-penal podemos realizar
la comprobacin real de que hay lo que la doctrina moderna llam imputacin objetiva", o sea, aquel
actuar que transforma en sujeto activo del delito solamente a quien aumenta el riesgo nsito en los
aspectos de la vida cotidiana, y con esa actuacin riesgosa puede llegar a producir el resultado que la
ley est penando.
La sociedad en general tiene que pensar que el Derecho Penal no es una herramienta que permite
solucionar los problemas.
Este derecho puede obrar a los fines de la prevencin general, o sea que puede demostrar a la
ciudadana que hay una amenaza de aplicar pena a quien realice una conducta antisocial sumamente
grave; puede obrar a la manera de prevencin general en el sentido de que aquel que ha sufrido pena no
vuelva a incurrir en acto de esta naturaleza.
Pero sus posibilidades son muy limitadas; acudir al sistema penal para resolver los problemas sociales
es realmente un absurdo, incluso en este momento en que hay mayor racionalidad se piensa siempre en
la realidad concreta de la aplicacin de una pena. Para qu sirve aplicar una pena?, tiene sentido?,
hasta qu magnitud? y, qu tipo de pena, en su caso, corresponde?.
Sugiero que en el caso de que se propugne alguna reforma legislativa para solucionar problemas de la
envergadura de ste, no se piense en el sistema penal. Sino en otra forma de composicin de intereses
que sea ms racional y en definitiva ms justa.
Desde la primera disertacin siempre se habl de la necesidad de defender los valores humanos, de la
necesidad de comprender al individuo, de tener conciencia de que el hombre es falible y que se enfrenta
con problemas, a veces, que van ms all de sus posibilidades de superacin.
Solamente cuando nos encontremos con alguien que efectivamente est con conocimiento y voluntad
realizando un acto que signifique una agresin en los intereses individuales o cuando se compruebe una
grave imprudencia que ponga en riesgo los bienes jurdicos, recin entonces es posible hablar de pena.

EL DERECHO PENAL DEMOCRTICO EN LA ARGENTINA DE HOY (*)

Jorge de la Ra
Profesor titular plenario de la Universidad de Crdoba

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Contra toda previsin, el siglo XXI ha instalado al derecho penal en el centro de la escena. La
seguridad urbana, la proteccin del consumidor, la agresin del terrorismo, los ataques al medio
ambiente, la difusin de las drogas, el lavado de activos, etc., son algunos de los mltiples factores que
contribuyen a esa realidad. Ello implica que lo que los juristas liberales esperbamos, una sociedad del
nuevo milenio ms libre y ms abierta, sigue apareciendo como una utopa, con un horizonte
oscurecido por el uso del castigo como herramienta esencial.

El mundo de la posmodernidad ha enfrentado al hombre con grandes dilemas, nunca antes planteados
desde que un homnido se irgui en alguna planicie africana para ampliar el horizonte.

Por una parte, por primera vez el hombre puede destruir su especie. El desenfreno ilimitado de la
energa atmica y la destruccin sistemtica del medio ambiente, amenazan llevar a la humanidad a un
colapso en que la vida, al menos la vida humana, desaparezca de la tierra.

Por otra parte, y tambin por primera vez, el hombre puede cambiar su especie, por la va del
conocimiento y la manipulacin gentica a niveles que sin dudas pueden derivar en un nuevo ser un
humano superior o, lo que es ms grave, funcionalizado- a costa de su libertad.

Cabe agregar, no como hecho nuevo pero s creciente, la dominacin del hombre por el hombre, en
todas formas, desde las ms sutiles de la tecnologa, la comunicacin y la globalizacin de los
mercados, a las ms crueles como las guerras, incluso preventivas, y sus secuelas. En otros mbitos, la
dominacin de raz religiosa, que somete a la sociedad civil y por implicancia a la libertad de los
ciudadanos.

Ante estas realidades acuciantes, los hombres formados en la cultura democrtica del respeto al
individuo y al ciudadano, asegurado por un poder racional, miran hacia ste, hacia el poder, y no
pueden ver con claridad.

Si se pregunta qu es el poder, los modelos del siglo anterior (parlamentos, opinin pblica, justicia
independiente) aparecen en la mayora de los casos como estructuras formales que reconocen otros
factores prevalecientes por detrs. El poder, hoy, como aproximacin, aparece como un formidable
imperio tecnolgico-financiero en la mayor parte del mundo occidental. El poder aparece, hoy, como
inquietantes modelos teocrticos en gran parte del mundo oriental.

Tampoco se tiene xito cuando se indaga sobre quin representa o ejercita el poder. Ya no es la reina
Victoria, en el siglo XIX, o Bismarck. Hay un ejrcito de diseadores y ejecutores de polticas de todo
tipo ambientales, econmicas, financieras, sanitarias, etc., fuertemente asentadas sobre impenetrables
estructuras comunicacionales- que se retroalimenta y termina constituyendo una corporacin annima
con objetivos nunca adecuadamente explicitados.

Y si, por fin, en la pregunta de todo ciudadano, se quiere determinar para qu es el poder, la respuesta
se torna casi imposible. El ideal de una sociedad que se organiza en Estado para que ste, sobre la base

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de una carta o gran pacto fundacional, sea el centro neutral que asegure los derechos y las libertades
democrticas, aparece como lejano.

Cuando la historia atraviesa estos perodos de alta complejidad, el resguardo de los hombres libres est
en su espritu. Y el presupuesto bsico del ejercicio de la libertad es, ante todo, el conocimiento honesto
de la realidad. Es este el punto de vista que aqu se desarrolla: las asechanzas para un derecho penal
liberal que esta realidad presenta, y que plantea una renovada lucha contra el autoritarismo. Ello as,
porque muchas veces, an los mejor intencionados pueden estar equivocados en sus postulados por
interpretar la realidad sin hacer distinciones conceptuales. Esa indistincin conceptual hace, muchas
veces, que la afirmacin primaria de un valor implique en un falso desarrollo la negacin de otro valor.
La seguridad es un valor, pero mantenerlo a costa del terrorismo de Estado es una contradiccin, como
la defensa de los derechos humanos no es coherente con la negacin de stos para sus violadores.

1. En el plano de la teora de las ciencias, naturalmente las ciencias blandas o de la cultura (como el
derecho, la poltica, y las ciencias del comportamiento en sociedad), no siempre ofrecen lmites
absolutamente diferenciados, y ello constituye una asechanza para el derecho penal liberal.

Entre el derecho penal y la poltica criminal, la distincin originaria era clara: el derecho es lo que es, la
poltica criminal lo que debe ser. Ese era el marco trazado desde von Lizst, y ambas disciplinas se
mantuvieron en un plano de relativa independencia, aunque desde el impulso originario en los tiempos
de la Unin Jurdica Internacional, se pas a una prevalecencia de la dogmtica, que seguramente, por
la vanidad y autosuficiencia que la caracteriza, pens que un buen derecho y una buena dogmtica
tornaban secundarias las consideraciones poltico criminales.

Pero cuando la poltica criminal comenz, desde el campo de la Poltica, a desarrollar sus principios
con mayor autonoma (vase bsicamente la obra de Zipf), comenz una nueva etapa que repercuti en
la dogmtica. Si el propio derecho penal es una herramienta de la poltica criminal en sentido amplio,
se pens que los principios de la poltica criminal eran tambin herramientas de la dogmtica.

Tal es la tendencia que hoy ha adquirido un protagonismo significativo, y que est representada
bsicamente por Roxin, cuyas dos principales consecuencias son, segn sus propios dichos, la
imputacin al tipo objetivo, como realizacin de un peligro no permitido dentro del fin de proteccin
de la norma, y los cambios en la culpabilidad, donde a la par del reproche subjetivo debe adosarse la
necesidad de prevencin.

La invocacin de principios de poltica criminal ofrece el peligro que se realice al margen del sistema
normativo estructurado por el Estado de Derecho. El derecho no es una ciencia aislada de la realidad, y
mucho menos es una ciencia ajena a los valores. Su normatividad apunta, justamente a resguardar los
valores.

En el derecho penal el riesgo de la libre invocacin de valores ha sido permanente. Ya los debates sobre
la culpabilidad normativa introducida por los neokantianos, llevaba a Ricardo Nez a decirle a
Jimnez de Asa: no temo a los valores que usted sustenta, pero s le temo a los valores que otros
puedan invocar al margen del derecho. La norma de la analoga en el derecho nazi, como falsa
juridizacin de un valor racista, lo demostr.

89

En nuestro modernos Estados de Derecho, que aparecen como un modelo institucionalmente no

superado del sistema democrtico, los principios de poltica criminal no tienen validez ni aplicacin per
se. Slo pueden ser utilizados en la realizacin prctica del derecho, cuando esos principios han sido
reconocidos en el plexo valorativo de la carta constitucional o de las leyes del Parlamento. La libre
invocacin de principios poltico-criminales para realizar interpretaciones al margen del sistema
normativo, es un peligro sobre el que debe advertirse.

En el marco de la imputacin al tipo objetivo, o imputacin objetiva un nuevo intento de resolver

problemas causales- el riesgo de desarrollos extremadamente libres o independientes del fin de
proteccin de la norma, se comienza a advertir en desmesuradas aplicaciones de los tipos culposos, o
en la admisin de sofisticados cursos causales que concluyen en imputaciones objetivas.

Tambin la criminologa presenta problemas similares. Desde su nacimiento como ciencia causalexplicativa que se tragara al derecho penal (Jimnez de Asa), pasando por la etapa de negarle
autonoma cientfica una vez cado el presupuesto cientfico naturalista (Soler), hoy las disciplinas
criminolgicas tienen un bien ganado espacio, aunque presentan la constelacin de posiciones que
caracterizan a las ciencias sociales. Desde la sencilla prevencin individual de la criminologa clnica a
lo Pinatel, a la descripcin de procesos sociales vinculados a la criminalidad de los norteamericanos
(como Sutherland), hasta el ataque poltico al sistema represivo en general de la criminologa crtica.

Cada una de estas tendencias tiene la legitimidad propia del examen de las disciplinas culturales, y cada
posicin prioriza un punto de partida: actuar sobre el individuo para prevenir futuras delincuencias,
demostrar que hay factores transindividuales en la gnesis y desarrollo de la criminalidad, y atacar a un
sistema represivo en razn de valoraciones polticas de igualdad.

Pero ninguna de estas orientaciones se superpone al derecho. Es la delicada tarea del intrprete advertir
en qu medida el marco normativo recepta o autoriza a acudir a conclusiones de una disciplina
criminolgica en la aplicacin del derecho, como ocurre sealadamente en el marco de la
individualizacin de la pena, pero no tender a la suplantacin del mbito normativo por puras
conclusiones criminolgicas. Al igual que con la poltica criminal, el cambio o mejoramiento del
derecho, y no su negacin, es el camino del Estado democrtico.

Advirtase cmo muchas veces la indistincin entre presupuestos jurdicos, poltico criminales y
criminolgicos se manifiesta en mbitos especficos. As, entre nosotros, los debates sobre la edad de
imputabilidad de los menores, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, el sistema punitivo de
delincuentes sexuales peligrosos, la indistincin entre culpa grave y dolo eventual, entre muchos otros
temas, muestran esa mezcla entre derecho, poltica criminal y criminologa, que perturba las soluciones
y afecta la seguridad jurdica.

2. El mundo posmoderno ha sufrido, en sus parmetros de razonamiento, un notable fenmeno: la

cosificacin del tiempo. En el milenio anterior, el tiempo era una circunstancia que acompaaba a la
realidad. Hoy, el tiempo es parte de esa realidad, incluso como un objeto prioritario. Las cosas no son
las mismas segn los tiempos que demoran, de modo tal que el tiempo es parte de la cosa.

Esto, cuyos orgenes algunos remontan a la sociedad victoriana, traducida en la ansiedad del hombre
moderno, se manifiesta en orden al derecho penal. La demanda de soluciones rpidas y eficientes, o, lo
que es peligroso, eficientes porque son rpidas, ha repercutido en el sistema penal y procesal.

90

As, la disponibilidad de la accin, que apunta a racionalizar una realidad en la que no todos los
crmenes pueden ser juzgados, se encuentra en el lmite del derecho penal y del derecho procesal. No
slo en cuanto a la discusin si la accin penal es en todo caso materia procesal (Mendoza), o en gran
parte (Zaffaroni), o slo en cuanto a las formas de su ejercicio (opinin prevaleciente), sino
especialmente en cuanto al rgano del Estado que puede tomar la decisin de acusar o no acusar. Con
ello, el debate se vincula al rol del Ministerio pblico, a su pertenencia a algn poder del Estado, y a su
independencia y objetividad. Entre nosotros la asechanza est sobre todo en este ltimo aspecto.
Resulta razonable admitir, frente a la imposibilidad del Estado de juzgar todos los crmenes, una
disponibilidad acotada a reglas legales sustantivas en esta etapa de nuestra evolucin, pero se debe
debatir serenamente cules son las condiciones que se deben requerir a ese rgano dotado de un poder
casi celestial (perseguir o perdonar, en ltima instancia), y esa es una cuestin sustancial de poltica
criminal. Hemos defendido en la reforma constitucional de 1994 la autonoma del ministerio pblico,
que tiende a asegurar eficiencia en el uso de los recursos e imparcialidad del rgano judicial, lo que no
se logra en la medida que ese ejercicio est orientado a satisfacer expectativas personales de notoriedad
pblica u obedecer al poder de turno, con mengua de una investigacin integral y sistemtica de la
verdad.

Las urgencias sobre la eficiencia llevan a desarrollar nuevas formas procesales, vinculadas a la garanta
del debido proceso, que es tambin una condicin del derecho penal sustantivo, como realizacin
judicial. Tal el caso del juicio abreviado, que se est difundiendo en nuestros sistemas procesales. No es
objetable la existencia de procesos simplificados (especialmente en casos de flagrancia o de confesin),
pero la asechanza reside en que la aceptacin del proceso por el imputado no est motivada en el temor,
de no hacerlo, de una sancin mayor por su falta de colaboracin, o por la angustia de su libertad.

Tambin la eficiencia se vincula, aunque parcialmente, a cuestiones muy actuales, como la mediacin,
o de modo ms general, sobre el rol de la vctima, que ha obtenido un desarrollo cientficamente
desmesurado, al punto de considerarla una parte mas en la relacin jurdico penal sustantiva. Esta es la
asechanza, aunque su intervencin en el proceso y su proteccin asistencial sean legtimas y valiosas, e
incluso condicionen ciertas instituciones sustantivas, como la promocin o ejercicio de ciertas acciones,
la probation, la oblacin voluntaria, el destino de salarios del condenado, etc. Pero se debe confundir
una cuestin de derecho sustantivo y de raigambre constitucional (relacin Estado-delincuente), con
aspectos procesales o asistenciales. El derecho penal es un drama entre dos protagonistas: el
delincuente y el Estado, y no debe convertirse en una comedia a la que se le vayan agregando
personajes...

3. El formidable proceso de globalizacin del mundo contemporneo repercute tambin en los

esquemas del derecho penal liberal y sus asechanzas. De las sencillas reglas sobre piratera, trata de
blancas, o cables submarinos, se ha pasado a la necesidad de una lucha contra la delincuencia
trasnacional, de mecanismos de cooperacin, y, especialmente en el marco del desarrollo de los
derechos humanos, a establecer una jurisdiccin internacional derivada de los tratados y convenciones.
Esta necesidad, razonable y que debe ser satisfecha, obliga, en primer lugar, a examinar en qu medida
un Estado que acepta como principios fundantes los del derecho penal liberal de raz europeocontinental, puede admitir el sometimiento de un ciudadano a otros sistemas, como el
anglonorteamericano (con el precedente y el jurado), o como el teocrtico oriental. En los hechos,
particularmente en materia de narcotrfico y lavado, los Estados lo han aceptado por el camino de una
interpretacin amplia de la extradicin. La cooperacin internacional debe ser cada vez mayor, pero
sobre la base de estar claramente predeterminadas la ley aplicable y la jurisdiccin competente, para no
caer en una suerte de ruandismo. Y tener un sistema de justicia gil y eficiente para el eventual
juzgamiento local en aquellos casos en que el pedido de cooperacin no proceda.

La delincuencia trasnacional y su prevencin pueden tensionar, en algunas modalidades operativas,

principios bsicos de nuestros sistemas procesales y su relacin con las garantas constitucionales. As,

91

el terrorismo, desde la fatdica jornada del 11 de setiembre hoy cruelmente actualizada en la madre
patria-, est generando en los pases centrales una legislacin de enemigo, en la que pueden ser
afectados derechos fundamentales. En particular la privacidad, que en un marco de informacin
globalizada puede ser violada sin limitacin alguna. Lo mismo ocurre con formas especiales de auxilio
judicial internacional, como la detencin y extradicin del testigo, o las formas particularmente amplias
de la asociacin criminal como las de la convencin de Palermo.

4. Por fin, las urgencias de estos tiempos se trasuntan tambin en lo que Nez denominaba
inflacin penal, que ha pasado a ser una pauta subculturizada del mundo moderno, y de modo muy
especial en nuestro pas.

Si hay algo que perturba la vida o los intereses cotidianos, sancionmoslo rpido penalmente. No
esperemos el uso de vas alternativas, si aqulla es ms rpida. Ocurre con la ecologa, las violaciones
de derechos humanos, la economa, entre tantos mbitos.

Ms all del error cientfico de considerar que el castigo penal es el recurso ms eficiente para asegurar
los intereses del hombre en sociedad, lo que es inquietante es que ese error se ha internalizado en gran
parte de la sociedad moderna.

A poco que se remueva la cubierta de un ciudadano pretendidamente liberal, aparecer una respuesta
emocional con merma de la objetividad. Lo grave es cuando esas respuestas se traducen en irreflexivas
respuestas legislativas (e incluso judiciales!), que procuran satisfacer a una opinin pblica
subculturizada por medios igualmente subculturizados. As, entre nosotros, esas respuestas han llevado,
entre otras cosas, a sustentar una jurisprudencia segn la cual la pena privativa de libertad llega a 37
aos y medio, a que el infanticidio desaparezca como tipo atenuado, a que se haya derogado la
impunidad del aborto cuando el embarazo es resultante de una violacin, para poner los ejemplos ms
paradigmticos. O, el ms reciente y pattico, proponer como pena de la violacin la castracin del
autor...

Todo lo hasta aqu expuesto no procura generar escepticismo, sino una actitud reflexiva que permita
advertir cul es la realidad, y cules son las propuestas que pueden trasgredir principios bsicos de un
derecho penal liberal. Si el derecho penal liberal presupone un sistema de garantas del ciudadano, cabe
reexaminar los lmites esenciales que tal garanta supone.

En tal sentido, y desde aqu nuestra posicin, el derecho penal aparece, en las sociedades modernas,
como una de las herramientas jurdicas de las cuales an no se ha podido prescindir. El derecho (como
deca Radbruch) puede evolucionar no hacia un derecho penal mejor, sino a un derecho de mejora y
prevencin, mejor que el derecho penal. Pero eso es, hoy, una utopa en la medida que se traduzca en
un mero abolicionismo.

El derecho penal es una rama de las ciencias jurdicas, y participa como tal de todos los caracteres que
determinan este orden de conocimientos. Sin embargo, presenta particularidades que lo diferencian de
las otras ramas de la ciencia jurdica, tanto por la naturaleza de sus contenidos como por el proceso
histrico de su desarrollo.

92

a. Por una parte, porque al tener como objeto la potestad represiva de la sociedad constituida en Estado
frente al individuo trasgresor, la nica forma de respetar la bipolaridad de intereses en juego requiere,
necesariamente, una estructura normativa y lgico-conceptual rgida, que presuponga que la
concurrencia de las condiciones para el castigo tiene una base preestablecida estricta, vedando en la
mayor medida posible la arbitrariedad. Justamente, el nacimiento del derecho penal moderno se
vincula con un liberalismo poltico que procura, a travs de garantas del ciudadano, resguardar los
atributos bsicos de ste, an como autor de delitos.

b. En segundo lugar, tambin ha incidido en el desarrollo de esta ciencia el fuerte contenido tico o
moral que lingsticamente est insito en el castigo. Reproche, culpabilidad, crimen, pena,
responsabilidad, etc., son conceptos fuertemente cargados de presupuestos ticos, y desarrollos de esta
naturaleza inficionan al derecho penal, y tambin de modo significativo a la opinin pblica. Por eso,
se le asigna por algunos un rol de proteccin de intereses tico-sociales, y se traduce, especialmente,
en los conceptos de bien jurdico, en el fundamento y fin de la pena, en la priorizacin de lo subjetivo
sobre lo objetivo, etc.

Estos factores han determinado el particular influjo de presupuestos cognoscitivos que estn
ms all del derecho penal (filosficos, epistemolgicos, sociolgicos) y que determinan posiciones
dismiles en la dogmtica actual. Sin embargo, en el marco de un derecho penal democrtico, no
obstante las diversas concepciones, la relacin input-output ofrece un standard de elevada uniformidad
en orden a la resolucin de casos como punibles y no punibles. Ms an, esta diversidad sistmica se
presenta especialmente en la parte general, pues en el estudio particularizado de los delitos (parte
especial) la diversidad de interpretaciones generalmente no se corresponde con estas teoras, sino en
orden a los alcances de la estructuracin de los tipos particulares.

No hay derecho penal ni ciencia del derecho penal sin la adopcin previa de presupuestos polticoinstitucionales. No se habla de lo mismo cuando se alude a un derecho penal autoritario o a un derecho
penal funcional neutro al plexo valorativo de un sistema constitucional, que cuando se alude a un
derecho penal liberal y democrtico.

En tal sentido, presupone:

a. Que rige un sistema de gobierno democrtico (soberana del pueblo), organizado en un estado de
derecho con un poder legislativo elegido popularmente y con un poder judicial independiente.

b. Que el hombre es libre, y tiene derechos y garantas frente al Estado.

c. Que slo se pueden castigar las conductas que el legislador haya definido como delictivas y punibles,
y que la responsabilidad del autor haya sido declarada por un juez de la Constitucin.

d. Que la Constitucin implica la recepcin de un plexo valorativo que el legislador y el operador

jurdico deben respetar. Consecuentemente, no se pueden castigar como delitos hechos que no
provocan afectacin de un bien jurdico, o que integran el mbito de las libertades bsicas del
individuo.

93

Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo afecten el orden o la moral pblica o
perjudiquen a un tercero, estn reservadas slo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (C.
N., art. 19). Esto significa, claramente, que el sistema constitucional excluye del castigo toda accin
privada que no afecte alguno de tales intereses. De esta regla constitucional se derivan dos principios
fundantes de nuestro derecho penal liberal.

1. Privacidad.

En primer trmino, las acciones privadas, como mbito de intimidad, no pueden ser castigadas. Esta
regla, cuyo origen histrico se remonta a la lucha por la distincin entre moral y derecho, supone que a
los hombres no se los puede castigar por lo que hagan en el mbito de su intimidad o de su libertad
personal.

Esta exclusin supone tres aspectos:

a. no castigar el pensamiento en s mismo (v.gr., creencias religiosas);

b. no castigar la pura manifestacin del pensamiento (bsicamente, libertad de expresin);

c. no castigar al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre es.

En segundo lugar, la garanta cubre el comportamiento que, ms all de la pura expresin del
pensamiento, presuponga conductas que integran el mbito personalsimo de libertad, esto es, el
despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.

El lmite que la constitucin establece atae al orden o moral pblica y a los derechos de terceros. No
debe tomarse la expresin moral pblica en un sentido etizante de lo bueno y lo malo, sino que son
expresiones que, relacionadas con el orden, significan que estn al margen, por su privacidad, del
sometimiento a las reglas de convivencia que el derecho reconoce y resguarda.

Estn cubiertas por la garanta en lo que al derecho penal atae- acciones que, an ticamente
reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egostas (no ayudar al vecino en situacin de
muerte, dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos, incumplir promesas matrimoniales,
etc.). Son situaciones en las que el orden y moral pblica no exigen ni pueden exigir un
comportamiento determinado (ayudar, cuidar el patrimonio, cumplir las promesas).

La idea es el mbito de vida ntimo que la Constitucin resguarda como privacidad, es decir, que son
mbitos en que el derecho no podra inmiscuirse porque sera autoritario.

94

2 Suficiencia.

La limitacin constitucional fundada en el orden y moral pblica, permite derivar otra regla
constitucional: ninguna conducta que no atente contra el orden y moral pblica o perjudique a terceros
puede ser castigada. En este caso, la limitacin apunta, no al resguardo de la privacidad, sino al
resguardo de la racionalidad y suficiencia del sistema penal. Constituir una sociedad comercial no es
una accin privada, pero su castigo est vedado porque tal conducta no afecta tal orden ni tal
moralidad. No es el mbito de vida ntimo, como privacidad resguardada, sino que el Estado no puede
castigar aquellas acciones que no causan un dao a las reglas de la convivencia. Son acciones
neutras.

En todo delito debe examinarse cuidadosamente si se est en presencia del lmite que la
Constitucin establece, esto es, si existe un elemento de afectacin de bienes o derechos tutelados
por ella. La interpretacin es claramente constitucional, pero tomando en cuenta que nuestra
Constitucin protege, en todo caso, la libertad. Por ello no basta la invocacin genrica de afectacin, y
se debe priorizar en las situaciones lmites la interpretacinM
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95


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inicial: lesin o peligro de un bien o estado reconocido valioso por el plexo normativo constitucional.
Hemos interpretado el plexo constitucional como vedando el castigo de acciones privadas en un sentido
de acciones que integran el mbito de intimidad del hombre y de acciones no privadas que integran la
potencialidad del hombre como individuo libre. De ese modo la exigencia de afectacin se extiende a
toda conducta individual, y tiene como lmite complementario el ejercicio de libertades
constitucionales.

Cabe examinar, de aqu en ms, si existe algn lmite normativo para -ms all de la afectacin de un
bien- fijar criterios de determinacin legal de lo punible y lo no punible. Dicho en otros trminos, si el
legislador (encargado por antonomasia en el sistema democrtico para cumplir tal funcin), puede
declarar punible penalmente cualquier violacin de un bien jurdico.

Han sido denodados los esfuerzos de los juristas democrticos por determinar esos lmites.
Como punto de partida puede considerarse que una sociedad con un sistema penal desmesurado afecta
por reflejo la libertad. Si el estado estructurara un sistema en el cual todo ilcito (an tpicamente
definido) fuera punible, estaramos frente a un Estado que prioriza la vigencia normativa a costa de la
libertad, pues el camino seguido en tal caso sera el de la imperatividad y la prevencin general
absoluta.

No resulta suficiente para desechar este modelo el invocar las reglas de la prohibicin de analoga, pues
el modelo expansionista puede respetar la tipicidad, definiendo con precisin infinidad de ilcitos.
Incesto, adulterio, tenencia de estupefacientes, complot, duelo, ejercicio arbitrario del propio derecho,

96

atentados al decoro, daos culposos, etc., son aspectos que muestran una serie de ilcitos donde puede
decidirse por el legislador si son punibles o no lo son.

Esto ha llevado a los juristas a una segunda fase limitadora, ms all de la legalidad, asignando al
derecho penal una funcin mnima o indispensable, o subsidiaria, o reductora de la represin.
Naturalmente, estas concepciones parten del presupuesto del fenmeno represivo como elemento no
prescindible (mal necesario?), con lo que se desecha toda posicin de abolicionismo radical. As, el
derecho penal mnimo, o el derecho penal subsidiario, apuntan a poner un lmite al poder del legislador
con un argumento de necesidad: no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales los
otros medios de control social son insuficientes. Pero la vastedad de mecanismos de prevencin y de
control social, en las complejas sociedades modernas, y su diversa y relativa eficacia, deriva a
especulaciones y pronsticos que difcilmente puedan apoyarse en la certeza.

Pareciera que el debate a este respecto se desplaza, hoy, a una valoracin de carcter tico
sobre la libertad. No surge de las normas jurdicas (pues la carta constitucional y tratados asimilados no
aluden a una regla de este tipo) una limitacin clara, pero s un presupuesto tico en orden a la libertad:
el Estado democrtico debe limitar su accionar con la menor mengua de la libertad, lo que resulta
vlido incluso para los ciudadanos autores de ilcitos. Se resiente la libertad si las consecuencias
negativas para el individuo, por el uso excesivo de su libertad (comisin de ilcitos), van ms all de lo
necesario o de lo razonable.

Estos son presupuestos democrticos insoslayables en el marco de una concepcin liberal del derecho
penal. Las disputas dogmticas ms recientes no deben oscurecer una concepcin bsica en defensa del
derecho penal como un sistema de garantas frente al poder estatal. Es una concepcin sustantiva del
derecho penal democrtico argentino, que por respeto a la libertad del hombre, no admiti un
positivismo cientfico negador de la libertad, o un egologismo relativizador de la legalidad. Y que,
como en estos tiempos, no debe confundir nimo, pensamiento o intencin, con conducta, como resulta
de algn ultrasubjetivismo, o admitir apodcticamente especulaciones ontologistas o sociolgicas de la
accin sin examinar si estn al margen de nuestro sistema jurdico.

2 Eje Temtico: Teora de la Ley Penal

LECCIN 5
La ley penal

RESEA:

97

Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Fuentes del Derecho Penal: de produccin y de conocimiento (pgs. 2 / 3 )

Consideracin de la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la
analoga.

Pto. 2: La Ley Penal (pgs. 4 / 5 )

-

Concepto, elementos, caracteres.

La ley penal en blanco.

La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Los decretos de necesidad y urgencia.

Pto. 3: Ley y Norma Pena (pgs. 5 / 7 )

-

Estructura, contenidos y destinatarios. Primaria y secundaria. De valoracin y determinacin.

Pto. 4: Interpretacin de la Ley Penal. La C. N. como parmetro interpretativo (pg. 7 )

-

Concepto, necesidad, objeto, mtodo y lmites.

El principio in dubio pro reo.

Jurisprudencia

pgs. 8 / 11

Casos

pgs. 12 / 13

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO

Punto del Programa

Libro

Ubicacin

TI -P. Primera-(Cap. II, pto. VII)

T III -P. Segunda-(pto. 222)

98

3
- LASCANO, Carlos J. Y OTROS, "Lecciones de D. Penal - Parte General",
Tomo I, Leccin 5, Advocatus, Crdoba, 2000.
- FONTN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, pgs. 221/259.

Punto 1:

T.I -P. Primera-(Cap. IV, pto II)

FUENTES DEL DERECHO PENAL:

de Produccin y de Conocimiento[134]

La palabra fuentes aqu est empleada en el sentido literal. Fuentes de produccin y fuentes de
conocimiento.

A.- Fuente de produccin:

Es quien produce el derecho penal. Corresponde, segn lo dispuesto por el Art. 75, inc. 12 de nuestra
Constitucin Nacional, al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo Penal. El cual obviamente tiene
alcance nacional, es decir, lo aplican todas las provincias a travs de sus jueces, as como tambin lo
hacen los jueces federales.
El Congreso dictar entonces el Cdigo y las leyes penales especiales (ej.: la ley de estupefacientes), y
las provincias los Cdigos de contravenciones o faltas.
El Estado federal no puede sancionar un rgimen contravencional para todo el pas. Si se siguiese esta
idea, no habra diferencia entre delito y contravencin. La opinin de la ctedra es que el dictado de
esas normas es una atribucin no delegada por las provincias. Adems las regiones son distintas y con
ello diversas las situaciones o formas de desenvolverse en la vida cotidiana. Por ello deben tener
cdigos de faltas particulares.
Un criterio doctrinario sostiene que la diferencia entre delito y contravencin radica en de
cantidad[135].
Es decir, en la gravedad del hecho o del injusto, y en el tipo y cantidad de la pena. El delito es ms
grave y la contravencin es ms leve. Si el legislador adoptase este criterio, una falta podra pasar a ser
delito con su inclusin en el Cdigo Penal. Ejs.: el ejercicio ilegal de la medicina fue en principio una
falta y actualmente es un delito; la usura; etc.
Existe otro criterio que sostiene que la diferencia entre el delito y falta es esencial (cualitativo). La
legislacin contravencional acta como una barrera previa regulando la convivencia e intentando que
no se cometan delitos. Ej.: el paso de un semforo en rojo es una falta y se castiga al infractor para
evitar que cometa delitos como lesiones u homicidio de algn peatn.

99

B.- Fuentes de conocimiento:

Es el lugar a donde acudir para conocer el derecho penal. Las leyes penales son la nica fuente, de
acuerdo a la Constitucin Nacional (Principio de Legalidad Art. 18 C.N.).

Punto 2:

La Ley Penal

La ley penal contiene dos elementos: el precepto y la sancin.

La sancin es la pena, o eventualmente la medida de seguridad.
El precepto describe una hiptesis de hecho. El legislador en ocasiones emplea frases extensas, y otras
veces utiliza una descripcin simple. Ej.: Art. 79: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena.

La ley penal en blanco:

La ley penal en blanco es aquella que se encuentra incompleta y necesita el complemento normativo de
otra. Ej.: la ley de estupefacientes no dice cuales son las sustancias qumicas que renen estos
requisitos, y lleva agregado un listado no dispuesto por el legislador. Otro ejemplo son las leyes sobre
contrabando.
Un caso contenido en nuestro C.P.: Art. 205: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos
aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la
introduccin o propagacin de una epidemia.

La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo:

Los principios generales de la Repblica establecen que no puede haber delegacin legislativa. Sin
embargo, la reforma constitucional del ao 1994 regul la situacin de los decretos de necesidad y
urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, estableciendo diversas limitaciones. Una de ellas es la
prohibicin expresa de dictar por ese medio normas de contenido penal.

Destinatarios de la ley penal:

Todo habitante de la Nacin, tiene que cumplir las normas y el juez debe aplicar las penas
correspondientes a una conducta antijurdica.
Para Kelsen la norma primaria es la que est dirigida a toda la comunidad jurdica. En cuanto a la
norma secundaria, que se deduce de la primaria, es la que obliga al juez a castigar ciertos hechos
contenidos en la norma primaria.

100

Punto 3:

Ley y Norma Penal Ley y norma penal. Confusin.

Diferenciacin entre ley y norma penal.

El delincuente no transgrede una ley penal, sino que cumple con una norma. Obviamente el delincuente
transgrede una pauta que conlleva una norma de conducta. Ej.: el que matare a otro..., esto lleva
implcito la pauta no matar.
Normas de tipo prohibitivas (obligan a no hacer tal cosa) e impositivas (suponen un determinado
mandato).
Ej.: Art. 108.* Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o
invlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere
hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
La transgresin de la norma da lugar a los delitos de comisin y la trasgresin de los mandatos da a
lugar a los delitos de omisin.

inicio
Punto 4:

Interpretacin de la Ley Penal

Interpretar en trminos generales es desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma.

Mtodos Interpretativos:
Literal. Es la interpretacin bsica y realiza a partir de la letra de la ley.
Exgetico. Consiste en buscar lo que el legislador quiso decir en su momento, con su pensamiento. Ya
que una vez sancionada la ley sta se independiza, adquiere su propia vida.
Teleolgica. La denominacin se compone con dos palabras griegas, que juntas significan el
conocimiento de los fines de la ley.
Sistemtico. No se puede tomar aisladamente las reglas legales, sino como un todo unido.

Interpretacin segn el interprete:

El interprete puede ser el mismo legislador, cuando dice cmo se debe entender. Ejemplo: Art. 78:
Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos.
El interprete tambin es el juez o cualquiera que tome la ley y quiera entenderla.

101

LECCIN 6

Validez Temporal de la Ley Penal

RESEA:

Desarrollo Temtico

pgs. 1 /15

Principio General:
Tiempo de Comisin del delito (1 / 6 )
Sucesin de leyes penales en el tiempo (6 / 7)
La Ley Penal ms benigna (8 / 15 )

Conclusiones

pgs. /

(cuadros sinpticos y estructuras)

Jurisprudencia

pgs. 15 / 21

Casos

pgs. 21 /22

Punto 1: PRINCIPIO GENERAL: tiempo de comisin del delito

(ESCRITOS DR. TERRAGNI)

102

1. Generalidades. En razn de la variacin de la valoracin social de los hechos se producen frecuentes

cambios legislativos. Se deben analizar las repercusiones que tienen esas alternativas en el mbito
penal.
Hay que recordar que la forma de la sancin, promulgacin y publicacin de las leyes est reglada en la
Constitucin Nacional, a la que complementa el Cdigo Civil en cuanto establece desde cundo
comienzan a regir (Art.20)[136]. Las leyes tienen vigencia hasta que sean derogadas, lo que tiene
especial importancia en la materia que nos ocupa pues no es admisible invocar el desuso.

(AUNTES ALUMNOS U.N.L.)

En principio, como en toda rama del derecho, rige la regla de la ley vigente al momento de ocurrir el
hecho es la que se aplica para resolver.
Ocurre en la practica que entre el momento en que se comete el hecho y en el momento en el cual ste
es sentenciado, transcurre un lapso de tiempo ms o menos prolongado. Las leyes aplicables al caso se
modifican.
En cuanto a su modificacin, en el derecho penal rige el principio absoluto de legalidad, en virtud del
cual ninguna conducta es punible si previamente una ley no la define como delito y sujeto a una pena.
Por ende, jams una ley penal puede aplicarse en forma retroactiva.
La situacin del cambio legislativo entre el delito y el proceso, est resuelta por nuestro Cdigo Penal
en su Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. / Si durante la
condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. / En todos los
casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Por ley formal entendemos, aquella dictada por los rganos competentes (Congreso Nacional).
Existen delitos que por sus exigencias no se agotan y se consumen en un solo acto o momento temporal
preciso. O en determinados tipos de delitos, bajo las condiciones que se lo comete, puede considerarse
que hay una persistencia o continuidad delictiva.
Es menester distinguir entre:
A.- DELITOS INSTANTNEOS:
Son aquellos que se consuman en una solo acto. Ejemplo: homicidio, robo, etc.
B.- DELITOS CONTINUOS O PERMANENTES:
Son aquellos en los cuales la accin que constituye el delito, por definicin debe necesariamente
prolongarse en el tiempo durante un lapso significativo, para que la conducta pueda ser tpica. Ejemplo:
secuestro extorsivo o privacin de libertad (aqu la persona aparece restringida, cuya duracin se
traduce en una restriccin de la libertad ambulatoria del individuo).
En el caso del robo, cuando el delincuente tiene a la persona inmovilizada, es materialmente breve y
subjetivamente no persigue la privacin de la libertad. En cambio, en el secuestro extorsivo el tiempo
durante el cual se desarrolla es ms extenso y subjetivamente est encaminado a la restriccin de la
libertad ambulatoria.
La diferencia entre delito continuo y permanente. El cdigo nombra al delito continuo en el caso de la
prescripcin.
C.- DELITOS CONTINUADOS:

103

stos refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentra contenido dentro de los delitos
instantneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser cometidos a travs del
tiempo, entre cada una de las acciones (ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo,
va sustrayendo da a da cada una de las perlas).
Aspecto subjetivo: unidad de resolucin, no hay tantos hurtos sino que existe uno slo en el tiempo.
Esta clasificacin data del siglo pasado y se empleaba para mitigar la pena por razones de humanidad.

Ultractividad de la ley, hace referencia a la aplicacin de la ley fuera del tiempo de referencia.

Retroactividad
EXTRACTIVIDAD
Ultractividad

Qu momento debe tenerse por consumado el hecho para determinar la ley penal aplicable?. Es de
aplicacin la ley ms benigna, ya sea la anterior o la posterior. Asimismo debe tenerse como
momento del delito, la iniciacin del mismo, ya que el delincuente conoca la ley que rega y su pena
para el hecho que iba a realizar.
Cuando se hace referencia a ley ms benigna, uno centraliza la atencin en aquella que reduce la pena
del delito. Sin embargo debe decirse que esto abarca problemas que exceden a la ley penal, ya que la
mayor o menor benignidad de la pena, puede venir de un mbito extrapenal (ejemplo: ley de
estupefaciente reprime la tenencia y el consumo de las sustancias catalogadas como tales a travs del
poder ejecutivo. Cabe la posibilidad de que alguna sustancia que hoy se considera como estupefaciente,
en un prximo decreto no estuviera en el listado respectivo, debido a estudios posteriores. / Otro
ejemplo es el hecho de que una ley contemple como agravantes circunstancias que en una ley posterior
no resultan tales).
Existen factores que subordinan la aplicacin de una pena pese a que se halla cometido el delito
reprimido, ejemplo Art. 185: Art. 185: Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la
civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1.

Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta;

2.
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro;
3.

Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.

La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito.
No se puede determinar a priori cul es la ley ms benigna, esto es una cuestin que debe ser
determinada frente al caso concreto, durante el proceso, e individualizando sobre los acusados.
La determinacin de la ley ms benigna, no tiene jerarqua constitucional la aplicacin de ese principio,
por lo que se puede actuar en sentido contrario. A partir de la modificacin constitucional de 1994, se le
acuerda a todas aquellas garantas y derechos contenidos en tratados internacionales a los cuales la
Argentina suscribi. En el pacto de San Jos de Costa Rica, Art. 9, dispone la aplicacin de la ley ms
benigna.

104

Hay quienes sostienen que el principio de la ley ms benigna, aunque con restricciones, debido a que si
una ley posterior es ms benigna para tal delito, significa que la valoracin social ha cambiado.
Hasta que se produzca el agotamiento de la condena, pude plantearse el principio de la ley ms
benigna, a partir de all no existe posibilidad de aplicacin ni inters jurdicamente relevado.
El principio se aplica a pedido de parte o de oficio por el juez. Al considerarse la ley ms benigna debe
tenerse en cuenta el cuerpo ntegro de normas. En el caso que los delitos se hayan cometido durante la
vigencia de una ley, y luego ella cae durante el proceso, se debe continuar con su aplicacin.
Las leyes excepcionales, son aquellas que estn dirigidas a una figura especfica. Atienden a la
aplicacin de cuerpos legales de tipo punitivos en mbitos restringidos.
Las medidas de seguridad, son medidas de carcter penal no punitivas. Son medidas que se adoptan
contra el autor de un ilcito que es inculpable, y si adems son peligrosas. Internacin en un
manicomio, es la nica medida contemplada especficamente a los inculpables. Se discute en estos
casos si se aplica la ley ms benigna. En general se entiende que s, sin embargo existen autores como
SOLER que se oponen a ello, diciendo que si el autor es peligroso, la medida de seguridad debe ser
impuesta, aunque luego exista otra posterior ms benigna.

(ESCRITOS DR. TERRAGNI)

Punto 2: Sucesin de leyes penales en el tiempo

Sobre la forma de resolver los conflictos derivados de esta situacin impidiendo la aplicacin
retroactiva de la ley penal existen antecedentes en los derechos romano[137], germnico,
cannico[138] y as como la opinin de los Glosadores. Incluso en un ordenamiento positivo, como fue
la Carolina, se estableca la retroactividad de la ms favorable.
Lo primero constituye uno de los principios del common law, recogido por las costumbres y luego por
las primeras Constituciones de los estados norteamericanos. Mientras que en Francia la Constitucin
sancionada el 24 de junio de 1793 contena el siguiente principio: "La ley que penase delitos cometidos
antes de que ella exista, sera una tirana; el efecto retroactivo dado a una ley, sera un crimen".
En cuanto a que el caso debe estar regido por la ley ms favora ble, las tiranas procuraron
dejarlo de lado., As la ley del Tercer Reich sancionada el 28 de junio de 1935 dej al arbitrio del juez
la aplicacin de la ley ms benigna.
En el curso del proceso de sancin del cdigo argentino de 1921, se manifest una iniciativa
influenciada por el positivismo criminolgico[139]. Ella prevea que el beneficio de la ley posterior
ms benigna no se aplicara a los delincuentes habituales.
El principio de la ley ms benigna tuvo rango constitucional en nuestro pas durante la
vigencia de la Carta de 1949, cuyo artculo 29 dispona: "Siempre se aplicar y aun con efecto
retroactivo, la ley penal permanente ms favorable al imputado".

105

Punto 3: La Ley Penal ms benigna: su determinacin

Los puntos de partida en esta materia son los siguientes: Lo bsico es la no extractividad de las leyes
penales: no retroactividad, ni ultractividad, conforme al aforismo: tempus regis actum. Manzini lo
resumi modernamente Manzini con esta frase: No deben tener extractividad las leyes penales ms
restrictivas de la libertad.
La doctrina ha elaborado estas teoras:
a. Irretroactividad de la ley en todos los casos, segn lo propugnaban antiguos escritores
alemanes.
b. Irretroactividad, salvo el caso de la ley ms benigna. Los fundamentos de esta idea son: 1.
Constituyen manifestaciones de pura justicia, tanto la regla como la excepcin. 2. Lo primero es una
garanta para el ciudadano, adems de un derecho adquirido; en cuanto a lo segundo, la sociedad al
dictar una ley ms favorable considera que la represin que esta ltima impone es suficiente. 3. La
aplicacin de la ley ms benigna es la manifestacin de un principio humanitario.
c. Retroactividad de la nueva ley, salvo que sea ms severa.
d. Retroactividad absoluta. Se la aceptaba en el Derecho romano de la era republicana, y
modernamente fueron partidarios de la misma algunos positivistas, dejando a salvo empero que ello no
poda ocurrir cuando al momento del hecho este no estaba incriminado como delito.

Casos que pueden presentarse:

a. La creacin de un nuevo tipo delictivo. b. La abolicin de un tipo delictivo. c. Modificaciones en la
solucin legal de los casos.
En nuestro ordenamiento positivo el primero se resuelve por el artculo 18 de la Constitucin
Nacional, y los dos restantes en virtud de lo que dispone el artculo 2 del Cdigo Penal: "Si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
"Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por
esa ley.
"En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho"[140].
Para la determinacin de cul es la ley ms benigna puede ser necesario considerar las
variaciones producidas en otras ramas del Derecho[141]. Porque por ley, segn la palabra usada por el
artculo citado por ley se debe entender cualquier norma que tenga incidencia en la resolucin del
caso[142].
Se deben comparar las leyes sucesivas[143] en relacin a: a. El tipo de pena. b. La gravedad
de la misma. c. Los trminos de la prescripcin. d. Los requisitos de la accin y de procedibilidad,
etc[144].
En definitiva cul es la ley ms severa y cul la ms favorable debe decidirse en cada
situacin concreta. Pero hay dos aspectos insoslayables: No se le puede dejar elegir al reo[145], dado el
carcter pblico del Derecho Penal y no es posible hacer combinacin de leyes, tomando lo ms
benigno de una y de otra. Esto le est vedado al juzgador, porque es una facultad legislativa. La nica
excepcin est dada por el artculo tercero del Cdigo: "En el cmputo de la prisin preventiva se
observar separadamente la ley ms favorable al procesado".

106

Esta norma se aplica a las leyes penales especiales, siempre que no dispongan lo contrario,
segn el artculo siguiente: "Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario"[146]. Pueden indicar,
por ejemplo, reglas de reincidencia o de prescripcin diferentes.
Tiene importancia para determinar el principio y el fin del perodo durante el cual se debe aplicar la ley
ms favorable, el tiempo en que el delito se estima cometido[147], as como si es instantneo,
permanente o continuado[148]. Tambin si se trata de un delito a distancia, en caso de existir
diferencias entre la ley del lugar de la manifestacin de la voluntad y la del lugar del resultado, o
cuando opera el "derecho penal por representacin"[149], pues en esos casos se aplica la ley ms
benigna tomando esta regla como principio general del derecho.

Leyes temporales y excepcionales:

Se presentan problemas referidos a la ultractividad cuando la ley penal tiene un determinado lmite de
vigencia (ley temporal) y el delito se comete por ejemplo el ltimo da, cuando ya no habr tiempo para
juzgar al autor. O en casos de leyes que van a regir durante una determinada emergencia, como una
guerra, una inundacin u otra catstrofe (ley excepcional). Cesado el tiempo de vigencia de la ley o
superada la situacin excepcional, puede el delincuente invocar el artculo 2o. del Cdigo Penal y
pretender que se le aplique la ley ms benigna?
No existe una respuesta unnime en la doctrina y en la jurisprudencia, aunque prevalece el
criterio de que los hechos acaecidos durante la vigencia de la ley temporal deben regirse por ella, ya
que si se aplicase la ley ms benigna con efecto retroactivo, la ley temporal no podra cumplir la
finalidad que llev a su sancin. En cuanto a las leyes excepcionales la solucin sera la misma, pero
preocupa la imprecisin del plazo, pues la vigencia de ellas resulta de la desaparicin de las
circunstancias que la motivaron[150].

Validez temporal de ciertas clases de leyes penales:

a. Ley penal intermedia. El mismo artculo segundo del Cdigo Penal resuelve el caso pues menciona
el "tiempo intermedio". De manera que a veces la comparacin hay que hacerlo entre ms de dos leyes
y an puede ocurrir que entre la vigencia de una y otra ley quede un tiempo en que el hecho no est
previsto como delito. Durante ese lapso la ley ms benigna es la que no existe y consecuentemente
corresponde la absolucin.
b. La extractividad favorable de los tratados internacionales. Los tratados internacionales
para cuya concrecin se han seguido las reglas que fija la Constitucin son ley y consecuentemente sus
disposiciones integran el campo de la regla que estamos analizando.
c. Leyes interpretativas y fe de erratas. Cuando las primeras, so excusa de fijar el
entendimiento de la norma anterior en realidad varan su alcance, el principio del artculo 2o. debe ser
respetado.
No ocurre lo mismo en el caso de una ley de fe de erratas, pues lo nico que hace es corregir
un error material: no hay dos textos sino uno slo corregido.
d. Medidas de seguridad. Se discute si en relacin a las medidas de seguridad funciona este
principio, y aparentemente la respuesta debera ser negativa, porque se supone que se trata de
disposiciones que tienden siempre a beneficiar al sometido a ellas y que si se modifican ser porque
nuevas experiencias cientficas lo aconsejan. Pero esta opinin no debe prevalecer cuando las nuevas
medidas de seguridad impliquen una restriccin mayor a la libertad del sometido a ellas.
El principio de la cosa juzgada cede exclusivamente en el mbito referido a la aplicacin de la ley ms
benigna; no en cuanto a la solucin que el juez le ha dado al caso en aspectos no vinculados a ese tema.
Si se ha operado un cambio ms favorable al reo para la ejecucin de la pena, tambin se debe aplicar
el principio contenido en el artculo 2 del Cdigo Penal.

107

Limitaciones funcionales y personales de la ley penal[151]:

Las leyes rigen para todos, segn el principio de igualdad ante la ley previsto por el artculo
16 de la Constitucin Nacional. Incluso hay que sealar que constituy un constante esfuerzo de
sucesivas generaciones conseguir que las leyes penales se aplicasen de manera igualitaria. An con su
siniestro uso la guillotina constituy el smbolo de la consecucin de ese objetivo, pues todos -nobles y
plebeyos- fueron ejecutados de la misma manera, a diferencia de lo que ocurra durante el Ancien
Rgime.
En momentos histricos de algunos pases (y en la actualidad en otros) existieron
excepciones personales, como las que beneficiaban al Rey en virtud del principio princeps legibus
solutus est, emanacin de la idea de que "el rey no puede equivocarse". La Constitucin espaola de
1876 lo recoga en los siguientes trminos: "La persona del rey es sagrada e inviolable".
En nuestro derecho positivo vigente no existen limitaciones personales a la aplicacin de la
ley penal. No es un ejemplo de ellas el antejuicio previsto por los artculos 52 y 62 de la Constitucin
Nacional, pues una vez privado el funcionario de sus fueros ser sometido a las normas comunes,
aplicables a todos los ciudadanos.
Por consideraciones de Derecho Internacional Pblico, aceptadas por las Constitucin
Nacional, existe un rgimen especial referido a hechos protagonizados por los ministros y embajadores
extranjeros en los cuales interviene la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con jurisdiccin
originaria y exclusiva (Art. 101 C.N.de la Constitucin Nacional de 1853) aplicando el derecho de
gentes. Esto tambin ocurre con los Jefes de Estado extranjeros de manera tal que, si ellos cometen un
delito encontrndose en el territorio de la Repblica Argentina, las prcticas internacionales indican que
ser invitado a abandonar el pas y su eventual responsabilidad penal ser decidida con las normas de
su propio derecho[152]. El derecho positivo argentino recoge esas costumbres, y as se dispone que se
declarar la incompetencia en favor del pas representando, situacin tambin contemplada por el
artculo 7o. del Tratado de Montevideo de 1889.
La nica limitacin funcional que tiene la ley penal es la prevista por el artculo 60 de la
Constitucin Nacional que concede un privilegio a las opiniones parlamentarias, salvo cuando ellas
importen la comisin del delito de traicin a la Patria o el previsto por el artculo 227 del Cdigo Penal:
"Sern reprimidos con las penas establecidas para los traidores a la patria, los miembros del Congreso
que concedieren al Poder Ejecutivo Nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que
concedieren a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o
sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced
de algn gobierno o de alguna persona (Artculo 29 de la Constitucin Nacional)".
En este caso prima la necesidad de asegurar la libertad en el ejercicio de la funcin
parlamentaria, aun en desmedro de derechos individuales de los afectados por esas opiniones. La
historia del privilegio es larga data, como pueden rastrearse sus orgenes en los tiempos de Ricardo II y
de Enrique IV. En 1688 la revolucin contra Jacobo II permiti el dictado del Bill of Right, que entre
otras cosas dispona: "La libertad de palabra de los debates y procedimientos del Parlamento no podr
ser objeto de persecucin o discusin ante tribunal alguno ni en parte alguna, fuera del Parlamento
mismo". Similar regla dict la Asamblea Nacional francesa el 23 de junio de 1789.

JURISPRUDENCIA:

Fallo 1: S. A. Guillermo Miras C. I. F. C/ Administracin Nacional

Aduanas(Expte. 414.028/64).

de

108

Planteo Central: Constitucin Nacional: Derechos y Garantas. Defensa en

jueces naturales.

juicio. Ley anterior y

La garanta consagrada en el Art. 18 de la C.N. comprende la exclusin de disposiciones

penales posteriores al hecho infractor que impliquen empeorar las condiciones de los encausados.
Hechos:
Se recurre la sentencia de la Sala en lo Contenciosoadministrativo N 1 de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Federal, la cual haba confirmado la absolucin dictada en Primera
Instancia, quedando as sin efecto la multa impuesta por la autoridad aduanera respecto de la firma
Guillermo Mirs S.A.C.I.F.
El a quo consider operada la prescripcin quinquenal del Art. 122 de la Ley de Aduana
(texto ordenado en 1962), sin que proceda aplicar a la litis el decreto-ley 17.074/66, al cual se estim
violatorio de la garanta del Art. 18 de la C.N. ya que, siendo el caso de naturaleza sancionatoria o
penal, se entendi que por aplicacin de principios de este carcter, como los relativos a la exigencia de
ley anterior al hecho del proceso y a la exclusin de la norma ms gravosa, dicho decreto-ley no pudo
suspender el curso de la prescripcin, como lo dispuso, y por lo tanto exteder el trmino establecido en
la disposicin primeramente citada.
Por ser tal decisin contraria a las pretensiones de la Administracin Nacional de Aduanas,
sta dedujo recurso extraordinario sosteniendo la constitucionalidad del texto mencionado; el cual le
fue concedido.
Lo expuesto en la sentencia recurrida acerca del carcter penal de la multa del caso, impuesta
por la la autoridad aduanera por aplicacin del Art. 198 de la Ley de Aduana, con ms el comiso, la
clausura asegurativa de su pago y el pase de los autos al fuero penal econmico; est de acuerdo con
los precedentes de la C.S.J.N. en que se ha tratado el tema y se ha acordado a varias sanciones un
carcter represivo bastante a diversos efectos (Fallos: 184:162; 185: 188 y 251; 200:495; 201:158;
202:293; 211:807; 228:645; 247:225; 267:457; 270:381.)
Como lo seal el a quo, la aplicacin en este caso del decreto-ley 17.074/66 importara
juzgarlo por una norma posterior ms gravosa, con trasgresin del principio constitucional que impide
tal retroactividad (Art. 18 C.N.) y del principio general del Art. 2 del Cdigo Penal, aplicable en
materia aduanera de conformidad con el Art. 4 de dicho Cdigo.
Es jurisprudencia de la C.S.J.N. que esa garanta comprende la exclusin de disposiciones
penales posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados, segn ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22; 31:82;
117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:569; 254:116, consid.
19).
Por otra parte, el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley
penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin de delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadas del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva.
Si bien en los casos de multas existe un inters de tipo fiscal en su percepcin, sto no altera
su naturaleza principalmente punitiva. Se trata de un grado de sancin que no difiere en esencia de la
clausura del establecimiento, del comiso de mercaderas o de la eliminacin de la firma infractora del
registro de importadores; supuestos todo ellos en lo cuales no puede hablarse de proteccin de las
rentas aduaneras en modo directo.
Por todo ello, y de acuerdo con lo dictaminado por la Procuracin General acerca de la
admisibilidad formal del recurso, la Corte CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA en lo que fue
materia de la apelacin extraordinaria. Firmando la sentencia: Bercaitz, Daz Bialet, Arauz Castex,
Corvaln Nanaclares y Masnatta, en la ciudad de Buenos Aires, el 18 de Octubre de 1973.

109

Fallo 2:
Recurso
causa N 7220 (Ao 1986).

de

revisin

presentado

por

Nicols

Alejo

Espiro

en

Planteo Central: a) Ley Penal ms benigna: la limitacin de la condena penal a los trminos de la
nueva ley ms benigna se refiere al supuesto de que ella se sancione durante dicha condena, no siendo
aplicable una vez que ella se encuentra agotada. El precepto del Art. 2 del C.P. importa reconocer no
solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna, sino tambin la ultractividad de la ley anterior
ms beneficiosa.
b) Constitucin Nacional: Derechos y Garantas.
Ley anterior y jueces naturales. Igualdad.

Defensa en juicio.

Es una de las ms preciosas garantas consagradas por el Art. 18 de la

C.N. la que dispone que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anteriror al hecho del proceso. De all nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba
una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en
determinado sentido, y que adems se determinen las penas a aplicar.
Del Art. 18 de la C.N. , que consagra el principio nullun crimen, nulla
poena sine lege, se desprende que la ley penal no puede ser retroactiva ni en cuanto a la descripcin del
tipo penal ni e cuanto a la adjudicacin de la sancin.
La lesin a la garanta del Art. 16 de la Ley Fundamental slo puede
invocarse frente a un trato discriminatorio proveniente de la norma legal, mas no de la interpretacin
que de ella hubieran hecho los tribunales.
Hechos:
Por sentencia del 10 de Octubre de 1978, Nicols Alejo Espiro fue condenado por la Sala II
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a cumplir la pena de dos
aos de prisin como autor responsable del delito que prevea el Art. 2, inc. c, de la ley 20.840,
respecto de la tenencia de material impreso o grabado que informara o reprodujera las conductas que
contemplaba el Art. 1 del citado texto legal. La norma en cuestin fue derogada expresamente por el
Art. 1 de la ley 23.077.
Basndose en dicha abrogacin, Espiro interpuso ante el tribunal a quo el recurso de revisin
reglado en el Art. 551 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, solicitando que se declarara su
libre absolucin.
La Cmara rechaz el pedido con fundamento en que el rgimen del mencionado Art. 551
debe relacionarse con lo dispuesto en el Art. 2, parte segunda, del Cdigo Penal; segn el cual la
limitacin de la condena penal a los trminos de la nueva ley ms benigna, se refiere al supuesto de que
ella se sancione durante dicha condena; es decir, que una vez que ella se encuentra agotada la
disposicin no resulta aplicable.
Tanto Espiro como su letrado patrocinante, interpusieron contra el referido pronunciamiento
el recurso previsto en el Art. 4 de la ley 4055 y en el 24, inc. 3, del decreto-ley 1285/58. En el
memorial ante la Corte, la asistencia tcnica sostuvo que los medios de impugancin contemplados en
el ordenamiento procesal son extraos al cdigo sustantivo, por lo que la invocacin de la Cmara en
tal sentido era errada. Como as tambin, que la norma contenida en el mentado Art. 551 tiene carcter
federal y no meramente local, como seal la alzada. Refiri adems, que la interpretacin realizada en
el fallo recurrido se encuentra en pugna -en sntesis- con los principios constitucionales de legalidad,
reserva, defensa en juicio, igualdad ante la ley e incolumnidad del patrimonio.
Ha reiterado la Corte que es una de las ms preciosas garantas consagradas por el Art. 18 de
la C.N. la que dispone que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; etc.). De all nace la
necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una conducta, para que una persona pueda incurrir
en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que adems se determinen las
penas a aplicar (Fallos: 304:892). Consecuentemente, de dicha norma constitucional, que consagra el
principio nullun crimen, nulla poena sine lege, se desprende que la ley penal no puese ser retroactiva ni
en cuanto a la descripcin del tipo penal ni en cuanto a la adjudicacin de la sancin. Las leyes ex post

110

facto prohibidas por la Constitucin Nacional, segn criterio de la Corte, son las que se refieren a la
definicin de los delitos y las penas (Fallos: 181:288).
El Art. 2 del Cdigo Penal establece que si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicar siempre la
ms benigna. Si durante la condena se dictarta una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artculo los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho. Tal precepto importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley ms benigna
sino tambin la ultractividad de la ley anterior ms beneficiosa.
Al ser ello as, la interpretacin de los Arts. 551, inc. 4, y 554, prrafo 4, del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal, debe ajustarse a los lmites fijados por la mencionada norma
sustantiva que, en tanto razonables, no menoscaba las garantas constitucionales que en tal sentido
invoca el recurrente. Por lo dems, sin perjuicio de advertirse el carcter hipottico de los agravios
trados por la asistencia letrada, la Corte seala que la lesin a la garanta del Art. 16 de la Ley
Fundamental slo puede invocarse frente a un trato discriminatorio proveniente de la norma legal, mas
no de la interpretacin que de ella hubieran hecho los tribunales (Fallos: 305:2221).
Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General, la Corte
CONFIRMA LA RESOLUCIN IMPUGNADA, en todo cuanto decide. Firmando la sentencia:
Caballero, Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqu, en la ciudad de Buenos Aires, en fecha 30 de
Diciembre de 1986.

CASOS FICTICIOS[153]:

Hecho 1:
Desde la costa argentina del ro Uruguay, Esteban, ciudadano brasileo, dispara con un fusil de largo
alcance y mira telescpica contra Guillermo, argentino de nacionalidad, quien se encuentra de visita en
la costa uruguaya. La escena es presenciada circunstancialmente por Gerardo, polica de la provincia de
Entre Ros, quien no hace nada para evitar la accin de Esteban por cuando adivina qu es lo que va a
hacer aquel y adems, odia tambin a Guillermo.
VARIANTE: es Guillermo quien dispara contra Esteban, desde la costa uruguaya a la argentina.
Gerardo es polica uruguayo y se encuentra tambin en la costa uruguaya.
En los dos casos, qu ley penal correspondera aplicar y por qu jueces? la ley argentina, la uruguaya
o la brasilea? (Tener presente Art. 1 del C.P. y Arts. 1 a 10 Ley 3.192)

Hecho 2:
Osvaldo comete un delito reprimido con una pena mxima de tres meses de prisin; durante el juicio se
modifica la ley y se establece que delitos semejantes habrn de ser castigados con diez aos de
inhabilitacin especial para desempear cargos pblicos.
Qu ley se aplica?
VARIANTE: antes de dictarse la sentencia, Osvaldo se sustrae al proceso y se convierte en prfugo. La
ley vigente al momento de cometerse el hecho por el cual estaba siendo juzgado estableca que el plazo

111

que deba transcurrir para que la accin penal se extinga por prescripcin era de dos aos. Luego de dos
aos y seis meses de cometido el delito (y dos aos y un da de su fuga del juicio), Osvaldo es detenido
y llevado a tribunales. Que ocurrira entonces?

LECCIN 7
Validez Personal y Espacial de la Ley Penal

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. A: Validez PERSONAL de la ley penal (pgs. 2 / 3 )

1)
El principio de igualdad ante la ley: Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y
del derecho internacional.
2)

Inmunidades relativas o de ndole procesal.

Pto. B: Validez ESPACIAL de la ley penal (pgs. 4 / 5 )

1)

Concepto.

2)
Principios reguladores: territorial, personal o de la nacionalidad, real o de defensa, universal o
cosmopolita, de representacin.
3)

Los principios en el derecho penal argentino y pactos internacionales.

4)
Lugar de comisin del delito: teoras. Aplicacin en el derecho penal argentino. La cuestin en
los delitos a distancia y de trnsito.
5)

El derecho penal internacional y el derecho internacional penal.

6)
LA EXTRADICIN: concepto; condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena; la Ley
1612; el derecho de asilo.

112

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO

Punto del Programa

1
2

Libro

Ubicacin

Cap.II(C,3)
T.I -P. Primera-(Cap.VI, p. II)

Cap.II (C,l)

Est. N1 (Cap. IV - D. De Asilo)

LEY 24.767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal.

A) VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL[154].

1- El principio de igualdad ante la ley:

De acuerdo a nuestra Constitucin, todos los habitantes son iguales ante la ley, con la nica excepcin
de los legisladores por las expresiones que emitan en ejercicio de sus funciones y por extensin a los
constituyentes quienes eventualmente podran cometer algunos delitos y quedar impunes
definitivamente por mas que cesen en sus funciones.
Sobre cuales delitos se refiere en el prrafo anterior. Las opiniones que emitan en el recinto y en las
comisiones que integren, podran ser los delitos de calumnias e injurias. Porque en el juego de valores,
los intereses de la Repblica son mas importantes que el bien jurdico vulnerado. De cualquier manera,
estos delitos excepcionales se encuentran muy limitados.
Restriccin que proviene del Derecho Internacional. Esta excepcin comprende a los Jefes de estado,
embajadores de pases extranjeros que se encuentren en Argentina y cometan un delito. En estos casos,
si bien es probable que no haya impunidad, se aplica un procedimiento que tambin regla la
constitucin nacional, y es que interviene en forma originaria y exclusiva la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, aplicando el derecho de gentes. Este dispone que el individuo que cometi el delito es
invitado a salir del pas y juzgado en su pas de origen.

B) VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.

1- Concepto:
Vamos a referirnos a la legislacin interna que establece el mbito en que la ley penal se aplica, esto es
en el derecho argentino. Esto es hacer una tarea dogmtica, para que a partir de la ley, extraer los
principios generales.

113

2- Principios reguladores:
Territorial. El Art. 1 "Este Cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
Donde dice "este cdigo", no solo se refiere al cdigo penal, sino que tambin alude a toda la
legislacin penal. En cuando a "delitos cometidos en el territorio", no solo comprende la parte
territorial, sino que tambin la area y martima. En muchos casos es difcil establecer si un hecho fue
cometido dentro o fuera del territorio. Para las naves, tienen un rgimen especial, donde en algunos
casos corresponde la aplicacin de la ley nacional y la jurisdiccin de los jueces nacionales y no seria
precisamente el territorio argentino. En caso de una nave de guerra siempre se aplica la ley argentina.
Real o de defensa. Se llama as porque lo que esta protegiendo con la ley es el inters del
Estado Argentino; seria mas propio decir defensa del estado argentino. En este caso los delitos no se
cometen en el territorio, sino que fuera del mismo pero los efectos repercuten y afecta intereses
pblicos nacional. Este principio se aplicara en caso de falsificacin de dinero, ttulos pblicos, sellos,
etc., que son delitos que afectan intereses pblicos argentinos y podrn juzgarse en argentina previo
pedido de extradicin. Art. 1 "Este Cdigo se aplicar:
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeo de su cargo".
El embajador es el representante del estado para el cual trabaja. El cnsul representa al pueblo, o sea a
la comunidad. Si uno tiene problema en el exterior que no afecte al estado nacional, debe recurrir al
cnsul, caso contrario se recurre al embajador.Universal o Cosmopolita. Responde a la idea de que ciertos delitos sean perseguidos sin importar la
nacionalidad, son los delitos que afectan al genero humano entendido como las caractersticas comunes
a todas las razas. Se refiere a los delitos naturales que son entendidos como delitos en todos los
ordenamientos jurdicos (homicidio, la violacin, la piratera, trata de blancas, genocidio, etc.).Nacionalidad. Este principio se refiere a la nacionalidad del autor del delito (nacionalidad
activa), y la nacionalidad de la vctima (nacionalidad pasiva). Esta divisin tiene una razn histrica:
los pases coloniales se rigen por el principio de nacionalidad pasiva para que su ley se aplique cuando
sus ciudadanos son vctimas de un delito en el extranjero. Argentina sigue el principio de la
nacionalidad activa, es cuando un ciudadano argentino es requerido por otro pas, el imputado tiene la
posibilidad de elegir entre ser juzgado donde se lo requiere o en argentina.

6- Extradicin:
Es un procedimiento fruto de la relacin internacional, en virtud del cual un estado (requirente) pide a
otro (requerido) la entrega de un individuo para juzgarlo o para hacerle cumplir una pena. El principio
fundamental es la reciprocidad, el cual le da carcter y confiere su naturaleza jurdica a este instituto.
Actualmente en nuestro pas se rige por la Ley N 24.767 de cooperacin internacional en materia
penal.

Derecho de Asilo:

114

El asilo es una costumbre consagrada principalmente en Latinoamrica, debido a la inestabilidad

poltica de nuestros pases. Existe un tratado sobre asilo y refugio poltico entre Per, Argentina,
Uruguay, Bolivia, Paraguay y Chile del 4 de agosto de 1939 celebrado en Montevideo y que no fue
ratificado.
Algunas condiciones del asilo son: la sede debe ser la legacin diplomtica o en buques de guerra. Al
asilado le estar prohibido comunicarse con quienes se encuentren fuera del lugar del refugio. Cuando
se otorga un salvoconducto para abandonar el pas, de ser respetado. Se debe comunicar el nombre del
asilado al gobierno de cuyo poder huye. Verbigracia: El General Juan Domingo Peron, se asila en una
caonera paraguaya que se encontraba en el puerto de Buenos Aires cuando se produjo la revolucin
del 55.-

La Extradicin[155]
- Anlisis de Ley de Extradicin N 24.767[156] -

Concepto y Clases:
La EXTRADICIN es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que
lo reclama para s, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecucin de una pena[157].
Lo antedicho es slo una descripcin breve y general del instituto de la extradicin. Resulta
complejo llegar a una nica definicin por ser harto distintas entre s las propuestas por los diversos
autores, aunque reconocen como ncleo central la idea expuesta.
Las divergencias giran en torno al enunciado taxativo de ciertos elementos. Algunos juristas
consignan que el delito ha de ser perpetrado fuera del territorio del Estado que entrega al individuo,
otros aaden la competencia de las jurisdicciones del Estado demandante o bien exigen la reciprocidad
y la perpetracin en el Estado requirente.
Ms all de ello, es posible distinguir varias formas o clases de extradicin, a saber:
a) Extradicin ACTIVA y PASIVA: segn refiera al Estado al que se entrega el delincuente (requirente)
o al Estado que lo consigna (requerido). As:
Extradicin ACTIVA: cuando refiere al Estado que demanda al delincuente.
Extradicin PASIVA: cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega.

b) Extradicin VOLUNTARIA: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a peticin suya,
sin formalidades.
Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradicin es un principio esencial, por lo
cual estiman impropia e improcedente esta terminologa.

115

c) Extradicin DE TRNSITO: tiene lugar cuando los individuos, cuya extradicin ha sido concedida
por el Estado requerido al pas demandante, son conducidos en detencin por el territorio de un tercer
Estado o son llevados por buques o aeronaves bajo pabelln de ese pas.
Se discute sobre la ndole de esta llamada extradicin en trnsito. Mientras algunos autores la
consideran radicalmente distinta de la extradicin pasiva y activa, reputndola un acto meramente
administrativo; otros entienden que constituye una verdadera extradicin, que ha de reunir todos los
requisitos de sta y que slo puede ser concedida en caso de que el tratado contenga una disposicin
formal en este sentido.

d) Reextradicin: puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene del Estado de refugio, sea
a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a causa de
un delito anterior a aqul por el que ha sido entregado.
Esta es una hiptesis de la reextradicin, la cual se halla regulada en leyes de distintos pases. En
aquellos pases que no ha previsto el caso, la costumbre internacional deja facultad al pas demandante
para dirigirse al Estado que obtuvo al extrado, pero impone a ese Estado el deber de asegurarse
eventualmente, la adhesin de la potencia de la que ya se logr la extradicin.
En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligacin de examinar si la extradicin es
admisible segn las propias leyes internas o los convenios con el Estado ltimamente demandante.

Fundamento:
Cabe ahora analizar por qu se recurre en el mbito penal a la figura de la extradicin. Algunos de los
fundamentos esbozados por la doctrina nos dicen:
La necesidad de solicitar o de conceder la extradicin de un delincuente se deduce de la
estructura del derecho de aplicacin penal, ya que el Estado en el que se encuentra el delincuente no
tiene siempre la posibilidad jurdica de su castigo; o de la necesidad de respetar la soberana extranjera,
al no tener el Estado legitimado -desde el punto de vista jurdico penal- la posibilidad de aprehender al
delincuente ubicado en territorio extranjero[158].
Pero en realidad, la justificacin de la extradicin descansa en el Principio de Auxilio Mutuo
entre los Estados, es decir, la ayuda internacional que los Estados deben prestarse entre s para la
represin del delito y el ejercicio del derecho. Considerndose dicho principio base comn del orden
jurdico y corolario necesario del inters comn de los Estados en la tutela del mismo.

Naturaleza Jurdica:
Si anteriormente nos referamos a lo complejo que resulta encontrar una definicin al
instituto en anlisis, mucho ms ardua resultar la tarea de delinear conceptos en torno a su naturaleza
jurdica, teniendo en cuenta que desde ya esto suele ser dificultoso en cualquier rama del Derecho.
Para Von Liszt y Kohler, la Extradicin era una acto de asistencia internacional. Mientras que
Garraud no vea en ella ms que reciprocidad jurdica. Por su parte, Jimnez de Asa sostuvo estar en
presencia de un acto de asistencia jurdica entre los Estados fruto de un deber jurdico independiente de
todo convenio[159].
Cerezo Mir, siguiendo a Theo Vogler, entiende -por el contrario- que se trata de un contrato
de derecho internacional en virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos
soberanos sobre l y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la
medida de seguridad impuesta. Aqu radica la diferencia con la mera expulsin del delincuente del
territorio nacional. Sealando adems Cerezo Mir, que si bien en los Tratados de Extradicin los
Estados se obligan a concederla en el futuro con arreglo a lo estipulado, de sus leyes internas no se

116

deriva un deber de concederla, sino que se sealan nicamente los casos en los que el Estado puede
otorgar la extradicin[160].
Respecto de esta ltima postura discrepa Rodrguez Mourullo, para quien la relacin
contractual no se da cuando la extradicin se concede no en base a un Tratado de Extradicin, sino
como consecuencia de lo dispuesto por una ley interna[161].
A lo cual responde Cerezo Mir, argumentando que en esos casos el contrato de Derecho
Internacional se realiza invariablemente, slo que con arreglo a lo previsto en la legislacin interna del
Estado requerido.
Ms all de ello, la mayora de los autores espaoles[162] coincide en que se trata de una
forma de cooperacin internacional o entreayuda jurdica internacional, y no una manifestacin del
ejercicio del ius puniendi del Estado.
En lo que respecta a nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha destacado no
slo la utilidad de cooperar a la accin de la justicia, sino tambin la necesidad de defender los
derechos de los individuos. Estableci adems que los pedidos de extradicin deben ser resueltos con
criterio amplio, siempre que concurran pruebas suficientes para identificar al presunto delincuente con
aqul cuya extradicin se solicita, y cualquier otro requisito esencial de justicia dentro de la letra y del
espritu de los tratados o de las leyes[163].
Agreg tambin en otra oportunidad la misma Corte, que el criterio judicial que debe
predominar ha de ser favorable al propsito de beneficio general que importa la defensa social contra la
delincuencia y la represin de los delincuentes por los tribunales del pas en que se han ejercido sus
actividades antisociales.
Finalmente, y en resguardo de los derechos del individuo, aduce el Alto Tribunal que adems
de las condiciones impuestas por la ley o el tratado aplicable, deben concurrir aquellas que surgen de
los principios a los que obedece la ley, teniendo en cuenta el inters general de perseguir el delito,
como el de amparar a los habitantes del goce de los derechos y garantas constitucionales[164].

La Ley de Extradicin:
El 16 de enero de 1997 fue promulgada la Ley N 24.767, denominada: De Cooperacin
Internacional en Materia Penal. A travs de ella se procur corregir errores de metodologa, llenar los
vacos legales y aceptar los criterios jurisprudenciales que se venan indicando, en especial con el
apoyo de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que a fuerza de no olvidarlo,
tiene competencia en apelacin ordinaria en esta materia.
La ley de extradicin anterior N 1612, que rigi por ms de cien aos, pese a sus bondades,
ya no se adaptaba a las exigencias de nuestro tiempo.
La ley actualmente vigente, es decir la 24.767, en su artculo 1 consagra como principio
general el ofrecimiento de la ms amplia ayuda a los Estados para la investigacin, juzgamiento y
punicin de delitos comprendidos por su jurisdiccin. Mientras el artculo 2 refuerza el principio ya
antes adoptado por la ley 1612 y pilar de este instituto: ante la existencia de un tratado entre los Estados
involucrados en la extradicin, la relacin deber regirse por los trminos de aqul y subsidiariamente,
por los de la ley nacional. Ahora bien, de no existir dicho tratado, el artculo 3 establece que la ayuda
quedar subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad.
Por su parte y como resulta lgico, el artculo 4 ordena que las solicitudes de extradicin
deben efectuarse en idioma espaol, agregando que no se requerir la legalizacin de la documentacin
remitida por va diplomtica. Y finaliza el artculo diciendo que el cumplimiento de las formalidades
hace presumir la veracidad del contenido del documento y la validez de las actuaciones.
En lo que respecta, puntualmente, a las condiciones de punibilidad: el artculo 5 prev que la
competencia del Estado requirente se analizar de acuerdo a su propia legislacin; el artculo 6 que el
hecho debe constituir delito para ambos Estados e introduce como novedad, modificando el criterio de

117

la ley 1612, que la pena amenazada para el delito y que rige como umbral para la procedencia de la
extradicin debe consistir en una semisuma que no sea menor de un ao.
Detengmonos por un momento a analizar este nuevo elemento de la ley vigente, ya que su
redaccin puede prestarse a equvocos. Al hablar de semisuma se alude al resultado de la suma de la
pena mnima y mxima de un delito, dividido por dos. Clarifiqumoslo con un ejemplo: el delito de
robo tipificado en el artculo 164 de nuestro Cdigo Penal seala como pena amenazada la d8e prisin,
por un trmino que va desde un mes a seis aos. Entonces, un mes sumado a seis aos da como
resultado seis aos y un mes, que si lo dividimos por dos es igual a tres aos y quince das. Esta es la
semisuma obtenida, la cual se encuentra por encima del ao de prisin establecido por la norma.
Y agrega el citado artculo 6 como nota distintiva, que bastar que la semisuma no sea
inferior a un ao en uno de los delitos por los que se requiere la extradicin, para que sta se conceda
tambin por otros delitos imputados que no alcancen ese umbral mnimo. Finalizando la norma, se
prev que en el caso de que la extradicin fuese para el cumplimiento de una condena, se exigir que al
menos reste cumplir un ao de pena al momento de presentacin de la solicitud.
Otra de las innovaciones de la Ley 24.767, refiere al caso de delitos contemplados por leyes
penales en blanco[165]. Aqu bastar que se complete la norma en cuestin an con diferentes
disposiciones extrapenales.
El artculo 8 detalla exhaustivamente aquellos casos en que no procede la extradicin y que
son los siguientes:
a) Delito Poltico: no procede este instituto cuando se trate de un delito poltico, aspecto que ya haba
sido receptado por la ley 1612.
b) Ley Penal Militar: tampoco se conceder si se trata de un delito previsto exclusivamente por la ley
militar.
c) Comisin Especial: tampoco si el delito va a ser juzgado por una comisin especial de las prohibidas
por el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
d) Propsitos persecutorios: tampoco ser admisible si se advierte que la sancin del delito implica una
persecucin por opiniones de diversa ndole (polticas, de nacionalidad, raza, sexo, religin, etc.), de
modo tal que se encuentre afectada la defensa en juicio de la persona.
e) Tortura u otros tratos crueles: tampoco proceder la extradicin si hubiese motivos para suponer la
aplicacin de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes para el individuo.
f) Pena de muerte: y finaliza el enunciado sosteniendo que en el caso de tener prevista pena de muerte
el delito por el que se requiere la extradicin en el pas extranjero, debe asegurarse que la misma no
ser aplicada.
Este enunciado, por el cual se ampla el catlogo de previsiones que permiten denegar la
solicitud, se corresponde con la suscripcin de diversas convenciones internacionales en cuanto hace a
los derechos fundamentales del hombre, que han sido elevados en su jerarqua a la cspide por la
reforma constitucional de 1994.
Por su parte, el artculo subsiguiente (9) y en virtud de lo establecido por el inciso a del
artculo 8, aclara una serie de hechos delictivos que podran tenerse por delitos polticos pero que
segn la ley no lo son, y por lo tanto s es posible la procedencia de la extradicin:
a) Crmenes de Guerra y contra la Humanidad.
b) Atentados contra Jefe de Estado: procede la extradicin en caso de ilcitos contra la vida, integridad
corporal o libertad de un Jefe de Estado o Gobierno, o de un miembro de la familia de ste.
c) Atentados contra Diplomticos: procede igualmente la extradicin y en idnticas circunstancias, pero
contra la persona de un diplomtico u otras personas internacionalmente protegidas.

118

d) Atentados contra personal civil: en caso de conflicto armado, los atetados contra la vida, integridad
corporal o libertad de la poblacin o personal civil no comprometido en el mismo, tampoco se
consideran delitos polticos y resultan extraditables.
e) Delitos contra la seguridad de la aviacin o navegacin, civil o comercial.
f) Actos de terrorismo.
g) Obligacin Internacional de Extraditar: concluye con este tem la enunciacin del artculo 9,
regulndose en forma genrica como no delitos polticos y por ende, pasibles de extradicin, todos
aquellos ilcitos respecto de los cuales nuestro pas ha asumido convencionalmente una obligacin
internacional de Extraditar o bien juzgar.
El artculo 10, en resguardo de los valores esenciales de la Nacin, prohbe la extradicin en
caso de que el pedido se torne inconveniente para la soberana, la seguridad, el orden pblico u otros
intereses nacionales.
Nuevamente, ahora el artculo 11, se dedica a tratar diversas circunstancias en la que la
extradicin no ser concedida pero, en este caso, tomando como referencia aspectos que hacen a la
calidad del hecho:
a) Extincin de la Accin o Pena: no se conceder la extradicin si, para la ley del Estado requirente, la
accin penal o la pena hubiesen prescripto. Si bien este es el principio adoptado por la ley, puede ser
que a travs de un tratado internacional se adopte un criterio opuesto, con lo cual no se encontraran
extinguidas o prescriptas para la ley del Estado Argentino.
b) Persona ya juzgada: la ley imposibilita tambin la extradicin en los casos en que la persona
reclamada ya ha sido juzgada, en nuestro pas o en otro, por el hecho motivador del pedido.
c) Inimputable por razn de la edad: tampoco se conceder si de acuerdo a la ley argentina el individuo
resulta inimputable por razn de la edad, siempre que el delito se hubiese cometido en nuestro pas.
Aqu entran en juego las leyes que en materia de minoridad nos rigen, es decir, la ley 22.278 reformada
por la 22.803, 23.264 y 23.742[166], entre otras.
Debe observarse aqu la contradiccin en la que incurre la ley 24.767, ya que para la prescripcin se
tiene en cuenta la ley extranjera y para la inimputabilidad la ley nacional. Por deduccin lgica
entendemos que hubiera sido preferible sostener la aplicacin de la ley nacional para ambos casos.
d) Condena en rebelda: igualmente no ser otorgada la extradicin cuando se hubiese juzgado a la
persona solicitada en rebelda, es decir, sin la presencia del acusado. Como lo practica, por ejemplo, el
sistema penal francs. En este caso, la nica forma de ser viable la extradicin, es que el Estado
requirente garantice la reapertura de la causa, el ejercicio del derecho de defensa y el dictamen de una
nueva sentencia.
e) Cmputo tiempo de detencin: finalmente, el Estado requirente deber garantizar que se computar
el tiempo de privacin de libertad sufrido por la persona solicitada durante la gestin del trmite de
extradicin, para que la misma sea concedida.
En lo que respecta a la extradicin pasiva de un nacional, el artculo 12 consagra el
denominado Derecho de Opcin en virtud del cual el requerido argentino podr optar por ser juzgado
por nuestros propios tribunales, salvo convencin internacional en contrario. Como resulta obvio, la
calidad de nacional argentino debe haber existido al momento de la comisin del delito y perdurar al
momento en que se ejerza la opcin. Y una vez optado por el fuero interno, la extradicin ser
denegada, el nacional juzgado en el pas y por aplicacin de la ley argentina; previa conformidad -claro
est- del Estado requirente.
A partir del artculo 13, la ley comienza a sealar cuestiones de rito, es decir, las condiciones de
procedencia formal que deben acompaar al pedido de extradicin. En esta parte, la ley 24.767 deroga
las previsiones que al respecto estableca el Cdigo de Procedimientos de la Nacin en Materia Penal
(Arts. 646 a 674). De este modo, la solicitud de extradicin deber contener:

119

a) Descripcin clara del delito (fecha, lugar, circunstancias en que se cometi, identificacin de la
vctima).
b) Tipificacin legal.
c) Fundamentacin de la competencia del Estado requirente y de la vigencia de la accin penal.
d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolucin judicial que orden la detencin del imputado y
de la que dispuso el libramiento de la solicitud de extradicin.
e) Texto de normas penales, de fondo y de forma, aplicables al caso.
f) Datos de identificacin y localizacin de la persona requerida (nombre y apellido, sobrenombres,
nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, domicilio o paradero en Argentina, etc.).
Continan en el artculo 14 las exigencias formales, del siguiente modo:
a) Copia de la sentencia condenatoria.
b) Acreditacin de que la sentencia en cuestin no ha sido dictada en rebelda y que se encuentra firme.
[167]
c) Informacin sobre el cmputo de la pena que resta ser cumplida.
d) Fundamentacin de la vigencia de la pena.
La legislacin en anlisis tambin prev la posibilidad de que confluyan varios pedidos de
extradicin sobre una misma persona y por el mismo hecho. Por lo cual, el artculo 15 seala pautas de
orientacin para dar prioridad a uno u otro Estado, a saber:
a) Existencia de tratados de extradicin con las naciones involucradas.
b) Fechas de las solicitudes y estado de los respectivos trmites.
c) Hecho de que el delito se haya cometido en el territorio de alguno de los Estados requirentes.
d) Facilidades de acceso de cada Estado a las pruebas del delito.
e) Domicilio de la persona requerida.[168]
f) Nacionalidad de la persona requerida.
g) Residencia de la vctima en alguno de los Estados requirentes.
h) Posibilidades de obtener la extradicin.
i) Correspondencia entre la clase y monto de la pena extranjera y las previstas por la ley argentina, y
que en la legislacin del otro Estado no est prevista la pena de muerte.
La anterior enumeracin no reviste en absoluto el carcter de taxativa, por el contrario, el
espritu de la norma slo amerita la interpretacin que debe realizar el poder poltico en cada caso
concreto para resolver qu Estado gozar de prioridad.
Tambin podra darse que se plantearan varios pedidos de extradicin de una misma persona,
pero respecto de distintos delitos. Para ello el artculo 16 establece que se debern valorar, adems de
las circunstancias enumeradas en el artculo anterior, la mayor gravedad de los delitos (segn la ley
nacional) y la posibilidad de que despus de ser juzgado por uno de los Estados requirentes, se permita
la reextradicin a los dems Estados.
Continuando con la idea, el artculo 17 deja en claro que pese a la prioridad que debe
conferir el gobierno a los diversos pedidos de extradicin que se le presentaran, puede dar curso a ms

120

de uno de ellos. Si as lo hiciese, los pedidos no preferidos aunque concedidos, surtirn los efectos de
una reextradicin autorizada.
Concluye el primer captulo de la ley 24.767 con el artculo 18, el cual reafirma el principio
general de que el individuo extraditado nicamente podr ser juzgado por el o los hechos por los que lo
autoriza el pas requerido, salvo que el individuo renuncie expresamente a sta inmunidad,
permitindose as que sea sometido a un proceso por otros hechos no contemplados. En tal caso, la ley
exige que la renuncia se haga efectiva en presencia de una autoridad diplomtica o consular argentina y
con patrocinio letrado, todo ello en resguardo de los derechos y garantas del extraditado renunciante.
El Captulo II trata acerca del procedimiento que deber cumplirse ante cada solicitud de
extradicin y que comprende una fase administrativa y otra judicial. Sintticamente el trmite a seguir
resulta:
1.- La solicitud y dems documentacin necesaria, ingresar a nuestro pas por va diplomtica (Art.
19).
2.- Recepcionada la solicitud, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
analizar si la persona requerida es o no refugiada y si el pedido de extradicin proviene del pas que
motiv el refugio. Ante lo cual:
A) Si se da afirmativamente este caso, dicho Ministerio devolver la requisitoria sin ms
trmite explicando los motivos que impiden su diligenciamiento (Art. 20).
B) Si no se cumple tal supuesto, el mismo Ministerio dar continuidad al trmite,
dictaminando sobre el cumplimiento de las condiciones legales (artculos 3 y 10) y de los requisitos
formales del requerimiento (Art. 21).
3.- El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto puede:
A) Dar curso al pedido. Dndole trmite judicial a travs del Ministerio Pblico Fiscal[169].
B) Dictaminar el incumplimiento de alguna condicin de admisibilidad. Entonces el
Ministerio de Relaciones Exteriores, deber resolver si admite o rechaza el pedido. En el primer caso,
le dar curso. En el segundo, lo devolver al Estado requirente por va diplomtica y con copia del
decreto pertinente (Art. 22)[170].
4.- Todo lo actuado en sede administrativa resultar de carcter reservado (Art. 24). El Ministerio
Pblico Fiscal tendr a su cargo, en el trmite judicial, la representacin del inters por la extradicin.
Sin perjuicio de ello, podr hacerlo tambin el Estado requirente a travs de apoderados. (Art. 25).
5.- Recibido el pedido de extradicin, si la persona solicitada an no se encontrase privada de su
libertad, el juez ordenar su inmediata detencin (Art. 26). Dentro de las veinticuatro horas de ocurrida
la misma, el juez realizar una audiencia a fin de: informarle al detenido los motivos de su estado y los
detalles de la solicitud de extradicin; designar su defensor (particular, de oficio o l mismo si se lo
autorizase); dejar constancia de lo que l en ese acto manifieste sobre el contenido de la requisitoria; y
finalmente interrogarlo sobre si prestar conformidad a la extradicin, poniendo de este modo fin al
trmite judicial, o se reservar la respuesta para ms adelante. Y siempre que resulte necesario, se
designar un intrprete para el individuo solicitado.
Con lo cual, el trmite judicial previsto por la ley de extradicin, adems de especificar las
facultades de detencin que posee el juez, se preocupa por garantizar debidamente el derecho de
defensa de la persona involucrada.
6.- En cualquier momento el requerido puede dar su libre y expreso consentimiento a ser extraditado,
lo que implicar una resolucin sin ms trmite (Art. 28). De no darse este supuesto, como tampoco el
hecho de que se comprobase que la persona detenida no es la requerida (Art. 29), el juez dispondr la
citacin a juicio siguiendo las reglas para el juicio correccional que prev el actual C.P.P. de la Nacin,
es decir, un juicio abreviado (Art. 30).
En este juicio no podr discutirse respecto de la existencia o no del delito, es decir, no podr
abrirse juicio respecto de la culpabilidad o inocencia del sujeto. Slo deber establecerse si la solicitud

121

se enmarca dentro de la ley en anlisis, si procede o no la solicitud, de acuerdo a las normas que en ella
se establecen.
7.- El juez resolver entonces si la extradicin es o no procedente (Art. 32):
A) En caso afirmativo: la sentencia se limitar a declarar la procedencia de la misma. Y si
correspondiese, se resolver tambin sobre la remisin o no de los objetos secuestrados conforme el
artculo 46.
B) En caso negativo: la sentencia definitivamente decidir que no se concede la extradicin.
Previndose para ello el recurso de apelacin ordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Art. 33).
8.- Cuando dicha sentencia se encuentre firme, el tribunal interviniente enviar una copia al Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Si en ella se declarase procedente la
extradicin, deber remitir adems, copia del expediente completo (Art. 34).
9.- Una vez tomada la decisin definitiva respecto de la solicitud de extradicin, no se dar curso a
ningn otro pedido basado en el mismo hecho, salvo que el motivo de la negatoria haya sido la
incompetencia del Estado requirente para entender en el delito motivador del pedido. En ese caso, otro
Estado que se considere competente para ello, podr solicitar nuevamente la extradicin (Art. 37).
10.- Admitido el pedido, el Estado requirente deber efectuar el traslado del individuo dentro de plazo
de treinta das corridos, desde la comunicacin oficial (pudindose prorrogar a pedido de aqul por diez
das ms), so pena de que el requerido sea puesto inmediatamente en libertad y se torne imposible, para
ese Estado, reproducir la solicitud.
Los captulos subsiguientes se ocupan de diversas temticas complementarias y relativas al
proceso de extradicin antes visto. As: el captulo III, Entrega de Objetos y Documentos (Arts. 40,
41 y 42); el captulo IV y en un solo artculo (Art. 43), Gastos; el captulo V, Arresto Provisorio
(Arts. 44 a 52, inclusive); el captulo VI, Reextradicin y Juzgamiento por otros hechos anteriores
(Arts. 53 a 56, inclusive); y el captulo VII, Extradicin en Trnsito (Arts. 57 a 61, inclusive). Sin
apartarse, ninguno de ellos, de los lineamientos generales establecidos por la Ley 1612 y por las
disposiciones procesales, hoy derogadas.
El Ttulo II de la ley sujeta a nuestro estudio, contiene en cinco artculos (Arts. 62 a 66,
inclusive) la normativa referida a la Extradicin Activa. Es decir, como ya lo viramos anteriormente,
cuando la Repblica Argentina sea el Estado solicitante.
En la Parte III se reglamenta la asistencia que debe brindar nuestro pas para la investigacin
y juzgamiento de los delitos. Esta correcta metodologa, vino a fijar pautas generales que hasta el
momento slo se encontraban diseminadas en los distintos tratados internacionales celebrados con otros
pases en la materia. Ella se extiende desde el artculo 67 al 81, inclusive.
La asistencia aqu contemplada podr consistir en la tramitacin de diversas medidas, tales
como:
a) citacin de un imputado, testigo o perito para que comparezcan ante una autoridad del Estado
requirente (Art. 75) o presten declaracin en la Argentina (Art. 78);
b) traslado de una persona privada de su libertad en nuestro pas para que comparezca ante una
autoridad del Estado requirente (Art. 76);
c) provisin de documentacin o informacin oficial (Art. 79);
d) envo de documentos originales u objetos (Art. 80).
Ntese que el principio general que se consagra en esta parte de la Ley 24.767, es el de una
amplia asistencia con el respeto debido a los derechos fundamentales garantizados por nuestras normas
penales y nuestra Constitucin. Tal es as, que el artculo 68 declara que la Argentina prestar asistencia
an cuando el hecho que la motiva no constituyese delito para nuestra legislacin, salvo ciertas
excepciones.

