INTRODUCCIN AL DERECHO

Julin Nez
Profesor: Eloy Emiliano Suarez.

Captulo I.
Acepciones de la palabra derecho.
Derecho como norma (sentido objetivo) Sinnimo de ordenamiento jurdico.
El derecho objetivo est predominantemente constituido por una serie de disposiciones que de
alguna manera limitan y a la vez protegen la libertad individual; normas y principios que rigen la
convivencia humana, que procuran y garantizan una coexistencia pacfica entre los hombres.
Derecho como facultad (sentido subjetivo) Sinnimo de facultad.
Refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado.
Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber
y, en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable en virtud de una norma
jurdica que regula el caso.
Derecho como saber cientfico Sinnimo de ciencia jurdica.
Es la disciplina que tiene por objeto el estudio o investigacin sobre el derecho vigente en un
momento y lugar determinados. La ciencia del derecho no se ocupa nicamente del derecho
plasmado en la ley sino que estudia el fenmeno jurdico en todas sus manifestaciones y momentos.
Su objeto de estudio es el derecho.
Derecho como ideal de justicia Sinnimo de justicia (lo justo y lo injusto).
Refiere a una valoracin de lo que debera ser el derecho, a su justificacin, y generalmente se usa
para protestar de una realidad jurdica dada.

Perspectivas desde donde se puede definir el derecho.

Perspectiva estructural.
Cul es la estructura del derecho?
Cules son sus componentes o elementos?
Qu relacin guardan sus elementos entre s?
Un clsico ejemplo de un concepto del derecho desde este punto de vista es el de Hans Kelsen, para
quien el derecho es un conjunto de normas coactivas. Vemos cmo la preocupacin central de
Kelsen al abordar la cuestin del concepto es la de su estructura, su composicin; su respuesta es
que los elementos que componen el derecho son las normas coactivas. Este enfoque da lugar al
denominado Normativismo Jurdico que, al indagar sobre la composicin del derecho, enfatiza el
estudio de la norma y el problema de la coactividad.

Perspectiva funcional.
Cul es la funcin que cumple el derecho en la sociedad?
Cul es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura
dentro de la sociedad en la que rigen?
Para qu sirve el derecho?
Concepcin funcionalista: podra definirse desde esta perspectiva, sobre la base de las ideas de Max
Weber, afirmando que el derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo
por el cual se consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos o, en su caso,
resolverlos.
Concepcin conflictualista: a partir de la teora marxista, atendiendo tambin a la funcin, es posible
definir al derecho afirmando que es un instrumento de dominacin de una clase social sobre otra
(funcin de dominacin), al tiempo que enmascara el hecho de la explotacin capitalista (funcin
ideolgica).
Perspectiva valorativa.
Cmo debera ser el derecho?
Cundo el derecho es justo?
Quien se ubica en esta perspectiva se sita como un crtico frente al derecho en general y se propone
definir lo que entiende que es un derecho modelo. Este enfoque se identifica ms con una
concepcin iusnaturalista. Un concepto de este tipo es el de Santo Toms de Aquino: El derecho es
la ordenacin de la razn encaminada al bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad.

Qu son las normas?

Normas de conducta.
En sentido amplio: reglas de comportamiento obligatorias o no. Reglas que rigen la
conducta humana. Son normas directivas.
o Normas religiosas.
o Normas morales.
o Convencionalismos sociales.
En sentido estricto: enunciados del lenguaje. Escritos (ley), no escritos (costumbre jurdica).
o Normas jurdicas.
Elementos de las normas segn von Wright.
El carcter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohibitivas,
permisivas o facultativas segn lo sea la conducta contenida en su enunciado.
El contenido: precisamente es la accin o conducta afectada por dicho carcter, es decir, el
contenido es la accin: obligatoria, prohibida, permitida, etc.
Las condiciones de aplicacin: son las circunstancias que deben darse para que sea posible
realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias slo surgen del contenido de la
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norma, la norma es categrica, si hay otras circunstancias adicionales, la norma es

hipottica.
La autoridad: es quien emite la norma.
El/los sujeto/s normativo/s: son los destinatarios de la norma, aquellos a quienes va dirigida.
La ocasin: es la localizacin en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la
norma.
La promulgacin: es la formulacin, la expresin, la manifestacin de la norma en algn
lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma pueda ser conocida.
La sancin: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrir aquel que incumpla con el
contenido de la norma.

Derecho y Estado.
No es posible abordar satisfactoriamente el concepto del derecho sin analizar el de Estado, dada la
necesaria vinculacin existente entre los mismos. Para hablar de Estado debemos necesariamente
hablar de sociedad, ya que el Estado es una forma de sociedad, que si bien no es la nica, s es el
vnculo social ms importante y ms slido. De modo que puede decirse que la sociedad es el gnero
y el Estado es una especie de sta.
Entre los diferentes vnculos que existen en la sociedad, el vnculo jurdico, por el cual los individuos
se constituyen en Estado, es el vnculo social ms fuerte e importante ya que de alguna manera
determina ms precisamente las relaciones de convivencia.
Elementos del Estado.
La poblacin: es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado, hayan o no
nacido en l, que se encuentran bajo la direccin de un gobierno o poder. El territorio es la
parte del universo (terrestre, acutico y areo) en la que reside la poblacin y dentro de la
que se ejerce el poder del Estado. (Carcter material).
El territorio: circunscribe el mbito del poder estatal de dos formas: negativamente,
excluyendo de su rea el ejercicio de todo poder poltico extranjero y, positivamente,
sometiendo a jurisdiccin del Estado a las personas y a los bienes que se encuentran en el
mismo territorio o que, fuera de ste, tengan conexin con l. (Carcter material).
El vnculo jurdico: es el elemento ms importante por ser el que verdaderamente da forma
y carcter propio al Estado. (Carcter formal).
Qu es el Estado?
El Estado es una forma de organizacin poltica que dispone de un orden jurdico en el que se
establecen sus rganos y las competencias de stos para la produccin y aplicacin de normas,
detentando el monopolio de la fuerza pblica para respaldarlas en caso de que sean incumplidas.
Ubicndonos en el Estado moderno (como organizacin poltica que concentra y monopoliza el
poder poltico), en su conceptualizacin estamos implicando necesariamente la nocin de derecho
en cuanto conjunto de normas que emanan de ste, quien a su vez vela por su cumplimiento.
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Los conceptos de Estado y Derecho son conceptos conjugados, en el sentido de que se implican
mutuamente, no pueden comprenderse el uno separado del otro, porque el derecho es un
conjunto de normas emanadas del Estado, normas de conductas dirigidas a la poblacin y normas
instrumentales de organizacin del poder, cuya eficacia y validez el Estado asegura, al mismo tiempo
que se encuentra sometido a las mismas.

Derecho y poder.
Diferentes tipos de poder.
Poder sobre la naturaleza: Es el poder, cientfico o tcnico, para modificar, utilizar o explotar
los recursos naturales.
Poder sobre los dems hombres: Es el poder social, la capacidad de influir en el
comportamiento de los dems. Dentro de este segundo grupo se distinguen tres
modalidades:
o Poder econmico: es el que detentan quienes tienen la posesin de ciertos bienes
o recursos escasos, como los bienes de produccin.
o Poder ideolgico: es el poder ejercido a travs de las ideas.
o Poder poltico: es el que se detenta como consecuencia de la posesin de los
instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica. Es ste el poder coactivo que
en las sociedades actuales est monopolizado en el Estado.
El poder coactivo como monopolio del Estado.
El poder poltico es el que caracteriza al Estado, sin perjuicio de que tambin ejerce los otros dos
tipos de poder social. Pero la posibilidad del uso legtimo de la coaccin slo pertenece al Estado en
las sociedades modernas. Es el nico que posee los medios coactivos para hacer cumplir las normas
jurdicas o sancionar a quienes las incumplan por medio de los rganos a los que la Constitucin
asigna esta funcin. La misma se encuentra limitada por la regulacin jurdica, a la que los rganos
estn sometidos, siendo sta una de las caractersticas del Estado de Derecho.
Relaciones entre poder y derecho.
Si existe derecho es porque existe la posibilidad de su imposicin coactiva (por medio de la fuerza),
a los individuos que se desvan de las normas. De modo que el poder, repitamos, es la posibilidad
de imponer el cumplimiento forzado de las disposiciones comprendidas en las normas jurdicas y las
sanciones en ellas establecidas, en caso de existir una conducta antijurdica.
Partiendo de esta afirmacin, est claro que si nos preguntamos por la relacin que existe entre
derecho y poder deberemos afirmar que guardan una relacin estrecha y fundamental en el sentido
de que el derecho, sin el poder de hacer efectivas sus normas, no tendra razn de ser, puesto que
ellas se violaran sin remedio.
Poder y derecho aparecen as como las dos caras de una misma moneda. No pueden separarse
porque el poder asegura la eficacia y la validez del orden jurdico, a la vez que el derecho organiza
el poder del Estado y mediante la Constitucin limita su ejercicio, separndolo en distintas funciones

(ejecutiva, legislativa y judicial) para lograr el equilibrio y control recproco, al mismo tiempo que
para asegurar y garantizar los derechos de los ciudadanos.

Derecho y fuerza.
La fuerza es un instrumento que el poder necesita, pero no es su fundamento, el poder no est
fundamentado ni justificado en la fuerza. El poder que concierne al derecho no est sostenido slo
por la fuerza, sta es un instrumento del que se vale aqul para ejercer, pero no reposa slo en ella,
sino tambin en el consenso general.
Sostener que el derecho no sera posible sin el poder de hacer cumplir sus disposiciones por la fuerza
no significa que el derecho se reduzca a la fuerza, sino simplemente que la fuerza es necesaria para
la realizacin del derecho, como tambin es necesario el consenso, porque es difcil pensar un
ordenamiento jurdico que repose slo en la fuerza.
La conexin entre derecho y fuerza puede entenderse viendo a la fuerza como un medio para
realizar el derecho, apareciendo ste como un conjunto de normas que se vale de la fuerza para
garantizar su cumplimiento (Ihering, Austin). Pero tambin puede entenderse (como lo hacen Ross
o Kelsen, por ejemplo) como un conjunto de normas que regula el uso de la fuerza, entendida no
como medio sino como el contenido de las normas jurdicas. Como refiere Atienza, en el primer caso
la relacin entre derecho y fuerza est dada por una conexin de tipo externo, mientras que en el
segundo la conexin es de tipo interno.

Derecho y consenso.
Si bien es cierto que el derecho requiere la posibilidad de su imposicin por la fuerza, tambin hay
un elevado nmero de individuos que cumple las normas espontneamente.
De modo que cuando hablamos de consenso nos referimos a la aceptacin de las normas jurdicas
por parte de sus destinatarios, la conciencia de la conveniencia que tiene para todos nosotros el
cumplimiento del derecho en funcin de una convivencia ordenada y pacfica.
Esto implica que el derecho no es nicamente coaccin, cumplimiento forzado, fuerza, sino
tambin, y en gran medida, aceptacin y cumplimiento espontneo de las normas jurdicas.

Derecho y valor.
La tercera perspectiva desde donde abordar el concepto del derecho, la perspectiva valorativa, se
caracteriza por la preocupacin acerca del derecho ideal, del derecho justo; en definitiva, la
preocupacin por los valores jurdicos en cuanto a su realizacin y como fundamento del derecho,
entendindose como principal valor a la justicia en su inmediata relacin con otros valores jurdicos
como la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad.
Qu son los valores?
En general, puede decirse que existen dos grandes concepciones acerca de los valores: la
subjetivista y la objetivista. Desde la posicin subjetivista (psicologista), se tiende a observar los
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valores como lo placentero, lo que nos agrada o apetecemos, como una preferencia subjetiva; desde
las concepciones objetivistas entre las que se destacan las de Scheler y Hartmann los valores son
objetos ideales vlidos por s mismos, pueden ser descubiertos en las cosas o conductas que
estimamos valiosas pero existen como esencias ideales independientes de toda experiencia. Los
valores aparecen as como cualidades que se predican de ciertos objetos o conductas con
independencia de su ser fsico o espiritual.
Qu caractersticas tienen?
Los valores son cualidades, calificativos que acceden a ciertos objetos valiosos denominados
bienes. Ms precisamente, refieren a cualidades de los objetos culturales. Los objetos
culturales son aquellos en los que ha intervenido el hombre. Su totalidad compone la
cultura.
Los valores son bipolares, la nota de la polaridad o bipolaridad hace que los valores se
encuentren desdoblados en un polo positivo y su correspondiente polo negativo, existiendo
matices dentro de ambos extremos. Por ejemplo: belleza-fealdad, dentro de estos dos
extremos hay una gradacin de posibilidades inestimables que hacen que una obra de arte
no sea definitivamente bella ni definitivamente fea.
Los valores tienen diferente jerarqua o altura, es decir, es posible hacer una gradacin
jerrquica, tabularlos y ordenarlos segn su importancia. Su enunciacin jerrquica es lo
que conforma las denominadas tablas de valores, en las que puede ubicarse, por ejemplo,
como valor inferior a la utilidad y, en sentido ascendente, los valores vitales (salud),
espirituales (con preeminencia de los ticos) y religiosos.
Los valores tienen distinta fuerza, esta caracterstica est ntimamente relacionada con la
anterior, ya que de la simple existencia de esas escalas o jerarquas de valores surge la fuerza
de los valores que las integran. Se entiende por fuerza la tendencia del valor a su realizacin
y se da en una relacin inversa con la jerarqua o altura del valor: a mayor altura del valor
en la escala, menor posibilidad de realizacin, y viceversa, mientras menor jerarqua tenga
el valor, realizarlo ser ms fcil.
Los valores jurdicos poseen la nota de alteridad, es decir, que estos valores van a resultar
del cruce de dos conductas. La caracterstica de la alteridad es una condicin que es propia
de lo jurdico, puesto que al derecho no le interesa la conducta aislada del sujeto en cuanto
no interfiera con la de otro (alter: otro), sino la conducta intersubjetiva.

El concepto iusnaturalista del derecho.

La doctrina iusnaturalista comprende un extenso perodo que, como hemos sealado, se inicia en
la antigedad clsica, se extiende a la cultura romana, se afianza en el pensamiento cristiano de la
Edad Media y adopta otra expresin en la Edad Moderna, con un movimiento doctrinario al que se
ha llamado Escuela Racionalista del Derecho Natural, manteniendo su repercusin desde diversas
pticas hasta la actualidad.
Dentro del pensamiento iusnaturalista, y en especial en lo que refiere concretamente al concepto
del derecho, siguiendo a Carlos Nino digamos que esta corriente siempre ha sostenido, aunque con
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diferentes variantes, que la relacin entre derecho y justicia debe necesariamente reflejarse en
dicho concepto. En otras palabras: Es esencial al concepto del derecho la nocin de justicia?,
interrogante que en el iusnaturalismo ha recibido una respuesta afirmativa, que vara segn sea el
punto de vista adoptado, que agruparemos para su desarrollo bajo las denominaciones de Realismo
Clsico Iusnaturalista e Iusnaturalismo Racionalista.
Para el autor citado, la concepcin iusnaturalista se basa conjuntamente en las dos tesis siguientes:
a. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
b. Una tesis acerca de la definicin del derecho, segn la cual un sistema normativo o una
norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o
de justicia.
Como sntesis de las diversas concepciones, podemos sealar, que los pensadores iusnaturalistas
han coincidido en afirmar que:
El verdadero derecho es el natural.
Ese derecho natural est por encima del derecho positivo y est constituido por un conjunto
de reglas y/o principios universales y eternos, es decir, con validez en todo lugar y tiempo.
El derecho positivo, para ser vlido, debe concordar con los preceptos fundamentales del
derecho natural, ajustndose a los principios de justicia de ste. No dndose esta
adecuacin, el derecho positivo se considera injusto.
El realismo clsico iusnaturalista.
Su principal exponente es Santo Toms de Aquino. En lo que refiere a nuestra disciplina debemos
destacar que, para este autor, el derecho natural es una especie del gnero ley, y la define como
una ordenacin de la razn encaminada al bien comn hecha por el que tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad y suficientemente promulgada.
Distingue cuatro clases de leyes:
Ley eterna: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecucin de sus fines; es
el tipo de orden ideal del universo que preexiste en Dios. Mientras las dems cosas y
animales no pueden apartarse de la ley eterna (porque la siguen incondicionalmente o por
instinto), el hombre, como ser racional, s puede hacerlo y, en consecuencia, debe conocer
la ley eterna para no apartarse de ella. Pero no la puede conocer directamente, puesto que
no puede acceder al plan divino del universo. Sin embargo, no es necesario que Dios se la
revele al hombre, puesto que ste puede detectar por medio de su razn parte de esa ley
eterna en sus propias tendencias o necesidades.
Ley natural: es precisamente la parte de la ley eterna que refiere a la conducta humana y
que puede ser conocida en forma intuitiva e innata por los seres racionales. El derecho
natural es la participacin de las criaturas racionales en la ley eterna.
Ley divina positiva: pero, como la razn del hombre puede a veces estar demasiado
perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales,
Dios le ha revelado algunos de ellos, como es el caso de los Diez Mandamientos; sta es la
ley divina positiva, la parte de la ley eterna que fue revelada por Dios a los hombres.
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Ley humana: pero como la ley natural y la divina positiva no son suficientes para regular la
concreta convivencia social, en cuanto constituyen principios muy generales, es preciso que
los hombres establezcan disposiciones que los complementen adecuadamente. La ley
humana, entonces, es la ley positiva establecida por los hombres para regular sus relaciones
de convivencia. La ley humana debe ajustarse a los preceptos de la ley natural, debe ser
compatible con stos, debe ser deducible de ese derecho o bien limitarse a completarlo,
estableciendo los detalles que l deja indeterminados. Esto es visto como dos formas de
derivacin de la ley humana a partir de la ley natural, que se denominan, respectivamente,
conclusin y determinacin.
La ley natural es la que determina, entonces, a la ley humana.
El primer precepto indemostrable de la ley natural que es captado por la razn prctica se refiere a
la naturaleza del bien: bien es lo que todos los seres apetecen; de all que el primer principio que
surge es: se debe obrar el bien y proseguir y evitar el mal.
Todos los dems preceptos de la ley natural se fundan en ste.
Ahora bien, para darle contenido a este principio hay que atender a las inclinaciones naturales del
hombre:
Como todo ser: el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservacin, por lo tanto,
integran la ley natural los preceptos que refieren a la conservacin de la vida del hombre y
su legtima defensa.
Como todo animal: tiene una inclinacin hacia la procreacin, educacin y crianza de los
hijos.
Como ser racional: tiende a conocer las verdades divinas y a la convivencia social, por lo que
integran la ley natural los preceptos que tienden a que el hombre evite la ignorancia y la
ofensa a aquellos con quienes convive.
El iusnaturalismo racionalista.
Esta concepcin tambin ha sido denominada individualista (Verdross) y entre sus numerosos
exponentes de los siglos XVII y XVIII pueden hallarse tres direcciones que se ejemplifican con los
autores ms importantes. Ellas son:
Corriente de transicin hacia los tiempos modernos: Grocio (1583-1645) Hobbes (15881679).
Corriente del Derecho Natural naturalista: Rousseau (1712-1778).
Corriente racionalista pura del Derecho Natural: Pufendorf (1632-1694) Kant (1724-1804).
Podemos sealar que todos comparten la idea de que el verdadero derecho es el derecho natural
(descubierto por el hombre por el camino de la razn) y que para encontrar ese derecho natural es
necesario encontrar lo autnticamente humano en estado de pureza, la esencia de la naturaleza
humana o, dicho de otro modo, al hombre en su estado de naturaleza.
Caracteriza a esta vertiente del pensamiento racionalista la total independencia de todo dogma
religioso o posicin teolgica.
Para encontrar al hombre en estado de naturaleza hay que indagar en una primera poca en la que
vivi, sin ley ni autoridad, mandndose a s mismo (desde luego, poca previa a la existencia del
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Estado). Pero ese estado de naturaleza es sustituido por los hombres en virtud de un pacto o
contrato social por el cual convienen ciertas restricciones a sus derechos en pos de una convivencia
pacfica, a la vez que se subordinan al gobierno que ellos mismos crean. Se da de esa manera un
doble pacto: de unin en sociedad y de sujecin a la autoridad creada.