122

La Parte IV, en cuanto al cumplimiento de las condenas se refiere, viene a receptar una
prctica internacional, recogida ya con anterioridad en algunos tratados suscriptos por la Argentina. La
misma consiste en permitir a nuestros nacionales cumplir aqu: las penas privativas de la libertad (Arts.
82 a 89), las de ejecucin condicional (Arts. 90 a 94), las de multa o decomiso de bienes (Arts. 95 a
101), las de inhabilitacin (Arts. 102 a 104) que le fueran impuestas en el extranjero.
Y, de igual forma, se permite que los extranjeros cumplan en su pas las sentencias
condenatorias pronunciadas por nuestros tribunales nacionales. Sean stas: privativas de la libertad
(Arts. 105 y 106); de ejecucin condicional (Arts. 107 y 108); de multa, decomiso de bienes o
inhabilitacin (Arts. 109 y 110).
En el primer caso, que sea la Argentina quien solicita la extradicin, se requiere que resten
por cumplir al menos dos aos de prisin al momento de formalizarse la peticin y, por supuesto, la
conformidad del condenado por sentencia firme.
En el supuesto de extradicin pasiva, ya se ha sealado que deben respetarse las condiciones
exigidas por la ley argentina para el cumplimiento de las penas, y debe adems, restar por lo menos un
ao de prisin al momento de la peticin.
Concluye la Ley de Extradicin N 24.767 con un conjunto de disposiciones relativas a la
competencia (Arts. 111 a 119) y otras de carcter transitorias y meramente de forma (Arts. 120 a 125).
3 Eje Temtico: Teora del Delito

LECCIN 8
Introduccin a la Teora del Delito

RESEA:
Desarrollo Temtico:
La Teora del delito en cuanto modelo de comprensin:

Pto. 1: Nocin liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teoras totalizadoras.
(pgs. 2 / 6)

Pto. 2: La construccin lgica mediante subdivisin de categoras. Necesidad y ventajas.

(pgs. 2 / 6 )

Pto. 3: El injusto causal. Breve noticia crtica. El injusto personal. Consecuencias. Estado actual
de la cuestin y sus oposiciones: sistema abierto, teleolgico o funcional, o sistema
clasificatorio.
(pg. 6 / 7)

Pto. 4:
Las categoras: accin, tipicidad, antjuridicidad, culpabilidad. Anlisis de cada una de
ellas. Mencin de sus factores excluyentes. (pgs. 2 / 6)

123

Pto. 5: Teora del Bien Jurdico. Funciones. (pgs. 8 / 22)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO[171]

Punto del Programa
1a4

Libro
1

Ubicacin

Cap. III (A)

T.I -P.Segunda-

ZAFFARONI, Eugenio R., Teora del delito, Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973, Cap. 2, 3, 4 y 5.

T.III -P.Segunda(ptos.231 a 236)

Pto. 1:

Nocin liminar...

Por HEMILCE M. FISSORE

La Teora del delito representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de
explicar qu es el delito en sentido genrico. Lo hace a travs de un mtodo analtico: descompone el
concepto de delito en un sistema de categoras jurdicas, facilitando as la aplicacin de la ley penal y
confiriendo mayor seguridad jurdica. Y consecuentemente, una mejor realizacin del Principio de
Legalidad.
Siguiendo la postura del Dr. Zaffaroni, fiel sta a las pautas Finalistas, es posible citar cuatro
categoras o estratos que componen el concepto de delito, a saber:
TEORA DEL DELITO
4 categoras jurdicas:
1)
Accin
2)
Tipicidad
3)
Antijuridicidad
4)
Culpabilidad
1) ACCIN:

124

Es un hacer voluntario final. Es sinnimo de accin, de acto, de hecho humano voluntario. Y

puede consistir tanto en una comisin (un hacer) como en una omisin (un no hacer).
Por su parte, el Dr. Enrique Bacigalupo sostiene que se trata del comportamiento exterior evitable
(cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo)[172].

2) TIPICIDAD:
Es la descripcin legal de la accin que constituye un delito. La prohibicin de una conducta
ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o accin se adecua a alguno de
los tipos legales previstos por nuestro Cdigo Penal, decimos que se trata de una conducta o accin
tpica.

3) ANTIJURIDICIDAD:
Es la contradiccin de la accin prohibida con todo el ordenamiento jurdico. Cuando la
conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de justificacin, previstas en los incisos
3, 4, 6 y 7 del Art. 34 del Cdigo Penal, es decir:
a)

Estado de necesidad,

b)

Legtimo ejercicio de un derecho,

c)

Legtima defensa propia,

d)

Legtima defensa de terceros.

Cabe aclarar, que para que la accin tpica resulte adems antijurdica no se requiere que sea contraria
al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra antijurdica.
Sino como contraria a todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al
responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la accin tpica se
enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aqul ha
quedado en la prctica configurado.

4) CULPABILIDAD:
Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la accin tpicamente antijurdica) a su autor.

En sntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos formularnos las
siguientes cuatro preguntas:
1.- Hubo ACCIN?, si la hubo ...
2.- Es una ACCIN TPICA?, si lo es ...
3.- Esa ACCIN TPICA es ANTIJURDICA?, si lo es ...
4.- Esa ACCIN TPICAMENTE ANTIJURDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su autor?.
Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.

125

Consecuentemente, frente a una situacin concreta, cada cual puede dar su punto de vista. Por ejemplo:
si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se encuentra un individuo con un arma blanca.
Cada uno puede opinar sobre lo que all ha sucedido, pero ser el dogmtico quien deber tratar de
recoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador.
Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los trminos establecido por la ley B, teniendo en
consideracin lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.
Se trata de parmetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho ste sea tratado
siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teora Jurdica del Delito, la cual trabaja con
conceptos analticos.
Sin embargo el mtodo analtico de la Teora del delito no es la nica forma de conceptuarlo que ha
planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas Teoras
Totalizadoras. Las cuales entienden por delito, todo aquello que rene una sola condicin o
caracterstica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios,
la lesin del sentimiento popular, etc.
Deca Luis Jimnez de Asa a mediados del siglo XX: Pero ahora la moda que tambin influye en la
esfera cientfica y filosfica- pretende acabar con la divisin de requisitos marcados y quiere proclamar
la unidad del delito o su ndole de totalidad o conjunto.[173]
La llamada novsima escuela alemana, se opone as a la tipicidad y a la distincin de caracteres del
delito. Sosteniendo que el empleo de un mtodo de atomizacin del fenmeno real del delito,
exagerado en demasa, origina construcciones totalmente contrarias a la realidad.
Los totalitarios objetan a la Teora del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera
arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la prctica.
No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe
hacerse en una forma conjunta o totalizadora.
Ms all de ello, es innegable an hoy, que la exacta divisin de los elementos componentes del delito
reafirma la ndole liberal de nuestro derecho penal.
Retomando las palabras de Jimnez de Asa, partidario del mtodo analtico,: ... jams hemos negado
que el fenmeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo fisiolgico o patolgico es un
todo que slo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armona o en su complejo
doliente. Pero el fisilogo no sabr cmo funcionan en conjunto huesos y msculos, vsceras y vasos, si
no los estudi uno a uno en la disciplina que se llama anatoma.[174].
Cabe hacer tambin mencin aqu a la llamada: Teora del domin. Segn la cual el sistema penal
podra descomponerse en fichas, una la conducta, otra la antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha
mayor que es la pena, y finalmente una ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas
arrastran a la pena y finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.
De todos modos, nuestro juez sensato e imaginario deber preguntarse si hay accin, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existir delito. En caso afirmativo, estas
conductas o notas se aproximarn a las situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjuncin de
afirmaciones, el juez debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.
An as, el procedimiento de averiguacin planteado por la teora del delito no es tan sencillo o directo,
encontrndose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es la constante. No se trata de
una frmula matemtica que asegure resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho
que permite a los magistrados una mayor aproximacin al valor justicia al momento de resolver casos
concretos.
Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no es constante
y seguro, sino que est afectado a distintas perspectivas. Redefinir permanentemente los conceptos, as
como tambin una mayor capacidad de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a
los que el Derecho Penal est llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un nico fin: hacer
predecibles los fallos de nuestros jueces.

126

Pto. 3:

El Injusto Causal y el Injusto Personal

Los trminos injusto o ilcito son sinnimos. Se refieren a la conducta que es tpica y antijurdica, vale
decir, el injusto es una suerte de concepto matriz que tiene dos subniveles, el de la tipicidad y el de la
antijuridicidad.
Injusto Causal:
ste interrumpe en un momento del pensamiento cientfico caracterizado por lo emprico, la
experimentacin, los conceptos susceptibles de medicin o cuantificacin, etc.. Todos los saberes
buscaban en el siglo XIX parecerse a la fsica, comprobacin emprica que da credibilidad y jerarqua a
los conceptos cientficos.
En el derecho penal, la accin se defina como puro movimiento causal, movimiento fsico que
realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces
una descripcin objetiva externa de la conducta que prohiba el legislador, visin causal. La
antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por ningn permiso.
Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el valor/desvalor de la
accin. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilcito, no tena sentido preguntarse por la
culpabilidad.
Injusto personal:
Surge en el mbito del modelo finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de resultado como el
valor de accin. La accin no es un puro acontecer externo, toda accin humana es un entramado donde
establece un fin y desde all busca los mtodos para realizarla.
Lo que fundamenta el ilcito, no es slo lo que ha pasado, sino que tambin lo que el autor quiso que
sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos.
Si la accin es mixta, tambin la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo complejo. La
antijuridicidad se define como el valor/desvalor de la accin mas el valor/desvalor de resultado.
sta configura una visin de la accin que hoy est en retirada, pero que de todos modos su estudio
reviste importancia ya que aliment a buena parte del nuevo modelo de ciencia penal.
Pto. 5:

Teora del Bien Jurdico[175]

VALORACIN CRTICA DEL CONTENIDO DOGMTICO DE NUESTRO CDIGO:

Efectuado resumidamente el anlisis dogmtico de las disposiciones atinentes a la vctima y de su
situacin frente al derecho penal y procesal penal, corresponde realizar su valoracin crtica, a la luz de
una opcin poltico criminal que parta de una concepcin del derecho penal cuya finalidad y lmite es
la tutela jurdica, entendida como proteccin de bienes jurdicos, cuya afectacin genera un conflicto a
ser resuelto[176].
Es ese conflicto, que se origina entre autor y vctima como consecuencia del delito, el que patentiza la
necesita de proteccin jurdica, debiendo la respuesta del derecho contribuir a resolverlo tomando en
cuenta sus protagonistas. Cuando se deja de lado este dato de la realidad se termina agravando el
conflicto o generando otros nuevos.
Ello nos enfrente a la necesidad de revisar los conceptos dogmticos expresados precedentemente, lo
que haremos desde un doble punto de visto: a) el concepto de bien jurdico y la concepcin del derecho
penal como tutela jurdica, y

127

b) los sistemas procesales penales.

La tutela jurdica. El concepto de bien jurdico:
Como vimos supra nuestro sistema penal, al decidirse por el principio de legalidad, asigna
necesariamente al derecho penal, funcin de tutela jurdica. Ello se refuerza con el principio de
lesividad, consagrado en el art. 19 C.N., conforme al cual no puede haber delito sin una conducta
externa que perjudique a terceros u ofenda a la moral u orden pblicos.
Consecuencia de ello es que, para que pueda intervenir el derecho penal, necesariamente debe haberse
afectado un bien jurdico.[177]
El concepto y clasificacin de bien jurdico, as como la preeminencia de algunos de ellos sobre otros,
ha sido objeto de ms de una discusin y polmicas doctrinarias, as como de distinto tratamiento
legislativo.
La cuestin central radica en determinar si el bien jurdico tiene existencia previa a su reconocimiento
jurdico o, la misma deviene de este ltimo, as como en establecer si su titularidad corresponde al
particular afectado o al Estado.
Sin embargo, hoy en da se agrega el debate sobre la necesidad misma del concepto de bien jurdico,
relativizada por aquellos que reducen el ilcito al acto contrario al deber (injusto subjetivo), o como
lesin de expectativas normativas (funcionalismo de Jakobs)[178], lo que los lleva a admitir delitos sin
afectacin de bienes jurdicos, tema cuyo tratamiento en detalle excede los alcances de este trabajo.
Para nosotros el principio de lesividad tiene base constitucional (art. 19 C.N.) y, conforme a l no hay
delito sin lesin u ofensa a un bien jurdico, que puede consistir en una lesin en sentido estricto o en
un peligro.[179] Y esa lesin recae sobre la persona concreta a la que pertenece, persona esta de carne y
hueso especialmente cuando se trata de un bien jurdico individual, an cuando dicha lesin repercuta
adems en otros intereses, de terceros o pluripersonales (de sujeto mltiple).

Sistemas legislativos:
La clasificacin y ordenamiento de los delitos conforme a los bienes jurdicos tutelados puede ser un
criterio til para determinar la orientacin ideolgica de un Cdigo Penal. Desde este punto de vista
podemos afirmar que, an sin pretender asignar a ello un valor absoluto, generalmente las legislaciones
ms liberales comienzan su parte especial con los delitos contra las personas y aquellos que afectan
bienes jurdicos personales, para tratar luego aquellos que afectan al Estado o los intereses colectivos.
En cambio, aquellas que reflejan un contenido ms autoritario comienzan por la descripcin de los
delitos contra el Estado o los intereses colectivos y solo luego los que afectan a las personas y bienes
jurdicos particulares. Consideran estos en definitiva que todos los bienes jurdicos pertenecen al
Estado, an aquellos que afectan a los particulares, considerndose la lesin a los derechos de estos,
como algo secundario o accesorio respecto de la lesin esencial que el delito ocasiona al Estado.
Desde esta perspectiva y siguiendo a Zaffaroni [180] podemos afirmar que hay dos grandes criterio
sistemticos acerca de la clasificacin e importancia de los delitos en funcin de los bienes jurdicos
tutelados.
El primero de ellos responde a la idea de la necesidad de apuntalamiento del orden que se origina en
Dios o en el Estado (o la razn o cualquier otro concepto transpersonal al que debe subordinarse la
persona). Por ello entiende que todo delito afecta siempre a un inters pblico an cuando fuere
cometido contra particulares.
El segundo criterio parte del concepto de que el hombre tiene derechos anteriores al Estado y que es
funcin primordial del derecho penal tutelar esos derechos y en segundo lugar tutelar al Estado como
forma de mejor realizacin de aquellos. Precisamente, el Estado se justifica para asegurar los derechos
de las personas. El derecho a auto realizarse en convivencia o coexistencia.

128

Conforme a este enfoque, el ncleo central de los sistemas descriptos pasa por la tajante divisin entre
aquellos que ponen el derecho penal al servicio de la persona y los que lo subordinan a algo externo
superior al mismo, llmese Estado, Razn, Pueblo, Clase, Raza, etc.
Dentro de este esquema nuestro Cdigo pareciera enrolarse en el primer criterio, ya que comienza su
parte especial con el tratamiento de los delitos contra las personas (Ttulo I) y, en primer trmino, los
delitos contra la vida (Captulo I).
Sin embargo, como veremos luego, no se extraen todas las consecuencias posibles de este punto de
partida, ya que al consagrar como regla el carcter pblico de la accin penal, se expropia al titular del
bien jurdico o derecho afectado la titularidad y ejercicio de dicha accin, lo que implica otorgar
preponderancia al Estado (o al inters pblico) por sobre las personas. Es decir que, si bien el cdigo
tiende a la proteccin de bienes jurdicos, a tal punto que agrupa los delitos en funcin de ellos,
pareciera que los formaliza y abstrae, expropindoselos a su real titular y concibiendo al delito ms
como desobediencia que como accin que provoca un dao real a una persona[181]. Sucede que, como
dice Zaffaroni, cuando la idea de bien jurdico tutelado se identifica con la de bien jurdico lesionado,
se tiende a espiritualizarlo, corriendo el riesgo de desembocar en un nico bien jurdico tutelado, que es
la voluntad del Estado.
Por eso debe tenerse en claro que el delito importa siempre una lesin; no reconocer que esa lesin la
sufre la vctima, vctima este concreta de carne y hueso, implica hacer fincar la lesin en otro titular
alterno que generalmente es el Estado.[182] Ello desemboca en la expropiacin del conflicto que
lesiona o pone en peligro el bien jurdico[183].
El bien jurdico en la doctrina:
Tambin desde el punto de vista doctrinario existen distintos enfoques acerca del concepto y funcin
del bien jurdico. Como dijimos antes, Albin Eser explica de que modo el desarrollo y evolucin
doctrinal que comienza con el establecimiento del bien jurdico como punto de referencia poltico
criminal y como objeto material del concepto de delito, hecho que debe estimarse, en principio como
positivo, termin conduciendo tanto a una marginacin de la vctima individual como a una concepcin
unilateral de la pena orientada hacia el Estado, lo que considera un desarrollo desviado que precisa
reflexiones correctoras[184].
Es que, en ese desarrollo, la doctrina se ha ido alejando del punto de partida del delito como lesin de
un derecho subjetivo a favor de una ampliacin del bien jurdico no necesariamente subjetivo, en un
progresivo proceso de abstraccin de la vctima individual, al concebirse la vida o la propiedad de la
vctima concreta tanto slo como objeto de la accin, entendiendo el bien jurdico vida o propiedad
de modo meramente abstrado e institucionalizado respecto de la vctima individuo. Se convirti as el
bien jurdico en un principio global, que una los distintos bienes jurdicos considerados como valiosos
de los individuos en una mera abstraccin transindividual.
As, con la espiritualizacin del concepto del injusto, partiendo de una lesin individual y llegando a
una lesin institucional, defendida en la manualstica ms moderna, se ha llegado en la relacin entre
bien jurdico y vctima a una exaltacin de aquel a costa de sta.[185]
De este manera, de modo similar a lo que ocurre con los sistemas legislativos, tenemos por un lado
autores que no reconocen la preexistencia de los derechos de las personas o de los bienes jurdicos
respecto del Estado.
As, Binding para quien el bien jurdico queda establecido, no reconocido, dentro de la norma. Es
inmanente a la norma. Lo crea la norma. Cada norma lleva en s su propio bien jurdico y tratndose de
trminos inseparables, no hay posibilidad de establecer sus bases ms all del Derecho o del Estado.
Por ello desobedecer el mandato de la norma es lesin jurdica del derecho subjetivo del Estado al
sometimiento, ya que la negacin de obediencia es siempre negacin del querer de la autoridad,
contravencin de un derecho pblico que corresponde al Estado.[186] . La lesin del bien jurdico
termina identificndose con la mera desobediencia a la norma, quedando fuera de consideracin,
incluso, en que medida esa lesin daa (no ya a las personas sino) an a la sociedad, o menoscaba o no
a sus bienes.
La poca consideracin a la vctima en el concepto de bien jurdico de Binding surge para Eser de que
aquel autor lo concibe como todo aquello que para el legislador es valioso, como condicin de una

129

vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad
tiene inters en opinin del legislador, intentando ste protegerlo por medio de sus normas frente a las
lesiones o puesta en peligro no deseadas, concepto que lleva a la desindividualizacin de los derechos
subjetivos, ya que si los bienes solo se convierten en bienes jurdicos en virtud de su valor social, en
esa medida son objetos de proteccin pertenecientes a la colectividad (en lugar de concebirlos en
primer lugar como bienes del ser humano)[187].
El concepto de bien jurdico se oscurece tambin con Hegel para quien el nico objeto del delito era la
voluntad general, pues no distingua entre el ser y el deber ser. En definitiva para este autor el Estado es
el nico depositario de todo el bien jurdico y el mal jurdico no existe porque el Estado lo niega con la
pena. Esta lnea de pensamiento da pie para que luego se afirme que el sujeto pasivo del delito es
siempre el Estado.[188] Esta ideal es reforzada por diversos seguidos de Heggel, como Kstlin quien
consideraba que el delito no se dirige contra la determinada forma de aparicin del Derecho sino contra
su esencia, por lo que es slo la sustancia misma del Derecho la que constituye el objeto de ataque
esencial delito; para concluir Bekker, superando ya con ello a Hegel que no se ve en el delito aquello
que a primera vista parece ser una lesin del sujeto directamente afectado, sino una perturbacin del
ordenamiento jurdico invisible, una vulneracin del orden estatal.[189]
Por su parte Honig enuncia el concepto teleolgico sistemtico de bien jurdico. Para este autor no
existen los bienes jurdicos reales. Son solo una funcin que sirve para la interpretacin de la norma.
Con l el bien jurdico desaparece y el concepto se vaca hasta quedar hueco.[190] Como dice Bustos
Ramrez, para Honig, el bien jurdico queda reducido a una categora interpretativa, perdiendo todo
carcter garantista y su carcter de fundamento material del injusto[191]; o como afirma Eser, no se
conceba ya como algo real y concreto, sino como un elemento categorial, reducido a principio rector
de la configuracin conceptual.[192]
Por su parte para Shmidhuser, de los bienes jurdicos emana una pretensin erga omnes de que sean
respetados, en el sentido de no menoscabar tales elementos valiosos, con lo que la lesin del bien
jurdico pasa a consistir en la vulneracin de esa pretensin de respeto; por lo que no cabra hablar de la
lesin del bien jurdico cuando de lo que se trata es del objeto tangible que ha sido causalmente
lesionado (la vida concreta, la salud del ser humano, etc.) pues esa lesin lo es del objeto del bien
jurdico o del hecho. Con esta perspectiva el bien jurdico sufre un proceso de espiritualizacin, y la
vctima concreta es desplazada an en mayor medida fuera del campo de atencin, ya que al tomarse
como punto de referencia la pretensin de respeto, es sta la que se convierte en el objeto principal de
la lesin, estando el bien jurdico afectado ya slo de modo secundario e intercambiable. Y si el bien
jurdico, a su vez, es ya una abstraccin institucional como la vida en s o la propiedad como
institucin-, de la lesin del ser humano concretamente afectado en cuanto elemento del injusto no
queda ya nada[193].
Yendo an ms lejos, el moderno funcionalismo sistmico, encarnado por Jakobs, no solo mediatiza el
bien jurdico sino que le niega toda trascendencia dogmtica. Para l el bien jurdico penal es la validez
fctica de la norma, residiendo en la garanta de que la expectativa del funcionamiento de la vida
social, en su configuracin establecida y exigida legalmente, no admite condicionamiento. Lo
importante en el pensamiento funcionalista sistmico no son los bienes jurdicos sino el sistema y por
ello lo trascendente no es el bien jurdico, sino la desconsideracin con el sistema, la falta de respeto:
las personas no importan, lo que importa es el sistema.[194]
An cuando se diferencia en algunos aspectos, en cuanto no funda la imputacin en la disposicin
interna, sino en la violacin de un rol y no reduce todos los delitos a la violacin de un deber[195], la
tesis de Jakobs se aproxima a la de la Escuela de Kiel, que dio sustento jurdico penal al Derecho penal
nacional socialista.
Los autores de esta escuela, entre los que se destacaron Dahm y Schaffstein consideraban al bien
jurdico un concepto intil, al que criticaron por su carcter liberal e individualista, al centrarse en el
sujeto y su libertad, con lo cual pone lmites al pueblo y al Estado. Para ellos lo fundamental era el
pueblo, como ser con vida propia, como totalidad real (de sangre, suelo, generaciones pasadas,
presentes y futuras) no como suma de individuos. El derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo,
pero no como ensambladura de normas exteriores, sino de carcter interno y vital, que surge del
espritu del pueblo, que es la fuente del derecho. El estado no es ms que el intrprete de ese espritu
y el delito equivale a un contraste con l, por lo que el delincuente es un traidor. Lo esencial del delito
no era la lesin de un bien jurdico, sino la lesin del deber de fidelidad, concepto del que surgi el
contenido de un derecho penal de voluntad. De ese modo no solo se niega el concepto de bien jurdico,

130

sino que se borra todo su contenido garantstico, ya que el concepto sustituto de lesin del deber est
traspasado de autoritarismo.[196]
Desde un punto de vista opuesto otros autores reconocen la existencia de derechos prelegislado,
limitndose el Estado a travs del orden jurdico a su reconocimiento y proteccin.
Estas concepciones tienen su origen en el penalismo de la Ilustracin.
Desde esta punto de vista fue Feuerbach el primero que profundiz el concepto de bien jurdico, para
quien el ser no se determinaba ni dependa del deber ser. As ubicaba como ncleo del delito la
afectacin de objetos que llamaba derechos externos (derechos subjetivos). Como bien seala Eser,
desde la perspectiva de la vctima, un concepto del delito orientado en funcin de la lesin de un
derecho subjetivo sera el mejor de los fundamentos para no ser olvidad en el derecho penal, incluso
aunque con la punicin del asesinato, las lesiones corporales, las injurias, el robo o el hurto, se trate
tambin de obtener la proteccin de la vida, de la integridad corporal o de la propiedad como tales.
[197]
En esta lnea tenemos a Birnbaum, para quien, partiendo de una perspectiva ius naturalista moderada,
los bienes jurdicos estn ms all del derecho, no confundindose con ste, sino que le sirven de
fundamento. Por ello tienen un contenido limitador ya que estn ms all del derecho y del Estado y
ste slo puede reconocerlos, sin alterarlos ni modificarlos. Por delito punible debe entenderse una
lesin o puesta en peligro (imputable a la voluntad humana), de un bien (objeto de un derecho que
jurdicamente nos pertenece) que el poder del Estado ha garantizado a todos por igual.[198] Si bien este
autor reemplaz el concepto de derecho subjetivo por el de bien, ampliando el mbito de proteccin del
derecho penal ms all de las personas y de las cosas de su pertenencia, abarcando la proteccin de las
ideas morales y religiosas del pueblo en el concepto de bienes comunes, ello no debi conducir a una
desindividualizacin del concepto de delito, ya que mantuvo el ncleo individual de aquel que afecta
bienes personales, negando la apariencia de estar instrumentalizando la proteccin de la vida humana
individual como medio para un fin de rango mayor consistente en el mantenimiento del Estado; por el
contrario, parta de que el Estado es necesario en inters de los seres humanos.[199]
Concibindolos en su origen como intereses vitales, Frank Liszt intenta dar un contenido preciso al
concepto de bien jurdico que sirva como lmite al ius puniendi. Para l el bien jurdico ser el inters
jurdicamente protegido, con lo que en definitiva afirma que el ser humano es el bien jurdico y su
proteccin es el objetivo supremo del ordenamiento jurdico. Los bienes jurdicos giran en torno al
hombre y no al Estado, no estn dentro de la norma sino que esta los protege, est al servicio de ellos,
ellos estn ms all de la norma y del ordenamiento jurdico. No es ste el que genera el inters, sino la
vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico.[200] De este modo los bienes
jurdicos no son bienes del derecho, sino del ser humano. Parecera entonces que la lesin de la vctima
concreta de un delito tambin ha de manifestarse en el concepto del injusto.[201]

El concepto que aceptamos:

Es sin duda Zaffaroni quien con ms claridad concepta el bien jurdico.
Parte este autor de la idea de que los bienes jurdicos son entes que son objeto de inters y proteccin
jurdicas. Estos entes son relaciones de los individuos con objetos de diferente naturaleza (vida,
patrimonio, honor, libertad, etc.). Estos entes preexisten al orden jurdico y al ser valorados por el ste
pasan a ser objetos de inters jurdico; pero la valoracin no crea el ente, sino que es su naturaleza la
que condiciona su valoracin.[202] Esa relacin puede verse afectada por lesin al objeto o a la
relacin misma, pero en cualquier caso se lesiona la disponibilidad del objeto.[203]
En base a ello concluye que bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de una
persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante normas que prohben
determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la tipificacin de esas conductas.[204]
En rigor, entonces, el bien jurdico es la disponibilidad que el individuo tiene de esos objetos, la que
resulta afectada por la conducta tpica. Entiende que todos los objetos con los que el individuo se halla
en esa relacin son jurdicamente disponibles por l. Todos los bienes jurdicos son disponibles a

131

condicin de que sea el titular quien disponga y que ste sea el titular nico o de que lo haga en la
forma legalmente admisible .
No puede argumentarse contra el concepto expuesto aludiendo a la tradicional distincin entre bienes
jurdicos disponibles e indisponibles. La idea de disponibilidad, en el sentido del texto, no debe
identificarse con la posibilidad de destruccin del ente por parte del sujeto. Disponibilidad no es sino
posibilidad de disponer, entendida como un uso que de ciertos objetos hacen las personas para
autorrealizarse. Disponibilidad no es destruccin. Disponibilidad es uso y destruir es dejar de usar.
Desde este punto de vista la vida es el ms disponible de todos los bienes jurdicos porque de ella se
dispone a cada momento y porque adems, de ella dependen los bienes jurdicos restantes.
En cuanto a la disponibilidad del Estado, como bien jurdico, esta existe como tal, ya que nos valemos
de l, especialmente de la proteccin que l dispensa a nuestro derechos y mbitos de libertad, para
realizarnos, por lo tanto no se concibe la destruccin misma del Estado como lmite de disponibilidad.
Ese lmite de destruccin no es tampoco concebible fcticamente porque tratndose el Estado de un
bien de sujeto mltiple, ese lmite de disponibilidad slo podran ejercerlo en forma conjunta todos los
habitantes.
Hay otra razn que se opone a su admisin y es que la desaparicin del Estado importa la desaparicin
de todos los bienes jurdicamente tutelados, en cuanto importa, no la desaparicin de los bienes pero s
de la tutela jurdica.
Es inconcebible entonces que el derecho penal, que tutela bienes jurdicos que son relaciones de
disponibilidad garantice la posibilidad de hacer desaparecer todas la tutelas, es decir que tutele la
libertad de aniquilar la tutela.[205]
Para Zaffaroni no hay bienes jurdicos supra individuales, cualitativamente diferentes de los
individuales. Lo que existen son bienes jurdicos de sujeto mltiple de los que nadie puede disponer en
forma individual, de modo que afecte la disponibilidad del otro. A nuestro criterio, an cuando
admitamos la existencia de bienes jurdicos supra individuales, su existencia y proteccin slo se
justifica porque son instrumentos para permitir la realizacin del hombre (de cada hombre) en
sociedad, es decir que su proteccin es siempre instrumental en funcin de los derechos del hombre (de
los hombres concretos, de carne y hueso).
Aceptada la concepcin del bien jurdico como reconocimiento de derechos previos, podemos
compartir el punto de vista de Bustos Ramrez quien afirma que el bien jurdico es un concepto final
poltico jurdico porque expresa la lucha por la democracia y por lo tanto la lucha por un sistema
jurdico penal democrtico. Es en el fondo la lucha por su continua superacin, por eso es un concepto
crtico del sistema social y del sistema jurdico penal. El bien jurdico constituye un lmite al poder
punitivo del Estado, a su intervencin sobre los ciudadanos, sobre su actividad social. Solo as puede
darse una base material al concepto poltico general de la necesidad de la pena. La funcin del Estado
no puede ser otra que la de proteger los bienes jurdicos, reconociendo con eso el estado su propia
relatividad y dinamicidad, ya que en su fundamento mismo est su crtica y su continua revisin. La
historia actual del derecho penal est ligado al reconocimiento de la dignidad humana y esa dignidad
aparece pues, como el ltimo y fundamental lmite material a la actividad punitiva del Estado[206].
Por ello para este autor, coincidiendo de alguna manera con el criterio expuesto de Zaffaroni, los bienes
jurdicos siempre son eminentemente personales, pues estn ligados a las condiciones de existencia del
sistema, es decir a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio) o bien al
funcionamiento del sistema (bienes jurdicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir
el mantenimiento y desarrollo de existencia del sistema, esto es de la persona. Unos y otros estn en la
realidad social, ni uno ni otro son ficciones o abstracciones alegricas. As, por ejemplo, nada se saca
con proteger la salud personal si al misma tiempo no se protege el medio ambiente o la calidad del
consumo.[207]
Este concepto del bien jurdico, entronca con el reconocimiento de los derechos fundamentales de la
persona humana en los Tratados Internacionales, lo que implica admitir su anterioridad e independencia
respecto de cualquier orden jurdico positivo, los que necesariamente deben respetarlos e instrumentar
su proteccin.

132

Desde este punto de vista, al haberse incorporado dichos tratados al derecho interno, con jerarqua
constitucional, a travs de la reciente reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22 C.N., se extrae un criterio de
poltica criminal a tener en cuenta.
En conclusin de lo expuesto, consistiendo el bien jurdico en una relacin de disponibilidad de su
titular sobre entes que preexisten al derecho, parecera razonable extender dicha titularidad a la accin
penal mediante la cual se obtiene su tutela o se persigue la sancin por su lesin.
O, como mnimo parece necesario reconocer a la vctima del delito, la posibilidad de peticionar al
Ministerio Pblico la investigacin de los delitos cometidos en su perjuicio y que ejerza la accin penal
ante los tribunales, o bien, en caso de negativa irrazonable, de pedir la revisin de tal negativa o de su
omisin (como ocurre en Alemania con el denominado procedimiento de provocacin de la
accin[208]) y, an a ejercer la pretensin penal en forma autnoma, como una manifestacin del
derecho de acceso a la jurisdiccin, consagrado por los artculos 8 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn lo ha
reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Santilln, del 13-08-98.

LECCIN 9
El Injusto Doloso de Comisin
RESEA:
Desarrollo Temtico:
Pto. 1: LA ACCIN. Caracterizacin de su contenido. La voluntad para un esquema causal o
personal de lo injusto. Las estructuras lgico-objetivas. Responsabilidad de las personas
jurdicas.
(pgs.2 / 4)
Pto. 2:
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN. Factores externos: fuerza fsica irresistible,
movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores
internos:
estado de inconsciencia. Supuestos. (pgs. 4 / 5)
Pto. 3: EL TIPO. Breve resea. Su construccin compleja. (pgs. 6 / 14)
Tipo objetivo. La causalidad. Principales teoras. La imputacin objetiva del resultado. (pgs. 15
/ 37 )
Tipo subjetivo. El dolo y sus clases. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo.
Elementos normativos. (pgs. 37 / 38)
Pto. 4:
FALTA DE TIPO. Atipicidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in
persona, aberratio ictus, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y
consecuencias.
(pgs. 38/ 40)
Jurisprudencia

pgs. 8 / 11

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO[209]

Punto del Programa
1

1
2

Ubicacin

Cap.III(B,l)
T.U -P.Segunda- (Cap.XV y XVI)

Extra
ZAFFARONI, Eugenio R., Teora del
1973, Caps. 6, 7, 8 y 9.

As., Arg.,

Libro

delito, Ed. Ediar,Bs.

T.II -P. Segunda- (Cap. XVII)

133

Extra
As., Arg., 1973,

3
2

ZAFFARONI, Eugenio R., Teora del

Cap.10.

Est. N3 y 4

delito,Ed. Ediar, Bs.

Cap. III (A, 5)

T.III P. Segunda- (Caps. XVIII a XX)

Extra
delito,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973,

T.III P. Segunda- (Cap. XX in

Extra
delito,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973,

Pto. 1:

ZAFFARONI, Eugenio R., Teora del

Caps. 11 a 19.

fine)
ZAFFARONI, Eugenio R., Teora del
Cap. 20.

La Accin

CARACTERIZACIN DE SU CONTENIDO:
Desde nuestro punto actual de anlisis, no nos preocupa un comportamiento disvalioso por s mismo,
sino la averiguacin de la daosidad social y operatividad individual de un comportamiento concreto.
Como tampoco atenderemos a una lesin social en s misma, sino a una lesin social que proviene de
un comportamiento humano. Por lo tanto el anlisis se inicia por el comportamiento, es decir por la
accin. Hay tres grandes momentos de comprensin acerca de las distintas configuraciones de esta
categora del delito: un momento naturalista (A), uno finalista (B) y otro funcionalista (C).
A.- Desde una primera concepcin, rudimentaria o elemental (visin naturalista) del concepto de
accin tenemos, que si alguien quiso el movimiento, actu. La accin fue concebida como un suceso
causal u ontologicista. Se actuaba cuando se quera un movimiento fsico, cuando se produca una
enervacin o distensin muscular, pero con prescindencia de lo que se quiso hacer.

Por ello Von Listz defina a la accin como: la manifestacin de voluntad que provoca un cambio en el
mundo exterior o deja inerte a ste, cuando se est aguardando su modificacin. Con esta definicin
naturalista, se intento reunir tanto a los hechos omisivos como a los comisivos, a travs de la
caracterizacin del comportamiento como puro ejercicio de la actividad causal.
B.- Hans Welzel y Von Weber, comenzaron a cuestionar esta forma de ver la accin, y finalmente
Welzel redefine el concepto de accin, valindose de lo que el llamo Estructuras Lgico Objetivas
(lgico reales) que provienen de una visin aristotlica de la vida, segn la cual las cosas son lo que son
en realidad y no cabe a quien las conoce introducir modificaciones que perturben su esencia. Estas
estructuras son manifestaciones de los entes que deben ser respetadas por quien valora o desvalora.
La norma no puede disfrazar la realidad. Quienes dicen que la accin es slo movimiento de
enervacin muscular, estn inventando una accin, no estn describiendo una accin porque las
acciones humanas no se dan tal como lo propone esta primera aproximacin, que da solamente una
visin parcial de la conducta. La conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que la
accin no es causal, eso es un invento del legislador, sino que toda accin humana es producto de la
persecucin de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecucin de fines.

134

La accin que no tiene fines no es accin, por lo que sta puede excluirse por factores internos o
externos, a saber:
q

Internos: Estado de inconsciencia absoluta.

q
Externos: Fuerza fsica irresistible, movimientos involuntarios, y comportamientos
automatizados.

C.- Para las modernas teoras funcionalistas, hay accin cuando hay un comportamiento exterior
evitable. Estas teoras son altamente normativas. Jakobs, sostiene que la accin es involucrarse
culpablemente en un mbito de competencia ajena. La accin entonces, tiene que ver con los valores y
la normatividad.

Pto. 2:

Faz Negativa de la Accin

No habiendo accin, nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son cualidades de

la accin, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien la realiz.

FACTORES EXTERNOS:

A)

Fuerza fsica irresistible:

El Cdigo penal contempla de manera expresa un caso de falta de accin: la fuerza fsica irresistible
(Art. 34 inc. 2).
Debe entenderse por sta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de la
naturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe tratarse de algo imprevisible o inevitable, pues si
hubiese podido actuar de otra manera, conservara el dominio del suceso y con ello sera pacible de
atribucin objetiva.
Otra cuestin vinculada a la fuerza fsica irresistible, gira en torno a si la ley se refiere slo a la fuerza
externa al hombre, o si tambin incluye a la fuerza interna del mismo. Es decir, a la que proviene de sus
propios mecanismos fisiolgicos, como por ejemplo: los movimientos reflejos (reaccin a un estimulo
externo).
B)

Estado de inconsciencia:

ste es otro supuesto de falta de accin, que no aparece de modo expreso en el Cdigo penal, pero
deriva de la delimitacin entre la culpa y el caso fortuito.
No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebres, desvanecimientos, sueos, y estados
semejantes, sean el origen de una actuacin que cause un resultado tpico no querido.

C)

Actos instintivos y automatizados.

135

Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reaccin rpida, no elaborada pero
que es el resultado de mdulos de comportamiento almacenados en los centros superiores; que han
tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la raza (aunque esto
ltimo no est suficientemente confirmado).
Estn determinados fundamentalmente por la necesidad de conservacin, pero an as podran
controlarse si se pone suficiente empeo, por lo que depender del caso concreto si constituye o no
falta de accin.
En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repeticin de actos voluntarios que
perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se les preste atencin; no
pueden ser considerados supuestos de falta de accin. Habr entonces conducta, y si sta adems es
tpica y no presenta causales de antijuridicidad, deber realizrsele luego el juicio de culpabilidad, a fin
de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

Pto. 3:

El Tipo

BREVE RESEA. SU CONSTRUCCIN COMPLEJA:

El principio de legalidad[210] consagrado en el artculo l8 de la Constitucin Nacional exige que las
acciones estn estrictamente descriptas, como condicin bsica para que el ciudadano pueda ser
obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sancin. Solamente as puede tenerse por
cubierta la exigencia de ley previa que contiene la mencionada norma.
Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones, deben describir stas
con precisin, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos.
Se ha dicho con razn que en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad
introducira un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando estn en juego bienes tan
valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad, el ejercicio de
ciertas tareas o el mismo patrimonio.
Lo dicho supone que el legislador, no slo debe ser el ms celoso custodio de las garantas
individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de manera que los
mandatos sean fcilmente comprendidos por todos los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos
o los encargados de aplicar la ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten una
interpretacin ms amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es as porque si bien la
analoga est implcitamente vedada por la regla del artculo 18 de la Constitucin Nacional, no est
ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretacin extensiva.
Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeracin casustica, que suministra un ejemplo, y luego
extiende los alcances a situaciones anlogas. En este sentido es interesante sealar que -contrariamente
a lo que podra pensarse- la interpretacin ms libre se produce en los pases que tienen legislacin
escrita, que utilizan el sistema continental europeo, mientras que all donde el derecho es
consuetudinario y la solucin de un caso presente se busca examinando cmo se resolvieron los
precedentes, es menos probable que el tribunal haga una interpretacin analgica.
Es claro que a veces no resulta posible, por las propias caractersticas del lenguaje, comprimir en una
frmula breve la descripcin de la accin conminada. Mxime cuando es frecuente la necesidad de
utilizar ms de un verbo, o complementar ste, ya que emplendolo solo no significa nada. En nuestro
Cdigo Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el paradigma de
la concisin porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser ms expresivas) al decir "el que
matare a otro".
Por supuesto que fue posible lograr tal precisin porque el verbo matar explica la accin por s mismo.
Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en qu consiste la usura, y por ello el
artculo 175 bis usa una frmula compleja que, de todas maneras, permite captar cual es el sentido de la
prohibicin.

136

El legislador debe eludir la tentacin de emplear expresiones sobreentendidas por l, pero que
pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captacin de su significado. As para amenazar con
pena el uso de engaos que causen perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a
otro. Pero esa breve frmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiese
creado la dificultad de saber qu entendera la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa
imprecisin el artculo 172 de nuestro cdigo agrega que la advertencia est dirigida al que defraudare
a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o
engao.
La ley debe ser lo ms clara posible, para lo cual es necesario que no omita referencias que
concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras, para no utilizar ms que las
necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razn en esta materia, en que puede inducir a una
confusin de efectos nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Se
afectar la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia redaccin, la ley se tornase
inaplicable.
En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminacin es para acciones
especficas; no para conductas generalizadas, y menos para formas de ser, caractersticas o condiciones
personales. Nuestros principios constitucionales, y ms precisamente el artculo 18 que habla del hecho
del proceso, no consienten en que est prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer a
determinado partido poltico o tener una creencia religiosa, ser de una raza o pertenecer a un grupo
social determinado.
Lamentablemente esta anmala manera de legislar se utiliz -con notorias finalidades
polticas- en algunos perodos de la historia argentina.

Tipicidad y Antijuridicidad
El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurdica; aunque puede no serlo cuando
concurra una causa de justificacin. Sin perjuicio de que corresponde a otro momento hacer un anlisis
completo de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, no est dems recordar aqu que hay
situaciones en las cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son ntidas, por lo que
existen frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la antijuridicidad en distintas
figuras del Cdigo.
Jimnez de Asa llam a tales referencias "impaciencias del legislador", y los ejemplos pueden
encontrarse en distintos artculos: el 162 cuando seala que el apoderamiento, para constituir hurto,
debe ser ilegtimo. As como la privacin de libertad ser castigada siempre que quien hace padecer a
otro tal situacin lo haga ilegalmente (art. 14l). Estas indicaciones hacen saber que cuando el elemento
normativo no concurre, el agente habr realizado una accin distinta a la prevista por la ley. El
apoderamiento legtimo en el primer caso constituir, quizs, la aceptacin de un regalo; y en el
segundo, la privacin de la posibilidad de que alguien se desplace, obedecer no a un secuestro sino,
por ejemplo, a un arresto.
Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la Teora del Delito,
resulta til sealar que los tipos penales estn ms abiertos hacia aportaciones normativas provenientes
de mbitos variados cuando describen acciones culposas. En estos casos hay necesariamente una
comparacin entre el cuidado exigido y la accin concretada, de manera tal que si se considera que el
resultado se concret por imprudencia del autor, es difcil concebir que el indicio de ilicitud quede
anulado por la concurrencia de una causa de justificacin.
No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la distincin entre
ambos elementos debe encontrarse, para evitar confundir lo injusto con la mera descripcin. Utilizando
las enseanzas de Binding se dice que la tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. As
es posible que una accin que se adecua a la previsin legal no sea, sin embargo, ilcita; ya sea por
existir una causa de justificacin prevista explcitamente por la ley o en virtud de una interpretacin
que reconozca con mayor amplitud el campo de lo lcito. As lo considera la teora que examina la
adecuacin social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca de la insignificante afectacin de los
bienes jurdicos[211].

137

Funcin del tipo

El tipo penal tiene por funcin la de vincular los distintos elementos del delito, subordinndolos a l.
No es posible desarrollar ahora la historia del descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la
Parte Especial es importante tener en cuenta la tarea de seleccin de acciones que implica la
formulacin legal, las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distincin que a travs de los
tipos se produce entre acciones dolosas y culposas.
Esa concadenacin de los caracteres del delito, y el amplsimo desarrollo que el elemento
tipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling, permite clarificar distintas
instituciones penales, como por ejemplo:
a)
establecer el concepto de tentativa, permitiendo segn una de las concepciones usuales, distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya que en los ltimos el sujeto comienza a penetrar en el
ncleo del tipo);
b)
aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de concurso aparentes
de leyes; etc.
Tambin las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura rectora) hacen
notar la unin que generalmente se da entre determinado tipo de injusto y una especial caracterstica
subjetiva, demostrando que existe un tipo bsico en torno del cual giran todos los casos que agregan un
matiz especial. As habr distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse
ilegtimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearn penas diversas) y en todas ellas se encontrar idntico designio.
Sin tipos no existira el Derecho penal como se ha desarrollado modernamente, y como lo concebimos
a partir de los preceptos de la Constitucin Nacional argentina. A partir de la concepcin de Beling el
Tatbestand legal (supuesto de hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto bsico que
domina el campo de nuestra materia.
Como obvia derivacin, son absolutamente incompatibles con un derecho punitivo respetuoso de los
derechos individuales, todos los intentos por eliminar de los cdigos el catlogo de las figuras. Siempre
se recuerda como ejemplo de ese despropsito el Proyecto Krylenko, que en lugar de la Parte Especial
introduca unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para que el juez pudiese,
segn los principios generales, condenar por cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Es
fcil imaginar hasta qu extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sancin semejante, que ni
siquiera el pas de origen del autor, an hallndose en el momento de mayor efervecencia de su
revolucin comunista, se anim a conceder.
Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentacin autnoma de cada uno de los
delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado con su accionar la hiptesis
prevista por la ley, est ligada a un principio que es la expresin de toda una poca histrica, que an
transitamos, resumido en el apotegma nullum crimen sine lege[212].
El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales, no solamente sirve para proteger la
libertad de los ciudadanos y resguardar la seguridad general, sino que cumple una funcin didctica al
indicarles a sus destinatarios cul es la conducta exigida. Ello provee simultneamente una educacin
moral, siempre que la ley respete los requerimientos de la justicia.
La funcin didctica de la legislacin no est suficiente mente aprovechada en nuestro pas en
los das que vivimos. Lamentablemente estn distantes los tiempos en que los primeros codificadores
(y Vlez Sarsfield es el caso caracterstico) dictaban normas que enseaban al ciudadano cmo deba
comportarse en una sociedad que se estaba formando y que recin comenzaba a disfrutar de
instituciones consolidadas.
Con mayor razn, el legislador de las dos ltimas dcadas del siglo pasado debi esforzarse en dictar
leyes muy claras, dirigidas tambin a los inmigrantes que en gran nmero venan a establecerse en
medio de una comunidad cuyas exigencias normativas desconocan.

138

Hoy se dictan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar adecuadamente, y se sancionan as
olvidando que deben estar orientadas no a la comprensin de especialistas, sino a la inteligencia de
todos y de cada uno de los habitantes del pas. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su
conducta a ellas.

Importancia procesal de la tipicidad

La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el perodo de instruccin del juicio penal, porque no
puede iniciarse un procedimiento si no aparece, al menos el indicio de que la descripcin objetiva que
la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En otras palabras: no podr actuar la autoridad instructoria si el
hecho, en una consideracin preliminar, no se ajusta a un tipo legal.
Es claro que no puede adelantar la consideracin de aspectos de la antijuridicidad y de la culpabilidad,
pues ello adems de intil sera anticientfico y peligroso. Intil y anticientfico porque el orden que
comienza con la accin, sigue con la tipicidad, contina con la antijuridicidad y culmina con la
culpabilidad, no se puede subvertir so pena de derrumbar la Teora del Delito, que es un precioso
instrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso porque el hallazgo de
que ha habido una intencin reprochable o una falta de cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fuera
del marco de la legalidad ms estricta, que es la que prev el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Los cdigos procesales sealan el papel de la tipicidad, no obstante que no usen (lo que por otra parte
es obvio porque la legislacin no es un cuerpo de doctrina) la terminologa proveniente de las ideas
esbozadas por Beling.
As la investigacin comienza cuando se tiene noticia de la perpetracin de un delito, y sto no puede
ser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley. La seleccin de lo esencial para desechar lo
ajeno al campo de la investigacin, comienza por all. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento,
al campo de la autora, pues resultara absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien incurri
en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo de examinar cuestiones
relativas a la situacin de la persona en s, lo que acarreara un adelantamiento del anlisis de la
imputabilidad.
El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideracin de la mera descripcin, en los
aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que los antiguos cdigos
procesales enunciaban como plena prueba de la existencia del hecho y semiplena prueba de la
culpabilidad del autor (o de indicios vehementes de culpabilidad).
Recin abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de revisar las
caractersticas de la accin, la concurrencia efectiva de todos los elementos del tipo, la posible
existencia de causas de justificacin o de inculpabilidad.
Es interesante observar que el Cdigo Penal de 1921 refleja en el mtodo usado y en su
terminologa lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cules son las acciones
conminadas con pena. Concretadas ellas llega el momento de determinar si la imputacin fsica (el "t
hiciste" de que hablaba Carrara) se traduce en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Ttulo 5
del Libro Primero) entendiendo por tal la condicin de ser responsable. Cuando el individuo es sujeto
de la imputacin de haber concretado una accin que la ley califica como delito, resulta procesado.
Luego vendr el plenario, con la indagacin exhaustiva de si se han reunido todas las condiciones para
considerarlo responsable.
La funcin de la categora sistemtica de la tipicidad se halla en ntima relacin con una determinada
concepcin acerca de cmo ha de conformarse la sntesis de los diversos fines del Derecho penal. La
funcin de la tipicidad como categora sistemtica no es la meramente formal, como estima Roxin
(expresin del principio poltico-crimninal de legalidad) sino que le corresponde, ms bien, en primer
lugar, la funcin material de delimitar los caracteres especficos de un injusto agravado: el injusto -en
abstracto- punible[213].
TIPO OBJETIVO:

139

El tipo se compone de un ncleo y distintos elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentes

maneras.
Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones subjetivas,
objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Cdigo Penal argentino. Antes hay que
recordar que el delito es accin y por ello el ncleo del tipo no puede estar indicado por otra palabra
que no sea un verbo; ste constituye su ncleo. A su vez la accin, como elemento del delito, es el
soporte de las dems notas. Por ello la accin es la que recibe los calificativos: tpica, antijurdica y
culpable.
A.- Elementos subjetivos (distintos del dolo):
Ya dijimos precedentemente que el mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la frmula ms
frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...". Tambin sealamos que la regla es que
sujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es la razn por la cual la ley no identifica a nadie
expresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en relacin al sujeto activo
como al pasivo.
Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades para entender
las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del obrar, e incluso a la intencionalidad o al descuido del autor.
a.a. Indicaciones sobre conocimiento o intencin:
Se impone una divisin para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la ley seala un
especial conocimiento, sin cuya concurrencia la accin es atpica o no llena los requisitos que la apartaran del tipo bsico, que llevaran a atenuar o agravar la pena. Generalmente el cdigo usa la frase "a
sabiendas" o equivalentes para identificar este requisito; como lo hace en los artculos 80 inc. 1o., 134,
135 inc. 1o., 136, etc.
Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite discernir si el acto es tpico o
no, se trata de un autntico elemento del tipo. En el homicidio agravado por el vnculo, el autor tiene
que saber que el sujeto pasivo de su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la
defensa legtima ni enerva la posibilidad de obrar bajo coaccin. Ese conocimiento incrementa la
ilicitud del hecho cuando ste rene todos los requerimientos tpicos y no est cubierto por una causa
de justificacin, pero no determina por s que sea reprochable y ni siquiera necesariamente que sea
doloso, pues puede un error haber determinado la muerte del ascendiente.
Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura bsica, la accin
resulta atpica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor contenido de ilicitud de la
accin, o al revs, la ausencia de ese elemento determina la eliminacin del tipo agravado o del
privilegiado, mantenindose la imputacin correspondiente a la figura bsica. As el que mata a su
ascendiente, descendiente o cnyuge sin saber que la vctima guarda alguna de esas relaciones, de todas
maneras comete un homicidio, pues el elemento calificante hace ms grave el grado de injusto, pero
aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender la ilicitud
del acto.
Al revs: para que la calificante que agrava la situacin del autor pueda serle imputada, es preciso que
ella sea abarcada por su dolo.

a.b. Indicaciones que excluyen el dolo eventual:

Si utilizamos el criterio segn el cual obra con dolo quien con conocimiento y voluntad, dirige su
accin hacia un resultado o asiente a su produccin eventual, existen figuras que incluyen referencias
segn las cuales el autor nicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.
Son aqullas que tienen indicaciones de un propsito o finalidad, de las que ya dimos ejemplos en el
apartado a.a.. Corresponde agregar los casos en que, no existiendo explcita la indicacin, ella resulta
de la exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y su
definitiva aceptacin, que es caracterstico de quien obra con dolo eventual. As el asesinato por precio
o promesa remuneratoria, que menciona el artculo 80 inc. 3 se produce en base a un querer dirigido a

140

la consecucin del resultado. Lo mismo ocurre en todos los casos en los cuales es preciso que se de una
actuacin con miras determinadas. Por ejemplo: no se concebira realizada ms que con dolo directo la
accin incriminada por el artculo 98, ya que los que se baten a duelo en las condiciones indicadas por
el precepto han elegido las armas y arreglado las dems condiciones del desafo, lo que enerva la
posibilidad de la ratificacin de un resultado no buscado, propia del dolo eventual.

a.c. Expresiones que indican tendencias:

Existen figuras que amenazan con pena la realizacin de acciones que persiguen una especial finalidad.
sta constituye un elemento subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la accin realizada en
persecucin de ciertos logros. As el delito de traicin merece pena agravada cuando un hecho de los
descriptos en el artculo 214 estuviese "dirigido a someter total o parcialmente la Nacin al dominio
extranjero o a menoscabar su independencia o integridad" (art. 215 inc. 1).
Lo mismo ocurre con la previsin del artculo 145, ya que la conduccin de una persona fuera de las
fronteras, que est all incriminada, solamente va a ser juzgada si lo fuera "con el propsito de
someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejrcito extranjero".
En el captulo del duelo, el artculo 100 reprime al que provocare o diere causa a un desafo,
proponindose un inters pecuniario u otro objeto inmoral.
La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como tpicos.
La doctrina se ha ocupado de estas formas delic tuales identificndolas como aqullas en las
cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en s, ya que no integra el tipo.
Solamente la intencin lo hace; de all que el logro efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo
prohibido es la propia accin, teida del propsito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados"
porque el legislador secciona la accin en un determinado momento, estimando que con slo realizarla
con la finalidad prevista, ya es polticamente daosa (para usar la terminologa de Carrara, que con esa
frase se anticipa a los modernos aportes sobre antijuridicidad).
La ubicacin precisa de los elementos subjetivos en la teora de delito actual es objeto de
controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada mayoritariamente con la preposicin
para) como los que refieren a mviles, tal era el caso del art. 81 inc. 2, hoy derogado por ley 24.410,
que al tipificar el infanticidio aluda a: "ocultar la deshonra".
Tern Lomas, en relacin a este tema, escribi que hay elementos que expresan el mvil, y ste
pertenece a la culpabilidad (Tern Lomas, Roberto A. M. Derecho penal, Parte general, Astrea, t. I,
Bs.As., 1980, p. 327). En realidad no es as: Cuando la ley indica una especial finalidad, sta constituye
un elemento del tipo. Si no est presente ella, el intrprete se encuentra ante un caso de atipicidad
relativa. Si el fin a que alude la figura fue el que gui la accin incriminada, existe adecuacin tpica y
esta comprobacin es un indicio de antijuridicidad. La accin que rene as las caractersticas de
tipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque ser difcil que ello suceda, pues la
comprobacin de haber actuado con determinado propsito implica un adelantamiento de cuestiones
subjetivas que -en la concepcin de Tern Lomas-, pertenecen a la culpabilidad.
Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es que cuando el mvil no est expresado por la
figura, s pertenece a la culpabilidad y es un elemento para efectuar el juicio de reproche. Fundamentalmente su consideracin sirve para graduar la pena, conforme a lo previsto por el artculo 41
inciso 2 del Cdigo penal, que literalmente toma en consideracin, para fijar la condena en las penas
divisibles en razn del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al sujeto
para que delinquiese.
a.d. Animus:
Tiene relacin con lo anterior el tema referido a ciertos elementos subjetivos que la doctrina identifica
como manifestaciones de animus (iniuriandi, lucrandi, etc.).
Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras dcadas de este siglo, seguan el criterio
tradicional, segn el cual ciertos delitos exigen un dolo especfico. An Gmez, cuya obra signific un

141

avance cientfico considerable respecto de las anteriores, sostena que en el caso del delito de calumnias
al dolo que integra ese delito "puede llamrsele, con propiedad, animus iniuriandi" (Tratado de Derecho
penal, t. I, p. 363).
La doctrina posterior estim que estos elementos estn vinculados a lo injusto, pues si es cierto que un
determinado nimo puede decidir que la conducta sea contraria a derecho, resulta lgico pensar que no
se trata de una cuestin de culpabilidad. Con mayor razn siendo que el dolo es un elemento del tipo y
no una de las formas o especies de la culpabilidad.
Estas apelaciones al nimo figuran de manera expresa en muchos artculos del Cdigo penal argentino,
con palabras o frases que indican "inters pecuniario u otro objeto inmoral" (art. 100); "nimo de lucro"
(art. 126); "propsito de causar perjuicio" (art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situacin
del autor sobre el conocimiento de lo que hace y la intencin con que acta es un dato implcito en el
tipo.
El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue siendo ilustrativo para
determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado con fines mdicos no constituye delito
alguno; la misma accin con propsitos lascivos s lo es.

a.e. Situaciones subjetivas determinadas:

No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofsicos determinados, pues las
situaciones de ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales en grado
tal que impiden la comprensin de la criminalidad de los actos o la direccin de las acciones, dan como
resultado una declaracin de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el artculo 34 inciso 1.
Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofsicos influyen en el grado de injusto propio
de la accin y por ello la figura legal los tiene en consideracin para privilegiarla en relacin a la
amenaza indicada en el tipo bsico.
Un ejemplos en nuestro cdigo los suministra el artculo 8l. El inciso primero letra "a" hace mencin al
estado de emocin violenta (que es un dato de la realidad extrado de la situacin en que se hallaba el
sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una dimensin valorativa: "...y que las circunstancias
hicieren excusable".
Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan caractersticas
de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones sobre la culpabilidad.
La antigua denominacin dolo especfico ha quedado desechada, por lo menos si se piensa en
el sentido literal de la expresin. Hoy hay casi total coincidencia en la doctrina en el sentido de
entender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda dividir en genrico y especfico. Lo que
ocurre es que las referencias al nimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el
sujeto con esa disposicin, la conducta no se adecua a la previsin legal. Siendo atpica es indiferente,
desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento culpabilidad.
Es oportuno analizar una referencia de Nez : "En los delitos dotados de un elemento subjetivo que
suponga un determinado saber en el autor, este saber, y con l el hecho punible, desaparece, y por
consiguiente, se hace imposible toda imputacin penal del mismo, siempre que el autor, incluso por
error o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el contrario, la falta de
conocimiento de la situacin de hecho correspondiente a un delito que slo requiera el dolo general,
atribuble a un error o ignorancia de esa ndole, transforma la imputacin dolosa en culposa, si sta es
legalmente admisible"[214].
La primera conclusin es correcta, aunque no se advierte la razn por la cual, siendo la conducta
atpica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible a error o a ignorancia. La segunda

142

reflexin supone la aceptacin de que hay un dolo general y otro especfico. Pero expresada como est
la idea, se debe interpretar que el llamado dolo especfico es en realidad una de las caractersticas
subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el prrafo es en realidad el propio
de todo delito que no tenga caractersticas particulares de esa ndole.
De paso la mencin del error como determinante de que la tipicidad dolosa no exista y la imputacin se
"transforma" en culposa, merece dos comentarios: Lo primero (la imposibilidad de imputar el hecho a
ttulo de dolo cuando existe error) da razn a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputacin se
transforme de dolosa en culposa) no es una reflexin acertada, pues puede dar lugar a que se piense en
que la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se renen los requisitos de la
accin dolosa; y no es as. Las tipicidades dolosas y las culposas son independientes y tienen sus
exigencias propias.
Existe un solo caso en que una accin intrnsecamente dolosa se castiga con la pena del delito culposo;
pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo a una especial forma de legislar que
remite de esa manera.
Se trata de la previsin del artculo 35 que conmina "con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia" al que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad. Si el cdigo tuviese un precepto que receptase casos generales de atenuacin de las penas,
seguramente dira que en casos de exceso en las justificantes se aplicara una pena atenuada. No sera
as imprescindible la referencia a las penas de los delitos culposos.
La divisin del dolo en genrico y especfico genera confusin porque no es, ontolgica ni
metdicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexin entre las referencias
subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la culpabilidad.
Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que escribi cada autor, las ideas
de su poca y la posicin que personalmente adopt cuando haba varias hiptesis y debi elegir una
entre ellas. Jimnez de Asa insisti en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto;
pero rechaz que esos elementos se identifiquen con el dolo (nmero 1211). Unos aos despus, el
desarrollo que adquiri la Teora del Delito con aportaciones nuevas sobre el contenido del tipo, y
fundamentalmente sobre la ubicacin del dolo, le hubiese hecho -quizs- variar su pensamiento.

B.- Elementos objetivos o descriptivos:

Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la accin que es amenazada con pena.
Esto resulta necesario porque es prcticamente imposible que utilizando exclusivamente verbos puedan
identificarse los mandatos. La oracin (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones gramaticales elaboradas de la forma ms escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado.
En el predicado de las normas que disean los delitos en particular, se incluyen referencias a personas,
cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como descriptivas. Entendiendo por tales a aquellas
que en principio no requieren valoracin y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan
utilizando los simples conocimientos provenientes de la apreciacin sensitiva.
La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es vlida porque resulta de la necesidad de
advertir que todas las palabras de la ley requieren una interpretacin, y en definitiva ser valoradas, por
lo cual la posibilidad que la percepcin por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. As
puede usarse como ejemplo el artculo 79 que es paradigma de concisin y argumentar que la palabra
otro ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del homicidio simple. Pero an en ese
caso es preciso determinar jurdicamente las condiciones del sujeto pasivo[215] para distinguir entre el
homicidio y el aborto, y para desechar los casos en que la accin recae sobre algo que es solamente es
el producto del desarrollo patolgico del cigoto.
Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciacin de elementos de los tipos
penales obedece solamente a la necesidad de tener un mtodo que ayude a poner atencin en cada
palabra que la ley usa, se pueden sealar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97),
imgenes, escenas, espectculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etc.

143

Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas vinculadas
directamente a ella (como que en principio no implican valoracin) pero no es necesario repetir que, no
concurriendo, la accin resulta atpica.
Al revs: reuniendo la accin todos los elementos para la adecuacin tpica, ella solamente es un
indicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una causa de justificacin o por no ser
materialmente antijurdica (casos de acciones socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo
permitido) o de otras en las cuales no hay una real afeccin del bien jurdico).
Este juego armnico de las instituciones penales demuestra que lo que constituye un indicio de ser
ilcita es la accin conminada en su conjunto, y sta no se adecua a la previsin legal cuando no se
realiza tal cual el legislador la ha diagramado. As para configurarse el delito del artculo 150 la entrada
debe ser en morada o casa de negocio. Y aqu la ley agrega un calificativo que ya requiere valoraciones
ms precisas de orden jurdico, pues esos lugares son ajenos.
La mera descripcin puede incluir objetos y tambin sugerir quin es el sujeto pasivo y ello
no significa que haya coincidencia. As en el artculo 17l el objeto es el cadver y el sujeto pasivo la
persona a la que se extorsiona para hacer pagar la devolucin.
Adems son pautas descriptvas las que sealan medios o modos de comisin, lugar y tiempo.
Ellas tienen inters para el posterior estudio de los delitos en particular, porque muchas se repiten en
distintas figuras.

b.a. Los medios:

Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisin. Son caractersticas en este sentido las
que sealan conductas culposas, pues la ley solamente se refiere a la causacin del dao indicado por el
tipo, que puede concretarse de las maneras ms dispares. As ocurre con el homicidio culposo.
Pero es importante sealar que en los hechos de esa ndole, si bien es cierto que la materialidad de la
accin no est indicada, existe una relacin que tiene necesariamente que darse entre la accin y el
resultado para que el hecho resulte tpico, y esto es as porque la muerte (en su caso) debe producirse
por imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes del
cargo.
Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el acto del hombre y el
resultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o la forma de imputacin objetiva que el uso
de la preposicin por est indicando.
Algunos penalistas usan la frase relacin de determinacin. Los autores italianos prefieren decir que no
es suficiente una relacin puramente de sucesin cronolgica o de causalidad material entre la
violacin del precepto y el resultado; es preciso -segn ellos- que se provoque una oposicin a la
presuncin de previsibilidad que est contenida en el precepto.
Cualquiera fuese la expresin que se use, lo cierto es que debe darse una conexin que vaya ms all de
lo causal, y ese otro nexo es de carcter normativo.
No hay duda que la primera condicin para imputar un resultado es el nexo causal, la cual
-segn reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof- es constatada cuando la accin no puede ser
mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la consecuencia de
la violacin del deber objetivo de cuidado. Qu ocurre cuando un nio cruza repentinamente frente a
un automvil, que circula a una velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que an a marcha
reducida lo hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relacin entre la irregularidad de la marcha y la produccin del resultado. No se puede formular la imputacin objetiva.
El reconocimiento de esta situacin ha puesto coto a la punibilidad de la imprudencia, que podra ser,
de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a cargo del autor, tambin las consecuencias ms
alejadas de su conducta infractora.

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El tribunal alemn ha llegado a la misma consecuencia por otra va, como es la de limitar la
previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la conducta que motiv el suceso, a pesar
de la previsibilidad del resultado, si ste es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de la
vida. Bauman examina el caso diciendo que el orden jurdico se dirige al hombre, y no le puede exigir
una conducta imposible, o sea, tambin, una evitacin imposible del resultado. El resultado mortal
habra sido inevitable para el autor y la muerte que caus, no ha sido antijurdica.
En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de comisin, y as
ocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrir en l utilizando cualquier medio; an el moral.
Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones generales, pues el medio moral puede ser
utilizado para cometer otros delitos. Se trata de un problema de imputacin objetiva, que debe
resolverse con las pautas corrientes.
A nuestro juicio la forma ms correcta de ubicar el tema de la imputacin objetiva en este
caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha tenido lugar en el mundo de la
naturaleza, del cual la intervencin del hombre podr haber sido un factor desencadenante del
resultado. Si el hombre ha organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que el
resultado pudo acontecer conforme a esa programacin, no constituye un obstculo a la imputacin que
los arbitrios que emple hayan sido morales.
Entendido esto en el sentido de una influencia psquica sobre la vctima para lograr el efecto buscado.
Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de la prueba aumenten considerablemente)
para determinar, en caso de que el resultado no se concrete, si se ha habido un intento a la luz de lo
dispuesto por el artculo 42 o si la tentativa ha sido inidnea, dando lugar a las previsiones de la ltima
parte del artculo 44. Y por supuesto el caso deber ser visto (como todos) bajo las estrictas previsiones
del artculo 18 de la Constitucin Nacional, para que no resulte afectado el principio de legalidad
castigando otras acciones no previstas por la ley como penalmente antijurdicas.
El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular determinan
su calificacin, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80 inc. 2) o un mtodo idneo
para crear un peligro comn (idem, inc. 5). Aqu est claro que el legislador ha considerado que esa
forma de actuar aumenta el contenido de injusto, conclusin que debe reflejarse en la pena.
Parafraseando a Carrara: La fuerza fsica del delito considerada objetivamente (la ofensa del derecho
agraviado) debe tener su correlato en la fuerza fsica de la pena, objetivamente considerada (el bien
arrebatado al delincuente, o sea el sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena) segn
las antiguas enseanzas del Sumo Maestro de Pisa[216], que siguen siendo aprovechables aunque
necesiten actualizacin para adaptarlas al lenguaje cientfico de nuestros das.
Otras normas de la Parte Especial indican medios especficos de comisin. En algunas la
indicacin de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el legislador para ser claro no puede evitar
la casustica. As en el captulo del abandono de personas la accin consiste en poner en peligro la vida
o la salud de otro, pero como la enunciacin es demasiado amplia (y por ello peligrosa) el artculo 106
aclara que el modo incriminado es colocarlo en situacin de desamparo o abandonar a su suerte al
sujeto que rene las caractersticas particulares que el precepto enuncia.
Otras figuras exigen determinados medios como la fuerza o la intimidacin. Los conceptos
fuerza, violencia e intimidacin, usados de manera conjunta o alternada como elementos del tipo bsico
(expresos o implcitos) o como modos calificantes, se repiten en varios artculos. Lo que interesa
destacar es que este elemento caracteriza -conforme al criterio de la ley- una manera de actuar
especficamente contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que exige el empleo de la
razn para mantener la paz. Si sta constituye un estado de armona contrario a la lucha, se explica que
el empleo de fuerza para torcer la voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o agrave la
antijuridicidad del hecho bsico. Significa un agravio a la libertad y como tal conlleva un grado de
injusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conminada.
Hay ocasiones, sin embargo, en que el trmino fuerza no est referido a la que aplica el autor
sobre la vctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se ejerce sobre las cosas; as en el
artculo 164 que califica el apoderamiento ilegtimo sancionndolo como robo. En este caso el
elemento objetivo del tipo (fuerza) expresa tambin un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea
un modo que le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesin de la cosa. Revelando
con tal actuar una conducta ms injusta, considerada as desde una ptica objetiva; es decir, con

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prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento particular y el grado de

reproche que personalmente merece, ser materia del dictamen sobre
su culpabilidad.
Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos de ellos muy
especiales como el ardid o engao de que habla el artculo 172 y que constituye la caracterstica de la
defraudacin, como que los ejemplos que suministra la figura de cules pueden ser los
comportamientos incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida,
abuso de confianza, o aparentando bienes, crditos, comisin, empresa o negociacin") se resumen en
las palabras ardid o engao. Aqu la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva que
haga rotunda la expresin del mandato, est diciendo en qu consiste la accin de defraudar. No puede
incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposicin patrimonial de la vctima,
si no ha utilizado un ardid o engao.
Es tambin un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganza, llave falsa u otro
instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa objeto de la sustraccin o de la
llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o retenida (art. 163 inc. 3).

b.b. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisin:

Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son tambin elementos
descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el artculo 163 inc. 1 se seala que los elementos
hurtados deben haber estado dejados en el campo, mientras que los actos de piratera de que habla el
artculo 198 inc. 1 deben ser practicados en el mar o en ros navegables.
El tiempo est sealado en algunos artculos, como en el artculo 302 inc. 1 que ordena el
pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago mediante
aviso bancario o cualquier otra forma documentada de interpelacin.
Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad como ocurre con el hurto calificado
del artculo 163 inc. 2, que se comete "en ocasin de un incendio, explosin, inundacin, naufragio,
accidente de ferrocarril, asonada o motn o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro
desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado". Es fcil advertir que la
razn del incremento de la pena conminada est en el mayor grado de injusticia del hecho, tanto
considerando la desproteccin en que se encuentran los bienes en esas situaciones, como la entidad
superior de la reprobacin que objetivamente merece una accin de esa naturaleza.
Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecucin, le asignan una pena mayor
que la del tipo bsico. As ocurre con el ensaamiento o la alevosa del artculo 80 inc. 2 o con el
escalamiento del artculo 163 inc. 4.
Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de l. Obran ac de manera muy
distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en cuanto a las expresiones usadas)
contiene el artculo 41. Cuando ste hace mencin de los medios ("la naturaleza de la accin y de los
medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados", conforme al inciso
1) y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad" (inc. 2), dispone que tales pautas se tengan en cuenta como circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso, para fijar la condenacin en las penas divisibles por razn de
tiempo o de cantidad (art. 40).
De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el examen de la tipicidad, de
la antijuridicidad y de la culpabilidad.
Una cuestin que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor desarrollo, es
la atinente a si existen como elementos descriptivos estados externos, constituyentes de estados
anmicos en personas distintas del autor, como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando se
trata de delitos de escndalo pblico; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el
engao en la estafa, etc.

146

Jimnez de Asa, que esboza el tema, dice: "Nos hallamos ante procesos de doble consideracin: si en
la injuria la vctimas se siente ofendida, en el autor existe animus iniuriandi. No es fcil separar el
anverso y reverso de estas acciones y por ello es aventurado situar abiertamente la impresin en el
sujeto pasivo entre los estados de mera ndole objetiva, puesto que procede de un elemento subjetivo de
lo injusto (el nimo de deshonrar por ejemplo)"[217].
Por nuestra parte pensamos que el elemento subjetivo de lo injusto, no es lo que se debe tener en cuenta
en estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por sobreentendida la afectacin de un bien
jurdico, y puede encontrarse en la propia apreciacin de la vctima la valoracin del mismo. De
manera tal que si no se le adjudica a la accin la capacidad de agredirlo, la misma resultar atpica. Por
ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones caractersticas del lenguaje
ofensivo, pero si para la vctima no es as, no habr habido adecuacin tpica. Dicho esto dejando de
lado que se trata de un delito de accin privada, y obviamente si la vctima no la ejerce no habr
necesidad de adentrarse en el anlisis de la tipicidad.

b.c. Consideraciones generales:

La adecuacin al tipo legal que debe darse para que la accin pueda ser considerada delictiva representa la conjuncin de todos los elementos, y el examen particularizado de cada uno de ellos permite
resolver -adems- los casos de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la
interpretacin debe esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podra (aparentemente)
transgredir ms de un mandato.
Alguien puede argumentar que las figuras penales deberan contener exclusivamente
elementos descriptivos y objetivos, y que aqullas que as lo hacen constituyen tipos normales,
mientras que las que agregan pormenores de carcter normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la
crtica, pues si bien es deseable la mxima depuracin de frmulas que puedan introducir confusin, a
veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoracin o no se sugiere la posibilidad de un
reproche, dirigido genricamente al que infrinja la norma.
Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y sobre la capacidad
actual de nuestro pueblo (no slo de los diputados y de los senadores) para manejarlo, parece evidente
que ha ido en declinacin.

C.- Elementos valorativos:

Todas las palabras de la ley tienen significacin y por lo mismo un valor que debe ser captado por el
intrprete. Se advierte as que no hay -examinando el asunto con rigor- elementos descriptivos puros,
que puedan ser captados exclusivamente por los sentidos[218].
La bsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los elementos del tipo, tiene sus
limitaciones ya que slo puede sugerir qu partes tienen un carcter predominantemente objetivo y en
cules es ms pronunciada la referencia a aspectos normativos y valorativos en general.
Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la accin, la antijuridicidad y la
culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho penal, tiene que adecuarse al tipo; a su vez la tipicidad
constituye el indicio de que se trata de un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente
puede examinarse en relacin al hecho tpico y antijurdico imputado al agente. Respecto de lo ltimo
no est dems recordar que el juicio de reproche se formula en relacin al acto, ya que nuestro Derecho
penal es regulador de actos y no Derecho penal de autor, enunciacin que recuerda la poca nefasta de
los ordenamientos irracionales del Nacional-socialismo.
La estrecha relacin entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislacin no tiene porqu
expresarse, ya que se trata de una apreciacin puramente terica) hace que en muchas ocasiones la
redaccin de las normas incluya referencias que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado no
es cualquier accin, sino aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si

147

existiese apuro porque aparezca (an en la propia descripcin, que tiene que ser lo ms objetiva
posible) la nota de antijuridicidad.
Recordemos que Jimnez de Asa us una expresin muy grfica diciendo que se trata de "impaciencias del legislador". As ocurre cuando el artculo 145 usa la expresin ilegalmente, el 162
ilegtimamente, etc. Es claro que esas palabras deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abuso
conducira a una intil repeticin, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial,
y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en
principio- ilcitas.
Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil, Comercial, Administrativo,
etc., el legislador extrae las que juzga altamente daosas desde el punto de vista social, para tipificarlas
y asignarles ese plus retributivo en que la pena consiste.
La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que resulta imposible concebir
(dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la concurrencia de una causa de justificacin. En la
prctica as ocurre, pues si la nocin de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento
ilegtimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de necesidad
desaparece la nota de ilegitimidad. La observacin de Mezger que en casos as las circunstancias
indicadas por la figura no indican la antijuridicidad, sino que la fundamentan (no es la tipicidad ratio
cognoscendi sino ratio essendi) es acertada.
Tern Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes del tipo,
permite resolver el problema del error. Desde la postura que este tratadista asuma (obedeciendo a una
tradicin existente en el Derecho penal argentino hasta la aparicin del finalismo, que trat de otra
manera el tema del error) escribi: "Un error de derecho sobre un elemento normativo ser un error
esencial que excluir la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versar sobre lo que
constituye el hecho delictivo"[219].
Aprovechando los aportes del finalismo nosotros decimos que el error respecto de la
ilegitimidad del apoderamiento de que habla el artculo 162 ser un error de tipo, que excluye la
adecuacin de la accin a la previsin legal y que, por lo mismo, hace imposible el examen de la
posible culpabilidad. Porque una accin atpica no puede ser reprochada desde el punto de vista
jurdico-penal.
Adems de las indicaciones sobre ilicitud, que se han sealado, hay otras que requieren
valoracin; en algunos casos, jurdica. As ocurre con la condicin de ajena y de mueble de la cosa para
que se configure el hurto del artculo 162. Tambin con el impedimento que causare la nulidad absoluta
del matrimonio ilegal castigado por el artculo 134; la orden de autoridad competente de que habla el
artculo 143 inc. 5; la observancia de las prescripciones del Cdigo Civil, en el caso del artculo 175
inc. 1, etc.
Por ms que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las prescripciones deben ser
predominantemente descriptivas, no le es posible eludir la enunciacin de conceptos de contenido
jurdico. El significado de ellos debe extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas del
Derecho. As es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia a las de
funcionario pblico, cheque, quiebra, etc.
La simple remisin puede no resolver el problema de interpretacin, ya que en ocasiones el
significado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas palabras, no coincide con el que
corresponde al espritu de la ley penal; pero de todas maneras la valoracin que se les debe dar a esos
vocablos tiene naturaleza jurdica, como que se realiza a la luz del derecho positivo.
Como dice acertadamente Fontn Balestra estos elementos pertenecen al tipo, pero no a la
accin propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condicin prevista en la ley con
independencia de la conducta delictiva[220].
Es cierto que el agente no habr tenido intervencin alguna, por ejemplo, en las cuestiones relativas a la
propiedad de la cosa que hurta; pero tambin es verdad que el conocimiento de que la cosa no le
pertenece es un dato que hace a la tipicidad de la accin, pues si no existiera (por error o ignorancia)
faltara una de las exigencias para quedar configurada la accin que la ley conmina con pena.

148

Cuando el legislador hace una seleccin de acciones socialmente daosas, las tipifica y amenaza con
penas su realizacin, formula al proceder de esa manera un juicio de valor sobre las mismas. Para
informar sobre qu es lo que est prohibido (o en su caso, mandado) se vale de todos los recursos del
lenguaje para definirlas. Entre ellos de expresiones de contenido jurdico, de uso inevitable en muchos
casos.
El entenderlos est entre las exigencias que les impone al habitante la vida en comunidad. El error
puede influir para que no se produzca la adecuacin tpica, o an dndose sta, haya imposibilidad de
internalizar los mandatos y esta ltima situacin determinar que al agente no le sea reprochable la
conducta.
Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido es tricto, pero s valorativos, pues
exigen hacer un juicio sobre una concreta situacin; a veces utilizando los parmetros que da la
experiencia y otras acudiendo a pautas culturales. As para apreciar el carcter nocivo de los
medicamentos o mercaderas de que habla el artculo 201 o el peligro de una declaracin de guerra
contra la Nacin que menciona el artculo 219.
La evaluacin que se hace en base a modelos socio-culturales, se hace presente cuando se
trata de desentraar el concepto de injuria por ejemplo-, por los cambios tan veloces que sufren las
costumbres y las variaciones del significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales.
De manera que lo que en su momento poda constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar
expresiones corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir
de la idea de obscenidad que el intrprete debe utilizar para la aplicacin del artculo 129, atendiendo a
la aceptacin que, de ciertas imgenes y actos, va haciendo la sociedad.
Ingrediente valorativo de una situacin de hecho, que se nutre de apreciaciones de tipo
esttico, es la deformacin permanente del rostro que menciona el artculo 90 para caracterizar una de
las formas que asumen las lesiones graves. Para asignarle valor es preciso acudir a lo que en un medio
social, y en momento determinados, se entiende por armona facial. En la doctrina y en la
jurisprudencia no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusin del
precepto, para interpretar cmo se debe entender la frase, sino que tambin la palabra rostro ha
motivado el mismo gnero de consideraciones, para extender su comprensin a las heridas deformantes
del cuello, que sean aparentes segn las costumbres ordinarias del vestir.

TIPO SUBJETIVO:
Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la infraccin de la norma
penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el conocimiento (elemento cognitivo) del tipo
objetivo y la voluntad (elemento volitivo) de realizarlo.
La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desapare cer el tipo subjetivo del
delito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un error acerca de una
circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el conocimiento y la voluntad y pertenezca
al tipo legal.

Pto. 4:

Falta de Tipo.

ATIPICIDAD:

149

La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos previstos por la ley, la
accin no puede ser considerada a fin de examinar la posible punicin. La ausencia de uno de los
elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de atipicidad[221] relativa. Naturalmente cuando
falta totalmente la incriminacin de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es socialmente
daosa- la atipicidad ser absoluta. Queda fuera del mbito penal por imperio de lo dispuesto en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional.
Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuacin, que
resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los signos de puntuacin y en
general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los
medios de interpretacin, desde el literal al sistemtico.
La conclusin de tal estudio puede ser la ausencia de adecuacin tpica producida por diversas razones:
I.- Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que
comete el ilcito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera, cuando dice: "el que...",
seala concretamente que la conminacin est dirigida "al oficial pblico" (art. 136), "al jefe de prisin
u otro establecimiento penal" (art. 143 inc. 4) o al "empleado de Correos o Telgrafos" (art. 154).
Quien no rene esas caractersticas no puede cometer el delito de que se trate.
II.- Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona que
tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o amenazado no es el orador de la
reunin a que se refiere el artculo 160. O bien, cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por
la ley sino el objeto, la conclusin es la misma: no habr tipicidad si lo dado en pago no es un cheque
(art. 302) sino un documento distinto.
III.- Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos contienen, por ejemplo
el artculo 218 cuando estipula que los hechos caractersticicos de traicin contra una potencia aliada de
la Repblica sern reprimidos cuando ella se encuentre en guerra contra un enemigo comn. Si no se
cometen en tiempo de guerra devienen atpicos. Tambin son atpicos los actos de depredacin o
violencia contra un buque o contra personas o cosas que en l se encuentren, si ello no ocurre "en el
mar o en ros navegables" (art. 198 inc. 1).
IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la
"violencia" (art. 158 primera parte) o la "intimidacin" o a las simulaciones de que habla el artculo
168.
V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es posible demostrar
que la sustraccin o retencin de una persona, que menciona el artculo 130, fuese hecha "con la
intencin de menoscabar su integridad sexual".

JURISPRUDENCIA
Pto. 2: Faz Negativa de la Accin
FUERZA FSICA IRRESISTIBLE[222]:
1)
La fuerza fsica irresistible libra de responsabilidad, por cuanto, consistiendo en que, no obstante
la oposicin o resistencia de una persona para ejecutar un acto, otra la obligue fsicamente a cometerlo,
es evidente que dicho acto, en esta situacin pasiva, no es imputable en razn de que es involuntario.
Sera nicamente un instrumento material y el nico responsable es el autor de la violencia fsica
irresistible. (Cm. Fed. La Plata, 19/2/43, LL, 29-639).
2)
Dentro de la eximente de responsabilidad prevista por el art. 34, inc. 2 del Cd. Penal no puede
comprenderse a quien ha obrado violentado por una fuerza moral irresistible, porque dicho inciso se
refiere al que ha obrado violentado por una fuerza fsica irresistible. (Cm. Fed. La Plata, 26/10/42,
JA, 1943-I-650).

150

3)
La primera parte del inc. 2 art. 34 del Cd. Penal se refiere a la violencia material por la cual un
sujeto hace cometer el hecho a un tercero. (Cm. Crim., Rosario, 12/4/37, LL, 6-843).
4)
El hecho que una vez originado y mantenido- el desplazamiento del vehculo, ste no pudo ser
detenido por el acusado, es cuestin ajena al supuesto legislado en el art. 34, inc. 2 del Cd. Penal pues
la fuerza fsica irresistible debe ser ajena al individuo, desplazando la accin humana.

LECCIN 10
El Injusto Doloso de Omisin

RESEA:

Pto. 1: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa.(pgs. 4 / 5)

Pto. 2: La omisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de la
accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado capacidad de obrar- (pgs. 5 / 7 )

Pto. 3: La omisin impropia. Objeciones provenientes de la legalidad clusula de equivalencia. Las

denominadas fuentes del deber de actuar. (pg. 7 )

Pto. 4: La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva.

Jurisprudencia

pgs. 8 / 11

Casos

pgs. 12 / 13

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

Libro

Ubicacin

151

1a4
(Cap.XXIII)

inicio
Pto. 1:

Cap. III(D,1/6,8)

T.III -P.Seg.-

Estudio N 6

Criterios distintivos entre accin y omisin

Ontologa de la accin y de la omisin:

La accin no es un desplazamiento producido por los msculos. Es una manera de
comportarse frente a la existencia de una norma.
Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque est enderezado a
realizar un hecho que la norma prohibe.
La omisin es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el sujeto deja de
hacer lo que la ley le manda que realice.
El interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada por la
norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo
depende de la postura filosfica del intrprete.
Una sntesis extrema sera la siguiente:
a. La omisin existe en el mundo real.
Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es una
de las dos formas que puede asumir la conducta[223]. No es simplemente una inaccin sino es un no
hacer, siendo ello posible, una cosa determinada.
Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un
movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no realizarlo: dejar el brazo
cado. Quien quiera agregar otros elementos al concepto de accin, sigue Baumann, tropezar
inmediatamente con dificultades insolubles y se ver obligado a abandonar el concepto general comn
a la accin y a la omisin[224].
Argumentando as la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante,
siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la abstencin,
el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a ste,[225] queda relacionada con su entorno
y adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre
un verbo transitivo: se omite "hacer algo".
Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no puede
ser aprehendido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se emprende, segn lo
recuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, segn Novoa Monreal constituira un error
concebir la accin y la omisin como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados
en ese estrecho marco, desconectados de otras realidades[226].

b. La omisin es una idea que nace con la norma.

Segn nosotros lo entendemos, la accin y la omisin que intere san para elaborar una Teora
del delito no son conceptos naturales. Toro Lpez alude al proceso de la doctrina, que lleva al

152

empobrecimiento del plazo fctico (descriptivo) y a una intensificacin del plano valorativo
(normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendi construir el delito de
comisin por omisin de modo paralelo al delito de accin. Actualmente se asiste a una aproximacin
en sentido opuesto de ambas categoras"[227].
En el plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin eran irreconducibles, de modo que
no tena ningn sentido tratar de buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura antijuridicidad
formal) en ningn plano. As gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin,
eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los
delitos de omisin, seran bsicamente delitos de infraccin de un deber[228] (Silva Snchez,
Apuntes, cit., p. 2).
La significacin de la accin y de la omisin depende de la regulacin legal, de la estructura de cada
tipo. En este sentido, corresponde sealar que hay una tendencia de la doctrina a incorporar la teora de
la accin a la teora del tipo, pasndose de un concepto general de accin a un concepto de accin
tpica[229].
En el desarrollo de ese sistema comenzar con el elemento Accin tiene como meta descar tar
la imputacin objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse
como tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento accin, hay que sealar que
en los ltimos aos ha resurgido el inters por el estudio del concepto jurdico-penal de accin; no slo
las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en tendencias
denominadas funcionalistas[230].
En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin jurdica alcanza
no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente apreciables, sino tambin a
la que se concret en forma de inactividad.
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese podido, por ser
el instrumento de fuerza fsica irresistible o por hallarse en estado de inconsciencia, realizar la conducta
ordenada, no es vlido considerar transpuesto el primer escaln de la Teora del delito, que permite
ingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad[231].
Para algunos fue y sigue habiendo una irreductibilidad ontolgica -y consiguientemente
dogmtica- entre los delitos de comisin y de omisin. Y sin perjuicio de los avances que la doctrina
ms moderna va logrando es sintomtico que en los tratados y manuales se consideren de manera
separada las cuestiones relativas a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos; as como
los correlatos de estos temas en orden a la tipicidad culposa.
La ltima doctrina busca la unidad utilizando los criterios de imputacin objetiva. En este
sentido seala que la omisin no significa la creacin causal de un riesgo, pero ste se origina por la
ausencia de control del mismo. En la omisin impropia tambin hay comisin, que se traduce en la
injerencia en la esfera jurdica ajena. Silva Snchez explica que las comisiones y omisiones se
distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurdica de tercero
(empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su autonoma. Las segundas
expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y, por tanto,
vulneran principios de solidaridad [232]

Las derivaciones de la Teora del delito, que se enuncian seguidamente, son aplicables a
ambas formas de omisin (propia e impropia), con las necesarias adaptaciones requeridas por las
diferencias entre ambas.

Pto. 2:

La Omisin Propia

153

Capacidad de hacer y capacidad de culpabilidad:

Una cosa es la capacidad de hacer y otra la capacidad de culpabilidad y sta
misma.
Para la capacidad de accin interesan solamente los factores externos o internos que posibilitan la
decisin. No se tienen en cuenta, en este punto, la configuracin psquica del sujeto ni los factores de
su motivilidad (lo que se relaciona con la culpabilidad).

Diversas rdenes legales de hacer, bajo amenaza de pena:

En el Cdigo Penal:
La esencia de delitos propios de omisin consiste en tratarse de hechos penales que se agotan
en la no realizacin de la accin requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de
omisin, al garante se le impone el deber de evitar el resultado[233].

Anlisis de la omisin a partir de un tipo[234]:

Por ejemplo:
Art. 108 C.P.: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o
desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro
cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad.

TIPO OBJETIVO:

La omisin indicada por el verbo o ncleo del tipo. Omitir qu? Analizar la norma subyacente.
La expectativa.

Elementos: objetivos, subjetivos y normativos.

Resultado: simple / calificado.

Imputacin objetiva: El problema de la causalidad en la omisin.

TIPO SUBJETIVO:
Dolo: Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Problemtica de los conocimientos
especiales. / Voluntad.
Problemtica del dolo en los delitos omisivos. Es necesario que exista dolo?
Cmo se pone de manifiesto el error?

ANTIJURIDICIDAD:
El bien jurdico y la omisin.

154

El injusto: Conducta tpica no justificada.

La exigencia Es un problema del injusto o de la culpabilidad?

CULPABILIDAD:
El problema de la internalizacin de las normas imperativas:
LA OMISIN Y EL DELITO CULPOSO:
Escribi Jos Claudio Longobardi en el examen final de la Maestra de la Universidad de Belgrano, en
el ao 2001:
Respecto de la importancia de la comisin por omisin en los delitos culposos existen dos posiciones
claramente enfrentadas, ya que mientras una destaca la importancia dogmtica de la misma, la otra
intenta demostrar que no es en absoluto necesario recurrir a ello.
Supongamos el caso en el cual el galeno mediante una violacin a sus deberes, provocada por
negligencia, imprudencia o cualquiera de las hiptesis contempladas en nuestra ley penal, crea un
riesgo para la salud o la vida del paciente, o al menos lo aumenta, pudiendo citarse como ejemplo el del
mdico que deja olvidado material quirrgico dentro del cuerpo del paciente. Como se advierte aqu el
mdico ha generado o aumentado el riesgo.
Pero tambin puede darse el caso en que el medico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por
ejemplo en el caso de error de diagnstico, confundiendo una gripe a raz de la cual no se receta
absolutamente nada, con una meningitis fulminante, lo cual termina con la vida del paciente. Como se
ve el mdico no cre ni gener el riesgo, pero no impide que el mismo no haya tenido algo que ver con
dicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende, que estos casos deben resolverse acudiendo a los
tipos activos culposos, pues de otra forma no habra camino alguno, o al menos sera muy difcil
encontrarlo, para relacionar normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El mdico en
este caso tena el deber de evitar dicho resultado.
Por otra parte la doctrina entiende que ese deber de evitar el resultado no puede nunca asimilarse a un
tipo comisivo, toda vez que el deber del mdico es justamente procurar conjurar todo riesgo para la
salud, lo cual encuadra claramente dentro del tipo culposo, ya que aqu si se omiti es porque no se
obr con la diligencia debida, no hizo lo que las circunstancias imponan, en otras palabras, falt al
deber objetivo de cuidado.

Pto. 3:

La Omisin Impropia

(o Comisin por omisin)

REGULACIN LEGAL:
El Cdigo Penal argentino no tiene una previsin expresa sobre comisin por omisin. El Proyecto de
ley de reformas puntuales al Cdigo Penal de la Nacin, presentado en 1998 al Ministerio de Justicia

155

por la Comisin nombrada por resolucin de ese Ministerio, 420/97 dice: Art. 39: Cuando la ley
conmina penalmente la produccin de un resultado tambin es punible quien omite evitarlo:
1. Si en razn de un deber jurdico especial estuviera obligado a evitar que el resultado se
produjere; o
2. Hubiera creado un peligro grave e inminente de produccin del resultado.
En ambos casos la omisin ser punible siempre que equivalga a la comisin activa del
hecho. La pena podr reducirse en la forma prevista para la tentativa.
En la Exposicin de Motivos se lee: Se ha incorporado en el artculo 39 la omisin
impropia, y ste es un gran avance dentro de la estructura del Cdigo, dado que la doctrina es casi
unnime, en el sentido que si no hay una clusula de este tipo, no es posible el castigo de la omisin
impropia. Para ello, se la ha definido sobre la base de dos categoras bsicas: la posicin de garanta,
que surge por existir un deber jurdico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque
la omisin equivale al hacer.

Para fijar los distintos aspectos del tema que sern objeto de este comentario es posible tomar
como punto de partida, a falta de una previsin expresa en el ordenamiento positivo argentino, las
nociones contenidas en el pargrafo 1 del Cdigo penal alemn que dice:
"Comisin por omisin.
1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible
conforme a esta ley slo cuando debe responder jurdicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1"[235].

TIPO:
a. Las normas en juego:
Una teora tradicional afirma que en los delitos de comisin impropia el sujeto
infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohibe y otra que ordena. Silva Snchez
sostiene que un mandato y una prohibicin pueden integrarse bajo una nica descripcin tpica. La
norma primaria, por lo general, es una norma de prohibicin de conductas que entraen riesgos
relevantes para esferas de bienes jurdicos ajenos: Tales conductas de riesgos pueden asumir la forma
de un movimiento que entrae peligro como de la asuncin de un compromiso de actuar, en algunos
casos, a modo de contencin de esos riesgos[236].
Es la idea que aparece en Cobo/Vives, segn la cual cuando jurdicamente decimos que alguien ha
matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una accin positiva que, como
consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta.
Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el
resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del
bien, ha dejado que se produzca[237].
La desobediencia de una norma prohibitiva se produce como consecuencia de omitir la impuesta por
otro precepto. Maurach cambi la concepcin que defenda hasta la cuarta edicin de su Tratado, segn
la cual los delitos de omisin propia slo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de
omisin impropia lo hacen contra una prohibicin, adoptando en adelante otro criterio: La norma ideal
existente fuera de las leyes penales por lo general es aprehendida y concretada en todos los tipos tanto
en forma de prohibicin como de mandato
Segn nuestro entendimiento la prohibicin solamente cubre el abstenerse de matar, mientras que la
responsabilidad jurdicamente de que el resultado no acontezca deriva de la inobservancia del deber de

156

obrar. Si este segundo mandato no existiese no tendra razn de ser la categora de la omisin impropia,
ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la misma
seran casos de pura comisin.
De todas maneras, esta reflexin que hacemos a propsito de la cita, sirve como advertencia de que
la dificultad central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma imperativa
que no aparece explcita en el tipo penal de que se trate, como s lo hace la prohibitiva[238].
Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisin por omisin.
El intrprete debe recurrir a un tipo prohibitivo, que tiene por finalidad dar proteccin al mismo bien
jurdico, que resulta lesionado tambin por la omisin[239]. Silva Snchez procura trascender lo
axiolgico (equivalencia) para entrar de lleno en las estructuras de imputacin, y engloba la idea con la
expresin identidad estructural (y material) en el plano normativo[240]
Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la
equivalencia de la omisin con el actuar positivo, tal como lo determina el pargrafo 13 del Cdigo
penal alemn: La omisin debe corresponder a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. Si tal no
sucediese la condena violara el principio de legalidad.
No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas legislaciones que
solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligacin de evitar, equivale a producirlo[241]". Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la accin y la omisin para la
realizacin del tipo penal en los Proyectos para la reforma del Cdigo penal argentino de 1960[242]
(Soler), 1973[243] (Porto, Aftalin, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979[244] (Soler, Aguirre
Obarrio y Cabral).
Respecto de la llamada clusula de la equivalencia -que estamos considerando- es
preciso advertir que su inclusin se plante como consecuencia de un requerimiento puramente
axiolgico, para abarcar casos de omisin calificados por la importancia del deber (garantizador de la
indemnidad del bien jurdico), en que se da por sentado que el autor merece se aplique una pena; todo
esto sin que se advierta una profundizacin del estudio dogmtico del tema.[245]
La frmula del Cdigo alemn se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales"
pues utiliza dos niveles de equiparacin: en primer lugar la existencia de un deber jurdico y en
segundo lugar que la lesin del mandato de evitacin del resultado se corresponda con la lesin de la
prohibicin de provocarlo[246].

b. El principio de legalidad.
Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que
omiti proteger el bien jurdico lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad. Welzel sostiene
que el principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitacin: slo la conducta del
autor est "legalmente determinada" y no las caractersticas objetivas de autor [247].
Con mayor razn si est ausente una regulacin genrica como la del Cdigo penal alemn,
la que podra salvar la objecin e interpretarse como uno de los modos de extensin del tipo y de la
pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participacin[248].
El pargrafo 13 de aquel Cdigo procura resguardar las garantas individuales exigiendo,
adems de la correspondencia entre la realizacin del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto
tenga el deber de responder jurdicamente de que el resultado no acontezca[249].
Este segundo requisito indica el carcter de la obligacin, la que debe ser impuesta por el
Derecho. Slo se podr castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurdica que obligue a
garantizar que no se produzca el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y
la de no impedir la muerte.
En la Repblica Argentina, si entre los comportamientos fcticos matar y no hacer nada para
imposibilitar la muerte faltase correspondencia, se violara el principio de legalidad contenido en el art.

157

18 de la Constitucin Nacional si se castigase el segundo, pues el Cdigo penal alude al que "matare a
otro[250]", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".
Es claro que los magistrados pueden realizar una interpreta cin extensiva, pero el riesgo que
ello representa para las garantas individuales no puede pasar desapercibido.
Para justificar la equiparacin Cobo del Rosal y Vives Antn razonan as: Las acciones
indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente
naturalstica, sino a una realidad dotada de significado social. As cuando jurdicamente decimos que
alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una accin positiva de la que,
como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su
conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido
efectivamente el resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que
asuma la tutela del bien, ha dejado que se produzca[251].
Sin embargo no es posible aventar la sensacin de que as se produce una suerte de creacin
libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la
omisin con la accin, con peligro de que se viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga.
Tiene absoluta razn Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la sancin de
los delitos impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a travs de una
regulacin como la del pargrafo 13 del Cdigo penal alemn. Acierta al decir que no han ayudado a
reducir las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor
medida la regulacin legal: el hecho de que ciertos comportamientos considerados como merecedores
de pena tuvieran que permanecer impunes no justificar ninguna lesin del principio fundamental del
Estado de Derecho, mucho ms cuando la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica
del marco jurdico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos
impropios de omisin una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se
tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin
positiva surge como incuestionable[252].
Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales
que resguardan la libertad individual, la interpretacin debe ser no slo cuidadosa sino decididamente
restrictiva.

c. Quin puede ser autor?

Cuando el hecho se materializa por la omisin en que incurre el sujeto responsable de la
indemnidad del bien jurdico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas
valorativas particulares. Estas estn enderezadas a determinar cules son las caractersticas objetivas
del autor a que se refiere el tipo en esta especial hiptesis.
Solamente la conducta est determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber
quin puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes de otros mbitos ajenos a la mera
descripcin legal del hecho punible[253]. En otras palabras: Falta la determinacin expresa del crculo
de autores por omisin impropia[254].
En el caso del homicidio bsico, el art. 79 del Cdigo penal argentino no dispone que el
hecho deba cometerlo alguien que tenga caractersticas especiales; sino puede ser la obra de cualquiera:
"El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisin que
tenga correspondencia con la realizacin del tipo penal mediante un hacer, slo puede ser sujeto activo
quien "debe responder jurdicamente para que el resultado no acontezca" (empleando las expresiones
del pargrafo 13 del Cdigo alemn)[255].
Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitacin; es decir, de
hacer lo que est a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resultado positivo sino no
omitir, quien tiene el deber jurdico, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto
tpico.

158

Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el mbito de la autora, porque
si el agente no debiese reunir requisitos especiales, el hecho que protagonizase sera de simple
comisin.
El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura sigue siendo til para fijar ciertos
conceptos, pues las conclusiones pueden ser variadas segn el matiz que se le agregue:
a) Si la madre eligi dar muerte mediante ese procedimiento. Esta frase: Eligi dar muerte mediante
este procedimiento demuestra que hay dolo en esta comisin por omisin, en tanto que no est claro
que ello sea necesario en la omisin simple. Volviendo al ejemplo, la madre cometi un homicidio
doloso calificado, igual que si hubiese optado por asfixiarlo hundindolo en el agua de la baera. En el
primer caso no realiz la accin positiva de alimentar: omiti hacerlo. En el segundo realiz
movimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La correspondencia de la omisin
con la realizacin del tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de responder jurdicamente para
que el resultado no aconteciese tambin, porque solamente la madre (segn el planteo del caso) tena el
deber de realizar lo posible para que el efecto no ocurriese.
b) Si se trata de una mujer tan inexperta o distrada, que no se da cuenta que su hijo se est muriendo
por inanicin, debera examinarse la hiptesis de un homicidio culposo por omisin del deber de
cuidado que a ella le est impuesto. Tambin aqu se produce la correspondencia de la omisin con la
realizacin del tipo penal mediante un hacer: por ejemplo, podra haber colocado al nio al borde la
piscina de tan mala manera que cayese al agua, muriendo ahogado. Segn el planteo del caso,
solamente la madre podra ser autora del homicidio, pues era ella quien tena el deber de alimentar.

d. Posicin de garante.
nicamente a quien rene los requisitos especiales es posible formularle la imputacin
objetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisin impropia el hecho de que l tiene la
responsabilidad, jurdicamente impuesta, de hacer lo posible para evitar la consecuencia.
Para graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se halla en posicin de garante.
Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qu manera se constituye
jurdicamente la obligacin de asegurar la indemnidad del bien.
A la luz del texto legal que
utilizamos para introducir el tema, sera superfluo insistir en que la bsqueda de las fuentes debe
hacerse en el mbito del Derecho; no en el de la moral.
Parece una observacin balad, pues muchos estarn convencidos que las fronteras entre el
Derecho y la moral estn ya definidas y no puede retroceder la Historia. Sin embargo la advertencia no
est dems en relacin a este tema: resulta notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad,
se puede caer fcilmente en posturas de base puramente tica, que ponen en riesgo los derechos individuales.
Advierte Silva Snchez acerca de las connotaciones polticas que se proyectan sobre la tesis de que la
esencia de la comisin por omisin es la infraccin de un deber, habiendo desempeado un importante
papel en la concepcin ampliatoria de la misma: Por un lado el surgimiento del Estado social, al menos
como concepto con repercusin jurdica cuya consecuencia ms palpable fue la extensin e
intensificacin de los deberes de solidaridad y sus repercusiones incluso penales. Por otro lado, en el
caso alemn, el organicismo caracterstico del nacional-socialismo y de sus precursores tericos, que
tuvieron un consecuencia similar y de la que el sistema de la punicin de la comisin por omisin no se
liber ni siquiera durante los aos cincuenta y sesenta[256].
As la tesis metajurdica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cmplice al marido que
omiti impedir el perjurio de la esposa[257].
La Escuela de Kiel, por su parte, reemplaz el enunciado del deber de actuar configurando en
su lugar un tipo de autor. El Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1936 estableca: Ser punible por su

159

omisin quien segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor. Segn ideas de Dahm: Se
equipararan la omisin a la produccin activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese segn el
sano sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor que subyace y da sentido al tipo
penal[258].
Salvando las distancias, la bsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un deber
impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de vida[259] o de peligro, tiene una cierta
aproximacin al derecho penal de autor. Aqu y ahora tambin el sano sentimiento del pueblo puede
considerar autor a quien el sano sentimiento del pueblo crea que debe serlo.
En su momento Welzel haba sealado que es en principio imposible describir concreta y exhaustivamente todas las variedades imaginables de autores por omisin. Y a esto tenemos que observar que
encierra la frase un equvoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de
personas que se encuentran en una particular situacin, lo que es diametralmente distinto.
Todo este razonamiento entraa el riesgo de dejar de lado, por esa va, el principio nullum poena sine
lege.

e. Debe la ley consignar cules son las fuentes?

La doctrina no es concordante acerca de si debe la ley enumerar las fuentes de esa
obligacin. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la precisin y otros creen
que una casustica semejante oscurece el tema, por los problemas de interpretacin que as pueden
multiplicarse[260].
En el proceso de reforma del Cdigo penal alemn se advir tieron las vacilaciones:
El Proyecto Oficial de 1958 traa el detalle[261], el Proyecto Alternativo tambin[262] y el artculo
finalmente sancionado lo dej de lado.
El Anteproyecto argentino de 1960 aluda al "a quien tenga por ley obligaciones de
cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien,
asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera
afrontado" (art. 10)[263]. Obsrvese el riesgo de acudir al riesgo. El Proyecto de 1973 al que "le
incumba el deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara
el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente" (art. 14). El de 1979 consignaba que
el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obligacin especial de cuidado, proteccin o vigilancia
derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuacin precedente que comporte la asuncin
unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuacin precedente que haya creado el riesgo
inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

Si la ley no menciona especficamente en qu casos surge el deber de obrar, cmo

se pueden identificar las fuentes?
La doctrina ha hallado varias respuestas:
En algunos casos opta por una caracterizacin genrica, que alude a la confianza
que gener la persona quien luego deja de actuar en salvaguarda del bien. As se dice que tiene la
obligacin jurdica de obrar para impedir una lesin a bienes jurdicos ajenos quien haya asumido una
posicin especial que le impone su defensa o quien haya creado una fuente de peligros para ellos o
aumentado los riesgos ya existentes; todo ello con el fin de evitar que pueda producirse una lesin
teniendo en cuenta que los afectados estn imposibilitados de protegerse a s mismos, o disminuyeron o
eliminaron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad ya existente, o renunciaron a otras
medidas de resguardo, confiados en que aqul sobre quien ahora recae la obligacin intervendra
activamente para impedir la lesin[264].

160

Para otra corriente no importa tanto la determi nacin de la fuente[265] sino la existencia de
una relacin lo suficientemente estrecha entre el omitente y el bien jurdico amenazado, como para
obligarlo a actuar en su guarda[266].
Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisin y deja de lado la necesidad de que
el deber de responder est jurdicamente impuesto y no derivado de un simple poder de hecho.
Adems, la bsqueda de pautas de naturaleza axiolgica ha llevado a incriminar una variedad
de situaciones -a las cuales luego nos referiremos- que pueden extenderse por analoga hasta el infinito,
con el consiguiente riesgo para los derechos individuales.
De todas maneras es verdad que la bsqueda de la fuente jurdica del deber de obrar debe
dejar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato no
habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es vlido o nulo. Esta advertencia la formulan
Stratenwerth[267] y Welzel insistiendo este ltimo en la importancia del asumir fctico y no en la
eficacia jurdico-civil del acuerdo[268]. Lo que en realidad interesa es que se haya asumido la
obligacin, jurdicamente impuesta, de garantizar la intangibilidad del bien jurdico.
Las fuentes segn Stratenwerth[269] y Bustos Ramrez[270] pueden ser de variada
naturaleza: La ley, el contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico (injerencia[271]),
las relaciones especiales de comunidad, la asuncin de una funcin de proteccin y la supervigilancia
de fuentes de peligro que estn en el propio mbito de dominio[272] o que se proyecta sobre el actuar
de terceros.
Esta enumeracin genrica es slo un intento de clasificacin[273], pues lo que realmente
importa es que debe existir una estrecha relacin entre el obligado y el bien jurdico que debe proteger,
de manera tal que en sus manos est el control de la situacin[274].
Pto. 4:

La causalidad de la omisin.

La imputacin objetiva .

Quienes analizan el tema de la omisin desde la ptica causal, utilizan la teora de la accin esperada
para resolver el problema del nexo causal y con l el de la autora:
- Cundo una omisin es causal del resultado producido[275]?
- Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurdico.
- Y cundo es esperada?[276].
En este punto el anlisis se desplaza a la determinacin de cules son los deberes jurdicos
que pueden aceptarse como obligaciones de impedir un resultado y qu alcance tienen. Se produce as
una mezcla de cuestiones causales con otras valorativas, sin que se pueda hallar una va con lgica
incuestionable.
En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconocindose en general que
la imputacin objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de seoro posibilita la unificacin sistemtica de la teora de la autora, al funcionar como un principio superior a las
cuestiones causales, entendidas stas de la manera tradicional[277].
La
correspondencia de la omisin con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no
es la ejecucin, sino el no evitar el resultado[278], lo que fundamenta la imputacin objetiva[279].
Adems el resultado debe ser la concretizacin del deber de garante especfico del sujeto[280].

Dolo:
Para que exista dolo en la comisin impropia el sujeto debe conocer el poder final de su
hecho y que se encuentra en posicin de garante[281]. La finalidad radica en que el sujeto, conforme a

161

su voluntad, ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las que
posibilitaran el resguardo del bien jurdico confiado a su custodia.
As como se programa una actuacin positiva, tambin se proyecta una conducta omisiva.
Para que haya comisin por omisin dolosa tiene que existir el propsito de que el resultado acontezca[282] y ello pone en duda la posibilidad de que la tipicidad culposa se realice mediante omisin
impropia, tema sobre el que volveremos ms adelante.
El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al dolo y el
error en que el sujeto caiga ser un error de tipo, en tanto que no podr formulrsele el juicio de culpabilidad en caso de que incurra en un error invencible de prohibicin; es decir, sobre la existencia y
alcances del deber jurdico mismo.
Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado,
conociendo que est en situacin de garantizar que l no se produzca.
Problemas propios de la culpa:
Una primera aproximacin al tema descartara la posibilidad de delitos de comisin por
omisin culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilizacin de los medios
que hubiesen permitido evitarlo.
En este caso la resolucin del hecho culposo se regira por las reglas comunes[283].
Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:
La existencia de culpa en la produccin de un resultado por omitir el deber de cuidado puede
derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. As, la proteccin del bien jurdico o su
defensa frente a peligros, constituir a veces el deber principal derivado de un contrato, como los
servicios de un gua de montaa, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras.
Los obligados causan la muerte o lesiones (comisin) cuando dejan de realizar los actos que
de ellos se esperan (omisin), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo)
[284].

Razn de ser de la disminucin de pena:

Las especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente intuitivas (En su
momento Groizard pens que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energa
delictual ms dbil[285]) hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor cientfico diciendo que la
posibilidad de atenuacin que contempla el pargrafo 13 II del Cdigo alemn responde a que
comunmente el contenido de culpabilidad de la omisin es menor al del hacer positivo. Tambin a que,
de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisin puede ser tambin
inferior que el del correspondiente delito de comisin[286].
Sin perjuicio de que estas razones sean vlidas, queda la impresin de que el legislador se
muestra temeroso -y con razn a nuestro juicio- de que por va de la equiparacin de accin y omisin,
se cometan injusticias. Ha preferido dejar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta
general restrictiva que debe orientar el Derecho penal; mxime teniendo en cuenta que la creacin de
los injustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que ello
representa[287].
Silva Snchez proporciona una interpretacin personal: Parte del problema de la equiparacin
en su perspectiva axiolgica y dice que el legislador que se apoya en ella tiene un concepto de la
comisin por omisin que parte de entenderla como una especial intensidad del deber (el llamado deber
de garante) y la contempla por un lado como un aliud y, por otro, como un minus que la comisin
activa: La conclusin es obvia: si se trata de un aliud, entonces no ser subsumible en los tipos de la
Parte Especial ni infringir las normas subyacentes a los mismos, de modo que ser preciso recurrir a
alguna forma de tipificacin. Si se trata de un minus, entonces habr que garantizar, al menos, la

162

posibilidad de una sancin disminuida. Obsrvese como el # 13 StGB acoge ambas conclusiones
fielmente[288]

LECCIN 11
El Injusto Culposo La Preterintencionalidad

RESEA:

Pto. A: El Injusto Culposo (pgs. 2 / 6)

1)
Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: imputacin
objetiva del resultado (Texto del Dr. M. A. Terragni, pgs. 8/50). Infraccin del deber de cuidado. El
resultado en el injusto imprudente.
2)

Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitacin.

Pto. B: Los tipos complejos (pgs. 6 / 8 )

1)

La preterintencionalidad.

2)

Los llamados delitos calificados por el resultado.

3)

Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

163

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa
A

Libro

Ubicacin

Cap. III(C)

T.III -P.Seg.-(Cap.XXI)

Estudio N 7

1
2

Cap. III (C,6)

T. III P. Seg- (Cap. XXII)

Pto. A: El Injusto Culposo o delito imprudente-

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
Son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realizacin del tipo,
pero ste igualmente se configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada
por el mismo.

SISTEMAS LEGISLATIVOS:
Los cdigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes, a saber:
Sistema Abierto
Por numerus apertus, propio de la tradicin espaola. Una
clusula general estableca (el Cdigo espaol actual sigue el sistema del numerus clausus) que
cualquier delito doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por ende, todo
delito doloso puede ser culposo, al menos que sea inconcebible como tal o exista una clusula expresa
en contrario.

164

Sistema Cerrado
Por numerus clausus, caracterstico de la legislacin
iberoamericana. Se determina qu casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Tal cual
lo previsto por nuestro Cdigo Penal, donde no existe una definicin de culpa, pero sta puede
construirse a partir de los tipos culposos, especialmente del tipo correspondiente al homicidio culposo
(art. 84). Todos los supuestos all enumerados refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber
de cuidado.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:

Los tipos culposos son siempre: TIPOS ABIERTOS. En ellos no es posible individualizar la
conducta prohibida sino se acude a otra norma que nos indique cul es el cuidado a su cargo que tena
el sujeto activo.
Se ha puesto en duda la constitucionalidad de los tipos abiertos, precisamente por su gran
apertura normativa. Pero en realidad no queda otra alternativa, ya que el legislador no puede tipificar
todas las consecuencias de la imprudencia. Y adems, las imprudencias son infinitas, y lo que puede
resultar prudente en una circunstancia puede no serlo en otras.

SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

1)
El RESULTADO
tiene por funcin delimitar los
alcances de la prohibicin. Por ende, acta como delimitador de la tipicidad objetiva culposa. El
resultado es un componente de azar que responde a la propia funcin garantizadora que debe cumplir
el tipo en un sistema de tipos legales.
Ej.: Si un sujeto cruza un semforo en rojo y a alta velocidad, esquivando a una seora que estaba en
ese momento cruzando la calle por la senda peatonal, sin causarle ningn tipo de lesin a esta ltima, la
conducta de aqul ser atpica. Pero si el mismo sujeto cruza un semforo en rojo y a alta velocidad
atropellando a una seora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda peatonal,
ocasionndole una lesin o la muerte, la accin del conductor del vehculo ser tpica. Aunque en
ambas ocasiones se halla tratado de la misma conducta violatoria del deber de cuidado, lo que ha
variado ha sido el resultado.

2) La IMPUTACIN OBJETIVA[289]
Es la
relacin de determinacin que debe existir entre la violacin del deber de cuidado y la produccin del
resultado. Es decir, el resultado se debe haber producido en razn de la violacin de un deber de
cuidado. O lo que es lo mismo, la violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
Pero NO se trata en modo alguno de una relacin de
causalidad. Causalidad hay, por ejemplo, cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien
la muerte, haya o no violacin del deber de cuidado. Lo que aqu se requiere, para tratarse de un delito
culposo es que la conducta haya causado el resultado tpico y que, adems, sea violatoria de un deber
de cuidado.

165

3) La VIOLACIN DEL DEBER DE CUIDADO

Es un componente normativo del tipo objetivo

culposo. El deber de cuidado debe ser violado por una conducta que lesione un bien jurdico ajeno.

DEBER DE CUIDADO
Fuentes:
legales. (Ej.: leyes de trnsito).

a) Otros reglamentos

b) Pautas sociales (el

deber de cuidado depender de las condiciones jurdicas y sociales de cada hombre).
Pero, cul es el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en la conducta del sujeto? En cada
caso concreto, cmo se determina si hubo de su parte violacin del deber de cuidado?. Acudiendo al
llamado: Principio de Confianza, y que consiste en confiar en que el otro se comportar conforme al
deber de cuidado que le compete, mientras no se tenga una razn suficiente para dudar o creer lo
contrario.

4) Las MODALIDADES SUBJETIVAS

Relativas a la VOLUNTAD: El sujeto debe tener la voluntad de realizar la conducta final de que se
trate, con los medios y en la forma elegidos.
Relativas al CONOCIMIENTO: No se requiere aqu como sucede en el tipo doloso- un conocimiento
efectivo, basta un conocimiento potencial. Es decir, una posibilidad de conocer el peligro que la
conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este
conocimiento (Previsibilidad de la produccin del resultado tpico).
Por lo tanto, habr atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, ya sea porque
se hallaba ms all de su capacidad de previsin (ignorancia inevitable o caso fortuito) o porque se
encontraba en un estado de error de tipo invencible.

CULPA CONSCIENTE

CULPA INCONSCIENTE

(con representacin del resultado)

El sujeto activo se representa la

El sujeto activo ha podido

posibilidad de la produccin del

y debido representarse la

resultado, pero lo rechaza confiando

posibilidad de produccin

166

de que llegado el momento, lo evitar

del resultado, y sin embar-

o aqul no acontecer.

go no lo ha hecho.

Aqu hay un conocimiento

Aqu hay slo un conoci-

efectivo del peligro que corren

miento potencial del

los bienes jurdicos. Lo que no

peligro. No hay un

debe confundirse con la aceptacin

conocimiento efectivo del

de la posibilidad de produccin del

resultado (DOLO EVENTUAL).

peligro, que

con la

conducta se introduce

En este caso, lo nico que se conoce

para los bienes jurdicos.

efectivamente es el peligro.

Pto. B: Los Tipos Complejos

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta nica, es decir, de casos
especficos de Concurso Ideal de delitos legislativamente resueltos.

LA PRETERINTENCIONALIDAD:
Cuando una conducta rene a la vez, elementos del delito doloso y del culposo.
Se considera que un resultado ha sido causado preterintencionalmente cuando el autor de un delito
doloso, realiza tambin el tipo de un delito culposo.
Ej.: El autor quiere ocasionarle slo lesiones a la vctima, pero por falta de cuidado le
produce la muerte (Art. 81, inc. 1).

LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Segn la opinin del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se entienden
algunas figuras complejas a las que se haca referencia anteriormente, no hay problema alguno en
admitirlos. Aunque se rechaza esa denominacin ya que hay quienes los entienden como formas de

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agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave, sin que medie dolo o culpa, es
decir, una verdadera forma de responsabilidad objetiva.
En nuestro Cdigo Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO BSICO, en
sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado resultado, lo que
consecuentemente, agravara tambin la pena. Pero entendido as, no habra diferencia entre este tipo
de delitos y los obrados con preterintencionalidad, como acabamos de ver. Por ejemplo: En el supuesto
de los Delitos contra la salud pblica, envenenar el agua sera el tipo bsico, y si como consecuencia
se produce la muerte, la agravante. Tendramos entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO y
CULPA en el RESULTADO, porque no haba intencin de matar, pero ese resultado se previ y de
todos modos se obr.
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin del resultado
no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sera fcilmente salvable su
inconstitucionalidad de cara al art. 19 de la Carta Magna.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
Consiste en la imputacin de la produccin de un resultado tpico, fundndose slo en la
mera causacin del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.
Implica una clara violacin al Principio de Culpabilidad (nullum crimen sine culpa) , y
nuestro Cdigo Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para que un sujeto pueda ser
merecedor de una sancin penal. De lo contrario negaramos aqul principio fundamental.
De hecho, podr haber una vinculacin objetiva entre la accin y el resultado, y su autor
responder civilmente por ello en virtud de la aplicacin de la Teora del Riesgo Creado, pero nunca
penalmente.

IMPUTACIN OBJETIVA
Por Dr. Marco Antonio Terragni

En una primera aproximacin encierra la idea de atribuir un hecho a su autor. Incluso la palabra atribuir
traducira ms exactamente el sustantivo alemn Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues el
significado del primero encierra la idea delimitar Hubiese sido ms clara una traduccin as al
castellano, inicialmente, pues la acepcin que hemos sealado da por supuesto que se trata de
situaciones complejas, que a menudo cuentan con el aporte de varios. Y as lo son muchas de las que se
plantean, unidas por el objetivo comn de sanar.
Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en nuestra investigacin muerte o
lesiones, consecuencias de una actividad mdica) resulta preciso utilizar parmetros que permitan
individualizar a quin el Derecho se lo adjudicar.
Esta indicacin funcionar de la manera que sugera la expresin de Carrara: T lo hiciste.

168

Luego de los anlisis posteriores, relativos a la reunin de los dems requisitos tpicos, a la
posible concurrencia de causas de justificacin, de exclusin de la responsabilidad por el hecho o de la
culpabilidad, llegar el momento de poder decir, en su caso y tambin usando la forma grfica de
Carrara: T lo hiciste voluntariamente.
Tambin es necesario aclarar (aunque no sea fcil hacerlo de manera breve), la razn de ser de la
calificacin de la atribucin como objetiva.
El primer sendero lo marca la etimologa: La voz objetivo proviene del latn ob iaceo (yacer,
estar situado). Para lo que nos interesa ahora, se trata de algo que denota exterioridad: lo que se aprecia
desde afuera.
Trasladando la idea al mbito jurdico, lo objetivo no depende (en principio y con la
relatividad que luego veremos existe) de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Y no
tiene relacin con los factores personales que posibilitan formular el juicio de reproche, en el que
consiste la culpabilidad: sobre esto ltimo no puede haber ninguna duda.
De la objetividad se desprenden dos consecuencias:
Por un lado entender que es una imposicin normativa con validez general, erga omnes; lo
que equivale a decir que los pensamientos y sentimientos individuales no pueden tener incidencia para
modificar lo que la ley ordena.
Por el otro, que en los mandatos legales existen algunos componentes que son ajenos a la
subjetividad.
La primera acepcin, por lo obvia, no requiere de un desarrollo mayor.
Si lo exige la segunda y de ello nos ocuparemos ms adelante en diversas ocasiones.
Por el momento ser suficiente sealar que lo objetivo de la imputacin objetiva es un
parmetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos de esta clase) o de los elementos subjetivos
que caracterizan los sucesos culposos.
Con lo expresado hasta ahora resultara que, si bien los desarrollos sistemticos para realizar la tarea de
atribuir objetivamente el hecho han sido amplios en el transcurso del siglo XX, el tema no reportara
novedades significativas, salvo en cuanto al mtodo. S las trae al mbito jurdico-penal, el deseo de
parte de la doctrina de presentar lo que puede constituir una nueva teora del delito, tomando como
base ideas provenientes de los criterios que ella misma elabora para imputar objetivamente el hecho.
Si bien ambas cuestiones aparecen entrelazadas y es muy difcil separarlas, en lo que sigue
procuraremos identificarlas mencionando la primera como imputacin del resultado, y la segunda como
imputacin objetiva del comportamiento, aun sabiendo que esta separacin de ambos conceptos no es
precisa.
En la medida en que sea til para afrontar las cuestiones relativas a la imprudencia punible en la
actividad curativa a la luz de los criterios de imputacin objetiva, haremos algunas indicaciones sobre
la evolucin de la doctrina y de la jurisprudencia, relacionadas con el tema:
En su origen los nuevos conceptos sobre imputacin objetiva fueron utilizados para resolver
problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teora de la equivalencia y la de la
adecuacin. De aqu parti Honig, aunque luego llev la discusin al punto realmente neurlgico: El
problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho,
sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una
persona.
La forma gramatical: Se quiere imputar los resultados, est indicando que la tarea de atribuir
se realiza con base en pautas de mera seleccin; no son propias del mundo de la naturaleza; es una
cuestin puramente valorativa la que -como tal- puede adquirir la extensin que el intrprete desee
darle. La tarea dogmtica decisiva consiste en fijar lmites, de manera que la adopcin de criterios no
resulte arbitraria.

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Se ha tratado de explicar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado por medio de

distintas teoras:
En primer lugar por la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non.
Esta concepcin tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo causal
directamente, sino que lo presupone, con base en una especulacin lgica: slo cuando ya se sabe que
entre el antecedente y la consecuencia existe relacin causal, se dice que sin el primero no se hubiese
producido la segunda. Si, por el contrario, se desconoce el origen del suceso, la supresin mental
hipottica no proporciona informacin acerca de la causa.
Pese a esas limitaciones la frmula tiene importancia en cuanto a que es til para controlar
que se est en el camino correcto; y esto hace que se la siga aplicando. Existen tambin razones de
orden prctico y la necesidad de asegurar al mximo los derechos del reo. Las primeras estn dadas por
la posibilidad de confrontar algunos resultados utilizando mtodos experimentales y la segunda
concurre porque la va de comparar lo que ha ocurrido realmente y lo que pudo haber pasado de no
haberse dado el comportamiento en cuestin, se aporta un elemento ms para llegar a una decisin
justa. En otras palabras: lo que ocurre en el mundo de la naturaleza, y es empricamente demostrable,
no puede ser sustitudo (en su caso s complementado) empleando criterios slo valorativos.
A la doctrina le han preocupado, ms que el error conceptual y las carencias que presenta la teora de la
conditio, los excesos a que puede conducir su uso, habiendoselos querido remediar mediante una
consideracin particularizada del acontecimiento.
Sin embargo, las teoras individualizadoras no han logrado la solucin total, pues con el
objetivo de descubrir la causa eficiente (separada de la mera condicin) se sirven de modelos tomados
de las ciencias naturales, que no alcanzan a satisfacer las necesidades propias del Derecho penal. As la
teora de la causalidad adecuada y otras de parecido alcance, que en realidad tienen como meta lograr
una limitacin de la responsabilidad, lo que es congruente con el principio nulla poena sine culpa.
Se advierte as sin dificultad que en el fondo las llamadas teoras causales, en realidad, son
teoras sobre la imputacin; ocurre s que las concepciones naturalsticas, tropiezan con evidentes
dificultades en distintos temas, y en especial al tener que ocuparse de los delitos de omisin en los
cuales la idea de la causalidad fsica aparece claramente incompatible.
Aparte, la nocin causa adecuada no contempla ms que encubiertamente los criterios
normativos de imputacin y esta deficiencia vuelve errticas las decisiones jurisprudenciales, pues en
algunos hechos en los que intervienen pluralidad de personas, los tribunales descartan la posibilidad de
atriburselos a algunas y se los asignan a otras, de manera a veces arbitraria. Por lo menos, as ocurre
cuando no se exponen los fundamentos tericos de la decisin. Se pueden tomar como ejemplos
algunos procesos derivados de intervenciones mdicas con pluralidad de sujetos.
Finalmente, y desde hace ya varias dcadas, se intenta estrechar el campo de la conexin inicial de
responsabilidad mediante una nueva delimitacin objetiva de la atribucin, procurando que mediante
modelos jurdicos sean reemplazadas (o por lo menos complementadas) las consideraciones de
vertiente naturalstica.
Que estos criterios vayan avanzando en parte de la doctrina no significa que las ideas de
quienes ms han desarrollado estos temas, hasta introducir una nueva teora del delito (los autores a
quienes se podra englobar, no muy certeramente, bajo el rtulo del de sistema funcionalista o
teleolgico) carezcan de contradictores. Estos exhiben sus propias razones, para rechazar que el
camino elegido sea el correcto.
Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado, aprovechables para la tarea que
nos ocupa en orden a determinar, finalmente, la posible responsabilidad penal del mdico:
Si se toma como referencia bsica el enfoque del problema por la va de la causalidad fsica, el mtodo
que se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar, con
base en la experiencia, cul es el origen del suceso. Siendo as, la intervencin de peritos resulta
imprescindible cuando (y es el caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que
posee el hombre comn, porque la indagacin de la causalidad supone saber cules son las leyes
naturales que la determinan y eso requiere estudios especializados.

170

Lo dicho est indicando por s que la preocupacin de este orden est centrada en los delitos
de resultado material y es por eso que los modernos criterios de imputacin objetiva fueron utilizados
inicialmente con la conviccin de que servan exclusivamente para resolver de mejor manera los
problemas relacionados con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina sigui
opinando que los hallazgos realmente importantes se reducen al descubrimiento y la elaboracin
detallada de los conceptos violacin al cuidado y relacin de antijuridicidad.
Precisamente son estos aportes -los que juzgamos tiles- los que aprovecharemos en orden al
tema central de esta investigacin, porque analizar si es acertado extender los conceptos a los delitos
dolosos, sobrepasara sus lmites. Sin embargo queremos exponer sintnticamente nuestro pensamiento:
Creemos que del juego dialctico entre los aportes del funcionalismo (que est necesitando un
desarrollo ms completo y profundo de los temas que propone) y las objeciones provenientes de
autores que prolongan la vigencia del finalismo, el Derecho penal ir avanzando, para llegar a un
horizonte ms seguro, sea cual fuese la concepcin que se tenga sobre el contenido de los distintos
elementos que componen la Teora del delito.
Sin perjuicio del propsito de ceir nuestra exposicin a los sucesos culposos provenientes de
la actividad mdica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que sealar
la existencia de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques dogmticos que
procuran abarcar la totalidad de los hechos: As Jakobs acepta que los problemas de causalidad afectan
en la prctica slo a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez l distingue entre la
imputacin objetiva del comportamiento y la imputacin objetiva del resultado con lo que aparecen
separados los dos aspectos del tema.
De esa manera se establecen dos niveles en la teora de la imputacin objetiva: el segundo
corresponde a la del resultado. En ste han de seguirse las reglas generales y comprobarse que existe
una relacin normativa entre la conducta tpica y el resultado conectado causalmente a sta.
Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observacin de lo que ocurre en
el terreno exclusivamente fctivo, y por eso consideramos que la relacin de causalidad es el umbral
elemental del que hay que partir, aunque no sea suficiente para la atribucin del resultado.
Un pensamiento doctrinario ms extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la
bsqueda, a veces infructuosa, de la constatacin de la causalidad natural (si se examina el dogma de
la causalidad se advierte su contenido metafsico) porque muchas veces en la prctica se prescinde de la
misma o bien se advierte la imposibilidad de su constatacin, como en el caso de un curso causal no
verificable. Por lo tanto, se piensa que sera preferible acudir directamente al aspecto normativo de la
imputacin objetiva.
Focalizando nuestro inters en la imputacin objetiva del resultado, los criterios para formularla
comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.
A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea causalidad
natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder as en
casos de posible mala praxis mdica, para ir paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en el
agravamiento de la salud del enfermo o en su muerte ha infludo una conducta profesional penalmente
cuestionable.
El paso siguiente consistir en examinar si el autor ha creado un peligro jurdicamente desaprobado
para la produccin del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurdicas slo prohiben
acciones que aumenten el peligro al que est expuesto un bien jurdicamente protegido. En este sentido,
y en la materia mdica, se debe tener en cuenta que el individuo enfermo corre peligro y que intentar
curarlo tambin supone asumir el riesgo de que la intervencin no resulta exitosa.
Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habr que probar que l materializa el
mismo peligro, jurdicamente desaprobado, que la accin gener.
Ambos extremos: la creacin del riesgo y la concrecin de l son deducidos, por la moderna teora de
la imputacin objetiva, del fin de proteccin de la norma penal. Porque sta slo prohibe acciones que
creen para el bien jurdico un riesgo mayor que el autorizado, as como la produccin de un resultado
que se hubiera podido evitar.

171

En la materia mdica esto es muy claro:

La norma penal no veda (y esto es muy obvio) la intervencin del profesional en favor del enfermo.
La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son nsitos a todo hacer u
omitir del mdico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).
La norma penal no prohibe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la
evidencia de que es muy probable que l acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas).
La normal penal solamente quiere impedir que de la actuacin mdica se derive una consecuencia que
el profesional hubiese podido evitar.
A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar, en el nivel de la tipicidad,
comportamientos mdicos irrelevantes para el Derecho penal. Adems, es dable utilizar lo que sugiera
el estudio de: el mbito de competencia de la vctima, el principio de confianza y la prohibicin de
regreso.

Creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado:

Ocupa el centro de la teora de la imputacin objetiva la nocin riesgo (Risikoprinzip, en la expresin
alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociolgico que nutre el funcionalismo: La
sociedad, y su expresin institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas
conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un
dao.
Las permite porque resulta imposible (y ms bien absurda la pretensin) de impedirlas todas,
siendo que prcticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro.
Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios.
Es lo mismo que decir: en la serie estadstica la efectiva concrecin de un dao es infrecuente y su
entidad mnima. La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o
gravemente desgraciados, constituyen una proporcin pequea dentro del universo de las prcticas que
cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.
Incluso algunas actividades mdicas, ms comprometidas que las ordinarias, son apoyadas
por entender que la finalidad que persiguen es til y el llegar a realizarla ser un progreso.
Si no fuese as, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibira el
avance cientfico.
Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armnica se hace necesario que la
posibilidad de generar peligro tenga lmites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedad
y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.
Queda deslindado as, formalmente y con la mera aproximacin conceptual que ello representa, el
campo de riesgo que la sociedad acepta de aqul que corresponde al peligro que jurdicamente
desaprueba. Dentro del mbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputacin
objetiva, juega el Risikoprinzip formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una
teora del incremento del riesgo: (Risikoerhhungslehre).
La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser
emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la
convivencia, la realizacin de aqullas excluye la tipicidad del hecho imprudente aunque condicionen
uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de
diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal.
Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel haba planteado la idea adecuacin social, lo
que permita completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los

172

requerimientos del medio que, por serlo, quedan excludos de la prohibicin. En este sentido se
entendi que la adecuacin social era una clusula general para englobar las acciones que se pueden
realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a crticas;
cuestionamientos que procura superar la teora del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que
no se ha logrado una precisin mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el
de evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociolgica.
Junto a la expresin riesgo permitido aparece otra: elevacin o incremento del riesgo; y no se
corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo los
lmites de la tipicidad y la otra hace a la imputacin objetiva.
Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y as
Jakobs considera que es la imputacin objetiva la que se excluye en los supuestos de riego permitido.
Aunque en otra parte, sobre la ubicacin dogmtica del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el
riesgo permitido es un requisito positivo del injusto; lo que no deja claro cul es en definitiva su
criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.
De todas maneras el esfuerzo de la doctrina est orientado a descubrir un parmetro objetivo y firme,
que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por s es fuente de resultados imprecisos)
cul habra sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen mdico. A la imagen ideal acudi
el mismo Welzel, cuando ense que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo
del hombre inteligente y seal que en la jurisprudencia alemana, relativa al trnsito, aparece
constantemente la mencin del conductor consciente de su responsabilidad, esmerado y
cuidadoso.
En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo est ligado al del
fin de proteccin de la norma, por lo que la autonoma del primero ha sido puesta en entredicho. Pero
es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideracin que la creacin de un riesgo no
permitido y la realizacin de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los
alcances del tipo del ilcito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).
En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la
ponderacin de intereses para definirse como el estado normal de interaccin; la lnea que marca el
status quo vigente, aqul que permite las libertades de actuacin: Cada uno de los integrantes del grupo
se encuentra en posicin de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa,
determina una situacin de dependencia personal de la defraudacin de expectativas respecto del que la
ha causado. Como puede advertirse, y lo desarrollaremos ms adelante, este esquema de pensamiento
es especialmente valioso en orden a la actuacin mdica.
En opinin de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en el campo de la
imputacin objetiva previa al tipo del ilcito, pues no se afectan todava ni la norma jurdico-penal de
conducta ni la de valoracin (Verhaltens und Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien con
conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance
del tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la
elevacin del riesgo, porque sta se refiere slo al tipo objetivo del ilcito y, por tanto, al mbito de la
norma de valoracin. El tipo objetivo del ilcito presupondra -conforme al criterio de Wolter- un
standard mnimo objetivo de imputacin de una accin socialmente inadecuada.
No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestin previa al tipo,
no se podra saber cul es el espacio de proteccin de la norma, ya que es aqul el que la supone y
procura proteger.
Aparte, la formulacin de Wolter obliga a dar dos pasos: En el primero, aparece que no es
necesario que el autor conozca que est elevando el riesgo; en el segundo resulta que el conocimiento
que tenga (o la posibilidad del mismo) determinarn si se est ante una conducta dolosa o culposa.
Desde el punto de vista sistemtico parece innecesario dar ese rodeo.
Ms bien el planteo correcto sera ste:

173

Si el principio de la elevacin del riesgo es esencial para la imputacin objetiva, aqul juega dentro del
tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realizacin de una conducta; no cualquiera sino una conducta
tpica.
Al revs: si no puede formularse la imputacin objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; lo
que ocurre es que no rene los requisitos tpicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexin
valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.
Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre imputacin
objetiva sirven para delimitar con mayor precisin tanto los alcances del tipo penal como la adecuacin
del actuar individual a tales requerimientos.
En la obra que hemos citado Wolter dice tambin: El riesgo no permitido realmente creado
dentro del alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes) debe ser objetivamente elevado en
comparacin con el peligro derivado de una conducta alternativa hipottica y adecuada a derecho.
Y con respecto a esto tambin tenemos que formular otra objecin, pues sigue utilizndose,
aunque empleando otras palabras, el mtodo que consiste en parangonar la conducta real con la ideal;
pero cmo se construye sta, con base en qu pautas valorativas, contina siendo el problema mayor de
la imprudencia. En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuacin real, lo que hizo un profesional de
carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen mdico requerira construir
con la imaginacin ese personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe adnde ni
cmo habra obtenido su saber y su habilidad. Al mdico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal,
le resultar de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que slo tiene existencia en
la cabeza del juez y, por tanto no podr cuestionar.
El logro ms significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber
demostrado que la imputacin objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es
suficiente que la accin haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado
previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significara el mantenimiento de una forma
residual de responsabilidad objetiva. As, aunque por lo general cuando el autor ha producido por
imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que cre un determinado
riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado
riesgo que razones normativas no desaprueban.
Llevadas las ideas precedentes a la actuacin mdica resulta lcito intervenir quirrgicamente con
urgencia, para salvar la vida del paciente, an sabiendo los profesionales que la operacin entraa
peligro y es previsible un resultado infausto que finalmente acontece- porque ella no se realiza en
condiciones ideales.
La lnea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas est definida, en
algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el dao; y es as porque existen determinados
mbitos en los que el permiso genrico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptacin
del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.
La doctrina ensea que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en la
actuacin mdica el primero presupone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido por un
comportamiento conjunto. Obviamente debe tenerse en cuenta tambin la relacin con el principio de
confianza pues habr riesgo permitido, para quien emprende una actividad mdica riesgosa, si tiene la
legtima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un dao, se comportar a su vez
conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que
no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguir, sin embargo, las indicaciones que ste le
haya impartido.

Desvalor de accin y desvalor de resultado:

Conforme con lo expuesto, se pueden extraer consecuencias provenientes de la moderna teora de la
imputacin objetiva, que son aprovechables para lograr la finalidad de nuestra investigacin: As ocurre

174

con el anlisis del rol del resultado correspondiente a los hechos, calificados por la ley como delitos, y
que pueden ser cometidos como consecuencia de la actividad curativa.
Como planteo meramente introductorio se puede ilustrar con un ejemplo: En caso de que la
consecuencia sea el agravamiento de la enfermedad o la muerte del paciente, pero el mdico hubiese
actuado diligentemente, faltara el desvalor de accin aunque concurra el desvalor del resultado.
La relacin entre ambos elementos es objeto de un debate con alcances muy significativos, pues del
desempeo que se le asigne al resultado puede depender -nada menos- la concepcin que se tenga del
Derecho penal en su conjunto.
Si se piensa que el resultado integra el tipo, su ausencia significa que la conducta es atpica;
que carece de relevancia penal, salvo los supuestos de tentativa (lo que a su vez dan lugar a un anlisis
adicional que pondr en claro cul es la postura del intrprete sobre el tema, genricamente
considerado).
Reflexionado as, se parte de la idea que el Derecho penal protege bienes jurdicos y que
stos se identifican por la ley en el momento en que sta indica cul es el efecto jurdicamente
desvalorado al que se refiere.
El sector doctrinario que sostiene esta postura pone el acento en el desvalor del resultado.
Otros consideran que el ilcito est completo cuando concurren los elementos del tipo
objetivo y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un componente de azar, que obra
sistemticamente como una condicin objetiva de punibilidad.
Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la accin.
Incluso hay quienes, sin abandonar totalmente el concepto de bien jurdico, estiman que ste no es
suficiente, pues el Derecho penal actual lo que protege son las condiciones de interaccin en que se
desenvuelve la vida social. En ese orden, el problema no es tanto la disyuntiva entre desvalor de accin
o de resultado, como se ha sealado tradicionalmente, sino de desvalor de relacin social, de una
determinada posicin de los sujetos, de una intermediacin de ellos con las cosas y la accin del
Estado.
Si bien el debate que dejamos esbozado abarca a todos los hechos punibles, tiene especial relevancia en
los culposos, pues a cualquiera le llama la atencin este fenmeno:
Dos conductas pueden ser igualmente descuidadas y, por ende, poner en peligro idntico bien jurdico.
Sin embargo, porque en uno de los casos se produce el resultado que la ley indica, y en el otro no, el
autor de la primera puede ser castigado y el de la segunda quedar definitivamente impune.
En ambos casos las acciones crearon un peligro jurdicamente desaprobado para la
produccin del resultado; en el primero ste se produjo como consecuencia de la conducta y en el
segundo el efecto no tuvo lugar, aunque la actuacin fue similar.
En lo que respecta a la actividad curativa no es necesario indagar demasiado para advertir
que son infinitos los casos en los que un simple golpe de suerte salva la vida del paciente o recompone
su salud, pese a las acciones u omisiones imprudentes que los profesionales o el personal sanitario
cometen.
Ante esto las preguntas que se pueden formar son, fundamentalmente, dos:
Por qu en nuestro mbito cultural, jurdico penal, esto es legalmente as?
Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?
Para responder ambos interrogantes es preciso hacer algunas consideraciones previas, que
permitan tomar posicin en el debate al que antes se hizo referencia.
Las normas prohiben la realizacin de acciones que eleven el peligro (en el sentido del principio del
riesgo, Risikoprinzip), en que se encuentran los bienes objeto de tutela.

175

Esto a su vez acota la posibilidad de adjudicar penalmente los efectos, pues no se lo puede
hacer sino con aqullos que correspondan al mbito de proteccin de la norma; al marco de alcance del
tipo penal. La relacin entre la conducta tpica y el resultado es normativa; corresponde al segundo
nivel de la imputacin objetiva.
En este juego entre tipo objetivo y norma de valoracin (Bewertungsnorm) quedan afuera las
referencias al dolo o la imprudencia, pues se da en los hechos de una y otra clase.
La pregunta acerca de por qu la ley formula la prohibicin de esa manera (refirindose a la conducta
que produce un resultado) puede ser contestada de diversas maneras:
Conforme con la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, el resultado debe considerarse
como elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos imprudentes.
Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condicin objetiva de punibilidad.
Coincide este ltimo enfoque con las ideas de Welzel, quien consider el resultado relevante en cuanto
es la realizacin efectiva de la negligencia. Entendido as sera un elemento no constitutivo, sino
limitativo, porque selecciona de la innumerable cantidad de acciones imprudentes aquellas que
merecen una consideracin penal. Esta seleccin obedece, fundamentalmente, a razones de practicidad.
Bacigalupo sostiene que la cuestin no tiene ninguna relevancia prctica, fuera de servir de
fundamento al criterio que sostiene que la produccin del efecto no importa una mayor gravedad de lo
ilcito.
Sin embargo esto ser as lege lata, pero lege ferenda, la eleccin que se haga entre ambos
criterios tendr importancia, habida cuenta de la tendencia a multiplicar legislativamente los delitos de
peligro.
Otra doctrina estima que el resultado obra a la manera de contrapeso, cumpliendo una
funcin poltico criminal. Se tratara de un presupuesto derivado del principio de oportunidad: El
Estado no podra pretender castigar todas las conductas imprudentes, an las que no acarreen resultado,
porque si no asumira una ingerencia desproporcionada.
Con un enfoque de parecida ndole, se afirma que el resultado no pertenece al mbito de la
antijuridicidad penal, porque la produccin del mismo nada agrega a la peligrosidad de la conducta. Sin
embargo, ello no le resta importancia poltico criminal. Segn el esquema que proponen, el resultado se
mantiene como elemento decisivo condicionante de la aplicacin de la norma secundaria, de modo que
segn sea el que se produzca ello es lo que da vida a la necesidad de la pena, a la propia punibilidad o a
la medida de la misma. Cabra establecer distinciones entre el mbito de lo injusto y el de la
punibilidad. El resultado pertenecera a este ltimo, al espacio correspondiente a la norma secundaria.
Tomando esas ltimas ideas en conjunto, el esquema sera:
El legislador amenaza con pena a quien materialice una conducta generadora de riesgo.
Realizada sta sin justificacin, el hecho constituye un ilcito.
A su autor se le aplicar pena si se produce un resultado.
Segn cul sea el resultado, de ello depender la clase y la medida de la sancin.
Por nuestra parte pensamos que responde mejor a los requerimientos de un Derecho penal de garantas,
un esquema terico-prctico que no le reste importancia al desvalor de resultado; sin perjuicio de
reconocer que lo primordial es el disvalor de accin.
En cuanto a la aplicacin de este criterio equilibrado, debe tenerse en cuenta que si bien es
cierto que obrando sin cuidado el sujeto deja de lado el mandato, la norma fue dictada no para castigar
la mera desobediencia sino para la proteccin de los bienes jurdicos. Solamente si stos resultan
afectados, se suma la consecuencia lesiva a la accin y constituyen ambas el injusto de los delitos
culposos.

176

La referencia al concepto bien jurdico es ineludible. Los delitos que ms frecuentemente se cometen
con motivo de la actividad curativa son homicidios y lesiones culposos. Consecuentemente los bienes
jurdicamente protegidos por las normas que castigan esos hechos son la vida, la integridad psquica y
corporal, as como la salud del sujeto afectado. En el Derecho Penal argentino no se protege
penalmente contra el riesgo genrico que pueda derivar de una accin imprudente del mdico, sino
contra ese peligro y las consecuencias que l derivan.
En el caso del mdico, el meollo de la imputacin de las acciones culposas que cometa radicar en que
existi de su parte la posibilidad de adoptar una conducta distinta, la que habra evitado la consecuencia
aciaga.
En general, aunque tambin en el hecho doloso hay una accin desviada y otra hipottica adecuada a
los requerimientos del orden jurdico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no puede buscarse
en otro lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo y
direccin de la voluntad hacia la consecucin del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos.
Siendo as, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distinta
manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga ms severamente, porque el sujeto se propone
materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y si la accin es descuidada no ocurre
lo mismo. Para el autor las consecuencias jurdicas de ambos comportamientos son diversas, y la
diferencia radica en el componente subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamente
el desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es idntico: Tanto da que un hombre muera por
la accin intencional de otro, como que ello ocurra por la accin imprudente; porque siempre habr un
hombre muerto.
La respuesta a la segunda pregunta que nos habamos formulado (Hay alguna posibilidad de que el
sistema cambie?) es:
De mantenerse la distincin entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser as) no es dable
prescindir de un dato, que marca el punto de inflexin entre ambos: En los primeros el sujeto tiene
como meta la realizacin del hecho, con todas sus implicancias; en los segundos no existe esa
coincidencia del conocer y del querer con el efecto.
De todas maneras, tambin en estos ltimos supuestos existen normas que imponen el conducirse con
cuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino uno bien determinado, definible caso por
caso. As, no son iguales los deberes que la norma impone a un cirujano con el propsito de evitar la
muerte del paciente, que la obligacin de adoptar precauciones para evitar la fuga de los presos. Si no
se los observase, en ambos casos existira violacin del deber de obrar cuidadosamente, as como un
resultado, pero no seran iguales tanto una como otro.
Los ejemplos podran multiplicarse, sobre todo a la luz de la legislacin penal especial
moderna, siendo que el legislador decide frecuentemente introducir, junto a los tipos dolosos,
disposiciones que extienden la responsabilidad penal cuando los mismos hechos fuesen cometidos por
imprudencia.
En todos los casos corresponde comprobar si el resultado que se produjo fue precisamente
uno de los que la ley quiso impedir. As cuando la ley de estupefacientes 23.737 castiga a quien, por
negligencia diere ocasin a que alguien obtenga productos farmacuticos, sin tener la respectiva receta
mdica. La norma prohbe la accin violatoria del deber de cuidado -por ende, peligrosa- y procura
impedir que, en base a ella, se afecte el bien jurdico salud pblica.
La produccin de ese efecto, y de los dems que son propios de los ejemplos propuestos, integra la
materia de la prohibicin acotada por el tipo. Porque no puede existir una norma que prohiba
exclusivamente, y de manera genrica, crear peligro, sin indicar (aunque ms no sea de manera
implcita) cul es el resultado que se procura evitar. Una ley as violara la Constitucin nacional, en
cuanto veda las imposiciones irracionales, aqullas que no brinden la posibilidad de que los
destinatarios hallen en ellas una fuente de motivacin.
Finalmente: La respuesta a la pregunta acerca de si es conveniente cambiar el sistema legislativo de la
imprudencia punible, asignndole otra funcin al resultado, es negativa. Este debe seguir siendo un
elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos culposos.

177

Cindonos ahora a la actividad curativa es preciso formular una advertencia: En ocasiones la ley penal
reprime un comportamiento mdico, no obstante que de l puede no derivarse un resultado material, de
muerte o de lesiones. As el Cdigo Penal espaol castiga al profesional que, estando obligado a ello,
denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegacin o abandono
se derive riesgo grave para la salud de las personas. Pero ese tipo es doloso y, por tanto, se rige por
parmetros distintos a los que hemos enunciado precedentemente.

Ambito de protecin de la norma:

En los delitos imprudentes que se atribuyan a los mdicos es necesario que el resultado
(lesiones o muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la infraccin del deber de
cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva.
Expresada otra vez la idea: No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por
inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo de injusto: es preciso adems
que la secuela sea de aqullas que la norma procuraba no aconteciese.
En consecuencia es fundamental para esta relacin, el alcance del tipo penal (Reichweite des
Tatbestandes), tema que gran parte de la doctrina desarrolla bajo la denominacin mbito de proteccin
de la norma. Dice Gimbernat que l introdujo esta expresin en 1962, el mismo ao en que Roxin
expuso su teora del aumento del riesgo. Se tiene en cuenta que la imputacin objetiva del resultado en
los delitos imprudentes requiere un nexo o relacin de riesgo referido al fin de proteccin de la norma.
As es posible negar la especfica relacin entre la conducta descuidada y el resultado producido,
cuando ste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que no era uno de los que el Derecho
quera evitar con la imposicin de un determinado deber de diligencia.
La teora del fin de proteccin de la norma sostiene que slo pueden imputarse al autor
aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado segn el sentido y la
finalidad de la norma de cuidado infringida.
Los estudios relativos al tema tienden, as como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, a
elaborar criterios que remplacen el mtodo tradicional consistente en comparar la conducta real con una
hipottica. Lo que hay que confrontar, como lo consigna Serrano acertadamente, es la infraccin del
deber de obrar cuidadosamente con la nica alternativa posible: la omisin de esa accin prohibida.
Con el concepto fin de proteccin de la norma, as como los dems que utiliza la teora de la
imputacin objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances
del tipo penal.
Sobre todo son tiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la
problemtica de la imputacin en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobacin de
si la lesin de un bien jurdico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello est
teido de valoracin. Y sta referida a qu intereses apreciados procuran proteger las normas.
A su vez los preceptos, entendidos stos en un sentido global, determinan, en su caso, la
ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificacin) y finalmente la culpabilidad del autor,
pues sta consistir en el reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo,
su conducta a lo que est mandado.
En este ltimo sentido se debe tener en cuenta que la razn primera de la norma penal consiste en
preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando
algunas acciones y abstenindose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos
elementos que integran la descripcin de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente,
en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal
que representa la pena, la indicacin del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse
comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podr luego de comprobado aquello, ser
reprochada al sujeto.

178

Reglas:
A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar objetivamente el hecho o
para excluir la atribucin:
a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una accin que disminuye el
riesgo, ya que lo que est vedado es empeorar la situacin a que se halla expuesto el bien jurdico, pero
no realizar acciones que lo beneficien.
En orden a la actividad curativa es sabido que la doctrina penal de las primeras dcadas del
siglo XX se preocupaba por darle una ubicacin sistemticamente correcta dentro de la Teora del
delito. Se enfrent con el caso por ejemplo- del cirujano siendo que ste, cuando amputa un miembro,
realiza una accin que poda ser entendida como formalmente tpica del delito de lesiones, aunque
justificada por el legtimo ejercicio de la profesin mdica. Otros tratadistas explicaron que el mdico
no lesiona, sino que aspira a curar. Entre los pensadores modernos, Roxin, al utilizar el ejemplo clsico
de quien produce lesiones en el hombro de otro, al desviar la piedra que iba a caer sobre la cabeza,
alega que el sentido social de la accin no radica en el perjuicio sino en la salvacin del cuerpo. Agrega
que algo parecido ocurre con la intervencin mdica curativa, considerada atpica desde hace tiempo
por la opinin dominante: Un resultado que se deja explicar sin dificultad por la doctrina de la
imputacin objetiva, desde el punto de vista de la disminucin del riesgo.
Quiere decir, entonces, que si no obstante la intervencin del facultativo el paciente no se
cura, y queda lesionado o muere, esa consecuencia no se le puede imputar objetivamente al profesional.
Ello porque, en circunstancias normales, la accin mdica disminuye el riesgo al que estn expuestos
por razn de enfermedad o de accidentes- los bienes jurdicos salud y vida.
De lo expuesto se desprende que la actuacin mdica corriente carece de significacin penal.
Por lo mismo (y ello resulta tan obvio que no merece dedicarle ms consideraciones) en ningn lugar
del mundo se inician procesos criminales cada vez que un profesional ejerce las distintas tareas propias
del arte de curar...
Pero suponiendo que existe sospecha de mala praxis y que ellas deben confirmarse o
desvirtuarse a travs de una investigacin judicial, no podr imputarse objetivamente el resultado final
(aunque haya sido infausto) si con la accin realizada por el mdico el riesgo que corra el paciente
disminuy.

b. Tampoco ser objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del mbito de
proteccin de la norma, porque no se habra excedido el lmite del riesgo permitido.
Es necesario advertir, sin embargo, que sobre esta regla no existe coincidencia en la doctrina.
Si bien la mayora (con la que coincidimos) sostiene que es til, en cambio para Jakobs, la teora del
incremento del riesgo (de la que parte todo el razonamiento de la moderna teora de la imputacin
objetiva) constituye un instrumento imprescindible para la definicin del comportamiento no permitido,
resulta inidnea para aportar algo sobre la relacin de finalidad de la norma entre accin y resultado.
Siempre segn su criterio, las dudas acerca del aspecto fctico de esta relacin constituyen ms bien un
problema procesal y deben resolverse con arreglo al principio in dubio pro reo.
Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de imputar
objetivamente el resultado si no se analiza previamente cul es el alcance de la norma que, en su caso,
el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de ese examen resulta que el efecto qued fuera del
mbito de proteccin de la norma, no es objetivamente imputable.
Llevadas estas ideas generales al arte de curar tenemos: Las normas subyacentes a las
prohibiciones de causar la muerte o lesiones por culpa, procuran impedir (bajo la forma de amenaza de
pena) la conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes a
cargo del mdico que determine esos resultados. Pero el mbito de proteccin, que suministran esos
preceptos, no llega hasta prohibir acciones u omisiones simplemente conexas, accesorias o respecto de
las cuales el mdico no tenga el dominio o seoro.

179

c. Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir los
siguientes casos:
Si el resultado era probable (nexo causal hipottico) habr imputacin objetiva si se aumenta
el riesgo;
Si el resultado era seguro, habr imputacin objetiva si se adelanta su produccin
(aceleracin del nexo causal), y no ser objetivamente imputable cuando el resultado se hubiera
producido en el mismo instante en el que el autor se desempe (causacin de reemplazo).
Respecto de estas pautas podemos apuntar que en casi toda actuacin mdica (menos en los
tratamientos puramente cosmticos y en otros casos excepcionales) el paciente ya est expuesto al
peligro propio de su dolencia; de manera que el riesgo no es generado por el profesional y ello (con
carcter general y dejando a salvo las excepciones) impide imputarle objetivamente el resultado de
muerte o de lesiones.
Tampoco se le podr atribuir en algunos supuestos en que se produce colisin de deberes: Si
un mdico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendido
simultneamente.
En cuanto a los casos de resultado probable, en los que puede formularse mentalmente la
hiptesis de un nexo causal que lo hubiese impedido, es preciso insistir en que slo habr imputacin
objetiva si el profesional hubiese aumentado el riesgo al que estaba expuesto su paciente. Dicho de otra
manera: No es suficiente (y por el contrario puede ser signo de arbitrariedad) que el juez atribuya
objetivamente al mdico el resultado desfavorable, partiendo nicamente de la idea (desde el enfoque
ex post) de que hubiese podido llegar a otro diagnstico o emplear otra terapia; sta salvadora. La
imputacin objetiva no puede formularse as. Es cierto que el resultado luctuoso era probable; pero lo
que importa realmente no es eso sino si el mdico aument o no el riesgo que el paciente estaba
corriendo.
Muchas veces el mdico se encuentra con que la muerte del paciente seguramente acontecer o con que
la curacin no ser posible; por lo mismo eso no le ser objetivamente imputable, salvo que la
actuacin del profesional hubiese acelerado el curso causal. Ello es as porque no es jurdicamente
admisible (entendido esto slo, y como venimos sealando, al nivel de la atribucin) aumentar el riesgo
al que est expuesto el bien. Y se lo incrementa no nicamente cuando agrava su situacin sino tambin
cuando el desenlace se produce antes.
Otra derivacin tienen los casos en los cuales la intervencin mdica se realiza en el mismo
momento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta definitivamente daada o le
llega la muerte. Aqu no se puede formular al profesional la imputacin objetiva, si es que nada hubiese
impedido que el resultado, en ese instante, acaeciese.

d. Se podr negar la imputacin cuando este resultado se hubiera producido igualmente con
una conducta cuidadosa (conducta alternativa conforme a Derecho).
Se le formula imputacin objetiva a un mdico cuando ste ha incrementado el riesgo, ms
all de lo permitido y cuando el resultado es la consecuencia del aumento del peligro. Si la lesin del
bien jurdico se hubiese producido igualmente, an mediando un comportamiento irreprochable, ste no
puede atribuirse objetivamente al profesional, pues de hacerlo se estara imponiendo un deber de
evitacin imposible. Adems se atribuira, no un hecho tpicamente antijurdico (conforme a la
legislacin argentina) sino una mera infraccin del deber de cuidado, si es que las consecuencias no le
pertenecen.

e. Las normas jurdicas no prohiben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cuales
el titular tiene la posibilidad, jurdicamente admitida, de consentirlas; o, en un sentido ms amplio,
teniendo en cuenta que existe un mbito de competencia del sujeto pasivo.

180

En el terreno de la Medicina el aprovechamiento de esta aseveracin posibilita consecuencias

de notable significacin para impedir la imputacin objetiva al profesional en todos aquellos casos en
los cuales la decisin autnoma del titular del bien jurdico hace recaer, jurdicamente, slo sobre l las
consecuencias desfavorables.
La regla general es que la vida, la integridad corporal y la salud son bienes indisponibles. Sin
embargo, si se observan con atencin algunos fenmenos se podr ver sin dificultad que esa afirmacin
es relativa: que muchas veces es el paciente quien, con sus opiniones y requerimientos, guan los
procesos de atencin mdica de su persona. Esto, por otra parte, no deja de ser absolutamente lgico,
ya que los interesados por nuestra situacin somos nosotros y nadie puede acudir para reemplazarnos
en esa tarea. Por lo mismo, y sin que esto signifique excluir la imputacin del resultado al mdico
(cuando corresponda efectuarla), queda en el mbito de competencia del paciente la posibilidad de
consentir ciertas acciones, que pueden llegar a resultados desfavorables. Sirvan como ejemplos algunas
intervenciones con finalidad puramente cosmtica, el suministro de vitaminas y minerales para
aumentar el rendimiento fsico o mental, retardar el envejecimiento, etc.
Los conceptos bsicos que utiliza la moderna Teora de la imputacin objetiva son apenas
generalidades y porque no se les ha dado an un desarrollo ms preciso, la doctrina los analiza, los
reelabora y no arriba a acuerdos significativos.
As Struensee opina que la teora de la imputacin objetiva cree haber descubierto en la imputacin al
tipo objetivo un peldao de valoracin desatendido por la teora personal del ilcito en el mbito de lo
objetivo, pero sin embargo siempre segn Struensee- los fenmenos clasificados en este peldao de
valoracin no slo forman un mero conglomerado de problemas heterogneos, sino que son, en
cambio, impregnados de elementos subjetivos caussticos y atericos.
Incluso no hay acuerdo sobre el contenido y el propio concepto de imputacin objetiva, pues hay
autores como Roxin, que abogaron por el resurgimiento y la amplia elaboracin de una teora general
de la imputacin, constituyendo un modelo de sistema del Derecho penal que goce de reconocimiento
general. O Jakobs, quien usa un concepto general de imputacin objetiva que, junto a la imputacin
objetiva del resultado, abarca otras instituciones como el riesgo permitido, el acuerdo y el
consentimiento; por lo mismo su enfoque de la imputacin objetiva le permite realizar una construccin
dogmtica que cambia la perspectiva. Con ello procura superar las respuestas -naturalista a su criterioque el causalismo y el finalismo le dan a ciertos interrogantes.
Otra doctrina advierte sobre el peligro de una extensin excesiva del concepto de imputacin
objetiva, por lo que prefiere limitarlo al componente normativo del examen de la causalidad.
Sobre la elaboracin de estas nociones sobre imputacin objetiva del resultado, para llegar
finalmente a la imputacin objetiva del comportamiento; y an ms, hasta conseguir una teora general
de la imputacin objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientes
consideraciones generales:
A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teora del delito, con el propsito de
superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el finalismo.
As la nocin de riesgo o peligro jurdicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa
saber cmo se determina:
Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aqul represente un riesgo
objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamiento del rol que, para el correcto
funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este ltimo sentido, y en el terreno de la
actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de
responsabilidad del mdico, circunscripta conforme a los principios de autonoma y divisin de trabajo;
entre otros.
Persiguiendo la finalidad de decidir qu riesgos son relevantes, cules pueden ser tolerados y
cules no, se deben tener en cuenta las finalidades poltico-criminales que corresponde atribuir al
sistema del delito. Es un juicio de carcter objetivo, sobre elementos de esa misma condicin, pero que
tambin tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado
ello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.

181

Como dijimos anteriormente, la parte de la doctrina que se suma a esta corriente de

pensamiento, utiliza los criterios de imputacin objetiva para superar algunas incongruencias que
seala al causalismo -obviamente- y al finalismo tambin, porque ste tampoco logr desprenderse
totalmente de las ideas naturalsticas. En este ltimo sentido es preciso recordar que en su momento
Gimbernat seal que el concepto genrico de accin del finalismo era en el fondo, el mismo del de la
teora causal de la accin.
De todas maneras nadie puede dejar de reconocer que los aportes de Welzel representaron un
avance significativo. Incentivaron la necesidad de meditar sobre el concepto de accin a partir de una
concepcin filosfica, que realiza la distincin necesaria entre la pura causalidad y la conducta que
interesa al Derecho penal por ser producto de la intencionalidad. Es cierto que Welzel se encontr con
dificultades al ingresar al campo de los delitos de omisin y de los culposos, ya que ellos se elaboran a
partir de exigencias, pero tambin es verdad que su aporte ms notable fue el de asignar un lugar
sistemticamente ms correcto al dolo y a la imprudencia.
Lo que no se haba explorado ms profundamente por parte de quienes lo siguieron era otra
veta del pensamiento de Welzel: la que le asign contenido material a la antijuridicidad, abriendo una
compuerta para darle relevancia dogmtica a las reglas procedentes del funcionamiento propio de la
sociedad. As fue como explic que no resultan afectados los bienes jurdicos, pese a la existencia de
una infraccin formal, si la accin se adecua a lo que el medio social acepta.
Ahora, quienes van ms all de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos a analizar
el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo alcanzado por la sociedad
concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que realizar las actividades que le estn
permitidas y abstenerse de las prohibidas; de tal manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no de
las expectativas de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que se
desempear conforme al papel que tiene asignado (y el mdico es un personaje paradigmtico para
ilustrar la explicacin) defrauda a la sociedad, puede su conducta ingresar al mbito de lo penalmente
prohibido.
Esto no significa, y resulta importante resaltarlo, que los integrantes del grupo sean como
juguetes mecnicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno. Por el contrario, explica
Jakobs que ese propsito de impedir la defraudacin a las expectativas no es un objetivo absoluto, ya
que no se pueden evitar todas las frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento
regulado, pues cuantas ms defraudaciones se eviten, ms se reduce el arsenal de modos de conducta
posible, hasta quedar los esteriotipos sin peligro, estandarizados.
Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamiento social,
de ningn modo significa poner en crisis el principio de legalidad, pues no resultara aceptable, para
ningn Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades
que se desprenden de la descripcin legal de la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las
reglas de imputacin objetiva, teniendo en cuenta -adems de lo expuesto- que esas reglas deben ser
dotadas de contenido, atendiendo a los fines que el Derecho penal persigue, dndoles un sentido
funcional.
De esto, de la atencin a los fines que persigue el Derecho penal, deben provenir soluciones novedosas
y justas, aplicables a los temas de responsabilidad mdica: Es posible que tengan xito la prevencin
general positiva y la prevencin especial cuando se castigan casos reveladores de graves imprudencia,
negligencia o impericia; en cambio no tiene sentido la sancin penal (tal como est diseada hoy en la
legislacin argentina) si la infraccin es menor y lo nico que se persigue al poner en funcionamiento el
proceso penal es presionar, indirectamente, para que la vctima obtenga una indemnizacin de los
daos que hubiere sufrido.
A la moderna Teora de la imputacin objetiva le quedan importantes asuntos por esclarecer, como lo es
el de la definitiva ubicacin del dolo.
Una vertiente de la concepcin valorativa a la que nos venimos refiriendo, estima que constituyendo el
injusto una conducta defraudatoria de las expectativas de comportamiento social correspondiente a los
distintos roles, el dolo no es parte del injusto, porque no hace a aquella determinacin. Segn ese
enfoque se trata de una caracterstica individual del sujeto, del contenido de su querer y recin se puede
llegar a examinar este punto cuando se ha formulado previamente la imputacin objetiva: entonces se

182

determinar que el suceso ha sido su obra. Con este esquema terico el dolo vuelve a ocupar lugar en
el mbito del elemento culpabilidad, como era propio del causalismo.
Este tema: Lo subjetivo de la imputacin objetiva, es el que sigue siendo objeto del debate
principal, as como la doctrina examina el resto de los institutos, no suficientemente desarrollados.
Por nuestra parte podemos formular las siguientes consideraciones generales, as como las
particulares atinentes a la imputacin objetiva de las conductas culposas que derivan de la actividad
curativa:
La bsqueda de la causa jurdicamente aceptable (y de la consiguiente imputacin objetiva al autor) de
los hechos mdicos que tienen contenido penal, constituye un esfuerzo que en algunos casos resulta
infructuoso para lograr certeza. Y esto es comprensible: Si hasta las misma ciencias de la naturaleza no
cuentan an con todas las herramientas necesarias para determinar la razn de ciertos fenmenos, con
mayor razn es comprensible que no existan medios para conseguir una precisin absoluta en el terreno
exclusivamente valorativo de lo jurdico.
Aparte de imposible es innecesario, porque desde el origen de los tiempos la imputacin
obedeci a otros parmetros (adems de la comprobacin del nexo natural) como se ocup de
graficarlo Jakobs con su anlisis del castigo por el pecado original. Por su parte Roxin ensea que la
cuestin acerca de si se le puede imputar a un hombre un resultado como obra suya depende, desde un
principio, de los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empricos.
Y es que la imputacin objetiva obedece a parmetros distintos de los provenientes de la
indagacin de la mera causalidad fsica. Y esto se advierte en casos en que se juzga una actuacin
plural, como pueden ser los derivados de la intervencin de varios profesionales y auxiliares en la
atencin de un paciente, que finalmente sufre lesiones o muere. Cuando se atribuye el resultado
desvalioso a quienes tienen el poder de direccin, en realidad lo que se est diciendo es que ellos
ejercieron el dominio de los sucesos y fueron quienes generaron con su accionar el riesgo jurdicamente
desaprobado, que se materializ en el desenlace tpico.
Lo que importa, y vale, es que estos as como el resto de los estudios dogmticos,
contribuyen a fijar criterios fundados en la ley y en la razn, para hacer previsibles las decisiones
judiciales. Si no es as, si ellas resultan de la pura intuicin, se tornan errticas, y ello afecta la
seguridad jurdica.
Quien, aproximndose solamente al contorno de estas teoras, podra llegar a pensar que ellas habilitan
a extender la imputacin, con la consiguiente posibilidad de que deban responder penalmente ms
personas. Tambin puede sospechar que entran en crisis los principios tradicionales, aqullos que
dirigen el sealamiento slo hacia la persona que realiz la accin material correspondiente al
respectivo delito.
No debe ocurrir esto, naturalmente. Pero este tipo de consideraciones tiene una relevancia tal, como
para hacer necesario que se evalen esas alternativas no deseadas con un rigor extremo. Por eso la
aplicacin de los modernos criterios de imputacin objetiva en los procesos penales debe hacerse caso
por caso y, como es obvio, a la luz de los elementos de prueba colectados.
Por otra parte, y con la conviccin de que un normativismo extremo puede conducir a
decisiones errneas, Jescheck advirti que debe partirse de la base de que son excepcionales los
supuestos en los que cabe fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la causalidad. Puso de resalto que
en todos los supuestos de hecho corrientes, que ofrece la prctica de cada dia, es necesario y suficiente
para la imputacin objetiva del resultado que el mismo haya sido causado por el autor; siendo que el
injusto tpico de los delitos de resultado consiste en la lesin del objeto de la accin previsto en el tipo.
En el mismo sentido se ha argumentado que aunque la imputacin objetiva es independiente respecto
de la categora cientfico-naturalstica de la causalidad, tambin es cierto que no es corriente encontrar
hiptesis en las que sea dado fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la misma; aunque tambin es
verdad que no siempre el nexo entre accin y resultado debe ser de naturaleza causal.
Lejos de posibilitar una extensin del concepto de autora, las nuevas ideas sobre imputacin objetiva
permiten una reduccin de las reas de posible responsabilidad, pues habilitan a eliminar, al nivel de la
tipicidad, los comportamientos irrelevantes y aqullos que no creen un riesgo jurdicamente

183

desaprobado o que lo disminuyan. Tambin, como ensea Wessels, la imputacin objetiva debe negarse
si se dan consecuencias perjudiciales totalmente inusitadas y atpicas.
Ms all de las teoras sobre imputacin objetiva del resultado, parte de la doctrina cree que, con base
en los modernos criterios para la imputacin objetiva del comportamiento, estamos ante una nueva
concepcin del sistema penal, pero no todos los autores manifiestan similar optimismo, lo que es signo
de prudencia y atiende a la necesidad de que decanten naturalmente las ideas.
Lo que constituye una actitud intolerante es la que adoptan aquellos que sostienen que es
preciso optar entre finalismo y funcionalismo. No estn dadas as las cosas: en trminos de oposicin,
porque no resulta claro que ambas estructuras se encuentren enfrentadas:
Como que no se oponen, en cuanto ambas aceptan el concepto de injusto personal.
No hay colisin entre ellas en orden a cmo se deben entender la antijuridicidad y la culpabilidad.
Las diferencias s aparecen en el elemento accin y, sobre todo, en la ubicacin del dolo.
Sean cuales fuesen los puntos de contacto y las discrepancias, lo que resulta indudable es que
algunas de las pautas que derivan de los avances actuales sobre imputacin objetiva son tiles, en
especial para el delito imprudente; y es en este terreno donde se manifiesta ms bien la relevancia
prctica de la teora.
Las observaciones sociolgico-filosficas de la doctrina, referidas al funcionamiento de la
comunidad y la captacin de ese mecanismo por el Derecho, no pueden ser desatendidas, porque es
verdad que la compleja sociedad de hoy exige que se le asigne la responsabilidad que a cada uno le
corresponde si es que genera riesgos jurdicamente desaprobados. De lo contrario resulta imposible la
convivencia, siendo que el individuo comn se encuentra desprotegido ante el accionar de quienes no
pueden ser controlados por l y no se mantienen dentro de los lmites del protagonismo que
corresponde a cada uno.
Esto es patente en el terreno de la actividad curativa, si se observa la creciente
despersonalizacin del vnculo. Por lo mismo, para que los derechos individuales del paciente as como
el bien salud pblica tengan resguardo, es requisito ineludible que el profesional desempee su tarea
cuidadosamente. Esta obligacin, personal y primordial, no puede ser suplida por un (prcticamente
inexistente) poder de control del enfermo; tampoco por el del Estado, que llega tarde, cuando la lesin
ya se produjo y no es posible restablecer las cosas a la situacin anterior.
De todas maneras, el llamado al mdico para que ejercite su auto control est indicando que
la libertad de que goza tiene un valor inapreciable, pero a la vez lleva como contrapeso la exigencia de
una mayor responsabilidad que deriva de las consecuencias lesivas de sus hechos.
En cuanto a la Teora del delito, los aportes que, partiendo de las ideas de imputacin objetiva, se le
hacen son significativos, e importan un cambio respecto del contenido y relacin recproca de los
elementos tradicionales. Aunque se advierte que en la doctrina contempornea declina el uso del
mtodo ontolgico y en su lugar aparece una apelacin a analizar las funciones que efectivamente
cumple el sistema penal.
De todas maneras no se deja de lado, por ejemplo, el examen de la accin. Aunque se la desvincula
totalmente de su aspecto natural, porque como tal carece de relevancia jurdica. La accin slo vale
cuando representa la causacin imputable. Es decir, que lo que interesa es lo normativo, pues ser
reconocida en tanto represente una toma de postura relevante en el plano comunicacional; una
expresin de sentido comunicativamente relevante.
El pensamiento as expresado est revelando que, luego de varias dcadas de pax dogmtica
(perodo durante el cual cesaron las discusiones acerca de este primer elemento de la teora del delito y
se le asign slo una funcin delimitadora, reducida a indicar los casos en los que no es dable
considerar que concurre accin humana, como en los movimientos reflejos o cuando concurre vis
absoluta) vuelve la doctrina a ocuparse de la accin, como primer elemento de la Teora del delito.
No transciende al mbito penal la mayora de los comportamientos humanos: tanto aqullos
carentes de significacin intersubjetiva como los que resultan inevitables. Con esto se establece un

184

primer nivel de seleccin, aunque la autntica criba es el tipo. La imputacin objetiva no se le formula
a una persona, sea cual hubiese sido su conducta, sino a quien es autor de un comportamiento tpico. El
nexo entre el resultado previsto por la ley y la conducta es la imputacin objetiva.
En la materia correspondiente a la actuacin mdica, los temas: significacin social,
evitabilidad (con las connotaciones subjetivas particulares que le reconocemos) y riesgo permitido, no
pueden adelantarse como problemas propios del elemento accin, sino que son inherentes al tipo del
delito imprudente.
Los aportes provenientes de la observacin del comportamiento social se vuelcan fructficamente al
mbito jurdico, y revelan todo su valor en el terreno de la tipicidad; sobre todo, la del delito
imprudente.
Esta misma derivacin hacia la tipicidad se ha producido finalmente con todas las teoras que
han tratado de encontrar un concepto social de accin, pues todos los intentos por diferenciar los
comportamientos antijurdicos y los adecuados a Derecho, se enfrentan con un problema normativo,
que ha de ser resuelto en base a la construccin del injusto.
Los avances que ha registrado la dogmtica, provenientes de las modernas investigaciones en
torno de la imputacin objetiva deben ser utilizados para una mejor comprensin de la tipicidad, pues
aporta precisiones que permiten restringir el alcance del tipo de los delitos en los que estn presentes la
imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que estn a
cargo de los mdicos.
En orden a la actividad curativa es en el mbito de la tipicidad, y no en el plano de un
supuesto general de accin, donde debe abordarse la posible relevancia jurdico-penal de las conductas,
indagndose all la cuestin acerca de la posibilidad de imputar objetivamente un resultado lesivo.
Las investigaciones de las ltimas dcadas sobre imputacin objetiva han aportado precisiones sobre el
nexo entre la conducta y el resultado, tema que el causalismo ubicaba en el elemento accin y que el
finalismo incluye en el tipo. Una tendencia apunta a dejar un puro normativismo, afirmando que no
siempre es necesaria la demostracin del vnculo causal. Segn ella la evolucin que ha experimentado
la Teora del delito demuestra que el dogma de la causalidad no presta utilidad alguna; que el problema
de la causalidad es ajeno al Derecho penal; metafsico, tico o de ciencia natural, pero en caso alguno
jurdico penal. Agrega que cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde la ptica del bien
jurdico se puede imputar objetivamente (con criterios normativos) dentro de la situacin tpica a la
accin u omisin realizada.
Otra doctrina agrega que la innecesariedad de la relacin de causalidad resulta ms notoria en los
delitos de comisin por omisin en los que sin embargo se requiere imputar objetivamente el resultado
a la ausencia del comportamiento esperado.
En cuanto a los delitos imprudentes, hace tiempo que la doctrina advirti que es necesario
encontrar la relacin normativa entre la conducta desviada y su efecto. Esta fue llamada nexo de
antijuridicidad. La idea fue desarrollada ms adelante, argumentndose que el autor cre con su
conducta un riesgo jurdicamente desaprobado (peligro que la norma procura evitar) que se materializ
en la consecuencia prevista por la ley. Ese resultado debe ser la derivacin de la falta de cuidado. As
entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado debe existir esa conexin interna.
En todo caso, el intrprete se guiar por el alcance del verbo (que constituye el ncleo del
tipo) teniendo en cuenta la finalidad de proteccin del Derecho penal, que solamente puede tender a
evitar conductas que aparezcan como suficientemente peligrosas en el momento de su realizacin.
Otro cambio introduce la teora de la imputacin objetiva; ste relativo a las relaciones entre tipicidad y
antijuridicidad: la adecuacin formal de la conducta a la descripcin que hace la ley no tiene relevancia
si ese comportamiento no altera las relaciones sociales.
No se trata solamente de los casos en los que la afectacin del bien jurdicamente protegido es
insignificante, sino tambin de aqullos en los cuales el riesgo propio de la actividad est socialmente
aceptado. En la materia de los hechos culposos la imputacin objetiva del resultado queda excluida si la
accin se ha mantenido dentro de los lmites del riesgo permitido.