El concepto positivista del derecho.

En un intento de sintetizar las diversas posturas, cabe sealar que bsicamente el positivismo
jurdico afirma que no existe ms derecho que el positivo, producto del legislador, que se encuentra
reunido y sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada sociedad. De all, que la
concepcin positivista pueda observarse histricamente como una reaccin al pensamiento
iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar la coexistencia de un derecho
natural.
Por otra parte, otro rasgo til para caracterizar al positivismo jurdico es considerar al derecho con
prescindencia de su posible justicia o injusticia, diferencindose del iusnaturalismo en lo referido a
la validez del derecho que, para este ltimo, radica en su conformidad con determinados criterios
morales.
Se ha atribuido al positivismo escepticismo tico, esto es, que sus cultores adhieren al postulado de
que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos.
El denominado positivismo ideolgico.
Se ha atribuido al positivismo sostener la idea segn la cual las normas positivas tienen fuerza
obligatoria y, por tanto, deben ser obedecidas por sus destinatarios y aplicadas por los jueces, sin
ninguna consideracin sobre la justicia o injusticia de su contenido.
As caracteriza Norberto Bobbio a la presente tesis, segn lo seala Nino en su obra Introduccin al
anlisis del Derecho:
1. El derecho positivo, por el slo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la
voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las
leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la
fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente
del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la
paz, la certeza y, en general, la justicia legal.
Nino refuta tal concepcin sosteniendo que no es fcil encontrar algn autor que se adhiera
plenamente a esta tesis, sin perjuicio que se pueden citar como partidarios de una versin
atenuada a pensadores ingleses como Bentham, Austin y Hart.
El denominado positivismo metodolgico o conceptual.
Esta postura sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse segn propiedades
valorativas, sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Es decir, las proposiciones
acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables con relacin a
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ciertos hechos observables empricamente. Esta idea no implica ninguna posicin valorativa acerca
de cmo deben ser las normas jurdicas y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Se
justifica, entonces, a partir de esta posicin, que un juez est moralmente obligado a desconocer
ciertas normas jurdicas. Desde luego que esta afirmacin no ser aceptada ni por un positivista
ideolgico (para quien el juez est necesariamente obligado a aplicar la norma jurdica positiva por
el slo hecho de ser precisamente positiva), ni por un iusnaturalista (para quien si el juez est
moralmente obligado a desconocer una norma, es porque ella no es una norma jurdica).
En consecuencia, este tipo de positivismo metodolgico, mejor llamado conceptual en cuanto
refiere al concepto de derecho, se diferencia del denominado positivismo ideolgico en tanto no se
opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente
justificables.
Teora pura del derecho.
Debe depurarse la ciencia jurdica de todo material extrao para obtener una teora jurdica pura,
esto es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo. Esta exigencia metodolgica de pureza
se obtiene mediante dos purificaciones:
Primera Purificacin: Purificacin positivista o antiiusnaturalista: de la poltica, la moral, la
justicia y toda ideologa. La teora pura del derecho es una teora del derecho positivo. Su
funcin es la descripcin del mismo, qu es y cmo es, abstenindose de toda valoracin o
especulacin acerca de la justicia y la moral, toda vez que considera que no existen
principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales
y objetivos: La justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar.
Segunda Purificacin: Purificacin antisociolgica o antinaturalista: de las ciencias naturales
y, en particular, de la sociologa jurdica.
La ciencia jurdica estudia las normas como sistema que da sentido jurdico a la conducta de los
hombres, pero no se ocupa del real comportamiento de stos tal como efectivamente se conducen
(sociologa jurdica). Es necesario depurar a la teora jurdica de todo elemento sociolgico.

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Captulo II.
Los saberes jurdicos.
Modelos de ciencia dominantes en las diferentes pocas histricas.
1. Los inicios en Roma.
a. S.V a.C. La costumbre y la Ley de las XII Tablas.
b. S.VI La Recopilacin de Justiniano.
2. Los Glosadores (finales s.XI hasta s.XIII).
3. Los Posglosadores (comienzos s.XIV).
4. La Jurisprudencia europea dominada por el Iusnaturalismo Racionalista (s.XVII y XVIII).
5. El modelo naturalista (s.XIX).
6. La Ciencia del Derecho Moderna (comienzos s.XIX).
Francia: Escuela de la Exgesis.
Alemania: Escuela Histrica.
Inglaterra: Jurisprudencia Analtica.
7. La Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos (segunda mitad s.XIX).
8. El rechazo al formalismo (fines s.XIX).
a. Alemania: Escuela de la Jurisprudencia de Intereses.
b. Francia: Escuela de la Libre Investigacin Cientfica.
9. La Escuela del Derecho Libre (comienzos s.XX).
10. El Realismo Jurdico Norteamericano (primeras dcadas s.XX).
11. La Teora Pura del Derecho (s.XX).
12. La Teora de H.L.A. Hart (s.XX).
13. La Teora de la Argumentacin (segunda mitad s.XX).
14. En Neoconstitucionalismo (segunda mitad s.XX).
15. La Teora Crtica del Derecho (segunda mitad s.XX).
16. El conocimiento jurdico en la actualidad.
Dogmtica jurdica.
El derecho es el derecho positivo, el derecho puesto, por lo tanto, la ciencia del derecho es la
llamada a estudiar ese derecho dado. Tambin sostuvimos que la ciencia del derecho estudia el
fenmeno jurdico en sus diferentes manifestaciones. Ahora bien, cuando ese estudio se
circunscribe a las normas ya establecidas y vigentes, ordenndolas segn principios, haciendo
clasificaciones, sistematizndolas en miras a su aplicacin, entonces hablamos de Dogmtica
Jurdica. Modernamente se utiliza esta ltima expresin como sinnimo de ciencia jurdica.
La Dogmtica Jurdica tiene una finalidad prctica, ya que esa sistematizacin y ordenacin segn
principios se hace en vistas, por un lado, al problema de la aplicacin, tratando de suministrarle al
juez criterios, elementos que faciliten su tarea de restablecer el orden quebrado por el conflicto que
requiere solucin y, por otro, al problema del cambio o modificacin del derecho vigente.

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Teora general del Derecho.

Puede diferenciarse de la Dogmtica Jurdica, cuyo objeto es el derecho vigente. Pero la Teora
General del Derecho, si bien ubica en ste su punto de partida, construye su objeto con aquellos
elementos comunes a todas las ramas del derecho o a diferentes sistemas jurdicos, procurando
estructurarlos segn principios o conceptos generales unificadores; por ello se configura como una
teora formal del derecho, aunque llegue a formulaciones abstractas a partir de datos concretos que
proporciona la experiencia jurdica.
En consecuencia, constituye una disciplina de base emprica, que sin interesarse por los contenidos
especficos del derecho extrae sus conceptos y principios comunes, sistematizndolos y
conformando una teora.
Sociologa del Derecho.
La Sociologa del Derecho estudia el derecho en accin, es decir, el conjunto de normas jurdicas
eficaces, aquellas que los destinatarios cumplen y los jueces aplican. Pretende mostrarnos el
comportamiento de los hombres frente a las normas jurdicas (que muy frecuentemente ser
diferente del que esperaba el legislador).
Lgica Jurdica.
En sentido amplio: lgica arte y lgica ciencia.
En sentido estricto: lgico dentica o lgica de las normas.
En sentido intermedio: teora de la argumentacin o lgica de los juristas.
Informtica Jurdica.
Lo que hoy se entiende por Informtica Jurdica consiste en el tratamiento electrnico de datos
utilizando el ordenador, por ejemplo, para obtener informacin sobre un determinado problema
jurdico, a partir de haberse constituido un almacenamiento de datos determinados. Asimismo, la
informtica presta importante apoyo a quienes mediante el uso de la estadstica y el anlisis
matemtico se proponen extraer conclusiones con fines jurdicos, como las efectuadas por aquellos
que realizan Anlisis Econmico del Derecho.
Historia del Derecho.
Es la parte especial de la Historia General que se ocupa del estudio del desenvolvimiento del
derecho, no necesariamente circunscripto espacial y temporalmente. Sintticamente, es la ciencia
que estudia el progreso, el desenvolvimiento o evolucin del derecho.
Existe una distincin, ya clsica, entre historia externa e interna del derecho. La primera hace
referencia a las tradicionalmente denominadas fuentes formales del derecho y a las circunstancias
poltico-sociales que las determinaron; mientras que la historia interna del derecho trata de la vida
y transformacin de las instituciones jurdicas.
El Derecho Comparado.
El derecho comparado consiste en el estudio comparativo tanto de diferentes instituciones de un
mismo sistema jurdico como de diferentes ordenamientos jurdicos de distintos lugares, a los fines
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de determinar sus elementos comunes y distintivos, de entender su evolucin, como tambin para
elaborar criterios para su reforma y perfeccionamiento.
La Antropologa Jurdica.
Tambin llamada Etnologa Jurdica, estudia la experiencia jurdica de los pueblos primitivos, de
los derechos primitivos o, como lo enuncia Mair, analiza los derechos de los pueblos de tecnologa
sencilla, ya sea que pertenezcan a una poca pasada o actual.
La Psicologa Jurdica.
Se dedica al estudio del comportamiento humano y como saber al servicio del derecho, por medio
de la psicologa experimental; aplicada a problemas puntuales, trata de facilitar y mejorar el
funcionamiento del derecho. La Psicologa Jurdica reviste mayor importancia y utilidad en el campo
del Derecho Penal, ms precisamente en materia de criminologa, con la psicologa criminal (que
forma parte de sta).
La Teora Econmica del Derecho.
Constituye un movimiento de fuerte contenido neoliberal, que pretende imponer al conocimiento
del derecho el mtodo analtico y tcnicas propias de las ciencias econmicas, habindose llegado
a formular una teora del derecho con aspiraciones de extenderse a la totalidad de la problemtica
jurdica.

Filosofa del Derecho.

La Filosofa del Derecho tiene por objeto la indagacin sobre los interrogantes filosficos del
derecho, que han variado en la historia del pensamiento y reciben diferentes respuestas segn sea
la perspectiva escogida por los diferentes autores.
El problema del ser o del concepto del derecho.
(Ontologa Jurdica o Teora del Derecho).
La primera preocupacin del filsofo jurdico es generar un concepto del derecho, de carcter
totalizador, que permita incluir todos los resultados proporcionados por las diferentes ciencias
jurdicas particulares. En tal sentido, constituye una indagacin de lo que es el derecho en sentido
universal, abrazando todos los sistemas jurdicos posibles en la tentativa de delimitar el marco
conceptual del derecho.
El problema del conocimiento del derecho.
(Epistemologa Jurdica o Teora de la Ciencia Jurdica).
Trata los tipos de conocimiento cientfico que se pueden desarrollar sobre el derecho as como sobre
los mtodos aplicables para el logro de ese conocimiento. Es una indagacin bsica que sirve de
apoyo para una construccin filosfica del derecho, que abarca un anlisis crtico de las
posibilidades del conocimiento jurdico e inclusive acerca de si es viable considerarlo un
conocimiento cientfico.
13

El problema de los valores del derecho.

(Axiologa Jurdica o Teora de la Justicia).
La Axiologa es la disciplina que estudia, con sentido de totalidad sistemtica, la teora de los valores.
Su tema principal es la indagacin sobre cmo debe ser el derecho, su justificacin, sus fines, los
diferentes sistemas de valores, los principios fundamentales del sistema jurdico; en suma, los
problemas ticos que el derecho plantea y la insercin de la dimensin moral en un orden jurdico
determinado.

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Captulo III.
La persona humana. Su dignidad.
Es un sujeto de derecho, como tradicionalmente se lo denomina, y puede ser definido, como lo hace
el art. 30 del Cdigo Civil, como todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer
obligaciones. No puede ser vista slo como un ente, como si fuera una cosa, cuando es el
elemento nuclear sobre el que descansa toda experiencia social y jurdica.
Se ha definido a la persona humana como sustancia individual de naturaleza racional,
considerndosela a partir de una ontologa clsica como un ser que presenta elementos comunes
con otros seres (su naturaleza fsica), al mismo tiempo que una dimensin que le es privativa (la
racionalidad).
Desde el cristianismo y desde la filosofa kantiana, se ha puesto nfasis tambin en la dimensin
tica de la persona humana, destacando la idea de finalidad que la constituye. En este sentido la
persona es un fin en s misma, tiene un fin que cumplir por su propia determinacin y de ello deriva
su dignidad, entendiendo por digno lo que vale por s mismo; de all se infiere que la persona
humana no puede ser mero medio, y en tal sentido no puede ser instrumento utilizado por otro
aunque se trate de la totalidad del grupo social.
Libertad y responsabilidad.
La dignidad de la persona supone su libertad para optar por un proyecto de vida intransferible y
nico en un amplio marco que el derecho debe garantizar. Pero como la persona se realiza en la
sociedad, inmersa en estructuras normativas, su accionar puede verse limitado por stas,
configurndose la libertad jurdica que, en cuanto tal, est delimitada por tales normas.
La libertad aparece, entonces, como el supuesto de toda normacin al mismo tiempo que se
encuentra limitada por sta. As, la persona humana, en cuanto destinataria de la disposicin
contenida en una norma jurdica, tiene ante s una doble posibilidad, debe optar entre cumplirla o
incumplirla. En el primer caso adecuar su obrar a la regulacin normativa; en el segundo
transgredir, no realizar la conducta debida, emergiendo en este momento su responsabilidad.

La accin humana.
El objeto de toda regulacin jurdica es la conducta humana. El derecho se refiere slo a conductas,
al obrar del hombre en cuanto sujeto de regulacin jurdica.
Aspectos.
La accin humana puede ser vista desde dos aspectos, interno y externo, que conforman una unidad
indivisible. El aspecto interno es la afirmacin de la voluntad que se propone un fin y elige los medios
para llevarlo a cabo, motorizando la causalidad para lograr el resultado propuesto.
El aspecto externo es la manifestacin objetiva de la conducta. La modificacin de la realidad en
cuanto productora del resultado esperado.
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Dado el carcter de unidad de la accin humana, no hay conducta que no rena ambos aspectos
simultneamente. No la habra si faltara la exterioridad, ya que en tal caso estaramos frente a un
mero pensamiento o a una intencin no manifestada.

Normas de conducta. Caracteres y clasificacin.

Podemos definir a una norma de conducta como toda regla destinada directamente a regular el
comportamiento humano.
El hombre, como nico ser capaz de realizar comportamientos, en su carcter de ser personal y
social, se encuentra sometido a los siguientes complejos normativos:
Normas religiosas.
Normas morales.
Normas jurdicas.
Normas del trato social o convencionalismos sociales.
Las normas de conducta se caracterizan por tener como finalidad inmediata provocar determinados
comportamientos en los destinatarios, a partir de establecer una conducta como debida. De modo
que toda norma de conducta implica un deber ser, es decir, indica o establece como debida una
entre varias posibilidades que se ofrecen a la conducta libre.
Juicios de realidad y juicios de valor.
Juicio es el acto mental por el que atribuimos, con carcter de necesidad, cierta cualidad a un ser.
Lo que identifica a un juicio es el carcter de necesariedad del nexo entre el sujeto y el predicado, o
sea entre el ser y la cualidad. Dicho nexo puede ser de dos tipos: indicativo o imperativo.
Indicativo, por ejemplo, la ley de gravedad, que explica (indica) el fenmeno de la gravitacin de los
cuerpos estableciendo relaciones necesarias entre diferentes hechos. La explicacin se hace
mediante el verbo copulativo ser. Dado A es B.
Imperativo, por ejemplo, una norma jurdica o moral enuncia una conducta como debida a partir de
haber reconocido un valor como razn determinante de ese comportamiento. La prescripcin se
hace mediante el verbo copulativo deber ser. Dado A debe ser B.
Como es fcil de advertir, en el primer caso nos referimos a los llamados juicios de realidad, mientras
que en el segundo a los juicios de valor. En toda norma de conducta existe un juicio de valor sobre
el comportamiento que prescribe como debido, una toma de posicin axiolgica.

Derecho y moral.
Derecho y moral son dos sistemas normativos de la conducta humana.
La primera posicin sostiene que derecho y moral se confunden al tiempo que se da una total
subordinacin del primero con respecto a la segunda, de modo tal que no cabe la posibilidad de
concebir normas jurdicas contrarias a la moral. La moral sera el crculo exterior y el derecho el
crculo interior. El derecho es una parte de la moral.

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Las normas jurdicas seran una parte de las normas morales o, dicho de otra manera, son exigencias
morales que importan a la convivencia, dotadas de coactividad.
La segunda tesis es contraria a la anterior en el sentido que sostiene una separacin tajante entre
ambos rdenes normativos. Una norma jurdica no tiene que ser necesariamente moral, ni
viceversa, no se trata de criterios normativos contradictorios sino slo independientes.
Finalmente, la tercera tesis, que es la que nos parece ms acertada, sostiene:
El contenido del derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente, de la misma forma
que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del derecho para as lograr eficacia
social. Las Constituciones suelen apelar a conceptos como justicia, libertad, dignidad humana o
derechos fundamentales, que tienen un fuerte componente tico. Quiz esto no pueda ser de otra
manera y de ah que sea conveniente llamar la atencin para evitar la confusin entre la Moral y el
Derecho... La tesis que aqu se mantiene es la de la necesaria distincin entre la Moral y el Derecho,
en ningn caso separacin tajante, acompaada de una serie de conexiones empricas muy
relevantes... La distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las
conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni la lucha por la incorporacin de
criterios razonables de moralidad en el Derecho, ni tampoco la crtica desde criterios de moralidad
al Derecho vlido.
Caracteres distintivos.
Moral y derecho pueden distinguirse:
En razn del objeto: una conducta es moralmente vlida si concuerda, no slo en lo exterior
en la manifestacin de ella, sino tambin y fundamentalmente en lo interior, con la norma
moral. Lo determinante de un acto moral es el elemento interno. En cambio, en el derecho,
sin perjuicio de que la interioridad del sujeto cuenta en ciertas ocasiones, la exterioridad de
la accin humana es la que determina si la conducta del individuo es o no conforme a
derecho.
En razn del fin: tradicionalmente se sostiene que la moral tiene como objetivo el
perfeccionamiento del hombre, mientras que el derecho tiene por fin exclusivo el bienestar
general o social.
En razn de la autonoma o heteronoma: la norma moral es autnoma porque la voluntad
del sujeto obligado es determinante en cuanto slo personalmente puede decidir su
adhesin a la norma moral, requirindose su asentimiento para su realizacin. La norma
jurdica es heternoma porque el precepto emana de una voluntad diferente de la del sujeto
obligado, cuya opinin o consentimiento acerca del contenido de la norma carece de
relevancia.
En razn de la unilateralidad o bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque
frente al sujeto obligado por la norma no hay otro autorizado a exigirle el cumplimiento.
Son normas slo imperativas porque nicamente imponen obligaciones sin conceder
derechos a un tercero. Las normas jurdicas son bilaterales porque frente al obligado
jurdicamente siempre hay otro sujeto facultado para exigirle el cumplimiento del deber
jurdico. El derecho impone deberes correlativos de derechos y, viceversa, concede
facultades correlativas de obligaciones, por ello son normas imperativo-atributivas.
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En razn de la incoercibilidad o coercibilidad: este criterio diferenciador es quiz uno de los

ms importantes, que consiste en la posibilidad de imposicin coactiva, de cumplimiento
no espontneo de la norma e incluso en contra de la voluntad del individuo obligado. El
derecho es coercible, o sea, existe como amenaza la posibilidad de ejercer coaccin ante el
incumplimiento de una norma jurdica. Coaccin es la accin que se ejerce sobre una o
varias personas para constreirlas a obrar de determinada manera. Coercibilidad, en
cambio, es la posibilidad jurdica de la coaccin, o sea, es coaccin en potencia.
En razn de la sancin: en la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus
imperativos, pero tienen ms bien un carcter interno o subjetivo, carecen de la posibilidad
de recurrir a la fuerza fsica que s existe en el derecho y no estn institucionalizadas. En
el derecho la sancin tiene un carcter externo, est institucionalizada y preestablecida
claramente en las normas del sistema.