185

En general se suministra un concepto material de ilicitud -con incidencia en el tipo y en la

justificacin- el que en una vertiente doctrinaria pone el acento en el desvalor del resultado, por afectar
el bien jurdico; y en otra seala que lo importante es el desvalor de la propia accin.
La doctrina advierte sobre la prohibicin de regreso, de forma tal que un comportamiento que, con
carcter general, no crea riesgos jurdicamente desaprobados, no constituye participacin en el hecho
prohibido de quien se aprovecha de la accin precedente.
Respecto de la culpabilidad, la existencia o no de la misma depender de la posibilidad que el sujeto
tenga para atender el llamado de la norma, pero de todas maneras aunque exista- la obligacin de
responder nacer en la medida en que haya necesidad de imponer una pena, que la pena tenga algn
sentido.
Es as que en general la doctrina se esfuerza en propiciar un sistema penal que tenga la
mxima eficacia posible sacrificando en mnimo grado la libertad individual. Es decir, conseguir que
sea racional y que se funde en los principios que le son propios a un Estado democrtico de Derecho.
As la propia dogmtica debe responder a una orientacin poltico-criminal coherente con ese objetivo.
El fin de la pena, ensea Roxin, es exclusivamente la prevencin, tanto la general como la especial. La
primera debe ser entendida no como una amenaza intimidatoria negativa, sino como prevencin
integradora. La pena no debe obrar a travs de su rudeza sino que ella debe restaurar la paz jurdica,
resolviendo el conflicto de manera que tambin en esa solucin se incluya al autor, que puede ser
reintegrado socialmente
Siendo todo lo anterior importante, la pieza esencial de la teora funcional o de la accin y del ilcito
racional, dirigida a fines, es el Principio del riesgo (Risikoprinzip) introducido tempranamente por
Roxin, a partir del cual aparece una nueva dogmtica, con pretensiones de superar el finalismo de lo
que fue la Escuela de Bonn. Hay quienes creen que con la teora funcional del ilcito de la Escuela de
Munich, y con el principio de la imputacin objetiva del riesgo, creado por Roxin, tuvo nacimiento una
nueva poca del Derecho penal.
Conforme al mtodo que elegimos para nuestro trabajo, y como aprovechamos algunos de los aportes
de la Teora de la imputacin objetiva para el enfoque de aspectos relativos al tipo, hemos planteado el
tema con anterioridad a la consideracin del deber objetivo de cuidado. Empero y aun sin compartir la
propuesta sistemtica, tenemos en cuenta que segn alguna doctrina, la imputacin objetiva precede al
sistema jurdico penal del ilcito, porque se formula con base a pautas que estn establecidas con
carcter previo a la instauracin de la verdadera norma de conducta jurdico-penal (strafrechtliche
Verhaltensnormen). As la exclusin de toda imputacin objetiva en un comportamiento socialmente
adecuado concierne -segn opinin de Wolter- a un nivel que est antes del tipo objetivo del ilcito.
Decimos que no adherimos a ese criterio, pues no existen cuestiones previas al tipo, que
interesen al Derecho penal, salvo los supuestos de falta de accin. Es en orden a la realizacin de una
conducta tipificada cuando debe formularse el juicio de imputacin objetiva y en ese marco la
imputacin objetiva tiene que tener en cuenta los requisitos del tipo de que se trate; de lo contrario el
anlisis queda hurfano de indicaciones en orden a las cuales se debe expedir.

LECCIN 12
La Antijuridicidad

RESEA:

186


Pto. 1: Concepto. La antinormatividad. Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad.
La tesis de los elementos negativos del tipo. El llamado carcter indiciario de la tipicidad. (pgs.2/10)
Incluye texto: Notas sobre la Antijuridicidad, del Dr. Marco Antonio Terragni.-

Pto. 2:
Breve consideracin de las normas jurdico-penales. Su naturaleza valorativa o
imperativa determinativa-.(pgs. 11/12)

Pto. 3: El bien jurdico como inters penalmente tutelado.(pgs. 13/15)

Funciones.

La adecuacin social.

El consentimiento.

Consideracin del principio de insignificancia en la teora del delito.

El obrar irrelevante. El obrar lcito.

Pto. 4: Las causas de justificacin, tipos permisivos. Los fundamentos polticos criminales de las
justificantes. Consecuencias. Su estructura objetiva y subjetiva. (pgs. 15/17)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa
1,2 y 4

1
2

Libro

Ubicacin

Cap.III(B,2)
T.IV -P. Seg.-(Cap. XXV)

T.III-P.Seg-(ptos.231a236)
- ver adems B. VII, pto. 5 -

187

NOTAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD[290]

El ttulo tiende a orientar al lector acerca del sentido de las siguientes lneas: no se trata de una
exposicin docente ni es un aporte con pretensiones doctrinarias. Son simples reflexiones, anotaciones
referidas al terna. Pido anticipadas disculpas por la informalidad.

1.

La antijuridicidad como elemento del delito:

Resulta notorio que casi siempre se la define como la caracterstica de contrariedad al derecho
presentada por una conducta. Con ello no se avanza nada, pues se dice lo mismo utilizando en lugar de
una palabra una frase. Ocurre que hay una aparente paradoja en sostener que ciertas acciones previstas
por el legislador como delitos no sean punibles si son lcitas. Hay que investigar entonces la posible
licitud de acciones tpicas.
En este juego de tipicidad-licitud tradicionalmente se ha identificado al ltimo componente de esta
relacin con las causas de justificacin. Y en efecto, resulta sencillo decir que una conducta prevista
como delictiva est -no obstante- justificada si concurre una causa de esa ndole. Hay que examinar por
un lado la adecuacin al tipo y luego descubrir que se amolda a una eximente prevista por la ley. Si es
as, llegaremos a la conclusin de que la accin no es ilcita.
El esquema es muy simple y quizs por serlo resulte sospechosa su exactitud, y necesario profundizar
en su problemtica. Esa indagacin deber comenzar por encontrar el lugar en que residen los permisos
concedidos para actuar de la manera prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal sin incurrir,
empero, en ilicitudes. Si la norma habilitante se encuentra en la Parte General ninguna duda cabe,
siempre que la institucin est completa. Ello ocurre, por ejemplo, con la legtima defensa.
Si el Cdigo Penal se limita a hacer una remisin al resto del ordenamiento jurdico, la bsqueda del
precepto permisivo se hace ms ardua. As en el ejercicio legtimo de un derecho o en el cumplimiento
de un deber. Los ejemplos docentes tradicionalmente usados salvan la dificultad encontrando hiptesis
obvias, que lo son porque estn especialmente previstas, como es el caso del artculo 2218 del Cdigo
Civil. Pero no siempre la solucin es tan simple. Si no se encuentra la permisin expresada de manera
ntida, hay que realizar un esfuerzo de interpretacin para hallar el por qu de una licitud que se intuye,
pero que hay que demostrar.

2.

La antijuridicidad material:

Es bastante comn que en nuestro pas se mencione el tema y se rechacen sus soluciones. Quizs
han influido las apreciaciones negativas de Soler, que en su momento se justificaban para la defensa del
Derecho Penal liberal ante la posibilidad de que se invirtiesen los trminos de la ecuacin: en lugar de
ampliarse la posibilidad de justificacin, que se usasen las apelaciones a la antijuridicidad material para
extender la incriminacin.

188

Disipado ese peligro poltico y puesta la cuestin en el terreno exclusivamente jurdico,

correspondera preguntamos si no es til prolongar el estudio del tema de la justificacin, utilizando la
va abierta por aquellos autores alemanes de principios de siglo.
Es frecuente el recuerdo de que ellos tuvieron que acudir a pautas supralegales por insuficiencias del
antiguo cdigo. Y tambin Soler expone que nuestra ley no tiene estos problemas: "si se considera que
al afirmarse el carcter limitativo de las causas de justificacin se ha partido de una premisa slo
formalmente cierta para nosotros", ya que el Cdigo menciona el cumplimiento de la ley, el ejercicio de
un derecho y el cumplimiento del deber. Estas justificantes tienen una extensin tan vasta que: "frente a
ese enunciado resulta algo equvoco hablar del carcter exhaustivo de las justificantes enumeradas"
(Derecho Penal Argentino", T. 1, p. 312.).
Aparentemente la cuestin estara resuelta. Pero de inmediato se ve que constituye apenas el inicio de
una solucin, pues el intrprete tiene que ir ms all en multitud de hiptesis en las cuales no es posible
encontrar expresamente formulada la norma permisiva. Se puede acudir -como lo hace Soler- a la
interpretacin sistemtica: "Con ello, a mas de acordarse a la dogmtica la funcin de interpretar y
aplicar la ley, se dota a sta de una elasticidad tan grande, que bien puede afirmarse que lo no
alcanzado por ella es puro arbitrio y opinin". Y esta amplitud en el criterio toca las fronteras
alcanzadas por quienes hablaron de la existencia de causas de justificacin implcitas -no explcita- en
la ley.

3. Un caso concreto: Lesiones causadas en los deportes.

Veamos ahora uno de los casos en los que, no obstante existir acciones tpicas, el sentido jurdico se
resiste a considerarlos ilcitos: las lesiones causadas en los deportes (Soler, Ob. cit.).
Se puede decir que la licitud deriva de que la actividad deportiva est autorizada con lo cual no
quedaran cubiertos los juegos que, por ser novedosos, an no cuentan con una especial autorizacin.
Se puede decir que existen reglamentos cuyo acatamiento ampara el ejercicio del deporte de que se
trate. Pero eso descartara la licitud de los juegos espontneos, que no respetan rigurosamente las
reglas. Se puede acudir a argumentos que, bajo el rtulo de interpretacin sistemtica no son muy
distintos a las consideraciones materiales de aquellos juristas que en las primeras dcadas del siglo
pasado, buscaban por ese lado la frontera entre la licitud y la ilicitud.
Apelando a la amplitud de la interpretacin sistemtica, dice Soler que no es posible que el Estado
simultneamente autorice las actividades deportivas y luego reprima como delitos los eventuales daos
que ya estaban presentes en ellas y fueron tenidos en cuenta al consentirse esa actividad. Nos
permitimos subrayar el siguiente prrafo: "En consecuencia, la interpretacin sistemtica en el mbito
de la justificante no est circunscripta por el principio de reserva penal y la aplicacin del
procedimiento analgico es perfectamente lcita; no se trata en tales casos de interpretar la ley penal,
sino la ley comn, ya que sta es la que nos debe decir si el hecho es o no ilcito".

4. Concluyendo:
Si es necesario hacer una interpretacin sistemtica que puede conducir a eliminar en algunas
situaciones el valor indiciario de la tipicidad, es claro que la separacin entre lo lcito y lo ilcito estar
all donde las conductas dejen de ser convenientes para la convivencia social y se transformen en
perjudiciales. Lo deseable es que la separacin la haga el legislador, en reconocimiento precisamente a
lo que es til a la sociedad y lo que no lo es; pero la ley no puede penetrar hasta los intersticios de las
acciones humanas.
Esto es particularmente notorio en los hechos culposos, en los cuales el legislador se limita a decir que
es ilcita la accin imprudente o negligente; pero establecer qu se entiende por prudencia o diligencia
en el caso concreto depende de valoraciones que se extraen del derecho en su conjunto (cuando es
posible hacer una remisin expresa) o de la experiencia cotidiana de lo que es admisible o no lo es para
el desenvolvimiento de la vida en comunidad.

189

Hasta dnde llega el riesgo permitido y dnde comienza a ser violado el deber de cuidado, no siempre
lo dice la ley y no es seguro que se lo logre descubrir, por ms que se extienda la interpretacin
sistemtica; intervienen en su caso pautas impuestas por la realidad social.
Por supuesto que estas indagaciones no son exclusivas del Derecho Penal. Se presentan en el Derecho
Civil y en todas las ramas. As el Derecho Comercial no tiene ms remedio que mencionar una
categora tan imprecisa como es la del "buen hombre de negocios" (art 59 de la ley de sociedades
19.550) cuya "lealtad" y "diligencia" deben ser modelos de los administradores y representantes de las
sociedades.
En fin: cada vez que las leyes emplean palabras cuya inteligencia implica una valoracin, no hay duda
que el interprete vuelca en sus esfuerzos no slo los conocimientos de la ley escrita (que le son
indispensables) sino tambin su intuicin acerca de lo que es socialmente til. Procura hacer coincidir
las previsiones de la ley enderezadas a lograr lo que es conveniente para los miembros de la
comunidad, con su propia captacin de ese sentido.
En ese momento queda determinado -en las situaciones especiales que rpidamente hemos esbozado- lo
que es lcito y lo que es un delito.

Pto. 1:

CONCEPTO:
Tal cual lo manifestramos en la Leccin 8, podemos definir a la ANTIJURIDICIDAD como:
una contradiccin de la accin prohibida con todo el ordenamiento jurdico.
Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna de las causales de justificacin, previstas en
los incisos 3, 4, 6 y 7 del Art. 34 del Cdigo Penal, es decir:
e)

Estado de necesidad,

f)

Legtimo ejercicio de un derecho,

g)

Legtima defensa propia,

h)

Legtima defensa de terceros.

Cabe aclarar nuevamente, que para que la accin tpica resulte adems antijurdica no se requiere que
sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra
antijurdica. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurdico en su conjunto, y precisamente
resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.
Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la accin tpica se
enfrenta al orden jurdico, ser precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aqul ha
quedado en la prctica configurado.
En consecuencia, la Teora de la Antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y en
qu casos, la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa, culposa; comisiva u omisiva), no es

190

contraria a derecho. Es decir, determinar cundo el hecho no merece una desaprobacin del orden
jurdico.
Es por lo tanto, una teora de la autorizaciones de un comportamiento tpico. Decir que un
comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un
permiso del orden jurdico para obrar ilcitamente.
Segn la primera visin del concepto de tipicidad, el tipo penal se mantena alejado de la
antijuridicidad, en el sentido de que nada indicaba con respecto a la antijuridicidad. El tipo era objetivo,
se deca que era avalorado. La circunstancia que una conducta fuese tpica no tena nada que ver con
que sea antijurdica, eran dos cosas totalmente diferentes.
Pronto se vio que la nica forma de definir un suceso como socialmente lesivo, necesitaba incluir en el
mbito de la tipicidad ciertos componentes valorativos, es decir completamente normativos. Por
ejemplo: el hurto es la apropiacin de una cosa ajena, en este caso lo ajeno es un concepto valorativo
normativo, o sea que el tipo contiene elementos descriptivos (que existen en el mundo como una cosa),
pero tambin elementos normativos. Estos elementos normativos vienen preanunciando que la
pretendida neutralidad de la tipicidad, con respecto a la antijuridicidad tiene que ponerse en juego,
debido a que el tipo est en una relacin mucho mas prxima a la antijuridicidad que la que
originariamente se crea.
Hay valoraciones que las hace el derecho, como el ejemplo anterior, pero hay valoraciones que
pertenecen a la actividad social, por ejemplo: qu es una exhibicin obscena. La idea de obscenidad no
est en el mundo como una cosa, sino que se alcanza por comprensin o interpretacin.
As esta paulatina normativizacin de la tipicidad, concluy por alejar definitivamente su definicin
como un puro momento neutro o avalorado. Y si la tipicidad y la antijuridicidad no son compartimentos
estancos, es menester analizar de que forma se relacionan.
Existen o se reconocen tres posiciones preponderantes al respecto, a saber:
1)
Teora de la ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone anticipar, preanunciar, o
presumir antijuridicidad. Si una conducta es tpica, hay buenas razones para suponer adems que es
antijurdica.
Pero puede suceder que la conducta tpica se vea luego que es lcita, o sea, no antijurdica (relacin
aparente). sta es una presuncin juris tantum, por ejemplo: cuando alguien mata en defensa propia.

2)
Teora de la ratio essendi: (razn esencial) Si la conducta es tpica es antijurdica. Con arreglo a
esta posicin afirmar la tipicidad es afirmar la antijuridicidad. El legislador slo puede haber tipificado
conductas ilcitas.
Sin embargo la lgica de esta posicin se destruye cuando inmediatamente se sostiene que puede
concurrir una causa de justificacin. Es decir, lo que se afirma en un momento se niega en otro, por eso
se dice que esta teora es contradictoria.
El derecho penal emplea normas como vehculos para evitar ciertos hechos socialmente lesivos, por lo
que hay algo de cierto en esta teora: el legislador slo puede definir como tpico aquellos que es ilcito,
pero esto se podra sostener desde la teora de los elementos negativos y no desde la ratio essendi.

3)
Teora de los elementos negativos del tipo: El legislador se encuentra limitado por variables
constitucionales. Una de las formas de concebir el proceso de tipificacin, si se tipifica una conducta
por su lesividad social, es a travs de la teora de los elementos negativos. La tipicidad objetiva no slo
requiere de elementos positivos referentes a la persona, a la vctima, a la imputacin objetiva, a la
causalidad, etc., sino que posee tambin elementos negativos, vale decir elementos que no deben
concurrir para que la conducta sea tpica.

191

Por ejemplo, para que se tipifique un homicidio los factores objetivos que deben darse, es que el autor
mate a otro, y que esa muerte se pueda imputar despus en la fase subjetiva del tipo, que es el
conocimiento de que concurren los requisitos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutarlo, esto en la
visin ortodoxa tradicional que slo distingue entre tipo objetivo y subjetivo, todo esto con elementos
negativos y no positivos.
La teora de los elementos negativos del tipo dice, como la teora tradicional, que hay elementos que
deben concurrir pero adems hay elementos que no deben concurrir. Para esta teora la norma dira: "tu
no debes matar, salvo que te agredan". Slo es tpica la conducta que no incluye los presupuesto
objetivos de la causa de justificacin. La conducta justificada va a ser una conducta atpica, no tpica y
justificada.
Los postulados de esta teora podran resumirse a travs del siguiente esquema:

inicio
Pto. 2:

NATURALEZA VALORATIVA O IMPERATIVA DE LAS NORMAS JURDICO-PENALES:

El derecho penal emplea normas como vehculos para evitar que se produzcan ciertos hechos
socialmente lesivos. Se trata de ciertos estndares de conductas impuestos por la sociedad y con el
objeto de hacer posible la convivencia en ella.
La muerte, por ejemplo, es un hecho desvalorado que se intentar evitar, aunque existan factores
externos que igualmente la producen (ej.: un terremoto) y que el derecho no puede evitar. En
consecuencia, el legislador puede proteger la vida prohibiendo que maten a las personas, por otras
personas, pero no puede maniatarlos, inhibirlos de portar armas, prohibirles se renan, etc., porque de
esa forma se desintegrara la sociedad.
Con lo cual la norma jurdico-penal resulta una norma de conducta, o directiva de conducta, que intenta
influenciar lo que es bueno y que se debe respetar.
Puede ser que junto a una norma prohibitiva (ej.: no debes matar), coexista una norma permisiva que
permite hacerlo (ej.: salvo frente a un agresor). Ahora bien, estas dos normas pueden coexistir
pacficamente?.
La mayora de la doctrina sostiene que s, la norma permisiva neutraliza los efectos de la norma
prohibitiva. Mientras otros entienden que no, son los que participan de una construccin total de
tipicidad, para ellos las llamadas normas permisivas no son normas, son slo delimitaciones negativas
de las normas ya existentes. Si una norma permite en concreto lo que otra prohibi en abstracto, es que
en realidad nunca se prohibi la conducta realizada (ejemplo: lesionar a otra persona en defensa
propia).
El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad, consiste en la constatacin de
que la conducta tpica no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en
ninguna parte del ordenamiento jurdico (no slo en el derecho penal). Por ejemplo: si alguien lleva su
automvil a reparar a un taller mecnico y no paga la reparacin, el dueo del taller puede retener el
automvil realizando una conducta que es tpica (Art. 173 inc. 2 del cdigo penal), pero no antijurdica
porque esta amparado por un precepto permisivo que proviene del derecho privado (derecho de
retencin Art. 3939 del derecho civil).
Para evitar este equivoco hay quienes sostienen que la norma es una sola, cuando la norma prohibe,
prohibe en serio, no es que prohibe en abstracto y permite en concreto. Para esta teora el que mata en
defensa propia acta de manera atpica, no es que acte de manera tpica y justificada. Welzel objet
esta teora diciendo que entonces da lo mismo matar a un hombre con justificacin, que matar un
mosquito, ya que las dos conductas son atpicas.

192

Ante la crtica de Welzel, quienes coinciden con esta teora la refutan de la siguiente manera:
A.
Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar a un agresor (por mas que se trate
de un hombre), porque cuando ste se convierte en agresor pierde con ello la proteccin de su bien
jurdico y se expone a que el agredido lo agreda.
B.
La circunstancia de que sea tpico o atpico, se basa en una razn bastante carente de sustento en
algunos casos. Parte de una premisa falsa "que todas las conductas tpicas son malas y que todas las
conductas atpicas son buenas", pero esto no es as.

Pto. 3:

El Bien Jurdico como inters penalmente tutelado

Como ya dijimos, las normas jurdico-penales son normas de conducta dirigidas a los ciudadanos para
que stos se inhiban de realizar acciones lesivas a bienes jurdicos relevantes. Las normas primarias
estn dirigidas a todos y las normas secundarias estn dirigidas a otros sujetos (los jueces), para que
dada la infraccin, culpable, de las normas primarias, se castigue el hecho.
Lo que hallamos en el Cdigo Penal -Libro Segundo- son las normas secundarias, la norma primaria se
deduce del texto de la norma secundaria que sta expresa. En consecuencia, la norma secundaria es
norma de sancin y la norma primaria es norma de conducta.

La adecuacin social:
La antijuridicidad desaparece cuando una conducta es socialmente adecuada, deca Welzel. La
repeticin de una conducta hace que sta sea socialmente adecuada. Tambin hay una adecuacin social
cuando una norma hace que la gente se abstenga de realizar determinadas conductas. La accin para ser
tpica supone adecuacin objetiva y subjetiva, pero tambin antinormatividad, es decir que est en
contra del imperativo que surge del delito de que se trate.
El peligro es que las prohibiciones se transfieran del derecho a la tica, y por la tica se generen
prohibiciones si sta considera a una accin socialmente inadecuada, perdindose con ello la seguridad
jurdica.

El consentimiento:
Qu ocurre si el titular del bien jurdico lesionado presta su consentimiento implcita o
explcitamente- para que tal lesin se produzca? Ello traer aparejado: la exclusin de la tipicidad o de
la antijuridicidad?.
Nuestro Cdigo Penal, como la mayora de los cdigos en el Derecho Comparado, no regulan los
efectos justificantes del consentimiento del titular del bien jurdico lesionado. Con lo cual, el
consentimiento resulta obra del derecho consetudinario.

193

En cuanto al mbito en el cual ste acta, para algunos autores el consentimiento constituye una
hiptesis de eliminacin de la tipicidad; mientras que para otros resulta una hiptesis de eliminacin de
la antijuridicidad.
Pero en realidad (y para la opinin mayoritaria), lo que excluye el consentimiento en todos los casos es
la propia tipicidad. Por ejemplo: en el caso del delito de violacin de domicilio, el artculo 150 exige
que quien entrase en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por
otro, lo haga contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo. De lo
contrario no quedar configurado el ilcito y se tratar de una conducta atpica.
Cabe aclarar que el consentimiento no tiene eficacia general. Es decir, el consentimiento no
es vlido en todos los casos, sino que para ser tal depender del poder de decisin sobre el
mantenimiento de cada bien que el orden jurdico le confiera a los particulares. As verbi gracia: no ser
vlido el consentimiento para ser reducido a servidumbre o a otra condicin anloga (art. 140 C.P.),
ni para ser torturado por funcionarios policiales (art. 144 tercero C.P.).

Principio de insignificancia:
Entre las circunstancias capaces de eliminar eventualmente la antijuridicidad, se encuentra el principio
de insignificancia. El cual exige que las normas que contienen prohibiciones, contengan tambin una
valoracin cuantitativa o cualitativa de importancia en orden a la lesin que se hace sobre el bien
jurdico de que se trate, a los efectos de considerar que esa accin es contraria al ordenamiento jurdico.

El obrar irrelevante:
Se trata de cualquiera de las actividades licitas o ilcitas, como caminar, mentir, dejar de cumplir una
obligacin (siempre que no sea una estafa), etc., que resultan de ningn valor para producir
consecuencias penales.
Todo este tipo de ilicitudes, por as decirlo, no lo son realmente tales desde el punto de vista jurdico
penal.

Pto. 4:

Las causas de justificacin

Tipos permisivos:
Existen situaciones en las cuales el legislador penal permite o autoriza daar un bien jurdico, se trata
precisamente de los aqu llamados tipos permisivos.
Siempre los tipos permisivos se confrontan o necesitan un par, slo se permite lo que previamente est
prohibido. Esto es as para la doctrina dominante, y no para quienes sostiene la teora de los elementos
negativos del tipo.

194

LOS Fundamentos Poltico Criminales DE LAS JUSTIFICANTES:

Cules son las razones para que el legislador permita que alguien interfiera en la esfera jurdica de un
tercero lesionando un bien jurdico, y no merezca pena alguna? Por qu razn a quien ejerce un
derecho, an provocando un mal, debe protegrselo para que siga ejerciendo ese derecho?.
Originariamente, las denominadas Teoras monistas, la primera de ellas de Meth y Von Listz,
sostienen que el derecho permite ciertas agresiones a bienes jurdicos porque lo estima un medio
adecuado para el logro de un fin. Pero como esta fundamentacin result insuficiente, se intentaron
otras explicaciones posibles, tales como que: se justifica la existencia de tales causales porque mediante
la conducta amparada se provoca mayor provecho que dao social, es decir, se sacrifica un bien para
evitar un mal mayor.
Mientras que las llamadas posiciones pluralistas, se basaron en otros argumentos: las causas de
justificacin estn regidas dentro de ciertos lmites o principios polticos criminales, dependientes del
juego de dos conceptos fundamentales. Tales como: a) el principio del inters preponderante y, b) la
ausencia de inters. Se considera inters preponderante cuando, existiendo distintos valores que
preservar, prevalece el bien ms importante. La ausencia de inters permitira entonces, explicar el
mbito del consentimiento con causa eximente de pena. Si alguien consiente la agresin del bien
jurdico, se entiende que no hay inters de su parte en protegerlo, y consecuentemente tampoco del
Estado de proteger el bien jurdico que se est agrediendo. Esto explicara las causas de justificacin
que suponen el estado de necesidad y la legtima defensa, y el consentimiento donde no hay ningn
inters porque el titular decide renunciar.
La insuficiencia de estas explicaciones y su pobreza conceptual, provoc la bsqueda de
otros fundamentos polticos criminales de las justificantes. As Roxin enumera cuatro principios:
o
Principio de autoproteccin: el Estado en la situacin de agresin, no puede acudir en mi
salvamento, por lo que me permite rechazar la agresin. Acorde en consecuencia para fundamentar la
Legtima Defensa;
o
Principio de proporcionalidad: permite limitar el alcance de la justificacin a una utilizacin
moderada, regida por la mxima de la proporcionalidad: no agredir a un individuo a cualquier costo
sino dentro de lo necesario para neutralizar el peligro.
o
Principio de mantenimiento o prevalecimiento del derecho: segn este principio las causas de
justificacin o alguna de ellas, estn orientadas a hacer prevalecer el derecho frente a la transgresin
por un infractor. Es decir frente a una agresin injusta, la defensa tiende a restablecer el derecho.
o
Principio de autonoma de la vctima: limita las acciones justificantes exigiendo que se respete el
mbito de libertad del ser humano, siempre que ste no sea el causante del riego que amenaza el bien
jurdico.
Todos ellos son principios materiales, es decir, cuya combinacin, preludio, e intensidad,
dependen de cada causa de justificacin en particular. De modo tal que, podr preponderar uno ms que
el otro, pero siempre estarn presentes algunos de ellos para que la causa de justificacin sea tal.

LECCIN 13
La Causas de Justificacin en particular

195

RESEA:

Pto. 1:

La Legtima Defensa. (pgs. 2/9)

Fundamento. Requisitos. Bienes defendibles.

Las denominadas legtimas defensas privilegiadas.
Jurisprudencia (pg. 9/10)
Lmites de la legtima defensa Conferencia del Dr. Marco Antonio Terragni- (pgs. 10/14)

Pto. 2:

El Estado de Necesidad. (pgs.14 /23)

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos.

El conflicto de bienes iguales.
Estado de necesidad justificante y disculpante.
Resumen. (pgs. 23/25)

Pto. 3: Colisin de deberes. (pg. 20)

Pto. 4:

El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Anlisis. (pgs. 21)

Pto. 5:

El exceso en las causas de justificacin.

Pto. 6:

Consideracin de la obediencia debida en la teora del delito.

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa
1
(Cap. XXVI)

Libro
1

2y3
T.IV(Cap.XXVII) y T.V

Ubicacin

Cap.III (B,2,aa)
1

Cap.III (B, 2,bb y 3,aa)

T. IV P. Seg2

(Cap. XXXII) -P. Seg.-

196

T.IV -P. Seg -(Cap XXVII,p.II)

T.IV -P. Seg.-(Cap.XXVII,p.III)

Cap.III (B, 2,ee)

2
Pto. 1:

T.V (Cap.XXXII)

La legtima defensa

Por Hemilce M. Fissore

Para comprender el tema de la legtima defensa (como el de las dems causales de

justificacin) debemos posesionarnos en el tercer escaln o categora de la teora estratificada del
delito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar en la leccin anterior.
Como ya dijimos, cuando la conducta no est amparada por ninguna causa de justificacin
ser adems antijurdica. Entonces, ser menester determinar cules son esas causas y si han o no
existido en el caso especfico. De acuerdo a los incisos 3, 4, 6 y 7 del artculo 34 del Cdigo Penal,
dichas causales pueden ser:
ART. 34: No son punibles...
Inc. 3: ESTADO DE NECESIDAD: ... El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que
ha sido extrao.
Inc. 4: LEGTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: ... El que obrare en cumplimiento de un deber
o en el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
Inc. 6: LEGTIMA DEFENSA PROPIA: ... El que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresin ilegtima; b) necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende....
Inc. 7: LEGTIMA DEFENSA DE TERCEROS: ... El que obrare en defensa de la persona o
derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Limitndonos por ahora exclusivamente a los incisos 6 y 7 del Art. 34, realizaremos un anlisis
exegtico de los mismos a fin de indagar la figura de la legtima defensa, o defensa necesaria como
veremos ms adelante prefiere denominarla Bacigalupo.
Como anotramos, el artculo 34 comienza diciendo: No son punibles:..., y en concordancia con ello
el inciso 6 agrega:

... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:...
De este modo nuestra ley regula el caso de la legtima defensa propia o de derechos propios, lo que
implica la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico, incluso aqul que no se halla
penalmente tutelado.
Histricamente esta figura penal naci unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permaneci as en
los cdigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporneas se acepta la posibilidad de justificar la
defensa de cualquier bien jurdico. Sin embargo, Bacigalupo encuentra una excepcin a esta regla

197

cuando se trate de una agresin a bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad,
al ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, segn dicho autor, no se admitir la legtima
defensa pues slo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la misma Constitucin.
El fundamento de la legtima defensa propia radica, siguiendo las enseanzas del Dr. Zaffaroni, en la
mxima: nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. O dicho de otro modo por Bacigalupo: el
derecho no necesita ceder ante lo ilcito.
Por otra parte cabe acotar la naturaleza subsidiaria de esta causal, ya que en la medida en que haya
otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.

El inc. 6 del Art. 34, contina con la enumeracin de los tres requisitos que deben concurrir para que
se configure la legtima defensa, los cuales requieren ser estudiados separadamente:

... a) agresin ilegtima;...

La agresin ilegtima es la conducta antijurdica del que agrede. Tanto la agresin como la defensa
deben ser conductas en el sentido que le atribuye la teora del delito al trmino. Es decir, deben partir
voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no est regulada como
legtima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.
Adems, la agresin puede ser activa (accin) o pasiva (omisin). Y en lo que concierne a la
intencionalidad o no del acto encontramos discrepancias entre los dos autores antes mencionados.
Mientras que Bacigalupo afirma que aqul puede ser intencional o negligente. Zaffaroni sostiene que se
requiere que la agresin sea intencional, no siendo admisible para l la agresin culposa.
Existir tambin agresin segn Bacigalupo- cuando el agresor sea inimputable. Pero en este caso, el
derecho de defensa no es pleno, sino que el agredido deber intentar seriamente eludir la agresin antes
de hacer uso de este derecho. En todos los restantes supuestos, el agredido no est obligado a eludir la
agresin, no est obligado a huir.
La agresin ser antijurdica cuando sea contraria a derecho, sin que se requiera que se tpica, ni menos
an que constituya un delito. Pero, cundo resultar contraria a derecho?. Se han dado dos respuestas
diferentes: a) cuando el agredido no est obligado a tolerar la agresin (Beling); b) cuando se trate de
una accin no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).
En la prctica ambos criterios son difcilmente diferenciables, por consiguiente puede concluirse que:
no habr agresin antijurdica cuando el agresor obre justificadamente.

... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;...

Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razn por la cual Bacigalupo no habla especficamente
de legtima defensa, sino de defensa necesaria. Ya que si bien considera que la primer terminologa
es correcta, prefiere la segunda porque sta tiene en cuenta que la defensa slo es legtima si es
necesaria.
Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir a un mtodo hipotticocomparativo. Consistente en pensar qu comportamientos poda ejecutar el agredido para impedir la
agresin y tomar en consideracin aqul que habra causado menos dao. Verbi gracia: A puede
evitar la agresin de B dndole con un bastn en la cabeza o utilizando un arma de fuego, el menor
dao lo causara en este caso- empleando el bastn para defenderse, y siendo la defensa igualmente
efectiva. Por lo tanto, aqu debe admitirse nicamente como legtima defensa la accin de defenderse
con el bastn, y no la de utilizar el arma de fuego.
Adems de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de repeler la agresin. El
principio es que: no se exige proporcionalidad entre el dao que se causa para evitar la agresin y el

198

que sta habra causado si se hubiera concretado. Un ejemplo: una mujer puede repeler un intento de
violacin con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daos. Pero
esta regla reconoce a su vez dos excepciones:
No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesin que se causa y la que habra causado la
agresin, existe una desproporcin exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de escaso valor se
producen lesiones gravsimas al agresor (la prdida de una mano, etc.).
No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones
personales, por ejemplo: padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos casos, similar a
lo que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deber recurrir a medios que eviten la
agresin de una manera suave, aunque el medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar a
su mujer para impedir que sta lo abofetee.
Finalmente, no es necesario que la agresin se haya iniciado. La ley establece que la defensa
puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la agresin ya se ha iniciado. Pero se
impide cuando an no ha tenido comienzo. Adems, doctrina y jurisprudencialmente, se exige que la
agresin sea actual o inminente. La inminencia importa una indudable cercana, una inmediatez, con el
inicio de la agresin. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la agresin, cesa
tambin el derecho de defensa.

... c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.

La ley exige que quien se defiende, es decir, quien est siendo agredido ilcitamente, no haya
estimulado previa y suficientemente a tal agresin. De lo contrario, perder su derecho de defensa
completo.
Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, slo tendr el derecho limitado de
defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad (ebrios, enfermos
mentales, nios, etc.).
En teora se discute si la provocacin debe ser intencional o si basta que haya ocurrido por descuido.
Segn Soler, el requisito de intencionalidad sera superfluo, toda vez que lo que realmente importa es
que la accin (provocacin) justifique la agresin.
Opinin que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la provocacin debe ser adems:
suficiente, es indiferente que sea intencional o no.
Resulta interesante mencionar en el mbito del Derecho Comparado, que este requisito de falta de
provocacin suficiente ha sido eliminado por los Cdigos Penales de Colombia y Costa Rica, por
ofrecer grandes dificultades de interpretacin. Tendencia que resulta recomendable para los futuros
textos legales.
Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el conocimiento de la situacin de
defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin y la finalidad de defenderse.

Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
El segundo y tercer prrafo del inciso 6 del Art. 34 regulan casos especiales de: Legtima Defensa
Presunta. Conteniendo una regla respecto a la intromisin de un extrao en casa ajena: en estos
supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume juris tantum que ha mediado
legtima defensa. Se plantea aqu una presuncin legal de necesidad de defensa, aunque no lo sea,
considerada ex-post.

199

Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificacin. En verdad, debera
interpretrsela como que en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una
causa de justificacin. Por lo tanto, para este autor se tratara de un caso de atipicidad legal y no de
antijuridicidad.
De todas formas, esta regla, comn tambin en otros cdigos latinoamericanos, tiende a desaparecer de
nuestras legislaciones.

Finalmente analizaremos el Inc. 7 del Art. 34 del C.P., el cual versa:

... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias
a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de
que no haya participado en ella el tercero defensor.
La legtima defensa no es nicamente propia, sino que tambin se puede defender a terceros (sean
parientes, conocidos o extraos). El fundamento de ello contina siendo al igual que en la legtima
defensa propia- el principio de que: nadie est obligado a soportar lo injusto.
Este ltimo inciso extiende el tipo permisivo a la defensa de terceros, cuando se den las mismas
circunstancias previstas para la defensa propia (remisin expresa al inc. 6). La nica diferencia con
sta ltima radica en la provocacin, mientras que quien provoc suficientemente no puede defenderse
legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya participado en la provocacin. El
solo hecho de que el tercero conozca la provocacin, no lo inhabilita para defender legtimamente al
agredido.
En lo que respecta al Derecho Comparado, el Cdigo Penal colombiano se refiere a la defensa de
terceros en su Art. 29, Inc. 4, y el Cdigo Penal espaol lo haca hasta la reforma de 1983. Mientras
que el Cdigo Penal venezolano no prev la defensa del tercero, pero esta forma de defensa necesaria
resulta tambin justificada porque el que toma parte en un acto lcito, no obra antijurdicamente.

JURISPRUDENCIA:

Todo el contenido terico del tema que hasta aqu hemos venido desarrollando, es factible de ser
aplicado a casos concretos y verdicos que se han planteado en los tribunales de nuestro pas. Tan slo a
modo de ejemplo podemos citar dos de ellos:

1 Caso: Iglesias, Sergio M. Cmara de Apelaciones en lo Criminal de Goya (Corrientes),

13/02/1997, La Ley Litoral, 1998-I-200.
Temas que aborda:
elementos de la legtima defensa,
agresin ilegtima,
peligro ocasionado por la agresin,
actualidad de la agresin,

200

falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende,

supuesto que no configura legtima defensa.

2 Caso: Heredia, Carlos W. Tribunal Oral Criminal N 23, Bs. As., 30/05/1996, La Ley,
1998 E-311.
Temas que aborda:

elementos de la legtima defensa,

agresin ilegtima,

actuacin de funcionarios policiales.

Con nota a fallo: Sndrome del maleante e intervencin policial drstica. Por Jorge

Alberto Sandro.

LMITE DE LA LEGTIMA DEFENSA[291]

Como ustedes vieron en el programa, yo eleg los lmites de la legtima defensa y lo hice pensando en
el Ingeniero Santos. Miren qu cosa tan extraa, una institucin que tiene una ascendencia milenaria
que mencionan prcticamente todas las legislaciones histricas, que tiene una mencin muy precisa en
las partidas de Alfonso el sabio, que figura en nuestros proyectos de cdigos penales anteriores al
primer Cdigo de mil ochocientos ochenta y seis, que figura en el Cdigo veintiuno, actualmente
vigente todava, sin reformas en este sentido. Toda esta historia hara pensar que es innecesario volver a
la institucin tan conocida, tan examinada, tan estudiada, tan aplicada por los Tribunales Nacionales.
Sin embargo, esta institucin de la legtima defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar
todo el Derecho Penal sino trazar lneas de Poltica Penal muy definidas.
Los distinguidos letrados presentes, los funcionarios que nos acompaan, los colegas y 105 alumnos
tambin, nuestros alumnos de la facultad local disimularn que yo haga una especie de repaso sobre los
requisitos de la legtima defensa, tal cual figuran en el Cdigo Penal, haciendo algunos comentarios
vinculados a la introduccin que acabo de efectuar.
En primer lugar tenemos que preguntarnos el por qu la legtima defensa es una causa de justificacin.
Por qu se da una circunstancia para el profano, paradjica que alguien pueda cometer un acto tpico,
es decir previsto por la Ley Penal como delito y sin embargo que no solamente resulte impune, sino
que adems resulte legtimo su obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es el
crimen ms horrible, puede lesionar y puede realizar otros actos de menor entidad y cuanta
legtimamente, pero sobre todo llama la atencin que se puede matar legtimamente. Y bueno, eso
causa un primer impacto, muy grande, cmo es posible que alguien est legitimado para matar.
Las explicaciones pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un repaso ac de los
fundamentos de la legtima defensa, pero interesa al objeto de esta reunin, que se sostiene que la
legtima defensa es una posibilidad que se le brinda al ciudadano cuando el Estado no puede acudir
pronta y eficazmente para resguardar sus derechos, que son puestos en peligro. Entonces fjense que
dicho sto, ya est la primera conexin con el mundo actual y las circunstancias argentinas, quiere decir
que hay una institucin que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede desempear.
El Estado no puede proteger a todos, porque evidentemente hay que, por lo menos desde mi ptica,
tener conciencia de que el Estado interviene subsidiariamente porque todo lo profundo e importante
surge de la propia sociedad.

201

La sociedad argentina tiene en estos momentos problemas muy serios que no son problemas del Estado,
son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no puede acudir entonces en defensa de los intereses que estn en peligro, esta institucin de la legtima defensa posibilita justificar un acto tpico.
El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nuestro mundo argentino,
la impotencia que tiene el Estado para actuar en todos los casos la disgregacin que est sufriendo la
sociedad argentina, la falta de respeto mutuo por los derechos de cada uno. Podran pensar que esta
frontera que posibilita el articulo treinta y cuatro del inciso sexto del cdigo penal puede ser ampliada,
o sea que dentro de la elasticidad que tiene obviamente la interpretacin de la Ley, podra el ciudadano
estar ms amparado hoy para defender sus derechos por s mismo que en otras pocas que la sociedad
tena otras caractersticas de respeto mutuo y que el Estado cumpla con mayor eficacia la funcin
primordial que tiene asignada de custodiar la tranquilidad pblica.
Sin embargo a m me parece muy peligroso que nuestro cuerpo social, nuestros conciudadanos
consideren que el mbito de la legtima defensa est ampliado, no puede estar ampliado, porque no
solamente ninguna legislacin puede interpretarse de tal manera que se pueda evadir del lmite estricto
que marca la Ley, sino que tampoco es poltica criminalmente aceptado que la gente se haga justicia
por propia mano.
Entonces me parece que es deber, en este caso lo asumo yo, naturalmente, pero me parece que todos los
que estamos ac en este recinto tenemos que compartir este deber de transmitir a la sociedad un
mensaje que contrariamente a lo que ocurre cuando algunos medios de prensa se solazan con brindar
una informacin como aquella dramtica del Ingeniero Santos, estn dando la idea de un auspicio a la
defensa privada propia, a la justicia por propia mano.
Nosotros tenemos la obligacin de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a lmites
insospechados.
Entonces, ste es un primer lmite a la legtima defensa que es la comprensin total del instituto que
esto si bien es una causa de justificacin conforme a la doctrina, lo considera, no es un permiso, en esto
tengo que desde el punto de vista doctrinario ya, contradecir una expresin de mi distinguido amigo
Eugenio Ral Zaffaroni, que utiliza la expresin "tipos permisivos", para calificar lo que
tradicionalmente se entiende como causa de justificacin. No es que haya un permiso para matar, lo
que podra significar un alivio de la conciencia del que mata en legtima defensa, es lamentable que
esto ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley pone para que el individuo que
haya obrado as pueda ver justificado ante la justicia su acto.
Pero a parte de este primer enfoque sobre la legtima defensa, por supuesto muy sucinto, me parece
primordial analizar el primer requisito de la legtima defensa, aunque sea el primero. El Cdigo dice
que es posible la defensa propia o de terceros, siempre que concurran tres requisitos y el primero es
agresin ilegtima y es notable, pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las ctedras de derecho
penal, lo vemos cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresin, la sola palabra de agresin es conflictiva y difcil de definir, porque lgicamente cuando alguien tiene que dar
una idea de agresin, lo que puede usar son algunos sinnimos que generalmente se circunscriben al
ataque.
Sin embargo, la palabra agresin tiene una importancia muy grande en el mecanismo de la Ley, porque
segn sea el concepto que se tenga de agresin, podrn o no funcionar los otros mecanismos de la
legtima defensa. Si nosotros entendemos por agresin cualquier acto de un tercero que de alguna
manera nos ocasiona algn perjuicio, puede habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan los
otros requisitos de la legtima defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea de la Ley, no
es la idea de la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar lugar a que se reaccione. De
all que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley admite, puede ser buscado y encontrado
solamente con el uso exacto del alcance de la palabra agresin.
Para terminar, yo creo que para que exista agresin, el peligro que corre el bien jurdico tiene que ser
realmente importante, no cualquier circunstancia que nos desagrade puede ser agresin. Yo podra, para
ser ms claro, ejemplificar esto, pero seguramente abusara de la paciencia de ustedes y adems del
tiempo que nos hemos asignado a cada uno.

202

Pto. 2:

El estado de necesidad

Por Hemilce M. Fissore

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos:

Art. 34, Inc 3, C.P.

"No son punibles ...

El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao".

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal
porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de necesidad en la que el conflicto fctico le
impone una eleccin. Por lo tanto, y a diferencia de la Legtima Defensa, en que la consideracin de los
males slo tiene valor correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aqu la
ponderacin de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.

Fundamento:
(Zaffaroni) Necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una
situacin no provocada de conflicto extremo.
(Bacigalupo) El inters preponderante que con la accin se salva.

Clases:
Segn Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad:
*por colisin de intereses ( o de "bienes jurdicos", segn la opinin tradicional, entre ellos: Zaffaroni),
y
*por colisin de deberes jurdicos.
Analizaremos cada una de ellas:

203

1- "Estado de Necesidad por Colisin de Intereses":

Esta situacin se caracteriza por la inminente prdida de un inters o bien jurdico y la posibilidad de
salvar el inters de mayor valor, sacrificando el de menor valor.
Requisitos:
1) Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situacin de necesidad y VOLUNTAD (finalidad) de
evitar el mal mayor.
No interesa aqu que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con que la conducta tpica se
muestre ex ante como adecuada para evitarlo.
2) Mal: la afectacin de un bien (o inters) jurdico. El titular de ese bien puede ser quien realiza la
conducta tpica, un tercero, o incluso el mismo que sufre el mal menor.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una accin
humana (antijurdica o no).
Ej.: acta en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio para escapar de un
secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un cicln.
Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias necesidades fisiolgicas
como el hambre o la sed. El hambre da lugar a un caso particular de estado de necesidad, conocido
como hurto famlico[292].
En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad justificante por no
concurrir los requisitos del Art. 34, inc. 3; igualmente ser considerada como una de las pautas
generales para atenuar la cuanta de la pena, tal cual lo previsto en el Art. 41, inc. 2.
3) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse en cualquier momento, sin
que sea necesario que ocurra en un segundo, basta que se tenga certeza de que tarde o temprano
indefectiblemente ocurrir.
4) Mal Inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se encuentra expresamente establecido
por la ley, pero se deriva de la naturaleza misma del Estado de Necesidad, porque de ser el mal evitable
de otro modo menos lesivo, el mal causado no sera "necesario".
La accin por la que se sacrifica el inters de menor jerarqua debe ser "necesaria" para la
supervivencia del inters que se salva. Por lo tanto, la accin no sr necesaria si el peligro podra
haberse evitado de otro modo sin lesionar el bien jurdico.
Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificacin. La
necesidad de la accin debe juzgarse de la misma manera que en la legtima defensa.
5) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho de otro modo y tomando las
palabras del Dr. Zaffaroni, el bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado.
La determinacin del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUA es problemtica. Segn la
postura tradicional (dentro de la que se encuadra Zaffaroni) debe estarse a la comparacin de la
jerarqua de los bienes jurdicos en colisin, proporcionada por la tabulacin de la parte especial del
Cdigo Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal, honor y libertad,
etc. Como as tambin debe considerarse la cuanta de la lesin amenazada, determinable en cada caso
atendiendo a las penas conminadas y a la extensin concreta del dao o peligro.
Contra este Principio de la ponderacin de bienes, se ha propuesto un punto de vista ms amplio: el
Principio de la ponderacin de intereses (Bacigalupo). En concreto, esta perspectiva parte de la
estimacin del estado de necesidad como un conflicto de intereses, y no slo como un conflicto de

204

bienes jurdicos. Sosteniendo adems, que la consideracin de los intereses en juego requiere tomar en
cuenta tambin otros factores que rodean al conflicto de bienes.
De all surge la llamada: Teora de los Intereses Jurdicos, la cual formula tres reglas para determinar
la diferencia valorativa de los mismos, a saber:
En primer lugar se debe tener en cuenta: la relacin jerrquica de los bienes jurdicos que colisionan.
Lo que deber deducirse de la totalidad del ordenamiento jurdico. Ej.: la relacin entre la vida y la
propiedad, la verdad documental y el honor, etc. En principio, queda excluida la justificacin mediante
el estado de necesidad de acciones que importen la muerte de otro.
Luego: el merecimiento de la proteccin del bien jurdico de ms jerarqua en la situacin social
concreta. Ej.: la vida de las personas despus del nacimiento es de mayor jerarqua (segn la pena con
que los cdigos penales amenazan la lesin de cada uno de estos bienes jurdicos) que la vida humana
en gestacin. Sin embargo, la prctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutndola
contra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad. La sola preponderancia
de un inters no es suficiente para la justificacin, adems se requiere un juicio sobre la adecuacin
social del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses.
Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial. No cualquier
diferencia, slo aqulla que resulte marcada, considerable, a favor del inters que se salva. Queda
excluida del estado de necesidad una colisin de intereses en que la salvacin de uno de ellos requiera
la lesin de un bien jurdico altamente personal, como la vida, la integridad fsica, el honor, etc. Ej.:
extraer un rin a una persona para transplantarlo a otra y as salvarle la vida. En este caso, la vida
salvada es de mayor jerarqua que la integridad corporal, pero el lmite frente a los bienes individuales
excluye la posible aplicacin del estado de necesidad justificante. Adems de que faltara la
caracterstica de diferencia valorativa esencial que estamos analizando.
En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurdicos. Sin embargo,
cuando el bien en cuestin es la vida humana, el estado de necesidad justificante no podr amparar
nunca a la conducta homicida, porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra,
no pudiendo cuantificarse los males tampoco por el nmero de vidas humanas en juego. Aunque sea
una vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto ser que esa vid ha sido usada como medio. Y, segn
los principios relativos a la dignidad humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio,
ni siquiera para salvar a otro. De all que cuando los bienes jurdicos que colisionen en la situacin
concreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solucin mas que el estado de necesidad
disculpante (ver conflicto de bienes iguales).
6) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal mayor no se haya introducido
por una conducta del autor, en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de produccin del
peligro. En consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en forma
intencional o culpable la situacin de necesidad.
Es decir, cuando la ley habla de "extrao", significa que la situacin de necesidad slo dar lugar a
justificacin cuando no haya sido creada por el titular del inters jurdico amenazado. Caso contrario, el
autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar "antijurdicamente", sin perjuicio de que pueda
hallarse eventualmente en un estado de necesidad inculpante, en cuyo caso, al igual que en la
provocacin suficiente en la Legtima Defensa, no habr otra solucin que imputarle el resultado a
ttulo culposo.
7) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar obligado a soportar el peligro, es
decir, ste no puede ampararse en el Estado de Necesidad justificante cuando se halla garantizando la
conservacin del bien jurdico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir un
dao no es extrao al mal amenazado.)
Ej.: un soldado no podra invocar el estado de necesidad en el que se encontrara su vida para
abandonar el combate. Un mdico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podra alegar el
peligro de contagio para abandonarlo. Un guardavidas no podra invocar el peligro para su vida para
omitir una accin de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado de necesidad para
salvar un bien propio a costa de otro que desaparecera en el incendio, etc.

205

2- "Estado de Necesidad por Colisin de Deberes":

Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le
imponen la obligacin de realizar comportamientos que son excluyentes, antagnicos, contradictorios
entre s. De modo tal que el cumplimiento de un deber determina la lesin del otro. Ej.: como testigo en
un proceso Juan Prez tiene la obligacin de declarar lo que sabe, mientras que como mdico
(sacerdote, abogado, etc.) tiene tambin la obligacin de guardar el secreto.
La teora se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio por colisin de
intereses slo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los que tambin aceptan un estado de
necesidad por colisin de deberes cuando chocan un deber de actuar y uno de omitir.

Diferencia con el E. de Nec. por colisin de intereses: en ste la justificacin depende de que entre los
intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del inters que se salva. Mientras
que en el estado de necesidad por colisin de deberes, habr justificacin cuando en una colisin de
deberes de igual jerarqua se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.

Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho
y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurdico.
Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de necesidad por conflicto
de deberes de igual jerarqua slo puede admitirse una exclusin de la culpabilidad, pero no de la
antijuridicidad.
Pero esta posicin no resulta convincente ya que el ordenamiento jurdico no puede poner a
una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la amenaza de que, de todos modos, lo
har antijurdicamente.

Ejercicio de oficio o cargo: Naturalmente el ejercicio de un oficio o cargo se rige tambin

por las reglas del estado de necesidad por colisin de deberes, a pesar de que nuestro C.P. (como el
espaol) parece considerarlos como casos de Ejercicio de un derecho.
El oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida en que imponen un deber
especfico al que lo desempea.

Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este mbito el ejercicio de un

derecho, ya que ello importa la realizacin de un acto no prohibido y por ende, en principio
desaparecer la tipicidad misma del hecho.
El ejercicio de un derecho slo opera como causa de justificacin cuando recae sobre bienes
o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos propios).

Conflicto de Bienes Iguales

206

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante:

El problema de colisin de intereses de igual jerarqua no aparece expresamente resuelto en

nuestro Cdigo Penal, como ocurre en cambio en el Cdigo Penal Espaol.
La teora dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarqua,
solamente se dar una causa de exclusin de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.
Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad justificante y
disculpante:
1)
Estado de Necesidad Justificante: es aqul que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurre
cuando se salva un inters de mayor jerarqua.
2)
Estado de Necesidad Disculpante: es aqul que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre cuando
los intereses son de igual jerarqua, o cuando se salva un inters mayor que el sacrificado, pero en los
que la diferencia valorativa no es esencial.

Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante:

En principio, son los mismos que se exige en el Estado de Necesidad Justificante, con una
excepcin: no se requiere aqu la diferencia valorativa esencial entre el bien jurdico que se salva y el
que se sacrifica.

Bienes amenazados:
En nuestro ordenamiento jurdico el reconocimiento de esta causa supralegal de exclusin
de la responsabilidad debe reducirse a la salvacin de los denominados bienes jurdicos
fundamentales de la persona, tales como: vida, integridad fsica y libertad.
Slo la amenaza sobre stos bienes puede dar lugar a una situacin en la que sea excusable la
lesin de otro bien de igual jerarqua para salvar el propio.

RESUMEN:

ESTADO DE NECESIDAD

207

2 Formas:

Por colisin de INTERESES

Por colisin de DEBERES

(o Bienes Jurdicos)

JURDICOS
(ver esquema siguiente)

Requisitos:
1)

Conocimiento de la situacin de necesidad

y voluntad de evitar el mal mayor.

2)

Mal.

3)

Mal inminente.

4)

Mal inevitable de otro modo menos lesivo.

5)

Mal causado debe ser menor

que el que se quiere evitar

Teora de los Intereses Jurdicos

6)

Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor.

7)

Agente no obligado a soportar el riesgo.

Estado de Necesidad por

Colisin de DEBERES JURDICOS

Una misma persona

2 Deberes Excluyentes

208

Colisin de Intereses:
MAYOR valor del inters

Colisin de Deberes:
Deberes de IGUAL

que se salva, y MENOR

jerarqua, se cumple con

valor del inters que se

uno e incumple el restante.

sacrifica.

Conflicto de Bienes Iguales

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante

1)

Colisin de bienes

Estado de Necesidad

de DISTINTA jerarqua

JUSTIFICANTE

* Excluye la
antijuridicidad
* Se salva el inters de
MAYOR jerarqua.

2)

Colisin de bienes

de IGUAL jerarqua

Estado de Necesidad
DISCULPANTE

* Ecluye la culpabilidad.
* Se salva un inters de
IGUAL jerarqua (o)
* Se salva un inters de
MAYOR jerarqua pero
la

209

Diferencia NO es
ESENCIAL.

LECCIN 14
La Culpabilidad (Responsabilidad)

RESEA:

Pto. 1:
La culpabilidad y su desarrollo histrico. Concepciones psicolgica, normativa y
finalista. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de
voluntad. Propuestas superadoras: Preventivismo, Funcionalismo. (pgs. 2/6)

Pto. 2:

Consideracin de la categora intermedia: responsabilidad por el hecho. (pgs.6 /7)

Pto. 3: Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Frmula del cdigo argentino. Presupuestos.

Momento de estimacin. Actio libera in causa .

Pto. 4:
Exclusin de la culpabilidad. Error de prohibicin. Clases. Teora del dolo y de la
culpabilidad. Consecuencias sistemticas. Coaccin y miedo insuperable. . (pgs.7/10)

ANEXO: Texto del Dr. Marco Antonio Terragni. (incluye temas anteriores) (pgs. 10/29)

210

Punto del Programa

1 [293]
2

Libro

Ubicacin

1
Cap.III(B,4)
T.V P. Seg.-(Cap. XXVIII)

Cap. III(B,3)

Cap. III (B,4,e)

T.V P. Seg -(Cap. XXXI)

Pto. 1:

T.V P. Seg.-(Cap. XXIX y XXX)

La culpabilidad y su desarrollo histrico

Por Hemilce M. Fissore

La culpabilidad se nos presenta dentro de la teora del delito- como una categora
inseparable de la antijuridicidad; pero mientras que sta refleja un juicio despersonalizado de un acto,
aqulla consiste en la atribucin de un hecho valorando a su autor.
No se trata aqu de una culpabilidad moral, de un sentimiento tico-sociolgico, sino de
una culpabilidad jurdico-penal. Por ende, negada la antijuridicidad ya no podr fundarse el castigo
en la culpabilidad.
Si bien la determinacin de los requisitos y elementos de la culpabilidad queda sujeta a la
concepcin que al respecto se adopte como ya veremos-, podemos adelantar el siguiente concepto:
existe culpabilidad cuando el autor de un hecho penalmente antijurdico acta en condiciones de
motividad normal, lo que sucede cuando l mismo no resulta inimputable, ni ha obrado en una
situacin de no exigibilidad (coaccin, miedo insuperable).
Como dijiramos, el desarrollo histrico de la culpabilidad registra tres concepciones bajo las
cuales el autor es responsable por la accin tpica y antijurdica: la psicolgica, la normativa y la
finalista. Analicemos cada una de ellas:
Concepcin Psicolgica:
Es la teora ms antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de carcter psicolgico
entre el autor y su acto.
En consecuencia, habr culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es causal
del hecho ilcito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la culpa, ambos son especies de la
culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.
Es decir, cuando el hombre acta y resulta ser culpable, es porque en un caso tuvo el
conocimiento de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo); y en el otro, tuvo una falla

211

-tambin de tipo psicolgica- entre lo que estaba haciendo y los requerimientos del ordenamiento
jurdico. El hombre se represent el resultado y confi en que ese resultado no se iba a producir por su
habilidad, entonces existe ese nexo psicolgico entre el resultado y la accin: la culpa.
Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto ste ltimo
responde a una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilcito; mientras que
aqulla se refiere a una causalidad psquica, propia del aspecto interno del hecho ilcito.
En sntesis:
Nexo de causalidad MATERIAL

Antijuridicidad

Nexo de causalidad PSQUICA

Culpabilidad

2 Especies
Dolosa

Culposa

Sin embargo, esta concepcin no resisti a las crticas que se le efectuaron, y fue ms tarde
por ello abandonada. En efecto:
o
Cuando el autor ha querido la realizacin del hecho pero ha obrado amparado por una causa de
inculpabilidad (ej.: estado de necesidad disculpante) aqu faltar la culpabilidad; pero para la
concepcin psicolgica se verificara igualmente la relacin que la fundamenta (hecho-voluntad del
autor) y el sujeto resultara responsable.
o
Tambin en los casos de culpa falta dicha relacin (hecho-voluntad del autor), ya que el autor no
ha querido la realizacin del hecho tpico y antijurdico; no obstante, para la concepcin psicolgica
cabra aqu de todos modos la existencia de culpabilidad.

Concepcin Normativa:
Esta teora intermedia se encarg de reemplazar a la concepcin psicolgica de la
culpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos ms dbiles.
As, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psquico, para ser interpretada
como una conducta reprochable. Y un comportamiento antijurdico ser reprochable si su autor[294]:
1)

no es inimputable,

2)

ha obrado con dolo o culpa,

3)

no resulta amparado en su obrar por una causa de inculpabilidad.

La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le formula al
autor reprochndole que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma, no lo hizo.
Esta concepcin reconoci que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad, con la cual cada
uno de ellos no debe contener los elementos que caracterizan al gnero, pudiendo incluso ser
desplazados fuera de l.

Concepcin Finalista:
Si bien la concepcin normativa de la culpabilidad no haba roto por completo con la
concepcin psicolgica cosa que s hace la finalista- le abri el camino a sta ltima al reconocer
como vimos- que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad.

212

La teora finalista traslada la finalidad al centro del injusto, con lo cual el dolo y la culpa
pasan a formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace al
autor que pudiendo obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo.

De este modo, el que realiz una accin tpica y antijurdica ser culpable si poda
motivarse por la norma, si se encontraba capacitado para actuar de otra manera.
Y en contraposicin, no ser culpable cuando no ha podido atender al llamado de la norma.
Lo que puede ocurrir por distintas razones: una de ellas podra ser por tener reducido su mbito de
libertad, entonces no le es exigible otra conducta. Por ejemplo: el caso de los nufragos o en caso de
coaccin.
Como tampoco se le pude reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de la
existencia de la prohibicin (error de prohibicin). Lo cual configurara otro caso de ausencia de la
culpabilidad.
En sntesis:

Imputabilidad
Elementos de la culpabilidad
para la teora finalista.

No exigibilidad de
otra conducta

Frente a la posicin del Finalismo se encuentran quienes, como Roxin, piensan que la
culpabilidad debe tratar la cuestin referente a si un comportamiento tpico y antijurdico merece
pena, cuestin que debera responderse desde la ptica poltico-criminal y no jurdico-penal
(preventivos). Es ms, en realidad toda la teora del delito busca responder a esa pregunta, y no slo la
culpabilidad[295]. As las cosas, este punto de vista resulta carente de contornos precisos para definir
el concepto de culpabilidad.
Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada que hacer en la teora del
delito. Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurdico penal de culpabilidad, y
llegando a los extremos del anlisis, hay quienes han dicho que la culpabilidad en el Derecho Penal
solamente cumple una funcin lmite, de fundamentar la pena.
La culpabilidad entonces, slo tiene importancia para decidir hasta qu punto el Estado va a
tolerar o no ciertas actuaciones privadas, ya que ste puede ser ms o menos represor.

inicio
Pto. 2:

Responsabilidad por el hecho (o Atribuibilidad)

213

Esta categora intermedia entre lo ilcito y la culpabilidad, fue planteada originariamente por Jimnez
de Asa (quien la llam: teora de la atribuibilidad) y por Maurach (quien la llam: teora de la
responsabilidad por el hecho), y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.
Se trata de una categora intermedia, previo al juicio de reproche. Es un circunstancia de eliminacin de
la responsabilidad por el hecho en funcin a la existencia de consideraciones que siempre, no en el caso
particular, sino que para todas las personas, va a eliminar la posibilidad de que se le realice el juicio de
reproche. Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto, hay dos juicios a realizar: uno es el
juicio general (para todos) y el otro es el juicio personalizado. En sntesis:

Ante una Accin Tpica y Antijutdica (Injusto)

JUICIO GENERAL: de Atribuibilidad

JUCIO PERSONALIZADO: de Culpabilidad

De esta manera, los casos individuales de exclusin de la atribuibilidad, segn Bacigalupo

resultan:
1)
el estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua (legislado slo en el Cdigo
Penal espaol);
2)

el exceso en el ejercicio de una causa de justificacin (Art. 35 C.P.);

3)

el miedo insuperable y la coaccin o amenazas (Art. 34, inc. 2 C.P.).

Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no ser necesario continuar con el juicio
personalizado de reproche (juicio de culpabilidad).

Pto. 4:

Exclusin de la culpabilidad.

Al tratar sobre la problemtica del error, debemos efectuar tres consideraciones fundamentales respecto
a: la teora del dolo, la teora de la culpabilidad estricta, y la teora de la culpabilidad limitada. A saber:

214

1) Teora del dolo:

Las teoras que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas) no siempre exigieron que el dolo tuviese
una efectiva conciencia de la antijuridicidad. As:
a.- Teora estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho y,
adems, hay una conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para este entendimiento es un
dolo malo. Es un dolo malo porque requiere el conocimiento de los hechos y el conocimiento del
derecho (antijuridicidad).
Esta teora se condice con un entendimiento psicolgico de la culpabilidad, donde el contenido del
conocimiento de culpabilidad est ubicado sistemticamente en el mbito de la culpabilidad y la
conciencia de la antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo.

b.- Teora limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor halla conocido
efectivamente que cometi un delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se le reprochara,
es decir en condiciones de conocer fehacientemente su accin y adems en condiciones de conocer que
lo suyo era contrario al ordenamiento jurdico (hay dolo y no hay conocimiento de la antijuridicidad,
pero no le interesa conocerlo).

2) Teora estricta de la culpabilidad:

Dentro de las teoras que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo algunas que dentro de la
culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de l) ubicaron el requisito de comprensin del la
antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial. Esta posicin, que fue siempre la ms
coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo.
La posibilidad de comprensin del injusto (conocimiento potencial) se halla en la culpabilidad,
permaneciendo ajeno al dolo, sea que ste se halle en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad
(estructura causalista).

3) Teora limitada de la culpabilidad:

Frente a la teora estricta de la culpabilidad, surgi la teora limitadora de la culpabilidad, que es una
complementacin de la teora de los elementos negativos del tipo.
Cuando la comprensin de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que falta una situacin de
justificacin, pertenece al tipo, en tanto que la parte restante de la comprensin de la antijuridicidad
pertenece a la culpabilidad. De esta forma reparten la comprensin de la antijuridicidad entre la
culpabilidad y la tipicidad.

ERROR DE PROHIBICIN:
Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la conducta. Y
se clasifica en:
a)
DIRECTO: cuando el error recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva,
ej.: un sujeto ignora que el adulterio est prohibido en Argentina; (e)
b)
INDIRECTO: cuando el error recae sobre la permisin de la conducta y puede a
su vez- consistir en:

215

la falsa suposicin de existencia de un permiso que la ley no otorga, ej.: un sujeto cree que le est
permitido vender mercadera de su empleador para cobrarse los salarios que ste no le paga; o
la falsa admisin de una situacin de justificacin que no est dada (justificacin putativa), ej.: un
sujeto cree que es agredido y que se defiende, cuando en realidad es una broma de amigo.

Teora del error en la culpabilidad:

Para la postura finalista el error si es invencible elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudindose slo reducir la pena hasta el mnimo legal
para el delito que se trate.

Teora unitaria del error (dolo):

Las teoras que ubican al conocimiento o conciencia del injusto en el dolo, sea en forma estricta o
limitada, sostienen una teora unitaria del error. Segn la cual cualquier error da lugar siempre a la
misma solucin: si es invencible elimina la culpabilidad, y si es vencible da lugar a culpa.

ANEXO:
Culpabilidad. Causas que la excluyen. Error de prohibicin
Texto del Dr. Marco Antonio Terragni

Culpabilidad. Concepto.
Desde que comenzaron las indagaciones dogmticas a suministrar un anlisis estratificado
del delito, se da por sentado que existen cuatro elementos bsicos: accin, tipo, antijuridicidad y
culpabilidad.
A partir de la construccin del esquema tradicional -que se puede denominar como de BelingLizst hasta nuestros das la significacin, el contenido y la relacin entre aquellos elementos han ido
sufriendo profundas transformaciones: La accin, luego de un largo debate filosfico, apareci durante
las ltimas dcadas con una importancia terica reducida. El tipo enriqueci su contenido. La
antijuricidad dej de ser considerada una simple relacin de contradiccin formal, enervada en su caso
por las justificantes que la ley enuncia. La culpabilidad -entendida genricamente como el conjunto de
condiciones que determinan que el autor de una accin tpica y antijurdica sea penalmente responsable
de la misma- es desde hace un tiempo objeto de ataques doctrinarios tan contundentes que ponen en
duda su permanencia como elemento independiente en aquella Teora[296].
Aquella pregunta, que hace varios aos Hassemer planteaba: "Ha llegado el final del
principio de culpabilidad?"[297] ha sido respondida de diversas maneras[298]. El mero hecho de
plantear el interrogante supone, no nicamente sospecha sino una conclusin negativa.
No obstante, el principio conserva vitalidad, pero requiere mayores precisiones que aqullas
que corrientemente aparecan en las obras generales de Derecho Penal, debindose realizar una indagacin que con lneas hacia la historia, la dogmtica y la poltica criminal.

216

De la lectura del primer Cdigo Penal argentino, puesto en vigencia en 1886, no puede
deducirse que el legislador hubiese efectuado un anlisis detenido del tema, no obstante que en aquel
momento ya el debate sobre la responsabilidad penal y sus fundamentos estaba instalado en la doctrina
continental europea que era, y sigue siendo, la fuente de la cual abrevan las indagaciones vernculas.
Ese Cdigo tiene un esquema simple: Describe con ductas cuyo desenvolvimiento est
amenazado con penas y presume la responsabilidad penal de quien las realiza, salvo que pruebe lo
contrario[299].
Dejando momentneamente de lado que sta es una simplificacin y que, en homenaje a los
esfuerzos de los legisladores de aquella poca debera hacerse un comentario ms extenso[300], lo
cierto es que el centro de las consideraciones era la causalidad: a la imputacin fctica segua la
imputacin jurdica. Las excepciones se concedan cuando hubiesen concurrido factores de ndole
personal, naturalsticamente examinados, que impedan la aplicacin de una pena[301].

En el perodo 1886-1921 la Scuola Positiva tuvo discpulos conspicuos en la Repblica

Argentina. Ellos trataron de imponer los criterios de esa corriente de manera tal que tuviesen recepcin
legislativa. Este anhelo no pudo concretarse totalmente, pero no obstante los elogios que ms adelante
se le hicieron al legislador de 1921 por haber resistido la mayora de esos embates, hay razones para
dudar de la justicia del encomio, pues quedan en el texto remisiones expresas a la peligrosidad directamente contrarias al principio nullum poena sine culpa, que se desprende de la Constitucin
Nacional[302].
A pesar de la incompatible coexistencia de peligrosidad y culpabilidad la doctrina argentina
de los aos inmediatamente siguientes a la sancin del Cdigo no profundiz el examen de la segunda.
Si dejamos de lado a Gmez y Peco, por su adscripcin a la Scuola, vemos que un pensador
tan profundo como Soler no logr desembarazar el terreno de las valoraciones de lo que constituyen
fenmenos naturales.
As, si resulta obvio que la postura filosfico-poltica de Soler es liberal
y que utiliza con amplitud el principio de culpabilidad para, por ejemplo, excluir la responsabilidad por
el resultado, sin embargo en su Anteproyecto de Cdigo Penal de 1960 una de las pautas para
establecer la magnitud de la pena es la personalidad del autor, en orden a su perversidad y peligrosidad
(art. 73)[303].
Esto guarda coherencia con la idea, de mayoritaria aceptacin en la doctrina nacional de ese
momento, de que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y que sta consiste en la
vinculacin entre el sujeto y su hecho ilcito, bien en la forma de dolo, bien en la de culpa. De ello
resulta que la pena encuentra su razn suficiente en una actitud interna del sujeto culpable.
La lnea argumental no se aparta en sustancia del naturalismo de principios de siglo que
inspir el sistema de Lizst-Beling y que conceba la culpabilidad como un nexo psicolgico entre el
autor y el hecho.

Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teoras:

Psicolgica.
Si la indagacin gira en torno de las relaciones causales se explica que as como hay un nexo
fsico entre la conducta y el resultado, hay otro de naturaleza psicolgica[304] que es llamada culpabilidad. Esta describe cmo opera en un caso la voluntad (dolo) y cmo lo hace en otro el descuido
(culpa).

217

Las crticas a esta concepcin son conocidas: Con este criterio no se podran explicar la culpa
inconsciente y todas las otras situaciones en las cuales la relacin psicolgica existe pero no obstante el
sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas hiptesis de inimputabilidad o cuando acta coaccionado.
Es cierto que, siendo que no se asienta en el concepto normativo de reproche al autor, esta
teora encaja perfectamente en un esquema filosfico de carcter positivista sociolgico y determinista,
porque puede dejar de reconocer la autodeterminacin del hombre[305]. De all la supervivencia, en
algunos mbitos, de este concepto de culpabilidad ya que puede ser utilizado para dar fundamento a la
idea de que la pena debe servir a los fines de la prevencin especial: Si el hecho demuestra la total
personalidad del autor se cree posible encontrar elementos que permitan un pronstico sobre la
sociabilidad futura.

Normativa.
Su desarrollo comienza con Frank (1907) quien consider que el concepto de culpabilidad no
puede concebirse exclusivamente a partir de la comprobacin de que haya concurrido una relacin
psicolgica concreta con respecto al hecho (dolo) o la posibilidad de haberse dado (culpa), sino que
tambin se deben tener en cuenta las circunstancias relevantes que acompaan al hecho (en el sentido
de haber obrado en coyunturas normales) y la capacidad del sujeto.
Sigue con Goldschmidt (1913): el culpable no respeta las normas de determinacin y as se
reprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. Es completada por Freudenthal
(1922): los casos de ausencia de reproche permiten formular la categora de la no exigibilidad de la
conducta ajustada a derecho[306]. A su vez Alexander Graf zu Dohna (1936) haba separado el "objeto
de la valoracin" (donde incluy el dolo) de la "valoracin del objeto" (a lo que redujo la culpabilidad)
[307].
Se ha resumido la idea diciendo que la teora normativa elabora la culpabilidad con un
sustrato o base de ndole psicolgica imprescindible (el nexo entre hecho y autor) y un juicio de valor
(de reprochabilidad) sobre ese nexo, derivado de todas las circunstancias internas y externas que
rodearon el hecho. De este modo la culpabilidad es una caracterstica del delito fundamentalmente
valorativa (referida al comportamiento interior del agente que ha de ser vnculo psicolgico, pero
vnculo "reprochable") como lo es la antijuricidad (juicio valorativo sobre el hecho que fue y no debi
ser). "Ambas valoraciones derivan de la norma jurdica que manda o prohbe. Dicha norma es vertiente
de antijuricidad material en cuanto dice a sus destinatarios: esta conducta es disvaliosa (contraria al
Derecho) en la medida en que ataca, lesiona o pone en peligro un bien jurdicamente protegido (norma
de valoracin). La misma norma es fundamento de la culpabilidad (reprochabilidad) en cuanto
erigindose en deber le dice al sbdito: esta prohibicin o mandato debe convertirse en motivo de tu
actuar (norma de determinacin)"[308].

Finalista.
Completa el desarrollo de la concepcin normativa. El dolo y la culpa son formas tpicas. La
reprochabilidad, por su parte, presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realiz una
accin tpica ser culpable si poda motivarse por la norma, es decir, si poda obrar de otra manera.
Desde este punto de vista, y con distintos desarrollos segn los autores, algunas causas de
inculpabilidad careceran de fuerza para excluir la culpabilidad y slo constituyen factores generales
para que no se formule el reproche de responsabilidad[309].

Funcionalista.
La culpabilidad debe tratar la cuestin de si un comportamiento tpico y antijurdico merece
pena desde el punto de vista poltico-criminal de la prevencin general positiva.

218

Dependiendo de los enfoques doctrinarios particulares, pues no todos coinciden, la consecuencia prctica se puede manifiestar en que la culpabilidad no fundamentar la pena, aunque
eventualmente podr cumplir una funcin limitadora de su mximo en el momento de la individualizacin.
Ya se ha visto que el finalismo parte de la idea de que es culpable quien, poseyendo la
capacidad de motivarse por la norma, realiz una accin tpica pudiendo haber obrado de otra manera.
La reprochabilidad tiene cimiento de que, en circunstancias normales, el autor pudo hacerlo
conforme a las exigencias del orden jurdico, y es justamente este presupuesto el que un sector de la
doctrina moderna cuestiona, poniendo en crisis el principio de culpabilidad, pues es imposible, o por lo
menos muy difcil, probar si un determinado delincuente poda actuar de otro modo[310].
Segn Gimbernat Ordeig habra que dejar de lado el concepto de culpabilidad para
fundamentar y poner lmites a la pena, ya que estos extremos dependen slo de las exigencias de la
prevencin general y de la prevencin especial.
Con estas ideas, situaciones que tradicionalmente fueron conside radas de exculpacin, como
los casos en que el sujeto padece una fuerte presin psquica, se trasladan al mbito de la
justificacin[311].
Segn Gimbernat con el juicio de antijuridicidad el legislador coloca un factor general
condicionante para que los ciudadanos se abstengan de realizar determinadas conductas, pero hay
ciertas personas respecto de las cuales sociolgicamente se admite que son inaccesibles a la motivacin
de la pena, por inimputabilidad o porque, al desconocer la prohibicin no han tenido tampoco ocasin
de dejarse influenciar por ella. No castigarlos no va en detrimento de la prevencin general y tampoco
se precisa de la pena para cumplir los fines de prevencin especial[312].
Ensean asimismo varios autores modernos que la culpabilidad no es la consecuencia de que
se compruebe un estado individual preexistente (la autonoma no se constata), sino que se imputa al
sujeto. Siguiendo pautas de Jakobs, se le atribuye responsabilidad si ello es funcional y puede no
hacrselo cuando exista la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo, siempre segn los
objetivos de prevencin general.
A esto responde Schunemann diciendo que no existe ninguna respuesta fundada
empricamente acerca de cundo se da la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo, cuestin
esta que Jakobs toma como eje de su sistema[313].
Y agrega algo decisivo: "La sustitucin del concepto de culpabilidad por las exigencias de la
prevencin general destruira la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que es
absolutamente fundamental para el Derecho penal de un Estado de Derecho, puesto que las
consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su
defendibilidad en trminos axiolgicos"[314].

Ante este debate es prudente revalorizar el concepto culpabilidad, partiendo de que se trata de
una exigencia constitucional: No es posible condenar a quien, sometido al debido proceso legal, no ha
sido hallado culpable[315].
Esto supone un examen de cul fue la actitud del sujeto ante la ley. Cuando el artculo habla
de ley previa est indicando que existe la posibilidad de conocerla y, por lo mismo, de acatarla. El
principio ley previa est as integrado; entenderlo de otra manera conducira a una conclusin absurda e
inaceptable si se piensa que el texto constitucional procura regular, como producto que es de la razn,
la vida social.
La condena, de la que el mismo texto habla, es necesariamente el resultado de encontrar
reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la posibilidad que tuvo el sujeto, de
hacerlo.
No es posible dudar de que la Constitucin responda a esta idea, como derivacin natural de
que los habitantes de la nacin son hombres capaces de determinar por s mismos sus acciones[316].

219

Antes se ha sealado la supervivencia de la peligrosidad prove niente del positivismo y es que

contraria al principio de culpabilidad. Podra agregarse ahora una referencia a los delitos calificados
por el resultado, a otras figuras en las que una redaccin imprecisa posibilita interpretaciones injustas, a
la existencia de penas indebidamente elevadas, etctera. Ello demuestra, finalmente, que es hora de que
el Cdigo, el resto de la legislacin penal y el sistema en su conjunto, sean objeto de una profunda
reforma.
Concentrando en este momento el examen del Cdigo en unos pocos aspectos relativos a la
culpabilidad, se puede apreciar que:
a. No existe una disposicin genrica que suministre una pauta concreta y ponga lmites a la
imputacin sujetiva[317].
Los Proyecto de 1960 y 1979 procuraron introducir la siguiente frmula: "De ninguna
consecuencia de la accin ser responsable el autor o el partcipe de un hecho, si con respecto a ella no
hubiere obrado, a lo menos, culposamente".
Es clara la adopcin de los autores de esta iniciativa a una de las Teoras del delito, pero el
sentido garantizador de la norma propuesta no pierde consistencia por ello, aunque seran necesarias
reglas concretas, como las que tiene el Cdigo alemn, que resguardan la vigencia del principio de
culpabilidad, como la del # 17 relativa al error de prohibicin; la del # 20, que contempla la incapacidad de culpabilidad por perturbaciones anmicas (# 20) y la del # 21 que se refiere a la capacidad de
culpabilidad disminuida (# 21).
b. Aun no habiendo en el texto vigente del Cdigo argentino normas genricas de ese tenor,
ello no impide una interpretacin progresiva. Ella ha desechado la tesis alienista que guiaba la interpretacin de la frmula que sobre la imputabilidad trae el art. 34 inc. 1o. CP; ha aceptado la vigencia
del estado de necesidad exculpante a partir del inciso 2o. del mismo artculo y ha evadido la aparente
estrechez derivada de la mencin del error de hecho en la primera parte del mismo artculo.
c. Lo anterior demuestra que la labor dogmtica se ha mostrado eficaz para hacer avanzar el
Derecho Penal hacia fronteras de mayor racionalidad, aun enfrentando la estrechez de los textos
legales[318].
La meta es encontrar el extremo ms all del cual no es posible exigir el cumplimiento de las
normas que dicta el Estado para asegurar la convivencia de seres autnomos. Ese es lmite de la
posibilidad de formular reproche.
Cmo sealarlo?
Resulta evidente que no es posible ya usar un concepto de culpabi lidad que resulte de una
creacin puramente ideal, porque ello representa una utopa que, si bien sirve para sealar un rumbo,
torna vacilante las soluciones prcticas de los problemas que plantea la realidad cotidiana.
Contribuyendo a la bsqueda de pautas precisas, Roxin seala que la capacidad humana de
culpabilidad no es una simple construccin normativa, una pura imputacin o ficcin[319] y agrega
ideas fundamentales: La Psicologa y la Psiquiatra cada vez desarrollan ms criterios de
enjuiciamiento con los que las limitaciones de la capacidad de conduccin pueden ser empricamente
advertidas y ponderadas en toda su intensidad[320]. Ello demuestra que existen alternativas de
comportamiento que al hombre le son, en principio, psquicamente accesibles. As la capacidad de
culpabilidad constituye un concepto emprico-normativo. Emprico, por lo ya dicho; normativo, porque
habilita una determinacin de este rango el advertir que a una persona, cuya capacidad psquica de
auto-conduccin est en una situacin concreta intacta, puede actuar libremente. La autocomprensin
libre de prejuicios del hombre normal se apoya en esta conciencia de libertad y no es posible una
ordenacin con sentido de la vida humana en sociedad sin la recproca atribucin de libertad. No significa que el hombre sea libre en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser tratado
como libre, dada una capacidad intacta de autoconduccin y, con ello, una dirigibilidad
normativa[321].
Esta cita permite volver sobre el enfoque constitucional del asunto: La sociedad argentina se
ha organizado partiendo de la conviccin de que los habitantes de la Nacin tienen la posibilidad de

220

autodeterminar sus conductas y de que los lmites de esa libertad consisten en no alterar el orden y la
moral pblica ni afectar los derechos de terceros (art. 19 CN).
El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la primera parte del
mismo artculo 19 CN. La excepcin estar dada en favor de quien no pueda, por circunstancias
personales vinculadas al hecho, alinear su conducta en base a la norma.
Es claro que, rigiendo tambin el principio de igualdad indicado por el artculo 16 C.N.,
deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepcin. Estas tendran que estar previstas con
precisin por la ley, a partir de un principio general que es el baremo del comportamiento del hombre
medio, el que debieron considerar los constituyentes.
Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un obrar distinto
supone la comparacin del actuar real con el comportamiento ideal no concretado. Este ltimo es que el
hubiese adoptado alguien con el poder medio que est en la base del ordenamiento normativo.
En el mismo sentido, Jescheck[322] dice que ese poder no debe entenderse en el sentido de
un promedio estadstico, sino como la facultad que en circunstancias normales espera la comunidad
jurdica de un hombre adulto y sano. Agrega Jescheck: "As, el juez debe, pues, preguntar si 'se' hubiera
podido actuar de otro modo en las circunstancias concretas. Para ello no debe atenderse al hombre sin
ms ('el gnero humano con la sola excepcin del autor'), sino a un 'hombre a la medida' ('masgrecten
Menschen'), que en su edad, sexo, profesin, caractersticas corporales, capacidad intelectual y
experiencia de la vida debe imaginarse igual al autor. En esto, pero slo en esto, consiste la necesidad
de concrecin del baremo de la culpabilidad"[323].
Antes de responder a la pregunta sobre las relaciones entre culpabilidad y pena partimos de la
idea de que ella es la respuesta, consistente en la afectacin de bienes jurdicos del condenado, que le
impone el Estado por la comisin de un acto tpicamente antijurdico[324].
Bajo la vigencia de una Constitucin nacional como la argentina, la pena halla su razn de ser
en la necesidad de asegurar la normal convivencia, que no sera posible si no existiese el respeto
recproco de los derechos. Quiere decir, que as la afectacin de bienes jurdicos del autor es la
respuesta al ataque cometido contra el derecho ajeno, la posibilidad de exigir una conducta acorde es
requisito insoslayable para habilitar la imposicin de una pena.
Lo anterior pretende contestar a la pregunta sobre el fundamento de la pena. Aparte quedaran
las consideraciones sobre el fin de la pena, que no es oportuno incluir aqu[325].
En lo que respeta a la culpabilidad como lmite de la pena hay que sealar que cuando el juez
entra a considerar, en relacin a las penas divisibles, la magnitud de la sancin a aplicar tiene que tener
en cuenta los factores personales que hacen ms o menos reprochable la accin. El lmite de la pena
debe ser la culpabilidad, tanto en el extremo inferior como en el superior. El ltimo por la razn obvia
de que el principio de legalidad lo es del delito y de la pena. Y respecto del primero, las
consideraciones de prevencin especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una pena si
sta no tendr sentido alguno. Esta consideracin demuestra la necesidad de reformar el Cdigo para
que, de la misma manera que lo hace el alemn en la mayora de sus disposiciones, se contemple el
lmite superior de las penas divisibles y no el inferior.

Realizacin del tipo imprudente y culpabilidad.

Establecido que se ha realizado una accin, que ella rene los requisitos tpicos, y que es
antijurdica, corresponde finalmente analizar si su autor ha obrado culpablemente. Es decir: si es
posible formularle el reproche que va a determinar, a su vez, la aplicacin de pena.
Esa investigacin parece superflua: Si el obrar ha sido culposo[326]sin que nada lo justifique,
la culpabilidad tendra que estar, necesariamente, presente.
Sin embargo tal conclusin, como juicio apodctico, es errnea: Puede faltar al sujeto
capacidad para ser culpable y en este caso no ser imputable porque no ha podido, en el momento del

221

hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones"[327]. Si protagonizase un injusto
culposo se le debern aplicar, en su caso, las medidas de seguridad que correspondan.

Superado ese estadio del anlisis se penetra al examen de la culpabilidad, para saber si se le
puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra manera, no lo hizo. Al sujeto se le
reprocha, en ese caso, la desatencin del deber de cuidado; y al contrario: no se le reprocha su conducta
cuando no pudo ejecutar otra distinta. El derecho no puede exigir la ejecucin de cosas imposibles,
segn lo expresa el art. 888 CC[328]. En el orden penal la imposibilidad a que esta hiptesis refiere, no
es fsica[329]. Afecta la libertad de determinacin y no la posibilidad material de realizar el acto; como
que ste fue ejecutado y rene las caractersticas tpicas.

Coaccin.
Conforme al art. 34, inc. 2 CP no es punible el que obrare violentado por amenazas de sufrir
un mal grave e inminente.
Tradicionalmente se ha entendido la disposicin como reconocin dole efectos exculpantes a
la coaccin moral. En la historia del proceso legislativo argentino se encuentran distintas denominaciones para referirse al instituto: Tejedor usaba fuerza moral; el Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca
miedo insuperable, en tanto que el Cdigo de 1886 tambin prefera nombrarlo como fuerza moral. La
Exposicin de Motivos del Proyecto de 1891[330] critica la posibilidad de que la ley se interprete como
refirindose tambin a fuerza irresistible interna; es decir, "a una causa mrbida, que impulsa irresistiblemente a la accin". Los autores de ese Proyecto dicen que, con la redaccin que propugnaban,
"slo estarn exentos de responsabilidad los que obren bajo el impulso de la violencia fsica o de la
intimidacin o miedo de sufrir un mal grave e inminente".
La doctrina moderna le asigna ubicacin sistemtica en la Teora del delito: Zaffaroni ubica el
tema como categora del estado de necesidad exculpante, indicando que el precepto del Cdigo enuncia
un amplio supuesto de inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho[331].
Por su parte el Proyecto de 1979 bajo el epgrafe Coaccin dispone: "No es punible el que
obrare moralmente violentado por la coaccin de otro"[332].
Cuando trata acerca del Estado de necesidad exculpante dice:
"No es punible el que obrare moralmente violentado por la necesi dad de evitar un mal inminente y particularmente grave para su persona o para la persona de alguien con la que est unido por
estrechos vnculos de parentesco o afecto.
"Si el agente hubiera creado culposa mente la situacin de peligro, el hecho ser reprimido
con la pena fijada para el delito culposo"[333].
Entendida la coaccin como causada por amenazas provenientes de un tercero, parece
referirse exclusivamente a un hecho doloso, que el coacto no tiene ms remedio que realizar porque su
libertad de determinacin est anulada. Pero es posible imaginar que la actuacin bajo amenazas puede
derivar en un hecho imprudente.
Por ejemplo: Un automovilista que, asaltado por un delincuente para asegurar la huda,
amenazado avance a elevada velocidad provocando un accidente.
No le ser reprochable el ilcito de homicidio o de lesiones culposos, por no podersele exigir
una conducta distinta.

La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la posibilidad de

optar. Es por esta razn que un sector de la doctrina entiende que en este supuesto la coaccin no opera
como causa de inculpabilidad sino que determina directamente falta de responsabilidad por el hecho.

222

Para que haya responsabilidad penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hecho
ilcito a su autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales que hacen inexigible a
toda persona -tambin al autor- la actuacin adecuada a derecho[334].

Error de prohibicin.
Como derivacin del principio de culpabilidad. Ella no existe si el autor no pudo conocer el reproche
nsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho est prohibido o que, siendo prohibido es punible. O cree actuar justificadamente.
Si el individuo acta ignorando la existencia de la prohibicin no habr culpabilidad porque
no pudo motivarse conforme a una norma que no conoce[335]. Si tuvo una razonable posibilidad de
hacerlo, el reproche es incuestionable. Juegan aqu razones de seguridad jurdica, y es por eso que slo
en casos excepcionales ser posible considerarlo.
El pargrafo 17 del Cdigo Penal alemn, dice: "Error de prohibi cin: Faltndole al autor, en
la comisin del hecho, la comprensin de lo injusto de su actuar, acta sin culpabilidad si no poda
evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podr disminuirse conforme el pargrafo 49,
prrafo 1" [336].
A su vez el art. 22 del Proyecto argentino de 1979, bajo el ttulo Ignorancia de la ley penal,
expresa: "No es punible el que no hubiere comprendido la criminalidad del acto por ignorancia
insuperable de la existencia de la ley penal transgredida. La ignorancia superable no excluye el dolo".
Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la jurisprudencia argentina
el criterio que considera con amplitud la posibilidad de la invocacin del error, ya sea sobre
circunstancias fcticas como normativas; e incluso sobre la existencia de la norma prohibitiva, aunque
la falta de mencin expresa en el texto legal haga necesaria una reforma legislativa que d firmeza al
instituto.
Podra alegar error de prohibicin un automovilista que atraviesa una poblacin en la cual
rige una ordenanza municipal absolutamente original y contraria a las disposiciones nacionales sobre
trnsito; no se lo podr reprochar la falta de acatamiento porque no habra podido motivarse en una
norma desconocida e inimaginable en las circunstancias aludidas[337].
En el caso de error indirecto de prohibicin: Si se imagina que est amenazado por alguien
que slo quiere gastarle una broma, reacciona y lo mata o hiere, el error produce sus efectos jurdicos;
si no lo pudo evitar no habr obrado culpablemente, y si hubiese podido hacerlo, obrando con mayor
cuidado, slo cabe la posibilidad de una atenuacin de la pena[338].

Lo que no resulta tcnicamente aceptable es la solucin que parte de la doctrina propone:

aplicar la pena correspondiente al hecho culposo que tenga correspondencia con el acontecido. El
defecto de ese razonamiento est en que la conclusin resulta violatoria del principio de legalidad, ya
que significa recurrir a la analoga.

4 Eje Temtico:
Dispositivos amplificadores del tipo y Concurso de delitos

LECCIN 15
Autora y Participacin

223

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Participacin: concepto amplio y restringido.(pgs. 2 / 7)

Principios comunes a la participacin.
Criterios tericos sostenidos para definir al autor.
RESUMEN (pgs. 7 / 8)

Pto. 2: Autora y participacin el Cdigo Penal argentino. (pgs. 8 / 11)

El autor: anlisis de la frmula legal.
Formas o clases de autora. Anlisis.
Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautora.
RESUMEN (pg. 12)

Pto. 3: Participacin, en sentido restringido. (pgs.12 / 17)

Principios comunes. La accesoriedad de la participacin. Formas de participacin.
RESUMEN (pg. 18)

Pto. 4: Instigacin. Concepto, elementos. (pgs. 19 / 20)

El denominado agente provocador.

Pto. 5: Problemas particulares de la participacin. (pgs. 20 / 32)

o
El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participacin en
delitos culposos, propios y de propia mano. La participacin en delitos de prensa.

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

224

Punto del Programa

1

Libro

T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII)

2y3
2

Ubicacin

Cap. III (B,6) y (D, 7, a)

T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII y XXXIV)

4
2

Cap. III (B, 6, f)

T.VI-P.Seg-(Cap.XXXIV,p.IV)

1
2

Pto. 1:

Cap. III (B, 6, c)

T.VI-P. Seg-(Cap.XXXIV)

Participacin: concepto amplio y restringido

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del total que cada uno ha
puesto. Pero es necesario precisar an ms este concepto.
Distingamos entonces:
1)
Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de ms de una persona en uno o
ms hechos punibles, sin mayor relevancia a los fines del derecho penal.
2)
Participacin en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en el
delito sin ser autores. Es decir, es la participacin en la conducta del autor como forma de instigacin
(cuando se incita a alguien a la comisin de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien en
su conducta delictiva).

La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o negativos; por
aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho. Sin embargo, la ayuda
posterior al delito slo constituye participacin si se debe a una promesa anterior al mismo (art. 46).

Criterios tericos sostenidos para definir al autor:

225

Para distinguir la autora de las diversas formas de la participacin existen distintas concepciones:

a. Teora formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la accin expresada por el verbo
tpico.
No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resulta evidente que la
conclusin precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda siempre cules son los alcances
del verbo. Para usar un ejemplo que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han
intervenido en un hecho de injurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra o
el descrdito, pero hace falta saber quin es el autor y quines los partcipes.
Los que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el texto del art. 45 C.P., segn
el cual por un lado estaran quienes toman parte en la ejecucin del hecho y por el otro el autor o
autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y
llegan a la conclusin de que el autor o los autores matan, se apoderan, tienen acceso carnal, etc.
Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como los tipos de la Parte Especial estn
concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la remisin no ayuda cuando intervienen
varios y el alcance del verbo no permite hacer las necesarias distinciones.
Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s mismo la accin
indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que impide considerar acertada la
teora formal-objetiva.
Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado momentneamente
la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible[339] determinar quines fueron los que injuriaron y
quines los que participaron en el hecho, si se piensa en una hiptesis en la cual el director encomend
la tarea, un periodista escribi el suelto, el superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de
Redaccin dio la aprobacin para que fuese publicado.
En lugar de restringir el alcance del
concepto "autora" la proposicin formal-objetiva lleva a extenderlo, pues como, en el ejemplo
utilizado en el prrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la ejecucin del hecho consistente
en deshonrar o desacreditar (art. 110 del C.P.), no es posible deducir todava quin es autor y quin es
partcipe.
Con esta teora es posible que se produzca esta extensin como consecuencia de adoptar la
doctrina causalista de la accin, buscando por ese camino a los "causantes"[340].

b. Teora del dominio del hecho. Segn el criterio material-objetivo[341], que est en la base
de esta teora, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha est
sometida a su voluntad[342].
En los delitos cometidos a travs de la Prensa, aunque no se mencione esta teora, la
asignacin de la responsabilidad por el hecho al director del peridico o de la emisora[343], parte de
manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aqul est la publicacin o la
emisin del suelto en que se basa la incriminacin.
El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:
1)
tpica;

como dominio de la accin: consistente en la realizacin por s de la propia accin

2)
como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a travs del
dominio de la voluntad de otro, propio de los casos de autora mediata, la cual se caracteriza por la

226

coaccin ejercida sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de ste, y por la utilizacin
de un aparato organizado de poder;
3)
como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio
funcionalmente con otro u otros, es decir, en la divisin del trabajo, como es propio de los casos de
coautora.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece
del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se presenta
en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado
que caracteriza lo ilcito del delito culposo.[344]

c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al hecho, y que la distincin
entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno. De manera que
algunos obraran con animus autoris y otros con animus socii.
El partcipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene inters en que el hecho se produzca.
El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho como propio.
Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables, como aquella que conden
como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al recin nacido a pedido sta[345].
La crtica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener
consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente ejecutivas[346]. Adems
conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigacin al
suicidio- en el que, quien as obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por
homicidio[347].

d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al autor del
partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina[348], en el Cdigo penal alemn[349] y en
el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25
de junio[350]), se aborda la problemtica de la "actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en
cuenta dentro de la problemtica de los delitos especiales propios[351] y tambin servir para clarificar
el deslinde de responsabilidades en el marco de las actividades de una empresa.

RESUMEN PUNTO N 1

PARTICIPACIN

Cpto. Amplio:
punibles.
Cpto. Restringido:
instigadores o cmplices.

(o general) Concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos

Concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores, sino como

227

Quin es AUTOR?
Teora formal-objetiva: autor es quien ejecuta la accin expresada por el verbo tpico.

Teora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a travs de su propia accin, de
su voluntad, o de compartir con otros ese dominio (divisin de tareas).

Teora subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no con animus socii, propio del partcipe),
quien tiene inters en que el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el hecho
como ajeno, el autor quiere el hecho como propio.

Pto. 2:

Autora y participacin el Cdigo Penal argentino

El Ttulo VII del Cdigo penal argentino, denominado: Participacin criminal y comprensivo de los
artculos 45 a 49 inclusive, contiene las normas bsicas sobre esta materia; que tanto la doctrina como
la jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientes
en el delito.
Ello es as, debido a que los conceptos de: autor, cmplice e instigador, no son definidos en forma clara
y precisa por nuestro Cdigo penal, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura
lgico objetiva que los une.
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:
a)

los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera parte) (autor o autores);

b)
los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido
cometer el delito (art. 45, segunda parte) (cmplices necesarios o primarios);
c)
los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, tercera parte)
(instigadores);
d)
los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46, primera parte) (cmplices no necesarios o
secundarios).

EL AUTOR:
El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo permite decidir que autor
es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo
delictivo equivale a una forma de autora.

FORMAS O CLASES DE AUTORA:

228

a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente) el delito, valindose para
ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un
fin determinado. Depende adems de la posicin relativa del sujeto respecto de los dems participes.
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo,
la autora depende tambin de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por
ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin nimo de lucro tiene el dominio de la accin pero
carece del elemento especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor
mediato del delito.

b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta tpica valindose de otro, el que por ello, no
comete injusto.
Es decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas especiales de la autora,
pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que acta por error o coaccionada, para la
ejecucin de la accin tpica.
La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo que
hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este
aspecto se diferencia la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea
determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre.

c) Coautor: El Cdigo penal en su art. 45 considera coautores del delito a los que toman parte en la
ejecucin del hecho. La ejecucin del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por
el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella, el que cumple alguno de esos actos.
Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautora porque cada uno tiene el
dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.
En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay divisin de tareas, lo que puede crear duda entre la
coautora y la participacin. Cuando tres personas se combinan para matar a otra, y mientras dos
sostienen a la vctima indefensa, el tercero la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores.
Son coautores los que forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho.
La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora deben ser compartidos por
el coautor. La coautora slo es posible en los delitos dolosos de comisin. No puede haber autora
culposa porque el delito culposo se caracteriza por la violacin de un deber, y esto no es susceptible de
participacin ni de divisin.

Pluralidad de protagonistas que no importaN coautora:

Segn la opinin de Bacigalupo, el art. 45 del C.P. se refiere a los coautores como aquellos que hallan
prestado durante la ejecucin una contribucin al hecho sin la cual este no hubiera podido cometerse.
Por el contrario, aquellos que hubieran prestado colaboracin en la etapa de preparacin no son
coautores, pues a partir del comienzo de ejecucin no han podido dominar el hecho.
Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45),
durante la ejecucin son coautores y durante la preparacin son cmplices necesarios.
Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46, durante la ejecucin o
la preparacin, son cmplices secundarios.

229

inicio
RESUMEN PTO. 2

C.P.
Art. 45:
a) AUTOR o AUTORES: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho...;
b) CMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: ... o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no se hubiera podido cometerse...;
c) INSTIGADORES: ... los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

Art. 46:
a) cmplices no necesarios o secundarios: ... Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo....

Pto. 3:

Participacin en sentido restringido

Las formas de participacin son:

1)

instigacin,

2)

complicidad necesaria (o primaria),

3)

complicidad no necesaria (o secundaria).

Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los art. 45 y 46, como lo acabramos de ver en el punto
anterior.
Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como: fundamentos de la extensin
de la pena o del tipo penal, lo que significa que la participacin no da lugar a un tipo autnomo, a

230

un delito en s, sino a un tipo de referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la

conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.

Accesoriedad de la participacin:
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participacin tiene carcter
accesorio. Accesoriedad de la participacin significa dependencia del hecho, de los partcipes del hecho
respecto del autor o los autores.
La participacin punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo menos el nivel de
tentativa, es decir un principio de ejecucin. De la ltima parte del art. 47 surge que la pena del
cmplice, en caso de que el autor halla intentado el delito pero no lo halla consumado, se determina
conforme a los principios de la tentativa y a los de la participacin.
Esto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el hecho principal se
intenta, l participe es penado conforme a la escala de la participacin (pena de autor o pena reducida).
Si el hecho no se intenta no hay pena y por ende la tentativa de participacin es atpica.
Para que halla partcipes debe haber autores, porque no se concibe que existan sin ellos, debido
precisamente a esta naturaleza accesoria de los partcipes respecto al autor.

Teora de la accesoriedad extrema:

La participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que es lgico para quienes
piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.
Pero quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser coherentes y fundar
la participacin en una pura causacin de un resultado, deben fundar la participacin en lo subjetivo, es
decir, participacin en la culpabilidad. Este criterio trae como consecuencia que la participacin en el
injusto de un inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al
partcipe.
Esto es insostenible adems frente al art. 48 del C.P., el cual establece que las relaciones,
circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir la penalidad, no tendrn
influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes corresponda.

Teora de la accesoriedad mnima:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como sistemtico del delito,
fundaron la punicin de la participacin en lo objetivo.
Entonces, la participacin es accesoria de una conducta tpica, porque la tipicidad era entendida como
la causacin tpica de un resultado. La fundamentacin de la punicin de la participacin en la
causacin no desemboca en la accesoriedad mnima, sino en la naturaleza independiente de la
participacin.
Tan causal ser la conducta del autor como la del participe. La participacin requiere que el autor obre
de manera tpica, no importa si media o no causa de justificacin.

Teora de la accesoriedad limitada:

231

Cambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta va el dolo en el injusto, podemos sostener que el
fundamento de la punicin de la participacin radica en que favorece una conducta dolosa y
antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad.
El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, tpico y antijurdico.
El partcipe contribuye causal y finalmente a la ejecucin de una accin tpica y antijurdica. Si el autor
tuvo una causa de justificacin, el participe se encuentra tambin justificado.
El Cdigo penal en su art. 47 se inclina por esta teora. Si el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice
solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte del
cmplice, lo que descarta la pretensin de fundamentar la punicin de la participacin en la mera
contribucin a la causacin del resultado.
Por ltimo, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son: la influencia de las
relaciones, circunstancias y cualidades personales.

Teora de la hiperaccesoriedad:
Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician
o perjudican al partcipe.

POSTURA DE BACIGALUPO[352]:
Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible ejecutado por el autor
principal da lugar a diversas posibilidades:
1. Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpicamente adecuado;
2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico;
3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable;
4. Hiperaccesoriedad: cuando adems las circunstancias personales agravantes o atenuantes
del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe.
La opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada, el
hecho principal debe ser tpico y antijurdico, ya que la culpabilidad de cada partcipe es individual.

Formas de participacin:
Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin penal son tres:
instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria). Analicemos
ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser el tema central del prximo punto del programa.

Complicidad: Son cmplices los participes del delito:

a)
que auxilian o cooperan en la ejecucin del hecho para que este se pueda cometer
(art. 45, cmplice necesario);
b)
los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46,
cmplices no necesarios);

232

c)
los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l
(art. 46, cmplices no necesarios).

La complicidad, cualquiera que sea su categora, es una contribucin, no ejecutiva del tipo delictivo,
para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultneos al hecho.
El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperacin. El primero es una contribucin prestada
al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cmplice con otro participante. Por
ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no
enciende la luz, o facilita el instrumento para cometerlo.
La cooperacin en cambio, es una contribucin prestada por el cmplice y acordada con otro participe.
Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.
La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lo
determinante de la complicidad, debe ser anterior a l. La prestacin de una ayuda prometida, es una
cooperacin hecha efectiva despus de cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partcipe
antes de su comisin. Incluso la ayuda posterior podr consistir en una abstencin (ej.: no denunciar a
los responsables).
Finalmente, la participacin puede darse tambin en forma eslabonada, es decir, en cadena. Por
ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN PTO. 3

Participacin en sentido restringido

233

3 formas:
1)

instigacin, - Art. 45, lt. parte -

2)

complicidad necesaria (o primaria), - Art. 45 -

3)

complicidad no necesaria (o secundaria), - Art. 46-

Accesoriedad:
No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un
sujeto distinto al partcipe.

Fundamento de su punicin:
a)
Teora de la Accesoriedad Extrema: la participacin se pena por ser participacin en la
culpabilidad del autor;
b)
Teora de la Accesoriedad Mnima: la participacin se pena por ser participacin en la causacin
del resultado tpico y por la naturaleza independiente de aquella;
c)
Teora de la Accesoriedad Limitada: la participacin se pena porque favorece una conducta
dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teora seguida por
nuestro C.P. (Art. 47);
d)
Teora de la Hiperaccesoriedad: la participacin se pena porque las circunstancias personales
agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe.

Pto. 4:

Instigacin

CONCEPTO y ELEMENTOS:
Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar una decisin ilcita
preexistente o de gestacin de esa voluntad.
Segn la letra del artculo 45 del Cdigo penal, instigador es quien hubiese determinado directamente a
otro a cometer un delito.
La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito
y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin puramente psquica, consistente en
haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede
tanto cuando el agente engendr en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno ms grave
que el decidido por el autor, como cuando el agente impidi que el autor abandonase la idea de cometer
el delito.
La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente, voluntaria y
libre de ambos. No hay instigacin por culpa, la actitud ser siempre dolosa. Tampoco existe la
cooperacin psquica requerida por la instigacin, si el autor resulta un instrumento del tercero (autor
mediato).

234

EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre l y el ejecutor
no media una cooperacin de la especie mencionada. Se dice que el agente provocador no es punible
porque no instiga a la comisin de un delito, sino slo a la comisin de una tentativa de delito y la
instigacin debe dirigirse al delito consumado y no slo a la tentativa.
La instigacin presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no sucede, no habr
participacin criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la participacin criminal existen
casos en los cuales la sola instigacin es punible como delito por s misma (art. 99 inc. 1 y 209 C.P.).
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delito cometido por
el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador, ni a sus
respecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5:

Problemas particulares de la participacin

El exceso del autor:

Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del
cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.

Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al cmplice slo en la medida
de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quera contribuir a que el autor realizase,
y no en la medida del que objetivamente cometi el autor.
El art. 47 se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de Zaffaroni, esta norma podra
aplicarse tambin y analgicamente a la instigacin, ya que se trata de principios generales del error.

Comunicabilidad de las circunstancias personales:

Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.

Expliquemos esta figura a travs de un ejemplo: si un sujeto instiga a otro para que mate a alguno de
los parientes mencionados en el art. 80 inc. 1 del C.P. (ascendiente, descendiente o cnyuge); y en la
medida que se configure una instigacin (no una autora), las consecuencias an conocidas por el autor
de que est matando a la madre del que lo instig, no lo convierten en autor del parricidio, por la
sencilla razn de que l no es hijo de la vctima.

235

Lo cierto y concreto es que esta vinculacin personal del autor con el hecho, que no existe, no puede
surgir mgicamente por la circunstancia de que conozca que est matando a la madre de la persona que
le encarg el delito.

Participacin en los delitos culposos:

La autora culposa se basa en la causacin de un resultado (determinado por la violacin de un deber de
cuidado), no pudindose hablar all de dominio del hecho, que como vimos es el sustento terico de
la autora dolosa.
Esta diferente fundamentacin que tienen la autora dolosa y culposa, trae como consecuencia que la
participacin slo es concebible en la autora dolosa. Dado que todo aquel que introduce una causa para
el resultado en la tipicidad culposa, es considerado autor.
Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las varias personas que
estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a un suceso derivado de imprudencia,
negligencia o impericia; con lo que no marcan las diferencias que pudieron existir en cuanto a la
entidad de las contribuciones individuales. Ello a pesar de que la participacin puede haber sido
diametralmente distinta, desde la ms relevante hasta la casi careciente de importancia.
Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:
A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo VII del Libro Primero: Participacin
criminal del Cdigo Penal argentino, solamente se aplican en los hechos dolosos. Y, dejando
momentneamente de lado la redaccin que tienen los preceptos incluidos en ese Ttulo, el interpretar
el tema de esa manera parte de adoptar la acepcin que se le da a la forma verbal tomar parte.
Entienden esos tribunales la palabra participacin, como sinnima de contribuir (ayudar y concurrir con
otros al logro de algn fin), y as se imaginan que solamente es posible tomar parte en un hecho si los
protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, tambin es posible
tomar parte de un suceso en que la finalidad comn no sea concretar un resultado de aquellos que la ley
quiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fraccin de una cosa
o tocarle algo de ella.
Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componente
identificatorio de conocimiento y de designio.
Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en el que los
intervinientes persigan un determinado propsito (concretar un acontecimiento previsto por la ley como
merecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar un
acontencimiento semejante.
Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como sinnimos, sin que ellas
sealen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada a un tipo doloso.
B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca, asimismo,
por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que, cuando se trata de fijar la condenacin en
las penas divisibles por razn del tiempo o de la cantidad (art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse en
cuenta las circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino tambin las
objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicacin completa de lo que dispone el
art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturaleza,
o en caso de tratarse de la misma sancin, de mnimos y mximos diversos segn sea la menor o mayor
gravedad de los aportes.
Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el Cdigo Penal de 1886, aunque
rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba asignar sanciones de distinta
severidad, segn que la culpa fuese grave o leve.
Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la doctrina ha
trazado dos lneas bsicas:

236

1)
El concepto unitario o extensivo de autor: por lo general los publicistas utilizan
aqu la palabra unitario; pero este vocablo puede provocar confusin, ya que sera vlido entenderlo
como identificando a un sujeto como autor nico, siendo que es al revs: la aplicacin de las ideas
encerradas en esta variante, conducen a la posibilidad de ampliar el nmero de imputados. Por lo
mismo, estimamos preferible identificar este criterio mediante el uso del vocablo extensivo, porque en
realidad el seguirlo permite expandir la atribucin.
2)
El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo entiende limitativamente y que
para l rigen los mismos criterios de distincin aplicables a los delitos dolosos; con algunas
particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el Derecho Penal debe intervenir frente a los
sucesos ms graves y, adems, sancionar los acontecimientos leves en la debida proporcin, aplicando
el criterio extensivo se acabara imputando como autores de delitos culposos a quienes, si realizasen el
mismo hecho, pero con dolo, solamente se los considerara partcipes.
El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme a la primera,
todos quienes favoreciesen imprudentemente la realizacin del hecho seran autores, punibles como
tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrn, aquellos podran ser castigados (si la regulacin legal
lo permitiese) con una pena menor, conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal.
O podran resultar impunes, si se entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es atpica.
Sin perjuicio de que habra que analizar con mayor profundidad estas dos ideas contrapuestas, por
ahora sealamos que lo decisivo es desentraar en qu consiste el delito culposo y quin puede ser
considerado autor del mismo, ya que es la nica herramienta para separar jurdicamente a ste de quien
contribuye, de otra manera, para que el suceso acontezca. As se podra resolver en nuestro pas la
contradiccin actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y
los fallos judiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa concepcin.
Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se justifica por s mismo, dada la
necesidad de ajustar la prctica del Derecho Penal al principio de legalidad, recogido por la
Constitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no ha
sido contemplada como delito por el legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir:
Si la ley no prev pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo,
adjudicrsela a partir de una interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso no ajustada al
texto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitucin.
Todas las formas de participacin presuponen la realizacin del hecho principal, en el cual confluyen
las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como delito en la Parte Especial)
tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta del partcipe no coincide con la de aqul
(pues si esto ocurriese sera coautor). De manera que al partcipe no le puede ser imputado
criminalmente su accionar si no existe una disposicin legal expresa, que permita ampliar el tipo, de
forma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista.
En el Cdigo Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias estn contenidas en los artculos 45 y
46. As se produce la conexin entre la Parte Especial, que es la concrecin por antonomasia del
principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que habilitan la punicin de otras conductas
conexas. Los comportamientos punibles como participacin se construyen exclusivamente sobre los
tipos de autora de la Parte Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan la
concurrencia en el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son
autores.
Siendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del Ttulo De la participacin criminal del Cdigo Penal
argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no son sancionables aquellas
conductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervencin de
la persona que no es autor es impune por atpica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la
participacin en esa clase de delitos.
Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no
respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que indica no da lo mismo que quien gua un
automvil adopte la conducta imprudente provocante de la muerte del peatn, que la actitud del
acompaante, quien lo hubo convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa.
Debera el magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervencin en un hecho de esta

237

naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatn;
y otro accesorio; accesorio porque la incitacin no puede provocar por s misma el resultado fatal.
Entre ambos est el chofer quien, por s, decide cunto presionar el acelerador, cmo accionar el
volante y utilizar el freno. La conducta de l es la principal; la del acompaante, accesoria.
Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta que debe
proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonoma de las personas: que cada quien
responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin de conductas ajenas; esto ltimo, a menos
que consciente y voluntariamente se preste a colaborar con ellas.
Esta ltima observacin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho del
partcipe es, adems de sus aportes objetivos, la direccin de su voluntad hacia la consecucin del
resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos factores. En cambio, si la
contribucin fuese slo imprudente, el desvalor de lo objetivo es idntico (como que los aportes pueden
ser equivalentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de
contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con aqulla
continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.
Como sealamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado a suministrar pautas
para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las que son atribuibles a ttulo de autor y
las que lo son a ttulo de partcipe, porque si toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas
ello violenta el principio de legalidad.
La reflexin anterior obliga a pensar en si no sera conveniente legislar acerca de la participacin en el
delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa tal:
a. La ventaja estara en lo dicho: restringir por va legislativa el concepto de autor.
b. Las desventajas en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites inaceptables desde la
ptica poltico-criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar difieran
fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P.
No se puede dejar de advertir que, en trminos generales, una ampliacin de los supuestos de autora
determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a la inversa, una ampliacin de las
posibilidades de atrapar legalmente la participacin, puede dar lugar a la reduccin correlativa de la
incriminacin por autora.
De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el concepto restrictivo
de autor, la sancin de la participacin imprudente requiere su mencin especfica en el Cdigo Penal.
En cambio, en un modelo unitario o extensivo la consideracin de las diversas formas de intervencin
solamente tiene el sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan
sumergidos dentro de la previsin legislativa global.
Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervencin complementaria en los hechos
imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad del aporte no es absoluta sino relativa: que el
injusto de la participacin no es solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino tambin
contiene injusto propio, lo que justamente habilitara la incriminacin, a la luz de lo que dispone el art.
19 C.N. Para ilustrar esta ltima idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente un
arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento tpico, tambin podra llegar a ser
incriminada (si consideraciones de Poltica Criminal lo estimasen necesario) la conducta de quien la
proporcionase como consecuencia de una imprudencia grave.
En conclusin:
1.
De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la participacin culposa: hay
argumentos en favor y argumentos en contra.
2.
De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentara la punibilidad yendo contra
el objetivo de lograr un derecho penal de mnima intervencin.

238

3.
Es posible concebir que, tericamente, hay autores e intervinientes que no son autores. Al
intrprete la resultar til distinguir entre autora e intervencin para no imputar a nadie ms que al
autor y dejar impune al interviniente.

Participacin EN delitos propios:

La utilizacin de un no-calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito,
determina que halla autora directa por parte del intraneus (el calificado es quien tiene el dominio del
hecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus.
Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete injusto
(sea por obrar atpicamente o justificadamente), queda excluida la autora de parte del primero por no
presentar los caracteres del autor, como tambin la participacin porque el interpuesto no comete
injusto. Con lo cual opera un tipo especial de determinacin, previsto en el Art. 45 C.P.: ... En la
misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale de otro como instigador. Este
ltimo es penado como autor de determinacin y no del delito a que ha determinado.
En suma, se trata del autor de un tipo independiente, no es el autor del delito, sino el autor de la
determinacin de otro sujeto a cometer el delito.

Participacin en delitos de propia mano:

Aqu sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien realiza
corporalmente la accin tpica. Por lo tanto, no puede haber autora mediata ni participacin como
instigacin, en el caso en que A se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que est
dormida, por efecto de un somnfero que A le suministr.
Ni el que no realiza conducta, ni el que acta creyendo en el consentimiento de la mujer, comete un
injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participacin. Tampoco A puede ser autor
porque se trata de un delito de propia mano. En este supuesto ser penado A por el tipo especial de
determinacin: se le aplica la pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito de
determinacin al abuso sexual.

Participacin en los delitos de prensa[353]:

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva como
resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Ms all de las
posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por
nuestro sistema como soporte de una decisin condenatoria.
Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a los delitos que
se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene inters
en que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin
embargo, deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho
penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obligacin de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la mayora de los
casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado, sino el inters en cobrar una
cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos millonarios contra los peridicos que tienen

239

lugar en los Estados Unidos de Amrica y que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina.
Nunca es ms cierto que en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con dinero".
Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnizacin, el debate se debe centrar en los
alcances de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos. Si hay un hecho que ocasiona
dao ste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay penarlo.
Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debe
tener como soporte la accin individual.
Frecuentemente esto se olvida en nuestro pas cuando
se persigue penalmente a los directores de los medios de informacin, y se deja de lado el principio
constitucional de personalidad de la pena. Quienes as proceden parten del equvoco que se origina en
el rtulo: "editor responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad
penal.
Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no han sido
suficientemente explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn partcipes de los delitos
cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la
cooperacin material, en orden a la necesidad de publicar las ideas?
Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la misma
Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora agreguemos algo muy obvio: sin
prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue
imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusin masiva se ha
incrementado, y con la abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme
variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte de la
editora, del director y de la redaccin es puramente material.
No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el
juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe
velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil,
pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislacin.

LECCIN 16
Etapas de realizacin del delito

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: El iter crminis. Concepto.

Etapas internas y externas: ideacin, deliberacin, decisin, preparacin, consumacin, agotamiento.
Concepto y consecuencias.(pgs. 2 / 6)

Pto. 2: La tentativa.
Concepto. Fundamentos de su punicin.
a)

Aspecto objetivo: comienzo de la ejecucin. Distincin entre actos preparatorios y de ejecucin.

b)

Aspecto subjetivo: anlisis. Consideracin del dolo eventual. (pgs. 6 / 15)

240

Pto. 3: El desistimiento en la tentativa.

Naturaleza y fundamento de la eximicin de pena.
El arrepentimiento activo.
Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado.
El desistimiento en caso de varios partcipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa. (pg.
15 / 16 )

Pto. 4: La pena de la tentativa (pgs. 17)

Pto. 5: Tentativa inidnea o delito imposible. (pgs. 18)

Pto. 6: Delito putativo y delito experimental. (pgs. 18 / 19)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

Libro

2y4
-P.Seg-

5
XXXV,p.III)

Cap. III (B,5,a)

1

3
1
(Cap.XXXV,p.IV)

Cap.III (B,5,b) y (D,7,b)

(Cap. XXXV, p.I/II)

Cap.III (B,5,e)
1

Ubicacin

Cap. III (B,5,c)

2
2

T.VI
T.VI -P.Seg-

T.VI-P.Seg-(Cap.

Cap. III (B,5,f)

241

Pto. 1:

El Iter Crminis.

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en la presuncin
de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudiado en el desarrollo del programa: la
accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reuna tales
caractersticas.
Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra concretar sus
propsitos, pudiendo fracasar en la realizacin de los mismos. Ese fenmeno tiene su reflejo en el
Derecho, que procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle su correspondiente
consecuencia. Veremos pues cules son esas fases y cmo repercute su existencia en la responsabilidad
penal.
Comencemos por definir al ITER CRMINIS como: el proceso o camino que abarca las distintas
etapas de realizacin del hecho punible doloso. Es decir, la va que recorre un sujeto para la realizacin
de un delito, el camino del crimen.
Segn Fontn Balestra se trata de un proceso psicofsico, ya que se extiende desde la idea a
la consumacin, desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza, hasta
llegar al total agotamiento del delito.[354]

ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:

Generalmente se hace una distincin entre la faz interna y la externa, y esta distincin no es un mero
capricho doctrinario sino que su importancia reside en establecer qu etapas del iter criminis caen en la
rbita del ius puniendi y cules quedan exentas.
Es, como venamos afirmando, opinin unnime en doctrina que el camino del delito se
divide en dos grandes partes:
1)
Una parte IMPUNE, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han tenido ningn tipo
de manifestacin (ideacin, deliberacin o reflexin sobre la idea, y decisin), y de las Fases Externas
que no significan una manifestacin clara y directa de la voluntad criminal (actos preparatorios del
delito)[355].
2)
Otra parte ya PUNIBLE, comprensiva de aquellos actos certeramente demostrativos de intencin
criminosa para unos o productores de peligro para otros, segn se adopte la teora subjetiva u objetiva
respectivamente, llamados stos: actos de tentativa. Tambin comprende como punibles los actos de
consumacin delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo.

242

En sntesis, el lmite entre ambos tramos del Iter Criminis est dado por lo punible y lo impune, o lo
que es igual, por los actos preparatorios y los actos ejecutivos, cuya problemtica en torno a su
diferenciacin trataremos ms adelante.

FAZ INTERNA:
La primera etapa comprende la ideacin, la deliberacin, y la resolucin. El Derecho no pune la faz
interna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos, castiga las resoluciones
manifestadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de que esa resolucin as revelada se
concrete en el mundo de los hechos.
En nuestro rgimen legislativo, partiendo de los principios de la Constitucin Nacional, lo interno no
puede ser penado. Casi siempre se invoca el principio de Ulpiano: cogitationen poena nemo patitur,
pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas no pueden ser punidas, sino que el
pensamiento pertenece a una esfera de intimidad tal (es los ms ntimo imaginable) que con el mximo
de rigor est exenta de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, sera invadir la mente, conculcar
en el hombre lo que tiene ms propio, sera en definitiva la expresin de un totalitarismo aberrante y en
definitiva intil, pues destruira al hombre como tal.
Con lo cual sta resulta una de las funciones de garanta que se logra al concebir al delito como una
accin.
La Ideacin es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero interno del autor de la
actividad delictiva. Es el proceso interno en que ste elabora un plan a llevar a adelante, se propone un
resultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de
Exterioridad, segn el cual el pensamiento no puede ser objeto de ningn tipo de pena, tal cual surge
del Art. 19 de la C.N. De este modo queda delimitado el mbito de injerencia jurdica del Estado, frente
a la conciencia del individuo.
La PREPARACIN implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha credo
idneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su fin. Determinados actos
preparatorios son elevados a tipo penal por el legislador, an siendo que no lesionan un bien jurdico,
pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos abstractos,
tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificacin (art. 299), conspiracin para la
traicin (art. 216), etc. Para algunos aqu juega el principio de no punir las manifestaciones verbales.
Pese a ello la regla general es que, la preparacin, se encuentra en la zona de no puniblidad por no tener
entidad suficiente para su inclusin en los tipos.

FAZ EXTERNA:
Cuando las ideas se revelan en hechos recin adquieren exterioridad, y pueden ser punidos. La
violacin interna de la norma es insuficiente para fundar una pena. Las normas jurdicas solamente
pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.
El principio de exterioridad, cuya base constitucional ya hemos indicado, representa una de las grandes
conquistas de la civilizacin. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar la intencin de cometer
un delito a travs de los hechos realizados por el sujeto, y estos hechos no son la mera manifestacin de
la voluntad, sino actos tendientes a la comisin. Con la instigacin ocurre una cosa distinta pues
importa poner causas, motivos determinantes en otros para que delincan[356].
En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delito
consumado y el delito agotado.
La Ejecucin significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos
para la realizacin del plan. Se ingresa en esta fase cuando los actos del delincuente se trasladan desde
la zona de la no punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho.

243

Determinar las zonas correspondientes a la preparacin y a la ejecucin, es una ardua tarea que ha
llevado a la doctrina a proponer soluciones diversas y que en breve estudiaremos.
Finalmente, la CONSUMACIN es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados
por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podr coexistir la consumacin con la idea de tentativa.

Pto. 2:

La Tentativa

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:
En una primera aproximacin, podemos afirmar que: la tentativa es una forma ampliada o accesoria de
imputacin. Qu queremos significar con esto?
La tentativa, conjuntamente con la participacin criminal que acabamos de estudiar en la
leccin anterior- constituyen lo que en doctrina se denominan: Figuras Accesorias o Ampliadas, que
fundamentan la aplicacin de una pena. Ello es as en cuanto guardan con la figura autnoma o hecho
principal, una relacin de especificidad y subordinacin. Por ende, no existe un delito de tentativa o de
participacin, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participacin en ste o aquel delito.
Dicha denominacin no contradice la funcin limitadora del tipo penal, ya que las figuras accesorias no
abren los tipos, tan slo los amplan hasta un lmite preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debe
encargarse de asegurar.
La Ley Penal establece: ...el que matare a otro..., ... el que se apoderare de una cosa
mueble..., etc. Refirindose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas figuras y por obra de
una norma general, aparecen tipos o figuras a las que se denominan accesorias o secundarias por
carecer de autonoma.
Fue Ernest Von Beling quien seal la nota caracterstica de estas acciones, consistente en la
naturaleza accesoria de su subordinacin a un tipo, diciendo que son intiles por s mismas, pues para
llegar a la pena es necesario dar un rodeo sobre las figuras autnomas y las penas que a ellas
corresponden.
Franz Von Liszt las llam: Formas Circunstanciales de presentacin del delito. Mientras que otros
autores como E. Mezger las denominaron: Formas Especiales de aparicin del hecho punible. Por su
parte, Max Ernest Mayer consider a estas formas accesorias como: Causas de extensin de la pena,
aunque no es del todo inexacta la idea, se debe aclarar que refiere a la consecuencia y no al motivo. Lo
que se extiende es el tipo y de ello resulta la extensin de la pena.
Asimismo, Sebastin Soler las califica como: Formas ampliadas de adecuacin, y Fontn
Balestra admite esta designacin agregando que a su criterio es la correcta[357].
En conclusin, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la participacin criminal
no resultan tipos autnomos o independientes, sino accesorios o secundarios. Los cuales revisten las
siguientes particularidades:
1Participacin Criminal: Es una forma compartida de ejecucin del delito, en tanto intervienen en
ella varias personas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se

244

extiende personalmente a los partcipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero s realizaron
algn aporte a su produccin.
2Tentativa: Es una forma incompleta de ejecucin del delito, en tanto los hechos no se terminan
de ejecutar, sino que quedan truncos, slo se cumplen parcialmente las acciones tpicas. Con lo cual se
trata de un tipo ampliado en lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los actos
anteriores a la propia consumacin tpica[358].

As planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola persona, ni se limitan a
aqullas que concretan ntegramente un tipo penal.
Resumiendo y en sujecin a lo dispuesto por el artculo 42 del Cdigo Penal: habr tentativa cuando el
autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad.

FUNDAMENTOS DE LA PUNICIN:
stos varan segn el criterio que se siga, la mayora de ellos extremos. As:
1.- Teora Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien
jurdico protegido.
Consecuentemente, no admite la punibilidad de la tentativa inidnea o delito imposible, que
analizaremos ms adelante en esta misma leccin. Con lo cual debemos rechazar a esta teora, frente a
nuestro derecho que s pena la tentativa inidnea (Art. 44, lt. prr.)
Si bien aqu no hay una vulneracin del bien jurdico, como ocurre en el delito consumado, igualmente
existe un peligro para con el mismo (elemento objetivo, disvalor de resultado). Por ello, la tentativa
inidnea en que no hay puesta en peligro de un bien jurdico, no resulta punible para esta doctrina.
2.- Teora Subjetiva: por el contrario, toma como punto de partida la comprobacin de una voluntad
contraria al Derecho, y no ya el peligro corrido por el bien jurdico.
Se le reprocha al autor de la conducta, la accin hostil hacia el derecho, haber revelado su intencin de
dao. Segn esta posicin no habra que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado,
pero nuestro Cdigo en su Art. 44 toma otra solucin. En consecuencia, resulta inadmisible de cara a
nuestra ley penal.
Pero s admite esta postura la punibilidad de la tentativa inidnea, al sostener que no tiene sentido
ninguna distincin entre tentativa idnea e inidnea, toda tentativa es inidnea porque de haber sido
idnea se hubiera consumado el delito.
El fundamento de este razonamiento reside en la Teora de Equivalencia de Condiciones,
segn la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distincin posible en el
plano objetivo, por lo que ser menester recurrir al subjetivo.
En fin, desde esta ptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya que
el hecho de que ste no llegue a consumarse es mera casualidad.
3.- Teora Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa. Lo cual
de ningn modo se condice con los principios del Estado de Derecho.
Al igual que el caso anterior, tambin es posible justificar la punicin de la tentativa
inidnea desde este pensamiento.
Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parmetros de nuestro Cdigo
Penal.

245

4.- Teora de la Alarma o de la Impresin social: (Mezger) considera que la tentativa se pena
por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresin de agresin al
derecho, afectando su segura validez en la consciencia de la sociedad.
As el fundamento de la punicin de la tentativa sera la alarma social que esta provoca, con
lo que quedara esta teora subsumida en la primera que estudiramos (Objetiva). Ya que en definitiva,
se tratara tambin aqu de la afectacin o peligro de un bien jurdicamente protegido.
Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo, especialmente
atendiendo al Art. 19 de la Constitucin Nacional; en cuanto se estaran penando conductas que no
afectan bienes jurdicos.
5.- Teora de la Perturbacin o Amenaza: Zaffaroni, dejando de lado todas las teoras anteriores,
propone una doble fundamentacin para la punicin de la tentativa:
1) en ella siempre hay dolo, y
2) la exteriorizacin de ese dolo siempre implica la afectacin de un bien
jurdico.
Incluso en la tentativa inidnea hay afectacin de un bien jurdico, porque el hecho de que se trate de
un delito incompleto no altera las reglas generales segn las cuales los delitos requieren tanto una
tipicidad objetiva como subjetiva.
Segn este autor, la perturbacin se presenta como una tercera forma de afectacin del bien
jurdico. Es decir, cmo se puede afectar un bien jurdico?: 1) a travs de la lesin (delitos de lesin);
2) a travs del peligro (delitos de peligro); y agregando entonces, 3) a travs de la perturbacin.
De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurdica individual se afecta con la lesin y
con el peligro, pero tambin con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha
perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensacin de inseguridad que esa
accin le infunde. No se trata de que la sensacin de inseguridad la tengan los dems, sino de la
sensacin de inseguridad que como resultado de la accin tiene el mismo titular del bien jurdico. [359]

Por lo dems y como ya algo anticipramos, tambin en la figura de la tentativa es posible distinguir
elementos objetivos y subjetivos. El primero lo constituye el comienzo de la accin tpica, mientras
que los ltimos se integran por el dolo y dems elementos subjetivos distintos de ste (ultraintenciones,
disposiciones internas, etc.). Vemoslos detenidamente:

a) ASPECTO OBJETIVO:
Distincin entre Actos Preparatorios y de Ejecucin[360]:
Tal cual lo afirmramos en un comienzo, los denominados Actos Preparatorios por regla son
impunes, mientras que los Actos de Ejecucin pueden resultar merecedores de pena.
El Art. 42 de nuestro C.P. al establecer: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza
su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas
determinadas en el artculo 44, adopta la frmula de comienzo de la ejecucin. Ahora bien, cundo
comienza la ejecucin del hecho?, qu actos previos resultan impunes?. Cualquier caso real trae serias
dificultades de interpretacin en lo que a ello respecta, por lo cual se han propuesto distintos criterios a
fin de determinar el comienzo de la ejecucin:
1)
Posicin Negativa: estima que es imposible distinguir entre acto preparatorio y acto de
ejecucin, razn por la cual la ley no debe diferenciarlos, sino punir a todos los actos por igual. Con lo
que, segn Zaffaroni: La frmula de la tentativa sera la mayor violacin a los principios de legalidad
y reserva[361].
2)
Posicin Subjetiva: considera que habr tentativa en todos los casos en que el sujeto se propone
cometer un delito, es decir, siempre que tenga intencin criminal. Con lo cual, podra arribarse a

246

consecuencias funestras castigndose actos anteriores, en violacin de los artculos 18 y 19 de nuestra

C.N. As, sobre esta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estara punido. Por lo tanto, tambin
debemos descartar esta postura.
3)
Carrara: partiendo de un criterio objetivo, propone la Teora de la Univocidad o Inequivocidad,
segn la cual: cuando los actos externos son inequvocos (indudablemente dirigidos a la consumacin
de un delito), se tratar de actos ejecutivos. En cambio, cuando ello no pueda afirmarse, porque los
actos son equvocos (pueden dirigirse a la consumacin de un delito o a cualquier otro propsito no
criminal) sern actos preparatorios impunes. En suma, habr tentativa cuando los actos estn unvoca o
inequvocamente (sin dudas) dirigidos a la ejecucin del delito. La dificultad de esta teora es que
utiliza para determinar el lmite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.
4)
Teora Formal-Objetiva: para sta, el comienzo de la ejecucin es el comienzo de la realizacin
de la accin descripta por el verbo tpico. Es decir, cuando el individuo comienza a entrar en el ncleo
del tipo. Ej.: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo cual es fcil de afirmar, pero muy
complejo para ser llevado a la prctica. No es suficiente para abarcar a todas las hiptesis que se
desprenden de los distintos tipos formales.
5)
Teora Material-Objetiva: trata de completar la teora formal-objetiva, ante el fracaso de sta
ltima, para ello incluye el peligro del bien jurdico y a las acciones que, segn una concepcin natural,
aparecen vinculadas necesariamente a la accin tpica, formando parte de ella. Con lo cual, los actos
preparatorios se distinguen de los ejecutivos porque naturalmente, en los casos de estos ltimos, el
intrprete no tendra ninguna duda de que se est realizando la prohibicin del tipo.
6)
Teora Objetivo-Individual: se basa para diferenciar uno de otro acto, en el plan concreto del
autor. De all su denominacin de individual. Corresponde al pensamiento de Welzel, quien analiza
retrospectivamente la accin, de este modo: habr tentativa en toda accin que a la luz del plan
concreto de su autor, se muestra segn una natural concepcin, como parte integrante de una accin
ejecutiva tpica. Esta teora fue plasmada por la reforma del Cdigo Penal alemn, actualmente vigente.
Luego de analizar las distintas teoras sobre la distincin entre actos preparatorios y de ejecucin, se
torna an difcil acceder a una clara diferenciacin. Este sigue siendo un problema abierto y que la
ciencia jurdica no ha podido resolver satisfactoriamente, por lo tanto, corresponder a los jueces
-segn su propio criterio- determinar cuando se configurar o no tentativa.
No obstante, podemos esbozar a modo de conclusin las siguientes ideas:
En cuanto al aspecto subjetivo: es vlido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es
posible punir el simple pensamiento.
En cuanto al aspecto objetivo: debe haber exteriorizacin de acciones no privadas, vinculadas a la
afectacin de un bien jurdico, proximidad con la posible consumacin, idoneidad desde el comienzo, y
finalmente, necesidad de pena. El Derecho, y en especial, el Derecho Penal, no es un juego de ajedrz.
Cuando la pena no va a cumplir ninguna finalidad no debe aplicarse.

b) ASPECTO SUBJETIVO:
Consideracin del Dolo Eventual:
Como ya dijramos, la tentativa requiere siempre de dolo, del fin de cometer un delito determinado.
Por ello, tambin cabe el dolo eventual dentro de la figura de la tentativa.
El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, el resultado perseguido es el
mismo, se haya ste o no realizado.
Resulta til para la comprensin de este tema, traer a colacin los ejemplos dados por Zaffaroni al
respecto: ... hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se
logra matarle, pero tambin cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de

247

la posible muerte del morador que est durmiendo junto a la ventana. Hay tentativa de estafa cuando se
usa un ardid, pero tambin la hay cuando se usa una publicidad que puede tener eficacia de ardid para
un cierto nmero de personas, sin importar si har caer a stas en engao.[362]

Pto. 3:

El Desistimiento en la Tentativa

Art. 43. El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

Habr desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecucin, por su voluntad no consumare
el hecho. Segn el art. 43 de nuestro C.P. el desistimiento de la tentativa debe ser: voluntario, oportuno,
y definitivo.
El desistimiento slo puede tener lugar hasta la consumacin formal del delito, pero en algunos casos la
ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumacin del hecho, como en el caso de
la retractacin publica en el delito de injuria (art. 117).

FUNDAMENTO DE LA EXIMICIN DE PENA:

Radica en la demostracin de capacidad para reflexionar y de dar marcha para atrs en su plan
delictual, por el individuo. Esta razn es de ndole de poltica criminal. Para algunos autores es un
supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.

TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Tentativa Inacabada: El autor de la conducta comienza a ejercer la accin delictiva pero que no lleva a
cabo todas las cuestiones necesarias para que se concluya de acuerdo a su idea, es decir, efectivamente.
En cambio, aquel que s realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado querido, pero no
se produce el resultado tpico, se tratar de un caso de Tentativa Acabada.
El desistimiento en la tentativa inacabada requiere:
1.- La omisin de la continuacin.
2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias externas. Es
tambin posible en la tentativa inidnea, si el autor no conoce la inidoneidad.
3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergacin.

En la tentativa acabada, el desistimiento requiere un requisito mas:

1.- Que el autor impida por los medios a su alcance la produccin del resultado. El autor que se cree
descubierto, no desiste voluntariamente.

248

DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS PARTCIPES:

El desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa. Los delitos que hubieran
alcanzado consumacin antes del desistimiento, no son afectados en su punibilidad por esta excusa
absolutoria y son plenamente punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa calificada", es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos (por ejemplo: el
que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la puerta para penetrar en la casa).

Pto. 4:

La Pena de la Tentativa

La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuir de un tercio a la mitad,
respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en caso de consumacin (art. 44 C.P.).
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho prrafo ordena que el juez haga un
clculo hipottico de la pena que le correspondera en caso de consumacin, y a ese resultado le aplique
una reduccin que va de un tercio a la mitad. Sin embargo se le formula como crtica, el hecho de que
el juez deber usar para ello elementos que no existen en la realidad, porque nunca se consum el delito
buscado.
Otra opinin ms antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala penal del delito de que se
trate, debe reducirse en la mitad el mnimo y en un tercio el mximo. Aunque aqu tambin se plantean
observaciones, en cuanto a las incongruencias que se producen al analizar los resultados prcticos de
semejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la tentativa tendra un
mximo superior al mximo de la pena de la tentativa de un delito reprimido con prisin perpetua.
Adems nuestro Cdigo seala las penas desde el mnimo al mximo.
Por ltimo, y de acuerdo a lo sealado por el Cdigo Penal, otro criterio sera reducir a un tercio el
mnimo y la mitad el mximo.
Queda una laguna en cuanto a la inhabilitacin perpetua, donde nada se dice, por lo que se propugna
por analoga una reduccin de la pena entre 15 y 20 aos.

Pto. 5:

Tentativa Inidnea o Delito Imposible

Esta contemplado en la ltima parte del art. 44 del Cdigo Penal: ...Si el delito fuera imposible, la
pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.

249

Entonces, hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleado por el autor son
notoriamente inaptos para causar el resultado. La nica diferencia con la tentativa idnea, es que en
aqulla hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados.
No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito tpico, por ejemplo: apualar un
cadver no es matar a otro, pero s constituye una tentativa inidnea: querer matar a otro dndole de
beber un baso de agua.
En lo que respecta a la pena del delito imposible, la reduccin que manda la ley penal deber hacerse,
no en la pena del delito consumado, sino en la escala de la tentativa.

Pto. 6:

El Delito Putativo y Delito Experimental

El delito putativo es considerado como un error de prohibicin al revs. El autor supone que su
conducta est prohibida por una norma jurdica que, en realidad, no existe.
En cuanto al delito experimental, ello ocurre cuando el autor cree que podr consumar el delito, pero tal
cosa no ocurre porque la vctima est advertida, o porque la autoridad est queriendo sorprenderlo "con
las manos en la masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el
agente provocador persona o accin- constituye un verdadero experimento.

LECCIN 17
Unidad y Pluralidad Delictivas

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Concurrencia de leyes o tipos- y concurrencia de delitos.

Concepto. Distincin entre s y con la reincidencia.
Unidad y pluralidad de hechos. (pgs. 2 /10)

Pto. 2: Unidad de hecho.

Concepto. Criterios para determinarla.
c)

Concurso aparente de leyes.

250

* Relaciones de los tipos penales entre s. Concepto y consecuencias. Principios que rigen el
desplazamiento de los tipos penales: especialidad, alternatividad, subsidiariedad, consuncin. (pgs.
11 /15)

d)

Concurso ideal de delitos.

* Concepto. Penalidad. (pgs. 15 /17)

Pto. 3: Pluralidad de hechos. Concepto.

Concurso real de delitos: concepto, elementos. Sistemas de punicin.. (pg. 17 /23 )

Pto. 4: El delito continuado.

Concepto. Elementos. Consecuencias jurdicas. (pgs. 23 /24)

Pto. 5: La unificacin de penas

- Distintos supuestos del Cdigo Penal. (pgs. 25 /26)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1a5

Libro

Ubicacin

Cap. III (E)

T.VI -P.Seg-(Cap. XXXVI)

Estudio N 8

251

Pto. 1:

Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos.

Para evitar que se castigue ms de lo que corresponde y tambin a fin de que cada delito acarree la
consecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al concurso de delitos.
Las instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dan
solucin a los diversos problemas que se suscitan durante la bsqueda de la sancin acertada.
A estos temas nos referiremos a continuacin, en orden y detenidamente.

CONCEPTO:
Existe concurso si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad.
Soler escribe que la teora de la unidad y pluralidad de delitos nos ensea a contar los delitos.
La doctrina nacional recuerda a Bernardino Alimena, segn quien si se examina el vnculo
que existe entre la accin y la lesin jurdica, se ver cmo pueden formularse cuatro hiptesis:
a.

Una accin que causa una sola lesin jurdica (caso simple),

b.

Varias acciones que originan una sola lesin jurdica (delito continuado),

c.

Varias acciones que producen varias lesiones jurdicas (concurso real), y

d.

Una accin que origina varias lesiones jurdicas (concurso ideal).

Por su parte y citando a von Hippel, Fontn Balestra seala que los principios rectores en este tema
son:
1)

No hay pena sin delito.

2)

Todo delito debe ser penado.

3)

Un delito debe ser penado una vez.

4)

Varios delitos deben ser penados varias veces.

Suele invocarse la regla: non bis in idem, pero lo que aqu se trata de evitar no es que se castigue a
alguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos cuando slo ha cometido uno. En otras
palabras: que se constituya en pluralidad delictiva lo que es solamente unidad delictiva.[363]

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DISTINCIN ENTRE S Y CON LA REINCIDENCIA:

Concurrencia de leyes o tipos: En el concurso ideal concurren dos o ms leyes o tipos penales,
para calificar pluralmente una misma conducta.

Concurrencia de delitos: En el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de conductas que
concurren en una misma sentencia judicial. Es decir, no se trata de un hecho nico, sino de una
pluralidad independiente de hechos. Y adems, el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser
homogneo (varios delitos tpicos del mismo tipo penal) o heterogneo (varios delitos con tipicidades
diferentes).

La pena es nica en ambos casos, aunque como veremos ms adelante- vare el sistema de
determinacin de la misma.

Reincidencia: En esta hiptesis se trata de la comisin de un nuevo delito punible con pena privativa de
libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o
varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (artculo 50 Cdigo Penal).
Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos segn el casono deben haber sido juzgados con anterioridad y, adems, los tipos concurrentes pueden prever
cualquier clase de pena[364] (no slo pena privativa de la libertad).

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS:

El Art. 54 del C.P. contempla los casos denominados como: concurso ideal de delitos, aludiendo a un
slo hecho que tiene pluralidad de encuadramientos legales (ms de una sancin legal). La expresin
ideal refiere a lo que no es fsico, real y verdadero, sino que est en la fantasa. Por oposicin al
trmino real, que refiere a lo que tiene existencia verdadera y efectiva.
Es decir, en el concurso ideal no hay propiamente una reunin simultnea de delitos diferentes, sino un
nico delito contemplado de modo diverso o diferente por ms de un tipo delictivo que concurren en su
aplicacin al hecho nico. Un hecho que merece o recibe ms de una calificacin legal, o que lesiona
dos veces la misma norma.
No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos en presencia de
diferentes delitos, sino de un nico delito, merecedor de una nica pena: la mayor de las contempladas
en los respectivos tipos. En palabras de Zaffaroni hay una nica conducta con pluralidad tpica,
conducta nica y tipicidad plural[365]. En cambio en el concurso real, previsto en el artculo siguiente,
hay una efectiva y verdadera concurrencia o reunin de delitos diferentes en la misma persona: se trata
de una pluralidad de hechos independientes.

Teora de la unidad:
De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la teora de la unidad que
afirma que, en el caso del concurso ideal estamos en presencia de un solo delito, a pesar de la
pluralidad de encuadramientos o calificaciones legales, es decir, de lesiones jurdicas. Ya que el
desvalor mltiple no puede multiplicar la nica conducta desvalorada.

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Como dice Mezger, quien tiene un caballo de carrera blanco, no tiene dos caballos -uno blanco y otro
de carreras- sino un solo caballo al que se asignan dos propiedades: la de ser blanco y la de ser de
carrera.
En palabras de Maurach, se trata de unidad de accin con pluralidad de tipos, una consideracin
necesariamente combinada del mismo objeto bajo distintos aspectos valorativos ya que la diversidad de
estos slo puede conducir a una pluralidad valorativa en atencin al mismo acontecimiento constitutivo
del tipo, no as a la subdivisin de tal acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de la
apariencia resultante de la violacin de varias disposiciones penales por las que merece ms de una
calificacin delictuosa, la imputacin debe ser simple y no plural, porque se trata de un hecho nico. En
suma, no es el resultado sino la accin lo decisivo a la hora de determinar la unidad o pluralidad de
delitos.
Nino, por su parte, sita los fundamentos de esta teora a nivel filosfico y la llama: tesis de la
identidad, citando la opinin de Donald
Davidson y G.E. Anscombe quienes consideran que una misma accin puede ser objeto de diversas
descripciones, sin que esas descripciones multipliquen la accin. As, una misma conducta de Pedro
puede ser descripta como girar la llave de luz, encender la luz, iluminar la habitacin, despertar
a su ta que dorma en la habitacin, sin que esto signifique que Pedro realiz cuatro acciones. Al
formular tales descripciones uno puede tomar en cuenta diferentes rasgos de una misma accin,
(incluidos distintos efectos causales ms prximos o remotos), del mismo modo que uno puede
describir diferentes propiedades del mismo individuo u objeto. Como ser: el triunfador de Ayacucho o
el esposo de Remedios Escalada, para referir al General San Martn; o tambin el ejemplo ya citado del
caballo de carreras y blanco.
Trasladado esto al concurso ideal, el hecho de que la misma accin sea descripta como penalmente
prohibida por ms de un tipo penal, no transforma a esa conducta en ms de una, ni en ms de un
delito. As, la accin de acceder carnalmente en forma violenta en un sitio pblico, seguir siendo
nica, an cuando aparezca descrito tanto por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 C.P.), como por el
de exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).

Teora de la pluralidad:
Para esta teora, en el caso de una accin o hecho que encuadra en ms de un tipo penal, estaramos
ante una pluralidad de delitos, por ser plural la infraccin normativa y doble la desvaloracin jurdica
del hecho. La lesin de varios tipos penales significara de modo necesario la existencia de varios
delitos, siendo indiferente la cantidad de acciones.
Es la tesis sostenida por Frank, H. Mayer, y modernamente por Jakobs. Este ltimo sostiene que la
teora de la unidad parte de un prejuicio naturalstico, y que los defensores de la teora de la pluralidad
slo determinan naturalsticamente el concepto de accin, mientras el concepto de delito queda
determinado slo jurdicamente. La accin en sentido no tpico se considera que puede realizar varios
delitos. Unidad de accin y pluralidad de delitos son compatibles en esta solucin. Por eso considera
preferible la teora de la pluralidad y estima que la diferencia de marco penal en el derecho positivo
entre el concurso ideal y el real no cabe justificarla ni siquiera con una teora de la unidad.
Esta tesis de la pluralidad puede encontrar sustento en tesis filosficas como la de Alvin Goldman[366],
que sostiene que hay tantas acciones como propiedades mencionadas en las respectivas descripciones.
Si dos cosas son idnticas entre s, todo lo que puede ser predicado de una puede ser predicado de la
otra. Pero si hay alguna propiedad que se puede atribuir a una cosa pero no a otra, es porque se trata de
dos cosas numricamente distintas.
No todo lo que se puede predicar de una accin bajo una descripcin se puede predicar de lo que, segn
la tesis de la identidad, sera la misma accin bajo otra descripcin. As, se puede predicar de la accin
de iluminar la habitacin que caus que un ladrn que estaba por entrar subrepticiamente huyera, pero
no se puede predicar esa misma propiedad de la accin de Pedro de despertar a su ta. Tambin se
puede decir de la accin de Pedro de iluminar la habitacin que caus su accin de despertar a la ta,
pero no se puede predicar lo inverso, lo que parece excluir la identidad.

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Goldman sostiene que no obstante ser numricamente distintas, acciones como las que ejecut Pedro
guardan entre s ciertas relaciones que denomina: de generacin de nivel. Una accin puede generar
causalmente otra como la accin de gira la llave respecto de la encender la luz- pero, aunque
relacionadas, se tratara de acciones distintas.
Con este criterio y trasladndolo al derecho penal, la accin de apretar el gatillo generara la de disparar
el arma, la de disparar el arma generara la de herir o matar y se tratara de acciones diferentes, de
modo que, si esas acciones diferentes fueran descriptas por tres tipos independientes, habra tres
delitos.
Nino replica que la atribucin de propiedades a las acciones genera contextos referencialmente
opacos, en los cuales puede variar el valor de verdad de la atribucin de una propiedad a un objeto con
la variacin de las descripciones de ese objeto, aunque ste sea el mismo en todos los casos. Por
ejemplo: alguien puede ejecutar intencionalmente una accin bajo la descripcin de disparar un arma,
y no haberla realizado intencionalmente bajo la descripcin de matar a un hombre (porque slo se
quiso hacer un tiro al aire) o haberlo hecho respecto de la descripcin matar, pero no de matar a un
hombre (pues se crey matar a un oso). O puede intencionalmente pronunciar una palabra, sin querer
intencionalmente deshonrar con ella (por ejemplo si quiso hacer una broma o la palabra tiene doble
significado, o si supuso que estaba solo y nadie escuchaba).
Creemos que lo que sucede es que las descripciones, especialmente las descripciones tpicas, operan a
nivel abstracto, con independencia de las conductas o acciones concretas que en ellas encuadren. A ese
nivel de abstraccin, la accin de despertar puede ser diferente (y como abstraccin lo es) que la de
accionar el interruptor de la luz. Pero a nivel de la accin concreta de Pedro que despert a la ta
encendiendo la luz de la habitacin, esa accin concreta (accionar el interruptor) se adecua a las dos
descripciones.
Del mismo modo, al nivel abstracto de la descripcin tpica, las acciones de tener acceso carnal por
cualquier va mediante violencia o amenaza (art. 119, Prr. 1 y 3), y ejecutar actos de exhibiciones
obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros (Art. 129, Prr. 1) son
descripciones diferentes. Pero, la conducta concreta de A, que tiene acceso carnal violento con B, en la
plaza principal de una ciudad, en horario comercial, se adecua perfectamente a ambas descripciones
abstractas. Pero ello no modifica la realidad concreta de que la conducta realizada sigue siendo nica.
nico ser tambin el delito.
Por ello dice Nino que la tesis contraria a la identidad tiene implicancias desconcertantes, como que
cada vez que actuamos realizaramos una infinita cantidad de acciones, pues es infinito el nmero de
propiedades que es posible atribuir a lo que hacemos (mover el dedo, apretar el gatillo, disparar el
arma, probar el arma, consumir un proyectil, practicar puntera, daar, lesionar, matar, cumplir un
encargo, heredar al muerto, vengarme, etc.).
Del mismo modo, cuando se dice que la accin de Pedro de girar el interruptor caus que la luz se
encendiera, no se est aludiendo a una relacin causal entre dos acciones, sino entre una accin y un
resultado externo (el encendido de la luz) que podra servir de base para una descripcin diferente de
esa misma accin (Pedro encendi la luz); por tanto esa relacin causal no implica la existencia de dos
acciones distintas. Agregamos que, si la energa estuviera cortada, la accin de girar el interruptor
podra no ser apta para describir la accin de encender la luz, aunque s la de intentar hacerlo. Pero esto
no significa que, si la accin coincide en el caso con la causacin del resultado, se trate de acciones
distintas. Se tratar de ver si la accin encuadra en su descripcin conforme a determinados datos. Esto
ser un problema de tipicidad que en ningn caso puede multiplicar el nmero de acciones.
La teora opuesta a la identidad, en realidad confunde las descripciones abstractas, con las acciones
concretas que encuadran o no, en esas descripciones. Es decir, la accin abstracta descripta en el tipo
con la accin tpica concretamente realizada. Esa accin o conducta concreta, puede ser pluralmente
tpica, es decir adecuarse a ms de una descripcin o tipos legales.
Otra variante de la teora de la pluralidad, es la que Nuez, atribuye a Kostlin (1855) y Habermaas
(1882) quienes llegaron a la conclusin de que la diferencia entre el concurso formal y el real era
totalmente terica y que por consiguiente, los dos deban someterse al rgimen punitivo
correspondiente a los reos de varios delitos. Para ambos existe concurso real cuando varias acciones
producen varias lesiones jurdicas y concurso formal cuando una sola accin produce varias lesiones de

255

diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que en uno y otro caso existe
siempre pluralidad de delitos y que entre estas dos especies de concurso no puede haber ninguna
diferencia jurdica, sea que se considere la cantidad del dao producido y de mal objetivo, sea que se
considere la cantidad de la culpa. No habra por ello razn para aplicar penas diferentes al concurso
ideal y al concurso real.
De esta teora parece participar en nuestro pas Arce Egeo, para quien el artculo 54, al decir: cuando
un hecho cayere bajo ms de una sancin penal..., cada una de las sanciones debe tener como
antecedente la materializacin de los delitos correspondientes, con lo cual el supuesto del artculo 54
ser un caso de pluralidad delictiva.
A ella termina tambin adscribiendo Soler, quien en las ltimas ediciones de su obra y en los proyectos
de 1960 y 1979, termina proponiendo el mismo tratamiento penal para los concursos ideal y real.
Sin embargo, cualquiera sea la opinin que se tenga de lege ferenda y el criterio para determinar la
unidad de hecho (a cuyas teoras luego aludiremos), no puede dudarse que el artculo 54 Cdigo Penal
adscribe a la teora de la unidad: en el concurso ideal hay un slo delito y debe aplicarse una sola pena
(la mayor), cualquiera sea el nmero de sanciones penales bajo las cuales el hecho nico caiga (dos o
ms).
Pto. 2:

Unidad de Hecho

CONCEPTO. CRITERIOS PARA DETERMINARLA:

Conforme lo antedicho, damos aqu por reproducido el concepto relativo a la unidad de
hecho y los criterios para su determinacin. Slo agregaremos a manera de conclusin que: cuando
nuestro Cdigo Penal refiere a "un hecho" en el contexto de los artculos 54 y 55, est aludiendo a
una conducta o accin, y no a un resultado.
Por ello, para determinar si hay uno o varios delitos, debemos determinar si hay una o varias conductas.

a.- CONCURSO APARENTE DE LEYES:

Se le llama concurso aparente de delitos o concurso aparente de tipos.

Esta ltima denominacin es la que preferimos, pues lo que ocurre es que hay una disputa entre tipos
para atrapar, de manera exclusiva uno de ellos, el hecho acontecido.
La calificacin "aparente" indica la inexistencia de un verdadero concurso, se trata de una apariencia
que debe quedar despejada con una correcta interpretacin de la ley, pues el caso solamente se
encuadrar en una disposicin. Con lo cual resulta la bsqueda de la forma correcta de subordinar un
hecho a la ley[367].
Las leyes penales pueden vincularse entre s de manera que:
a. La afirmacin de una importe la necesaria exclusin de la otra (exclusividad) que puede darse por
alternatividad y consuncin.
b. La afirmacin de una importe la afirmacin de otra (especialidad).
c. La afirmacin de una slo sea posible con relacin a otra condicionante (subsidiaridad).

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Con las reglas que proporcionan solucin a las dificultades del concurso aparente, se trata de ubicar la
tipicidad que corresponde a un hecho que, contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal, cae bajo
una nica sancin penal.
Se procurar, entonces, saber cul es la sancin penal que se adecua ese suceso singular, para
lo cual es preciso analizar el mbito de prohibicin que delimitan las figuras, los distintos tipos penales.
La concurrencia (y de all el empleo de la palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentido
de que tiene existencia un encuadre mltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, que
califica al sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hiptesis de los casos en los
cuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho acarrea multiplicidad
de sanciones o porque as ocurre con sus acontecimientos independientes.
Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos es posible comparar esa potencialidad
de prohibicin con la de los dems.
Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no estn definidas por la ley. [368]
La doctrina no concuerda en cuanto al nmero y al nombre de las relaciones que se producen entre los
tipos. Lo tradicional es que se mencionen las de especialidad, alternatividad (aunque cuando las figuras
se excluyen recprocamente en realidad no concurren; de manera que la denominacin alternatividad
alude a la simple necesidad de encuadrar correctamente el hecho, descartando lo que, a primera vista,
apareca como problemtica apariencia de concurso de tipos) consuncin y subsidiariedad. Analicemos
cada una de dichas relaciones por separado:

A.- La relacin de alternatividad:

Es aqulla en la que dos figuras recprocamente se excluyen por incompatibilidad con relacin a un
mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra. Por ejemplo: hurto y
apropiacin indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsin del hurto
(art. 162) y la de la apropiacin indebida (art. 173, inc. 2) se refieren al apoderamiento de cosas
ajenas. Pero la aplicacin de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro
porque necesariamente el hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo de comisin.
A veces se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los efectos de la
punibilidad que se aplique una figura como otra. Tanto da cometer un homicidio con alevosa, como
por precio, como con las dos agravantes reunidas, porque se aplicar reclusin o prisin perpetuas.

B.- La relacin de consuncin:

Uno de los tipos comporta una valoracin francamente superior, tanto el tipo como la pena de la figura
ms grave realizan cumplidamente la funcin punitiva, no slo por cuenta propia sino por cuenta del
otro tipo.
Cuando las figuras tienen una relacin de menos a ms, o de parte a todo, o de imperfeccin a
perfeccin, o de medio o de fin conceptualmente necesario o presupuestos. Ejemplo: las infracciones
progresivas. Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensa de
gravedad progresiva, primero lesiona a una persona y luego la mata.
Se da este vnculo si uno de los tipos, sin mediar una relacin de especia lidad, comprende
estructuralmente al otro. Por ejemplo: el robo (art. 164) comprende al dao (art. 183)[369].
Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos: el que
realiza actos de instigacin y adems es autor. El que instiga y acta, tambin como cmplice
secundario es castigado como instigador. Quien auxilia u otorga cooperacin y luego ejecuta el delito
es autor.

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La relacin tentativa-consumacin es tambin de esta ndole, y obviamente el castigo del

delito consumado abarca el castigo de la tentativa del mismo delito.
En todos los casos el tipo ms grave o en igualdad de importancia, el ms perfecto, excluye la
aplicacin del otro, por aplicacin del principio: lex consumens derogat legi consumptae.

C.- La relacin de especialidad:

La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general), y en este caso se aplica el principio
lex specialis derogat legi generali.
El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una causa de impunidad,
como la prescripcin.
Es necesario que uno de los tipos est ntegramente contenido en el otro. A veces aparece
expresamente, pero otras no; cuando una cuidadosa interpretacin nos muestra que una figura importa
una descripcin ms prxima o minuciosa de un hecho, como en el caso de calumnias e injurias.
Esta clase de relacin se produce entre los tipos bsicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o
privilegiados (art. 81), o cuando un tipo (evasin art. 280) implica un modo de comisin de otro
(atentado a la autoridad 237).

D.- La relacin de subsidiariedad:

Esta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino se da cuando supedita el uso de
uno de ellos a que no resulte aplicable otro ms grave. Por ejemplo: en los artculos 104 y 150, en los
que la subsidiariedad es expresa. Aunque en relacin a otros preceptos, la subsidiariedad tambin puede
ser tcita.
A diferencia de lo que sucede en el caso de una relacin de especialidad, la impunidad del
tipo principal no excluye la del subsidiario.
Aqu la impunidad de un hecho, desde el punto de vista de una figura, no quiere necesariamente indicar que no se impondr sancin en orden a la otra figura.

b.- CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

CONCEPTO:
Como ya dijramos, el artculo 54 del Cdigo Penal argentino regula el llamado: Concurso ideal[370] o
formal, de este modo: "Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente
la que fijare pena mayor".
Son sus caractersticas entonces:
la comisin de un hecho por el autor, y

258

la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

Hay concurso ideal cuando -utilizando la disposicin general del art. 54- se castiga como ella
indica la realizacin simultnea del tipo objetivo de las distintas infracciones. Esto significa que el
hecho al que hace referencia dicho artculo se compone con los requisitos objetivos de todos los tipos
en cuestin y con el tipo subjetivo correspondiente a cada uno de ellos[371]. Adems, el mbito de la
prohibicin definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen elementos comunes, o si los
hay son mnimos) pues de lo contrario resultara violado el principio non bis in idem, si se sancionase
ms severamente una prohibicin ya considerada .
Qu quiere el art. 54 con la frase "ms de una sancin penal"?
La respuesta es que se refiere a ms de un tipo autnomo y no a ms de una pena[372].

PENALIDAD:
En relacin a la punicin, es uniforme la opinin de que el legislador argentino ha seguido el sistema de
la absorcin. En orden a qu se entiende por pena mayor, segn la mencin del art. 54, ella se
determina de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio cdigo en los artculos 5 y 57.
Cuando la pena es de una misma naturaleza se atiende a su mximo; y si son iguales, a su mnimo
mayor. Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a stos los porcentajes de reduccin del
art. 44 y luego se determina la pena mayor,. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitos
imposibles.

Pto. 3:

Pluralidad de Hechos

Por HEMILCE M. FISSORE[373]

CONCURSO REAL DE DELITOS:

CONCEPTO:
Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una misma sentencia o
pronunciamiento. Por lo tanto, la configuracin del mismo presupone:
a)

la existencia de dos o ms hechos (acciones),

b)
que esos hechos sean independientes entre s (de lo contrario estaremos ante un caso de delito
continuado), y
c)

la concurrencia de tales hechos.

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Analicemos estos puntos ms detenidamente:

a)
Dos o ms hechos: la comprobacin de la pluralidad de hechos tiene lugar en forma negativa.
Entonces, habr pluralidad de hechos o acciones si se descarta la unidad de accin.
b)
Independientes: los hechos sern considerados independientes entre s, an cuando se hayan
producido en forma simultnea, es decir, en el mismo contexto tmporo-espacial; o en forma sucesiva,
es decir, en caso de reiteracin delictiva.
Con lo cual, simultaneidad o sucesin de hechos no significa unidad de hecho.
Pero en este tema, las dificultades interpretativas giran en torno a: cmo saber si los hechos son
independientes?, teniendo en cuenta la accin o el resultado, o ambos a la vez?. Por ejemplo: quien se
propone matar a dos personas con un nico disparo, incurrir en concurso ideal, concurso real o delito
continuado?.
En casos extremos, cuando hay separacin temporal y configuracin de tipos inequvocamente
diversos, no quedan dudas acerca de la inexistencia de una conexin tpica[374]. Por lo tanto se tratar
siempre de hechos independientes.
Pero cuando s hay conexin tpica: cundo habr hechos independientes?. La solucin podr
intentarse analizando en cada caso concreto, cmo funcionan all los elementos del tipo. En el concurso
real el tipo objetivo de los diferentes hechos generalmente no coincide. Si coincide, en lo nico que
puede haber unidad es en el tipo subjetivo, y para que se produzca el concurso real tiene que existir ms
de un dolo (de lo contrario ser concurso ideal).Adems, debe recordarse que en el concurso real no
existe ninguna conexin tpica, o comunidad de elementos tpicos.

Habr entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos (o elementos):
I)

Pluralidad de acciones (segn lo explicado previamente).

II)
Pluralidad de lesiones a la ley penal (los tipos penales realizados deben ser varios e
independientes entre s).

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

Para una mejor conceptualizacin del concurso real, conviene diferenciarlo de otros supuestos con los
cuales presenta ciertos puntos de contacto, como pueden ser:

Con el CONCURSO IDEAL:

I.

Concurso Ideal: Se trata de un HECHO NICO.

Concurso Real: Se trata de una PLURALIDAD INDEPENDIENTE DE HECHOS.

Cuando los mltiples hechos son simultneos puede resultar complejo distinguir si se trat de un
concurso ideal o real. Aqu habr que tener en cuenta -como ya sostuvimos- que: simultaneidad no
significa unidad, y que la concurrencia ideal no se determina en funcin de la simultaneidad de las
infracciones tpicas, ya que este dato es slo un indicio de unidad delictual.

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Por ejemplo: si mientras alguien despliega una maniobra arriesgada para inducir en error a la vctima y
as hacer que sta le entregue un objeto determinado; aprovecha un descuido de la misma y se apodera
de su billetera. Habr dos acciones simultneas, pero no habr concurso ideal, sino real: estafa o
tentativa de estafa ms hurto. Porque no hay una nica conducta, sino pluralidad de ellas.
II.Tanto en el concurso ideal como en el concurso real la pena es nica, pero se determina de diferentes
formas:

Concurso Ideal: Principio de ABSORCIN de la pena (la pena mayor absorbe a los menores).

Concurso Real: Principio de COMBINACIN de las penas o Aspersin (la pena se forma
mediante la acumulacin de todas).

Con la REINCIDENCIA:

Reincidencia: implica que ya ha recado sentencia firme a pena privativa de la libertad, cuando el
sujeto comete un nuevo delito merecedor de una pena de esa misma naturaleza (Art. 50).

Concurso Real: Si bien se juzgan simultneamente varios delitos, sobre ninguno debe haber
recado an sentencia condenatoria. Aqu se requiere que los ilcitos no hayan sido juzgados antes y
adems, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de penas, no slo privativas de la libertad
como en el caso de la reincidencia-

Con el CONCURSO APARENTE:

Concurso Aparente de leyes o tipos: No hay efectivamente una configuracin de tipos mltiples.
Sino que ello es slo aparente. Parecera en principio- que concurren varios tipos penales, pero
cuando se interpreta adecuadamente a los mismos, tal concurrencia se descarta ya que uno de los tipos
excluye al otro u otros.

Concurso Real: Los tipos penales no se excluyen ni son incompatibles entre s, sino que deben ser
efectivamente aplicables a los mltiples hechos tambin concurrentes.

Con el DELITO CONTINUADO:

A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos, concurren
una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque:

Delito Continuado: los hechos son DEPENDIENTES.

Concurso Real: los hechos deben ser INDEPENDIENTES.

Delito Continuado: No previsto expresamente por el Cdigo Penal argentino, por lo tanto, su
previsin legislativa surge de la interpretacin contrario sensu del art. 55.

Concurso Real: Regulado en los artculos 55, 56 y 57 del Cdigo Penal argentino.

261

SISTEMA DE PUNICIN:
El principal problema que plantea el concurso real es la determinacin de la pena aplicable. La
pena de este tipo de concurso de delitos vara, pero siempre rige el principio de la Pena nica.
Si bien nuestro Cdigo Penal est diseado para que quien materialice los hechos descriptos como
delitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de ellos. Al momento de elegir el
sistema de sanciones, la ley argentina no opt por el mtodo consistente en efectuar una mera suma.
Sino que, para el caso del concurso real que es tema que ahora nos interesa, adopt el llamado:
Sistema de cmulo jurdico o Principio de la Combinacin[375].
De acuerdo a este sistema, el mximo de la pena estar dado por la adicin (o suma) de los
mximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta suma no podr exceder el mximo
legal de la especie de pena de que se trate. Con lo cual queda claro que no se trata de una suma
automtica de las penas correspondientes a los diferentes hechos, sino que la pena tiene un mximo.
Por su parte, el mnimo de la pena ser el mnimo mayor de las distintas escalas penales que
concurran.
Adems, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena (Art. 55 C.P.), el
tratamiento legal ser distinto al otorgado a los casos en que concurran penas de distinta naturaleza
(Art. 56/57 C.P.):

El primer prrafo del Art. 56 establece el: Sistema de absorcin relativa, porque debe aplicarse
la pena ms grave (segn el Art. 5 y Art. 57 C.P.[376]) teniendo en cuenta los delitos de penas menores.

Si alguna de las penas no es divisible, se aplicar nicamente sta. Salvo cuando concurriesen las
penas de prisin perpetua y reclusin temporal, se aplicar reclusin perpetua.
Ms all de ello, tanto la pena de inhabilitacin como la de multa resultan siempre aplicables.
En el Derecho Comparado existen otras formas de penar el concurso real de delitos, tales como:
1.