Convencionalismos sociales.
Las tambin llamadas reglas del trato social, reglas de cortesa, normas de urbanidad o usos sociales
constituyen, como se anticip, otro de los grupos de normas de conducta que regulan los
comportamientos humanos y consisten en pautas de trato que tienden a hacer la convivencia ms
agradable.
Puede hacerse una distincin entre los usos que son de aplicacin general a todos los miembros de
una comunidad (como el saludo corts o la moda) y otros usos que tienen un mbito de aplicacin
restringido a determinado crculo de la sociedad (como las reglas de protocolo en las relaciones
diplomticas).

Doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir ambos sistemas normativos.

La tesis de del Vecchio.
Sostiene que la conducta humana est regulada solamente por dos rdenes normativos: la moral, a
travs de normas imperativas unilaterales, y el derecho, con sus normas imperativo-atributivas
bilaterales. Para este autor, los convencionalismos sociales no constituyen una categora especial
de normas diferentes de las morales o las jurdicas, sino que pertenecen a la moral, en cuanto no
faculten a nadie a exigir su cumplimiento, o al derecho, cuando obliguen y tambin faculten.
La tesis de Radbruch.
Este autor alemn sostiene que no es posible hacer una distincin conceptual entre las normas
jurdicas y los usos sociales. Para este autor los convencionalismos sociales se constituyen como una
etapa embrionaria del derecho o, por el contrario, como una degeneracin de sus preceptos.

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Doctrinas que distinguen ambos sistemas normativos.

La tesis de Stammler.
Rodolfo Stammler distingue las normas del derecho de las del trato social atendiendo al diferente
grado de pretensin de validez que tienen unas y otras. Las normas jurdicas tienen una pretensin
de validez independiente de la voluntad del sujeto obligado, su validez es incondicional y absoluta.
Las normas del trato social, en cambio, se formulan como una invitacin del grupo social hacia el
individuo a comportarse de una determinada manera.
La tesis de Ihering.
El criterio por el cual se distinguen las normas del derecho de las de los convencionalismos sociales
radica en la materia propia de unas y otras. Hay materias que por su fin pertenecen al derecho, lo
mismo ocurre con los convencionalismos sociales. Pero Ihering reconoce que a travs de la historia
el derecho puede aparecer con la materia de convencionalismos sociales, y viceversa, con lo que
acepta que el criterio de distincin por l sostenido no es absoluto.
La tesis de Soml.
Los preceptos de uno y otro sistema normativo se distinguen en funcin de su origen. Las normas
jurdicas tienen su origen en el Estado, mientras que los usos sociales son creacin de la sociedad.
Esta tesis, al reconocer como nica fuente del derecho a la ley (sosteniendo que las normas jurdicas
son obra del Estado), est negando todo valor como tal a la costumbre jurdica, la que segn este
criterio, por emanar del seno de la comunidad, sera un mero convencionalismo social.
La tesis de Recasens Siches.
El autor espaol propone distinguir los convencionalismos sociales no slo del derecho sino tambin
de la moral; formula las caractersticas propias de cada grupo de normas sealando las diferencias
y los puntos en comn. Los usos sociales y las normas morales coinciden en la incoercibilidad y en
que sus sanciones no tienden al cumplimiento de la norma. Los usos y la moral difieren en que los
primeros exigen una conducta fundamentalmente externa mientras que la segunda, una
esencialmente interna y en la heteronoma y autonoma de ellos, respectivamente. Los usos y el
derecho tienen en comn el carcter social, su exterioridad, y su heteronoma.
La tesis de Garca Maynez.
Para Eduardo Garca Maynez la distincin radica en la bilateralidad propia de las normas jurdicas
que tienen una estructura imperativo-atributiva, y la unilateralidad de las reglas de trato social que
obligan pero no facultan. Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden es su exterioridad
expresa siempre ser posible distinguirlos en funcin de las otras dos notas. La regulacin jurdica
es bilateral y exige una conducta puramente exterior; los convencionalismos prescriben tambin
una conducta externa, pero tienen estructura unilateral.

19

Comparacin con las normas morales y jurdicas.

Unilateralidad bilateralidad.
Las normas jurdicas son bilaterales en tanto imponen un deber y correlativamente facultan a otro
sujeto a exigir el cumplimiento de esa obligacin.
Las normas morales son unilaterales por cuanto solamente imponen deberes sin otorgar facultades.
Las normas de trato social son unilaterales porque no facultan para exigir su cumplimiento.
Autonoma heteronoma.
Las normas jurdicas son heternomas porque su origen est en la voluntad de un sujeto diferente
del obligado, con independencia de la conformidad de ste.
Las normas morales son autnomas porque la voluntad del obligado es determinante para su
adhesin y acatamiento.
Las normas de trato social son heternomas puesto que son exigencias que tienen su origen en el
grupo social al que el sujeto pertenece, y precisamente a la esfera de ese grupo se va a restringir la
vigencia de tales normas que no obligan ms all de l y lo hacen con prescindencia de la opinin
de los destinatarios.
Interioridad exterioridad.
Las normas jurdicas exigen que el sujeto obligado ajuste su conducta a lo prescrito en su
manifestacin exterior, con relativa indiferencia de cul ha sido la voluntad del mismo.
Las normas morales exigen que la conducta del sujeto, fundamentalmente en lo interior, est de
acuerdo con ella.
Las normas de trato social slo exigen un cumplimiento externo del contenido de las mismas.
Coercibilidad incoercibilidad.
Las normas jurdicas son coercibles, son susceptibles de ser cumplidas coactivamente.
Las normas morales son incoercibles, no puede darse un cumplimiento coactivo de ellas.
Los convencionalismos sociales son incoercibles, su incumplimiento no da lugar a un cumplimiento
forzado.
Norma moral
Autnoma
Unilateral
Interior
Incoercible
Sancin no institucionalizada

Norma jurdica
Heternoma
Bilateral
Exterior (primordialmente)
Coercible
Sancin institucionalizada

Regla de trato social

Heternoma
Unilateral
Exterior
Incoercible
Sancin no institucionalizada

20

Captulo IV.
Las normas jurdicas.
Norma jurdica y proposicin normativa.
Una proposicin normativa es un enunciado descriptivo que refiere a una o varias normas jurdicas.
El conjunto de estos enunciados constituye la ciencia jurdica, la que describe al derecho (que est
integrado por el conjunto de las normas jurdicas), precisamente, a travs de proposiciones
normativas. Por lo tanto, como antes referimos, las normas jurdicas son expresiones de un lenguaje
(prescriptivo), mientras que las proposiciones normativas son un metalenguaje; de ello resulta que
las primeras no pueden calificarse de verdaderas o falsas, sino de justas o injustas, eficaces o
ineficaces, etc., mientras que las segundas s, por ser, en ltima instancia, meras descripciones.

Estructura lgico-formal de la norma jurdica.

Hiptesis y disposicin. Deber ser e imputacin.
Para conocer sus elementos estructurales y las relaciones entre stos, la definiremos en el plano
lgico como juicio hipottico, que podemos representar bajo el siguiente esquema:
Si es A debe ser B.
Dado A debe ser B.
Se trata de una frmula que presenta una condicin o hecho antecedente y una consecuencia o
hecho consecuente unidos por un nexo como vnculo de imputacin o atribucin (deber ser o
relacin de imputacin).
La hiptesis o supuesto de hecho se puede identificar con hechos lcitos o ilcitos. Igualmente, la
consecuencia jurdica puede ser positiva o negativa.
Hans Kelsen concibe a la estructura de la norma jurdica como un juicio hipottico que expresa un
enlace especfico (imputacin) de una situacin de hecho condicionante (transgresin) con una
consecuencia condicionada (sancin); puede advertirse que para este autor la norma (primaria)
aparece como la relacin entre una conducta ilcita y su consecuente sancin. Dicho juicio est
compuesto por los siguientes elementos.
Hiptesis o supuesto de hecho.
El primer elemento en la estructura de la norma jurdica consiste en el entuerto, la transgresin a la
norma, la conducta antijurdica, la hiptesis que condiciona la aplicacin de la sancin, en fin,
aquellos hechos a cuyo acaecer est condicionada la aplicacin de la consecuencia jurdica.
Disposicin o consecuencia jurdica.
Es la sancin o efecto jurdico previsto en la norma, cuya aplicacin se encuentra condicionada a
que ocurra un supuesto jurdico determinado. La sancin es siempre un acto coactivo derivado del
incumplimiento normativo.

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Nexo.
Es la cpula que vincula la hiptesis con la consecuencia y se expresa con el verbo deber ser. La
norma jurdica est enunciada en trminos condicionales, el derecho se ocupa de la conducta que
debe ser, por lo tanto, el nexo est expresado precisamente con el verbo deber ser; como dijimos,
ste es el elemento que determina la relacin de imputacin que caracteriza a la norma jurdica
porque en virtud de establecer la conducta que debe ser, la consecuencia (sancin) es imputada a
la transgresin (hiptesis).
Siendo el derecho un orden coactivo de la conducta humana, la sancin es el elemento por el cual
esa coaccin se materializa y al mismo tiempo el que permite distinguir al derecho de otros rdenes
normativos de la conducta, solo l es un orden coactivo.
Kelsen denomina norma secundaria, respecto de la primaria que contiene la sancin, a aquella cuyo
contenido es el deber, la conducta opuesta a la de la hiptesis de la norma primaria, y la considera
un mero derivado lgico de sta, irrelevante en su comprensin de la norma.
Estructura lgico-formal segn Kelsen.

Reglas primarias y reglas secundarias.

Los elementos que integran la estructura de la norma jurdica aparecen como limitada a aquellos
enunciados que prevn sancin, contemplando al derecho exclusivamente desde el punto de vista
del incumplimiento de la norma, olvidando que lo normal y habitual es que stas sean aceptadas,
acatadas y cumplidas espontneamente por sus destinatarios. Tampoco advierte que en el
ordenamiento jurdico existe un importante nmero de normas que no prev sancin, es decir, no
todos los enunciados que componen el derecho tienen esa misma estructura, sino que existen otros
que slo confieren permisos o potestades.

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Reglas primarias.
Son aquellas que estn dirigidas a provocar comportamientos en los individuos, imponindoles
deberes de hacer u omitir ciertos actos; son normas de conducta o de comportamiento y sus
destinatarios son los individuos.
Reglas secundarias.
Son aquellas que estn referidas a las primarias y que, por lo tanto, no tienen por fin directo regular
los comportamientos de los individuos. Son normas instrumentales o de organizacin y sus
destinatarios son los funcionarios de los poderes del Estado. A su vez, las reglas secundarias se
clasifican en:
Reglas de reconocimiento: se destinan a identificar a las normas primarias estableciendo
criterios de validez a partir de los cuales se puede considerar a una norma como
perteneciente al ordenamiento jurdico.
Reglas de cambio: regulan el proceso por el cual se introducen nuevas normas primarias y
se modifican y expulsan las existentes, es decir, reglan la produccin, modificacin y
derogacin de las normas primarias, dinamizando as el ordenamiento jurdico.
Reglas de adjudicacin: atribuyen y regulan la competencia de los jueces en la tarea de
determinar si se ha infringido una norma primaria, es decir, regulan la aplicacin del
derecho.

Enunciados no normativos.
Enunciados que prevn sancin para el caso de incumplimiento.
Son las normas que establecen una conducta como debida y la correspondiente sancin para el caso
de incumplimiento de la misma.
Enunciados que obligan, prohben, facultan o permiten realizar u omitir algo, sin disponer
sanciones.
Son tambin enunciados normativos, entre los que se incluiran las reglas secundarias de Hart, que
no contienen sanciones.
Enunciados que no establecen ninguna conducta como obligatoria, prohibida, permitida o
facultativa y que, por lo tanto, no son normas.
Son enunciados meramente instrumentales, como las clasificaciones o definiciones legislativas; en
consecuencia, no son enunciados normativos.

Normas y principios.
Ronald Dworkin considera que el derecho no est compuesto nicamente por normas sino tambin,
y fundamentalmente, por principios.
Los principios estn por encima de las normas y pueden ser de dos tipos.
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Directrices polticas.
Son estndares que establecen objetivos que han de ser alcanzados, metas o propsitos sociales,
econmicos, polticos, etc.; son ms bien propios del Poder Legislativo, ya que se suele recurrir, en
ese mbito, a stos como argumentos que justifican las normas que crean para alcanzar dichos
objetivos y pueden quiz encontrarse en las exposiciones de motivos que encabezan a algunas leyes.
Principios en sentido estricto.
Son estndares que establecen ciertas exigencias de la justicia, la equidad o la moralidad objetiva;
son ms bien propios del Poder Judicial en el sentido que se configuran como principios que juegan
un papel fundamental en la tarea de interpretacin y aplicacin del derecho.
Ambas categoras de principios se distinguen de las normas fundamentalmente:
Por el contenido: los primeros tienen un contenido intrnsecamente moral, las segundas
pueden tener contenidos diversos.
Por los destinatarios: los de las normas son los individuos en general, los de los principios
son los encargados de crear y aplicar las normas.
Por el modo de resolverse las contradicciones: cuando dos normas se contradicen, el
conflicto se resuelve declarando a una vlida segn ciertas pautas como ley superior
prevalece sobre norma inferior, ley posterior prevalece sobre ley anterior, o ley especial
prevalece sobre ley general. Los conflictos entre principios, en cambio, se consideran como
un conflicto de valores que se resuelve con un criterio de dimensin de peso o balanceo
por el cual se privilegia un principio sin considerar al otro como invlido.

Clasificacin de las normas jurdicas segn diferentes criterios.

Segn el mbito espacial de validez.
Considera la porcin de espacio en la que la norma jurdica es aplicada:
Normas de derecho interno: como las normas nacionales, provinciales y municipales.
Normas de derecho externo: como los tratados con otros pases.
Segn el mbito temporal de validez.
Considera la determinacin del tiempo de vigencia de la norma jurdica:
Normas de vigencia determinada: cuando su mbito temporal de validez est
preestablecido.
Normas de vigencia indeterminada: no tiene fijado el tiempo que la norma va a regir pero
siempre es determinable. Si en su mismo texto la ley, por ejemplo, no establece el da en
que va a entrar en vigor, ser a partir de los ocho das de la publicacin en el Boletn Oficial
(art. 2 Cdigo Civil) y hasta que sea derogada.

24

Por su mbito material de validez.

Considera la ndole del contenido que la norma regula y parte de la divisin del derecho objetivo en
ramas:
Normas de derecho pblico: que a su vez pueden ser: constitucionales, administrativas,
penales, procesales, etc.
Normas de derecho privado: que a su vez pueden ser: civiles, comerciales, etc.
Por su mbito personal de validez.
Considera a los destinatarios, en el sentido de la determinacin o indeterminacin del nmero de
casos que regula su enunciado:
Normas generales: que regulan un nmero indeterminado de casos, como las normas del
Cdigo Civil o Penal.
Normas individuales o individualizadas: que regulan un nmero determinado de casos,
como una sentencia, una ley de expropiacin de un inmueble, etc.
Por su imperatividad.
Considerando la posibilidad de disposicin de los destinatarios, pueden ser:
Normas imperativas o de orden pblico: que no pueden ser dejadas de lado por disposicin
de los destinatarios; imperan independientemente de la voluntad de las partes, como las
normas que establecen las porciones hereditarias segn el parentesco.
Normas supletorias o dispositivas: que dejan la posibilidad a los destinatarios de disponer
en forma diversa de lo que ellas establecen.
Por el contenido de lo normado.
Es lo que determina el carcter de la norma, en funcin de que algo deba, no deba o pueda hacerse.
Pueden ser:
Normas obligatorias: son las que disponen la realizacin de un acto u omisin.
Normas prohibitivas: son aquellas que niegan o prohben la realizacin u omisin de un acto.
Normas permisivas: son las que simplemente facultan la realizacin de un acto o su omisin.
Por sus fuentes.
Pueden ser:
Normas legales: emanan del Poder Legislativo (la ley).
Normas consuetudinarias: provienen de los grupos sociales que generan una costumbre
jurdica.
Normas jurisprudenciales: surgen de las interpretaciones contenidas en los
pronunciamientos de los tribunales superiores, como la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, o de los criterios uniformes emanados de sentencias de distintos tribunales sobre
la misma materia.

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Normas contractuales: se dan los particulares en los contratos. Tienen fuerza de ley para
ellos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad contenido en el art. 1197 del
Cdigo Civil.

Por los efectos de su violacin.

Atendiendo a las consecuencias que acarrea su violacin, las normas pueden ser:
Normas perfectaes: son aquellas de cuyo incumplimiento sobreviene una sancin
consistente en la nulidad del acto, sin posibilidad del restablecimiento al estado de cosas
anterior a la violacin de la norma.
Normas plus quam perfectaes: son aquellas que adems de la nulidad del acto imponen al
infractor una sancin.
Normas minus quam perfectaes: son aquellas cuya violacin no impide que el acto produzca
sus efectos, es decir, no se lo declara nulo, pero establecen una sancin para el infractor.
Normas imperfectaes: son las que no establecen una sancin para el caso que la norma sea
incumplida.

La validez, la eficacia y la justicia de la norma jurdica.