Sistema de la acumulacin material o aritmtica.

2.
Sistema de la absorcin: toma la pena del delito mayor y considera a los dems delitos como
agravantes dentro de la escala.
3.

Sistema de la acumulacin jurdica.

Seguido este ltimo por nuestro Cdigo, como tambin por el Cdigo Penal Espaol.[377]

Pto. 4:

El Delito Continuado

La concurrencia de varios hechos que no son independientes; excluida esta situacin del concurso ideal
por la pluralidad de los hechos, y del concurso real por la falta de independencia de ellos; y que
legalmente no pueden encuadrar mas que en la sancin legal a la que se adecua cada uno de ellos, es lo
que se denomina: delito continuado.

262

Se trata de una institucin no prevista de manera expresa por el Cdigo Penal argentino, aunque se la
reconoce a contrario sensu de lo que dispone el articulo 55, porque en ste ltimo los hechos son
independientes, y en el delito continuado no.

ELEMENTOS:
Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos tpicamente antijurdicos y culpables,
dependientes entre s, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.
La tesis subjetiva considera como elemento fundamental la unidad de resolucin. Mientras que la tesis
objetiva centra su atencin en el carcter unitario del bien jurdico afectado.
Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se adecua la accin,
homogeneidad en la ejecucin, la utilizacin de las mismas relaciones y de la misma ocasin.
En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesin jurdica se ha hecho referencia a acciones
anlogas o forma anloga de violacin de la ley.
En orden a la unidad del sujeto pasivo a veces se ha exigido, pero ha prevalecido la opinin contraria.
Algunos ejemplos de delito continuado, podran ser:

sucesivos viajes mediante un pase falsificado;

compras ininterrumpidas de objetos hurtados a un mismo vendedor;

retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado por el patrn;

campaas periodsticas difamatorias; etc.-

Pto. 5:

La Unificacin de Penas

El artculo 58 del Cdigo Penal tiene por finalidad la unificacin de las penas impuestas en distintas
sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este ltimo
caso, se tiende a establecer la unidad legislativa penal en el territorio del pas.

263

Primer caso: La unificacin de penas corresponde si despus de una condena pronunciada por sentencia
firme se debe juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto (Art. 58,
primer prrafo, primera parte). La regla exige:
a)

una sentencia condenatoria que no admita recurso;

b)
que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o
condicional;
c)
que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivo la
condena;
d)

que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la comisin del hecho;

e)

que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.

Segundo caso: La unificacin de las penas tambin procede si se hubieren dictado dos o ms sentencias
firmes con violacin de las reglas de los artculos 55, 56 y 57 (Art. 58 primer prrafo, segundo parte).
Esta disposicin supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas
a tenor de los artculos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que
exista un inters en su unificacin, por ejemplo a los efectos de la ejecucin de la pena o de su
prescripcin.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia nica a
pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica
(Art. 58 primer prrafo, ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de
la pena nica, de acuerdo a los artculos: 40, 41 y 55 a 57 del Cdigo Penal.
Adems debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal no pueda aplicar la
regla de la unificacin de penas, lo har la justicia local, segn sea el caso (Art. 58 segundo prrafo).

LECCIN 18
La Punibilidad

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Concepto y naturaleza. (pgs. /)

Pto. 2: Condiciones de operatividad de la coercin. Condiciones de carcter procesal y condiciones de

carcter penal.(pgs. /)

Pto. 3: Las condiciones objetivas de punibilidad. (pg. / )

264

Pto. 4: Las excusas absolutorias. Anlisis. (pgs. /)

Pto. 5: Ejercicio de la accin procesal penal.

La accin pblica, formas. La accin privada. Concepto y caracteres de cada una. (pgs. /)

Pto. 6:

Extincin de la accin penal:

o
Muerte del imputado. Amnista. Renuncia del agraviado. Oblacin de la multa. Prescripcin:
causas de suspensin e interrupcin. (pgs. /)

Pto. 7:

La suspensin del juicio a prueba. (pgs. /)

Pto. 8:

Consideracin del indulto como factor extintivo de la accin procesal penal. (pgs. /)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1a8

Libro

Ubicacin

T.I -P.Tercera(Cap.XXXVII)

265

Pto. 1:

LA PUNIBILIDAD: concepto y naturaleza

Por Hemilce M. Fissore

La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coercin penal. Es decir, la posibilidad efectiva de

imponer la pena merecida.
Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurdica la aplicacin de una pena,
porque la ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia de un
delito; o lo que es lo mismo, pese a la existencia de una conducta tpica, antijurdica y culpable. En
estos casos el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse precisamente el
requisito de la punibilidad.
As las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayora de las figuras jurdicas- a
la naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento ms integrativo del concepto
del delito o, si por el contrario, queda fuera de l.
No es en consecuencia, un problema de la teora del delito, sino un problema que se plantea y resuelve
dirctamente dentro del mbito de la Teora de la Responsabilidad Penal.
Se trata de un grupo de casos de excepcin en el cual la pena carece de operatividad, ya sea
por razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho procesal
penal. Por lo tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o que: puede haber delito
sin que opere la coercin penal.
El trmino punibilidad corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se
conforma slo con sus caracteres generales y especficos, sino que demanda tambin otro presupuesto,
precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultaran as, las denominadas excusas
absolutorias. En ese orden, la sntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es una conducta
tpica, antijurdica, culpable y punible. La punibilidad es una carcter ms en la definicin del delito, no
una tautologa[378], desde que puede estar ausente, pese a la presencia de las restantes caractersticas.
Dejemos una vez ms en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino que
conforma una categora dogmtica distinta e independiente de la teora del delito. Un hecho, por ser
tpico, antijurdico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia, corresponde analizar si opera
jurdicamente o no la sancin penal merecida en virtud de ese delito, para llegar a afirmar que adems
es punible.
En sntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:
1.- SUBJETIVAS: slo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el
delito, sin afectar su objetiva relevancia jurdico-penal, la cual beneficiara con la impunidad a todos
los partcipes[379]. Por ello, se suele denominar tambin a las causas penales de exclusin o
levantamiento de la punibilidad, como causas personales.

266

2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia del

delito, aunque no se pueda aplicar la sancin penal merecida, no deja de haber una accin tpica,
antijurdica y culpable.

3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a stos por

sobre el inters pblico en el castigo penal.

Pto. 2:

Condiciones de Operatividad de la Coercin

Cometido el delito, ser necesario la concurrencia de determinadas condiciones para que

pueda operar la respuesta penal. Estas condiciones no slo pertenecen al Derecho Penal Material, sino
algunas tambin al Derecho Procesal Penal, con lo cual tenemos: condiciones de Operatividad de la
Coercin Penales y Procesales. A saber:

a) CONDICIONES DE CARCTER PENAL: son aqullas de las que depende el poder

penal estatal de castigar en s mismo.
Puede tratarse de causas que excluyen o causas que cancelan la punibilidad. Ambas son
siempre personales, pero se diferencian en cuanto a que las primeras resultan anteriores o
concomitantes al hecho. Mientras que las segundas requieren de circunstancias sobrevinientes al delito.
Citemos algunos ejemplos. Dentro del Ttulo correspondiente a los Delitos contra la
propiedad, el art. 185 del Cdigo Penal, prev la exclusin de la responsabilidad penal en los casos de
hurtos, defraudaciones o daos, cuando stos fueran causados recprocamente por los cnyuges,
ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; por el consorte viudo, respecto de las cosas que
pertenecan a su cnyuge y que no hubiesen pasado a poder de terceros; o por los hermanos y cuados,
siempre que stos viviesen juntos. En igual sentido, el art. 43 dispone la exclusin de la pena para el
autor de la tentativa cuando ste desiste voluntariamente del delito.
Mientras que, respecto a las causas que cancelan la punibilidad, hallamos ejemplos de ellas
en los siguientes artculos del Cdigo Penal: art. 65 sobre prescripcin de las penas, art. 68 sobre
indulto del reo, art. 69 sobre perdn otorgado por la parte ofendida, art. 132 (modificado por ley
25.087) establece la posibilidad de que la vctima mayor de 16 aos de ciertos delitos contra la
integridad sexual proponga un avenimiento con el imputado y as dejar extinguida la accin penal. A lo
que podramos agregar otros supuestos especiales como: art. 43 que prev el desistimiento en la
tentativa, art. 44 -ltimo prrafo- sobre exclusin de la pena en el delito imposible por falta de
peligrosidad, o art. 117 sobre la retractacin pblica del culpable de injuria o calumnia.

267

b) CONDICIONES DE CARACTER PROCESAL: son las que incluyen las exigencias del
propio debido proceso legal, como ineludible presupuesto constitucional.
stas impiden el castigo, no por afectar la potestad estatal de castigar en s misma -como en el caso
anterior-, sino por tener como principal objetivo evitar el inicio o la prosecucin de un proceso penal.
Razn por la cual, a estas condiciones suele llamrselas tambin: requisitos de persegibilidad.
Pese a su carcter material, el Cdigo Penal Argentino se refiere en varias ocasiones a ellas,
lo cual reviste un fundamento tambin constitucional: establecer un mnimo que deje a salvo el
principio de igualdad ante la ley, frente a la diversidad de legislaciones procesales penales.
Se trata, en definitiva, de condiciones para ciertos delitos, para ciertas acciones privadas o dependientes
de instancia privada, y para la extincin de la accin penal. Tal como ocurre con:
I.- El desafuero, el juicio poltico o el jurado de destitucin.
II.- La necesidad de denuncia del agraviado, su tutor, guardador o responsable, en los delitos de accin
pblica dependiente de instancia privada; y de querella del ofendido penal, en los ilcitos de accin
privada.
III.- La ausencia de impedimentos de persegibilidad (art. 59 C.P.)[380].

Pto. 3:

Las condiciones objetivas de punibilidad

Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad

propiamente dicha como una categora independiente dentro del concepto sistemtico de delito, siendo
uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la operatividad del
castigo penal con relacin a determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aqu veremos constituyen algo diverso, ya
que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la objetiva
relevancia jurdico-penal del hecho en s mismo, quedando comprendidas dentro de la categora de la
tipicidad. Y no ya como categora autnoma, tal cual es el caso de la punibilidad stricto sensu. De este
modo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de todos y no slo de algunos
intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias tpicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho
punible. stas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y slo aluden a:
modalidades de ejecucin (Art. 97 C.P.), calidades del autor (Art. 143 C.P.), ocasin (Art. 108 C.P.), o
condiciones del supuesto tpico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad. Basndose para
ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad. Si se
pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y que no resultan

268

abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se estara cumpliendo la

mxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma tpica culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habra ningn
problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad del
delito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coercin penal. El riesgo surge al
otorgarles carcter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos para
trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o por la
posibilidad de conocimiento en la culpa[381].
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, ya
que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio, resulta
indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas stas
ltimas del tipo subjetivo. Podrn serlo o no segn las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teora de la Responsabilidad por el hecho[382], se refiere a
la exclusin de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho tpico, como un caso de: Ausencia de
Responsabilidad por el hecho. El autor afirma que en el mbito de las excusas absolutorias o
fundamentos que excluyen la punibilidad, se encuentran puntos de vista que renen simultneamente
elementos correspondientes a las causas de justificacin y a las de inculpabilidad. Tal sera el caso de
las condiciones objetivas de punibilidad o -como l las denomina- excusas absolutorias objetivas, las
cuales no contienen un derecho a obrar de un cierto modo pero que, en el marco de la participacin,
operan como causa de justificacin respecto de todo lo partcipes ya que rigen ilimitadamente[383].
Por su parte, Jimnez de Asa, tomando como fuente principalmente a la doctrina alemana,
se refiere a las condiciones objetivas como: presupuestos de punibilidad, y entiende que se trata de
aqullos de los que el legislador hace depender la efectividad de la pena conminada y que, por ser
extrnsecos e independientes del acto punible mismo, no quedan abarcados por la culpabilidad de su
autor[384].

En sntesis y para concluir el tema, repasemos las condiciones objetivas de punibilidad

previstas por nuestro Cdigo Penal:
I.- Consumacin o tentativa de suicidio: para que sea penado quien instiga o ayuda al suicida (art. 83);
II.- Notoriedad o constancia del embarazo: para ser merecedor de castigo penal, quien con violencia
haya causado un aborto sin tener la intencin de hacerlo (art. 87);
III.- Muerte o lesiones en la ria tumultuaria cuyo autor no consta. (art. 95/96);
IV.- Desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo: en caso de duelo (art. 99);
V.- Exposicin involuntaria para terceros de exhibiciones obscenas (art. 129, 1 prr.);
VI.- Grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido: en caso de privacin ilegtima de
la libertad (art. 142, inc. 3);
VII.- Produccin de perjuicio a terceros en la publicacin de correspondencia privada (art. 155);
VIII.- Dao, peligro o perjuicio posible o probable, por la divulgacin de secretos sin justa causa (art.
156), por destruccin o inutilizacin de obras destinadas a la defensa comn contra desastres (art. 188,
1 prr.), por delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicacin (art. 190), o por la
falsificacin de documentos (arts. 292/293)[385];
IX.- Previa declaracin de insolvencia fraudulenta o culpable: para el caso de quebrados y otros
deudores punibles (arts. 176/180);
X.- Publicidad en la instigacin a cometer un delito (art. 209);
XI.- Publicidad en la apologa del crimen (art. 213);

269

XII.- Alzarse pblicamente en los casos de sedicin (art. 230, inc. 2),
XIII.- Ejercicio de funciones pblicas en caso de atentado o resistencia contra la Autoridad o sus
agentes (arts. 237/239);
XIV.- Aviso o cualquier forma documentada de interpelacin en el uso irregular de cheques (art. 302),
etc.

Existieron tambin en nuestra legislacin penal otras condiciones que actualmente se

encuentran derogadas, como por ejemplo:
1) divorcio previo para perseguir el adulterio (art. 74 derogado por ley 24.453),
2) ejercicio de funciones pblicas en caso de desacato (art. 244 derogado por ley 24.198), etc.

Pto. 4:

Las Excusas Absolutorias

Denominamos as a las causas personales de exclusin o levantamiento (o cancelacin) de la

pena merecida por una accin tpica, antijurdica y culpable.
Las mismas se establecen por puras consideraciones poltico-criminales, basadas stas
ltimas en la priorizacin legislativa de ciertos intereses jurdicos distintos a los que normalmente
informan a la potestad estatal de castigar o, lo que es lo mismo, a la infraccin de la norma
primaria[386].
El ms clsico ejemplo al respecto, se halla en el Art. 185 del C.P. En este caso, como en
otros de similares caractersticas, la coercin penal no puede ponerse en marcha y son causas que slo
benefician al que se encuentra comprendido en ellas, al autor o cmplice en forma individual, pero sin
extenderse a los otros concurrentes. En la normativa analizada: cnyuges, ascendientes, descendientes,
afines en lnea recta, consorte viudo (con ciertas reservas), y hermanos y cuados cuando viviesen
juntos.
En cuanto a los efectos de la excusa absolutoria, la jurisprudencia -en coincidencia con la
doctrina mayoritaria- ha manifestado que ella no hace desaparecer el delito, sino su punibilidad. Con lo
cual, el sujeto sobresedo por hurto a un pariente -por ejemplo- que mediante ardides vendi a terceros
lo sustrado, responde por defraudacin, aunque por aplicacin del art. 185 no pueda hacerlo por
hurto[387].
Podemos retomar aqu la distincin que efecturamos con anterioridad respecto de las causas
personales que excluyen la penalidad y las que las cancelan. Recordemos que, mientras en las causas
que excluyen la penalidad las circunstancias legalmente relevantes deben hallarse al momento del
hecho; en las causas que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, posteriores al
mismo. Obviamente las causales que cancelan la pena tambin la excluyen, slo que la exclusin es a
posteriori y no ab initio. Por ejemplo, en el desistimiento de la tentativa (art. 43), la conducta es punible
hasta el instante en que se desiste la comisin del ilcito, recin con el desistimiento aparece la
impunidad de la tentativa, despus de haber surgido ya la posibilidad de coercin penal.

270

Dentro de las CAUSALES PERSONALES QUE EXCLUYEN LA PUNIBILIDAD,

encontramos: el mencionado art. 185, que en caso de hurto, defraudaciones o daos recprocos, excluye
la responsabilidad penal (no la civil) de ciertos familiares. Como tambin, el art. 88 in fine, el cual hace
lo propio ante la tentativa de la mujer embarazada de su propio aborto. Y, dentro de los delitos contra la
Administracin Pblica, el art. 279 inc. 2, confiere la exclusin de la punibilidad al autor del
encubrimiento, cuando el ilcito no estuviese previsto con pena privativa de la libertad y se cometiere
por imprudencia en el sentido que detalla el inc. 2 del art. 278 del C.P.
Tambin incluimos dentro de la primer clasificacin otras causales que no se refieren
dirctamente a las calidades personales del autor, sino a circunstancias particulares en las cuales el
autor comete el delito. Tal es el caso enunciado en el Art. 115 del C.P., referido a la impunidad de las
injurias proferidas por litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes,
producidos stos ante los tribunales y no dados a conocer pblicamente[388].

Nos resta analizar entonces las CAUSALES PERSONALES QUE CANCELAN LA

PUNIBILIDAD, y aqu hallamos -entre otras-: el desistimiento voluntario de la tentativa (art. 43), la
retractacin pblica previa o concomitante con la contestacin de la querella en los delitos contra el
honor (art. 117), la exensin de la pena en las injurias recprocas (art. 116).
Ratifica la jurisprudencia lo antes dicho, al referirse al artculo 117 del C.P. diciendo: la
retractacin del acusado por injuria o calumnia contra un particular o asociacin, antes de contestar la
querella o en el acto de hacerlo, tiene por efecto, nicamente, que el querellado quede exento de pena.
Esta mera exencin de pena no implica decir que el hecho no constituye delito...[389].

Pto. 5:

Ejercicio de la Accin Procesal Penal

Respetando la clasificacin de las condiciones de operatividad de la coercin que efecturamos en el

punto 2 de esta leccin, y habindose tratado ya aqullas de carcter penal en sentido material (causas
que excluyen o cancelan la punibilidad), corresponde ahora abordar las denominadas: condiciones
procesales de operatividad de la coercin penal.
De ms est decir que el estudio de las mismas resulta ajeno a nuestra materia,
correspondindole ste al Derecho Procesal Penal. Sin embargo, las trataremos tambin aqu, ya que el
mismo Cdigo Penal contiene diversas disposiciones de carcter formal.
Zaffaroni propone al respecto la siguiente clasificacin:
a)

condiciones que rigen para ciertos delitos,

b)

condiciones que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general, y

c)

la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.[390]

271

Ahora bien, para poder comprender esta cuestin es preciso analizar previamente otra, tal
cual es el: ejercicio de las acciones.
Qu es una accin procesal penal?
Se trata del poder o potestad de poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del
juzgador (tribunal o juez, segn los casos), con el fin de que ste se pronuncie (al dictar sentencia)
sobre la punibilidad de hechos que el que ejerce dicho poder considera que constituyen delito.
La accin procesal penal o accin penal (como la llaman los procesalistas) es siempre de
carcter OFICIAL. Es decir, el rgano pblico debe siempre promoverla y llevarla adelante, sin que
pueda abstenerse de hacerlo por motivos de oportunidad poltica.
Y adems, la accin penal es por regla: PBLICA. Lo que significa que su titularidad y ejercicio
corresponden al Estado a travs del Ministerio Pblico Fiscal.
Pero sta es slo la regla, en nuestro ordenamiento el Art. 71 prev dos excepciones al respecto:
1) las acciones penales dependientes de instancia privada, y
2) las acciones penales privadas.

Analicmolo con detenimiento[391]:

Como viramos, la regla general en la materia es el carcter pblico de la accin penal. Ello surge del
art. 71 que establece que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las
que dependieren de instancia privada y las acciones privadas (arts. 72 y 73 C.P.), en concordancia con
el artculo 120 de la Constitucin Nacional (texto reformado en 1994), conforme al cual: el Ministerio
Pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad.

Los caracteres de la accin penal pblica son:

oficialidad,

legalidad u obligatoriedad,

irretractabilidad, e

indivisibilidad.[392]

La oficialidad de la accin significa que la misma debe promoverse por el Ministerio Pblico, sin
necesidad y con independencia, de cualquier instancia o manifestacin de voluntad del ofendido o de
cualquier otro particular.
La legalidad u obligatoriedad refieren a que el Ministerio Fiscal debe promover la accin, ante el mero
conocimiento, por cualquier va, de la posible comisin de un hecho con apariencia delictual, sin que
pueda dejar de hacerlo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, menos an por cualquier
manifestacin de voluntad en contrario del titular del bien jurdico protegido.
Por su parte, la irretractabilidad de la accin implica que, una vez promovida, la misma no puede
suspenderse o dejarse sin efecto, salvo disposicin legal expresa en contrario, debiendo continuarse
hasta que el proceso culmine por sobreseimiento o sentencia de condena o absolucin; an a pesar de

272

cualquier inters o manifestacin de voluntad en contrario de la vctima del delito o su eventual

conciliacin con el autor.
Y finalmente, la indivisibilidad trae como consecuencia que la accin debe dirigirse contra todos los
posibles autores o partcipes en el hecho, no pudiendo hacrselo solo respecto de alguno de ellos.
Con esas caractersticas huelga decir que la vctima resulta totalmente ajena al ejercicio de la accin.
Debe reconocerse que, no obstante la rigurosidad de las caractersticas sealadas a la accin penal
pblica, las mismas han sido en cierto modo flexibilizadas por la incorporacin al Cdigo Penal del
instituto de: Suspensin del juicio a prueba, por ley 24.316 (que ms adelante estudiaremos). As
como el instituto similar estatuido por la ley 23.737 (art. 18), para permitir el tratamiento de
desintoxicacin y rehabilitacin del imputado de tenencia de estupefacientes para uso personal que
dependiere fsica o psquicamente de ellos.
No obstante, hoy en da, ya casi nadie desconoce el derecho de la vctima a intervenir en el proceso
penal asumiendo el rol de parte querellante, variando las distintas regulaciones, segn se trate del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los Cdigos de las distintas provincias, en cuanto a los alcances
de dicha intervencin, las facultades reconocidas y el mayor o menor grado de autonoma en cuanto a
la iniciacin, impulso y recursos.

Primera excepcin:
ACCIN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA.
En un rgimen predominantemente publicista como el descripto, las acciones dependientes de instancia
privada (art. 72 C.P.), constituyen una concesin a favor de la voluntad y el inters de la vctima, pues
en ellas se supedita a la denuncia o acusacin del agraviado o de su tutor, guardador o representantes
legales, la decisin de instar el inicio o promocin de las mismas.
El fundamento de estas acciones es tutelar el inters de la vctima que, a pesar de la lesin a sus
derechos que implican los delitos de que se trata, puede legtimamente preferir evitar la divulgacin del
hecho y toda las consecuencias que para su intimidad representa la tramitacin del proceso penal.
Impedir en definitiva, el riesgo de la revictimacin.
El fundamento aludido, sin embargo, slo es vlido respecto de los delitos previstos en el inciso 1 del
artculo 72 (arts. 119, 120 y 130 Cdigo Penal), pues se trata de delitos que, por sus connotaciones
sexuales, su divulgacin puede afectar legtimos sentimientos de la vctima.
Aunque con distinto alcance, tambin puede aplicarse este fundamento a los casos del inciso 3 del art.
72 (impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes), en cuanto al dao
que la ventilacin del proceso puede significar para los hijos menores.
En cambio el supuesto del inciso 2 del artculo 72 (lesiones leves dolosas o culposas) es ajeno a los
fundamentos de la norma y sera ms propio incluirlo entre los delitos de accin privada (artculo 73
Cdigo Penal).
En estos casos, entonces, la iniciacin de la accin est subordinada a la instancia inicial del ofendido o
sus representantes, mediante denuncia o querella. Pero efectuada dicha instancia estas acciones
participan de todos los dems caracteres de las acciones pblicas: el Ministerio Pblico debe
continuarlas oficiosamente contra todos los eventuales autores y partcipes, no pudiendo retractarla. Por
eso se dice que, en realidad, se trata de acciones pblicas dependientes de instancia privada.
Slo se excepta de lo dicho: la posibilidad de extinguir la accin penal por avenimiento, propuesto
libremente y en plenas condiciones de igualdad por la vctima, y aceptado por el tribunal en mejor
resguardo de su inters (art. 132 C.P.). Con lo cual, este instituto constituye una excepcin a la
irretractabilidad de la accin penal.
Segunda excepcin:

273

las acciones penales privadas.

En un muy reducido grupo de delitos (art. 73 C.P.), todos ellos de escasa gravedad, cede la regla del
carcter pblico de la accin. Se trata de los delitos de accin privada, cuya titularidad y ejercicio
corresponde al agraviado o sus guardadores o representantes legales, y -slo en los casos de calumnias
e injurias- al cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, despus de la muerte del ofendido (art. 75
C.P.).
Aqu nicamente puede procederse por iniciativa de los mencionados, no pudiendo hacerlo de oficio el
Ministerio Pblico (art. 76 C.P.).
Al ofendido o representantes, compete no slo el impulso inicial sino tambin instar la continuidad del
procedimiento, impulsndolo hasta el dictado de la sentencia. Es decir que, a pesar de la terminologa
del artculo 73 del Cdigo Penal, no basta la simple denuncia, siendo necesario el ejercicio de la accin
por va de querella.
El carcter distintivo de esta accin es su disponibilidad por el ofendido, lo que supone tambin su
retractabilidad. Pues ste puede no slo suspender su ejercicio, sino tambin renunciar a la misma con
efecto extintivo (art. 59 inc. 4 C.P.), antes o despus de haber iniciado el proceso. Incluso despus de
dictada la sentencia condenatoria es admitido el perdn del ofendido con efecto extintivo de la pena
(art. 69 C.P.). En este caso el perdn a cualquiera de los partcipes beneficia a los otros, lo que
relativiza el carcter divisible de esta accin[393].

La disponibilidad de esta accin por la vctima, permite que la misma se concilie con el autor del delito,
componiendo privadamente el conflicto por l suscitado.

inicio
Pto. 6:

Extincin de la accin penal.

Para que opere una causal extintiva de la accin penal (o de la pena), debern concurrir los
siguientes requisitos:
1)

no debe tratarse de una novacin legislativa favorable para el reo,

2)

debe constituir un suceso posterior al momento de consumacin del delito, y

3)

debe resultar un modo anormal de cancelacin de la pena.

Las causales que estudiaremos a continuacin son:

muerte del imputado,

amnista,

renuncia del agraviado,

oblacin de la multa, y

prescripcin.

Las cuales, excepto la oblacin de la multa, se encuentran previstas en el artculo 59 de nuestro Cdigo
Penal.

274

1) MUERTE DEL IMPUTADO:

Consiste en la extinsin de la pretensin punitiva del Estado en virtud de la muerte del autor
o partcipe del delito objeto del proceso, y con respecto a dicha persona, ya sea que se tratase de un
condenado o de meramente un imputado.
El fundamento de esta causal radica en el: Principio de personalidad de la pena, con lo cual
la pena nunca podr trascender la persona del que la sufre ya que tiene su finalidad con relacin al
sujeto de la misma.
Mientras, que sus principales caractersticas son:
a. Es una causal general: se refiere a cualquier clase de acciones penales,
b. Es una causal personal: sus efectos slo alcanzan a la persona del imputado o condenado
fallecido.
Finalmente, el presupuesto de esta causal es: la muerte del sujeto. Puede tratarse de la muerte
natural o real (art. 103 C.C.), que se produce en el instante en que se detienen las funciones
cardiocirculatorias y respiratorias; o puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral (art.
23 Ley de Transplante de rganos N 24.193).

2) AMNISTA:
Esta causal en cambio, es un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por el cual el
Poder Legislativo fundado en graves razones de orden pblico y por medio de una ley con efecto
retroactivo, declara el olvido de ciertos delitos o contravenciones[394].
Por lo tanto, el fundamento aqu resulta una necesidad extraordinaria y superior que obliga a
optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, a fin de restablecer la
paz social.
Corresponde entonces al Congreso de la Nacin, amnistiar:
a.
las infracciones previstas por el Cdigo Penal y sus leyes reglamentarias, excepto: delitos
de imprenta (art. 32 CN),
b.

contravenciones a las Leyes Federales.

Mientras que es materia de las Legislaturas Provinciales conceder amnistia:

a.

a contravenciones a los Cdigos de Faltas (potestad no delegada a la Nacin), y

b.

en relacin a los delitos de imprenta.

Los caracteres distintivos de esta institucin resultan:

a) Generalidad:
expresamente consagrado en el inciso 20 del artculo 75 de nuestra Ley
Suprema, razn por la cual su inobservancia puede dar lugar a la declaracin judicial de
inconstitucionalidad de la ley que concede la amnista.
Comprende a su vez, otros dos caracteres:
1)

Objetividad e Impersonalidad (se amnistan hechos no personas),

2)

Totalidad (alcanza a todos los hechos, cualquiera sea su tipo, y sean nicos o plurales).

275

Por ello, mientras otras causales (muerte, prescripcin, etc.) eliminan la punibilidad slo en relacin al
o a los partcipes a quienes benefician; la amnista extiende sus beneficios a todos los intervinientes en
el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida (autores y coautores, cmplices
necesarios y no necesarios, e instigadores).
b) De orden pblico:
la extrema determinacin de clemencia que adopta el Congreso no puede
verse desvirtuada ni entorpecida por la valoracin individual que pretenda hacer de su conveniencia
cada uno de los beneficiados por la amnista, y su cumplimiento se impone coativamente,
independientemente del inters personal de alguien sobre la continuidad del curso de la actividad
represiva.
c) Irrenunciabilidad:
como consecuencia de lo antes dicho, los efectos de la amnista no pueden ser
rehusados ni rechasados por sus beneficiarios, ya que constituyen derechos no disponibles por sus
titulares, en resguardo de los fines de orden pblico que determinaron su sancin.
d) Irrevocabilidad:
una vez reconocidos los beneficios de la amnista por una resolucin judicial
pasada en autoridad de cosa juzgada, stos son irrevocables.

3) RENUNCIA DEL AGRAVIADO:

Consiste en la dimisin hecha por el agraviado u ofendido por el delito, a su facultad de
iniciar o proseguir el ejercicio de la accin penal, siempre que se trate de un delito de accin privada
(art. 73 C.P.).
El fundamento de esta causal extintiva, por su parte, se vincula con la naturaleza del bien
jurdico ofendido en el que el inters del particular se torna tanto o ms importante que el del propio
Estado.
Siendo sus notas distintivas:
a.

Es un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del favorecido.

b.

Puede ser general o personal: la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restriccin alguna.

c.
Slo perjudica al renunciante y a sus herederos: la renuncia no puede hacerse extensiva a las
dems personas ofendidas por el supuesto hecho delictuoso.
d.

Es irretractable por el renunciante, y es irrenunciable por el beneficiario.

4) OBLACIN DE LA MULTA:
La oblacin voluntaria de la multa es una causal no enumerada (en el art. 59 C.P.) o impropia
de extincin de la accin penal, pero prevista expresamente en el artculo 64 de la Ley Penal.
En virtud de ella se hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso ya ocurrido,
impidiendo as un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, a partir del pago por el imputado de un
monto determinado de la multa que le hubiese correspondido.
Reviste entonces un carcter netamente personal. Con lo cual, si el delito ha sido obra de
varios partcipes, la accin slo se extinguir respecto de aquel que hizo el pago.
Como bien afirma Carlos Luis Lascano (h)[395]: Lo que se pretende es la liberacin de la
sancin informal y estigmatizante que significa el sometimiento a proceso prenal. Es el precio que el
ciudadano paga por detener el funcionamiento de la maquinaria estatal represiva.

276

Este instituto es viable slo cuando se trate de delitos reprimidos exclusivamente con pena de
multa. Y no ser factible tampoco cuando pueda aplicarse, aunque sea en abstracto, otra pena:
alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
Por ltimo, los efectos de la sentencia condenatoria que recepta la oblacin voluntaria de la
multa, no produce efecto a los fines de:

la reincidencia,

la concesin o revocacin de la condena condicional,

la revocacin de la libertad condicional,

la medida de la pena, o

la interrupcin de la prescripcin.

5) PRESCRIPCIN:
En este caso, la accin penal se extingue por el mero transcurso del tiempo desde la comisin
del delito, segn los plazos legales. La prescripcin no borra el hecho penalmente tpico, antijurdico y
culpable, sino lo que elimina es su punibilidad; ya que extingue la persecucin penal sea sta: pblica
de oficio, pblica dependiente de intancia privada o privada. Y con respecto slo a los responsables a
quienes beneficia, subsistiendo en relacin a los dems.
Sobre su fundamento no es ya aqu pacfica la doctrina, y se han procurado diversos
argumentos, tales como:

Las dificultades probatorias, dado que el transcurso del tiempo hace desaparecer los rastros y
efectos del delito.

La seguridad jurdica, porque la prescripcin elimina un estado de incertidumbre en las

relaciones jurdico-penales entre el delincuente y el Estado.

La desaparicin de la necesidad de la pena, ya que el derecho penal no debe actuar sobre quien
ha logrado su reincercin social, al abstenerse de delinquir durante un largo tiempo (prevencin
especial).

La desaparicin del dao social, en virtud de que el paso del tiempo produce el debilitamiento o
la destruccin de los efectos morales del delito en la sociedad, tornndose tambin en este caso intil la
reparacin penal (prevencin general).

La observancia de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, los cuales exigen el dictado
de sentencia en un plazo razonable.
En cuanto a los caracteres de la prescripcin, podemos citar:
a)
Personal: elimina la punibilidad slo en relacin al autor o partcipe a quien beneficia, dejndola
subsistente para todos los dems. Por ello tambin, corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los responsables del delito (Art. 67, lt. prr. C.P.).
b)

De Orden Pblico: La prescripcin opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio[396].

277

c)
Irrenunciable: como consecuencia de la caracterstica anterior, la prescripcin penal se encuentra
al margen del inters individual[397].
En cuanto al tiempo que debe transcurrir para que opere esta causal, el Art. 62 C.P. prevee diferentes
plazos segn la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto, para el delito
imputado. A saber:

15 aos: para penas perpetuas,

Mximo legal: para penas de reclusin o prisin, siempre que no supere los 12 aos, ni resulte
inferior de 2.

5 aos: para la pena de inhabilitacin perpetua,

1 ao: para la pena de inhabiltacin temporal[398],

2 aos: para la pena de multa.

Causas de suspensin e interrupcin:

a.- SUSPENSIN:
Importa la detencin o paralizacin de una accin penal ya ejercida, o la iniciacin de aqulla
cuyo ejercicio es inminente. Y una vez removida la causa de suspensin, se reanuda el cmputo de los
plazos. Es decir, el tiempo ya transcurrido no se pierde, se adiciona al que pueda transcurrir en el
futuro. Esta es la diferencia esencial con las causales de INTERRUPCIN de la prescripcin de la
accin penal.
Estas causales son:
1) Cuestiones previas y cuestiones prejudiciales: (art. 67, 1 prr.) no pueden ser situaciones de hecho,
sino cuestiones jurdicas (constitucionales, penales, civiles, administrativas, etc.), cuya decisin
concreta depende de un juez que es extrao al penal en cuestin.
Se diferencian en cuanto, las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no
hace coza juzgada (ej.: juicio poltico o jurado de enjuiciamiento). Mientras las cuestiones prejudiciales
no son anteriores, ni impiden la iniciacin o prosecucin del proceso penal, pero obstan el dictado de la
sentencia en sede penal hasta tanto exista una resolucin en otro juicio, que s hace cosa juzgada (ej.:
juicio civil de validez o nulidad del matrimonio proceso penal por el delito de bigamia).
2) Delitos cotra la Administracin Pblica: (Art. 67, 2 prr.) la suspensin se mantiene mientras el
funcionario involucrado desempee algn cargo pblico.
Abarca los siguientes delitos: cohecho, malversacin de caudales pblicos, peculado de bienes y
servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas, exacciones ilegales,
enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos, y prevaricato.
3) Delitos contra el orden constitucional y la vida democrtica: (Art. 67, 3 prr.) son los previstos en el
Art. 226 (rebelin) y 227 bis (consentimiento o cooperecin en ella) de nuestra Ley Penal. Aqui se
suspende el curso de la prescripcin para todos los partcipes hasta que se produzca el restablecimiento
del orden constitucional.
4) Suspensin del juicio a prueba o probation: (Art. 76 ter) Esta figura, como se ver en el punto
subsiguiente del programa, fue incorporada en nuestro Cdigo Penal por la Ley 24.316, y establece que
el tribunal segn la gravedad del delito, podr disponer la suspensin de un juicio penal durante el
trmino de uno a tres aos; durante el cual se suspender tambin la prescripcin de la accin penal.

278

b.- INTERRUPCIN:
Implica la eliminacin del tiempo que ya ha transcurrido hasta que se produjo el hecho interruptivo, es
decir, el plazo de la prescripcin vuelve ha contarse desde cero. Por lo tanto, es presupuesto de esta
causal que el trmino de prescripcin haya comenzado a correr y no se encuentre suspendido.
stas son:
1) Comisin de un nuevo delito: (Art. 67, 4 prr.) en este caso el autor o partcipe de un nuevo delito
consumado o meramente tentado, se perjudica con la interrupcin del trmino de la prescripcin de la
accin penal emergente de un delito anterior ejecutado por esa misma persona.
No es necesario que el delito sea punible, ya que la causa interruptiva no es la condena, sino el hecho
que la motiva.
2) Secuela del juicio: (Art. 67, 4 prr.) esta causal en particular ha provocado mltiples
interpretaciones a nivel doctrinario y jurisprudencial, dada la vaguedad de la expresin utilizada por el
legislador. No obstante, nuestros tribunales ha procurado delimitar el alcance de este trmino.
Pudiendo definirla como: ... aquellos actos procesales que mantienen en movimiento la accin penal,
con fuerza legal suficiente para enervar los efectos de la prescripcin...[399].
Especificando ms an nuestra jurisprudencia: ...deben ser actos esenciales de procedimiento,
directamente enderezados a hacer valer la pretensin punitiva, tales como: el auto de procesamiento, la
declaracin indagatoria, los careos, el secuestro de efectos o documentos destinados a servir de prueba
inculpatoria, los peritajes con el mismo fin, la sentencia de primera instancia, la expresin de agravios
de la parte acusatoria y la prueba de cargo producida en la alzada.[400]

Pto. 7:

La suspensin del juicio a prueba.

Ms all de las causales de extincin de la accin penal enumeradas en el Art. 59 del Cdigo
Penal, existe en nuestro sistema jurdico otra causal, la denominada: suspensin del juicio a prueba.
Prevista concretamente, en los artculos 76 bis, ter y quarter del nuevo Ttulo XII dentro de la parte
general.
Esta institucin reconoce como fuente el derecho anglosajn, con su figura de la probation.
Sin embargo, poco tiene que ver con esta ltima, como veremos enseguida.
La suspensin del juicio a prueba fue introducida a nuestro Cdigo por la Ley 24.316, como
un instrumento de poltica criminal para los delitos reprimidos con penas privativas de la libertad de
corta duracin, y cometidos por delincuentes primarios. Y ha venido a complementar en una etapa
previa- a la condena de ejecucin condicional, vigente en nuestro ordenamiento. Con lo cual, en la
actualidad contamos con un sistema mixto.[401]
Podemos definir a esta figura como: aquella causal de extincin de la accin penal reservada
a algunos delitos de accin pblica, cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario y, una
vez cumplidas las condiciones de compromiso durante el plazo fijado por el tribunal, determina
definitivamente su cancelacin.
De ello se desprende la primer gran diferencia con su gnesis: la probation. En cuanto esta
ltima abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial. Mientras que la suspensin del juicio a

279

prueba slo se detiene en la fase plenaria del proceso (el juicio propiamente dicho), pero ya se ha
cumplido previamente la instruccin.
Tanto la figura en anlisis, como la condena de ejecucin condicional, tienen a la postre
similar efecto impeditivo de la efectiva privacin de la libertad, sin embargo se diferencian en cuanto:

Condena de Ejecucin Condicional

Modo de evitar el cumplimiento

Suspensin del Juicio a Prueba

Causa de extincin de la accin

efectivo de la pena de prisin.

penal.

Por lo tanto, forma parte de la:

Por lo tanto, forma parte de la:

Teora de la Pena.

Teora de la sancin

(punibilidad).

El Art. 76 bis comienza diciendo: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con
pena de reclusin o prisin cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del
juicio a prueba. Con lo cual nuestra legislacin nos plantea el requisito temporal para el otorgamiento
de este beneficio, originando un debate hermenutico en cuanto a si la pena que ha de tenerse en cuenta
es la pena conminada en abstracto, o la pena que se estime aplicable segn el caso concreto.
Para la denominada: Teora Restrictiva, la suspensin del juicio a prueba slo puede
acordarse para aquellos delitos que no superen, en su pena mxima conminada en abstracto, los tres
aos de reclusin o prisin. Mientras que, para la llamada: Teora Amplia, para conceder dicho
beneficio no debe estimarse la pena en abstracto del delito configurado, sino la pena que concretamente
perciba el tribunal como aplicable en el caso particular, incluso aunque en abstracto se superen los tres
aos de prisin o reclusin.
Veamos ahora, desde cundo y hasta cundo el imputado puede solicitar la suspensin del
juicio a prueba. Ante el absoluto silencio de la ley al respecto, y atendiendo a la razn de ser de orden
prctico de la institucin: descomprimir el sistema judicial saturado; podramos afirmar que sera:
desde la declaracin del imputado y hasta que da comienzo el debate.
Respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin, ya sea como pena principal,
alternativa o conjunta, nuestra ley penal establece expresamente la improcedencia de este beneficio
(art. 76 bis, lt. prr.). Lo cual ha sido objetado doctrinaria y jurisprudencialmente.
De este modo no han sido siempre coincidentes los fallos de nuestros tribunales. Si bien
mayoritariamente se ha considerado inaplicable la suspensin del juicio a prueba en aquellos supuestos
en que respecto del delito imputado est prevista la pena de inhabilitacin, como principal, conjunta o
alternativa (ej.: lesiones y homicidios culposos)[402].
Otros pronunciamientos en cambio, han estimado que si la inhabilitacin cautelar para conducir
vehculos por ejemplo- se impone como una regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por
el propio imputado, el otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba armoniza con la directriz
poltico-criminal de la institucin: resocializacin con evitacin de la condena, en relacin con los
delitos ms frecuentes en el fuero correccional. Y en consecuencia, debe aplicarse el beneficio.[403]
Pto. 8:
penal.

Consideracin del indulto como factor extintivo de la accin procesal

280

Anteriormente, al desarrollar el punto seis del programa, vimos entre las causales de
extincin de la accin penal: la amnista. Figura que puede llegar a confundirse con la ahora en estudio,
pero que presentan claras diferencias tanto en lo que respecta al rgano facultado para concederlas
como a los efectos que las mismas producen.
El indulto consiste en el perdn total de la pena impuesta, aunque subsistiendo el delito
cometido.
En cambio, cuando el perdn es parcial (no total) se denomina: conmutacin de pena, e
implica la sustitucin o modificacin de la sancin por otra menor en especie o cantidad.
Tanto el indulto como la conmutacin de la pena, constituyen una facultad concedida
constitucionalmente al Poder Ejecutivo Nacional, para los delitos de jurisdiccin federal (art. 99, inc. 1
C.N.). Aqu la primera gran distincin con la amnista. Mientras que sta recordemos- es potestad del
Poder Legislativo.
La otra diferencia resulta en cuanto a sus efectos. La amnista borra absolutamente todos los
efectos criminosos de ciertos hechos delictivos del pasado, excluyendo en consecuencia, su
punibilidad. El indulto, en cambio, no. En este ltimo caso, subsiste el delito aunque no ya la sancin
penal. Lo que no impedir el planteo del resarcimiento civil pertinente.

FIN

Bibliografa de esta Leccin:

1) BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal - Parte General, De. Hammurabi, Argentina, Bs. As.,
1999, pgs. 387/411.-

2) JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, de. Losada S.A., Argentina, Bs.
As., 1977, pg. 18.-

3) LASCANO, Carlos J. (h) y OTROS, Derecho Penal - Parte General, Ed. Advocatus, Argentina,
Crdoba, 2002, pgs. 587/643 (Autores de la seccin: BUTELER, Enrique R.; BALCARCE, Fabin I.;
LASCANO, Carlos J. (h)).-

281

4) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal - Parte
General, Ed. EDIAR, Argentina, Buenos Aires, 2000, pgs. 837/865.-

5) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ed. EDIAR, Argentina,
Bs. As., 1977, pgs. 557/577.-

LECCIN 19
De las Penas

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Fundamento y fin de la pena. Teoras. Evolucin.

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativas a la pena.
(pgs. /)

Pto. 2: Clases de penas.

Alternativas planteadas.(pgs. /)

Pto. 3: El Cdigo Penal argentino.

Clasificacin de las penas.
a)

Las penas privativas de libertad.

- Reclusin. Prisin.
- Regulacin en el Cdigo Penal y en la ley de ejecucin de las penas privativas de la libertad.

282

b)

La Pena de multa.

- Regulacin.
- La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro.
- El denominado sistema de das multa: concepto.
c)

La pena de inhabilitacin.

- Regulacin.
- Inhabilitacin absoluta y especial. Concepto y alcances de cada una.
d)

El cmputo de la prsisin preventiva.

- Concepto. Sistema. (pg. 17 /23 )

Pto. 4: Extincin de la pena en el derecho penal argentino.

Muerte, amnista, indulto, perdn y prescripcin. Anlisis de cada uno de estos supuestos. (pgs. 23 /
24)

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1/4
XXXVIII)

Libro

Ubicacin

T.I-P.Tercera

(Cap.

Estudio N5

283

Pto. 1:

Fundamento y fin de la pena

Por Fernando Ignacio Ferrer

Las cuestiones que plantean el tema del epgrafe se corresponden con la pregunta: para qu penar?,
establecer qu propsito -si alguno- se persigue al imponer un castigo legal.
No obstante que ambas cuestiones son abordadas por lo general de manera conjunta e indiferenciada,
conviene distinguir fundamentos, cuya materia de indagacin es: qu se pena?, o: bajo qu
condiciones se legitima una pena?; de fines, donde en cambio lo que se examina es: qu objetivos
persigue la sancin legal?.
Atinente a lo primero, dentro de un sistema penal liberal tal como debe imperar en Argentina por
imposicin constitucional -derecho penal de hecho (art. 18 CN)- el nico presupuesto legitimante es
el ilcito culpable, descartando por completo aquellas concepciones que basan la punibilidad en la
peligrosidad personal -derecho penal de autor o peligrosista. El otro aspecto es respondido por las
denominadas teoras de la pena en sentido estricto.

TEORAS DE LA PENA:
Preciso es aclarar que la exposicin realizada a continuacin parte de una somera referencia a los
momentos pre o protoinstitucionales de la Humanidad -estadios antropolgicos de salvajismo y de
barbarie- para luego seguir, en lneas generales, el desarrollo histrico-cronlogico de las ideas sobre el
tema a partir de la Edad Moderna, ya en el estadio que denominamos civilizacin.
Dentro de este ltimo lapso, cuando las concepciones sobre la pena se sistematizan, debe tenerse
cuidado en no otorgar a dicha secuencia un carcter absoluto pues, antes bien, de manera ms
apreciable en los subsiguientes tems 3 que 2, la mayora -ya que no la totalidad, pues los desarrollos de
la teora de la prevencin general positiva corresponden a los ltimos veinte aos del siglo pasado- de
los criterios que se expondrn se han originado casi simultneamente, tuvieron desarrollo paralelo y de
hecho -con mayor o menor aceptacin- coexisten en la actualidad.
1.- Etapa preinstitucional:
En los momentos en que las sociedades humanas -a la sazn por norma aisladas- an no haban
elaborado siquiera esquemas elementales de divisin de trabajo ni de funciones (excepto larvadas),
cuando se careca de todo tipo de organizacin del poder (sino rudimentarias) sea que recayera ste en
una persona o en un grupo diferenciado del resto, obvio es que no poda hablarse de un Derecho Penal
ni tampoco de teoras de la pena; sta era imposicin arbitraria del ms fuerte quien, por s y ante s,
decida qu deba castigarse y cul era su medida. De ese modo, la sancin invariablemente se traduca
en venganza, era la manifestacin del poder del ms fuerte frente a los agravios, ciertos o presuntos, del
ms dbil.
El texto bblico, importante fuente de conocimiento de la idiosincrasia de esas arcanas
sociedades, relata en Gnesis 4,23: Lamec dijo a sus mujeres: / Ad y Sil, escuchen mi voz: /
Mujeres de Lamec, escuchen mi palabra ! / Yo mat a un hombre por una herida / y a un muchacho por
una contusin. / 24. Porque Can ser vengado siete veces, / pero Lamec lo ser setenta veces siete.-

2.- Etapa premoderna:

284

Las primeras sociedades organizadas advirtieron de inmediato las consecuencias disolventes de aqul
estado de cosas y lo liquidaron, entre otros recursos, por va de la pena tasada, es decir, limitando en
qu casos poda ser impuesta y cul era su medida tolerable. Esta magnitud originariamente mantuvo
una paridad estricta con la ofensa, un do ut des materializado a travs de la conocida ley del talin la
cual, nuevamente en el texto mosaico -reaparece en todas las legislaciones antiguas conocidas, como el
Cdigo de Hammurab v.g.-, es caracterizada por conducto de la frase ojo por ojo, diente por diente.
Ese efecto limitativo reemplazaba a la venganza privada -el delito, aqu, no ofenda
primordialmente a la vctima sino, en tanto motivo de ruptura de la paz social, al mandato del soberano
dictado para preservarlo (lesa majestad)- pero, como sta, otorgaba al castigo un carcter neta y
exclusivamente retribucionista.Por otra parte, cuanto mayor era la incidencia de la religin dentro del Estado -de hecho,
cuando la autoridad del sacerdocio solapaba la estatal- se asimil delito a pecado, por ende como un
atentado contra la divinidad y el consecuente castigo operaba como la necesaria expiacin -de all el
trmino expiacionismo empleador para nominar este sistema- destinada a restablecer la relacin entre
el infractor (delincuente o pecador) y aquella.-

3.- Etapa moderna: surgida a mediados del siglo XVIII, tras las concepciones humanizadoras de Csar
Beccara (1738-1794) entre otros, se delinean de manera orgnica aunque muchas veces embrionaria
las corrientes de pensamiento vigentes. El gran nmero de expositores y variantes obligan a realizar
generalizaciones que conducen a distinguir dos grandes grupos de teoras, a saber, absolutas y
relativas.-

# 6.- Las primeras postulan que la sancin penal es -y debe ser- nada ms que la retribucin -de ah que
se las llame teoras retribucionistas- del ordenamiento jurdico al autor de un ilcito; excluyendo toda
otra finalidad ulterior, el mal de la sancin es la rplica al mal que ocasiona el delito, se fundamenta en
una idea estricta de Justicia, dar a cada uno lo que le corresponde segn el mrito de sus acciones, y
rechaza tanto el objetivo ejemplificador ante la sociedad procurable travs del castigo al individuo, por
considerarlo incompatible con la dignidad humana (Emanuel Kant, 1724-1804), como el propsito
reeducador del delincuente, apreciando que es inalcanzable y susceptible de encubrir designios
autoritarios. Uno de sus expositores ms conspicuos es el filsofo Georg Hegel (1770-1831) quien,
valindose del mtodo dialctico, argumentaba que siendo el delito la negacin del orden jurdico
(tesis), la imposicin de la pena -como negacin del delito (anttesis)- provocaba el restablecimiento de
la vigencia de aqul (sntesis).-

# 7.- Las teoras relativas, denominadas tambin preventivistas, inscriben a la sancin penal como una
herramienta ms del ordenamiento jurdico y, en una perspectiva ms amplia, de la Poltica general del
Estado; ese carcter instrumental, sealan, no resulta satisfecho por la mera retribucin sino que
comprende -y debe hacerlo- fines ulteriores que procuren a la sociedad un beneficio ms directo y
tangible que la sola realizacin del ideal de Justicia, siempre contingente. Comprenden dos grandes
grupos:

# 8) Prevencin general negativa: la sola imposicin del castigo al infractor repercute sobre el resto de
los integrantes del cuerpo social, por lo que su objetivo es disuadir a los dems integrantes de ste por
el temor a sufrirlo (Pablo Anselmo Feuerbach, 1775-1833); la sancin opera como un contraestmulo,
opuesto a las circunstancias que favorecen el designio criminal, dirigido a quienes no han delinquido.-

# 9) Prevencin especial: la sancin debe estar dirigida a inhibir el impulso delictivo en quien la sufre
por, nuevamente, dos conductos alternativos: el temor a sufrirla nuevamente -prevencin especial
negativa- o porque, en particular a travs del modo en que se la cumple, remueve o corrige las razones

285

psicosociales que determinaron a la persona a delinquir y ayuda a reinsertarlo dentro de la sociedad

(Con matices distintivos importantes, se cuentan en esta postura la tesis correccionalista de Reder y la
resocializacin de Zaffaroni, entre otros).# 10.- Prevencin general positiva: su objetivo, al igual que la prevencin general negativa, es la parte
del cuerpo social que no ha delinquido, lo que asegura puede obtenerse no mediante el temor -habida
cuenta que la consecucin de ste en ltima instancia implica un incremento constante del monto y
gravedad del castigo hasta extremos intolerables- sino como afianzamiento de la vigencia del
ordenamiento jurdico, operando la pena como recomposicin del mismo cuando ha sido vulnerado y
como demostracin de que es operativo (Claus Roxn, contemp.).-

# 11.- Tanto la teora precedente como las que siguen a continuacin tienen en comn, frente a las
restantes, el abandono del afn resocializador -cuyo fracaso, aseguran, ha sido puesto en evidencia por
los elevados ndices de reincidencia medibles en todos los pases- y su distanciamiento de la secular
disputa acerca de si el hombre es un sujeto determinado o goza de libre albedro. Sustituyen a ste
afirmando que en cualquier caso cada ser humano posee un margen de autonoma suficiente para ser
motivado por la norma penal a realizar la conducta apropiada, legal, constituyendo el juicio de
responsabilidad el resultado -a su vez- de un juicio de reproche -de hecho, en el caso de la prevencin
general positiva aaden la reprochabilidad como una categora posterior a la culpabilidad dentro del
sistema de la teora del delito- por el fracaso de esa motivacin; dicho fracaso, junto a razones de
necesidad y merecimiento de pena, legitiman la imposicin del castigo legal; asimismo, denuncian por
ilusoria la pretensin de que ste deba alcanzar a todos los que han cometido un delito -base sobre la
cual se sustentan las restantes concepciones examinadas-, por lo que la sancin asume un carcter
simblico no igualitario.-

# 12.- Corrientes utilitaristas: tambin denominadas mixtas, aunque muchas veces sean incluidas como
variantes de las teoras relativas o preventivistas, son de antiguo cuo: la pena definida como la
cantidad de castigo que est dispuesta a tolerar una sociedad (David Ricardo, 1772-1823) o como
racionalizacin del castigo (v. Liszt....), alcanzan en la actualidad su mximo desarrollo en la
exposicin de Luigi Ferrajoli, conspicuo sostenedor del garantismo penal y particularmente crtico del
ideal resocializador. Sostiene que la sancin, y el Derecho Penal en su conjunto, tienen como objetivo
prevenir la violencia dentro de la sociedad en sus dos vertientes: la violencia del delincuente
representada por la infraccin y la violencia de la vctima, o de aquellos solidarios con sus intereses
(familiares, amigos, el grupo social al que pertenece, el mismo Estado), contra el delincuente
eliminando (no meramente sustituyendo) el ejercicio de la venganza; lo primero se logra a travs de la
prevencin general negativa y del adecuado funcionamiento de un sistema de Justicia garantizador de
las libertades individuales, mientras que lo segundo se obtiene a partir del sentido inhibidor (de las
represalias) que tiene el castigo estatal.-

Disposiciones constitucionales relativas a la pena

# 13.- Considerado el texto constitucional vigente a partir de la reforma de 1994, se distinguen dos
fuentes; est contenida una en la Primera Parte del texto constitucional propiamente dicho, cuya
redaccin originaria de 1853 no ha sido alterada en este materia, al tiempo que las restantes proceden
de los Tratados con jerarqua constitucional aludidos por el artculo 75.22), segundo prrafo, de la
Carta Magna.-

El texto constitucional

286

# 14.- En ste existe un tratamiento ocasional y asistemtico de la materia, traducido en normas

dispersas y muchas veces ambiguas, entre las cuales destacan dos categoras:

a) Normas constitucionales explcitas:

# 15.- La garanta de legalidad (art. 18 CN), a cuyo tenor no puede haber pena sin ley anterior al hecho
del proceso, y su corolario el principio de determinacin que -en cuanto refiere a la pena- impone que
la sancin debe estar exacta y explcitamente especificada, incluyendo clase y monto de la pena, para
cada uno de los comportamientos descriptos como delito (sin embargo, respecto al principio anotado, v.
infra # 24).# 16.- La proscripcin definitiva de la confiscacin de bienes, esto es, del apoderamiento de la totalidad
del haber del patrimonio del condenado (art. 17 CN).# 17.- Abolicin de la pena de muerte por causas polticas (art. 18 CN).# 18.- El artculo 29 CN conmina con la responsabilidad y la pena de los infames traidores a la patria,
a los integrantes del Congreso o de las Legislaturas provinciales que concedan al Ejecutivo Nacional o
a los gobernadores, facultades extraordinarias o la suma del poder pblico.-

b) Normas constitucionales implcitas: son aquellas a las cuales, no sin controversias, parte de la
doctrina les ha otorgado un alcance mayor al que rezan sus textos explcitos:
# 19.- Abolicin de toda especie de tormentos y los azotes (Art. 18 CN), procedimiento histricamente
empleados como medios de investigacin y por los general destinados a obtener la confesin del reo
ms que su castigo aunque cabe recordar que tuvieron este ltimo carcter La Pasin, que incluy
flagelacin y crucifixin, o los empalamientos a las que, se dice, era afectado el prncipe transilvano
Vlad Tepes- modernamente y en conjuncin con la expresin referido a que toda medida que a
pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos... etc. se interpret que refera y contena al principio
de humanidad de las penas.-

# 20.- Las condiciones de las crceles (art.cit.), que sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidas en ellas, ha sido entendida como manifestacin de repudio al ideal
retribucionista y, en medida menor, como argumento en favor de la tesis resocializadora.-

# 21.- La prohibicin al Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas, del artculo 23
CN regulatorio del Estado de Sitio, en consonancia con los arts. 60, 109 y 116, ha sido entendido como
receptor del principio de jurisdiccionalidad de la pena.-

# 22.- En la no transmisibilidad de la infamia ni de la sancin impuesta al reo por traicin a la Nacin,

art. 119 CN, puede hallarse argumento en favor del principio de personalidad de la pena.-

Los tratados internacionales

287

# 23.- Las previsiones de los tratados internacionales tambin resultan susceptibles de una
diferenciacin, segn -en este caso- que la determinacin de su alcance no ofrezca ambigedades o, por
el contrario, que se preste a interpretaciones diversas como derivacin de la distinta complejidad de las
situaciones histricas que le sirven de contexto o de la diversidad de los Derechos vigentes en cada uno
de los Estados parte:

a) Normas inequvocas: o, ms exactamente, disposiciones cuyo alcance gozan de un consenso

generalizado:
# 24.- Principio de culpabilidad, de manera categrica slo resulta de la imposicin textual del artculo
11.1) de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.# 25.- Humanidad de las penas, no pueden imponerse castigos innecesariamente mortificantes ni que
vulneren los lmites de sufrimiento que una sociedad -en un momento determinado de su historia- est
dispuesta a tolerar se inflija a sus integrantes; el alcance del concepto es esquivo, pues las referencias
para delimitarlo son sociales -o polticas en el ms amplio sentido de la palabra- y no ayuda a precisarlo
si se lo vincula al principio de dignidad con el cual est naturalmente asociado. Lo refieren la
disposicin XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artculo 5) de
la Declaracin Universal de DDHH, y el artculo 7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.# 26.- Proscripcin de la tortura: La Convencin Internacional contra la Tortura incluye en sta (art. 1)
no slo el acto de infligir intencionadamente dolores o sufrimientos graves fsicos sino tambin
mentales, cualquiera sea su propsito (obtener informacin, castigar) cuando quien la realiza sea
funcionario pblico o persona en ejercicio de funciones pblicas. Tambin la prohiben los artculos
5.2) de la Convencin Americana de DDHH, 7) del Pacta Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 5) de la Declaracin Universal de DDHH.Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 144.ter.3. CPA. Cul otorga
mayor amplitud al concepto de tortura ?
# 27.- Proscripcion de los trabajos forzados: las disposiciones estn referidas a las tareas impuestas con
propsito meramente sancionador, excluyen expresamente a aquellos que formen parte del denominado
tratamiento carcelario (resocializador) y las tareas que se deban prestar como carga pblica (en actos
eleccionarios, v.g.) o en ocasin de catstrofes, situaciones de emergencia y la defensa nacional. Se la
encuentra en los artculos 8.b) y 8.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adems
del 6) de la Convencin Americana de DDHH.# 28.- Ultractividad de la pena ms benigna: rige en el supuesto de que entre el momento de comisin
del delito y el de la condena la sancin se agrave, previendo que en tal caso continua siendo aplicable la
anterior ms leve; contempla el caso inverso, de atenuacin del castigo en cualquiera de las etapas
anteriores a su extincin -proceso, condena y etapa de ejecucin-, estableciendo que deber producirse
la correspondiente reduccin. Se la encuentra en los artculos 11.2) de la Declaracin Universal de
DDHH, 15.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 9) de la Convencin
Americana de DDHH.Pregunta: compare las dos disposiciones mencionadas con la del art. 2 CPA. Cul otorga mayor
amplitud al concepto de ultraactividad de la ley ms benigna ?
# 29.- Prohibicin de la prisin por deudas: la interdiccin comprende los casos en que el patrimonio
del deudor no se encuentra en condiciones de solventar el pasivo y por esta sola incapacidad; excluye
por supuesto los casos de dolo (estafas, defraudaciones, incumplimiento de deberes de asistencia
familiar, quiebras fraudulentas) y ocasionalmente culposos (quiebra culposa); tambin por supuesto el
caso de incumplimiento de la pena de multa. La Repblica Argentina ha hecho reserva de subordinar el
cumplimiento de la sancin al pago de ciertas deudas, normalmente de naturaleza impositiva o
previsional. Se la encuentra en los artculos 11) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos,
y 7.7) de la Convencin Americana de DDHH.-

288

# 30.- Personalidad de la pena: la sancin penal queda limitada a la persona del condenado y no puede
pasar ni vulnerar los derechos e intereses de sus herederos, familiares ni allegados. Artculo 5.3) de la
Convencin Americana de DDHH.# 31.- Non (o ne) bis in idem: un hecho no puede ser sancionado sino una sola vez, previsin que no
excluye que la nica condena imponga varias sanciones en forma conjunta (multa e inhabilitacin,
v.g.). Artculo 14.7) Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos.# 32.- Derecho a la personalidad jurdica: toda persona, cualquiera sea su clase o condiciones, tiene
derecho a ser reconocido como titular de derechos y deberes; excluye, por ende, la sancin denominada
muerte civil cuya consecuencia era, justamente, la privacin de aquellos. Disposicin XVII) de la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y artculos 6) de la Declaracin Universal
de DDHH, y 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.# 33.- Derechos Polticos: nadie puede ser privado de participar en la vida poltica del pas del cual es
nacional, activa ni pasivamente (elegir y ser elegido) salvo la existencia de condena penal. Artculo
23.2) Convencin Americana de DDHH.Pregunta: Son legtimas las interdicciones de los derechos polticos por razones administrativas ,
por sustraerse injustificadamente a cumplir los deberes cvicos -no concurrir a votar o a cumplir las
funciones de autoridad electoral-, salud fsica -enfermos contagiosos- o inhabilidad poltica -juicio
poltico sin responsabilidad penal- ? Teniendo en cuenta que las disposiciones XXXII y XXXIII de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre imponen el deber de sufragio y de
acatamiento a la ley.-

b) Casos especiales:
# 34.- Principio de legalidad, enunciado con el latinismo nullun pena sine lege, indicativo de que la ley
punitiva debe preceder -estar vigente- antes del hecho que se pretende sancionar, se lo encuentra en los
artculos 9) de la Convencin Amricana de DDHH, 11.2) de la Declaracin Universal de DDHH, y
15.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.Este ltimo extiende el principio al derecho nacional o internacional pero, en el apartado
siguiente (art. 15.2), especifica que Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueren delictivos
segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, estipulacin
que origina un serios problemas interpretativos: Implica que el principio de legalidad se aplica al
Derecho Penal, nacional o internacional, en la medida en que est explicitado en normas (Derecho
objetivo), pero no cuando la ilicitud surge de meros principios generales, casi siempre de contornos
difusos por muy reconocidos por la comunidad internacional que sean?; si tal fuera el caso, el principio
de determinacin sufrira grave menoscabo. A qu clase de delitos est haciendo referencia, slo a
los denominados de lesa humanidad o -antes- delitos internacionales (trata de blancas, de esclavos,
piratera, contra la paz, de guerra, genocidio, etc.) o incluye tambin a los propios del derecho interno
de un Estado, en general aludidos como comunes (homicidio, hurto, estafa, prevaricato, etc.) ? En todo
caso, esos principios generales: Prevalecen sobre las normas de derecho interno, tal como el artculo
18 de la CN ?; la respuesta afirmativa conllevara desconocer lo prescripto por el artculo 75.22): ...
(prr. seg.)... La Declaracin Americana....; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo...; en las condiciones de su vigencia, ... , no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.....Pregunta: Concibe Ud. alguna solucin que, an cuando sea susceptible de objeciones, preserve la
vigencia simultnea del principio de reserva (art. 18 CN) y de la estipulacin comentada ?
# 35.- Pena de muerte: est regulada en los artculos art. 6.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y 4 de la Convencin Amricana de DDHH. Sus caractersticas destacadas son: I)
No son normas abolicionistas, desde que no obligan a eliminar dicha sancin de un ordenamiento
jurdico si dentro de ste se encontraba vigente al momento de suscribir o adherir a la convencin. II)
En cambio, prohibe reinstaurarla a aquellos pases que no la tuvieran prevista al momento de firmar la

289

convencin o si la derogan con posterioridad. III) Aquellos pases que la mantuvieran en vigencia,
deben limitarla slo a los casos ms graves y se comprometen a no extenderla a otros delitos.En cualquier caso proscribe esta sancin en caso de delitos polticos, expresin con la que
tradicionalmente se hace referencia a los delitos de rebelin y sedicin -se discute el de amotinamientoen cuanto tienen por propsito ms o menos inmediato sustituir por medio de la fuerza las autoridades
legtimas, imponerles medidas o concesiones generales en nombre del pueblo, suprimir o sustituir las
instituciones, la forma de gobierno o el ordenamiento jurdico que las sustenta. Los tratados extienden
la prohibicin a los llamados delitos conexos, a los que se define como aquellos perpetrados en ocasin
de llevarse a cabo los delitos polticos (los daos en la propiedad y en las personas como consecuencia
de un movimiento sedicioso, v.g.). Resulta un interesante tema de discusin si la proscripcin abarca a
los llamados delitos ideolgicos, delitos subversivos o delitos con motivacin poltica, donde aquella
inmediatez no aparece ntida (los atentados nihilistas v.g.).# 36.- La resocializacin como fin de la pena: la consecucin del propsito de reinsertar socialmente al
delincuente, mediante el denominado tratamiento carcelario, es sin duda un propsito loable y seductor;
importa que la sociedad no se limita slo a retribuir mal con mal -lo que en definitiva parece dar como
resultado un mal mayor- ni se desentiende de los miembros que se han apartado de sus normas y asume
ella la parte de responsabilidad, muchas veces considerable, que le cabe en la gnesis delictiva. Ms
todava, que ni siquiera en circunstancias tan desfavorables como las que implican la comisin del
delito y la privacin de la libertad se abandona la conviccin en la innata bondad del Hombre y en su
capacidad de reformarse.Este principio es impuesto por los artculos 5.6) de la Convencin Americana de
DDHH y 10.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.Sin embargo, ha sido objeto de importantes -y muchas veces certeroscuestionamientos que lo han colocado en crisis, pudindose citar entre ellos: I) la imprecisin del
concepto, su vaguedad que hace que diferentes autores -y distintas legislaciones cuando ha sido
adoptado- le acuerden muy distintos alcances. II) En buena medida consecuencia de lo anterior, las
posibilidades que deja abierta a los sistemas autoritarios (totalitarios) como procedimiento para ahogar
el disenso e imponer la uniformidad. III) Incluso en ausencia de lo anterior, la injerencia en el mbito
de autonoma y libertad individual que implica colisiona con el derecho -constitucional- de libre
determinacin (elude en buena medida este riesgo el texto de la Ley N 24.660, limita el propsito del
tratamiento carcelario nada ms que a lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de
la sociedad (art. 1). IV) El fracaso en obtener siquiera sus metas mnimas, experimentado por pases
(USA, estados nrdicos, etc.) que invirtieron enormes recursos y esfuerzos tras su consecucin. Y, V)
Inidoneidad del proceso penal, esencialmente encaminado a reconstruir una realidad histrica -el
delito-, para establecer quienes y en qu medida lo necesitan; alternativas de solucin propuestas y
empleadas, tales como separar el debate de culpabilidad (o responsabilidad) del debate sobre la pena
que se transfiere a un momento posterior, han dado pobres resultados (ninguno tangible, si se atiende a
los obtenidos en el procedimiento de menores delincuentes en Argentina, que acude a ese recurso).-

LECCIN 20
De las Medidas de Seguridad

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: La peligrosidad en el derecho penal.

290

Concepto, evolucin, crtica.

La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino: funciones que cumple. (pgs. /)

Pto. 2: Las medidas de seguridad: concepto, fundamento, finalidades y crticas.

El denominado sistema vicariante: concepto.
Especies de medidas de seguridad: curativas, educativas, eliminatorias. (pgs. /)

Pto. 3: Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

e)

Las distintas hiptesis del artculo 34 del Cdigo Penal. Anlisis.

f)

Las medidas curativas previstas en la ley de estupefacientes. Rgimen.

g)

La reclusin por tiempo indeterminado.

Naturaleza. Sistema del Cdigo Penal.

Crticas.

h)

El rgimen de menores.

- Anlisis. (pg. / )

Pto. 4: La ejecucin de las medidas de seguridad:

Duracin de las medidas; posturas doctrinarias.
Cesacin de la internacin.
Medidas internativas y ambulatorias.
Los derechos del interno por razones de salud mental.
La libertad condicional del artculo 53 del Cdigo Penal. (pgs. /)

291

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1y4

Pto. 1:

Libro

Ubicacin

T.II-P.Tercera-(Cap.XL)

La peligrosidad en el derecho penal.

Concepto, Evolucin y Crtica:

Definamos a la peligrosidad como: la probabilidad de que un hombre cometa un delito. Se
trata de una situacin o status de la persona formulado jurdicamente, es decir, un juicio afirmativo
sobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal es la probabilidad de un
delito futuro.
Nuestra legislacin, en procura de mantener inclumne el principio constitucional de
legalidad, contempla nicamente la denominada: Peligrosidad Postdelictual, es decir, exige para la
aplicacin de una medida de seguridad -independientemente de la pena- que el autor a quien habr de
imponrsele haya cometido un hecho previsto como delito. Descartndose en consecuencia, las
medidas de seguridad sin delito, o tambin llamadas: Predelictuales. Estas ltimas se basan en la idea
de que la medida no es retributiva y por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que el
estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio.
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal nace en la Escuela
Positiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clsica tenan una idea de peligro y peligrosidad
relacionada con el delito, estaban an muy distantes de la nocin del estado peligroso del delincuente
proporcionada luego por los positivistas.
Los clsicos diferenciaban entre el peligro temido, el que nunca presenta una inminente violacin
del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y el peligro corrido, el que nace de
un estado de hecho y hace inminente la violacin del derecho, considerndolo a ste ltimo, la base
para la imputacin de la tentativa.

292

Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio

previo: el de la defensa social, el cual se considera un concepto fundamental de todo el derecho
criminal, la piedra angular del nuevo edificio cientfico que ellos estaban construyendo.
No obstante, pronto advirtieron los defensores del positivismo criminolgico que la doctrina
de la responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el problema. Afirmar que el ser
humano es criminalmente responsable porque vive en sociedad, no equivale en absoluto, a fundamentar
su responsabilidad.
Es entonces Rafaele Garfalo, quien aporta a la Escuela Positiva la idea de que la penalidad
debe adaptarse a la temibilidad del delincuente. Garfalo[404]en su primitiva tesis al respecto,
enuncia que el fondo del carcter peligroso lo constituye una anomala psquica. Conceptualizando
entonces a la peligrosidad como: la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del
mal previsto que se debe temer del mismo delincuente[405]. De este modo, la penalidad debe
adaptarse no ya a la gravedad del delito, como sostenan los clsicos, sino a la temibilidad del
delincuente. No manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningn objeto tiene la
aplicacin de sanciones.
Pero el vocablo temibilidad (temibilit) no resultaba el ms adecuado para significar lo que Garfalo
se propona, por lo que pronto fue sustituido por el de peligrosidad, que se ha seguido empleando
universalmente.
En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable de ste si es
peligroso y en la medida de su peligrosidad.
Bastante tiempo despus, Filippo Grispigni defini la peligrosidad como: la muy relevante
probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito. Grispigni comienza expresando que
el peligro es: un juicio sobre elementos inciertos[406], y contina definiendo a la peligrosidad segn
dos criterios diversos: uno substancial y otro formal o jurdico. Para l la peligrosidad en sentido
substancial consiste en un modo de ser, un atributo, una condicin fsica. Mientras que en sentido
formal o jurdico implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por consecuencia jurdica
la aplicacin al mismo de una sancin penal. Ello es as porque, segn su concepcin, en el Derecho
Penal el delito no es el nico antecedente de la sancin; es necesario, adems, la peligrosidad del
agente, sin la cual la defensa social se movera como en el vaco.
Pero no fue sta una opinin pasiva, sino que no tard en despertar crticas dentro de la
misma escuela. As, Giuglielmo Sabattini[407] sostuvo, discurriendo con Grispigni en lo que a
definicin formal de peligrosidad se refiere, que sta es el reflejo externo de un estado subjetivo: la
inmanenza criminale, que es a su vez una disposicin orgnica tendiente al crimen. Esa inmanenza
al exteriorizarse, crea actos reveladores de peligrosidad, actos en s mismos peligrosos, y entonces ya
no se trata de que la peligrosidad sea una condicin de la sancin -como afirmaba Grispigni- sino que
ella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, las injurias, etc.; y es imputable
moralmente, as como los dems delitos lo son por dolo o por culpa, por la inmanenza criminale -en
este caso-.
Asimismo encontramos discrepancias en lo que respecta a la definicin substancial de
peligrosidad de Grispigni.
Sobre la idea de peligrosidad criminal como anomala psquica, inici el debate y la
investigacin Garfalo, insistiendo posteriormente en ello algunos autores ms de la Escuela Positiva y
rechazndola vivamente algunos otros. Pero si las conclusiones de la ciencia antropolgica hubiesen
sido tan ntidas como lo creyeron Garfalo y Lombroso en un principio, la cuestin de la peligrosidad y
de la delincuencia hubiese resultado de una sencillez cientfica admirable. Esto no ocurri y lo que al
principio comenz llamndose enfermedad, suavizndose luego como anomala no patolgica, hoy
sta fra e inexpresiva frase se presenta totalmente ilegtima[408].
Como bien deca el maestro Jimnez de Asa y de un modo categrico: no podemos
suscribir el parecer de Grispigni en lo referente a la causa de la peligrosidad. Decir que est constituida
por la anormalidad psquica es volver a las viejas e infecundas polmicas de la poca en que naci la
escuela positiva, aparte que este criterio no es compartido por algn serio positivista....

293

Pero el peligro del que hablaron los clsicos y neoclsicos -a diferencia de los positivistasfue solamente objetivo. Esto es, inherente a la accin criminal y nunca a la persona que lo realiza,
aunque el peligro sea percibido subjetivamente.
Fiel a sus ideas positivistas, Enrique Ferri afirma: ... la peligrosidad del delincuente es
independiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir incluso aunque falte ste, como es
el caso de la tentativa imposible por razn de los medios adoptados o a causa del fin propuesto por el
delincuente.... Cita entonces Ferri a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que, impulsado
por motivos de inters, resuelve matar a su hijo y mientras ste se encuentra trabajando en el campo
prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo regresa de modo
imprevisto a la casa y descarga el arma, colocndola en el mimo sitio en que estaba antes, sin que el
padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche, dispara el padre contra l a dos pasos de distancia.
Ahora bien, el joven sali ileso y dado que con un fusil sin cargar no es posible dar muerte a un
hombre, la teora objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta del padre no
es delictiva, aunque s inmoral[409].
Esto es as, si slo se tiene en cuenta la objetividad jurdica de la infraccin. Para Ferri el
anlisis del caso debe ir mucho ms all, se trata de un delincuente de peligrosidad indudable.
Respondiendo como criminalista que evala el acto en el autor. En el ejemplo, no slo no existe dao
alguno, sino que tampoco se da objetivamente el peligro. Pero s existe la peligrosidad del delincuente,
por lo que resulta moral y jurdicamente indudable la necesidad de una sancin represiva contra el
sujeto.
Con lo cual Ferri concluye su idea postulando que la peligrosidad del delincuente constituye
el criterio subjetivo fundamental, que va sustituyendo al criterio objetivo clsico de la entidad del
delito.
Ferri diferencia tambin entre: peligrosidad social y peligrosidad criminal. La primera
apunta ms a la polica de seguridad por vincularse al concepto de temibilidad. Mientras que la segunda
a la justicia penal por su conexin con la idea de readaptacin. Y dice en consecuencia: El nico
fundamento de la imputabilidad individual (responsabilidad legal) es que el sujeto ha cometido un
delito. Esto es en lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la polica de seguridad el
fundamento jurdico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la peligrosidad social (con
anormalidad fisiopsquica del sujeto que le hace inadaptado a la vida libre), incluso antes y con
independencia de la ejecucin del delito.[410]

En definitiva, una de las consecuencias a que lleg la tesis peligrosista fue propugnar la
intervencin estatal sin delito, cuando se comprobara el: estado peligroso en alguno de los individuos
del grupo. Esta opinin favorable a la intervencin predelictual del Estado -a la que nos referamos en
un principio- despert serias y fundadas resistencias, apoyadas todas ellas en la defensa de las garantas
individuales.
La dificultad mayor se presenta tanto en la formulacin de una definicin con contornos
claros y limitados, y posibilidades de aplicacin prctica; como en la determinacin de las
circunstancias o antecedentes que han de servir de base para efectuar el juicio de peligrosidad.

La Peligrosidad en el Cdigo Penal Argentino: funciones que cumple:

Actualmente nuestro Cdigo Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Sin
embargo, y debido al auge del positivismo en nuestro pas, el estado peligroso sin delito tuvo varios
intentos de legislacin, tanto en proyectos de reformas -totales o parciales- del Cdigo, como en leyes
especiales. Tal es el caso de los proyecto de ley: de 1924 sobre peligrosidad pre y pos delictual, de
1928 sobre peligrosidad predelictual, o el de 1961 denominado: De prevencin y defensa de la
colectividad contra las personas peligrosas . Como tambin, los proyectos de reformas del Cdigo
Penal de 1933, 1960 (Soler) o 1979.
Concretamente, la nota al art. 89 del proyecto redactado por Sebastin Soler rezaba:
Adoptamos para la determinacin de la habitualidad un criterio no puramente cuantitativo o de ndices

294

materiales. Los elementos cuantitativos fijados por el artculo siguiente constituyen la base para
determinar la existencia de una tendencia criminal o habitualidad.
Ms an en la exposicin de Motivos del Proyecto de 1979, el mismo Soler reafirma su posicin al
sostener que es preciso balancear valores objetivos y subjetivos, para apreciar la gravedad del hecho
concreto y la personalidad y el carcter del sujeto, apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso
criterio peligrosista.
Adems algunas provincias han plasmado tambin en su legislacin ciertas referencias al estado
peligroso sin delito. Tal cual ocurre con Santa Fe, que en su Cdigo de Faltas distingue la mendicidad
mproba y la exploracin de la mendicidad, del que siendo apto para el trabajo mendigara por ociosidad
y codicia o el que sin justificar medios lcitos de vida se entregue a la vagancia.
Dijimos ya que en lo que respecta al Cdigo Penal Argentino ste alude en diversos tramos a
la peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de:

individualizacin judicial de la pena (art. 41),

fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1),

fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44, in fine),

reclusin accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que los
tribunales podrn por nica vez dejar en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 (art. 52, in fine),

homicidio agravado, remite al art. 52. (art. 80),

condenacin condicional (art. 26),

libertad condicional para el reincidente (art. 53).

Pto. 2:

Las Medidas de Seguridad.

Concepto, fundamento, finalidades y crticas:

CONCEPTO:
Podemos dar inicio a este punto diciendo que: las medidas de seguridad constituyen la consecuencia
jurdica prevista por la ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos inimputables y a ciertos
imputables peligrosos que incurren en un acto tpico. Respetando siempre, claro est, los principios
fundamentales de legalidad y reserva.
Sabido es, que la pena se aplica como retribucin por haber violado la ley y persigue la
reinsercin social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no son capaces de realizar un
juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba (inimputables),
aplicarles una pena no tendra sentido, sera una sancin ineficaz para ellos mismos. Es precisamente
en estos casos cuando la ley penal opta por echar mano a las medidas de seguridad, las cuales
estudiaremos en detalle a continuacin.

FUNDAMENTO: Peligrosidad.

295

As como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el caso de las

medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos sujetos que jurdicamente estn
incapacitados para ser receptores de penas, precisamente porque faltan en ellos los requisitos propios
de la culpabilidad. Es por ello, como bien afirma Humberto Vidal, que la medida de seguridad
(curativa) no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, an a costa de la prdida de su
libertad[411].

FINALIDADES: Prevencin Especial y fines especficos.

Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la sociedad y la
prevencin especial. Pero aqullas no se diferencian por sus fines, sino por sus limitaciones. Las penas
deben estar ligadas a la culpabilidad y determinarse entonces respetando el principio de reserva penal.
Las medidas de seguridad, en cambio, al vincularse con la afeccin concreta que les da origen son
indeterminadas, aunque controladas por el principio de proporcionalidad respecto a la peligrosidad del
sujeto. Dicho principio es, a su vez, una derivacin del principio de intervencin mnima posible
previsto para los casos en que pueda elegirse entre varias medidas.
stas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido comn del trmino, es decir, la
posibilidad de causar un dao a s mismo o a los dems. Tal cual lo recepciona expresamente nuestro
Cdigo Penal en su artculo 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo, parte final,: ...desaparecido el peligro
de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems... / ... la desaparicin de las condiciones que le
hicieren peligroso.
La prevencin especial es la finalidad genrica a la cual se encaminan las diversas medidas
de seguridad, pero -a su vez- existen finalidades (o funciones) especficas de tales medidas
consideradas en particular: curativas, educativas y eliminatorias. Tambin estas tres designaciones
suelen ser presentadas por la doctrina bajo el ttulo de clasificacin o especies de las medidas de
seguridad. A los fines comprensivos resulta indistinto, veamos entonces cuales son las notas
sobresalientes de unas y otras:
1) CURATIVAS: son aquellas medidas que tienen una finalidad eminentemente teraputica, se
proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan por ello a los delincuentes inimputables en
razn de anomalas de sus facultades, a los toxicmanos, a los bebedores, etc., quienes son sometidos al
tratamiento necesario en los establecimientos adecuados. Ej.: internacin en un nosocomio, tratamiento
ambulatorio.

2) EDUCATIVAS: son aquellas medidas que tienden a reformar al delincuente, a educarlo o reeducarlo (segn los casos), aplicndose especialmente a los menores. En la actualidad, son
denominadas ms frecuentemente como: Medidas Tutelares. Ej.: internacin del menor en
establecimientos de correccin.

3) ELIMINATORIAS: son aquellas medidas que se aplican a delincuentes reincidentes o habituales, y

que tienden a lograr un mejoramiento en la conducta del interno. Ej.: reclusin accesoria por tiempo
indeterminado.

CRTICAS:
En el mbito de confrontacin entre las Teoras Unitarias y Dualistas, han surgido diversas
posturas crticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres.
As, para la Teora Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre pena y
medidas de seguridad, por ello las engloba bajo el nombre de sanciones, y propugna que se utilicen
unas u otras pero no en forma conjunta.

296

En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble va), existe entre ellas una diferencia de cualidad:
las medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente administrativo y, an incorporadas a los
cdigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones preventivas y de buen gobierno. La pena se
funda en la culpabilidad del sujeto, y las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal. Adems, en
este sistema la medida de seguridad se acumula a la pena, ejecutndose previamente por razones de
justicia.
Es por ello que dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas de unificacin, por
considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia til del delito. Hoy se ha
vuelto a proponer tal unificacin, pero con otros fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas, esto
es, la correccin del delincuente por medio de lo cual se cumple el fin de defensa social y el de
prevencin especial.
En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser el delito el
origen de sta ltima, para convertirse en una circunstancia ocasional de su imposicin.

El denominado SISTEMA VICARIANTE:

La idea central del mismo radica en considerar que: el tiempo de cumplimiento de una
medida de seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento de la pena privativa de
la libertad.
Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo, ya que la pena (fundada en la culpabilidad)
puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el tiempo de
cumplimiento de sta ltima con el de la pena.[412]
As la distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a
perder sostn legal en las legislaciones modernas, por la aceptacin cada vez ms difundida de este
principio vicarial.
Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de seguridad no advierten el
riesgo que implica tal indiferenciacin para la libertad individual, pues paulatinamente se desliza la
consideracin jurdica de los problemas hacia el plano criminolgico. Se reemplaza la decisin del
magistrado por la del criminolgico (sea de orientacin mdica, educativa o sociolgica). De manera
tal que, aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos impuestos por el Estado
(curacin, aprendizaje o adaptacin social) depender fundamentalmente de lo que opinen
profesionales que no son intrpretes de las normas jurdicas sino conocedores de disciplinas causal
explicativas con objetivos distintos al Derecho, que es regulador de conductas intersubjetivas y
realizador de un ideal de justicia.

Pto. 3:

a)

Las Medidas de Seguridad en el Derecho Penal Argentino.

LAS DISTINTAS HIPTESIS DEL ART. 34 C.P.:

Por Sebastin Jos Amadeo

Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley
de Menores N 22.278.

297

El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad psquica
suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten en:
a)

la internacin manicomial para el enajenado; y

b)

la internacin en establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenacin.

Una u otra, podrn ser aplicadas a inimputables que han sido absueltos por esa razn. No obstante,
resulta ineludible una aclaracin: ERROR....
Con lo cual, la norma en anlisis plantea varios problemas de interpretacin. Primero: cmo determinar
a qu sujetos se pueden aplicar las medidas de seguridad, la doctrina mayoritaria afirma que las mismas
slo pordran justificarse para casos de inimputabilidad. Y segundo: el art. 34 parece hacer obligatoria
la medida, pero esa imposicin debe entenderse como tal solamente cuando se comprueba la
peligrosidad del individuo.

a)

Internacin del enajenado en un manicomio:

Es una medida opcional del juez (podr), que proceder cuando ste estime que exista peligro
de que el sujeto se dae a s mismo y/o a los dems (en el Proyecto Coll-Gmez la internacin era
obligatoria y responda a la idea positivista criminolgica del determinismo del delincuente frente al
cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artculo expresa: ... En caso de enajenacin, el
tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin
judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (2do. Prrafo).
Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo cesa, pero no cmo se
lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que reconocemos que es muy terrible lo que
se puede hacer con la mente humana: la aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas
drogas pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico,
desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trgicos, se realizan con total
olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesin ntima, la que debe
conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja
librado todo este espectro de situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal
parmetros de los cuales hoy carece[413].
b)
Internacin de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34 inc. 1 del C.P.
en un establecimiento adecuado:
Es una medida obligatoria para el juez (ordenar). Por ello el texto legal dispone: ... En los dems
casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la
reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de las
condiciones que le hicieren peligroso (3er. Prrafo).
Aqu se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenacin (alteracin morbosa de las
facultades, en la terminologa de la primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia, estado
de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lgica indica que los que padecen de
insuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusin, a los enajenados;
aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habra
establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la equivocacin.
Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que sern ciertos supuestos de ebriedad e
intoxicacin por drogas, para los cuales s deben existir establecimientos adecuados, en los cuales se
procure hacer desaparecer las condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso[414].
Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para los menores
inimputables. En primer lugar distingue diversos supuestos:
1)

menor de 16 aos: es inimputable;

298

2)
16-18 aos: es imputable en cualquier delito con excepcin de los de accin privada o reprimido
con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o con inhabilitacin;
3)
mayor de 18 aos: es plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relacin con los
mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta
la mayora de edad (art. 10 y 6)[415].
Si el menor de 16 aos, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilcito al no haber imputabilidad no
hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente
educativas se da lo que se llama la disposicin del menor, que implica segn el art. 3 de la ley citada
tres cuestiones:
a) la custodia del menor por el juez para lograr su formacin y proteccin;
b) la restriccin del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha funcin del
magistrado; y
c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.
Esta disposicin del menor puede hacerse cesar en cualquier momento, y termina de pleno derecho
cuando alcanza l la mayora de edad o cuando el menor es condenado a pena privativa de libertad
(segn el art. 4), y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

b)

LAS MEDIDAS CURATIVAS PREVISTAS EN LA LEY DE ESTUPEFACIENTES[416]:

En lo relativo al tema del adicto se advierte una tensin, en este sentido: por un lado tanto la ley 20.771
como la 23.737 lo consideran un delincuente, pues la tenencia de la droga, incluso para uso personal,
constituye un delito; por otro lado se trata de curar esa adiccin, y entonces entra a considerarse la
manera de lograr tal finalidad.
Si bien la pena tiene un objetivo resocializador, cuando afecta la libertad ambulatoria, no puede ir ms
all de privar, como retribucin, la libertad de movimientos. La pena debe limitarse entonces a castigar
la violacin de la norma, sin actuar sobre el cuerpo mismo del delincuente, salvo cuando ste lo
consienta de manera expresa. Sin embargo, no conforma en absoluto tratar al drogadicto como un mero
infractor de la ley, cuando todos estn contestes en que es un enfermo. Aqu comienza entonces a
intervenir el Estado con otro de los mecanismos que tiene a su disposicin, y que consiste en la medida
de seguridad.
Sin entrar en detalles sobre su origen, es preciso recordar que aqullas nacieron como solucin
alternativa, aplicable para casos en los cuales el sujeto no hubiese obrado culpablemente. Cuando el
Estado no puede imponer pena por falta de desarrollo o salud mental, o cuando juzga que no es posible
efectuar un reproche al menor de edad, conserva, no obstante, la posibilidad de aislar a los individuos
peligrosos y procurar corregir sus deficiencias, sean intelectuales o de educacin.
Las medidas de seguridad se aplicaron incluso a individuos imputables, respecto de los cuales -por su
reiteracin en actitudes delictivas- la pena resulta insuficiente. De todas maneras quedaban
perfectamente delimitados, por lo menos en la legislacin argentina, la zona de aplicacin de la pena, y
el espacio reservado a la medida de seguridad.
En nuestro derecho el sistema de la doble va qued, sin embargo, alterado por la sancin de la ley
20.771. En virtud de sus normas era posible aplicar simultneamente una pena y una medida de
seguridad, con la caracterstica muy especial que esta medida no poda exceder la duracin de la pena.