La validez de la norma jurdica.
Para que una norma sea vlida lo debe ser tanto formal como materialmente.
Una norma es formalmente vlida cuando ha cumplido con dos requisitos:
Ha sido dictada por la autoridad que tena competencia para ello; una norma invlida en
este sentido es, por ejemplo, la sentencia de un juez sobre una materia que no es de su
competencia, un juez penal que resuelve una cuestin civil.
Ha sido dictada conforme a los procedimientos establecidos; una norma invlida en este
sentido es, por ejemplo, una ley que no ha sido publicada oficialmente.
Es decir, el requisito de validez formal consiste en que emane de autoridad competente y que haya
sido dictada conforme con los procedimientos establecidos. Si falta alguno de ellos, la norma ser
formalmente invlida, por lo tanto, inexistente.
Una norma es materialmente vlida cuando su contenido no sea contrario a los establecidos en una
norma superior a ella. Es decir, para la validez material se requiere que su contenido no sea
incompatible con el de una norma jerrquicamente superior.
La eficacia de la norma jurdica.
Una norma es eficaz cuando es cumplida por sus destinatarios y cuando, en caso de que sea violada,
las autoridades competentes impongan las sanciones contenidas en ella para tal supuesto.
Por lo tanto, es preciso que se cumplan ambos requisitos, que sea generalmente observada por las
personas a quienes se dirige y que, en caso de inobservancia, sean aplicadas por los rganos
competentes.

26

La justicia de la norma jurdica.

El problema de la justicia de una norma jurdica es el de la correspondencia o no de ella con los
valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Esta indagacin implica
preguntarse, entonces, si la norma es apta o no para realizar aquellos valores. Es sta una cuestin
muy compleja pero, en general, diremos que preocupa ms al iusfilsofo o filsofo del derecho,
quien buscar la correspondencia de la norma con los principios de justicia contenidos en el Derecho
Natural (iusnaturalistas) o con los valores o principios de la moralidad social o los del propio sistema
jurdico (positivistas). La norma ser justa en tanto guarde coherencia con estos principios.

27

Captulo V.
Hecho y acto jurdico.
Hechos jurdicos.
Art. 896 del Cdigo Civil: Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o
extincin de los derechos u obligaciones.
Son hechos jurdicos, conforme el concepto legal, todos los acontecimientos que tienen la
virtualidad de provocar efectos jurdicos. No todos los hechos son hechos jurdicos, sino slo
aquellos a los que las normas jurdicas les atribuyen determinadas consecuencias, como la
adquisicin, modificacin o prdida de derechos u obligaciones.
Clasificacin de los hechos jurdicos.

Clasificacin de los actos jurdicos (clasificaciones del Cdigo Civil).

Actos jurdicos positivos y negativos.
Art. 945 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn sea necesaria la
realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe.
Esta clasificacin no tiene demasiada trascendencia. Un acto positivo es, por ejemplo, la celebracin
de un contrato de compraventa; y un acto negativo es un convenio por el cual una persona se obliga,
por ejemplo, a no edificar una pared arriba de determinada altura.
28

Actos jurdicos bilaterales y unilaterales.

Art. 946 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando
basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando
requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas.
Esta clasificacin se basa en la consideracin del nmero de voluntades que concurren con su
consentimiento a la realizacin del acto, siendo unilateral cuando interviene una sola voluntad y
bilateral cuando intervienen dos o ms.
Actos entre vivos y de ltima voluntad.
Art. 947 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos
de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los contratos.
Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos.

Clasificacin de los actos jurdicos (clasificaciones de la doctrina).

Actos onerosos y gratuitos.
Son onerosos aquellos actos en los que existen prestaciones recprocas; ambas partes del acto
tienen derechos y obligaciones correlativas entre s, como la compraventa.
Son gratuitos aquellos actos en los que se beneficia una sola parte siendo la otra la obligada; no hay
contraprestaciones, como la donacin.
Actos formales y no formales.
Actos formales son aquellos en los que se requiere su realizacin de acuerdo con las formalidades
establecidas en la ley. A su vez se subdividen en solemnes y no solemnes. Los primeros requieren
de las formas para su validez (ad solemnitatem), de modo que si sta no es observada, se producir
la nulidad o inexistencia del acto como, por ejemplo, en la celebracin del matrimonio civil, en la
declaracin testimonial, etc. Los actos no solemnes requieren el cumplimiento de las formalidades
exigidas por la ley slo como medio de prueba (ad probationem), por ejemplo, la compraventa
inmobiliaria que requiere para su perfeccionamiento de escritura pblica.
Son no formales aquellos actos para los cuales la ley no exige una formalidad como requisito de
validez, como la compraventa de cosa mueble no registrable, en la que los otorgantes pueden
adoptar libremente la forma que estimen conveniente. El tratarse de un acto no formal no implica
que no tenga forma, sino que sta queda librada a la voluntad de los sujetos intervinientes.
Actos de administracin y de disposicin.
Actos de administracin son aquellos que no implican una modificacin en el patrimonio, en el
sentido que slo tienden a la conservacin y explotacin del mismo como, por ejemplo, un contrato
de locacin de un inmueble.
Actos de disposicin son aquellos que provocan una modificacin sustancial del patrimonio en
virtud de haber ingresado o salido un bien, como la enajenacin de un inmueble.

29

La relacin jurdica: elementos.

La relacin jurdica se concibe hoy como un vnculo entre sujetos de derecho (activo o titular
pasivo), nacido de un determinado hecho, definido por las normas jurdicas, creador de facultades
y deberes jurdicos, cuyo objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicacin de una
sancin.
Actualmente, la idea de relacin jurdica va acompaada de la de igualdad entre las partes que la
conforman, el vnculo no implica ya el sometimiento de una de las partes a la voluntad de la otra.
La cuestin de cules son los elementos de la relacin jurdica no es un tema sobre el que exista
uniformidad de criterios en la doctrina, sin embargo, creemos que, sin duda, son tres:
Los sujetos: el primer elemento de la relacin jurdica es el sujeto de derecho que se
desdobla en:
o Sujeto activo: es quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir
del otro el cumplimiento del deber jurdico. En un contrato de prstamo de dinero,
por ejemplo, lo ser el que entrega la suma de dinero a otro teniendo la prerrogativa
de exigir su devolucin en determinado plazo y con cierto inters.
o Sujeto pasivo: es quien tiene el deber jurdico, el deudor de la prestacin principal;
en el mutuo referido, lo es quien debe devolver el dinero al prestador en el plazo y
con el inters pactado.
El objeto: el objeto de la relacin jurdica son las prestaciones que constituyen las
prerrogativas de los sujetos o, dicho de otro modo, el conjunto de derechos subjetivos y
deberes jurdicos recprocos de los sujetos de derecho. Las prestaciones pueden ser:
o De dar: consiste en la entrega de una cosa, por ejemplo, el precio y la cosa en una
compraventa.
o De hacer: consiste en la realizacin de una determinada actividad, por ejemplo, la
impresin del texto de un libro.
o De no hacer: consiste en la abstencin de realizar determinada actividad, por
ejemplo, abstenerse de plantar un rbol en proximidades de una pared medianera.
La causa: son los hechos o actos jurdicos, aquellos acontecimientos con virtualidad de
producir efectos jurdicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones para las
partes. Estos acontecimientos, segn sea su ndole, determinarn el carcter de la relacin
jurdica.
El negocio jurdico.
Sealamos que el carcter de la relacin jurdica est determinado por la ndole del hecho que tiene
por causa, el acontecimiento que le da origen. Pero tambin contribuye a la caracterizacin del tipo
de relacin de que se trate el fin que tuvieron en miras los sujetos al realizar el hecho y la regulacin
normativa.
Lo determinante para caracterizar una relacin jurdica como negocio jurdico es que las
obligaciones surgidas de sta son el resultado directo de la manifestacin de voluntad de los sujetos.
Queda claro, entonces, que el negocio jurdico es la vinculacin entre dos sujetos que, con su
declaracin de voluntad (consentimiento), pretenden configurar una figura legal (contrato tpico) o
30

una figura nueva (contrato atpico). Los efectos jurdicos en el negocio jurdico son buscados por las
partes.
En el negocio jurdico hay:
Un sujeto con capacidad.
Una manifestacin expresa de voluntad.
Un objeto lcito.
Una forma prescrita o no prohibida por la ley.
La situacin jurdica.
Se suelen distinguir dos tipos de situaciones jurdicas:
Situaciones jurdicas fundamentales: que son las que provienen directamente del estado de
la persona (padre, marido, profesional, alumno, etc.).
Situaciones jurdicas derivadas: que son aquellas constituidas por la totalidad de relaciones
jurdicas en las que el sujeto puede intervenir (puede comprar, celebrar matrimonio, ejercer
su profesin, etc.).
La situacin jurdica, entonces, puede definirse como el conjunto de derechos subjetivos, deberes
jurdicos y relaciones jurdicas que tiene por titular a una persona, por su misma condicin, actividad
o rol que cumple en la vida socio-jurdica,
Sujeto de derecho.
Sujeto de derecho es la persona, fsica o jurdica, destinataria de las normas jurdicas y titular de los
derechos y/o deberes que ellas regulan.
Art. 30 del Cdigo Civil: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos categoras o especies de personas: las personas fsicas
o de existencia visible y las personas jurdicas o de existencia ideal.
Art. 31 del Cdigo Civil: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden
adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y
en la forma que l determina....
Persona de existencia visible.
Art. 51 del Cdigo Civil: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin
distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
Con este poco feliz concepto el codificador define al hombre o ser humano. Quedan tambin
comprendidas en esta categora las personas por nacer, en virtud de que, en nuestro derecho, el
comienzo de la personalidad humana es a partir de la concepcin:
Art. 63 del Cdigo Civil: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el
seno materno.
Art. 70 del Cdigo Civil: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas....

31

Persona de existencia ideal o persona jurdica.

Art. 32 del Cdigo Civil: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.
En general, se trata de agrupamientos de personas fsicas, que actan mediante representantes,
sometidos a una autoridad, con un vnculo generado por una finalidad comn, que cuentan con un
patrimonio y una estructura jurdica, caracteres todos estos que varan en cada tipo de persona
jurdica a que hagamos referencia.
Art. 33 del Cdigo Civil: Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado.
Tienen carcter pblico:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2. Las entidades autrquicas.
3. Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean
patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa
del Estado para funcionar.

El derecho subjetivo.
El derecho subjetivo consiste en la facultad de una persona de exigir de otra el cumplimiento de un
determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable, as
32

como tambin de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes genricos de respetar
los derechos propios como la vida, la libertad, la propiedad, etc., en virtud de normas jurdicas que
prevn sanciones para el caso de incumplimiento, al tiempo que habilitan a realizar todo acto que
no est prohibido y todo aquel acto jurdico para el que se tenga capacidad legal.
El derecho subjetivo puede ser visto desde diferentes perspectivas:
Como libertad, en tanto posibilidad de actuar dentro de los lmites de lo permitido.
Como poder, en tanto potencia de realizar actos jurdicos para los cuales se tenga la
capacidad requerida.
Como pretensin, en tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento del deber jurdico.
La contracara del derecho subjetivo es el deber jurdico; el derecho subjetivo genera la facultad de
exigir de otro el cumplimiento de un determinado deber jurdico; quien tiene un derecho lo tiene
siempre frente a otro u otros sujetos obligados a satisfacer o, por lo menos, respetar aquel derecho.
Teora de la voluntad.
Bernardo Windscheid concibe al derecho subjetivo como un poder o seoro de la voluntad,
reconocido por el ordenamiento jurdico.
La expresin derecho subjetivo, para este autor, puede emplearse en dos sentidos: en primer
trmino como la facultad de una persona de exigir de otra un determinado comportamiento. Esta
facultad aparece cuando el ordenamiento jurdico impone ciertos deberes a un sujeto, poniendo a
disposicin de otro (el que tiene el derecho subjetivo) la prerrogativa o el poder de exigir el
cumplimiento de ese deber. El derecho subjetivo depende, entonces, de la voluntad del sujeto de
poner en marcha el mecanismo que el ordenamiento le otorga. En segundo trmino, se emplea
como la facultad de una persona de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
Teora del inters.
Rudolf von Ihering afirm que los derechos son intereses jurdicamente protegidos.
Obviamente se estaba refiriendo a los derechos subjetivos, los que asimilaba a intereses (segn l
mismo lo dice, tanto econmicos como de otra ndole como la personalidad, el honor, etc.); no
estaba definiendo lo que los derechos subjetivos son sino, solamente, la finalidad que ellos tienen
o el propsito que para el sujeto tiene el ejercicio de un derecho en particular en una circunstancia
determinada. Porque ni siquiera se refiere a la finalidad comn que tienen los derechos subjetivos,
sino que habla de inters del sujeto que lo ejerce que, desde luego, ser variable en cada caso,
pudindosele efectuar a esta teora crticas anlogas a las que recibiera la teora de la voluntad.
Teora eclctica.
Georg Jellinek realiza una conceptualizacin que combina rasgos de las doctrinas de la voluntad y
del inters diciendo que el derecho subjetivo consiste en la potestad de querer que tiene el
hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en cuanto est dirigida a un bien o a
un inters...todo lo que, considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se
convierte en un inters.

33

Teora negativista.
Len Duguit niega la existencia del derecho subjetivo afirmando que el hombre no tiene derechos,
la colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que
llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa funcin, de ejecutar esa tarea,
porque de su abstencin resultara un desorden, o cuando menos un perjuicio social...Todos los
actos que realice para cumplir la misin aquella que le corresponde en razn del lugar que ocupa
en la sociedad, sern socialmente protegidos y garantidos.
El derecho, entonces, no otorga facultades sino que confiere accin para reclamar el cumplimiento
de los deberes jurdicos.
Teora normativista.
Fiel a su pureza metodolgica, Hans Kelsen pretende encontrar la esencia del derecho subjetivo
haciendo un anlisis de su aspecto puramente normativo y formal llegando a la conclusin de que
ste no difiere del derecho objetivo.
La funcin de la norma jurdica consiste en imponer un deber cuyo cumplimiento est garantizado
con la amenaza de una sancin; por lo tanto, esta posibilidad del sujeto de reclamar la aplicacin de
la consecuencia jurdica implica que la norma est a su disposicin y sa es la prerrogativa.
El derecho subjetivo queda reducido a la misma norma en cuanto sta atribuye a un sujeto el poder
jurdico correlativo del deber que impone. El derecho subjetivo se concibe, entonces, como un
reflejo o correlato del deber jurdico.

Clasificacin: derechos subjetivos pblicos y privados.

Una de las ms importantes clasificaciones que se han formulado de los derechos subjetivos es la
que se basa en el criterio de la personalidad del sujeto titular del derecho, confrontndolo con el
sujeto pasivo o titular del deber jurdico. sta, a su vez, reconoce subdivisiones.
Derechos subjetivos pblicos: presuponen una relacin en la que uno de los sujetos es el
Estado, ya sea como sujeto activo o como sujeto pasivo, que ejerce su imperium, que acta
como poder pblico, realizando actos de gobierno o funciones de administracin. Son
tambin aquellos que tienen los particulares frente al Estado as como los que ste tiene
frente a los particulares. En sntesis, los derechos subjetivos pblicos son las facultades que
los particulares pueden hacer valer frente al Estado en cuanto persona jurdica de carcter
pblico, as como los que el Estado puede ejercer respecto de los particulares. Georg Jellinek
describi las tres situaciones en las que pueden estar las personas frente al Estado en cuanto
persona jurdica pblica:
o Status libertatis: es la esfera de libertad que el Estado reconoce al individuo dentro
de la cual el poder pblico no tiene injerencia. Estaran aqu los derechos de la
personalidad que el hombre tiene por su condicin de tal.
o Status civitatis: caracteriza los derechos que permiten a los particulares reclamar
del Estado, por medio de los rganos jurisdiccionales, el cumplimiento de los
deberes a los que est obligado, garantizando el ejercicio de los derechos civiles y
patrimoniales de aqullos.
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Status active civitatis: es la forma por la que los particulares adquieren derechos
para participar en la vida poltica del Estado por ejemplo mediante el voto en los
partidos polticos, y en el gobierno; y tambin para peticionar a las autoridades, etc.
Derechos subjetivos privados: son aquellos que tienen las personas fsicas o jurdicas y el
Estado actuando como persona de carcter privado que se dan en las relaciones jurdicas
en que participan. Para estos derechos subjetivos privados, tomando como base la obra de
Roguin, Mouchet y Zorraqun Bec proponen la siguiente clasificacin:
o Derechos absolutos: son aquellos derechos que pueden ser ejercidos frente a la
totalidad de las personas, quienes tienen el deber genrico de respetarlos. La
denominacin de absolutos tiene tradicin en la doctrina aunque cabe destacar que
no son tal estrictamente hablando puesto que admiten restricciones y
reglamentaciones a su ejercicio. Se dividen en derechos de las personas, reales e
intelectuales.
Derechos de las personas: son los llamados derechos de la personalidad, los
que posee todo ser humano para defender su integridad psico-fsica as
como la libertad de ejercer toda actividad lcita. Tienen las caractersticas
de innatos, vitalicios, inalienables, imprescriptibles.
Derechos reales: son los que comportan, para el titular, la facultad de
actuar sobre la cosa y, para las dems personas, el deber de abstenerse de
perturbar ese ejercicio.
Derechos intelectuales: son aquellos que implican, para el titular, la
facultad de usar, gozar o disponer de una creacin mental por supuesto
exteriorizada y, para toda otra persona, el deber de abstenerse de
perturbar el ejercicio de dicha facultad por el titular.
o Derechos relativos: son aquellos derechos que se ejercen frente a un sujeto pasivo
que est individualizado, obligado a realizar una prestacin de dar, hacer o no
hacer. Se dividen en:
Derechos de familia: son aquellos derechos que una persona tiene frente a
otra con la que posee un vnculo familiar.
Derechos creditorios: son aquellos por los cuales el titular se encuentra
facultado para exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de una prestacin
de tipo patrimonial. Generalmente estn regulados por los particulares en
sus relaciones contractuales en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad propio de los contratos.

La defensa de los derechos. La accin procesal.

La accin procesal es el mecanismo que tiene que ponerse en marcha necesariamente para obtener
el cumplimiento coactivo del deber jurdico o en caso que no sea ya posible, la aplicacin de la
sancin. Para ello, es imprescindible acudir al juez competente para que se desarrolle un proceso
que culmina con el dictado de la sentencia que imponga, precisamente, alguna de aquellas dos
posibilidades.

35

El deber jurdico. Conexiones con el derecho subjetivo.

El derecho subjetivo es siempre correlativo de un deber jurdico de la misma clase, porque el
derecho subjetivo se ejerce frente al que tiene el respectivo deber jurdico y, viceversa, el deber
jurdico es la obligacin que se tiene frente al titular del derecho subjetivo correspondiente.
Eduardo Garca Maynez, al definir el deber jurdico como la restriccin de la libertad exterior de
una persona derivada de la facultad concedidas a otra u otras de exigir a la primera una cierta
conducta positiva o negativa.