299

Se produca as un divorcio de la concepcin tradicional de la pena, y tambin de la concepcin de la

medida de seguridad. Con respecto a la primera, porque siempre se crey que pena y medida de
seguridad no podan funcionar simultneamente; respecto de la segunda, porque teniendo la medida
como fundamento la peligrosidad del sujeto al cual se le impona, la duracin de sta se supona que
deba ser indeterminada. No ocurra as con el texto de la ley 20.771, ya que, si bien la duracin era
indeterminada, tena sin embargo un lmite, que era el de la duracin de la pena.
Es importante hacer notar que la medida de seguridad del artculo 9 de la ley 20.771 no se aplicaba
solamente a los sujetos que infringan las disposiciones de esa misma ley, sino que se imponan en
general conforme a su texto: Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o
squicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin adecuado y los cuidados teraputicos que
requiera su rehabilitacin.
Se aplicar por tiempo indeterminado, que no podr exceder el termino de la pena, y cesar por
resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen.
La medida de seguridad se cumplir en establecimientos adecuados que el juez determine.
En estos casos se ejecutar previamente la medida de seguridad curativa, computndose el tiempo de
duracin de la misma para el cumplimiento de la pena.
El qu hacer con el drogadicto, como inquietud generalizada se puso de manifiesto durante el proceso
de formacin y sancin de la ley 23.737. El proyecto aprobado originariamente por el Senado no puna
la tenencia de estupefacientes para el propio consumo, contrariamente al criterio que luego prim en
Diputados.
El Senado propuso como artculo 38 el siguiente: A quien tenga en su poder estupefacientes en
cantidad slo suficiente para su propio consumo, el juez de la causa le impondr como medida de
seguridad curativa un tratamiento tendiente a su rehabilitacin en establecimientos pblicos adecuados
o en establecimientos privados a cargo del procesado, con la fijacin de recaudos suficientes a fin de
verificar la efectividad y el resultado de la medida, as como el tiempo de la curacin. Dando inicio a
un sistema hbrido -entre pena y medida de seguridad, entre sancin punitiva efectiva, y posibilidades
de que ella no se concrete- e1 proyecto del Senado deca que mientras el tratamiento se cumpliese se
dejara en suspenso el trmite del proceso, el que continuara en caso de violacin o incumplimiento de
la medida de seguridad impuesta. Una vez cumplida la rehabilitacin, la causa sera sobreseda. En
otros trminos: se dejaba en suspenso el proceso imponindose una medida de seguridad de
cumplimiento obligatorio, como una alternativa tendiente a evitar la aplicacin de la pena.
La ventaja para el drogadicto consista en que la medida de seguridad se podra cumplir tanto en
establecimientos pblicos como en privados. De todas maneras quedaba siempre latente la amenaza
aplicar pena pues, segn el artculo 39, aquel que no cumpliese el tratamiento impuesto sera
sancionado con prisin de 2 meses a 1 ao. Es interesante observar el mecanismo de esta normativa,
pues por un lado se consideraba que la tenencia de estupefacientes para uso personal no era delito, y
por consiguiente no se poda aplicar pena; pero, por otro, al individuo que tuviese en su poder
estupefacientes en cantidad suficiente para su propio consumo se le impona una medida de seguridad
curativa. El quebrantamiento de la obligacin de someterse a ese tratamiento, configurara un delito
reprimido con prisin de 2 meses a 1 ao.
Llama la atencin la manera de legislar pues, en primer lugar, la disposicin del artculo 39 no deca
que se tratase efectivamente de un adicto, aunque poda presumirse que lo fuera. Es evidente que en
una ley penal el texto tiene que ser muy preciso, para evitar interpretaciones que invadan la zona de
libertad protegida por la Constitucin. Ms adelante se estableca que aquella persona sorprendida con
estupefacientes en esas condiciones deba someterse a una medida de seguridad curativa. La
obligatoriedad de la medida, incluso para el que no estaba afectado por la dependencia, revelaba una
relacin estrecha con el concepto de pena.
El texto sancionado por la Cmara de Diputados y aceptado luego por el Senado se refiere as a la
medida de seguridad:
Artculo 16- Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o squicamente de
estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir

300

en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines, y cesar por
resolucin judicial previo dictamen de peritos que as lo aconsejen. Como se observa, desaparece la
prescripcin del artculo 9 de la ley 20.771 que limitaba la medida de seguridad a la duracin de la
pena.
En la nueva norma la medida puede exceder ese lmite y recin cesar por resolucin judicial previo
dictamen de peritos que as lo aconsejen. El texto se parece bastante al artculo 34, inciso 1 del Cdigo
Penal que regla el tratamiento curativo para los que cometiesen un hecho por alteracin de las
facultades mentales. Segn el inciso 1, prrafo 2, En casos de enajenacin, el tribunal podr ordenar
la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia
del Ministerio Pblico y previos dictmenes de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dae a s mismo y a los dems.
Esta asimilacin de ambos supuestos no parece conveniente, pues, pese a las previsiones adoptadas en
el artculo 16 de la ley, puede ocurrir que el individuo haya cometido al delito con plena conciencia, y
por tanto deber responder en razn de su culpabilidad. Al cumplir la pena retribuir el dao social
causado; no obstante puede quedar sometido a una medida de seguridad curativa de duracin
indeterminada. Esta remisin implcita al tema de la peligrosidad criminal, hace extensible a la nueva
norma las crticas que en un momento se le formularon al positivismo criminolgico, en el sentido de
que, fundando la responsabilidad penal en la peligrosidad, se transformaba aquella doctrina en una
concepcin peligrosa para la libertad individual.
El artculo 17 de la ley 23.737 dice: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si en el juicio se
acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo
depende fsica o squicamente de estupefacientes, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la
pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y
rehabilitacin.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximir de la aplicacin de la pena. Si transcurridos 2 aos
de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin,
deber aplicrsele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente
esta ltima.
Aqu aparece otra vez el concepto peligrosista, con una grave alteracin de los significados que
tradicionalmente se le da a la pena y a la medida de seguridad. Se usa un procedimiento conjunto y
sumamente riguroso.
Para decirlo en pocas palabras, la impresin que causa la lectura de este texto es que el individuo tiene
que curarse de su adiccin a la fuerza. Se le brinda una oportunidad de no aplicrsele sancin, pero si
no se obtiene un resultado satisfactorio -evalundose lo de satisfactorio desde el punto de vista mdicose lo penar, siempre que se demuestre su falta de colaboracin. Estar sometido por un tiempo, que
puede ser muy extenso, a la medida de seguridad de cumplimiento obligatorio, y tendr la amenaza
pendiente sobre s. Si alguien estima que esa recuperacin no se ha conseguido por falta de
colaboracin se le aplicar la pena. Era preferible el sistema anterior; por lo menos, el condenado saba
que en algn momento purgara su culpa. Pero, ahora, el accionar del Estado sobre su libertad
individual puede tener duracin indeterminada.
No hace falta recordar que no nos encontramos ante un inimputable, sino ante un sujeto perfectamente
capaz desde el punto de vista jurdicopenal que, consecuentemente, es condenado por su culpabilidad.
El artculo 18 dice: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si durante el sumario se acreditase por
semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez
de la responsabilidad del procesado y ste dependiere fsica o squicamente de estupefacientes, con su
consentimiento, se le aplicar un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y
rehabilitacin y se suspender el trmite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definitivo. Si transcurridos 2 aos de
tratamiento, por falta de colaboracin del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperacin,
se reanudar el trmite de la causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar con el
tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.

301

Esta es otra posibilidad que la ley 23.737 asigna para evitar condenar en forma directa al que tiene en
su poder estupefacientes cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias surgiese
inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Conforme al artculo 17 se llega a la sentencia
declarando la culpabilidad, y en el caso del artculo 18 cuando se dan sus circunstancias y media
consentimiento, se suspende el proceso y se somete al individuo a un tratamiento curativo que durar el
tiempo necesario para obtener la desintoxicacin y rehabilitacin. Conforme al mismo artculo en caso
de resultado satisfactorio, el proceso termina con el sobreseimiento definitivo. Nuevamente se
presentan las alternativas que seal para el artculo anterior, aunque el legislador ha previsto
solucionar los problemas que traer la aplicacin de estos preceptos, a travs de la reglamentacin
siguiente:
Artculo 19 - La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicacin y
rehabilitacin, prevista en los artculos 16, 17 y 18 se llevar a cabo en establecimientos adecuados que
el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas y evaluadas
peridicamente, registradas oficialmente y con autorizacin de habilitacin por la autoridad sanitaria
nacional o provincial, quien har conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y ser
difundida en forma pblica.
El tratamiento podr aplicrsele preventivamente al procesado cuando prestase su consentimiento para
ello o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o a los dems.
El tratamiento estar dirigido por un equipo de tcnicos y comprender los aspectos mdicos,
siquitricos, sicolgicos, pedaggicos, criminolgicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en
forma ambulatoria, con internacin o alternativamente, segn el caso.
Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecucin ser previa, computndose el tiempo de
duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo del
tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal.
El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deber arbitrar los medios para disponer en cada unidad
de un lugar donde, en forma separada del resto de los dems internos, pueda ejecutarse la medida de
seguridad de rehabilitacin de los artculos 16, 17 y 18.
El proyecto del Senado, aparte de no punir la tenencia de estupefacientes para uso personal, mantena el
criterio de la ley 20.771 segn el cual la medida de seguridad no podra exceder la duracin de la pena.
Adems, en el caso de la tenencia para el consumo propio, la medida de seguridad curativa de
imposicin obligatoria, segn el tiempo verbal utilizado por el artculo 38, se podra cumplir en
establecimientos pblicos o privados y si el establecimiento fuese privado los gastos de la internacin
estaran a cargo del procesado.
En el texto de la Cmara de Diputados se elimin la mencin expresa de los establecimientos privados
pero, dada la redaccin final del artculo 19, los establecimientos adecuados a que la norma se refiere
pueden ser tambin privados. La novedad interesante es que ese tratamiento se puede ejecutar en forma
ambulatoria. Se salva as la objecin planteada a la medida de seguridad, en orden a que cuando es con
internacin, poco se diferencia de la pena porque, si bien trata de recuperar al adicto, tambin se lo
priva de la libertad ambulatoria. As resulta desdibujada la frontera de medida de seguridad y pena.
Hay que sealar que la medida de seguridad de aplicacin ambulatoria slo beneficiar a los
procesados, pues cuando se tratase de un condenado, deber cumplir la pena privativa de la libertad en
el establecimiento correspondiente.
Se entiende que cuando el individuo ha satisfecho la totalidad de la pena, y no obstante necesita seguir
sometido a la medida de seguridad, sta podr ser ejecutada de manera ambulatoria. De esa forma se
realiza una conjuncin lgica entre pena y medida de seguridad, con sus respectivos objetivos, que
necesariamente deben ser distintos.
El artculo 20 dice: Para la aplicacin de los supuestos establecidos en los artculos 16, 17 y 18 el juez,
previo dictamen de peritos, deber distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de
estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito para que el tratamiento de
rehabilitacin en ambos casos, sea establecido en funcin del nivel de patologa y del delito cometido, a
los efectos de la orientacin teraputica ms adecuada. Llama la atencin que se obligue al juez a

302

investigar no slo el hecho materia del proceso sino adems circunstancias anteriores y en cierta
manera ajenas a la causa, para poder efectuar la distincin propuesta.
El artculo 21 expresa: En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si el procesado no dependiere
fsica o squicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la
causa podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo
que judicialmente se determine.
Tal medida debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al
comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duracin
mnima de 3 meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementar a los efectos del mejor
cumplimiento de esta ley.
La sustitucin ser comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y
Carcelaria, organismo que lo comunicar solamente a los tribunales del pas con competencia para la
aplicacin de la presente ley, cuando stos lo requiriesen.
Si concluido el tiempo de tratamiento, ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de
colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia.
Se destaca nuevamente la preocupacin por haber adoptado el criterio de que la tenencia de droga para
el consumo personal es delito. Otra vez se trata de evitar la aplicacin de pena. Y en los casos que la
norma indica el juez podr, por nica vez, sustituirla por una medida de seguridad. Lo novedoso de la
disposicin es que esta medida de seguridad tiene una finalidad educativa. Resulta llamativo que la
medida, si bien tiene un contenido mnimo que es el fijado por el segundo prrafo del artculo 21,
queda a criterio del juez en cuanto a su instrumentacin y contenido. Lo que tambin provoca una
sensacin de extraeza es que una medida de seguridad de este tipo se constituye no solamente en una
reaccin penal de cumplimiento obligatorio -con lo cual los lmites con la pena quedan nuevamente
desdibujados- sino que cuando la medida no diese resultado, se vuelve al recurso de aplicar pena.
Resulta oportuno hacer una observacin: si con la medida de seguridad curativa debe curarse a la
fuerza, bajo la amenaza de tener que cumplir la pena en caso contrario, en este precepto el que ha sido
beneficiado con la medida de seguridad educativa, debe asimilar el contenido del programa quiera o no,
pues si no lo hace tambin la medida de seguridad es reemplazada por la pena. Cabe la duda acerca de
cmo se determinar si se logr o no resultado satisfactorio.
El artculo 22 dice: Acreditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperacin establecidas
en los artculos 17, 18 y 21 si despus de un lapso de 3 aos de dicha recuperacin, el autor alcanzare
una reinsercin social plena, familiar, laboral y educativa, el juez, previo dictamen de peritos, podr
librar oficio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria para la supresin
de la anotacin relativa a1 uso y tenencia indebida de estupefacientes.
Respecto de esta norma hay que consignar que se llama a la medida del artculo 21 de recuperacin,
cuando en el artculo citado se la denominaba educativa. La disposicin que obliga a acreditar un
resultado satisfactorio traducido en una reinsercin social en los planos a que la norma se refiere, es de
muy relativa certeza como para que pueda ser probada acabadamente por peritos. Un asistente social,
por ejemplo, podr informar al juez sobre el grado de reinsercin en el mbito familiar, pero su
dictamen consistir solamente en una simple apreciacin. Y lo mismo puede decirse de la reinsercin
en el mbito laboral o educativo.
Esta norma revela la preocupacin de los legisladores por el tema, aunque la tcnica pueda todava
perfeccionarse como para posibilitar el funcionamiento prctico de la idea all esbozada. Adems, no
aparece muy coherente aquella norma referida a la comunicacin de la sustitucin al Registro Nacional
de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, porque la supresin de la anotacin relativa al uso
y tenencia indebidos de estupefacientes no puede ser tal; si no la anotacin estar referida a la
resolucin, que es lo que debe registrarse de aquella manera.
La problemtica bsica est centrada en la existencia, o en su caso creacin, de institutos adecuados
para la aplicacin de esta medida. Porque si no los hay suficientes a nivel oficial, puede generarse una
diferencia no deseada entre los individuos que estn dotados de medios econmicos como para afrontar
un proceso de rehabilitacin privado y aquellos que no los posean. Todas estas inquietudes se vieron
reflejadas en la discusin que sobre el tema se gener en la Cmara de Diputados.

303

Resulta evidente, por lo que surge del mismo texto sancionado, como por las referencias expresas del
debate, que los legisladores han tenido especialmente en cuenta las sentencias de la Corte Suprema de
las causas Bazterrica y Capalbo, porque all el mximo tribunal del pas haba aconsejado que se
buscase una alternativa vlida para estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes a
la cura, rehabilitacin y reinsercin social del adicto. Precisamente la necesidad de armonizar el criterio
expresado por el mximo tribunal con la sancin legislativa, es lo que justifica la mencin expresa que
se hace en el informe de las Comisiones de Legislacin Penal y Drogadiccin de la Cmara de
Diputados. Insiste en la necesidad de crear centros pblicos de recuperacin para posibilitar la
aplicacin de las medidas de seguridad ya referidas, y auspicia la creacin de aqullos, establecindose
en la ley 23.737 como artculo 43 el siguiente: El Estado nacional asistir econmicamente a las
provincias que cuenten o contaren en el futuro con centros pblicos de recuperacin de los adictos a los
estupefacientes.
El Poder Ejecutivo Nacional incluir anualmente en el presupuesto nacional una partida destinada a
tales fines. Asimismo proveer de asistencia tcnica a dichos centros.
En la decisin mayoritaria de las referidas comisiones de la Cmara de Diputados se subraya esta
accin, enderezada a poner en vigencia las normas referidas a las medidas curativas de desintoxicacin
y rehabilitacin.
El dictamen de la minora suscripto por los diputados Luis R. Giacosa, Matilde Fernndez de
Quarracino y Osvaldo F. Pelln, con disidencia parcial de Jos Pedro Aramburu, dice, respecto del
tratamiento teraputico, que debe rechazrselo porque no es posible imponer una terapia coactiva sin
vulnerar preceptos constitucionales. Adems, no lo admite porque considera que el xito de cualquier
curacin que se intente estar condicionado al grado de afectacin y participacin del sujeto, que
evidentemente no se lograr sin el concurso de su voluntad, convirtindose de esa manera en una mera
pena accesoria. Ellos propiciaron que el tratamiento se limite a los supuestos en que el propio
interesado prestase su conformidad en forma fehaciente o lo solicitase.
Se nota en este informe la inquietud por separar lo que es pena de lo que es medida de aseguramiento,
que tiene como principal objetivo mejorar al sujeto a quien se le impone.
En orden a procurar soluciones al problema de la drogadiccin, el diputado Aramburu se refiri a los
aspectos polticos y sociales que llevan a la difusin del consumo de droga en el mundo. Respecto de lo
que a su juicio debe proporcionarse en nuestro pas, manifest: Debemos contar con voluntarios
pedagogos, con toxicmanos curados, con mdicos especializados, con una adecuada distribucin de
medicamentos, con grupos de apoyo y rehabilitacin, con una buena formacin de policas y con
adictos en vas de recuperacin. Debemos evitar la presin social, el mal uso del tiempo libre, el temor,
la falta de buenos horizontes de trabajo, la soledad, la falta de comunicacin y la despersonalizacin,
que es lo que forma la contracultura de la droga.
Debemos realizar seminarios de capacitacin, centralizar la actividad de emisin y preparacin de
mensajes e instrumentar otras medidas tendientes a desarrollar un mejor tejido social.
Aramburu insisti en que el problema fundamental es la utilizacin abusiva de sicofrmacos. Desde el
punto de vista mdico inform que un estudio de las Naciones Unidas demostr que los
politoxicmanos y los toxicmanos se pueden recuperar y que es muy reducida el rea de aquellos
individuos para quienes los tratamientos de rehabilitacin se presentan complejos. Hizo notar que es
mucho ms fcil rescatar a un heroinmano que a un consumidor de barbitricos; que es mucho ms
fcil recuperar a un consumidor de marihuana o cocana que a un consumidor de anfetaminas. Segn l,
hay que poner el acento en todos los aspectos de la lucha contra el problema: no sirve la actitud que se
ha seguido en los ltimos treinta aos en el mundo, en el sentido de tratar al toxicmano o al
politoxicmano como se consideraba al leproso en la Edad Media, aislndolo y segregndolo de la
sociedad al imposibilitarle la comunicacin humana.
En relacin a las medidas asistenciales de tratamiento obligatorio, tambin aport una referencia que es
de suma utilidad y puede trasladarse al caso argentino. Efectivamente, en 1979 y en ocasin de
cumplirse en Alemania el quincuagsimo aniversario de la sancin de la Ley de Estupefacientes, el
Ministerio de Salud de ese pas envi al Congreso, a travs de un equipo multidisciplinario, un
proyecto de ley para modificar el rgimen anterior siguiendo los lineamientos dados por las Naciones
Unidas. Segn stos, en las leyes nacionales e internacionales van apareciendo diversas sanciones: pena
draconiana para el traficante profesional, menos rigurosa para el transportista, mucho menos rigurosa,

304

con posibilidad de suspensin de la pena y sometimiento a vigilancia, para el pequeo traficante que es
tambin drogadicto y, en fin, medida asistencial de tratamiento obligatorio para el simple drogadicto.
En aquel momento un diputado de la oposicin, demcrata cristiano de Baviera, plante el tratamiento
obligatorio dentro de la penalizacin: ayudar al drogadicto contra su voluntad. Como el sistema alemn
de legislacin indica que todas las transformaciones importantes deben contar, antes de que se discutan
en el seno del plenario, con la aprobacin o con la opinin de los organismos que luego tendrn que
usar las normas, el Ministerio de Justicia contest que no era posible aplicar el tratamiento en vez del
castigo, por falta de clnicas y hospitales especializados.
Ante esa comprobacin en un pas con el desarrollo de la Repblica Federal de Alemania, cabe analizar
qu panorama presenta el nuestro al respecto, y nuevamente poner en duda si la medida de seguridad,
tal como est estructurada en la ley 23.737, tendr aplicacin prctica y ser eficaz.
La misma inquietud revel en la Cmara el diputado Enrique Rodolfo Muttis al referirse al problema de
la reeducacin del drogadependiente, mencionando la dificultad de no saber cuntos institutos
debidamente autorizados y con capacidad e idoneidad suficientes existen en la Repblica Argentina. Al
respecto dijo: Si no existen en cantidad suficiente, si no estn dispersos a lo largo y a lo ancho del
territorio -como creo que sucede-, cmo har el juez en los casos en los que la pena va acompaada y
condicionada por el tratamiento?. Efectivamente es una realidad argentina la carencia de
establecimientos adecuados.
Si contemplamos la situacin actual, en que un individuo necesitado de una medida de seguridad
curativa, como es la internacin psiquitrica, a veces no consigue ser ubicado por el juez en ningn
instituto por estar colmada la capacidad de los existentes, la perspectiva de encontrar los medios de
aplicacin de la medida de seguridad rehabilitadora en todo el pas se torna desalentadora.
El diputado Muttis termin su intervencin con la siguiente frase: Creo que se est legislando para
situaciones ideales. La inaplicabilidad de esta norma puede quedar demostrada a poco que la realidad
de nuestro pas se muestre en su verdadera dimensin. Para que una legislacin de este tipo sea
aplicable en la Argentina es necesario contar con una vigorosa poltica que modifique esa realidad y
tenga en cuenta las caractersticas y carencias de los institutos de rehabilitacin. De esa forma se
evitar que una norma como la que estamos elaborando termine en definitiva girando en el vaco.
Nuevamente nos encontramos con un fenmeno muy conocido correspondiente a la poltica criminal de
nuestro pas, que consiste en modificar las normas antes de crear las estructuras para que ellas sean
aplicables. Si el Estado no destina recursos para la creacin de centros de rehabilitacin es intil que se
modifiquen las reglas al respecto.
La intervencin del diputado Simn Lzara tambin ubic el problema en su verdadero enfoque: frente
al panorama bastante complejo surge casi obligatoriamente la pregunta sobre qu valor tiene el Cdigo
Penal como instrumento de solucin. Si bien es posible responder que las leyes penales deben ser
perfeccionadas en forma prcticamente constante, el Estado debe dotar de medios efectivos y eficientes
tanto a esos establecimientos de rehabilitacin como tambin a los organismos que tienen a su cargo la
represin del delito: en el caso, la Polica, la Gendarmera, la Prefectura.
Es verdad lo que se dijo en el recinto: que se requieren centros de rehabilitacin con presupuestos
suficientes y programas de intervencin temprana; una legislacin que fomente los grupos de
autoayuda con integracin y participacin activa de la comunidad; una mejor y ms efectiva
coordinacin de los recursos de la salud y una ley de medicamentos que enfrente el problema del
imprescindible control sobre la venta de psicofrmacos.
La dificultad para poner en vigencia la medida de seguridad no radica slo en la falta de
establecimientos adecuados, sino en la ausencia de aportes suficientes para que los existentes,
destinados a la aplicacin de la ley penal, funcionen correctamente.
En el debate de la Cmara de Diputados se cit un informe de 1988 del Programa de Promocin Juvenil
de Patronatos de Liberados en el que se seala: ... con independencia de los altsimos costos, pocos
establecimientos con internacin han satisfecho al Patronato por la seriedad cientfica de los
tratamientos, por la labor profesional, etctera. Otros, lamentablemente, conforman lugares donde se
depositan personas. Pareciera que existe la complicidad o acuerdo tcito entre ciertos establecimientos

305

y la sociedad para limitarse a quitar del medio y aislar a quien molesta. De all a lo que se entiende por
teraputica hay una gran distancia.

c)

LA RECLUSIN POR TIEMPO INDETERMINADO:

La doctrina considera como: medidad de seguridad eliminatoria a aquella que tiene por fin excluir al
delincuente de la vida social, por un tiempo ms o menos prolongado. Esta medida est dirigida a los
autores de delitos que han revelado a travs de ellos una peligrosidad grave e intensa, como tambin,
que las mltiples penas recibidas con anterioridad no ha ocasionado en los mismos efecto alguno.
En nuestro derecho la nica medida que es susceptible de tal calificaicn se encuentra
prevista en el Art. 52 del C.P. ste impone la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la
ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:.....

d)

1.

EL RGIMEN DE MENORES:

Conceptos generales:

Desde hace tiempo se afirma en nuestro pas y prcticamente en todo el orbe jurdico ms o menos
homogneo que nuestro pas integra, que los menores han sido apartados del Derecho Penal. Y esto es
cierto en la medida en que se entienda la referencia al Derecho Penal comn. No a la llamada
Enciclopedia de las Ciencias Penales, pues an con sistemas distintos, siempre habr una reaccin
social, de naturaleza penal, cuando un menor comete un hecho que la ley califica como delito.
El apartamiento del rgimen comn se hizo patente en nuestro pas a raz de una circunstancia no muy
importante en s, pero expresiva, como fue la derogacin de los artculos del Cdigo Penal de 1921 que
se referan a la responsabilidad penal de ellos. Al contrario de muchas disposiciones que salieron y
volvieron entrar al Cdigo, en los vaivenes caractersticos de nuestras ltimas dcadas, aquellas normas
nunca fueron reincorporadas. Existe, pues, una legislacin especial, impuesta por la necesidad de
contemplar separadamente el problema de los menores que delinquen y encarar soluciones adecuadas a
ellos.
Nuestro primer codificador abrev de distintas fuentes, pero tuvo especialmente en cuenta el Cdigo de
Baviera. Aunque lo interesante es consignar que Tejedor se hizo eco de opiniones de su poca, segn
las cuales el acento haba que ponerlo en la educacin. Y aqu se plantea un nuevo dilema que consiste
en quin debe ocuparse de la educacin, y de qu forma procurar que los resultados sean eficaces.
A Tejedor le pareca conveniente (y la solucin se mantiene en la legislacin argentina actual)
que el menor que no es objeto de castigo en razn de la falta de discernimiento en la accin
emprendida, no puede volver a la sociedad sin que alguno tenga las miradas fijas sobre su conducta.
"As, o lo entregarn a sus padres, si tienen confianza en ellos, o en caso contrario lo mantendrn bajo
la vigilancia de la autoridad segn las circunstancias"[417].
No manifiesta ninguna preocupacin por la correccin de los menores delincuentes el Cdigo
de 1886, lo que motiv una crtica unnime.
El Proyecto argentino de 1891 en cambio- introdujo la llamada "medida de seguridad educativa", al
prever que los menores exentos de responsabilidad penal podan ser colocados en un establecimiento
agrcola, industrial o de enseanza, destinado a la correccin de menores, si resultaba peligroso
devolverlos a sus padres.

306

De la Exposicin de Motivos de este proyecto es interesante rescatar cules son las razones
de Poltica Criminal que llevan a llenar el vaco que dejaba el Cdigo entonces vigente. Segn sus
autores los menores de catorce aos no pueden ni deben estar sujetos a las penas establecidas para los
adultos.
Aquel pensamiento del legislado penal de hace ms de un siglo, an subsite en la Repblica
Argentina. Lo que no extraa porque no es posible innovar demasiado en la materia, ya que se deben
seguir las pautas que suministra la propia naturaleza personal y social en que se inscribe el problema.
Lo que s alarma es que un siglo no haya sido suficiente para llevar a la prctica efectiva aquellas ideas,
de manera de tratar eficazmente el problema de la delincuencia juvenil.
Mientras se desarrollaba el proceso de sancin del Cdigo Penal de 1921 se dict la Ley
10.903 sobre patronato de menores, conteniendo interesantes disposiciones en materia penal,
relacionadas con la disposicin de los menores que hubiesen cometido un delito o fuesen vctimas de
l, asimismo con la prdida de la patria potestad para quienes han sido condenados por delitos graves, o
hayan sido objeto de varias condenas, que demuestren ser delincuentes profesionales o individuos
peligrosos. Segn los preceptos de la ley los jueces podan disponer preventivamente del menor,
entregndolo a una persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, privado o
pblico, o a un reformatorio de menores. Se propugnaba tambin la creacin de tribunales menores.
En consonancia con ese antecedente prximo, se sancion el Cdigo Penal de 1921 cuyos
arts. 36 a 39 determinaban cul sera el rgimen penal de los menores. El primero estableca la no
punibilidad para quien no hubiese cumplido catorce aos. Ellos podan ser dejados con sus padres,
tutores o guardadores o, si esto hubiese sido peligroso, el tribunal ordenara su colocacin en un
establecimiento destinado a correccin de menores hasta que cumpliese dieciocho aos de edad. Esta
estada poda prolongarse hasta los veintin aos, si la conducta del menor dentro del establecimiento
hubiese dado lugar a suponer que se tratase de un sujeto pervertido o peligroso.
La fundamentacin poltico-criminal del precepto est dada por el hecho de que, si bien
repugna un elemental sentido de justicia aplicar penas a los nios, los delitos que cometen equivalen a
seales de alarma, que deben poner en movimiento a la sociedad a fin de atacar un mal cuyo desarrollo
traer deplorables consecuencias. Estas infracciones constitutivas de dao social se producen, o por una
predisposicin personal, que debe contrarrestarse, o por influencia del medio familiar que tiene que ser
controlado; o por circunstancias accidentales cuya repeticin es conveniente evitar. Por todo ello es
preciso atender al menor delincuente, ya que si no se lo hace, es casi seguro que se transformar en un
sujeto que transcurrir su vida adulta transgrediendo disposiciones penales.
Desde ya corresponde poner de resalto la prudencia de la ley argentina que, no obstante las sucesivas
reformas, siempre ha seguido el lineamiento histrico que parti del Proyecto de 1891 y llega a la
actualidad, revelada esa mesura por la no obligatoriedad de la internacin en establecimientos
correccionales. El Estado no debe sustituir a la familia, en cuyo seno es necesario que siga
desarrollndose el nio, sino en aquellos casos sumamente graves en los cuales la permanencia en el
hogar suponga peligro, tanto para l como para la comunidad. Por supuesto que en definitiva, la
decisin del legislador de regular la cuestin de este modo, supone la materializacin de una postura
filosfica sobre los roles del Estado, de la familia y del individuo, que es la que se corresponde con los
principios de nuestra Constitucin Nacional.
El art. 37 del Cdigo regulaba la situacin del menor que cometiese delito entre los catorce y los
dieciocho aos, y haca diferencias entre hechos menos graves, respecto de los cuales la reaccin sera
idntica al caso de los menores de catorce, y los delitos de pena mayor, en relacin a los cuales "el
tribunal queda autorizado para reducirla en la forma determinada para la tentativa".
El informe de la Comisin de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados no
se explaya sobre los motivos que se tuvieron para diferenciar las reacciones segn fuese la gravedad de
la pena. Al hablar de los hechos que tuviesen pena mayor, slo pone de resalto la autorizacin para
reducirla en la forma determinada para la tentativa, sealando que se concede "una mayor benignidad
que en los casos ordinarios".
El art. 38 deca: "El menor que no ha cumplido los dieciocho aos, no puede ser declarado
reincidente". La Comisin de Diputados explicita que la reincidencia caracteriza al individuo peligroso
contra el cual deben tomarse precauciones especiales, porque lo presentan siempre como sujeto de
sospecha; lo que no debe existir respecto de los jvenes.

307

Por ltimo el artculo 39 se refera a la posibilidad de privar a los padres de la patria potestad
y a los autores de la tutela, en todos los casos de delitos cometidos por un menor. Coordin el
legislador de 1921 esta situacin con la ley 10.903, que haba sancionado dos aos antes. Por su inters
histrico vale la pena sealar que entre los fundamentos del precepto se encontraba la necesidad de
poner coto al "negocio de tener menores para que cometan delitos o mendiguen". Por eso se autoriz a
los tribunales para que tomasen medidas sobre los padres, tutores o guardadores.
La realidad contempornea demuestra una vez ms que la ley es slo uno de los instrumentos
que pueden coadyuvar a que la sociedad se transforme en el sentido deseado; pero que por s no puede
producir los cambios.
Los arts. 36 a 39 de la ley 11.179 (Cdigo Penal de 1921) fueron derogados por la ley 14.394
sancionada el 14/12/1954. Con vaivenes y cambios que son moneda corriente en la historia penal
argentina, esta ley instituy el rgimen que an hoy, bsicamente, rige. Los caracteres esenciales de las
normas diseadas a partir de 1954 son los siguientes:
a.
Cuando el menor que no haya cumplido dieciseis aos incurriere en un delito, la autoridad tiene
la obligacin de comprobar el hecho y tomar conocimiento personal y directo del menor, sus padres,
tutores o guardadores. Tambin deber ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de la
personalidad del menor, sus condiciones familiares y el ambiente en que viviere. Podr disponer la
internacin del menor tan slo por el tiempo indispensable para su examen y para facilitar la adopcin
del rgimen que correspondiere: dejarlo con sus padres libremente o bajo libertad vigilada o disponer
de l.
b.
Entre los 16 y 18 aos, a excepcin de ciertos hechos de menor gravedad, deben ser sometidos a
proceso aplicndose por lo dems los recaudos antes indicados.
c.
Luego de cumplidos los 18 aos y por lo menos uno de internacin u otro tratamiento tutelar, el
juez decidir sobre si es necesario aplicarle una sancin y en este caso la podr reducir en la forma
determinada para la tentativa.
Los cambios estuvieron referidos fundamentalmente a las edades, pues la ley 14.394 fijaba la
imputabilidad a partir de los dieciseis aos y la situacin intermedia entre los dieciseis y dieciocho. La
Ley 21.338 sustituy la edad de 16 por la de 14 y la de 18 por la de 16, retornndose a las anteriores
por obra de la ley 22.803, sancionada el 05/05/1983. El 28 de agosto de 1980 se public en el Boletn
Oficial la ley 22.278 que derog los arts. 1 a 13 de la ley 14.394 y el art. 3 de la ley 21.338, ordenando
as los distintos aspectos de la materia.
Segn sus disposiciones no es punible el menor que no haya cumplido dieciseis aos de edad.
Interesa entonces de manera exclusiva el tiempo; no el desarrollo intelectual en orden a la captacin de
lo que es correcto y lo que no lo es, desde el punto de vista del inters social. Sostener en torno de lo
mismo, que el menor de dieciseis aos es un inimputable, no resulta del todo correcto conforme a una
estricta inteligencia de los conceptos. Pues si por inimputabilidad entendemos la ausencia de
condiciones intelectuales que posibiliten el juicio de reproche, ello ocurrirn seguramente en nios de
escasos aos, pero no en jvenes que estn prximos a los dieciseis quienes, en la mayora de los casos,
tienen esa posibilidad de comprender y dirigir sus acciones en el sentido pretendido por el orden social.
Se trata, a mi juicio, de una situacin de impunidad considerada as por razones de Poltica
Criminal y de justicia. En esto quiero detenerme, porque se trata de una cuestin de mxima
importancia: si la impunidad para los menores deriva exclusivamente de cuestiones de conveniencia, en
el sentido de saber cmo debe tratar el Estado el problema de delincuencia juvenil, no existirn otros
parmetros que los utilitarios. En ese sentido hoy la legislacin puede elegir no castigar hasta los
dieciseis aos, as como en pocas antiguas fij los diez o hace unos aos en nuestro pas se tom los
catorce. Si la razn de ser de la impunidad es atinente a la justicia, el legislador debe obrar con el
pensamiento puesto en consideraciones de ese tipo. Por un lado no resulta justo penar a quien no ha
tenido posibilidades de desarrollar los modos de comportamiento que la sociedad pretende de sus
miembros; y por otro lado si esa capacidad existe en el caso concreto desaparecen las razones de la
impunidad, sin perjuicio de aminorar la pena por inexperiencia del sujeto.
La ley argentina hace distinciones. Pero ellas no giran directamente en torno del
discernimiento sino de la gravedad de los hechos cometidos. Por ello es posible afirmar que las

308

consideraciones polticas priman sobre las fundadas en la justicia. Efectivamente: considera no

punibles los actos de los menores que no hubiesen cumplido los dieciocho aos cuando se trata de
delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con
multa o inhabilitacin.
Resulta as que un joven que, incluso podra haber ingresado ya a la Universidad, tiene la
posibilidad de inferir calumnias, lesionar, violar domicilios, hurtar, etc. sin que pese sobre l la
amenaza de pena.
Es claro que en cuestiones respecto de las cuales no se puede hallar una respuesta perfecta,
hay que tomar decisiones prcticas. La ley argentina ha optado por el camino biolgico y se fija
solamente en la edad, pues el criterio psicolgico muestra dificultades maysculas. En efecto: la
apreciacin pericial o judicial del discernimiento deja un margen muy grande a la arbitrariedad, al no
contarse con pautas seguras que puedan guiar la decisin.
El autor del Proyecto de 1917, que
lleg a ser nuestro actual Cdigo Penal, explica que la cuestin radica exclusivamente en la fijacin de
las edades en relacin a la capacidad, teniendo en consideracin cmo el hombre en general se va
desarrollando: "La ley tiene que ser en ese sentido una previsin que tenga en vista las circunstancias
del mayor nmero. Todos los individuos tienen distintas modalidades: unos son ms precoces que otros
y en unos se desarrollan las facultades ms temprano que en los dems. Dejar eso librado a un examen
en cada caso, sera peligroso, inconveniente y complicado. Por eso es mejor que la ley - y eso es por
otra parte el consenso general - fije una edad, lmite a partir de la cual se entiende que el sujeto puede
ser imputable"[418].
La actual ley argentina sigue con sus previsiones la evolucin gradual del individuo y adopta
las disposiciones adecuadas a cada momento del desarrollo, teniendo en cuenta tambin la gravedad de
los hechos, pero apreciando fundamentalmente las condiciones personales y familiares.
A la impunidad total para los menores de dieciseis aos y la relativa para los menores de
dieciocho, responde con el examen de la personalidad del autor del delito y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre, para adoptar luego la decisin que corresponda. Si resulta
que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta, el tribunal dispone definitivamente del mismo, lo que significa la custodia por
parte del juez para procurar la adecuada formacin, mediante la proteccin integral del menor; la
consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela y el discernimiento de la guarda,
cuando as correspondiere. Esa disposicin puede cesar en cualquier momento y concluye de pleno
derecho con la mayora de edad.
Los menores de dieciseis a dieciocho aos son punibles, pero recin cuando hubiesen
alcanzado esta ltima edad y hubiesen estado sometidos a tratamiento tutelar no inferior a un ao. Sin
embargo el juez puede reducir la sancin en la forma prevista para la tentativa o absolverlo si fuese
innecesario castigarlo, teniendo en consideracin las modalidades del hecho, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresin directa que haya recogido. En todos los casos las penas privativas de
libertad impuestas a los menores se deben hacer efectivas en establecimiento especializados.
La ley alcanza en sus previsiones a los padres, tutores o guardadores, pues los jueces pueden
declarar la prdida de la patria potestad o la prdida o suspensin de su ejercicio, o la privacin de la
tutela o guarda.
Resultara una tarea absolutamente imposible indagar los sentimientos de todos los miembros
de la comunidad respecto de la delincuencia juvenil, pero por lo que se puede intuir es casi seguro que
la mayora de los adultos (no los familiares de los infractores, por supuesto) no comparten el criterio de
que los jvenes que han superado cierta edad, sean tratados con blandura. Piensan en los horribles
crmenes que bandas juveniles cometen recuerdan los atentados contra la propiedad, las violaciones y
otros delitos graves de los que se ocupa la crnica diaria. Ese sector de la poblacin cree que la
sociedad debe defenderse de semejantes individuos. Y tiene razn: el problema deriva en saber cmo
hacerlo.
La solucin no est en castigar sino en transformar la sociedad en sentido positivo;
fundamentalmente a travs de la educacin. Si esto se logra habr, no obstante, jvenes infractores, ya
que el delito nunca desaparecer enteramente. Pero la reaccin respecto de ellos ser verdaderamente
tutelar; nunca punitiva.

309

inicio
JURISPRUDENCIA[419]
1) Medida Tutelar:
De acuerdo a los trminos del art. 4 de la Ley 22.278/22.803, el juicio sobre la aplicabilidad o no de
pena a un menor por delito cometido entre los 16 y 18 aos de edad, establecida su responsabilidad
penal, exige adems como requisito de procedibilidad que el menor haya alcanzado el lmite temporal
de 18 aos.
En el caso en anlisis, el trmino de edad se encontrara cumplimentado (es mayor de 18 aos), pero
se advierte del examen de autos que las medidas tutelares no se encontraran absolutamente
cumplimentadas, observndose adems un atisbo de posibilidad de que a travs de un correcto
tratamiento tutelar con ms un importante seguimiento, su situacin mejore, mxime que en el sub
ndice se advierte una familia contenedora y preocupada de la problemtica del joven. Por lo expuesto,
no correspondera es este estadio la aplicacin de una pena. (Expte. 13 p/ robo agravado. Tribunal
Penal de Menores de Mendoza, Mza. 24/05/2001).

2) Pena . Imposicin
Habindose declarado la responsabilidad penal, teniendo el imputado veinte aos, y habiendo sido
sometido a distintos tratamientos tutelares por plazos mayores a un ao, corresponde enfrascarse en el
anlisis de la viabilidad o no de una sancin, precisamente en lo que ha venido a llamarse: integracin
de sentencia . Por ello, resulta imprescindible jurdicamente seguir el derrotero previsto por la Ley
22.278, como regla procesal (SCJM, Expte.56847. F / Payero , 21/12/95), donde en su art. 4
expresamente establece : ...cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes
del menor, el resultado del tratamiento tutela y la impresin directa recogida por el Juez, hicieran
necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la
tentativa. Esto sin perjuicio del proceso de individualizacin de la pena, previsto en los arts. 40 y 41
del C.P. (Expte. 10 p/ robo agravado. Tribunal Penal de Menores de Mendoza, Mza. 14/11/2000).

3) Pena .Tratamiento.
Teniendo en cuenta este decisorio se expide sobre la posibilidad de la pena, debemos priorizar la
ntima y casi exclusiva dependencia que sta guarda con el comportamiento o respuesta del menor al
tratamiento tutelar[420], situacin sta que ha llevado a sostener que los planes de tratamiento
individualizado siguen siendo la esencia del sistema de justicia de menores .
A lo largo de los aos, el menor y su familia han sido acompaados tanto por el servicio social, como
por el sector Salud Mental del CAI, no pudindose lograr los objetivos propuestos, atento a que es de
vital importancia en los tratamientos por adiccin, la respuesta favorable por parte del interesado,
asimismo, es indispensable que el grupo familiar acompae en todo momento al menor,
encontrndonos con la falta de inters por parte del menor y el poco apoyo familiar.
No surgen signos de rehabilitacin en el menor asistido, circunstancia sta que deja expedita la
posibilidad sancionatoria, precisamente por la gravitacin que tiene el resultado tutelar insatisfactorio
en la aplicacin de la pena.
Se impone aclarar, que si bien puede considerarse el tratamiento tutelar como el corazn del art. 4
de la Ley[421], no menos cierto es que este registro interacta con los otros previstos expresamente
en la norma, de all que todos sean debidamente valorados y sopesados por el juzgador en oportunidad
de la eventual sancin. (Expte. 10 p/ robo agravado. Tribunal Penal de Menores de Mendoza, Mza.
14/11/2000).

310

4) Pena. Valoracin en la aplicacin.

Se resuelve la aplicacin de la pena de 10 aos de prisin, considerando como agravantes, el haber
actuado en el robo en grupo y con armas; la excesiva violencia ejercida sobre las vctimas, junto con
los otros partcipes, en especial sobre las mujeres; el haberse enfrentado a la polica con absoluto
desprecio por la autoridad llegando a exigir y obtener la entrega de las armas reglamentarias y las
llaves de los vehculos; la frialdad puesta a prueba en el desarrollo de los sucesos que se prolongaron
por ms de tres horas, hasta que fuera reducido. Sin embargo, no obstante que hechos de esta naturaleza
pueden y, de hecho son muchas veces castigado con penas ms severas, he entendido que la persona
que juzgamos tena, a la fecha de los delitos, slo 16 aos de edad. Si algo justifica la intervencin de
este fuero especial, es la categora de los destinatarios de las normas penales; menores, que se pueden
catalogar como vulnerables, tanto desde el punto de vista de su falta de madurez intelectual, afectiva y
social, como de los condicionamientos innegables que han tenido y tienen durante el desarrollo de su
personalidad. Para empezar, se debe mencionar que no slo no tiene una familia que lo haya contenido
y que lo contenga, sino que, muy por el contrario, es su propio padre el que participa con el hijo en las
andanzas delictivas. Su padre cumple una condena en la Penitenciara Provincial por la participacin en
un hecho en el que result tambin condenado el menor, es decir, que la misma persona que tiene a su
cargo la indelegable tarea de educar a su hijo, es la que lo acompaa, cuando no, lo induce y aleccione
para delinquir. En este contexto y bajo estas circunstancias de entorno familiar, llega el menor a este
Tribunal para ser juzgado.
No pueden dejar de mencionarse los factores endgenos y exgenos que inciden en la personalidad
adolescente. Estos factores son, entre otros, la agresividad y la rebelda como respuesta de
autoafirmacin ante la inseguridad, proveniente de la percepcin de los propios lmites; la enorme
influencia de los medios masivos de comunicacin en su aspecto ms negativo de la violencia, sexo,
etc. ...; la imprevisin de la sociedad y del Estado frente al problema de la pobreza y la ausencia de
polticas familiares adecuadas, que hacen que hoy, el mismo Estado, deba recoger el guante haciendo
frente al problema de las conductas desviadas. Dice el Dr. Aquilino Polaino Lorente catedrtico de la
Universidad Complutense de Madrid, psiquiatra y filsofo: ...en relacin a la delincuencia juvenil el
nico remedio es preventivo y est en la familia (...). La otra solucin es teraputica y es muy cara para
el Estado (...). Es muy difcil la reinsercin social (...). Cuando un juez aplica una pena, no debe tener
slo en cuenta el Cdigo Penal (...). La pena que se aplica muchas veces es ms grave de lo que se
supone.[422]
No ignoro la cuota de culpabilidad que debe asignarse al menor que comprendiendo lo que haca, eligi
libremente transgredir la ley. Esto no debe cegarnos a la realidad de la correspondiente responsabilidad
de la sociedad en la gestacin de estos menores transgresores a la ley y que obran, a mi juicio, como
atenuantes a la hora de individualizar la pena.
Al resaltar la vulnerabilidad del menor, es dable hacer hincapi en el modelo paterno. A la edad
de 16 aos (edad en que comete el delito juzgado), el imputado se encontraba sin contencin familiar y
con un horizonte delictivo -si se acepta el trmino- guiado por un obrar despreciable y ruin de su
padre, que concluye en un homicidio y una tentativa de homicidio. Tal cuestin resulta de tratamiento
insoslayable a la hora de determinar la cuantificacin de la pena, toda vez que ese padre ejemplo,
modelo y contenedor , slo sirve para diezmar las reservas morales del menor en su proceso de
aprendizaje hacia la adultez. De esta manera, el menor no slo se encontraba en desventaja por un
orden social inadecuado sino tambin por un orden familiar sustancialmente injusto, y, de alguna
forma, relevante[423]. (Expte. 21 p/ robo agravado y privacin ilegtima de la libertad. Tribunal Penal
de Menores de Mendoza, Mza. 27/03/2001).

5) Privacin de la Libertad.
La especialidad del Derecho Penal de Menores, en el cual el carcter preponderante no es el represivo,
sino su funcin resocializadora, ya que el sujeto de ste derecho es un ser con derecho a la proteccin,
pero que debe asumir la responsabilidad de que su conducta est fuera de la ley.

311

Por ello, considero que es la etapa procesal adecuada para afirmar el objetivo reeducativo y en funcin
de ello es que resuelvo privarlos momentneamente de su libertad, ya que el objetivo propuesto no se
puede cumplir en el medio donde viven.
Se aboga por la supresin de cualquier forma de internacin en funcin del objetivo de reeducacin
y de prevencin que pesa en materia minoril.
Tambin hay consenso doctrinario que en determinados casos se justifica su aplicacin si se
complementa con otras medidas.
Es necesario encontrar soluciones vlidas ante conductas de menores que no se adaptan a una
reeducacin, siendo, adems una medida inicial que se pretende que le cause un impacto, para que
valoren su familia, su futuro, antes de tener que aplicarles la pena.
La privacin de la libertad deber aplicarse por la gravedad del hecho, y por los informes
diagnsticos aludidos, admitiendo que otras medidas no sern efectivas, debiendo la misma estar sujeta
al principio de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condicin peculiar del menor ( art. 191 de la
Ley 6354 ). (Expte. 238. Juzgado Penal de Menores de San Martn, Mza. 15/09/2000).

6) Proteccin del menor.

Existe un mbito natural y jurdico del estado de minoridad. Desde la Constitucin Nacional, la
persona es destinataria de los derechos y deberes reconocidos por ella, entre los cuales, el menor tiene
un derecho propio a la proteccin (por su situacin bio-psicolgica). En virtud de sta, el menor est
inmerso en una representacin necesaria y legal dentro de los lmites del inters superior, que siempre
lo acompaa y est legalmente reconocido (art. 3 de la Convencin Nacional de los Derechos del
Nio, Ley 23.849 ), y tambin en la normativa internacional. As expresa el art. 5 del punto 1 de las
Reglas de Beijing: el sistema de Justicia de Menores har hincapi en el bienestar de ellos y garantizar
que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento proporcionada a las
circunstancias del delincuente y del delito. (Expte. 283, Juzgado Penal De Menores de San Martn,
Mza., 15/09/2000).

7) Conflicto con la Ley

Si bien el menor es el sujeto central, est inserto en una sociedad organizada por la cual a la par de
sus derechos, tiene deberes. As el art. 2.3 de las Reglas de Beijing que dispone: ...a) responder ...y
proteger sus derechos bsicos, b) satisfacer las necesidades de la sociedad. En los casos en que el
menor entra en conflicto con la ley, no respeta esos derechos, por lo que la representacin aludida debe
ser suspendida, porque el propio inters del menor (de su formacin) se ve afectado, siempre es
necesario entrar subsidiariamente en el ejercicio de la misma, en aras de su proteccin integral ( art. 2
de la Ley 22.278, reformada por la Ley 20.803). (Expte. 238, Juzgado Penal De Menores de San
Martn, Mza., 15/09/2000).

8) Evolucin Negativa
El menor durante su reintegro se vio involucrado en un presunto hecho delictivo, todo lo cual
denota una evolucin negativa en su comportamiento.... En el caso orden su internacin,
encontrndose reintegrado, a un juzgado de instruccin. (Expte. 31, p/ robo agravado; Tribunal Penal
de Menores de Mendoza, Mza., 13/06/2001).

312

ESQUEMAS

Por Sebastin Jos Amadeo

Criterio
PENA
MEDIDA DE SEGURIDAD
Presupuesto
La pena tiene como presupuesto la culpabilidad (entendida, al menos, como posibilidad de reproche).
La medida de seguridad tiene como presupuesto la peligrosidad (entendida como probabilidad de un
futuro actuar delictivo).

Enfoque
Principalmente retroactivo: el sujeto es culpable por el hecho que ocurri. No obstante, para quienes
propugnan la prevencin especial positiva (abanico de ideologasre: resocializacin, reeducacin,
reinsercin, repersonalizacin, reincorporacin), la pena tiene fines hacia el futuro.
Principalmente prospectivo: el sujeto es peligroso para los futuros actos que puedan cometerse (en
virtud del cometido).
Ejemplo
A mata a B de un tiro, dolosamente sin tener trastornos mentales, sino por decisin libre y sin
condicionamientos.
A mata de un tiro a B, pero resulta que se trata de una persona que padece trastornos mentales graves
que le impiden racionalizar lo que ha hecho.

Derecho penal de culpabilidad:

Derecho penal de peligrosidad:

El hombre es libre y por lo tanto puede elegir.

El hombre est determinado y por ello no puede elegir.

Si puede elegir se le puede reprochar (culpabilidad).

Si est determinado, se puede determinar en qu medida lo est (peligrosidad).

313

La pena retribuye la culpabilidad.

La pena resocializa neutralizando la peligrosidad.

El lmite de la pena es la cuanta de la culpabilidad

El lmite de la pena es la cuanta de la peligrosidad.

DERECHO DE MENORES:
Por MATIAS BAILONE

NIO

STATUS JURDICO

ANTE TODO

desde la concepcin...

Inters Superior
convencin Viena 1993.

314

PROTECCIN

Debe surgir desde

Lo Familiar

Por

-Destructuracin
-Vulnerabilidad
-Violencia
-intrafamiliar
-Trastornos de
-Maltrato
conducta, etc...

Lo Legal

Por

Lo Social

Por

Por

-Rgimen de
menores con

Lo Estatal

Lo Psicolgico

Por

-Medio habitacional
-Desempleo

un modelo de
proteccin integral

y sociales.

- Promiscuidad, etc...

-Polticas preventivas
Afectiva.
Consejo Provincial de
la Niez y Adolescencia

315

NUEVOS Y MEJORES ESTNDARES...

(Comit de los Derechos del Nio)

PROTECCIN INTEGRAL

MIRA

El Inters Superior
Del Nio

SIGNIFICA

Satisfaccin de sus
Derechos
DOCTRINA IRREGULAR

NIO
Objeto

316

Intervencin protectora y educadora del Estado.

Proteccin y sancin

Discrecional

beneficia y da bienestar al nio.

ANTE

Abandono

Se da una

Se le aplica

Se declama

Se lo trata

Peligro material
o moral

Desrdenes
de conducta

317

Infracciones a

Situacin

Medidas provisorias

irregular

Sanciones. Ley 22.278

Proteccin

como
objeto

la Ley Penal

PROTECCIN INTEGRAL

NIO
Objeto

El nio es sujeto de derechos.

Se debe velar por el Inters Superior del Nio.

318

ANTE

Abandono

Se da

Se le aplica

Desrdenes

Proteccin

-Convenciones

de conducta

integral

Se declama

Se lo trata

Peligro material
o moral

Protegerlo

internacionales

Como sujeto
de derechos

-Leyes protectorias
-Garantas especficas
Infracciones a
La Ley Penal

PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA PENAL DE MENORES

- Garantismo

319

- Edad de Responsabilidad Penal

- Descriminacin

- Desjudicializacin
- Priorizar sanciones ambulatorias

- Diferenciar: a) Responsabilidad Penal (Doctrina de la Situacin Irregular),

b) Proteccin al nio

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

PROTECCIN
INTEGRAL

INTERS SUPERIOR
DEL NIO

320

EL TRATADO INTERNACIONAL

Son Derecho

Art. 75 inc. 22

Positivo vigente

de la Constitucin
Nacional

Comparten el vrtice

Sirven de garanta

de la Pirmide Normativa

hermenutica

Federal

Integra el bloque
Constitucional Federal

No deben ser ignorados

por los Tribunales
inferiores

Elimina el dogma interno

LECCIN 21
Determinacin de la Pena

RESEA:
Desarrollo Temtico:

Pto. 1: Individualizacin de la pena. Concepto. (pgs. /)

321

Pto. 2: Sistemas de determinacin de la pena: penas fijas, individualizacin legal, individualizacin

judicial, individualizacin administrativa. (pgs. /)

Pto. 3: Criterios de determinacin de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo especial,

integracin de los criterios, merecimiento y necesidad de la pena. (pg. / )

Pto. 4: Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena. Concepto y detalle. (pgs. /)

Pto. 5: Individualizacin legal. (pgs. /)

a)

Sistema del Cdigo Penal.

b)

La reincidencia. Concepto. Rgimen. La multirreincidencia.

Pto. 6: Individualizacin judicial. (pgs. /)

a)
Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artculos 40 y 41 del Cdigo penal. Funcin de la
peligrosidad.
b)

La condena de ejecucin condicional:

Concepto y finalidad.

Fundamento, requisitos, condiciones, revocacin.

Situacuin legal del condenado condicionalmente.

Pto. 7: Individualizacin ejecutiva. (pgs. /)

- Etapas.

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa

1y7

Libro

Ubicacin

T.I-P.Tercera-(Cap.XXXIX)

322

CREUS, Carlos,
Parte General",

Pto. 1:

Cap. V, pto. III (C). Derecho Penalpuede utilizarse para la Astrea,Bs.As.,1994.

(Material que tambin

B. XXII).

Individualizacin de la pena.

Por Ral Oscar Romero[424]

En la praxis de nuestros tribunales, en lo que hace a la determinacin o individualizacin de la pena,

existen escasas restricciones al arbitrio judicial, lo cual, no desde hace poco tiempo, ha empezado a
preocupar a la doctrina y parte de alguna jurisprudencia, que tmidamente empieza a incursionar en la
cuestin.
En cambio, no mucho esfuerzo hay que efectuar para concluir que todo lo referente a la determinacin
de la responsabilidad del sujeto frente a la materializacin de un delito, esta rodeado de un criterio
garantista profundo. En este sentido la Teora del Delito ha impuesto a esta cuestin una racionalidad
que por momentos parece ya estar agotada. Tanto el causalismo, el finalismo, y hoy el funcionalismo,
como expresiones ms difundidas de dicha discusin, son una prueba acabada de ello.
En sntesis: de estas dos cuestiones esenciales a dilucidar por el Derecho Penal; es decir la
determinacin de la responsabilidad de un sujeto al que se acusa de haber cometido un delito, y la
determinacin o individualizacin de la pena a aplicar a un sujeto al que se encontr responsable de
haber cometido un delito, la primera ha sido ampliamente discutida, pero no sucede lo mismo con la
segunda cuestin.
Insisto, es una preocupacin cada vez mas fuerte, especialmente entre los que ejercen la defensa penal,
lo referente a la cuestin de la individualizacin de la pena, preocupacin cuyos ecos ya empezaron a
instalarse de manera decidida -por suerte- para el sistema, en la doctrina y en cierto mbito de la
jurisprudencia, como ms arriba lo afirmo. Es decir: la doctrina comienza a plantearse cada vez con
mayor fuerza la necesidad de establecer una base terica firme para la decisin en la que se selecciona
una sancin punitiva a aplicar.
No se puede dejar que la aplicacin de una pena en concreto se haga de un modo puramente
matemtico o, peor an, de un modo arbitrario. De qu servira tanta precaucin anterior, si al
momento de tomar la decisin quizs ms importante para el imputado, nadie se interesase en discutir
sobre la calidad o clase de pena?
Con mucha claridad Patricia Ziffer, al respecto dice que no puede menos que resultar desconcertante la
enorme preocupacin por establecer un sistema dogmtico de alta precisin, cuando se trata de
establecer el s o el no de la aplicacin de una consecuencia penal. Entre otras razones, a fin de evitar
que el autor quede sujeto al arbitrio judicial, para luego, en el momento de determinar la calidad y
cantidad de sancin, considerar a ese arbitrio como un valor intangible, inherente a la naturaleza de la
mensuracin de la pena. Ello resulta contradictorio no slo si se ve en la teora del delito

323

fudamentalmente una garanta frente a la discrecionalidad estatal, sino tambin, y especialmente, si se

la admite como la expresin de la necesidad de racionalidad de las decisiones.
As es preciso sealar, con el mayor vigor posible, que es esencial encontrar bases tericas rigurosas
que enmarquen el proceso de determinacin de la pena, circunscribiendo lmites que no sea posible
traspasar.
Concepto:
Jakobs sostiene que la pena es la reaccin frente al quebrantamiento de una norma, reaccin que recae
sobre el responsable de ese quebrantamiento.
Horn por su lado, dice que la individualizacin de la pena es el acto por el cual el juez pondera la
infraccin a la norma y la transforma en una pena determinada. La pena no es otra cosa que la
cuantificacin de la culpabilidad.
El Cdigo Penal Alemn en el texto de su art. 46 dice expresamente que: la culpabilidad del autor es el
fundamento de la individualizacin de la pena.
Jeschek plantea que puede concebirse un concepto ms amplio de determinacin de la pena, ya que
puede incluirse en l no slo la fijacin del quantum de pena aplicable, sino tambin su forma de
cumplimiento, por ejemplo, condena de ejecucin condicional, accesorias de la condena, etc.
Coincidiendo con Ziffer, restara comprobar si las circunstancias relativas al modo de cumplimiento y
dems consecuencias de la pena pueden separarse tan estrictamente de la individualizacin de la pena,
o si se trata, ms bien, de los distintos pasos de un mismo proceso.
El criterio restringido (pena limitada a determinacin del quantum), o el criterio amplio (que
comprende en el problema de determinacin de la pena las formas de cumplimiento), son conceptos
esenciales a la hora de determinar el mtodo a utilizar cuando se intenta armonizar los fines de la pena.

Pto. 2:

Sistema de Determinacin de la Pena

Entendida la individualizacin de la pena como: el procemiento por medio del cual la pena
abstractamente determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor[425]; es
posible advertir en dicho procedimiento diferentes etapas, a saber:

1)
LEGAL: Cuando el legislador seala la pena conforme al delito de un modo general. Aqu se
toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Cdigo penal. (Aunque
para algunos autores, esta clasificacin resulta impropia).
2)
JUDICIAL: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega as
en el juez el grado de presicin que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias
concretas de cada caso.
3)
EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado
mediante la ejecucin de la misma, en procura de su fin preventivo especial.

Cada Estado, segn su poltica criminal y sistema penal que adopte, podr arribar a la pena del
condenado por diversos sistemas, pero existe algo cmun y relavante a todos, y es que: primero estar
la tarea del legislador, luego la etapa de la investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la
ejecucin de la pena impuesta.

324

Nuestro pas en materia de determinacin de la pena, sigue un Sistema Flexible, en cuanto la pena
para cada delito no est conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del
juzgador la tarea de optar el monto, cantidad y especie, cuando as est previsto.
La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir ste ltimo con
determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluacin de circunstancias
de hecho, y cierto margen de discrecionalidad.
El fundamento del sistema flexible adoptado por el Cdigo penal argentino, radica en la observancia de
principios fundamentales como: legalidad, igualdad ante la ley, abstraccin de la norma y
proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye tambin a que la norma no
pierda vigencia y aplicabilidad en el tiempo.
Pto. 3:

Criterios de Determinacin de la Pena

Por Ral Oscar Romero[426]

Para dilucidar con claridad el problema relativo a la determinacin o individualizacin de la pena, es

esencial partir de esclarecer cules son los fines que se persiguen al aplicarla, qu se busca al condenar
una persona. La respuesta a ello nos va permitir establecer cules son los hechos relevantes en el caso
concreto, y en consecuencia cmo deben ser valorados.
A.- La funcin de la pena en el Derecho Penal liberal:
Tomando las ideas de construccin del un Derecho Penal liberal se atribuy a la pena tanto una funcin
de prevencin de delitos, como de retribucin del mal cometido. Efectivamente el Estado y el Derecho
liberal se fundamentan en el contrato social concebido como pacto que los hombres suscriben por
razones de utilidad. La pena tena la funcin utilitaria de proteccin de la sociedad a travs de la
prevencin de delitos, los que no podan ser admitidos por su condicin de daosos a la sociedad.
Este razonamiento es el que sirve de base a la obra que inicia el Derecho Penal contemporneo y sirve
de base a toda una lnea de pensamiento a lo largo del Derecho Penal clsico.
Ahora bien en el Derecho Penal clsico, tanta o ms importancia que la funcin preventiva, tuvo la
concepcin retributiva de la pena. Justamente los mximos exponentes de la filosofa liberal, Kant y
Hegel, en este sentido defendieron una concepcin absolutista de la pena. Ambos pensadores, aunque
con anlisis diferentes, limitan la funcin de la pena a la pura realizacin de la justicia.
Para Kant la pena no poda servir a la proteccin de la sociedad ni, por tanto, a la prevencin de delitos
porque ello supondra que se castiga al delincuente en beneficio de la sociedad, lo que desde la
perspectiva liberal encerrara una instrumentalizacin inadmisible del individuo. A su vez, segn Hegel
slo la pena justa trata al hombre como a un ser racional no como el palo al animal, hasta el punto que
la pena se convierte en un derecho para el delincuente.
La discrepancia entre las dos direcciones liberales sealadas, responda a una distinta concepcin del
hombre al que deba servir el Derecho. Mientras que el utilitarismo pensaba en el hombre emprico, el
idealismo alemn giraba en torno a un hombre ideal.
De ah que, mientras los primeros exigan de la pena que protegiese a los ciudadanos en sus bienes
reales, los filsofos alemanes se preocupaban de que sirviera de testimonio de los valores ideales del
hombre-razn.
B.- La funcin de la pena en el Derecho Penal intervencionista:
Si el Derecho Penal liberal permiti atribuir a la pena tanto una funcin de prevencin como de
retribucin, segn se concibiese al servicio del hombre emprico o del hombre ideal, el Derecho Penal
del Estado Social no poda sino conferir a la pena la funcin de prevencin.

325

La nueva perspectiva, que no poda concebir un Estado indiferente frente a los problemas sociales, que
tena la obligacin de participar activamente de la vida efectiva de la sociedad, debera reflejarse en lo
penal atribuyendo a la pena el cometido de lucha contra el delito, en el sentido de lucha contra la
delincuencia como fenmeno real de la existencia social.
Ya no se trataba de alcanzar una justicia ideal exigida por la razn, sino de combatir concretamente, en
el terreno de los hechos una delincuencia, una criminalidad que iba en aumento a lo largo del siglo
XIX, fundamentalmente como consecuencia de las dificultades de adaptacin de amplias capas de la
poblacin a la nueva situacin que determinaron el capitalismo, el maquinismo industrial y la aparicin
del proletariado.
Sabido es que la Escuela Positiva, que surge en la ltima tercera parte de aquel siglo, parti de la crtica
a la ineficacia del Derecho Penal clsico para conjurar el delito.
Las medidas de seguridad aparecieron a sus ojos como la va cientfica de remocin de las causas del
delito. Pero, como lo afirma Roxin, tambin la direccin eclctica que mantuvo en pie la necesidad de
la pena, atribuy al Derecho Penal y en particular a la pena, la tarea de prevencin.
C.- De la desviacin del Derecho Penal Totalitario:
El principio intervencionista, rector del Estado Social, poda conducir y as sucedi en algunos pases, a
un Derecho penal ms preocupado por la eficacia de s mismo que por ser til a todos los ciudadanos.
La pena se convirti a veces en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad, trocndose la eficacia
de la pena en terror penal. Este es el peligro que encierra un Derecho Penal concebido para ser eficaz.
Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control riguroso. Un Estado
democrtico ha de evitar que se convierta en un fin en s o que se coloque al servicio de intereses no
convenientes para la mayora de los ciudadanos, o que desconozca los lmites que debe respetar frente a
toda minora y todo individuo.
El ejercicio del ius puniendi en un Estado democrtico no puede arrumbar las garantas propias del
Estado de Derecho, esto es: las que giran en torno al principio de legalidad. Pero, al mismo tiempo
debe aadir nuevos cometidos que vayan ms all del mbito de las garantas puramente formales y
aseguren un servicio real a todos los ciudadanos.
El Derecho Penal en un Estado democrtico no puede, pues, renunciar a la misin de incidencia activa
en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla por y para los ciudadanos
Tiene que asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender
a la prevencin de los delitos. En un tal Derecho Penal, el Estado debe llevar a cabo la funcin
preventiva dentro de los lmites de la proporcionalidad y la culpabilidad. Como ensea Mir Puig, el
Derecho Penal en un Estado Social y Democrtico debe cumplir bsicamente una funcin de
prevencin general.
Es esencial comprender que ha de apoyar su Derecho Penal en el consenso de sus ciudadanos, por lo
que la prevencin general no puede perseguirse a travs de la mera intimidacin que supone la amenaza
de la pena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdica
general mediante la afirmacin de las valoraciones de la sociedad.
La fuerza de conviccin de un sistema tal se basa en el hecho de que slo usa de la intimidacin de la
pena, en la medida en que con ella afirme a la vez las convicciones jurdicas fundamentales de la
mayora, y respete, en lo posible las de las minoras.
Un Derecho Penal democrtico ha de prevenir no slo con el miedo al castigo, sino poniendo la pena al
servicio del sentimiento jurdico del pueblo.
Dos son pues los aspectos que debe adoptar la prevencin general en el Derecho Penal de un Estado
democrtico, junto a la prevencin intimidatoria debe concurrir la prevencin estabilizadora o
integradora (prevencin general negativa y prevencin general positiva respectivamente).

326

Toda prevencin general a travs de una pena ser inevitablemente intimidatoria. Sostener lo contrario
supone un eufemismo ocultador de la realidad, es decir, ideologa en el sentido negativo del trmino. El
objetivo ser limitar la prevencin intimidatoria exigiendo que adems se presente como socialmente
integradora. De otro modo requerir la prevencin general estabilizadora tendra un sentido moralizante,
de imposicin mediante la coaccin de la pena, de una adhesin interna de los ciudadanos a los valores
jurdicos, y ello sera absolutamente impropio de un Derecho Penal de garanta del individuo.
Se trata en definitiva de evitar hacer de la pena pura intimidacin estatal, lo que se conseguir slo
cuando la intimidacin penal se ejerza dentro de los lmites de un Estado democrtico, y as lograremos
que la intimacin se presente como correcta intimidacin estabilizadora, ya que si no respetamos estos
lmites podramos caer en el terror penal del rgimen autoritario.
D.- La pena en el Derecho Penal democrtico:
Tiene que asegurar la proteccin real y concreta de todos los miembros de la sociedad, de all que debe
direccionarse a la prevencin de delitos, que se entienden como comportamientos daosos para sus
bienes jurdicos.
Adems un ordenamiento de tal ndole debe desarrollarse, en lo que hace a la determinacin de las
penas, con estricta sujecin a los lmites del principio de legalidad, tanto en sentido formal (slo
pueden establecer penas disposiciones con rango de ley, previas al hecho enjuiciado) como material
(exigindose la determinacin de las proporciones jurdico-penales).
Como tambin, un Derecho penal democrtico debe elaborar concepciones relativas a la determinacin
de la pena, que no slo sirvan a la mayora, sino tambin respeten y atiendan a toda minora y a
cualquier ciudadano, en la medida que ello sea compatible con la paz social.
Desde este punto de vista, la pena no slo debe defender de los delincuentes a la mayora, sino que
tambin debe respetar la dignidad del infractor, ofrecindole alternativas a su comportamiento criminal.
Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstculos que se presenten a la reinsercin social, como
lo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto negativo de stos no slo es advertible desde la
ptica del sentido comn social, sino jurdicamente son rechazados por disposiciones que prohiben la
discriminacin, como por ejemplo, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que es norma vigente en nuestro
pas.
Concluyendo, en el Estado democrtico el Derecho Penal atribuye a la pena la funcin de prevencin
de delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que en el democrtico la prevencin se
dirige a la proteccin de todos los ciudadanos, y se sujeta a una serie de lmites como los expuestos,
descartndose una concepcin de la pena que funde su ejercicio en la retribucin por el mal cometido.
En un Estado democrtico el ejercicio del poder de Estado, y en consecuencia del poder penal, como
especie del mismo, slo pueden concebirse como exigencia de una poltica social al servicio de los
ciudadanos. El Derecho Penal slo debe intervenir cuando sea absolutamente necesario a los
ciudadanos (derecho de ltima ratio). Ello justamente permite fundar poltico-constitucionalmente la
funcin de prevencin de la pena.
E.- Teoras eclcticas o de la unin:
Para Zaffaroni estas teoras son las que predominan en la actualidad, tomando su fundamento de las
teoras absolutas y cubriendo sus fallas con las teoras relativas.
La teoras de la unin tratan de mediar entre las teoras absolutas y las relativas, pero no mediante la
simple adiccin de ideas contrapuestas, sino a travs de la reflexin prctica de que la pena en la
realidad de su aplicacin, frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante, siempre
desarrolla la totalidad de sus funciones.
Roxin, su principal sostenedor, afirma que lo que interesa es reunir todos los fines de la pena en una
relacin equilibrada, aunque, en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio.

327

Baumann llama a estas teoras conciliadoras y afirma que ellas pretenden armonizar la oposicin entre
pena no dirigida al fin y pena con miras al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el
hecho, pero atendiendo a sus fines.
Se trata de lo que desde un punto de vista de la determinacin de la pena, en la doctrina de denominan
teoras-margen, porque toman como punto de partida el criterio de que la pena adecuada a la
culpabilidad debe dejar un margen determinado en el que puedan despus considerarse los fines de la
pena.
F.- Conclusiones:
Ni las teoras relativas ni las absolutas, como tampoco sus combinaciones logran dar una respuesta
satisfactoria al problema de la determinacin de la pena. De todos modos creo posible afirmar respecto
a la graduacin del ilcito, que cuanto ms se avance hacia una concepcin personal de l, mayor ser la
posibilidad de graduar con precisin, conforme a la modalidad y desarrollo de la accin de que se trate
en cada caso, el monto mximo de la pena en razn de la culpabilidad por la realizacin del hecho.
Por el contrario, cuanto ms objetiva sea la concepcin del ilcito que se sostenga, menor ser la
graduacin que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el monto lmite de la pena conforme a la
culpabilidad.
Ello es as porque una concepcin objetiva del ilcito nunca permitir diferenciar las caractersticas y
modalidades que una accin puede presentar en cada caso. Con lo cual, por otra parte, cabra plantearse
la posible violacin que tal concepcin produce al principio de igualdad, al determinar una
interpretacin de la ley a travs de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son.
Respecto del resurgimiento actual de tendencias neoliberales, que inclinan al sistema penal a declarase
teleolgicamente orientado a fines de prevencin general y disuasin, debe recordarse que bibliotecas
enteras niegan tambin la perseguibilidad de estos fines.
En definitiva, quizs se trate de que el sistema penal no slo ha fallado respecto a los fines
considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la misma medida es
problemtico individualizar con seguridad cules son en realidad los fines latentes; en suma las
funciones materiales y no ideolgicas del sistema de la justicia penal.
Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres. Cuanto ms,
seores guardas -aadi Don Quijote-, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros. All se
lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo, ni de
premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres (Miguel
de Cervantes Saavedra).

Pto. 4:

Las distintas etapas o fases de individualizacin de la pena.

Existen tres tipos de determinacin de la pena: a nivel Legislativo, Judicial y Administrativo.-

i.
La determinacin a nivel Legislativo, es la que practica el legislador al crear una ley formal,
donde establece una determinada pena a una conducta especifica.
ii.
La determinacin a nivel Judicial, es la realizada por el juez que impone la pena
correspondiente a cada caso, entre el mnimo y el mximo establecido por el legislador, como as
tambin dispone las multas en consideracin a otras pautas.
iii.
La determinacin a nivel Administrativo, se produce al ejecutar la condena, la que puede
variar en su monto o duracin.

328

Zaffaroni no reconoce la validez de la distincin, estableciendo que se puede englobar en un solo

estadio, pero esta opinin es minoritaria.-

5.- INDIVIDUALIZACION LEGISLATIVA.

Para disponer de la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurdico vulnerado y la
magnitud del ataque realizado.

Criterio para establecer el monto.

q
El mnimo es aquel que sirve a los fines de la prevencin general (mnimo bajo). Pero las penas
enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.

q
El mximo de la pena es aquella donde mas all del cual no se justifica a la venganza. El mximo
no debe ser superior al que la sociedad tolera para el comportamiento delictivo.

Principios Constitucionales y Tratados Internacionales. El legislador al establecer el monto de la pena,

no puede vulnerar principios directrices contenidos en la Constitucin Nacional y los Tratados
Internacionales a los cuales se ha subscripto (por ejemplo: la constitucin prohibe la pena de muerte
por razones polticas Art. 18 C.N., asimismo la Convencin Americana sobre Derecho Humanos
-Pacto de San Jos de Costa Rica- Art. 4).-

Principio de Humanidad de la Pena. La pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la
persona.-

Principio de Proporcionalidad de la Pena. El monto y clase de pena se impone en funcin de la distinta

gravedad del hecho.-

Principio de Culpabilidad. Se impone pena ante un hecho daoso cuando se puede adjudicar
subjetivamente.-

Principio de Legalidad Estricta. Art. 20 bis y 22 bis del Cdigo Penal.-

Principio de Personalidad de la pena. Es aquel que indica que la pena no puede trascender la
personalidad del delincuente.-

329

7.- INDIVIDUALIZACION ADMINISTRATIVA.

Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena privativa
de la libertad, incorporan el rgimen carcelario. Todo lo atinente a la vida del condenado quedaba
confiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario). En esta situacin, una pena poda ser
extendida (mala conducta o comisin de ilcitos), dejada en suspenso (libertad condicional), o
sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).-

La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la
individualizacin de la pena y en que medida se cumple los fines que persigue, la reincercion en la
sociedad.-

6.- INDIVIDUALIZACION JUDICIAL.

Es la determinacin que realiza el juez en forma simultanea al pronunciamiento de la culpa del autor de
un ilcito. Esta metodologa es de realizacin mayoritaria, encontrando disidencia en Estados Unidos,
donde se realiza en forma separada, estableciendo primero la culpabilidad y luego en forma separada la
pena.-

Para la determinacin judicial de la pena se deben considerar tres situaciones diferentes, a

saber:

1.
La regularidad de la pena combinada en abstracto con el delito. Es decir si la pena se adecua a
las pautas constitucionales.
2.
Pautas subjetivas, objetivas y mixtas en base a las cuales el juez va a fijar el monto y clase de
pena a imponer.
3.

Factores procesales que debe considerar para la imposicin de la pena.

Principio de Contradictorio. El juez debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer el
delito y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos).Principio de Congruencia. El juez no debe ingresar ningn tipo de factor que no halla sido debatido
previamente, sea agravante o atenuante, fijando una limitacin al juez.Principio de Motivacin. El juez debe expresar en la sentencia toda aquella circunstancia que lo lleve a
establecer la determinada pena.-

Art. 40 y 41 C.P. Fijan pautas para individualizar las penas.

330

Articulo 40. En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.

Articulo 41. A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:

l. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del
peligro causados;
2.La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales,
la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su
mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

El Art. 41 en su inc. 1 se refiere a las pautas Objetivas, aquellas que consideran el hecho punible en si
mismo, como el comportamiento y el resultado del delito. En su inc. 2 considera los aspectos
Subjetivos como los de culpabilidad o actitud de la persona imputada. La enumeracin hecha por los
artculos, es de tipo enunciativa y no taxativa, debido a que existen otros elementos mixtos que inciden
en la pena.-

Factores Objetivos (inc. 1). Se refiere a la gravedad del dao causado por el hecho externo ilcito. Por
ejemplo, es el mismo comportamiento hurtar un automotor que una lapicera, pero de distinta gravedad
en el perjuicio social y econmico.-

Factores Subjetivos (inc. 2). Nivel de culpabilidad de la persona que comete el delito. Cuando mayor
posibilidad de determinarse, ms reprochable es el delito. La peligrosidad de que la persona vuelva a
cometer el mismo delito y considerar a la culpabilidad como la mayor energa criminal que el
delincuente necesita para cometer el ilcito.-

El "arrepentido"
Por
MARCO ANTONIO TERRAGNI (*)

SUMARIO: I. Cuestiones terminolgicas. - II. La delacin. - III. La delacin en el Derecho argentino. IV. Valor del testimonio. - V. Antecedentes extranjeros. - VI. El delator y la Ley de estupefacientes
23.737. - VII. Colofn.

331

1. Cuestiones terminolgicas

Ha llegado el momento de llamar a las cosas por su nombre y en el tema de las drogas es
imprescindible dejar atrs una terninologa que tiende a desatar impulsos irracionales.

Se trata de un problema, no de una guerra. No es necesario "dar batalla" o "combatir". No es un

"flagelo", sino un tema serio que debe ser encarado usando la inteligencia, que se obnibula cuando hay
pasin.

Al personaje que nos ocupa se lo llama "el arrepentido", aun en documentos oficiales. As lo hace el
dictamen de la Comisin de Asuntos Penales y Regimenes Carcelarios del Senado sobre el mensaje
20.542 y proyecto de ley del Poder Ejecutivo para incorporar normas al Cdigo Penal, reduciendo la
pena a personas que hubieran incurrido en delitos y cooperen para su esclarecimiento. Ese mensaje lo
define como "el sujeto que arrepentido de su intervencin o con el solo afn de gozar del nuevo
beneficio que le brinda la ley, suministra datos que contribuyen o permiten una ms adecuada y eficaz
actuacin de la justicia" (1).

Otro proyecto de ley del Poder Ejecutivo propone agregar como arts. 168 bis, 256 bis y 266 bis del
Cd. Penal un precepto en el que textualmente se denomina arrepentido a quien aporte elementos
suficientes para descubrir y procesar a otros partcipes del delito".

Pues bien: este torcido uso del lenguaje procura disimular la inmoralidad intrnseca de la figura. lo que
trae a la memoria una poca reciente de la historia argentina en la que los delitos cometidos por
determinarlos personajes eran llamados simplemente "ilcitos".

El individuo al que estamos haciendo referencia no se arrepiente de nada, pues el autntico

arrepentimiento es la carga que pesa sobre la conciencia por haber hecho alguna cosa mala y que
determina la realizacin de actos encaminados a reparar o disminuir el dao personalmente causado.

Esta es una actitud moralmente loable, y por eso debe ser tenida en cuenta a los efectos de graduar la
sancin, a tenor de lo que dispone el art. 41 del Cd. Penal.

El "arrepentido", al que hacen referencia esos documentos oficiales y como el mismo mensaje
anteriormente citado lo dice, obra guiado por el afn de que se le reduzca la pena o que se lo exima de
ella. En suma: lo mueve un mezquino inters personal y en procura de con seguirlo realiza un acto
moralmente repudiable, como lo es una de las formas de la delacin (2).

II. La delacin

332

Siempre ha habido delatores y el Derecho ha considerado esas acciones de manera dismil a travs del
tiempo: Carrara dice que el calumniador romano era una figura erguida y audaz, que a cara descubierta
descenda, armado de imprudentes mentiras, a combatir en el foro contra su enemigo, dando caucin de
si mismo y exponindose a graves peligros. Cuando el sistema de la acusacin privada fue cayendo en
desuso y la persecucin de los delitos fue derecho exclusivo de algunos funcionarios pblicos, el
calumniador fue reemplazado por la figura del delator. Entonces al combate abierto lo sucedieron los
dardos lanzados desde la sombra; la temeridad fue sustituida por la perfidia. Y escondido bajo las alas
del funcionario pblico, que hace la propia acusacin, el delator encuentra en la disminucin de los
peligros un impulso para ofender ms ampliamente la inocencia. (3)

En la legislacin de Partidas el delator se diferencia del acusador en que ste hace parte del juicio y
aqul no, y en que el acusador debe probar el hecho, con imposicin de penas si no lo hiciere, al paso
que el delator no tiene esta obligacin, a no ser que se hubiese ofrecido a ello o que su declaracin
aparezca maliciosa; y por eso no se le admite la delacin formal sin dar fianza de probarla (leyes 1 y
27, tt. 1, Part. 7). Ms adelante los fiscales y promotores fiscales no podan hacer una acusacin sin
presentar a los jueces la delacin del delito hecha ante escribano pblico por un tercero denunciador,
excepto si el hecho fuese notorio, o si se procediese por pesquisa en virtud de orden superior (leyes 1 y
27, tt. 33, lib. 12, Nov. Rec.). El diccionario de Escriche, que suministra estas referencias, contina
diciendo: "Rara vez se procede al presente por denuncia o delacin formal, pues no queriendo
concitarse odios ni enemistades los que haban de hacerla, suelen tomar el medio de avisar secretamente al juez, para que si lo tiene por conveniente emprenda la causa de oficio, procediendo a la
averiguacin del delito en cumplimiento de la obligacin que le impone su empleo" (4).

Carrara enseaba que hay situaciones en las cuales desaparecen de la conciencia de ciertos gobernantes
todos los principios de moral y de justicia. Por ello, "mientras todos los juristas modernos lanzan
maldiciones contra la impunidad prometida a los cmplices de un delito en premio de haber delatado a
sus compaeros, tan inicua y desesperada medida se mantiene" (5).

El repudio a la traicin, amparada por las sombras, se hace patente en los siguientes prrafos de
Beccaria: "Las acusaciones secretas son desrdenes evidentes pero consagrados y hechos necesarios en
muchas naciones por la debilidad de su constitucin. Tal costumbre hace a los hombres falsos y
solapados. Quien puede sospechar en otro un delator, ve en l a un enemigo. Entonces los hombre se
acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondrselos a otros, llegan
finalmente a escondrselos a si mismos Desgraciados los hombres cuando llegan a tal extremo!.

"Si tuviere que dictar nuevas leyes en algn rincn abandonado del universo, antes de autorizar tal
costumbre me temblara la mano" (6).

III. La delacin en el Derecho argentino

El art. 217 del Cd. Penal argentino exime de pena al "que revelare la conspiracin a la autoridad, antes
de haberse comenzado el procedimiento".

El Cdigo espaol de 1848 contena una disposicin ms amplia, que fue suprimida en el texto de
1870, lo que alab Groizard diciendo: "nada legitima hacer de la delacin un deber cvico" (7).

333

En Italia. el Cdigo Zanardelli amparaba el desistimiento, pero no violentaba ningn principio de

moralidad, ya que no conceda la impunidad al precio de la delacin (8).

El art. 217 de nuestro ordenamiento, a diferencia del sistema francs, no exige que se revelen los
nombres de los otros conspiradores (9). Si bien la hiptesis es prxima a la delacin, no son casos similares (aparte de que es excepcional la importancia del bien jurdico tutelado por la norma jurdica que
castiga la traicin) y entonces no puede tomarse el art. 217 como referencia que avale otorgar premios a
la delacin en el Derecho argentino. Por lo mismo no resultan totalmente exactos los fundamentos que
acompaan al proyecto de ley del diputado Miguel A. Pichetto, propugnando incorporar una norma
como art. 41 bis del Cd. Penal, una norma que da ventajas al delator, en los que se avala la iniciativa
citando como antecedente la revelacin de la conspiracin de la que habla aquel artculo.

Al contrario de lo que sugiere la exposicin de motivos del aludido legislador, en el ordenamiento

positivo no estaba amparado el individuo que "cambia de idea" y por ello tambin de versin sobre los
hechos sindicando a los dems. Menos an se protega a quien obraba as teniendo en mira conseguir
una ventaja. El ejemplo del testigo es claro, segn la pena prevista por el art. 275 del Cd. Penal
agravada por cohecho (que en el texto de la ley 21.338 -Adla, XXXVI-B, 1113- se haba ampliado
mediante el cambio por la palabra soborno).

IV.

Valor del testimonio

Dejando de lado las objecciones que se le pueden formular al llamado "testimonio" que presta un
imputado en contra de otra persona, tambin imputada en la misma causa, el respeto de los principios
bsicos del Derecho Procesal Penal, que efectivizan la garanta constitucional de la defensa en juicio,
hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones motivadas por el inters en obtener
una reduccin de la pena o la exencin de ella.

En sus "Elementos de Derecho Criminal" publicados en 1863, y citando a Farinaccio (De testibus",
quaest. 60, nm. 41, p. 213), Carmignani enseaba: "En razn del delito de que se trata en juicio son
testigos inidneos: 1. Los socios del delito... 5. Los delatores... Y generalmente, cualquier persona
interesada en dar su propio testimonio" (10).

Devis Echanda explica que para que exista procesalmente un testimonio deben darse, entre otros, estos
requisitos: Debe ser, en principio, la declaracin de un tercero. No tiene que haber un inters personal
en el litigio y la persona debe ser hbil para declarar. Tambin se debe dar la ausencia de antecedentes
de perjurio, deshonestidad o falsedad del testigo. Si bien es conveniente que el juez tenga libertad para
apreciar el valor probatorio del testimonio, la excepcin es el caso de quien haya sido condenado por
perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le
suprime la habilidad para testimoniar, como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito,
por lo cual su testimonio carece siempre de valor probatorio (11).

Trasladados estos conceptos a la figura del "imputado protegido" resulta que las declaraciones del
sujeto que as procede, son asimilables a las de quien ha perdido la posibilidad de ser credo.

334

V. Antecedentes extranjeros

Si bien es cierto que existen pases que han dictado normas como las que en el nuestro se estn
proyectando tambin es verdad que no se las acepta de manera unnime (12).

VI. El delator y la ley de estupefacientes 23.737

En el trmite de sancin de esta ley la primera sancin del Senado contena -entre otras- la figura que
ahora nos ocupa. Cuando el Proyecto pas a la Camara de Diputados, el dictamen de la mayora
expres: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones
extranjeras las comisiones no comparten la filosofa que las inspira al margen de la utilidad que pueda
prestar en algn caso en particular. Las instituciones jurdicas deben nutrirse con bases slidas y de una
tica indiscutible. El rumbo sealado, con el transcurso del tiempo. produce resultados ms dignos y
positivos que darle vida a un sistema de delacin generalizado".

La apreciacin de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el curso de
unos pocos aos. Por eso llama la atencin que la misma Cmara haya aceptado ahora que las instituciones jurdicas no se nutran "con bases slidas y de una tica indiscutible". Y que haya admitido
medios que dejan de lado el criterio segn el cual la moral "produce resultados ms dignos y positivos
que darle vida a un sistema de delacin generalizado".

La adhesin a la idea de que el fin justifica los medios lleva entonces a premiar con la posibilidad de
una reduccin o de la exencin de penas a quien durante la sustanciacin del proceso, o con anterioridad a su iniciacin, "revelare la identidad de coautores, partcipes o encubrdores de los hechos
investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de
los sindicados o un significativo progreso de la investigacin"; o "aportare informacin que permita
secuestrar sustancias, materias primas, precursores qumicos, medios de transporte, valores, bienes,
dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley"
(23.737-Adla, XLIXD, 3692-) (13).

El tiempo dir si vala la pena sacrificar los principios rectores, y an violentar la idiosincracia del
pueblo argentino (que repudia la traicin, cualquiera sea su forma y con mayor razn la solapada) en
aras de la eficacia. Es dable dudar, de que incluso esta ltima se logre, pues el delator sabr que de
todas maneras deber ser condenado, tal cual est redactada la parte final del texto aprobado por la
Cmara baja, pues "la reduccin o eximicin de pena no proceder respecto de la pena de
inhabilitacin" (14).

Dejando de lado el aspecto moral, el entrar en el territorio abierto a conductas de este tipo, requerir un
cuidado extremo de las autoridades. Para imponerlo la reforma prev -entre otras medidas-sanciones
para los funcionarios y los empleados pblicos para supuestos de negligencia. As, como en algunos
casos se cambiar la identidad de los imputados protegidos", caern bajo las previsiones de la nueva

335

figura culposa, los funcionarios o los empleados pblicos que dieran ocasin a que otro conozca la
identidad real o la nueva que se les haya asignado a esos sujetos.

En los Estados Unidos de Norteamrica las peticiones de reduccin de pena mediante un acuerdo a
cambio de informacin son de uso frecuente, conforme a determinadas reglas (15). Pero es razonable
dudar que esos usos, que responden a concepciones distintas de derecho de fondo y de procedimiento
penal, sean trasladables sin ms a nuestro mbito.

VII. Colofn

Es preocupante que, con el propsito de contar con variados instrumentos jurdicos que permitan
enfrentar una forma de delincuencia tan nefasta como es el narcotrfico, se haya considerado necesario
alterar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradicin argentina.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*) Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad Nacional del Litoral y profesor adjunto de
Derecho Penal de la Universidad de Belgrano.

(1)

P.E. 277/91.

(2)
En lugar de llamarlo "arrepentido", el proyecto de ley que aprob la Cmara de Diputados el
7/12/93 lo identifica como "imputado protegido" (art. 10) siendo que desde siempre los imputados,
lejos de estar protegidos eran los sujetos de una imputacin y estaban expuestos a sufrir una condena.

(3)

CARRARA, "Programa", # 2642.

(4) ESCRICHE, Joaqun, "Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencla, p. 533, Ed. Garnier,
Pars, 1869.

(5) ob. cit.. # 3573.

(6)

De los delitos y de las penas, Cap. IX.

336

(7)
Soler trae la referencia y al explicar la reforma que en su momento introdujo en nuestro pas la
ley 17.567 (Adla, XXVIIl-C, 2867) dice: "El texto actual evita la fea referencia a la delacin"
("Derecho Penal Argentino", t. V, p. 31, ed. 1976).

(8) "Relazione", t. II, p. 34.

(9) SOLER, loc. citado.

(10)

CARMIGNANI, Giovanni, "Elementos de Derecho Criminal", Ed. Temis, Bogot, 1863.

(11)
DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoria general de la prueba judicial", t. II, PS. 94 y sigtes.,
Ed. Zavala, Buenos Aires, 1976.

(12)
TIEDEMANN, Klaus, El Derecho Procesal Penal" en R0XlN-ARZT-TIEDEMANN, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal", p. 175, Ed. Ariel, Barcelona, 1989.

(13)

Segn el texto aprobado por la Cmara de Diputados al que hacemos referencia.

(14)
Si el tema se lo traslada a la teora del delito, aparenta una excusa absoluloria, pero en
definitiva no funciona ntegramente como tal, pues una de las penas se impone lo mismo, aunque el
individuo haya "cooperado".

(15) LOPEZ, JOE y BATISTA, Ernesto (D.E.A.), Entregas controladas, ponencia presentada en el
Congreso de compatibilizacin de leyes de lucha contra la narcocriminalidad, realizado en Buenos
Aires en agosto de 1993, publicada en Narcocriminalidad, p.66, Imprenta del Congreso de la Nacin,
Buenos Aires, 1994.

El "arrepentido" o el "testigo de la corona"

y otras cuestiones conexas
POR MARCO ANTONIO TERRAGNI

SUMARIO: I. Enfoque constitucional. - II. Enfoque a partir de la ley de fondo. - III. Enfoque a partir
de la moral.

337

I. Enfoque constitucional

1. Constitucin y derechos del delincuente: Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaron
teniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qu manera podra desenvolver su vida en una
sociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurndole la libertad y respetando sus
derechos, an en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir.

a) Principios de legalidad y del debido proceso: Por eso le garantizaron que no sera castigado sin ley
que previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este
proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusacin, defensa, prueba y sentencia; y
de un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que se produzca el hecho que d motivo a la
causa.

No slo el tribunal debe ser imparcial sino tambin quienes le prestan auxilio (testigos y peritos) que
tendrn que guiarse por el mismo espritu neutral, no persiguiendo otro objeto que no sea el de
materializar el valor Justicia.

La independencia e imparcialidad del juicio estn resguardadas expresamente en el texto sancionado en

1994 en virtud de la incorporacin de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

b) Principio de inocencia: Toda persona convocada ante un tribunal de esas caractersticas es inocente,
se presenta ante los estrados y tiene derecho a que el juicio que se le instaura est revestido de la mayor
transparencia, para que el juego de acusacin y rplica se lleve a cabo conforme a reglas claras, que
posibiliten contradecir las respectivas posturas. Sobre todo teniendo en cuenta que el imputado se
encuentra en situacin de inferioridad, pues tiene frente a si el inmenso poder del Estado, y por ello
debe asegurrsele a quien se acusa la perspectiva de ejercitar la ms amplia defensa.

c) Principio de igualdad ante la ley: Los constituyentes de 1853 estructuraron el Estado que estaban
creando bajo la forma republicana, cuyo fundamento bsico es la igualdad de todos los hombres ante la
ley. Esta equiparacin tambin comprende, como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante la
comisin de actos de similar naturaleza.

Esto est insito en las clusulas del contrato social que da origen a un estado republicano.

2. Objeciones al proyecto de ley desde el punto de vista constitucional: El Proyecto de ley sancionado
por la Cmara de Diputados el 6 de agosto de 1997 hiere gravemente esos principios:

a. El de inocencia, del debido proceso legal y por ende el de defensa, pues el juicio pierde
transparencia: La persona sometida a l se encuentra con que la imputacin parte de personas, algunas
de las cuales no son imparciales pues, en lugar de perseguir el inters de que se realice la Justicia
buscan el beneficio propio (1); en tanto que las otras no tienen rostro (2). La amenaza que para el
imputado de los dichos de estos ltimos proviene, no la puede contrarrestar porque no conoce quin la
genera ni qu inters la mueve.

338

El precepto significa una violacin, por va indirecta del texto de la Constitucin de 1994, ya que al
haberse incorporado el Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), el derecho que tiene la
defensa de interrogar a los testigos es una garanta procesal de la que no se puede prescindir, no obstante que el proyecto sostenga que los dichos de quienes reserven su identidad no podrn constituir prueba
de cargo.

El proyecto vulnera el derecho de defensa porque hacerle saber al imputado que su "colaboracin" posiblemente le sea premiada reduce su libertad de decisin porque se le sugiere al reo, de manera indi recta, que si no lo hace su situacin ser ms grave. De esa manera la coaccin reduce, y hasta anula, la
libertad de decisin, que debe respetrsele al imputado.

b. El proyecto tambin agravia el principio de igualdad ante la ley, ya que sta se dicta para regir erga
omnes y sin embargo esta norma posibilitara una reaccin estatal distinta, no obstante que los hechos
que se juzgan fueron cometidos por hombres semejantes, a los que sin embargo se los trata de manera
distinta.

Tambin atenta contra el principio de igualdad ante la ley pues beneficia al que primero "colabora",
pues cuando los dems se decidan a hacerlo es posible que la "cooperacin" de ellos ya no sea
necesaria.

II. Enfoque a partir de la ley de fondo

El delito es, dogmticamente considerado, un acto tpicamente antijurdico, culpable y punible. Solamente el autor deja de ser castigado si concurren causas que elimina alguno de esos elementos.

El proyecto no respeta la estructura expuesta.

El sujeto a quien la iniciativa tiende a beneficiar realiza un acto que la ley califica como delito. Obra
con dolo; es decir, acta con conocimiento e intencin de realizar el hecho. No concurre a su respecto
ninguna causa de justificacin. No puede excusarse de ninguna manera, pues tuvo la posibilidad de
atender al llamado de la norma y -por ende- adecuar su conducta a ella. En otras palabras: Se le formula
positivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.

A pesar de todo el proyecto permite eximirlo de pena.

1 Cul seria el fundamento de esta excusa absolutoria?

339

Las excusas absolutorias que contiene el Cdigo Penal obedecen a razones que son inobjetables, examinadas a la luz de principios poltico-criminales: La impunidad para el que desiste voluntariamente
luego de haber comenzado la ejecucin de un delito, se concede porque imponer la pena
resocializadora no tendra sentido, siendo que el mismo sujeto comprendi a tiempo que deba ajustar
su conducta a la ley.

La impunidad para quien se casa con la ofendida por algunos de los delitos contra la honestidad se
explica pues el conflicto generado entre autor y vctima queda as resuelto entre ellos.

La impunidad de quienes ejecutan ciertos delitos contra la propiedad deviene razonable como reconociendo de que, habitualmente, se usan en comn los bienes entre los familiares prximos, de manera
que es muy difcil que el Estado pueda introducir su Justicia punitiva en un mbito tan ntimo, sin
provocar un dao ms grande.

Y as las dems excusas absolutorias obedecen a criterios poltico-criminales que no dan margen para la
discusin.

Cul es el cimiento en que se asienta la excusa absolutoria que aparece en el Proyecto de ley aprobado
por la Cmara de Diputados?

Este dice que la eximicin podr aplicarse "en los casos en que la colaboracin prestada permita condenar a los dems participes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o ms
personas hubiesen estado motivados por la raza, la religin, las ideas polticas o la actividad profesional
de la o las vctimas.

Parece evidente que el recurso a que acudira el Estado es indefendible, sea cual fuese el ngulo desde
el cual se lo examine:

a. Es moralmente indefendible porque la delacin motivada por el inters resulta un acto execrable.

b. Es jurdicamente indefendible, porque la ley que no se funda en la tica no es Derecho sino un

ejercicio de la fuerza por parte del Estado.

c. Es politicamente indefendible, pues la ley no le pide al delator que "la colaboracin prestada" permita descubrir la verdad, sino directamente que contribuya a la condena. De manera tal que, desde ya, se
le exige que sea parcial.

El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un contenido didctico, auspiciando esta forma
de delacin fcilmente identificable como traicin. Si lo hiciese educar de manera a los ciudadanos
para que aprecien que es preferible la perfidia a la lealtad, aunque esta ltima tenga lugar en el oscuro
mbito de la delincuencia.

340

2. Las circunstancias agravantes y atenuantes del articulo 41 del Cdigo Penal.

El art. 40 del Cd. Penal dice: "En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales
fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada
caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente".

Y ste (que ahora se intenta ampliar) establece cules son esas circunstancias.

El proyecto introduce la posibilidad de eximir de pena. Por lo mismo no guarda ninguna relacin con el
tema a que se refieren ambos artculos: que es la de fijar la condenacin cuando se aplique una pena
divisible.

Aparte, resultan contradictorios los incs. 3 y 4 proyectados porque el primero habla de disminucin
de la escala penal (lo que tampoco tiene que ver con el resto de lo que dicen los arts. 40 y 41) y el
segundo expresa que la reduccin puede ser no slo eso sino tambin eximicin.

Resulta objetable la propia rebaja de la escala penal pues aqu no se trata de razones relacionadas con
un menor contenido de injusto del ilcito (que es la razn de ser de la reduccin de la pena en la tentativa); tampoco tiene vnculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho ya
cometido), sino que aparece como premio a una actitud posterior.

En todo caso, sin reformar la ley actual y pese a los reparos ticos expuestos, el tribunal podra estimar
esa "cooperacin" como una circunstancia demostrativa de menor peligrosidad, a que alude el texto
vigente del art. 41.

Y si el problema reside en que los mnimos son muy altos, la solucin est en reducirlos, en general,
dando mayor marco de flexibilidad a la decisin judicial. Ello guardara coherencia con las
legislaciones ms modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual.

Si es sancionado definitivamente el texto que se debate, es improbable que tenga efectividad prctica,
pues al delator no se le garantiza nada: Queda a criterio del tribunal interpretar si el sujeto ha cooperado
"decisivamente", pero slo en la investigacin. En cuyo caso se podr reducir la escala penal del modo
previsto para la tentativa (es el premio que se le adjudicara por suplir las carencias de las autoridades
instructorias).

O, tambin a criterio del tribunal, puede ser beneficiado con la impunidad si la "colaboracin" prestada
hubiese permitido condenar a los dems partcipes.

En cul de las dos categoras se ubique, depender de cmo aprecia el tribunal el valor procesal de su
"esfuerzo".

341

Adems, quien corriese el riesgo de actuar como delator (no obstante tantos condicionamientos) se
encontrara con una dificultad an mayor. Y es que la ley proyectada solamente lo premiar con la
eximicin (suponiendo que sta corresponda al supuesto del inc. 4 y no el del 3, lo que no est claro
en el proyecto) siempre y cuando en los hechos que delate la motivacin haya sido la raza, la religin,
las ideas polticas o la actividad profesional de la vctima. Con lo cual puede ocurrir que el delator
interprete de distinta manera que el tribunal cul ha sido el motivo que llev al crimen, y as
encontrarse con que ha hecho un "esfuerzo" intil para l.

Tambin el "colaborador" (as lo llama el art. 3 del proyecto) se ve enfrentado a una singular situacin:
Por un lado no estaba obligado a declarar contra s mismo y por el otro debe decir la verdad sobre el
hecho en el que ha participado, ya que de lo contrario comete un extrao delito equiparado al falso
testimonio, segn el texto que se pretende incorporar art. 275 del Cd. Penal (3).

Si ya con la ley vigente el llamado "testimonio en codelincuencia" es incongruente con los principios
que deben regir un proceso llevado adelante en legal forma (porque se trata de "testigos" inhbiles), con
este "testimonio" la irregularidad llega al extremo, pues por un lado el colaborador se inclinar por
eludir su responsabilidad a cualquier costo, an callando o mintiendo (lo que desde ya significa una
tensin espiritual) y por el otro deber decir la verdad (que tambin a l lo perjudica) bajo
apercibimientos de considerarlo incurso en las penas del falso testimonio. Lo que tambin, dadas las
circunstancias, implica una tensin de signo contrario.

Quin podr creerle a un "colaborador" semejante?

Con respecto a los testigos de identidad reservada, el proyecto reza que sus dichos slo podrn ser
usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo.

La diferencia entre el valor pleno del testimonio y la utilidad menguada de aqul a que se refiere el precepto es sutil. Si esas declaraciones se incorporan al proceso, de cualquier forma que fuese, resulta
imposible pasar por encima de ellas como si no existieran.

Si no se las puede contradecir, porque no se sabe quin las expres, el derecho a la defensa en juicio
entra en crisis.

III. Enfoque a partir de la moral

Recurrir a procedimientos que no responden a nuestra idiosincrasia jurdica, so pretexto de querer ser
eficientes en la lucha contra el crimen, constituye un mal ejemplo que el Estado transmite a la sociedad.
Lo secreto, lo sospechoso de parcialidad diluye la frontera -que debe ser ntida- entre licitud e ilicitud.

342

El repudio a la traicin, amparada en las sombras, se hace patente en prrafos de la obra de Beccaria
que dio inicio al desarrollo moderno del Derecho Penal. All expresa que "las acusaciones secretas son
desordenes en muchas naciones por la debilidad de su constitucin". Expresa: "Quien puede sospechar
en otro un delator, ve en l a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondrselos a otros, llegan finalmente a escondrselos a s mismos.
Desgraciados cuanto llegan tales extremos".

Termina el prrafo con esta frase, reveladora de una intensa preocupacin, que sin duda resulta
compartida por muchos: "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algn rincn abandonado del universo,
antes de autorizar tal costumbre me temblara la mano".

En el trmite de la sancin de la ley de estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) la primera iniciativa aprobada por el Senado contena -entre otras- la figura del delator. Cuando el proyecto pas a la
Cmara de Diputados, el dictamen de la mayora expres: "Si bien previsiones legales de este tipo se
encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofa
que las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algn caso en particular. Las instituciones
jurdicas deben nutrirse en bases slidas y de una tica indiscutible. El rumbo sealado, con el transcurso del tiempo, produce resultados ms dignos y positivos que darle vida a un sistema de delacin
generalizado".

La apreciacin de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el transcurso de unos pocos aos. Los principios ticos que orienten el accionar del Estado deben ser siempre los
mismos que los que guiaron a los Constituyentes de 1853.

Ninguna razn utilitaria tiene importancia suficiente para cambiar formas de sentir y de obrar que
forman parte de la tradicin argentina.

(1)

"Articulo 1. Incorprase como inc. 3 del art. 41 del Cd. Penal el siguiente texto:

Inciso 3: Cuando el sujeto se hubiese esforzado seriamente para evitar el resultado, reducir el dao,
satisfacer a la vctima o hubiere cooperado decisivamente en la investigacin, la escala penal aplicable
se podr disminuir del modo previsto para la tentativa. En caso de colaboracin la reduccin no se
aplicar sobre la pena de la inhabilitacin.

Articulo 2. Incorprase como inc. 4 del art. 41 del Cd. Penal el siguiente texto:

Inciso 4: La reduccin o eximicin de pena podr aplicarse en los casos en que la colaboracin
prestada permita condenar a los dems participes de hechos delictivos qua habiendo causado la muerte
de una o ms personas hubiesen estado motivados por la raza, la religin, las ideas polticas o la
actividad profesional de la o las vctimas.

343

Artculo 5. Incorprase como inc. 6 del art. 317 del Cd. de Procedimientos en lo Penal el siguiente
texto:

Inciso 6: Cuando a primera vista resulte de aplicacin lo dispuesto por el articulo 41, ltimo prrafo.
del Cdigo Penal y la pena eventual admita la condenacin condicional.

(2)
"Articulo 4. Agrgase como ltimo prrafo del art. 241 del Cd. de Procedimientos en lo Penal
lo siguiente:

Los dichos de testigos que por fundado temor a su vida o integridad personal obtuvieren decisin
judicial para que se reserve su identidad slo podrn ser usados para orientar la pesquisa, sin que
puedan constituir prueba de cargo. Regirn las restricciones de los artculos 242 a 244 de este Cdigo.

(3)

"Articulo 3. Incorprase como ltimo prrafo del art. 275 del Cd. Penal el siguiente:

La misma pena se aplicar al colaborador del art. 41 que en el curso de una investigacin penal formule
imputaciones o proporcione datos falsos sobre terceras personas o simule pruebas.

inicio

-------------------------------------------------------------------------------[1] Segn numeracin de bibliografa efectuada en la INTRODUCCIN.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Sexta Edicin, EDIAR,
Bs. As., 1991 (pg. 31).
[3] Filsofo alemn contemporneo, considerado uno de los representantes ms destacados de la
llamada Segunda Generacin de la Escuela de Frankfurt. Influido por el materialismo, no admite, sin
embargo, el materialismo dialctico, pero s considera a los intereses como parte racional del
conocimiento.
[4] Dr. Gabriel Regino, mexicano, Prof. de Derecho Penal, Conferencia: Globalizacin,
Neoliberalismo y Contro Social.
[5] En alemn: Stranfrecht o Peinliches Recht.
[6] Von Liszt seal que el Derecho Penal es la CARTA MAGNA DEL DELINCUENTE. Habra que
agregar que simultneamente posibilita el desarrollo de la vida social reduciendo, al darle un
tratamiento racional, la violencia que se manifiesta en todo grupo humano.
[7] BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal - Parte General, Tercera Reimpresin, Editorial
Temis S.A., Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996. (cap. I)
[8] Entendindola a sta como el proceso por el cual se define qu se debe castigar y cmo.

344

[9] SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Bosch,
Barcelona, 1992 (pg.181).
[10] Idem, tomando los trminos de la fundamentacin del Proyecto Alternativo Alemn.
[11] SILVA SNCHEZ, Ob. Cit. Ut supra, pg. 186.
[12] Idem, pg. 204.
[13] Son aquellas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con la
responsabilidad del autor. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO (Ob. Cit. Ut supra) plantea la dudosa
compatibilidad de la reclusin por tiempo indeterminado (C.P. Art. 52) con la idea del Estado
Democrtico de Derecho.
[14] Son aquellas que por su contenido o forma de ejecucin implican algn modo de lesin de la
dignidad de las personas (Ej.: superpoblacin de las crceles).
[15] El Art. 140 del Cdigo Penal recoge esta disposicin constitucional diciendo: Sern reprimidos
con reclusin o prisin de 3 a 15 aos, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin
anloga y el que la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.
[16] Tambin consagrado en el C.P. en los Arts. 229 y 230.
[17] Idem anteriores, en Art. 227 de nuestro C.P.
[18] Idem anteriores, en Art. 214 de nuestro C.P.
[19] En lo que respecta al fundamento, fin y trascendencia de la pena, en orden a las distintas
concepciones del Derecho Penal.
[20] Ntese que intencionalmente se ha resaltado con letra cursiva los trminos ms importantes que
permiten diferenciar claramente las ideas de una y otra corriente.
[21] Autor cuyos pensamientos se siguieron en nuestro pas al momento de la redaccin del primer
Cdigo
Penal.
[22] De TERRAGNI, Marco Antonio, Muerte, Prisin y otras sanciones penales, Cap. I y II, Zeus
Editora, Rosario, 1990.
[23] De TERRAGNI, Marco Antonio, Muerte, Prisin y otras sanciones penales, Cap. X, Zeus
Editora, Rosario, 1990; donde, ms all de la jurisprudencia aqu transcripta, se podrn extraer otros
temas.
[24] Sobre las ideas de CESAR BECCARIA expuestas en el Tratado de los delitos y de las penas,
Trad. de Constancio Bernaldo de Quirros, Ed. JOSE M. CAJICA, JR., S.A., Mxico, 1957.
[25] Segn numeracin de bibliografa efectuada en la INTRODUCCIN.
[26] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[27] MARCO ANTONIO TERRAGNI, Estudios sobre a la parte general del derecho penal, UNL,
2000.
[28] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.

[29] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.

345

[30] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[31] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[32] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[33] RICKERT, Ciencia cultural y ciencia natural, Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1942.
[34] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[35] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[36] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[37] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[38] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.

[39] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[40] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[41] ARTURO ROCCO, Logetto del reato e della tutela giuridica penale, Roma, 1932.
[42]CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.

[43] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[44] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[45] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[46] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[47] MARCO ANTONIO TERRAGNI, Estudios sobre a la parte general del derecho penal, UNL,
2000.
[48] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[49] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[50] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[51] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[52] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[53] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[54] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[55] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.

346

[56] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[57] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[58] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[59] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[60] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[61] JORGE EDUARDO VAZQUEZ ROSSI, Curso de Derecho Procesal Penal, Rubinzal y Culzoni,
Santa Fe, 1984.
[62] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[63] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[64] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[65] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950
[66] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[67] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[68] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.

[69] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[70] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[71] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[72] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.

[73] EUSEBIO GOMEZ, Delincuencia Poltico-Social, Buenos Aires, 1933.

[74] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[75] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[76] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[77] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[78] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[79] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.

347

[80] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[81] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[82] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[83] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[84] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[85] CARLOS CREUS, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988.
[86] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[87] SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino; Tea, Buenos Aires, 1996.
[88] LUIS JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1950.
[89] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[90] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[91] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[92] CARLOS FONTAN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990.
[93] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.

[94] AGUSTIN W. RODRIGUEZ y BEATRIZ G. de RODRIGUEZ, Fundamento del Derecho Penal y

la Criminologa, Juris, Rosario, 2001.
[95] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.
[96] EUGENIO RAUL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1997.

[97] Segn numeracin de bibliografa efectuada en pgina

[98] Este trabajo es fruto del aprovechamiento de las lecciones que recib como discpulo de don Luis
Jimnez de Asa en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
Adems del aprovechamiento de sus publicaciones; en especial del Tratado de Derecho Penal editado
en Buenos Aires por Losada. Contiene asimismo sntesis del pensamiento de otros autores; entre ellos
Beccara, Carrara, Ferri, Soler, Nez, Fontn Balestra, etc. Para no hacer muy fatigosa la lectura a
veces no se incluyen las citas explcitas. De todas maneras es recomendable que los alumnos lean las
obras fundamentales de quienes han desarrollado estos temas histricos.
[99] Tab es una palabra originaria de la Polinesia, que significa lo sagrado y lo inquietante, peligroso,
prohibido o impuro.
[100] Esto signific un progreso hacia la individualizacin de la pena. Lo mismo que el abandono
noxal, constitudo por la dimisin hecha del esclavo o del animal que haba causado dao, por medio de
la cual, segn el derecho romano, el dueo se exima de la obligacin de indemnizar al damnificado.
[101] La circunscripcin de la responsabilidad slo al culpable es propia de los derechos evolucionados
de Grecia, Roma y de las leyes visigdicas.

348

[102] Si una casa se caa y aplastaba al dueo, el constructor deba ser muerto; pero si aplastaba al
dueo y a su hijo, deban ser muertos el constructor y el hijo de este.
[103] Resabio de esta costumbre era la disposicin, hoy derogada, del artculo 132 del Cdigo penal
argentino vigente: "En los casos de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera,
quedar exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento,
despus de ser restituda a casa de sus padres o a otro lugar seguro".
[104] A excepcin del Cdigo de Hammurabi, menos determinado por las tendencias teocrticas.
[105] Se recuerda a: Dracn. Soln, Temstocles y Pericles.
[106] Cuando el pago (damnum) se efectuaba para componer el delito de lesiones, se llamaba poena
voz que posteriormente fue generalizndose para designar toda sancin puritiva.
[107] Perduellio es igual a enemigo de la patria; hostes es el enemigo externo (de all deriva la palabra
"hostil").
[108] Tcito lo menciona.
[109] El nombre es Constitutio Criminalis Carolina.
[110] As como en su momento el Templo de Diana fue lugar de asilo. An en la poca en que Vctor
Hugo ubica la accin de su novela Nuestra Seora de Pars no podan entrar en la Catedral las tropas
del Rey para capturar al delincuente que se refugiaba en ella.
[111] Glosa es una palabra que alrededor de 1335 se incopora al idioma castellano tomada del latn en
el que significaba "palabra rara o de sentido oscuro", y a su vez "explicacin de la misma". El latn a su
vez la adquiri del griego, idioma en el que identificaba "lengua del hombre o de un animal", "lenguaje,
idioma", "lenguaje arcaico o provincial" (Joan Corominas, Breve diccionario etimolgico de la lengua
castellana. Ed. Gredos, Madrid, 1983, p. 298).
[112] La palabra Recepcin alude al acto en que el Derecho de los pueblos brbaros o germnicos
"reciben" el Derecho Romano.
[113] Carpzovio en Alemania.
[114] Constituye una enunciacin del principio de exterioridad, al que tambin hace referencia la
Constitucin Nacional argentina en uno de los prrafos del artculo 19.
[115] Los avances producidos entre el perodo del Derecho penal romano-germnico y el ltimo
perodo del siglo XVIII apenas son significativos: el fin punitivo prima decididamente sobre los fines
garantsticos formales o materiales. El Derecho penal surgido de la Ilustracin pone fin a este estado de
cosas pues en l aparece como misin autnoma la finalidad garantstica. En efecto, la misin explcita
de los nuevos Cdigos es poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto,
estableciendo de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrtica, los presupuestos
formales y materiales de la intervencin del Derecho penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarse
en esta lnea. Cabe, pues, observar que al Derecho penal surgido de la Ilustracin le es inherente una
tensin entre su aspecto "punitivo" y su aspecto "jurdico" que se manifiesta en un conflicto de fines:
"preventivo" por un lado; "garantstico" por el otro (Silva Snchez, Aproximacin al Derecho penal
contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 191).
[116]. Investigaciones posteriores establecieron que efectivamente Calas mat a su hijo Marco Antonio
porque este iba a abondonar el protestantismo y a hacerse catlico como ocurri con su hermano Luis.
[117] Hay quienes dicen que se apropi de ideas de Pietro Verri, compaero de Beccara y distinguido
pensador de la poca, quien escribi un libro contra la tortura.
[118] De all que se diga la "llamada" Escuela Clsica. Quien design as al grupo de pensadores que se
oponan a sus ideas fue Ferri, y lo hizo en un doble sentido: por un lado elogioso y al mismo tiempo
peyorativo.

349

[119] Escribe Jimnez de Asa, citando a Adelmo Borettini, que la esencial distincin entre las escuelas
clsica y positiva radica en estas dos frmulas: tutela jurdica, en lo que insista la primera y defensa
social, que era el eje de la argumentacin de la segunda.

[120] Jimnez de Asa en sus Conferencias recuerda que Florian llama a Feuerbach, Bentham y
Romagnosi "Padres del positivismo", porque ellos concentraron sus investigaciones en los motivos que
llevan al hombre al delinquir. Sobre el punto hay que sealar que Feuerbach no reconoce a la voluntad
del querer como principio de la imputabilidad, ni como cosa perteneciente al Derecho Penal. Considera
al querer voluntad afectiva: La voluntad es causa del delito; pero la voluntad misma es a su vez
determinada por los motivos.

[121] Romagnosi antecede a Ferri en la enunciacin de los "sustitutivos penales"; o sea, el empleo de
medios de prevencin respecto de actitudes antisociales.
[122] Se lo llam Sumo Maestro de Pisa, porque all ense, pero naci en Lucca, una localidad
cercana a Pisa, en la misma Toscana.
[123] Aunque Carrara escribe: yo no me ocupo de cuestiones filosficas. Presupongo aceptada la
doctrina del libre albedro y de la imputabilidad moral del hombre y sobre esta base se edifica la ciencia
criminal, que mal se construir sin aqulla.
[124] Con lo cual se opuso al mtodo deductivo que usaban los clsicos. El grito de guerra de Ferri fue:
"Abajo el silogismo".
[125] Sociologa Criminal, traducida por Primitivo Gonzlez del Alba, p. 134.
[126] De all que se llame tambin a esta corriente Escuela de la Defensa Social.
[127] Segn Jimnez de Asa, la responsabilidad social es el ms grande error de Ferri: En la
temibilidad de Garfalo (ahora peligrosidad) hubieran encontrado los positivistas bases ms slidas
para la responsabilidad que, ligando el acto con un proceso psquico-fsico, no hubiese dejado caer la
responsabilidad criminal en una concepcin meramente objetiva, tan injusta como difcil de plasmar en
las leyes.

[128] La referencia se explica porque Jimnez de Asa era socialista y no perdonaba a Ferri haber
adjurado de su fe socialista para adherir al fascismo.
[129] Como el Cdigo Penal argentino sancionado en 1921 tambin opta por soluciones eclcticas, en
el transcurso del proceso de su sancin se dijo en el Congreso que lo inspiran ideas poltico-criminales.
[130] Conferencia de De Luca: Nuevas formas de persecucin del crimen como resultado de la
mediocridad de las ideas, en Jornadas sobre el origen, el desarrollo y problemas actuales de la
persecucin penal, en homenaje a la memoria de Ricardo C. Nez, Colegio de Abogados de San
Martn, Bs.As., 3 sep. 1997.[131] Segn numeracin de bibliografa efectuada en la INTRODUCCIN.
[132] Adems recomendamos revisar aqu lo estudiado previamente en la Leccin 1, bajo el ttulo:
Los principios fundamentales reguladores del control penal. Lineamientos constitucionales y
emergentes de los Pactos Internacionales como pertenecientes al sistema (pto. 2).
[133] Conferencia pronunciada por el Dr. Terragni en la Universidad de Salamanca (Espaa) el 26 de
enero de 1993.
(*) Conferencia pronunciada en el XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional
de Derecho Penal y Criminologa, Universidad de Crdoba, octubre de 2003.

350

[134] Esta parte de la Leccin 5 fue confeccionada a partir de apuntes tomados por alumnos de la
U.N.L. durante el dictado del curso por el Dr. Marco A. Terragni en el ao 1999.
[135] Como ya lo viramos al estudiar la Leccin 2, la cual aconsejamos aqu retomar para una mayor
y ms completa interpretacin del tema ahora en anlisis.
[136] Cuando es sustituido totalmente el Cdigo Penal puede ocurrir que el legislador establezca un
perodo, que algunos llaman de vacatio legis, para que quienes tienen que cumplir la ley y los que la
aplicarn tengan tiempo para estudiarla detenidamente. As el artculo 303 del actual dispuso: "El
presente Cdigo regir como ley de la Nacin seis meses despus de su promulgacin".
[137] En la Roma Republicana era admitida la retroactividad; no en el Imperio.
[138] Aun cuando no se diferenciaban totalmente delito y pecado, la Iglesia sostuvo el claro criterio de
que "no puede considerarse pecador ms que al que sabe que peca".
[139] El Proyecto Ferri estableca que a los enfermos de mente y a los menores se les aplicara ley
vigente al momento del juicio.
[140] La obligacin que tiene el magistrado de aplicar de oficio la ley ms benigna crea un problema
prctico de difcil solucin, pues el juez debe retener en su memoria todos los casos que ha juzgado y
apreciar si las reformas legislativas que se vayan operando benefician o no a los condenados que no
hayan terminado de cumplir sus penas. Por ello el Proyecto de 1960 propugn suprimir la aplicacin de
pleno derecho. Este mismo Proyecto excluy de la benignidad a las medidas de seguridad y a las
educativas.
El Proyecto de 1906 deca expresamente que la ley ms benigna se aplicara siempre que mediase
solicitud del condenado.
[141] Como puede ocurrir si el Cdigo Civil modifica el lmite de la mayora de edad; en orden a los
delitos cometidos contra los menores.
[142] Tambin los fallos plenarios, que no pueden crear derecho y no son la ley a la que se refiere el
artculo 2o., tienen importancia pues una decisin de ellos constituye jurisprudencia de seguimiento
obligatorio, de acuerdo a la ley que lo dispone. De all que esas leyes hayan sido tachadas de
inconstitucionales porque por la va por ellas elegida pueden ser violados los principios de divisin de
los poderes y de legalidad.
[143] La primera a considerar es la del momento del hecho; la ltima es la que rige hasta el instante en
que la pena se agote.
[144] El Proyecto de 1891 solamente admita la revisin cuando el hecho hubiese dejado de ser delito.
[145] Como lo propugn Pedro Dorado Montero.
[146] Pueden indicar, por ejemplo, reglas de reincidencia o de prescripcin diferentes. Breglia Arias y
Gauna en Cdigo Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, ASTREA,
Bs.As., 1985) mencionan el caso en que la ley especial nada exprese, pero haya incompatibilidad
natural con la estructura y las finalidades de la ley especial. En esa hiptesis la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sealado que corresponde rechazar la aplicacin subsidiaria del Cdigo:
"Cuando las leyes especiales tiene un sistema particular, ordenamiento y espritu propio, no se aplica el
art. 4o." (6/10/48, Fallos, 212:64); "No corresponde aplicar las normas generales del Cdigo respecto
de infracciones sancionadas por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que le es propio, en
tanto el criterio que se debe observar resulta del sistema particular de tales leyes, de su letra y de su
espritu, sin necesidad de acudir a la remisin prevista por el Art. 4o. del Cd. Penal" (21/9/76, Fallos,
295:869).
[147] Coincidimos con la doctrina que afirma que el lmite temporal inicial para la aplicacin de la ley
ms benigna est dado por el comienzo de la comisin.

351

[148] Hay que recordar que el artculo 63 del Cdigo Penal dice: "La prescripcin de la accin
empezar a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito o, si ste fuese continuo, en
que ces de cometerse".
[149] Cuando el Estado argentino no concede la extradicin pero juzga al delincuente en nombre de la
nacin extranjera cuyas leyes ha violado
[150] El Proyecto de 1951 resolva la dificultad admitiendo la ultractividad de las leyes excepcionales o
temporarias. Tambin lo hizo el Proyecto de 1960 que propugn la inclusin de una norma que dijese
que las leyes temporales son ultractivas.
[151] Este texto tambin puede emplearse para el estudio de la Leccin 7.
[152] Aunque no tiene relacin con el tema de las limitaciones de la ley penal es interesante recordar
que el artculo 221 del Cdigo Penal argentino dice: "Ser reprimido con prisin de seis meses a dos
aos, el que violara las inmunidades del jefe de un Estado o del representante de una potencia
extranjera".
[153] DONNA, Edgardo A. y PEPITE, Alberto H., Cuadernillos de Derecho Penal - Parte General,
Editorial de Belgrano, U.B., Buenos Aires, 1997, Cuadernillo N 25.
[154] Material confeccionado a partir de apuntes tomados por alumnos de la U.N.L. durante el dictado
del curso regular por el Dr. Marco Antonio Terragni en el ao 1999.
[155]ALVERO, Marcelo R. y NAVAS RIAL, Claudio R., Derecho Penal - Parte General - La
Extradicin, Cuadernillos Universidad de Belgrano, Ctedra del Dr. Edgardo A. Donna, Editorial de
Belgrano, Buenos Aires, 1997, Cuads. 34, 35 y 36.
[156] Material elaborado por Hemilce M. Fissore.
[157] JIMENEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, Tomo
II, pgs. 883/884.
[158] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal - Parte General, Ed. Astrea, Bs. As.,
1994, Tomo I, pgs. 186/187.
[159] JIMNEZ DE ASA, Luis, Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1990, pg. 176.
[160] CEREZO MIR, Jos, Curso de Derecho Penal Espaol - Parte General, Ed. Tecnos, Madrid,
1996, 5 Edicin, Tomo I, Introduccin, pg. 219.
[161] RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal - Parte General, Madrid, pg. 169, citado por
CEREZO MIR en la obra ut supra indicada.
[162] Tales como: QUINTANO RIPOLLES, ANTN ONECA, RODRIGUEZ DEVESA, SERRANO
GOMEZ, entre otros.
[163] Sentencia C.S.J.N., 12/03/1941, L.L. Tomo 21, pg. 820.
[164] Sentencias C.S.J.N., 1944, L.L. Tomo 36, pg. 816; 1950, L.L. Tomo 58, pg. 896; 1943, L.L.
Tomo 45, pg. 778.
[165] Recordemos lo ya visto en la leccin 5 sobre ley penal en blanco, especialmente que se trata de
normas que si bien contienen una sancin carecen de un precepto o supuesto de hecho, y por lo tanto,
se debe recurrir a otra norma para su integracin.
[166] Conforme a tal legislacin vigente, el menor es inimputable en forma absoluta hasta antes de
haber cumplido los 16 aos, independientemente de la disposicin que adopte el juez de menores y del
tratamiento tutelar. Entre los 16 y 18 aos, la capacidad de culpabilidad se rige segn la penalidad
establecida para el delito de que se trate; por lo tanto, para que sea punible debe preverse una pena
mxima de prisin no superior a dos aos. Sin perjuicio de ello, debe observarse respecto de stas

352

personas un procedimiento especial que implica una declaracin previa de responsabilidad y

posteriormente un sometimiento a prueba, para recin arribados a la mayora de edad, poder ser
sentenciados en forma efectiva.

[167] Si hubiese sido pronunciada en rebelda, ser condicin para la procedencia de la extradicin que
el Estado solicitante otorgue seguridad de que el caso se reabrir para oir al condenado, se le permitir
ejercer su derecho de defensa y se dictar a partir de all, una nueva sentencia. De lo contrario, la
extradicin no ser concedida (Art. 11, inc. d).
[168] Aqu se le otorgar prioridad a aquel domicilio o lugar de ubicacin de los negocios de la persona
solicitada, que mejor garantice el ejercicio de su derecho de defensa.
[169] A diferencia de la normativa anterior y en consonancia con el nuevo C.P.P. de la Nacin, la
remisin de la solicitud se realiza al Ministerio Pblico Fiscal, titular de la accin pblica, y no
directamente al Juez Federal. Por lo tanto, deber ser el Fiscal quien impulse el procedimiento,
reservndose el Juez las facultades de arresto, detencin y decisin.
[170] Advirtase que el Art. 22 primero otorga la facultad de resolver sobre la admisin o no de la
solicitud al Poder Ejecutivo, pero luego en su ltimo prrafo establece que ste ltimo podr delegar tal
decisin en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Lo que en los
hechos efectivamente ha ocurrido por disposicin del decreto 1052/98 (B.O. 16/09/1998).
[171] Aconsejamos consultar aqu, adems, el Cuadro Resumen de Zaffaroni respecto a la Teora del
delito. En: ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs.
As., Argentina, 1991, (u otras ediciones).-

[172] BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teora del Delito, Ed. Hammurabi, Bs. As.,
Argentina, 1994.
[173] JIMNEZ DE ASA, Luis, La ley y el delito Principios de derecho penal, Ed. Hermes,
Mxico Bs. As., 1954, pg. 224.
[174] Idem. Ob. Cit. pg. 225.
[175] Por CARLOS SANTIAGO CARAMUTI.
[176] Esa identificacin entre conflicto y bien jurdico es reconocida por Zaffaroni (Derecho
penal......, para quien ningn derecho puede justificar una intervencin punitiva cuando no media por
lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente
ajeno, individual o colectivo. En contra Hirsch, ob. cit. pgs. 100 y 116, quien considera una
simplificacin esta concepcin del hecho punible y el proceso penal como mero conflicto entre autor y
vctima, por entender que se trata en l de la pretensin punitiva estatal que representa el inters
pblico. En cambio Nils Christie, considera, en tono crtico, que el elemento clave en el proceso penal
es que se convierte a aquello que era algo entre las partes concretas, en un conflicto entre una de las
partes y el Estado. Tambin Zaffaroni comparte este concepto de expropiacin del conflicto, ob. cit. p.
121.
[177] Sobre las reservas actuales de Zaffaroni de que ello signifique que el derecho penal tutele bienes
jurdicos, ver nota 5. Las reservas son reiteradas al tratar la tipicidad conglobante y el concepto de bien
jurdico , ob. cit., p. 463 y sigs.
[178] Ver al respecto Zaffaroni, Derecho Penal, ......., p. 465/466.
[179] Zaffaroni, Derecho Penal, p. 468.
[180] Zaffaroni,. Tratado ......., t. III, pargrafo 316, pgs. 251 y sigs., en especial 255.
[181] Cfr. Maier, Ob. cit. pg. 187.

353

[182] Zaffaroni, Derecho Penal ....., p. 122.

[183] Zaffaroni, Derecho Penal, ....., p. 121.
[184] Eser, Albin, Sobre la Exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima en El bien jurdico en
los anlisis dogmticos y poltico criminales del Profesor Albin Eser, Coleccin Derecho Pblico,
Secretara de posgrado y servicios a terceros, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad
Nacional del Litoral, 1999, p. 20.
[185] Eser, Sobre la exaltacin ......, p. 47.
[186] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Editorial Ariel Derecho-1984, pg. 52.
[187] Eser, Sobre la exaltacin ......, p. 33 y 34.
[188] Zaffaroni, Tratado,......, T. III, pargrafo 314, pg. 248.
[189] Eser, Sobre la exaltacin ......., p. 36 y 37.
[190] Zaffaroni, Tratado...... pag. 249.
[191] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal ....., p. 105.
[192] Eser, Sobre ......, p. 38.
[193] Eser, Sobre ....., p. 40.
[194] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal ......, p. 102/103.
[195] Zaffaroni, Derecho Penal ......, p. 466.
[196] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, p. 106.
[197] Eser, Sobre la exaltacin ........, p. 28.
[198] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, p. 100 y 101.
[199] Eser, Sobre la exaltacin ........, p. 31/32.
[200] Cfr. Bustos Ramrez, ob. cit., pgs. 51 y sigs.; Zaffaroni, ob. cit. pargrafo 314, pgs. 248 y sigs.
[201] Eser, Sobre la exaltacin ....., p. 40 y 41. Sin embargo previene este autor que V.Liszta
construy, por descuido o conscientemente, una barrera que le impeda dar ese paso.
[202] Cfr. Zaffaroni, Tratado......, pargrafo 302, pgs. 219 y sigs.
[203] Zaffaroni, Tratado ...., pargrafo 310, pg. 238.
[204] Zaffaroni, Tratado ...., pargrafo 311. En su Derecho Penal ....... el autor afirma que la
relacin de disponibilidad es de un sujeto con un objeto ya que los sujetos a veces no son personas,
como ocurre con los animales y la calidad de vid de los humanos futuros, respecto de la afectacin del
medio ambiente (p. 466 y 471).
[205] Zaffaroni, Tratado ...., pg. 242, idem en Derecho Penal, ....., p. 467.
[206] Bustos Ramrez, ob. cit., pg. 63.
[207] Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, p. 113.
[208] Eser, Acerca de...... p. 26 y 27.

354

[209] Aconsejamos consultar aqu, adems, el Cuadro Resumen de Zaffaroni respecto a la Teora del
delito. En: ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs.
As., Argentina, 1991, (u otras ediciones).-

[210] La frmula propiciada por Beling es expresiva: Kein Verbrechen ohne Tatbestand: no hay delito
sin tipicidad.
[211] La doctrina moderna deja de considerar al tipo como un esquema abstracto, dndole en su lugar
el carcter material y axiolgico que le corresponde por contener la materia de la prohibicin, segn las
explicaciones de Welzel.

[212]. La vigencia del principio de legalidad, tal cual est estructurado en la Constitucin Nacional,
implica la prohibicin de la analoga. Esta es posible en el sistema del Common Law, aunque el uso de
por siglos del sistema de casos hace poco menos que imposible la creacin de nuevas infracciones
penales.
En los pases nrdicos se admite la analgica legis, como resulta del art. 1o. del Cdigo Penal de
Dinamarca segn el cual slo ser punible la accin enteramente asimilable a otra prevista
expresamente; sin embargo esta prescripcin no ha puesto en peligro real las garantas individuales no
se la ha usado con finalidades polticas.
[213] Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona,
1992, p. 293.
[214] v., Tern Lomas, loc. cit., p. 331
[215] Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, TEA, Bs.As, 1976, t. III p. 11.
[216] Programa, pargrafos 57 y 628.
[217] Jimnez de Asa, Luis, Tratado,. Nm. 1208.
[218] Jorge Fras Caballero recuerda la opinin de Erik Wolff segn la cual todos los elementos del tipo
son, en rigor, normativos. (Teora del Delito, Editorial Hammurabi, Bs.As., 1993, p. 43).
[219] loc. cit., p. 322.
[220] Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968, t. IV, p. 54.
[221] Bacigalupo dice: "En realidad el concepto de causas de exclusin de la tipicidad slo puede
aplicarse en un sentido impropio. Causas de exclusin de la tipicidad, en el sentido de circunstancias o
hiptesis de hecho determinadas en las cuales la realizacin del tipo no contradice la ley o,
contradicindola, resulta no-culpable o no-punible, no existen. La falta de subsuncin de un hecho bajo
la hiptesis legal que es condicin de la consecuencia jurdica no presenta las caractersticas de los
dems casos (justificacin, no-culpabilidad y no-punibilidad). En stos estamos siempre ante supuestos
de una doble subsuncin del suceso bajo dos hiptesis distintas: la hiptesis de la norma (p.e., matar a
otro) y la hiptesis de la excepcin (p.e., la de la defensa necesaria). A diferencia de los casos de
ausencia de tipicidad, todo suceso justificado, disculpado o no-punible se caracteriza por esta doble
subsuncin que es ajena a los supuestos de carencia de adecuacin tpica" (Bacigalupo, Enrique, Delito
y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, p. 37).
[222] Jurisprudencia citada en Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Tomo 1, de BAIGN, ZAFFARONI, TERRAGNI y Otros, Ed. Hammurabi, Bs. As,
Argentina, 1997, pgs. 604/605.[223] Gimbernat Ordeig, Enrique, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1966.

355

[224] Baumann, Jurguen, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistemtica. Introduccin a la

sistemtica sobre la base de casos, traduccin de la 4a. edicin alemana (1972) Grundbegriffe und
System des Strafrechts. Eine Einfuhrung in die Systematik an Hand von Fallen, por Conrado Finzi,
Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 138.
[225] Huerta Tocildo, Susana, Concepto ontolgico o normativo de omisin?, en Cuadernos de
Poltica Criminal, Edersa, Madrid, No. 17, 1982, p. 231.
[226] Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Buenos Aires, 1984,
p. 70.
[227] Toro Lpez, Angel, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 696.
[228] Silva Snchez, Apuntes, cit., p. 2),
[229] Huerta Tocildo, loc. cit., p. 252).
Sobre movimiento corporal e ilcito en un enfoque terico actual, v. Sancinetti, Marcelo A.,
Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa. Una fundamentacin del ilcito en
Jakobs, Temis, Bogot, 1995, p. 8.
[230] Conf. Borja Jimnez, Emiliano, Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las contribuciones de
Jakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios penales y criminolgicos XVII, Universidade de Santiago de
Compostela, 1994, p. 9.
[231] v. Huerta Tocildo, loc. cit., p. 241.
[232] Silva Snchez, Jess Mara, Apuntes..., cit., p. 3.
[233] Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, 4a. edicin, trad. Jos Luis Manzanares
Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 551.
[234] Aqu el alumno deber tomar intervencin activa en el estudio de esta leccin, respondiendo a los
planteos que se vayan apuntando en torno a los tipos omisivos y al anlisis de un ejemplo concreto.

[236] Silva Snchez, Jess Mara, Apuntes...,p. 3).

[237] Cobo/Vives, Derecho Penal, Parte General, cit., p. 303.
[238] Maurach, Reinhardt, Derecho Penal. Parte General, traduccin de la 7a. edicin alemana por
Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 224.
[239] Novoa Monreal, Eduardo, ob. cit., p. 211.
[240] Silva Snchez, Jess Mara, Apuntes sobre el contexto histrico-dogmtico del artculo 11 del
Cdigo Penal, en La Ley, Madrid, 15 de octubre de 1996, p. 4.
[241] Cdigo penal uruguayo, art. 3o., prrafo final. El Cdigo penal italiano por su lado reza: "Non
impedire un evento che si ha l' obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo" (art. 40 in fine).
[242]. Art. 10.
[243] Art. 14.
[244] Art. 10.
[245] v. Silva Snchez, Apuntes, cit., p. 2.
[246]v. Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho penal. Parte general, Ariel, Barcelona, 1989, p. 246).

356

[247] Welzel, Hans, Derecho penal alemn, traduccin de la 11a. edicin alemana por Juan Bustos
Ramrez y Sergio Yaez Prez, Ed. Jurdica de Chile, 2a. ed. castellana, Santiago, 1976, p. 188.
[248] Sostiene Jescheck que la incorporacin del # 13 salv las objeciones de que, al castigar hechos de
comisin por omisin, se utilizaba la analoga (ob. cit., p. 554).
[249] Todos los deberes de evitacin del resultado se basan en la idea fundamental de que la proteccin
del bien jurdico en peligro depende de una prestacin positiva de una determinada persona y los
interesados confan y pueden confiar en la intervencin activa de la misma (Jescheck, ob. cit., p. 564).
[250] Art. 79.
[251] M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antn, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1991, p. 303).
[252] Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general, traduccin de la 2a. edicin alemana (1976)
por Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 293.
[253] v. Welzel, ob. cit., p. 188.
[254] Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisin, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 99.
[255] Los delitos de comisin por omisin, a raz de las caractersticas particulares que deben reunir los
autores, son delitos especiales propios (Welzel, ob. cit., p. 287).
[256] Silva Snchez, Jess Mara, Apuntes..., cit. p. 2.
[257] Sentencia del Reichsgeritch 74, 285 citada por Maurach, ob. cit., t. II, p. 249.
[258] v. Bacigalupo, ob. cit., p. 35.
[259] Baumann alude a las relaciones concretas de vida, pero coincide con la doctrina mayoritaria en
que los simples deberes morales no son suficientes para crear un deber de garanta (ob.cit., p. 147).
[260] Seala Bacigalupo que la falta de definicin obedece a la inmensa variedad de situaciones que
podra presentarse (ob. cit., p. 99).
[261] All las fuentes son la ley, la conducta propia, que ha creado la posibilidad cercana de produccin
del resultado y la aceptacin del deber de cudar que el resultado que amenaza producirse no tendr
lugar (art. 13).
[262] Mencionaba el deber jurdico legal o voluntariamente asumido frente a la generalidad o al
damnificado y el haber provocado un peligro cercano para la produccin del resultado (art. 12).
[263] Soler adhiri a un concepto del grupo de trabajo de Ro de Janeiro para el Cdigo Penal Tipo
para Latinoamrica, segn el cual una precisa indicacin de las fuentes parece una norma de garanta a
la libertad del ciudadano (Ramos Meja, Enrique, La frmula legal de la comisin por omisin, Revsta
Jurdica Argentina La Ley, t. 156, Sec. doctrina, p.. 1333).
[264] Novoa Monreal, ob. cit., p. 146.
[265] Bacigalupo se pronuncia por un sistema en que las fuentes de las que provenga el deber no sean
lo decisivo, sino la posicin de quien infringe el deber con relacin al bien jurdico protegido (ob. cit.,
p. 111).
[266] v. Welzel, ob. cit., p. 289.
[267] ob. cit., p. 298.
[268] ob. cit., p. 295.

357

[269] ob. cit., p. 293.

[270] ob. cit., p. 248.
[271] Por ejemplo, cuando se ha asumido de modo efectivo el compromiso de actuar a modo de
barrera de contencin de riesgos determinados para bienes jurdicos determinados y luego se incomple,
ello hace surgir el dominio del riesgo tpico, normativamente idntico al que se obtiene por va del
movimiento corporal que pone en marcha un curso causal. Slo as se produce una efectiva injerencia
en la esfera de organizacin ajena que justifica la imputacin del resultado lesivo (Silva Snchez, Jess
Mara, Apuntes..., cit., p. 3.).
[272] El principio se formula en Alemania sosteniendo que el propietario o poseedor de cosas,
mquinas o instalaciones, est obligado a controlar los peligros que provienen de aqullas e impedir
que, como consecuencia, se produzcan daos en bienes jurdicos ajenos. Obsrvese, para el mbito
argentino, la similitud de los conceptos derivados del art. 1113 del Cdigo Civil y el peligro que para la
libertad del justiciable puede generar el traslado de esta responsabilidad objetiva a la materia penal.
[273] La doctrina alemana distingue entre la teora formal del deber jurdico (ley, contrato y hacer
previo peligroso) y la teora de las funciones (deber de asistencia, deberes de aseguramiento o control ,
estrechas relaciones de comunidad, asuncin voluntaria y vigilancia de las fuentes de peligro) y
tambin se busca la conjuncin entre ambos criterios.
[274] Al dominio del riesgo se refiere Silva Snchez en ob. cit., p. 14.
[275] La prueba de que la accin esperada hubiese evitado el resultado lesivo tiene que ser tal que no
quede fuera ninguna posibilidad contraria. Por esta va las condenas por omisin impropia se reduciran
considerablemente (Toro Lpez, Angel, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por
omisin, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid,
sepbre.-dicbre., 1984, p. 700).
[276] A estos razonamientos circulares alude Enrique Bacigalupo en Conducta precedente y posicin
de garante, en Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofa del Derecho en homenaje a
Jimnez de Asa, Ed. Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 105.
[277] v. Schunemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en
Alemania, traduccin de Silvina Bacigalupo, en Omisin e imputacin objetiva, Jornadas HispanoAlemanas de Derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin, Universidad Complutense-Centro de
Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 23.
[278] Sobre el desarrollo del llamado "concepto negativo de accin" ilustra Gimbernat Ordeig: Los
autores que lo sostienen, para encontrar un concepto unitario de accin y omisin, convierten a toda
accin en una omisin, y con ello y siendo la omisin un concepto normativo (desvalorado), a toda
accin en un concepto tambin y necesariamente desvalorado, con lo cual, y en consecuencia, se niega
la calidad de comportamiento a las actividades axiolgicamente indiferentes o valiosas (loc. cit., p.
602).
[279] Stratenwerth, ob. cit., p. 303.
[280] Bustos Ramrez, ob. cit., p. 250.
[281] Una postura negativa sobre el requerimiento de una expresa intencin o aceptacin de la aptitud
de abstencin puede verse en Novoa Monreal (ob. cit., p. 117).
[282] La voluntad pertenece al tipo, mientras que la motivacin, que le da significado a la conducta por
la posibilidad de adecuarla al mandato legal, se ubica en el mbito de la culpabilidad.
[283] Los ejemplos que suministra Welzel, a pesar que los usa para explicar en general los delitos de
comisin por omisin, lo demuestran: Quien est dispuesto al salvamento hace zozobrar el bote por
impericia o por un error en el planeamiento del hecho o en la eleccin de los medios: la persona que no
sabe nadar considera que el estanque de agua en el cual se ahoga un nio es muy profundo cuando es
de bajo fondo; el guardavidas considera suficiente lanzarle un salvavidas a la persona que se est
ahogando en vez de saltar l mismo al agua (ob. cit., p. 291).

358

[284] Sobre la discusin de diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de la
infraccin de un deber de cuidado y considerarse que si se trata de una comisin activa imprudente, de
una comisin por omisin imprudente o de una omisin pura imprudente, v. Silva Snchez, ob. cit., p.
24. Tambin Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho penal, trad. Diego Manuel Luzn Pea,
Reus, Madrid, 1976, pp. 149 ss.
[285] v. Orts Alberdi, Francisco, Delitos de comisin por omisin, Ghersi Editor, Buenos Aires, 1979,
p. 99 ss.)
[286] Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte General, 4a. ed., trad. Jos Luis
Manzanares Samaniego, Ed. Comares, Granada, 1993, p. 555.
[287] Sobre la comisin por omisin y la analoga prohibida, v. Silva Snchez, Jess-Mara, El delito
de omisin. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 361 ss.
[288] Silva Snchez, Jess Mara, Apuntes..., cit., p. 2.
[289] Este tema deber ser completado con el texto del Dr. Marco Antonio Terragni que se incluye al
final de esta leccin (pgs. 8 a 50).
[290] TERRAGNI, Marco Antonio, Revista Penal del Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la U.N.N.E, Notas sobre la Antijuridicidad,
Editorial Nueva tapa, Corrientes, Mayo-Julio, 1986.
[291] TERRAGNI, Marco Antonio, Inseguridad y Admisibilidad, Lmites a la Legtima Defensa,
Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la 5 Circunscripcin Judicial, Rafaela, Pcia.
Santa Fe, 2000.
[292] Quien se apodera ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, por hambre.
[293] Rever tambin para este punto del programa: Bolilla III, "Evolucin del pensamiento penal".

[294] Requisitos de la culpabilidad segn la Concepcin Normativa.

[295] La consecuencia prctica de la concepcin de ROXIN se manifiesta en que la culpabilidad no
fundamentar la pena, aunque podr cumplir una funcin limitadora del mximo de la pena en el
momento de su individualizacin.

[296] Cfr. Hassemer, Winfried, Alternativas al principio de culpabilidad?, Doctrina Penal, Bs.As., ao
4, No. 18, p. 233. Achenbach, por su parte, se pronuncia contra la idoneidad del trmino culpabilidad
para una aplicacin conceptual-sistemtica cientficamente reflexionada. Agrega que hablar de
culpabilidad como si supieramos, o mejor, como si estuvieramos de acuerdo en qu es, constituye la
fuente fundamental de los cientos de malentendidos que lastran la discusin sobre este tema de modo
tan persistente. Concluye aconsejando "renunciar por completo al trmino impreciso y confuso de
culpabilidad" (Achenbach, Hans, Imputacin individual, responsabilidad, culpabilidad, en Schunemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos, Madrid, 1991,
p. 135).
[297] Hassemer, loc. cit., p. 235.
[298] Hassemer lo hace positivamente, porque desde el punto de vista terico el principio de
culpabilidad es insostenible y desde el punto de vista prctico perjudicial. Un ordenamiento jurdico

359

jurdicopenal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente sus
intervenciones, debe renunciar a ese reproche (loc. cit., p. 244).
[299] Art. 6o. "En la ejecucin de hechos calificados de delitos, se presume la voluntad criminal, a no
ser que resulte una presuncin contraria de las circunstancias particulares de la causa".
[300] La fuente es el art. 43 del Cdigo de Baviera. El Comentario Oficial dice que se presume que
todo hombre dotado de razn tiene conciencia de lo que hace, pero si se demostrase que no ha obrado
con conocimiento de causa, o si hay posibilidad de que no haya tenido este conocimiento, la duda se
interpretar en su favor, pues entonces es el caso de decir in dubio dolus non proesumitur.
[301] El Comentario Oficial dice: "El sistema instituido es muy simple. No pudiendo el legislador
penetrar en el foro interior del culpable para hallar la intencin criminal toma por base la manifestacin
exterior del crimen, el crimen realmente cometido (art. 6o.). Pero no se atiende exclusivamente al
resultado material y fortuito como se ha hecho muchas veces, sino que toma tambin en cuenta el
elemento moral (art. 7o.). Como el hombre, sin embargo, guiado por la ley de la causalidad. no puede
ignorar las consecuencias de sus actos (art. 8o.), responde de los resultados, porque deba haberlos
previsto, a menos de excepcin o prueba contraria (art. 9o.). Tal es toda la teora de la ley en esta
materia, y observando sus principios el juez llegar infaliblemente a comprobar con rigor jurdico en
cada caso la existencia y extensin de la intencin criminal".
[302]. Pueden citarse como ejemplo la regulacin de la imputabilidad, del delito imposible y de la
reincidencia. Sobre la reclusin por tiempo indeterminado y el aadido que permite dejar en suspenso
por nica vez la aplicacin de esta medida accesoria "en los casos de menor peligrosidad en el
condenado", dice Donna que la norma se aleja cada vez ms de la zona de las medidas de seguridad,
porque no hay criterios seguros para esa decisin ni se puede medir la peligrosidad. Para el cese pone
un plazo dentro del cual la persona es peligrosa, aun a pesar suyo y aun a pesar de que todos los
organismos tcnicos juzguen que no lo es. El art. 52 CP aprovecha la ltima condena para realizar un
juicio de valor sobre la vida, o si se quiere, haciendo un reproche por lo que el imputado fue y
realizando un pronstico dice que por cinco o diez aos, segn los casos, el condenado es peligroso
para la sociedad (Donna, Edgardo Alberto, La peligrosidad en el derecho penal, Astrea, Buenos Aires,
p. 87).
[303] Idem, p. 58.
[304] La afirmacin de la culpabilidad importa la comprobacin de que la voluntad del autor es causal
del hecho ilcito. Para esta teora la culpabilidad implica un juicio sobre: a. La relacin causal entre la
voluntad de una persona y un suceso; b. La desaprobacin del hecho (su carcter indeseable o daoso).
c. La conciencia de la contrariedad al deber en el autor. La voluntad es causal del hecho ilcito por dolo
o culpa. (v. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-Ilanud, Bogot,
1984, 149 y obras all citadas).
[305] Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1977, p.
441.
[306] Donna, ob.cit., p. 63.
[307] Welzel avanz luego ubicando todo el objeto de valoracin en el injusto.
[308] Fras Caballero, Jorge; Codino, Diego; Codino, Rodrigo, Teora del delito, Hammurabi, Bs.As.,
1993, p. 118.
[309] Sobre el punto dice Silva Snchez: "La doctrina de base finalista parta de entender que en las
causas de exclusin de la culpabilidad (vgr. la inimputabilidad) le faltaba al sujeto el poder de actuar de
otro modo. Ahora bien, al propio tiempo se advirti la existencia de causas en que, propiamente
hablando, no poda excluirse que el sujeto dispusiera de la posibilidad de actuar de otro modo. A stas
se las denomin causas de exculpacin o de disculpa (Entschuldigungsgrunde), pues en ellas (vgr. las
situaciones de necesidad exculpantes) slo se poda apreciar una disminucin de la culpabilidad (del
poder actuar de otro modo), debida a la presin psquica externa, junto a una disminucin del injusto,
debida a la orientacin objetiva de la conducta a la salvaguarda de bienes jurdicos. La doble disminucin de injusto y culpabilidad propiciara la 'disculpa' global del hecho, esto es, la renuncia por el
estado a la imposicin del resto de pena". (ob. cit., p. 410).

360

[310] Cerezo Mir, Jos, Culpabilidad y pena, ADPCP, Madrid, 1980, p. 347.
[311] Tambin Gmez Bentez trata como causa de justificacin, la hiptesis del miedo insuperable del
art. 20, inc. 6o. del Cdigo Penal espaol, que tradicionalmente es considerada de exclusin de la
culpabilidad (Gmez Bentez, Jos Manuel, Teora jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General,
Civitas, Madrid, 1984, p. 429).
[312] Gimbertat Ordeig, Enrique, Estudios de Derecho Penal. El sistema del Derecho Penal en la
actualidad, Ed. Tecnos, 3a. ed., p. 162.
[313] Dice Silva Snchez que los autores que siguen las posiciones tradicionales han reprochado a los
nuevos planteos su vulneracin de las garantas individuales, al anular la virtualidad garantstica del
principio de culpabilidad y someter la decisin a los dictados de la prevencin, que conllevara una
instrumentacin del individuo. Un trmino medio es el que pretende ocupar Roxin, al partir -en la
elaboracin del concepto de culpabilidad- de un dato psicolgico (la capacidad psicolgica de
autoconduccin) como propiedad del comn de hombres sanos en situaciones normales, imputar a este
dato la accesibilidad a la llamada de la norma (normative Ansprechbarkeit) y, en todo caso, construir
una categora, la responsabilidad, en la que culpabilidad y necesidades preventivas de pena se limitan
recprocamente, siendo ambas necesarias para el castigo. (ob. cit., p. 409).
[314] Schunemann, Bernd, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Tecnos,
Madrid, 1991, p. 160.
[315] La Constitucin argentina establece que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (art. 18).
[316] Segn Maurach: "La imagen del hombre aparece bajo una nueva luz. La contemplacin
naturalista, mecanicista, puramente causal del hombre, el modo de contemplacin del siglo XIX, ha
sido superado hoy. Concebimos al hombre como un ser que vive en la naturaleza y en el espritu.
Confesamos reconocer al hombre como un ser independiente y racional, y as lo vemos como un ser
responsable que est capacitado para decidirse sobre el bien o el mal.
"Por eso es la pena retributiva de la culpabilidad la que har justicia a la dignidad humana.
No se dir slo nulla poena sine culpa, sino ms lejos an poena est compensatio culpae. Adems, el
reconocimiento de la dignidad humana requiere que el Estado limite la extensin de su poder punitivo
en la constitucin de su poltica criminal. El poder poltico debe tener en cuenta que en materia de
prevencin, y de prevencin especial para aseguramiento y correccin, la pena slo puede ser efectiva
en medida muy limitada". (en "Jornadas de Derecho Penal", Buenos Aires, 1960, p. 121, citado por
Donna, La peligrosidad..., p. 67).
[317] Por otro lado el legislador no puede exigir lo imposible al juez penal: la demostracin de la
libertad de accin, sino que debe describir -negativamente- situaciones y caractersticas que pueden
fundamentar una exculpacin (Hassemer, loc. cit., p. 243).
[318] Respecto del error invencible de prohibicin, en Alemania el Tribunal Supremo imperial se
mantuvo todava entre 1871 y 1945 en la opinin constante de que el desconocimiento de las
prohibiciones penales no poda actuar en descargo del sujeto. En 1952 reconoci por primera vez el
Tribunal Supremo Federal (BGHSt, 2, 194) la eficacia excluyente de la culpabilidad del error de
prohibicin invencible. Ms tarde, la nueva Parte General del Cdigo Penal de 1985 ha acogido esta
solucin en la ley (# 17).(Roxin, Claus, Qu queda de la culpabilidad en Derecho Penal?, Cuadernos
de Poltica Criminal, Madrid, 1986, p. 674).
[319]. Las concepciones de signo preventivo extremo, segn las cuales el juicio de culpabilidad no
responde a la constatacin emprica de un estado individual preexistente, sino a una imputacin,
atribucin de responsabilidad desde perspectivas funcionales, reprocharon a las tradicionales el hecho
de basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedro individual, o en un concepto social
de culpabilidad que tampoco es concebible sin tomar este principio como punto de partida (pues el
hombre medio debe estimarse como libre, o la concepcin carece de base).(Silva Snchez, ob. cit., p.
409).
[320] Roxin, loc. cit., p.684.

361

[321] Ibidem, p. 685.

[322] Dice Silva Snchez que el llamado "concepto social de la culpabilidad" y que toma en cuenta las
ideas de Jeschek, parece que puede estimarse dominante en el mbito alemn (ob. cit., p. 408).
[323] Jeschek, Hans-Heirich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Vol. 1o., Bosch, Barcelona,
1981, p. 589.
[324] Anota Bacigalupo que el presupuesto filosfico de este tipo de pensamiento es la libertad de la
voluntad: todos los hombres son libres de decidir por o contra el derecho; la decisin contra el derecho
es la base del juicio sobre la culpabilidad. Este punto de vista est vinculado a las teoras
retribucionistas. (ob. cit., p. 148).
[325] v. Terragni, Marco Antonio, Muerte, prisin y otras sanciones penales, Zeus, Rosario, 1990, p. 29
y ss.
[326]. Es una vez fijado por el contenido de lo injusto el grado abstracto de la pena cuando entran en
funcin las consideraciones de culpabilidad para determinar, de nuevo, diferencias de penalidad y si se
debe responder y en qu medida por el hecho injusto cometido (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, El
sistema del Derecho Penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, p.
176, nota 44).
[327] Sntesis de lo que dispone el art. 34, inc. 1o. CP.
[328] Se refiere a la ejecucin de la obligacin, que se torna fsica o legalmente imposible.
[329] En cuanto a la hiptesis del caso fortuito, al que el art. 514 CC define como lo que no ha podido
preverse o que previsto no ha podido evitarse, el ordenamiento penal no lo menciona, pero resulta claro
que no puede haber accin humana, objetivamente imputable, si el hecho ha sido inevitable.
No es necesario que el Cdigo Penal haga referencia explcita al caso fortuito pues, en otro orden, la
exclusin del mismo como factor de imputacin objetiva es uno de los principios generales del
derecho, reconocido por la Constitucin Nacional en cuanto reguladora de conductas; no de
acontecimientos.
[330] Del cual surge el texto, que fue finalmente adoptado para el Cdigo vigente.
[331] Teora, p. 623.
[332] Art. 23.
[333] Art. 24.
[334] v. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, vol. 1, # 14, No. 22.
[335] Lo que caracteriza el error es que el mecanismo inhibitorio que la ley ha creado para evitar las
conductas ha fracasado porque el autor -al ignorar la amenaza con una pena- no ha tenido conciencia de
que a su conducta poda seguir -como consecuencia- la aplicacin de un mal. (GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique, El sistema del Derecho Penal en la actualidad, en Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid,
1990, p. 178).
[336] El pargrado 49, prrafo 1, enumera las causas especiales de atenuacin.
[337] La ley de trnsito 24.449 dice que la va pblica debe estar uniformemente sealada y demarcada
conforme el sistema uniforme que se reglamente de acuerdo con los convenios internos y externos
vigentes.
"Slo son exigibles al usuario las reglas de circulacin expresadas a travs de las seales,
smbolos y marcas del sistema uniforme de sealamiento vial" (art. 22).
Para que una norma pueda motivar al usuario y serle demandado su acatamiento, debe asegurarse la
posibilidad de conocerla. Dar por supuesto que est informado, a la manera de que lo dispone el art. 20
CC, es una ficcin inadmisible, como regla absoluta, en Derecho Penal.

362

[338] Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1994, p. 141.

[339] Salvo que se acuda a la pura intuicin, lo que significa la renuncia a los criterios racionales y deja
el terreno abierto a las arbitrariedades.
[340] Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 144.
[341]. Es importante la calificacin de la propuesta como "material-objetiva", porque quien tiene el
dominio del hecho realiza actos que se exteriorizan y que tienen consistencia sustancial tangible en la
ejecucin del suceso.
La hiptesis de robo, muchas veces utilizada por la doctrina, permite desarrollar la idea: El jefe de
una banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio. Para ello previamente estudia el
lugar, memoriza debidamente el horario del personal, como as tambin las horas de menor
concurrencia del pblico, observa dnde se guarda el dinero y el tipo de custodia a que est sometido,
etc. Con todos estos datos en su poder, el malhechor traza el plan sceleris y reparte las actuaciones
entre sus secuaces, mientras que a l le toca permanecer, como un simple concurrente al comercio,
entre el pblico, con la finalidad exclusiva de dejar correr el robo o suspender su ejecucin, mediante
una seal convenida, si aparece alguna circunstancia adversa o imprevista.
Considerar autor a este individuo constituye un reconocimiento al carcter decisivo de su
intervencin, pues los dems miembros de la organizacin ilcita estarn pendientes de su actitud para,
a su vez, desarrollar las actividades planificadas para cada uno. l es el dueo de la ejecucin.
No se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurri al comercio solamente para
vigilar y en su caso advertir a sus compaeros, como aparece en la nota de Gencrates: Algo ms sobre
el dominio del hecho (L.L. 136-24).
[342] Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho no tiene
lmites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ed.
Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245).
[343] Que a veces es producto de una obsesin del legislador por silenciar a la Prensa o del tribunal por
encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: La circunstancia de no haber
sido el procesado autor directo de las publicaciones incriminadas, no descarta -habida cuenta de su
carcter de director del rgano periodstico en que se vertieron- su participacin en los eventuales
delitos que podan configurar de conformidad con lo establecido por el art. 45 del Cd. Penal, bien por
haber tomado parte en la ejecucin o bien por haber prestado un auxilio o cooperacin sin los cuales los
hechos no habran podido cometerse (CNFed., sala crim. y correc., marzo 23-971, LL, 144-596,
27.533-S).
[344] Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. edicin renovada y ampliada,
Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 169.
[345] Welzel seala otras aplicaciones por parte del Reichsreicht, que califica como "grotescas"
(Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 156).
[346] La norma del art. 19 C.N. impide el juzgamiento de las acciones privadas por los magistrados.
[347] Ob. cit., p. 157.
[348] Art. 27 de la ley de estupefacientes 23.737.
[349]. "# 14. Actuar para otro.
"1. Actuando alguien:

363

"1. como rgano representativo autorizado de una persona jurdica o como miembro de tales
rganos,
"2. como socio representativo autorizado de una sociedad comercial de personas o
"3. como representante legal de otro,
"cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales, relaciones o
circunstancias (especiales caractersticas personales), tambin es aplicable al representado, aunque
estas caractersticas no se den en l pero s en el representado.
"2) El que por ser titular de un establecimiento o por alguien autorizado para ello, sea
"1. encargado total o parcial de la direccin del establecimiento, o
"2. expresamente encargado bajo su propia responsabilidad, de cumplir deberes que
corresponden al titular del establecimiento, y acta el en razn de este encargo, tratndose de una ley
que fundamenta la punibilidad en especiales caractersticas personales, tambin se aplica al encargado,
cuando estas caractersticas no se den en l, pero s en el titular del establecimiento. Por
establecimiento, en el sentido del prrafo 1, entindase tambin la empresa. Actuando alguien, en razn
de las correspondientes representaciones, para un encargo que observa las tareas de la administracin
pblica, es aplicable analgicamente el prrafo l.
"3) Son tambin de aplicacin los prrafos 1 y 2, cuando el acto jurdico en que se deba fundar
el derecho de la representacin o la relacin de mandato sea ineficaz".
[350] "El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin legal o
voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l y s en la entidad en
cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito
requiera para poder ser sujeto activo del mismo".
[351] v. Gracia Martn, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza, 1985.
[352] Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-ILANUD, Bogot,
1984, p 201.
[353] Revisar aqu el texto completo incluido en la LECCIN 4, de autora del Dr. Marco Antonio
Terragni y titulado: Libertad de prensa y Derecho Penal.
[354] FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1970, pgs. 367/371.
[355] Estos Actos Preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen ser materia de
infracciones contravencionales.

[356] SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1988.
[357] FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1970, pgs. 367/371.
[358] LASCANO, Carlos J. Y OTROS, Lecciones de Derecho Penal Parte General , Tomo II,
Advocatus, Crdoba, 2000, pgs. 217/243.
[359] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. EDIAR, Bs. As.,
Argentina, 1977, pgs. 526 a 528.
[360] Conferencia del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de la Quinta
Circunscripcin Judicial de la ciudad de Rafaela, provincia de Santa Fe; Rafaela, 27/08/2002.

364

[361] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit., pg. 531.

[362] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit., pg. 528/530.
[363] TERRAGNI, Marco Antonio, Estudio sobre la Parte General del Derecho Penal, Ed. U.N.L.,
Santa Fe, Argentina, 2000, p. 211.
[364] CARAMUTI, Carlos S., en: Cdigo Penal y Normas Complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial. Ed. Hammurabi, Bs. As., Argentina, 2002, p. 265.
[365] Citado por CARAMUTTI, Carlos S. en Ob. Cit.
[366] Citado por Nino en: Doctrina penal. 1982, p 298/299)
[367] El Proyecto de 1960, en su artculo 82 deca sobre el Concurso aparente que: No hay concurso, y
se impondr la pena nica que corresponda, cuando las figuras legales en las que se encuadra el hecho
sean entre s incompatibles; cuando la una est contenida en la otra como elemento constitutivo o
calificante; cuando la una sea especfica con relacin a la otra; o cuando se trate de actos que se
presuponen normalmente ejecutados antes o despus del hecho definido por una figura legal.
[368] Soler intent hacerlo en su Anteproyecto de 1960, cuyo artculo 82 dice: No hay concurso, y se
impondr la pena nica que corresponda, cuando las figuras legales en las que se encuadra el hecho
sean entre s incompatibles; cuando la una est contenida en la otra como elemento constitutivo o
calificante; cuando la una sea especfica en relacin a la otra o cuando se trate de actos que se
presuponen normalmente ejecutados antes o despus del hecho definido por una figura legal.

[369] "Las lesiones leves integran, en forma de un verdadero concurso aparente de tipos penales, la
violencia necesaria para la configuracin del robo" (CNCrim. y Correc., sala I, setiembre 23-993Burgos, G., LL, 25/4/1994)
[370] Hace notar Nuez que lo "ideal" es la adecuacin tpica, ms no la conducta punible.
[371] Una cuestin interesante, cuyo desarrollo excedera la ndole de este trabajo, es el anlisis de la
incidencia del error de tipo en relacin a alguno de los que concurren.
[372]. No es posible aceptar sin anlisis el concepto resumido de la siguiente manera: "En el concurso
de delitos el trmino hecho debe interpretarse como perteneciendo al mundo natural, histrico, ocurrido
en la realidad y no como la imagen resultante de la descripcin de los tipos penales en la ley" (SC
Buenos Aires, agosto 31-982, Kawahira, Carlos A., Rep. LL, XLII, A-1, sum. 1.
[373] Conferencia sobre Concurso de delitos, organizada por el Instituto de Derecho Penal del
Colegio de Abogados de la Quinta Circunscripcin Judicial Sede Rafaela, Rafaela (Santa Fe),
26/08/03.
[374] Entendemos por CONEXIN TPICA: aquellos casos en los que los delitos se materializan en un
mismo momento y/o lugar, y lesionan bienes jurdicos de similar entidad.
[375] Segn la terminologa de Bacigalupo.
[376] Art. 57: Para determinar el grado de gravedad de diferente naturaleza, debe estarse al orden en el
cual las enumera el Art. 5 del C.P.. Es decir:
1.

Reclusin.

2.

Prisin.

3.

Multa.

4.

Inhabilitacin.

365

15 Bibliografa consultada:
1. BACIGALUDO, Enrique, Manual de Derecho Penal.
2.ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal Parte General.
3.TERRAGNI, Marco Antonio, Estudio sobre la Parte General del Derecho Penal.
4.Cdigo Penal argentino.

[378] Este es el argumento central de las objeciones formuladas por otros sectores doctrinarios a esta
corriente. Por considerar que sin dudas el delito es una conducta punible, lo que se contradice
irreductiblemente con la afirmacin de que hay delitos que no son punibles.
[379] Tmese como ejemplos claramente demostrativo de ello, los Arts. 43 y 185 del C.P. citados y
analizados en el tem subsiguiente.
[380] No est claro an en doctrina la naturaleza de las causas de extincin de la accin penal, para
algunos es procesal y por lo tanto integran la categora en estudio, para otros es material al considerar
que lo determinante es su efecto neutralizante de la potestad represiva estatal. Y una tercer postura
intermedia, toma en cuenta ambos aspectos y les asigna por ello, un carcter mixto.
[381] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, Argentina, 1977, pgs. 567/569.
[382] Desde la ptica de Bacigalupo, sta resultara una categora de eximentes intermedia entre la
justificacin y la exclusin de la culpabilidad.
[383]BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal - Parte General, Ed. Hammurabi, Argentina, Bs. As.,
1999, pgs. 389.
[384] JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Ed. Losada S.A., Argentina,
Bs. As., 1977, pg. 18.
[385] Cabe aclarar que JIMNEZ DE ASA enumera a todas estas condiciones entre signos de
interrogacin, planteando el debate sobre si se trata o no de condiciones objetivas de punibilidad. A
nuestra entender s lo son, dado que renen idnticas caractersticas a las restantes aqu citadas.
[386] Como por ejemplo, en el Art. 185 del C.P., el legislador le confiere preeminencia al inters en
preservar el ncleo familiar (principio ajeno a nuestra materia), por sobre el inters pblico en el
castigo penal.
[387] S. C. Tucumn, 19/7/51, LL, 66-274.
[388] En este caso slo se prev como sancin meras correcciones disciplinarias (Art. 115 C.P.).

[389] C. C. Penal, 9/9/41, LL, 24-494.

[390] ZAFFARONI, Eugenio Ral, Ob. Cit., pg. 569.
[391] Comentarios de CARLOS SANTIAGO CARAMUTI.
[392] SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T II, Editorial Tea, pag. 444 y ss., Bs. As., 1976.
[393] En efecto, la misma es, como regla divisible, pudiendo ejercerse contra todos o algunos de los
partcipes en el delito, habindose derogado la excepcin a este carcter que contena el art. 74 C.P., al
haberse desincriminado el delito de adulterio por el artculo 2 de la ley 24.453.

366

[394] La voz amnista etimolgicamente, deriva de la locucin griega: amnesis, que significa prdida
de la memoria, olvido.
[395] LASCANO, Carlos J. (h) y OTROS, Derecho Penal - Parte General, Ed. Advocatus, Argentina,
Crdoba, 2002, pg. 627.
[396] A diferencia de la PRESCRIPCIN CIVIL que slo opera a peticin de parte, por va de una
excepcin.
[397] Otra diferencia con la PRESCRIPCIN CIVIL, la cual es renunciable.
[398] Este es el plazo de prescripcin ms breve del Cdigo Penal.
[399] SCBA, 26/7/60, LL, 100-310; y SCBA , 21/6/55, DJBA, 46-781.
[400] CC Cap., 31/10/58, JA, 1959-II-78; GF, 225-49. Del voto en disidencia dek Dr. Milln.
[401] LASCANO, Carlos J. (h), Derecho Penal Parte General Libro de Estudio, Ed. Avocatus,
Crdoba, Arg., 2002, pg. 634.
[402] GREGORCHUK, Ricardo, C.S.J.N., 2002/12/03, La Ley, 2003-B, 839 JA, 2003/02/19,92.
[403] BOUDOX, Fermn, Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sent. N 36,
7/5/01.
[404] Uno de los principales fundadores de la Escuela Positiva.
[405] GAROFALO, Rafaele, Di un criterio positivo della penalit, Npoles, 1880 y La
Criminologa, parte 2, cap. I, Trad. de Dorado Moreto, pg. 405. Ob. citada por SEBASTIN
SOLER, en Exposicin y Crtica de la Teora del Estado Peligroso, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As.,
Argentina, 1929, pgs. 16.
[406] GRISPIGNI, Filippo, La Pericolosit Criminale e il valore sintomatico del reato en Scuola
Positiva, 1920, pg. 98. Ob. citada por SEBASTIN SOLER, en Exposicin y Crtica de la Teora
del Estado Peligroso, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., Argentina, 1929, pgs. 11.
[407] SABATTINI, Giuglielmo, La Pericolosit -Nuovo criterio per il trattamento repressivo e
preventivo, en Scuola Positiva, 1921, pgs. 253 y sigs. Ob. citada por SEBASTIN SOLER, en
Exposicin y Crtica de la Teora del Estado Peligroso, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., Argentina,
1929, pgs. 15.
[408] SEBASTIN SOLER, en Exposicin y Crtica de la Teora del Estado Peligroso, Ed. Valerio
Abeledo, Bs. As., Argentina, 1929, pgs.17.
[409] FERRI, Emrique, Principios de Derecho Criminal, Trad. Jos Arturo Rodriguez Muoz, Ed.
Reus, Primera Edicin, Madrid, Espaa, 1933, pg. 269.
[410] FERRI, Emrique, Ob. Cit., pg. 272.
[411] VIDAL, Humberto S., Derecho Penal Argentino. Parte General, pg. 494.
[412] Consagrado este sistema, por ejemplo, en los arts. 104 y 99 del Cdigo Penal espaol para los
semiimputables.
[413] TERRAGNI, Marco Antonio; Estudios sobre la parte general del derecho penal, Santa Fe,
U.N.L., 2000, pg. 80.
[414] TERRAGNI, Marco Antonio; Muerte...ob. cit., pg. 174/175.
[415] Cfr.: DANTONIO, Daniel Hugo; El menor ante el delito. Incapacidad penal del menor. Rgimen
jurdico, prevencin y tratamiento, Buenos Aires, Astrea, 2 edicin, 1992, pgs. 106 y ss.; NEZ,

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Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Lerner, 4 edicin, 1999, pgs.337
a 339.
[416] TERRAGNI, Marco Antonio, Estupefacientes. Nuevo rgimen legal, Ed. Rubinzal-Culzoni
S.C.C., Santa Fe, Argentina, 1989, pgs. 237/252.
[417] El art. 102 del Cdigo de Baviera, citado por Tejedor, deca: "En los jvenes menores de 16 aos,
las lesiones jurdicas que obedezcan slo a negligencia, se dejarn a la correccin domstica, aunque,
segn las circunstancias, bajo orden y vigilancia de la autoridad".
[418] MORENO, Rodolfo (h), loc. cit., pg. 343.
[419] Por MATIAS BAILONE.
[420] En opinin de Chiara Daz El Derecho, pg. 191.
[421] Conf. Anlisis de algunos rasgos ms salientes del rgimen penal de menores. Ley 22.278;
Tortul, Dardo pg. 79 Revista Minoridad y Familia, Delta Editora.
[422] De la conferencia del autor en el Centro de Exposiciones de la ciudad de Mza., los das 5,6 y 7 de
junio del 2000.
[423] Cfr.: Ley Natural y Derecho Natural ; Finnis, John; pg. 292; Ed. Abeledo-Perrot; ao 2000.
[424] Abogado y docente de la Universidad Catlica de Santiago del Estero.
[425] CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Ed. Astrea, Bs. As., Arg., 1988, pg. 403.
[426] Abogado y docente de la Universidad Catlica de Santiago del Estero.

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