La sancin.
La sancin es la consecuencia derivada del incumplimiento normativo.
El derecho cuenta con mecanismos de motivacin de las conductas queridas. Estas tcnicas de
motivacin pueden ser: punitivas o gratificantes.
Hans Kelsen concibi al derecho como una tcnica de motivacin social, como un mtodo que
permite inducir a los hombres a conducirse de una determinada manera. El aspecto caracterstico
de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada, lo
que lo motivar a sealar que el autor de una norma jurdica supone, evidentemente, que los
hombres cuya conducta es as regulada considerarn tales actos de coaccin como un mal y se
esforzarn para evitarlos. Su meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada,
amenazndolos con un mal en caso de una conducta contraria y es por la presin que as ejerce
sobre ellos como obtiene lo que se desea.
Propiedades necesarias de la sancin.
La coercin: es el elemento necesario de toda sancin: lo que caracteriza a la sancin no es
la aplicacin efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla, esto es, la coercin.
El contenido de la sancin: consiste en privar a otro de algn bien: bienes son aquellos
estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos.
La sancin se ejerce por una autoridad competente: sealamos que la coaccin est, en las
comunidades evolucionadas actuales, monopolizada en el Estado. Por lo tanto, los
encargados de la aplicacin de sanciones sern aquellos que disponen las normas jurdicas.
La sancin es consecuencia de una conducta: slo puede hablarse de sancin en aquellos
casos en que la coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de
un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir.
Coaccin.
La sancin determina la consecuencia negativa que tendr quien realice una conducta antijurdica;
la ejecucin efectiva de esa consecuencia perjudicial es la coaccin.
Coaccin es, por lo tanto, ejecucin forzada de la sancin y ya oportunamente ha sido distinguida
de coercin, que es la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo, la amenaza jurdica de
coaccin.

36

Clasificacin de las sanciones.

Una de las distinciones ms corrientes divide las sanciones en penales y civiles:
Sanciones penales: como la pena de muerte, la prisin, la multa, no tienen carcter
resarcitorio del dao ocasionado a la vctima del delito (hay casos en que se aplican
sanciones por delitos en los que no existe siquiera dao, como los que slo alcanzan grado
de tentativa) o, por lo menos, no tienen una relacin calculable con el mismo. Se les suele
atribuir, segn la poltica penal seguida, diferentes fines: el castigo del delincuente, su
correccin, la prevencin general y especial, etc. En nuestro derecho el fin es slo
prevencional.
Sanciones civiles: se suelen reducir a un acto coactivo tpico: la ejecucin forzosa de bienes
del deudor. El deudor que no paga su deuda padece diversas consecuencias por su
incumplimiento, pero en ltima instancia se lo priva de ciertos bienes materiales que son
vendidos en subasta pblica para satisfacer los derechos del acreedor. Pero no es sta la
nica sancin civil, existen otras como la declaracin de nulidad del acto, el pago de una
indemnizacin (resarcitorias), la entrega de la cosa, el desalojo de un inmueble, etc.
La pena.
La pena es un tipo de sancin exclusiva del Derecho Penal prevista en el Cdigo Penal e impuesta
por el juez competente. Constituye la privacin de un bien (libertad, patrimonio, ejercicio de una
actividad) al sujeto que ha cometido un delito con una finalidad de prevencin individual o especial
(para que no cometa un nuevo ilcito) y social o general (para que la comunidad se aperciba de la
conveniencia de cumplir la ley penal).
En nuestro derecho las penas estn mencionadas en el art. 5 de Cdigo Penal que a continuacin
reproducimos:
Art. 5 del Cdigo Penal: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.
La sancin premial.
Es un fin del derecho lograr la mayor realizacin de conductas deseadas. Para ello, puede actuar a
priori de dichas conductas, promovindolas, promocionndolas o, a posteriori, premindolas. De
all que se atribuye al derecho una funcin promocional. La sancin premial es una sancin positiva
o tcnica de gratificacin que opera como un mecanismo incentivador de aquellas conductas que el
legislador pretende promocionar. Por ejemplo, otorgar un subsidio a un agricultor para que realice
una determinada actividad, o la ms comn sancin premial de otorgar una compensacin por parte
del Estado a los contribuyentes que cumplen puntualmente con el pago de sus impuestos,
deducindoles un porcentaje de los mismos.

37

Captulo VI.
El ordenamiento jurdico. Concepto.
El ordenamiento jurdico est compuesto por la totalidad de las normas jurdicas positivas. stas se
encuentran ordenadas (no aisladas o meramente yuxtapuestas), jerarquizadas (no todas las normas
tienen igual rango) e integradas unas con otras conformando, as, un todo armnico.
El ordenamiento jurdico se constituye, entonces, como una unidad superior coherente compuesta
por diferentes sectores normativos, que presentan una autonoma relativa entre s, cada uno de los
cuales contiene una diversidad de normas jurdicas que regulan una materia determinada del
derecho.

Norma y sistema de normas. Distincin de lo jurdico a partir del ordenamiento.

Kelsen concibe al ordenamiento jurdico como un sistema dinmico, por oposicin a la moral que se
configura como un sistema esttico en el que la validez de sus normas est determinada por un
vnculo de deductibilidad, fundamentalmente de contenidos, respecto de la norma superior (de la
norma general puede deducirse el contenido de la norma particular). En el derecho, en cambio, una
norma superior habilita la produccin de otras normas y establece la autoridad y el procedimiento
de su creacin, estando determinada la validez de stas por un vnculo de legalidad respecto de la
norma superior. A su vez, para que exista un orden normativo o sistema, la validez de todas las
normas debe remitirse a una y misma norma fundante bsica que denominamos norma
fundamental.

La concepcin normativista.
El orden jurdico y su gradacin.
Describe Kelsen la estructura lgica del ordenamiento jurdico como una estructura escalonada,
compuesta por un conjunto de normas (que son sus elementos constitutivos) que ocupan distintos
planos por hallarse ordenadas segn niveles de jerarqua, lo que determina que haya normas
superiores e inferiores.
Esta gradacin del ordenamiento jurdico puede representarse con fines didcticos como una
pirmide jurdica en la que se van ubicando las diferentes normas segn su jerarqua y
generalidad, caractersticas que van disminuyendo a medida que descendemos las gradas
normativas.

38

La validez normativa.
En este contexto el concepto de validez es equivalente al de existencia. Calificamos una norma en
cuanto tal porque existe, es decir, porque es obligatoria. Esta obligatoriedad comprende a los
sujetos a los que est directamente dirigida pero tambin se extiende a los rganos jurisdiccionales
que, en caso de incumplimiento, deben imponer la consecuencia coactiva prevista.
Por otra parte, el fundamento de validez normativa permite establecer cundo una norma es vlida,
es decir, en qu condiciones podemos predicar su existencia y obligatoriedad, tema al que nos
referiremos a continuacin.
Relaciones de fundamentacin-derivacin.
La relacin de fundamentacin-derivacin que se da entre las normas permite determinar la validez
normativa, porque toda norma positiva del sistema encuentra su fundamento de validez en otra
norma superior, de la cual deriva en cuanto esta ltima establece el rgano creador y el
procedimiento de creacin de la inferior, conforme lo seala Kelsen, al proponer un predominante
criterio de validez formal.
Sin embargo, la validez normativa puede tambin ser vista desde el punto de vista material. En este
caso, decimos que una norma es materialmente vlida cuando su contenido est de acuerdo con el
contenido de la norma jerrquicamente superior. De cualquier modo, para determinar la validez de
una norma jurdica hay que necesariamente observarla en su relacin con las normas superiores en
las que encuentra su fundamento de validez formal y material.
Creacin y aplicacin graduada del derecho. Relaciones.
Kelsen marca el error de la concepcin tradicional de considerar que ambas operaciones (creacin
y aplicacin) estn claramente separadas por cuanto el Poder Legislativo crea la norma, el Poder
Judicial la aplica y el Poder Ejecutivo la ejecuta, y demuestra que estos conceptos son slo relativos.
En efecto, las funciones de creacin y aplicacin no son exclusivas del Poder Legislativo y Judicial,
respectivamente, sino que siempre que se aplica una norma jurdica cualquiera del ordenamiento
39

se est, al mismo tiempo, creando una norma inferior a aquella que se aplica la que, a la vez, le da
su fundamento de validez. Es ms, slo es posible aplicar una norma creando otra dentro de ese
marco de posibilidades que constituye la norma superior (la norma que es aplicada). No hay
aplicacin sin creacin.
La norma fundamental. Enunciado y funcin.
Kelsen recurre a una metanorma o hiptesis gnoseolgica: la norma fundamental, que no es una
norma positiva puesta sino supuesta, hipottica. Es el supuesto fundamental sobre el que descansa
la validez de todas las normas del sistema y esa es precisamente su funcin: conferir al poder
constituyente la facultad de producir normas, otorgando validez a todas las normas positivas del
ordenamiento jurdico e imponiendo a todas las personas a quienes se dirige la primera norma
positiva el deber de obedecerla.
Por lo tanto, la norma hipottica fundamental podra enunciarse de estas formas:
La comunidad debe obedecer al poder originario.
El primer legislador debe ser obedecido.
El poder constituyente est autorizado para dictar normas obligatorias para toda la
comunidad.
Conflictos entre normas.
Decimos que existe conflicto normativo cuando dos o ms normas jurdicas regulan un mismo
supuesto de hecho estableciendo consecuencias jurdicas incompatibles, opuestas, contradictorias.
A continuacin los tipos de conflictos que pueden presentarse as como los posibles recursos
tcnicos para superarlos.
Conflictos entre normas de diferente jerarqua: aparece esta antinomia cuando dos normas
que regulan el mismo supuesto de hecho y asignan consecuencias jurdicas incompatibles
estn en diferentes gradas en la jerarqua normativa. Este caso se resuelve en favor de la
validez de la norma superior aplicando un criterio jerrquico.
Conflictos entre normas de igual jerarqua: aparece esta antinomia cuando dos normas de
igual jerarqua regulan el mismo supuesto de hecho asignndole consecuencias jurdicas
incompatibles. En este caso el conflicto no puede resolverse apelando al criterio de ley
superior prevalece sobre la ley inferior (criterio jerrquico) porque no hay una norma que
sea superior a la otra sino que se apela a un doble criterio: el de ley posterior prevalece
sobre la ley anterior (criterio cronolgico) y el de ley especial prevalece sobre la ley
general (criterio de la especialidad).
Unidad, coherencia e integridad del ordenamiento jurdico.
La unidad, coherencia e integridad son caractersticas que, en mayor o menor medida, presentan
los ordenamientos jurdicos.
La unidad del ordenamiento jurdico: el ordenamiento jurdico se concibe como un sistema
unitario en funcin de considerarlo como un todo compuesto por un conjunto de normas
organizadas a partir de un determinado fundamento de validez.
40

La coherencia del ordenamiento jurdico: el ordenamiento jurdico se concebir como un

sistema coherente si no se registran conflictos entre las normas que lo componen o, en caso
de presencia de antinomias, puedan superarse mediante mecanismos que el mismo sistema
provee.
La integridad del ordenamiento jurdico: un sistema jurdico es ntegro cuando para todo
caso que se presenta en la realidad existe una norma que lo contempla. Integridad o
plenitud del ordenamiento implica ausencia de lagunas normativas, solucin normativa
para todos los casos que se presenten.

Monismo y dualismo.
Una doctrina dualista plantea que los fundamentos de validez de uno y otro ordenamiento (nacional
e internacional) son absolutamente independientes, de modo que no habra forma de basar la
validez de las normas de uno en el otro. Se trata de dos rdenes separados que coexisten paralelos
e independientes.
Una doctrina monista, como la de Kelsen, entiende el orden jurdico nacional subordinado al orden
jurdico internacional dndose una primaca de ste sobre aqul.
La validez de los ordenamientos jurdicos nacionales depende del orden internacional, tanto que la
norma fundamental del ordenamiento jurdico nacional es una norma positiva del derecho
internacional en cuanto establece la obediencia a un orden jurdico eficaz. Es lo que constituye el
llamado principio de efectividad, conforme el cual debe tenerse por ordenamiento jurdico el que
se haya establecido eficazmente por un Estado; mediante l el derecho internacional delimita
exteriormente el mbito de validez de los ordenamientos nacionales al tiempo que fundamenta su
validez.
Pluralidad, tipos y relaciones entre ordenamientos.
Ubicndonos en una tesis dualista, de aceptacin de la existencia de diversos ordenamientos
jurdicos, esto es, desde el pluralismo jurdico, veremos ahora de qu tipo son y cules son las
relaciones que se establecen entre ellos.
Sobre la base del pensamiento de Bobbio, las relaciones entre los distintos rdenes jurdicos segn
el criterio del diverso grado de validez pueden ser:
De coordinacin: tienen lugar entre Estados soberanos cuando dos o ms de ellos suscriben
pactos en una relacin en la que cada uno se encuentra en un mismo plano respecto del
otro.
De subordinacin: se dan entre ordenamientos de distinta jerarqua, por ejemplo, entre la
comunidad internacional y los Estados, en el marco de la teora monista del Estado.
Otro criterio de clasificacin de las relaciones, propuesto por el autor citado, es el que tiene en
cuenta la diferente extensin de los mbitos de validez de los ordenamientos. Sobre la base de ello,
las relaciones son:
De exclusin total: cuando los mbitos de validez de dos ordenamientos se excluyen
totalmente de modo que no puede haber superposicin, como ocurre entre dos
ordenamientos jurdicos estatales.
41

De inclusin total: cuando uno de los ordenamientos tiene su mbito de validez totalmente
dentro del otro, como el orden jurdico de una provincia con respecto al orden jurdico
nacional.
De exclusin o inclusin parcial: cuando dos ordenamientos tienen una parte de su mbito
de validez en comn. Se da, por ejemplo, cuando un ordenamiento supraestatal absorbe
parte de un ordenamiento diferente, no totalmente, como el caso de la Unin Europea.

Derecho objetivo. Ramas del Derecho.

Derecho Pblico
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Financiero y Tributario
Derecho Internacional Pblico

Derecho Privado
Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho de la Navegacin
Derecho Internacional Privado

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Captulo VII.
rganos de produccin normativa.
Son rganos de produccin normativa aquellos a los que un orden jurdico determinado confiere
competencia para la creacin de normas jurdicas.
Cindonos al ordenamiento jurdico argentino, los rganos de produccin normativa pueden
clasificarse, mediante un criterio que tiene en cuenta su origen, en oficiales y particulares.
Los rganos oficiales de produccin normativa.
Los que hemos denominado rganos oficiales de produccin de normas jurdicas son aquellas
autoridades del Estado que, en nuestro sistema republicano de gobierno (art. 1 de la Constitucin
Nacional), conforman tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, quedando comprendidas las
autoridades provinciales y locales, dado nuestro rgimen federal, as como las de las entidades
autrquicas que constituyen personas de carcter pblico.
El Poder Legislativo: nica autoridad de la que emerge la ley. Su produccin puede
denominarse, en consecuencia, derecho legal.
El Poder Ejecutivo: es tambin competente para dictar normas jurdicas, lo que
habitualmente realiza por decreto, que puede clasificarse en delegado, reglamentario de la
ley, de necesidad y urgencia o estar destinado en forma general o particular a regular la
actuacin de la administracin en sus diferentes funciones.
El Poder Judicial: es tambin un centro de donde emanan normas jurdicas. En tal sentido,
es claro que cuando un juez o cualquier rgano jurisdiccional resuelve concretamente un
conflicto jurdico crea normas de carcter individual, es decir, slo referidas a las partes
integrantes de ese caso o litigio.
Los rganos particulares de produccin normativa.
Tambin los particulares desempean un importante papel en la creacin normativa, sea a travs
de grupos sociales indiferenciados, a cuya produccin denominados derecho consuetudinario o
costumbre jurdica, o de grupos orgnicos (p. ej. Organizaciones sindicales) o individuos (p. ej.
intervinientes en la celebracin de un contrato), que el ordenamiento jurdico autoriza, bajo ciertas
condiciones, a la produccin de normas generales, en el primero y segundo caso, o individuales o
particulares, en el tercero.

Formas de produccin normativa.

Formas oficiales de produccin normativa.
Los diferentes procedimientos oficiales de creacin normativa son:
La ley. Las normas jurdicas legales, resultado de la actividad productora del rgano
legislativo, se manifiestan en forma escrita, general y abstracta. El procedimiento de
produccin de normas legales est establecido en la Constitucin Nacional. Como el Poder
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Legislativo es la autoridad por excelencia productora de normas jurdicas, las normas legales
estn jerrquicamente por encima de las que surgen de otras autoridades de produccin
las que, de alguna manera, encuentran en ellas un lmite.
El decreto. Couture define a los decretos como aquellas resoluciones del Poder Ejecutivo,
de carcter general o particular, expedidas en el ejercicio de su funcin administradora.
Pueden ser emitidos por dicha autoridad para reglamentar una ley, para regular, sea en
forma general o particular, la actuacin de la administracin pblica en sus diversas
funciones o bien dictarlos por razones de necesidad y urgencia para regular una situacin
concreta que revista ese carcter. El decreto o reglamento es, entonces, el fruto de la
actividad creativa de normas a cargo del rgano ejecutivo, del Poder Ejecutivo. Tanto la
potestad normativa de esta autoridad como el procedimiento que ella debe seguir en su
actividad normativa cuyo producto es el decreto estn establecidos en la Constitucin
Nacional.
Las ordenanzas municipales. La ordenanza y el decreto o reglamento municipal son el fruto
de la produccin normativa a cargo de las autoridades del municipio, ya sea el concejo
deliberante que es su rgano legislativo o el intendente que es su rgano ejecutivo. El
procedimiento de produccin de las normas emitidas por dichas autoridades municipales
est establecido en la respectiva Constitucin de la Provincia de la que el municipio forme
parte.
La sentencia. El rgano jurisdiccional, en ejercicio de su funcin especfica de aplicar el
derecho a los casos concretos, crea normas jurdicas individuales en las que se establecen
los derechos y deberes de las partes intervinientes en un juicio, a quienes exclusivamente
alcanzan sus efectos. La sentencia es el acto por el cual el juez, cumpliendo con ciertos
requisitos de forma o procedimiento, pone fin a un proceso judicial al tiempo que, al
establecer los derechos y deberes de las partes, crea una norma jurdica.
La jurisprudencia. Como se expondr en particular en el captulo siguiente, la jurisprudencia
es la produccin normativa a cargo de los jueces que se origina en la reiteracin de criterios
interpretativos uniformes, dentro del marco legal, expuestos en las sentencias dictadas por
stos al resolver casos similares; surge mediante este procedimiento una norma general
aplicada en los mismos, que razonablemente se espera se aplique tambin en los casos
futuros.

Formas particulares de produccin normativa.

Los procedimientos particulares de creacin normativa son:
La costumbre jurdica: este modo de produccin normativa consiste en la repeticin
constante y uniforme de conductas por la generalidad de los individuos de una comunidad
o grupo de sta, con la conviccin de su obligatoriedad.
La convencin colectiva de trabajo: la convencin colectiva, tal como la ha definido la
Conferencia General de la OIT, es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo
y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de
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los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de

acuerdo con la legislacin nacional.
El negocio jurdico: el negocio jurdico es un acuerdo de voluntades por el cual las partes
regulan sus derechos y obligaciones. De este modo los particulares ejercitan la facultad de
darse sus propias normas contractuales. Esta potestad normativa, generadora de normas
jurdicas individuales, les ha sido conferida por la ley y es una manifestacin del principio de
la autonoma de la voluntad.

La ley.
Definicin y caracteres.
La ley, en cuanto resultado de la actividad del rgano legislativo en nuestro sistema el principal
poder productor de normas jurdicas puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido
estricto. En sentido amplio es considerada como sinnimo de derecho escrito de contenido general.
Por lo tanto, la palabra ley es ms comprensiva y puede emplearse para referir a las leyes nacionales
y provinciales, los decretos del rgano ejecutivo, las disposiciones de las autoridades municipales y
a la misma Constitucin Nacional en cuanto se dice es nuestra ley fundamental.
En un sentido restringido, es considerada como el instrumento que, siguiendo los procedimientos
establecidos en la Constitucin Nacional para su creacin, tiene un contenido jurdico general y
excepcionalmente particular.
Podemos definir la ley diciendo que: es la norma general establecida mediante la palabra escrita
por el rgano legislativo cumpliendo con las formas o procedimientos de creacin estipulados
constitucionalmente.
La ley es norma general, aquella regulacin genrica de la conducta que alcanza a un nmero
indeterminado de destinatarios.
La ley tiene, asimismo, la caracterstica de ser obligatoria, por lo que sus destinatarios deben, a partir
de su entrada en vigencia o comienzo de la obligatoriedad, ajustar su conducta a la regulacin en
ella establecida.
Es norma escrita, en cuanto su forma de expresin es la palabra escrita.
Otra caracterstica de la ley es ser norma emanada de una autoridad con competencia especfica
para crear normas jurdicas siguiendo procedimientos preestablecidos. Es el producto de la principal
autoridad normativa: el Congreso Nacional.
Miguel Reale destaca la caracterstica de la ley de ser constitutiva de derecho. Las diferentes normas
jurdicas que resultan de la creacin normativa de las autoridades tanto oficiales como particulares,
slo ella es capaz de innovar en el derecho ya existente mientras que las otras deben respetar el
marco que sta configura, as como dichas autoridades tienen la potestad de produccin normativa
en cuanto ella se la confiere.
Como sntesis, reiteremos los caracteres de la ley como:
Norma general.
Obligatoria.
Escrita.
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Emanada de una autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos.

Constitutiva de derecho.

Procedimiento de creacin legal.

Las diferentes etapas del proceso legislativo son:
Iniciativa: La iniciativa consiste en la propuesta de un proyecto de ley al rgano legislativo
para que ste lo discuta y eventualmente lo sancione. La propuesta de un proyecto de ley
puede provenir:
o De cualquiera de las Cmaras, la de diputados o la de senadores, por proyectos
presentados por sus miembros, sin perjuicio que a la Cmara de Diputados le
corresponde, exclusivamente, la iniciativa de proyectos de leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas.
o Del Poder Ejecutivo.
o De los ciudadanos, que deben presentarlas ante la Cmara de Diputados y no
podrn ser referidas a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto ni materia penal.
Discusin: La discusin consiste en la deliberacin por parte de las Cmaras acerca de si los
proyectos presentados deben ser o no aprobados. Una vez presentado el proyecto en la
Cmara de origen, se realiza la discusin en sta y si es aprobado pasa a la Cmara revisora
para el mismo fin.
Sancin: La sancin es el acto por el cual el rgano legislativo (bicameral) aprueba un
proyecto de ley. Una vez concluida la discusin en ambas Cmaras el proyecto quedar
aprobado con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros.
Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado por
el Congreso. Una vez sancionado por el Poder Legislativo, el proyecto pasa al Poder
Ejecutivo para su examen; si le da aprobacin, lo promulgar como ley. La promulgacin
puede ser expresa, con la emisin de un decreto cuyo objeto es la promulgacin de la ley, o
tcita, cuando el proyecto no es devuelto en diez das hbiles.
Publicacin: consiste en poner en conocimiento de la poblacin el proyecto promulgado. Se
ordena al momento de la promulgacin, pero constituye un acto independiente ya que
puede darse el caso de una ley promulgada que no ha sido publicada. El medio en el cual se
efectiviza la publicacin es el Boletn Oficial, a cargo del Poder Ejecutivo.
Comienzo de la obligatoriedad.
Una ley es obligatoria cuando rige efectivamente los comportamientos en un momento
determinado. Habitualmente con la obligatoriedad se alude a la vigencia. La ley puede tener una
vigencia determinada o indeterminada. Tiene vigencia determinada cuando establece el momento
en que comenzar su obligatoriedad e indeterminada cuando no lo hace, dejando que el comienzo
de su vigencia sea determinado conforme a otras normas generales ya existentes.

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Formas de invalidacin: derogacin y enervacin.

Una ley, as como puede ser de vigencia temporal determinada o indeterminada con relacin al
comienzo de su obligatoriedad, tambin puede serlo con respecto al fin de su obligatoriedad.
La conveniencia de que las leyes deban ser dejadas sin efecto puede ocurrir de dos modos:
Derogacin: derogar una ley significa, en trminos generales, dejarla sin efecto, total o
parcialmente, por parte de la misma autoridad normativa que la cre, es decir, el rgano
legislativo. Con el trmino derogacin se suele referir a cuatro modalidades, segn que el
texto sea dejado sin efecto total o parcialmente, o sustituido o no por otro:
o Derogacin propiamente dicha: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley.
o Modificacin: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley y se reemplaza el
texto derogado por otro.
o Abrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley.
o Subrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley y se la reemplaza por
otra.
A su vez, la derogacin puede ser:
o Expresa: cuando la misma ley lo establece.
o Tcita: cuando, sin estar expresamente establecida, la derogacin resulta de la
incompatibilidad de la nueva ley con la anterior. La derogacin tcita se fundamenta
en la inconveniencia de la existencia de dos normas de igual jerarqua incompatibles
entre s de modo que, en esta situacin, se tiene por derogada la anterior conforme
el principio lex posterior derogat priori.
Enervacin: se emplea este trmino para hacer referencia a la prdida de eficacia de una
ley cuando sta se produce por una prctica social o por la decisin de una autoridad
diferente de la que la sancionara. Un caso de enervacin es el proceso al que se suele llamar
desuetudo, por el cual la ley va perdiendo paulatinamente eficacia por una prctica
generalizada de la comunidad sin haber sido derogada por el rgano legislativo ni
reemplazada por otra ley.
La ley con relacin al tiempo.
Teniendo en cuenta su mbito temporal de obligatoriedad, como ya sealamos, la ley puede ser de
vigencia determinada o indeterminada, segn se haya prefijado o no su inicio o lapso de duracin.
Es importante hacer referencia ahora al principio de irretroactividad de la ley que consiste en la
regla segn la cual desde su entrada en vigencia la regulacin legal se dirige hacia el futuro.
La ley con relacin al espacio.
Teniendo en cuenta su mbito espacial, las leyes pueden tener aplicacin en todo el territorio del
Estado o un alcance restringido a un sector de ste. A las primeras se las denomina leyes nacionales
como, por ejemplo, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, etc., y a las segundas provinciales o locales,
como los Cdigos Procesales sancionados por el Poder Legislativo de cada provincia que rigen slo
en sus respectivos territorios.

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Tcnica jurdica. Elaboracin de enunciados legales.

Medios gramaticales.
Entre los medios gramaticales podemos mencionar al lenguaje, la terminologa y el estilo jurdico.
El lenguaje escrito es la manera de expresin de las normas legales, utilizndose para su
exteriorizacin el lenguaje natural, aunque tambin es necesario construir un lenguaje tcnico,
denominado terminologa jurdica, que permite precisar el contenido normativo conforme al uso
convencional de ciertos vocablos con el objeto de hacer ms accesible su comprensin y la
determinacin de su sentido jurdico, facilitando su interpretacin y aplicacin.
Suele sealarse tambin la necesidad de expresarse con estilo jurdico, de una manera sencilla, clara
y concisa, que persuada (estilo persuasivo) para provocar un sentimiento de adhesin en los
destinatarios, al mismo tiempo que los convenza (estilo de conviccin) poniendo en evidencia la
razn de la regulacin mediante la expresin de la llamada ratio legis, que puede entenderse
como la razn, objeto o finalidad de la ley.
Medios lgicos.
Entre los medios denominados lgicos podemos mencionar los conceptos o definiciones, las
presunciones y las ficciones.
Los conceptos o definiciones son representaciones de la realidad objetiva para delimitar los casos
que han de ser regidos por las normas que a ellos refieren, precisando su mbito de aplicacin. Los
conceptos se expresan en normas.
Las presunciones consisten en un razonamiento por el cual se admite como verdadero lo que no es
ms que probable. Las presunciones pueden ser iuris tantum o iuris et de iure. Las primeras admiten
prueba en contrario del supuesto tenido por cierto en ella. Las segundas son aquellas que no
admiten prueba en contrario, por ms que la circunstancia presumida no haya acontecido en la
realidad.
Las ficciones son aquellos medios por los cuales se da por verdadero lo que es evidentemente falso.
Agrupaciones de normas.
Por ltimo, es interesante referirnos a la agrupacin de normas, como procedimientos tcnicos para
reunirlas sistemticamente, tarea que suele encontrarse a cargo del legislador aunque
habitualmente lo haga el doctrinario y que se efecta mediante distintos conjuntos normativos
denominados categoras, instituciones jurdicas y ramas del derecho.
Las categoras son aquellos conjuntos de normas agrupadas en funcin de regular una determinada
situacin jurdica. Algunas, por su importancia, deben ser reguladas minuciosamente,
contemplando en forma ms o menos detallada la diversidad de variantes que puede presentarse.
Por ejemplo, la patria potestad, las obligaciones, cada uno de los contratos tpicos, los derechos
reales, etc.

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El decreto. rgano y forma de produccin.

El decreto o reglamento es la resolucin emanada del Poder Ejecutivo, de carcter general o
particular, expedida en ejercicio de su funcin administradora.
Los reglamentos, como resultado de la produccin normativa del rgano ejecutivo, pueden ser de
diferente tipo:
Reglamentos de ejecucin o subordinados: son los decretos reglamentarios de las leyes
sancionadas por el Congreso a los que se refiere el inciso 2 de la norma constitucional
transcrita.
Reglamentos delegados: son aquellos decretos que, sin perjuicio de estar en principio
prohibidos, son dictados a partir de una delegacin de funciones que, excepcionalmente, el
Congreso hace al Poder Ejecutivo.
Reglamentos autnomos: son aquellos que el Poder Ejecutivo destina a regular el ejercicio
de sus propias funciones o actividades de administracin.
Decretos de necesidad y urgencia: estos decretos fueron incorporados por la reforma
constitucional de 1994. Conforme surge del inciso 3 de la norma transcrita, el decreto de
este tipo tiene el carcter de medida excepcional ya que por medio de l el Poder Ejecutivo
ejerce funciones legislativas en cuanto produce, modifica o deroga normas legales, lo que,
por regla, le est expresamente vedado.

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Captulo VIII.
Creacin normativa judicial.
A partir de la composicin institucional de nuestro pas, el Poder Judicial (uno de los tres poderes
del Estado, independientes entre s) est compuesto, conforme est establecido en la Constitucin
Nacional, por una Corte Suprema de Justicia, dems tribunales inferiores y los que el Congreso
establezca. El Poder Judicial se compone, entonces, por una Corte Suprema de Justicia (que
constituye el superior tribunal nacional), por Cmaras de Apelaciones (segunda instancia), por
jueces de primera instancia y otros tribunales como los orales en materia penal.
Con relacin al proceso judicial sealemos que es el procedimiento constituido por un conjunto de
actos jurdicos que tienden a lograr el dictado de una sentencia en la cual se resuelve una situacin
de hecho, conflictiva o no, estableciendo el derecho aplicable al caso concreto. La forma en que esos
actos se deben cumplir est establecida en los respectivos Cdigos de Procedimientos de cada
provincia que regulan cada materia jurdica. El proceso judicial puede ser contencioso o de
jurisdiccin voluntaria.
En los procesos contenciosos, los que revisten inters en este tema, intervienen dos partes, a saber:
el actor, que es quien inicia el procedimiento con la presentacin de la demanda, y el demandado,
a quien el actor reclama se le imponga el cumplimiento de un deber jurdico, el resarcimiento de un
dao, la aplicacin de una pena, etc., segn el caso. Finalmente, el juez es quien escucha a las
partes y evala las pruebas que stas aportan para decidir a cul de ellas asiste razn en virtud de
una norma jurdica que regule el caso.
Este tipo de proceso judicial se compone de diferentes etapas, cada una de las cuales tiene
establecido un lapso durante el cual se puede realizar la actividad correspondiente. Una vez
cumplido ste, se pierde definitivamente el derecho de hacerlo.
Las etapas son:
Demanda: interpuesta por el actor en la que expone a quin, qu y por qu reclama.
Contestacin de la demanda, a cargo del demandado, quien puede reconocer o negar los
hechos expuestos en la demanda y oponer las excepciones legales de las que se valga para
resistir la procedencia del reclamo.
Perodo de prueba: en el que las partes aportan al juicio los elementos que avalan sus
pretensiones.
Alegatos: en los que las partes meritan las pruebas aportadas a fin de demostrar la
veracidad de sus afirmaciones.
Sentencia: es el acto decisorio por el que el juez pone fin al litigio adjudicando las
prestaciones que se deben las partes o las sanciones que corresponde aplicar.
Interposicin de recursos: la parte disconforme con la sentencia dictada tiene la posibilidad
de impugnarla para que la revise un tribunal de jerarqua superior (Cmara de Apelacin).

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La sentencia.
La sentencia es el acto jurdico procesal de carcter resolutorio a cargo del juez u rgano
jurisdiccional competente que pone fin al proceso y que contiene un fallo en el que se adjudican los
derechos y obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.
La norma jurdica individual creada en la sentencia es el resultado de la actividad productora del
juez despus de haber cumplido con la forma o procedimiento legalmente establecido, como
sealamos, en los respectivos Cdigos de Procedimientos.
En ellos se disponen los requisitos que, bajo pena de nulidad, la sentencia debe contener:
Lugar y fecha.
Vistos: en los que el juez individualiza la causa debiendo expresar, por ejemplo, el nmero,
folio y ao del expediente, el tipo de juicio, los nombres y apellidos de las partes, el Juzgado,
etc.
Resulta: en el que el juez hace una sntesis del proceso con una exposicin sumaria de los
puntos de hecho y de derecho.
Considerando: el juez explica las razones que lo conducen a tomar la resolucin, exponiendo
los motivos de hecho y de derecho con referencia a la demanda interpuesta y los derechos
controvertidos.
Parte resolutiva o dispositiva o fallo: en la que se expresa concretamente la decisin en el
sentido de admisin o rechazo, en todo o en parte, de la demanda y contestacin.
Firma del juez o miembros del tribunal.

La jurisprudencia.
La jurisprudencia es el producto normativo de la actividad de los rganos jurisdiccionales a partir de
la reiteracin de criterios uniformes seguidos en la resolucin de casos similares o de los criterios
establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarqua y prestigio.
El juez, en tanto rgano aplicador del derecho y para realizar su actividad, debe previamente
interpretar las normas jurdicas. Cuando el criterio de interpretacin y, por lo tanto, la aplicacin de
una norma jurdica a los casos similares se hace en un mismo sentido, se dice que se ha sentado o
formado jurisprudencia al respecto, por lo que dichos criterios interpretativos debern ser seguidos
para la resolucin de casos similares que se presenten en el futuro.
Tambin se llega al mismo resultado cuando, sin reiteracin de posturas uniformes, el criterio est
establecido en un pronunciamiento emanado del tribunal de mayor jerarqua como, entre nosotros,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Cualquiera sea su modo de produccin, la jurisprudencia consiste en que el criterio que ha quedado
establecido ser fundamento o criterio de objetividad para otro juez que fallar sobre un caso de la
misma categora. El criterio sentado constituye una suerte de gua o, si se quiere, solucin anticipada
para los casos de ese tipo que en un futuro deban ser resueltos. De modo que al sentarse
jurisprudencia se crea, por el rgano judicial, una norma nueva, de carcter general y abstracta que
no es de aplicacin a un slo caso concreto, aunque se aplica a ste, sino a una categora de casos
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en la que quedar comprendida una cantidad indeterminada de ellos, los que compartan sus
caractersticas relevantes.
Tcnicas para la unificacin de jurisprudencia contradictoria.
Las tcnicas para la unificacin de la jurisprudencia operan ante la existencia de fallos
contradictorios. Existen fallos contradictorios cuando jueces de la misma jerarqua resuelven en
sentido diferente casos similares aplicando las mismas normas jurdicas.
Los medios de unificacin jurisprudencial son:
Recurso de casacin: conforme la nocin que expone Calamandrei, es un instituto legal por
el cual un rgano especfico del Estado, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad en
la interpretacin del derecho objetivo, examina, en lo que respecta a las cuestiones de
derecho, las sentencias de los jueces inferiores a partir de la impugnacin de los
interesados.
Recurso extraordinario: el recurso extraordinario es aquel medio de impugnacin procesal
que se sustancia ante el tribunal federal de mxima jerarqua, es decir, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por el cual se hace efectiva la supremaca de la Constitucin Nacional
en caso de haber sido vulnerada.
Fallos plenarios: los fallos plenarios son acuerdos alcanzados por las Cmaras de Apelacin
de un mismo fuero por los que se fija una doctrina judicial respecto de una determinada
interpretacin que es legalmente obligatoria, no slo para dichas Cmaras sino tambin
para los jueces de primera instancia.

El derecho consuetudinario.
Caracteres.
El derecho consuetudinario o costumbre jurdica es el conjunto de normas generadas por la
repeticin, constante y sostenida, de conductas por parte de un grupo social con la conviccin de su
obligatoriedad y posibilidad de ser coactivamente exigidas en caso de transgresin.
Con relacin a los procedimientos de produccin, las normas jurdicas consuetudinarias no surgen
de un acto formal por parte de un rgano que las sancione expresamente, sino que se crean a partir
de una repeticin uniforme de conductas por los miembros del grupo social, con el convencimiento
por parte de stos de que ese modo de obrar constituye una obligacin o deber jurdico. Es decir,
los comportamientos productores de normas consuetudinarias deben cumplir con dos requisitos o
elementos: objetivo y subjetivo.
El elemento objetivo o material est constituido por la prctica uniforme repetida y permanente de
una determinada conducta por un grupo de personas. Es preciso que el comportamiento se realice
por la generalidad de los miembros del grupo, en forma constante o continuada, y que no exista al
mismo tiempo otra costumbre en un sentido contrario o diverso.
El elemento subjetivo o psicolgico est determinado por el profundo convencimiento que deben
tener los que realizan la costumbre de que este modo de comportamiento es obligatorio por cuanto
podra, ante su incumplimiento, ser coactivamente exigido. Es decir, es el sentimiento de que el
52

comportamiento que se realiza es jurdicamente obligatorio; comportarse de esa manera constituye

un deber jurdico cuyo cumplimiento puede ser exigido.
Podemos enunciar como caracteres de la costumbre jurdica los siguientes:
Se origina espontneamente.
Surge lentamente sin tener un origen definido.
Emana de un grupo social que es su autoridad normativa.
No es escrita.
Se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo.
Debe ser generalizada.
Debe prolongarse en el tiempo.
Debe ser considerada una obligacin jurdica por quienes la practican.
Clases de costumbre jurdica. Sus relaciones con la ley.
La potestad de creacin normativa de los particulares deriva de la ley que determina que la creacin
consuetudinaria tenga valor, no autnomo, sino relativo o subordinado al que en ella se reconozca.
Y debido a que las normas consuetudinaria emanan de una autoridad normativa diversa de la que
crea a las normas legales, vemos cmo, a partir de analizar la posicin de las primeras frente a las
segundas, pueden coincidir o no las conductas establecidas como debidas en unas y otras,
distinguindose, como ya ocurra en el derecho romano, diferentes categoras.
Teniendo en cuenta su relacin con la ley, los tipos de costumbre jurdica son:
Costumbre jurdica segn la ley (secundum legem): son aquellos comportamientos en el
mismo sentido que los que la ley establece como debidos, es decir, el contenido de la
costumbre es igual que el de la norma legal y aqulla no hace ms que cumplirla, observar
sus preceptos.
Costumbre jurdica supletoria (praeter legem): es aquella que surge para suplir la ausencia
de regulacin legal, completndola. Son comportamientos que estn fuera de la ley, pero
no por ser contrarios a ella, sino porque completan el derecho escrito regulando
consuetudinariamente los casos no previstos legalmente. Una autoridad normativa, la
creadora de normas consuetudinarias el grupo social, suple el silencio de la autoridad
normativa por excelencia que es el rgano legislativo productor de normas legales, por lo
que la norma consuetudinaria llena el vaco dejado por la norma legal.
Costumbre jurdica contraria a la ley (contra legem): es la que consiste en la realizacin de
una conducta contraria a la establecida como debida en la ley, en un incumplimiento, una
inobservancia de la norma legal.

Sistema romanstico y common law.

El sistema de tradicin romanista se caracteriza por el primado de la legislacin en la regulacin
jurdica. El rgano legislativo es la autoridad productora de normas por excelencia lo que determina
que la ley, resultado de esa actividad creadora, prime por sobre los productos normativos de otros
rganos que tendrn un valor secundario.
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En los sistemas de tradicin anglo-americana el derecho surge mayormente a travs de los usos y
costumbres y de la jurisprudencia; esta ltima, a partir de la importancia del precedente. En dichos
sistemas el derecho aparece con un fundamento predominantemente consuetudinario. Sin
embargo, en una visin moderna del common law ese fundamento consuetudinario se va dejando
de lado para considerar a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo que el derecho
est plasmado en los precedentes judiciales que a su vez se basan en usos jurdicos previos. El
derecho aparece, por lo tanto, con un fundamento, ms que consuetudinario, jurisprudencial,
porque el principal protagonista como autoridad de creacin normativa es el juez.

Las convenciones colectivas de trabajo.

La convencin colectiva, segn el concepto citado oportunamente, es todo acuerdo escrito relativo
a las condiciones de trabajo y empleo, concertado entre los representantes de los empleadores y
los de los trabajadores, debidamente elegidos y autorizados, de acuerdo con la legislacin nacional.
Los particulares, por medio de grupos representativos que se constituyen para la defensa de sus
derechos laborales, intervienen en el proceso de creacin normativa a travs de la elaboracin de
normas jurdicas que regulan sus relaciones de trabajo.

El negocio jurdico.
El negocio jurdico, es el acto jurdico por el cual una o ms partes, mediante un acuerdo de voluntad,
regulan sus derechos y obligaciones dentro de los lmites permitidos por la ley.
Segn sea necesaria la concurrencia de una o varias declaraciones de voluntad, los negocios jurdicos
se clasifican en unilaterales o bilaterales. Los primeros como, por ejemplo, el testamento se dan
en un menor nmero de casos. De all que se suele asimilar el negocio jurdico (trmino que proviene
de la doctrina alemana) al contrato, por su notoria importancia en el mundo jurdico, cuando en
realidad ste es una categora de aqul, el acto que se forma con el consentimiento de dos o ms
personas. Por tal razn, nos detendremos en su consideracin ubicndonos en el ordenamiento
jurdico argentino.

54

Captulo IX.
La actividad judicial.
Cuestiones fundamentales de la aplicacin judicial.
Los jueces tienen competencia exclusiva para solucionar los conflictos jurdicos que les son
sometidos. Esta es la tarea de aplicacin del derecho, la tarea de conocer y decidir en un caso
concreto a quin asiste razn en virtud de una disposicin legal, estableciendo los derechos y
obligaciones de los sujetos participantes.
Dicha actividad puede sintetizarse en la siguiente nocin:
Aplicar es subsumir lgicamente el caso concreto en el supuesto abstracto de la norma y atribuirle
la consecuencia jurdica en ella prevista.
Se suelen distinguir, en principio, tres niveles de dificultad que pueden presentarse en esta
actividad:
Que se cuente con una norma precisa que contempla claramente el caso planteado.
Que la norma que prev el caso a resolver se presta a confusiones, no lo regula con
precisin, subsisten dudas acerca de la comprensin del hecho en la hiptesis normativa, se
trata de una norma oscura, etc.
Que efectivamente no exista una norma legal que lo regule.
Determinacin de los hechos y la norma aplicable.
La primera y necesaria tarea que debe llevar a cabo el juez es la determinacin de los hechos y de
la norma aplicable, la bsqueda de una norma en cuyo enunciado genrico encuadre el hecho
particular previamente calificado, dndole as un sentido concreto a la norma jurdica general.
Determinacin de la vigencia y mbito espacial de aplicacin de la norma.
Una vez reconstruidos los hechos e identificada la norma que regula el caso concreto, el juez debe
asegurarse si sta lo rige efectivamente es decir, si se encuentra vigente, as como si lo comprende
por razones territoriales.
La determinacin temporal de la vigencia de la norma.
El juez debe establecer la vigencia temporal de la norma para determinar si la situacin de hecho
que se somete a su decisin est regida efectivamente por ella. Tenga la norma una vigencia
determinada o indeterminada, por lo general, no rige hacia el pasado sino hacia el futuro, segn el
principio de irretroactividad consagrado en el Cdigo Civil.
En su tarea de determinar la vigencia temporal de la norma, el juez puede encontrarse con que sta
tiene un:
Efecto inmediato: cuando su obligatoriedad comienza inmediatamente despus de su
publicacin oficial, de modo que si el supuesto de hecho concreto aconteci posteriormente
a la publicacin de la norma, ser regulado por ella.
Efecto diferido: cuando la norma establece que comenzar a regir en un plazo, ms o menos
amplio, posterior a su publicacin como el Cdigo Civil argentino que fue sancionado en
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1869 y entr en vigor a partir del 1 de enero de 1871; de modo que si el hecho concreto
que ha dado origen al reclamo judicial se produjo antes de la publicacin o durante el lapso
posterior a ella y anterior al comienzo de la obligatoriedad, la norma no le ser aplicable.
Efecto retroactivo: cuando la norma expresamente establece que su regulacin alcanza a
hechos realizados con anterioridad a su publicacin oficial, podr, entonces, ser aplicada al
caso, siempre dejando a salvo derechos amparados por garantas constitucionales.

La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la norma.

Tambin el juez debe determinar el mbito territorial de validez de la norma porque las leyes
pueden tener aplicacin en todo el territorio del Estado (leyes nacionales) o un alcance restringido
a un sector territorial de ste (leyes provinciales o locales); el caso concreto puede quedar excluido
de la regulacin de la norma debido a que su mbito de aplicacin espacial no lo alcanza.
Asimismo, determina el juez el mbito espacial de las normas cuando establece si, para la solucin
de un caso concreto que tiene algn punto de conexin en otro Estado, es aplicable la norma
nacional o la extranjera.
Interpretacin.
Interpretar, segn la clsica definicin, es desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma
jurdica. Como las normas se formulan mediante el lenguaje, la actividad interpretativa se realiza
sobre el texto que las explicita. La interpretacin constituye una operacin necesaria a la aplicacin
de la norma jurdica, que tiende a establecer si el caso concreto est efectivamente previsto en el
enunciado de la norma.
Integracin.
Puede ocurrir que la actividad del juez fracase en las operaciones indicadas precedentemente por
el obstculo que supone no encontrar la norma legal a la que pueda subsumir el caso a resolver,
situacin en la que debe acudir a la integracin As denominamos al conjunto de procedimientos
que debe realizar el juez en ciertas ocasiones de carencia de una norma adecuada para la regulacin
del caso concreto, situacin que habitualmente se caracteriza como vaco legal.
Esta actividad se pone en prctica cuando las primeras operaciones de determinacin fctica y
normativa arrojan un resultado negativo, es decir, cuando el hecho no puede subsumirse en los
gneros normativos del sistema. Estamos en presencia del clsico problema, tambin designado
como el de las lagunas de la ley, cuestin que demanda del magistrado la tarea de la integracin.
Conflictos normativos.
A propsito de la eleccin de la norma adecuada para regular el caso, pueden presentarse al juez
inconvenientes derivados de ciertos defectos lgicos que todo ordenamiento jurdico puede
contener. Nos referimos en este caso a los distintos supuestos de conflictos entre normas que un
sistema jurdico puede presentar. Es ste un problema que tiene que ver con la existencia en el
mismo de dos o ms normas jurdicas que regulan el caso en cuestin y le asignan consecuencias
diferentes. Generalmente, ante este problema de existencia de normas incompatibles, el mismo
derecho positivo cuenta con mecanismos o recursos tcnicos para resolverlos.
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Los conflictos pueden presentarse entre normas de diferente o igual jerarqua.

Para el primer caso, en que las normas que regulan el supuesto de hecho concreto estn en
diferentes gradas de la jerarqua normativa, el juez debe resolver por considerar vlida la norma
superior, aplicando un criterio jerrquico.
Para el segundo caso, cuando las normas incompatibles estn en igual jerarqua, el juez debe apelar
al criterio cronolgico declarando la aplicabilidad de la norma posterior, o al criterio de la
especialidad por el cual la ley que regula el caso de una manera especfica prevalece sobre la que lo
regula en trminos generales.
El silogismo jurdico.
El silogismo jurdico consiste en un tipo de razonamiento deductivo integrado por una premisa
mayor, constituida por la norma jurdica aplicable y una premisa menor, en la que se ubica el caso
concreto que debe ser resuelto, de las que se infiere una conclusin que est dada por la
consecuencia jurdica prevista en la norma aplicable a dicho caso.
Su esquema lgico podra representarse del siguiente modo:
Premisa mayor Si es A debe ser B (norma).
Premisa menor H (hecho concreto).
Conclusin Si H es un caso de A, debe ser B (para el hecho concreto H corresponde la
consecuencia jurdica B).
Los inconvenientes aparecen al momento de la reconstruccin de las premisas, en oportunidad de
la determinacin de los hechos, su prueba y calificacin, o de la norma, en cuyo enunciado abstracto
y genrico puedan considerarse comprendidos tales hechos, o en el acto de interpretacin, por la
dificultad de establecer el sentido y alcance de la norma aplicable.
Siguiendo a MacCormick, estos problemas jurdicos pueden caracterizarse en cuatro tipos:
Problemas de relevancia: que se suscitan cuando se duda acerca de cul es la norma
aplicable al caso.
Problemas de interpretacin: que se dan cuando determinada la norma aplicable hay
dificultades para acotar su sentido y alcance.
Problemas de prueba: que se presentan con motivo de la carencia o inexistencia de
elementos de juicio para configurar los hechos o no existe certeza sobre su existencia.
Problemas de calificacin: que se suscitan cuando estando acreditada la existencia y
caractersticas del hecho, existen inconvenientes para su conceptualizacin jurdica que
permita incluirlo como supuesto de hecho concreto en el contenido previsto
normativamente.

La teora de la argumentacin jurdica.

La teora de la argumentacin opera principalmente en el contexto de aplicacin de las normas
jurdicas, pero existen otros campos donde se llevan a cabo argumentaciones, como el campo de
produccin de las normas jurdicas (por ejemplo, en el mbito legislativo, sobre todo en la etapa
previa a la sancin de una ley) y el de la dogmtica jurdica, en los que los autores se ven precisados
a justificar sus puntos de vista sobre determinadas materias.
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Centrando la cuestin en la fundamentacin de las decisiones judiciales, necesaria para la aplicacin

normativa, que es precisamente lo nos ocupa, vemos que la Teora de la Argumentacin se propone
dar respuestas a preguntas tales como: Qu significa argumentar jurdicamente?, qu caracteriza
a la argumentacin jurdica?, cmo puede establecerse la correccin de una argumentacin?,
interrogantes que aparecen urgentes en los llamados casos difciles, en los que, como se ha visto,
deben darse razones ms all de lo deductivo.
Siguiendo la sinttica pero densa exposicin del autor citado, podramos convenir que las exigencias
que plantea la racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas podran reducirse a los
principios enunciados por MacCormick:
Principio de universalidad o de justicia formal: los casos iguales han de tratarse de la misma
manera.
Principio de consistencia: las premisas normativas y fcticas no deben contradecir las
normas vlidamente establecidas en ambos casos y la informacin fctica disponible.
Principio de coherencia:
o Normativa: segn el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios
generales o valores que resulten aceptables, en el sentido que configuren una
forma de vida satisfactoria.
o Narrativa: por el cual los hechos no comprobados por prueba directa deben resultar
compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder
explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico.

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Captulo X.
Interpretacin de las normas jurdicas.
Concepto.
Definimos dicha actividad, conforme el concepto clsico, como aquella que tiende a desentraar el
verdadero sentido y alcance de la norma jurdica, y adelantamos que la consideramos siempre
necesaria para la aplicacin porque, como seala Ramn Badenes Gasset, no hay que confundir la
interpretacin (que es una actividad que siempre debe realizarse) con la dificultad de la
interpretacin, que depender del caso concreto.
Una de las razones ms importantes que determinan la necesariedad de la interpretacin radica en
el lenguaje. Las normas legales se expresan, naturalmente, a travs de un lenguaje. Su forma de
promulgacin es a travs del lenguaje escrito y, como ya sealamos en otra oportunidad, se lo utiliza
para inducir a los destinatarios a comportarse de una determinada manera, es decir, con una
funcin directiva.
A ese conjunto de vocablos o trminos que constituyen el lenguaje por el que se expresan las
normas jurdicas se lo denomina terminologa jurdica. Y, precisamente, del empleo tanto del
lenguaje natural como de un lenguaje especial resulta que las normas jurdicas se expresan
mediante un vocabulario que contiene:
Palabras del lenguaje comn cuyo significado coincide con el asignado en ste.
Palabras del lenguaje comn pero con un significado diverso y especfico, como prenda,
competencia, servidumbre, etc.
Palabras que son propias del lenguaje jurdico y que no se encuentran en el lenguaje comn,
como hipoteca, estupro, etc.
Palabras, tanto del lenguaje natural como del tcnico jurdico, que tienen varios significados
que se determinan segn el contexto en que el trmino es empleado, como la palabra
prescripcin que puede ser usada como modo de liberacin de obligaciones o de
adquisicin de derechos por el transcurso del tiempo e incluso como sinnimo de
disposicin.
Problemas lingsticos.
Como claramente refiere Carlos S. Nino, el significado de las oraciones est determinado por el
significado de las palabras que las integran y por el ordenamiento sintctico de ellas.
Dicha afirmacin nos introduce al doble problema que, desde un punto de vista lingstico, plantea
la interpretacin de un texto legal, problemas propios del lenguaje en que ste se expresa.
Estos problemas, ya sea por el significado de los trminos empleados por el texto legal como por la
forma en que stos se relacionan entre s, suponen la existencia de dudas acerca del alcance que
debe darse a la norma y, en consecuencia, a la posibilidad de incluir el caso concreto en su mbito
de regulacin.
Los problemas lingsticos son, entre otros:

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Las ambigedades: la ambigedad implica la existencia de varios significados y constituye

un defecto del lenguaje que afecta tanto a las palabras como a las oraciones que ellas
forman. Ello determina que la ambigedad puede ser semntica, cuando el texto contiene
una palabra que tiene ms de un significado, y sintctica cuando, en virtud del
ordenamiento de las palabras, la oracin posee varios significados.
Las imprecisiones: la imprecisin o vaguedad es otro defecto del lenguaje que no slo afecta
a los trminos sino, lo que es ms grave an, a los conceptos. Todo concepto puede
analizarse en un plano intencional o connotativo o en un plano extensional o denotativo.
As, la intensin de un concepto hace referencia al conjunto de propiedades que lo
caracterizan y su extensin al campo de aplicacin del mismo. Podemos atribuir vaguedad
intencional a aquellos conceptos cuyas propiedades caracterizantes no pueden enunciarse
exhaustivamente, mientras que habr vaguedad extensional cuando el campo de
aplicabilidad de los mismos no se encuentre claramente determinado, situaciones ambas
que ocurren muy frecuentemente con los consiguientes problemas de interpretacin que
traen aparejados.
Las dificultades en la promulgacin de las normas: hay casos en los que se advierte que sin
dudas el legislador dijo algo distinto de lo que quiso decir en virtud de haber empleado una
palabra por otra o por haber incurrido en un error sintctico que cambia radicalmente el
sentido de la oracin. Hay tambin casos menos graves, como los errores de impresin, por
haberse, por ejemplo, editado mal el texto. Se plantea el problema de decidir si se supera
el error de redaccin y se interpreta la norma segn lo que el legislador se propuso decir en
realidad o si se respeta el texto legal tal como est. Naturalmente, la primera opcin es la
aconsejable.

Problemas lgicos.
Mientras los problemas lingsticos consisten en dificultades que se presentan a la hora de
determinar tanto el campo de aplicacin de la norma como las consecuencias que se imputan al
hecho concreto, los problemas lgicos aparecen una vez que las consecuencias jurdicas han sido
deducidas, como las contradicciones entre normas y la redundancia normativa, situaciones que
ponen en evidencia una carencia de coherencia del sistema, en el primer caso, o una falta de
economa del mismo, en el segundo. Por ltimo, las lagunas en la ley pueden considerarse tambin
un defecto lgico.
Las contradicciones entre normas: dos normas son contradictorias cuando regulan el mismo
supuesto de hecho y le imputan soluciones lgicamente incompatibles. Es un defecto que
afecta a la coherencia en cuanto, la misma se mide en funcin de la presencia de antinomias
o conflictos entre normas de este tipo. Las contradicciones normativas se pueden presentar
entre normas que estn en diferente jerarqua, en cuyo caso el conflicto se resuelve
mediante la aplicacin de la norma superior, o entre normas que se encuentran en una
misma jerarqua, en cuyo caso se resuelve conforme al principio cronolgico o al principio
de especialidad.
Las redundancias normativas: existe redundancia normativa cuando dos normas regulan el
mismo supuesto de hecho asignndole idnticas consecuencias jurdicas. Como se advierte,
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no presenta demasiados inconvenientes en miras a la aplicacin normativa en cuanto el

defecto lgico aparece como una reiteracin de soluciones iguales para el mismo supuesto.
Las lagunas en la ley: las denominadas lagunas tambin pueden considerarse entre los
problemas lgicos en cuanto afectan la completitud del sistema. Existe una laguna en la ley
cuando un caso concreto carece de una norma legal que lo regule. El art. 16 del Cdigo Civil
establece los mecanismos que debe emplear en estos casos el juez para realizar la
integracin normativa: recurrir a un caso anlogo que est legalmente previsto para
asignarle al no previsto la solucin establecida para aqul, o a los principios generales del
derecho.

Autores de la interpretacin.
Si bien, estrictamente el juez no es el nico rgano que aplica normas jurdicas, tampoco es el nico
que las interpreta. Segn el sujeto que tiene a su cargo la actividad interpretativa, tradicionalmente
se suelen distinguir tres tipos de interpretacin: legislativa, doctrinal y judicial.
La interpretacin legislativa.
La denominada interpretacin legislativa es aquella que realiza el mismo autor de la norma
interpretada, razn por la que tambin se la llama autntica.
La interpretacin autntica es la que realiza el legislador sancionando una nueva ley por la cual fija
el verdadero sentido y alcance de una ley anterior dudosa u oscura a la cual interpreta. A la nueva
ley interpretativa se la denomina ley aclaratoria, pues sa es precisamente su funcin.
Es necesario que la interpretacin sea llevada a cabo por un rgano legislativo del mismo rango que
el que emiti la norma interpretada. As, no se tratar de una interpretacin autntica cuando, por
ejemplo, el Congreso Nacional interpreta una norma constitucional, o cuando el Poder Ejecutivo
reglamenta una ley emanada del Congreso.
La interpretacin doctrinaria.
La interpretacin doctrinaria, tambin llamada cientfica, es aquella que realizan los estudiosos del
derecho a travs de la ctedra, el libro, la investigacin, etc. Si bien la interpretacin doctrinaria
tiene un importante valor terico y tambin prctico por cuanto los estudios cientficos son de
permanente consulta en la praxis jurdica, sta no se hace a partir de un caso concreto sino sobre la
base de una serie de casos planteados hipotticamente en miras a una posterior aplicacin.
La interpretacin judicial.
La interpretacin judicial es la que realiza el rgano jurisdiccional, a partir de un caso concreto y
real, en miras a la aplicacin, con el objeto de verificar el sentido y alcance de la norma por aplicar
as como las consecuencias jurdicas que sta prev, para determinar si efectivamente el caso est
comprendido en su mbito de regulacin y asignarle los efectos jurdicos previstos.
Esta interpretacin judicial tiene la particularidad de ser obligatoria o vinculante, por ser la nica
que es realizada como instancia necesaria a la aplicacin concreta de la norma jurdica al caso. Su
obligatoriedad se extiende, considerando a la sentencia aisladamente, slo a las partes del juicio.
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Los diferentes resultados de la interpretacin.

La interpretacin tambin puede clasificarse en funcin de los resultados a los que llegue el
intrprete en la determinacin del alcance o mbito de aplicacin de la norma jurdica.
Se distinguen con este criterio tres clases de interpretacin: declarativa, restrictiva y extensiva.
La interpretacin declarativa es aquella en virtud de la cual, a partir de analizar el enunciado
normativo, el intrprete concluye que el alcance de la norma, es decir, los casos que comprende su
regulacin, no son ms ni menos que los que ella literalmente prev.
Tambin se la llama literal o taxativa porque se realiza en los casos en que, sin ambigedades ni
imprecisiones, los mismos estn claramente expresados en el enunciado normativo.
La interpretacin restrictiva es aquella en virtud de la cual el intrprete concluye que los casos a los
que alcanza la regulacin de la norma son menos de los que comprende su enunciado. Las palabras
de la norma sugieren un mbito de aplicacin ms amplio que el que comprende su espritu. El juez
entiende que la norma dice ms de lo que quiso decir.
La interpretacin extensiva es aquella por la cual se ampla el mbito de aplicacin de la norma
comprendiendo en su regulacin casos que su enunciado no contempla. La norma dice menos de lo
que quiso decir, sus palabras sugieren un alcance ms restringido que el que en realidad comprende
su espritu.
La intencin subjetiva del legislador o el sentido lgico objetivo de la norma.
La interpretacin guiada por la bsqueda de la verdadera intencin subjetiva del legislador va a
preconizar la adhesin al texto de la norma, a lo que sus palabras dicen literalmente, considerando
que el legislador ha empleado correctamente los trminos y los signos de puntuacin. La norma no
es considerada independiente de la voluntad de quien la formul sino que queda ligada a ella, de
all que el juez en esta opcin se valdr tanto del mtodo gramatical como del lgico, a los que luego
referiremos.
Por otra parte, la interpretacin guiada por la bsqueda del sentido lgico objetivo de la norma, en
cambio, la considera independiente de la voluntad de quien emana, con un sentido propio acorde
con las circunstancias del momento de la aplicacin, de modo que el significado de una palabra,
variable en el tiempo, ser tal como se lo entiende en el acto concreto de su interpretacin.

Criterios de interpretacin.
Escuela de la Exgesis.
Enunciamos sintticamente las principales caractersticas de la famosa escuela:
Se apega al texto de la ley.
Consagra un derecho estatal-legalista, es decir, todo el derecho es un producto del Estado,
dndose una identificacin entre el derecho y la ley, negndose todo valor a la costumbre
como regulacin jurdica.
Sostiene que la creacin del derecho positivo es tarea exclusiva del legislador, el juez es un
mero aplicador del derecho elaborado por aqul sin hacer ninguna indagacin fuera del
texto de la ley.
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Entiende que la interpretacin se reduce a extraer las consecuencias jurdicas previstas y,

en caso necesario, indagar la intencin del legislador por medio de un anlisis gramatical o
lgico.
Destaquemos ahora cules son los criterios interpretativos propugnados:
Si la norma es clara, precisa y no ofrece dudas, se la aplicar sin ms.
Si el texto legal es oscuro o impreciso, deber realizarse una interpretacin gramatical para
analizar las palabras de la norma y, si no basta el examen gramatical, se deber practicar
una interpretacin lgica, por la que se busca descubrir el espritu de la norma legal.
Si no existe una norma que regule el caso, se recurrir a la aplicacin de la analoga o los
principios generales del derecho.
Escuela Histrica.
Savigny, sostiene que en la interpretacin de la norma jurdica intervienen cuatro elementos o
procedimientos (no los llam criterios ni mtodos) que no deben ser separados ni considerados
independientes, sino que todos deben ser conjugados entre s participando juntos en la labor
hermenutica.
Los elementos son:
El procedimiento gramatical: establece el sentido preciso de las palabras del texto legal de
las que se ha valido el legislador para expresar su pensamiento.
El procedimiento lgico: consiste en el anlisis de los elementos que componen el
pensamiento del legislador, acudiendo a sus notas, a los motivos expuestos por l, a los
antecedentes parlamentarios, etc.
El procedimiento histrico: analiza los antecedentes de la ley, la forma en que la regulacin
de la materia ha evolucionado en el tiempo hasta llegar a la regulacin actual, en definitiva,
se trata del anlisis del derecho derogado que indaga cmo se produjeron los cambios que
determinaron el sentido de la ley vigente.
El procedimiento sistemtico: advierte que una norma jurdica, como parte de una unidad
superior, posee un sentido no slo determinado en su consideracin aislada, sino tambin
en su conexin con las dems normas, en su interaccin recproca, como parte coherente
de ese todo.
Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos.
La actividad interpretativa debe llevarse a cabo, conforme lo entienden sus partidarios, analizando
las expresiones lingsticas utilizadas por el legislador para expresar su pensamiento jurdico
conceptual; se hace un anlisis y desmenuzamiento de los conceptos contenidos en la norma. As,
se parte del concepto que es el ncleo de la regulacin de la norma, se lo analiza igual que a cada
uno de los conceptos implicados en l, y as sucesivamente.
Escuela de la Jurisprudencia de Intereses.
La metodologa teleolgico-realista parte de la idea de que el derecho est orientado hacia
determinados fines que, por estar condicionados por necesidades econmicas, polticas, histricas,
63

etc., de cada nacin, son variables y contingentes. Por lo tanto, el intrprete deber realizar una
observacin de la realidad social, determinante de los fines que la regulacin jurdica pretende
conseguir, muchos de los cuales habrn sido captados por el legislador, quien ha atendido a esos
intereses al elaborar el derecho. Ello determina que tanto el fin de ste como la observacin de la
realidad debern estar presentes siempre en la actividad interpretativa (y la de elaboracin), dado
que toda decisin judicial debe tender a satisfacer dichos intereses sociales.
Escuela de la Libre Investigacin Cientfica.
El criterio propuesto por Geny consiste en que:
Si la ley prev el caso: el juez deber aplicarla, realizando una interpretacin que indague el
contenido de la voluntad del legislador al momento de su sancin, conforme dos
procedimientos que no deben ser separados sino complementados entre s: la
interpretacin gramatical (de la frmula del texto) y la interpretacin lgica (de elementos
ajenos a la norma, como los trabajos preparatorios, los antecedentes histricos, etc.).
Si no existe una ley para el caso, o la existente no es aplicable: el juez deber recurrir a las
otras fuentes formales del derecho que, en su tesis, son: la costumbre, la autoridad (se
refiere a la jurisprudencia y doctrina actuales o modernas) y la tradicin (la jurisprudencia y
doctrina antiguas).
Si agotado el procedimiento de las fuentes formales, ste no fuera suficiente: el juez deber
recurrir a las fuentes no formales, es decir, a aquellos datos suministrados por la realidad,
datos reales (que refieren a las condiciones econmicas, polticas, sociales, etc.), datos
histricos (que estn constituidos por la tradicin, ciertas prcticas y usos sociales), datos
ideales (que refieren a los fines sociales que el legislador se propuso alcanzar) y datos
racionales (constituidos por principios ticos inmutables del derecho natural).
El acto de voluntad para optar entre un marco de posibilidades.
Kelsen define la interpretacin como un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de
aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior.
Toda norma debe ser interpretada para ser aplicada, es decir, tiene que establecerse un sentido, y
si cuando se aplica una norma superior se produce al mismo tiempo una norma inferior, se requerir
interpretacin normativa en todas las gradas del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no slo
necesita interpretar el rgano jurisdiccional al aplicar la ley que produce una norma jurdica nueva
que es la sentencia, sino tambin lo hace el Congreso cuando sanciona la ley que aplica la
Constitucin Nacional, el Poder Ejecutivo cuando dicta un reglamento que explicita el texto de la
ley, etc., lo que determina que puede distinguirse la interpretacin efectuada:
Por un rgano jurdico de aplicacin: todo rgano que deba aplicar normas jurdicas, por
ejemplo, el Congreso, los tribunales, etc. Esta interpretacin conduce siempre a la
produccin normativa y la denomina interpretacin autntica. En estos casos siempre hay
creacin normativa tanto de carcter general, cuando una interpretacin est contenida en
una ley, como individual, como ocurre cuando el rgano aplicador del derecho decide un
caso concreto y produce una norma individual.

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Por una autoridad diferente de un rgano de aplicacin: por una persona privada, como los
doctrinarios, los abogados, los particulares, sin que est encaminada a la generacin
normativa, llamada interpretacin no autntica.
Kelsen refiere que la indeterminacin puede ser:
Intencional: cuando el rgano que la cre voluntariamente se abstiene de determinar
ciertos puntos, los que sern completados en el proceso de determinacin del derecho
propio de la estructura jerrquica del orden jurdico.
No intencional: cuando no es consecuencia de la forma de ser de la norma aplicable sino de
su texto, por ejemplo, cuando en el enunciado normativo se emplean palabras o frases
imprecisas o ambiguas. Tambin se trata de una indeterminacin involuntaria cuando se
puede pensar que existe discrepancia entre el sentido gramatical del texto y la voluntad de
su autor.
La doctrina de la respuesta correcta.
En su principal obra, Taking Rights Seriously (Los derechos en serio), 1984, Ronald Dworkin
construye una Teora del Derecho en la cual concibe al derecho integrado no slo por normas sino
tambin, y principalmente, por principios; estos ltimos son:
Las directrices polticas, aquellos estndares que establecen objetivos, metas o propsitos
sociales, econmicos, polticos, etc., que se aspira alcanzar.
Los principios en sentido estricto, aquellos estndares que establecen ciertas exigencias de
justicia, equidad o moralidad objetiva.
El punto de partida de dicha teora consiste en que en el derecho existe un material de normas
legales establecidas y de principios que el juez debe descubrir para alcanzar la respuesta correcta
para el caso planteado. Tales principios no son solamente inferidos de las normas positivizadas sino
fundamentalmente estn presupuestos por todo el ordenamiento jurdico.
En sntesis, la tesis de la interpretacin para la adjudicacin de derechos y deberes de Ronald
Dworkin es consecuencia de entender al derecho compuesto por normas y principios abstractos y
concretos. Desde luego, la interpretacin del derecho se har sobre ese material disponible, el que
deber ser descubierto, ordenado y explicado coherentemente por el juez modelo en una teora en
el marco de la cual hallar la nica respuesta correcta para el caso por resolver. Dicho esquema de
principios sirve como justificacin coherente tanto del ordenamiento jurdico como de las
decisiones jurdicas, pasadas y futuras.
La interpretacin constitucional.
La interpretacin constitucional tiene gran importancia, como consecuencia de que de la
Constitucin Nacional depende la validez de las restantes normas del ordenamiento jurdico; de all
que el sentido que se le otorgue a sus disposiciones conformar los criterios de validez, tanto formal
como material, que permitirn valorar las normas inferiores del sistema.
La interpretacin de la Constitucin reviste un carcter especial por la diferente estructura que
presentan sus enunciados, muchos de ellos expresados en forma de principios, algunos
marcadamente generales, que en algunos casos puede dejar paso a considerarlos como de
65

contenido indeterminado, situacin en la que podra darse una excesiva discrecionalidad

interpretativa por parte del intrprete.
Dado que la Constitucin regula la estructura jurdico-poltica de la sociedad, es posible que,
ocasionalmente, la valoracin deba exceder el mbito de lo jurdico para internarse en el terreno
poltico, circunstancia en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intrprete ltimo de la
Constitucin, debe proceder con suma prudencia para evitar que por va de la actividad
interpretativa se consagren soluciones injustas que favorezcan los intereses de quienes detentan el
poder, como ha ocurrido en casos donde la comunidad se ha pronunciado resistiendo el contenido
de ciertos fallos.
Neoconstitucionalismo.
Con el trmino neoconstitucionalismo se hace referencia en la teora jurdica actual al pensamiento
de diversos autores cuyas ideas se difundieran principalmente con posterioridad a las sanciones de
las Constituciones europeas de la segunda posguerra en pases como Italia (1947), Alemania (1949)
y Espaa (1978).
Dichas Constituciones introdujeron en sus textos formulaciones de valores como la justicia, la
libertad, la igualdad, basados en la dignidad del hombre y en su autonoma personal. Asimismo
instauraron rganos, comnmente denominados Tribunales Constitucionales, destinados a
interpretar la Constitucin, impedir cualquier desviacin y controlar la constitucionalidad de las
leyes. Dichos tribunales, con el paso del tiempo y la realizacin de sus prcticas, fueron creando
doctrina constitucional y enriqueciendo la teora jurdica, perfilando los lmites infranqueables de la
constitucin en relacin al poder del Estado y en proteccin de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
La Constitucin se mantiene como ley suprema pero no ya como un texto programtico u orientador
sino como un conjunto de preceptos inmediatamente operativos, esto es, directamente aplicables,
que pueden desplazar a la ley cuando se trata de tutelar los derechos fundamentales o defender los
valores o principios que informan la Constitucin.

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Captulo XI.
Integracin del Derecho.
Concepto. Precisiones terminolgicas.
La integracin constituye una de las operaciones que, en ocasiones, es necesario realizar en el
proceso de aplicacin del derecho. A diferencia de las restantes que deben desplegarse en todo
caso, sta slo ser necesaria cuando el juez carezca de una norma adecuada para la regulacin del
caso concreto y el supuesto de hecho no pueda ser subsumido en un gnero normativo especfico.
La integracin se realiza, precisamente, con el fin de colmar dicho vaco.

El dogma de la plenitud hermtica del derecho.

Atribuimos al ordenamiento jurdico la caracterstica de integridad, que se da cuando, para todo
caso que se presente, se dispone de una norma jurdica que lo regula. Dado que la integridad,
tomada como sinnimo de plenitud, consiste en la propiedad por la cual un sistema jurdico tiene
solucin normativa para cada caso, se ha sostenido la ausencia de lagunas. Sin embargo, el dogma
de la plenitud est prcticamente superado sobre todo en ordenamientos jurdicos como el nuestro
en que el legislador reconoce la presencia de vacos y proporciona procedimientos para eliminarlos.
La doctrina de la Escuela de la Exgesis.
La idea de un ordenamiento pleno y completo emanado del Estado es, ms que una realidad, una
necesidad de asegurar la estabilidad de aquellos postulados revolucionarios establecidos
legalmente.
La consagracin del Estado como nico productor de normas jurdicas, la ley como nica expresin
del derecho y, en consecuencia, nica fuente de aplicacin por parte de los jueces, constituyen las
caractersticas principales de la concepcin de la exgesis francesa, correlativas a las ideas de
inexistencia de lagunas en la ley y de plenitud de la actividad de codificacin.
En esta postura, el legislador aparece omnipotente capaz de redactar un cdigo perfecto, donde
se hallen todas las situaciones posibles, y el juez se limitara a reproducir mecnicamente lo
previsto en trminos generales y abstractos. Propsito que result una vana ilusin porque
enseguida la prctica demostr el error de tan extrema posicin.
La doctrina de Hans Kelsen.
Desde una direccin diferente, Hans Kelsen llega a la misma conclusin de la ausencia de lagunas
en el ordenamiento jurdico, rechazando que pueda afirmarse que en el derecho vlido existan casos
que no puedan resolverse conforme una norma general aplicable. La perspectiva de Kelsen respecto
de las lagunas, puede decirse, es una consecuencia de la metodologa interpretativa por l
desarrollada.
En la Teora Pura del Derecho, el autor distingue lagunas lgicas, lagunas tcnicas y lagunas
axiolgicas.
67

Las primeras son aquellas en las que, en un caso concreto dado, ninguna norma jurdica del sistema
establece la conducta debida.
Las lagunas axiolgicas son aquellas en las que, no obstante existir una norma jurdica que regula el
caso, el juzgador considera que la decisin lgica, que resulta de la aplicacin de dicha norma, es
tan inoportuna o injusta, que se inclina por pensar que el legislador, al hacer la previsin general,
no ha comprendido ese caso concreto, puesto que de haberlo tenido en cuenta hubiera adoptado
una decisin diferente de la que resulta de la aplicacin del derecho segn la frmula legal existente.
En ltimo trmino, las lagunas tcnicas son aquellas que surgen cuando el legislador ha omitido
regular un aspecto en la ley que se estima indispensable para su aplicacin tcnica. Tales situaciones
no son lagunas, sino que se dan por cierta indeterminacin que resulta del hecho de ser la norma
un marco de posibilidades entre las que puede realizarse la aplicacin.
La doctrina de Giorgio del Vecchio.
El autor italiano sostiene que en el orden jurdico no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces.
Cuando una cuestin de hecho no est prevista legalmente, son los jueces los encargados de
solucionar el vaco conforme determinados remedios jurdicos de que siempre disponen.
La integridad como propsito del legislador.
Conviene destacar para concluir que, si bien la integridad no puede constituir un dogma en virtud
de ser las lagunas la incuestionable consecuencia de las naturales limitaciones de la condicin
humana que impiden al legislador la previsin de todas las circunstancias futuras que puedan
presentarse debido al continuo desarrollo de la realidad social, debe ser un propsito a alcanzar
por el legislador que tratar de acompaar con el derecho aquella evolucin, procurando disminuir
la cantidad de casos sin regulacin.
Las lagunas de la ley.
En la concepcin de Alchourrn y Bulygin, un cierto caso constituye una laguna de un determinado
sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de
determinada conducta.
Existe una laguna cuando un determinado caso concreto no puede subsumirse en los gneros
normativos legales del sistema.
Norberto Bobbio efecta una distincin de las lagunas legales en subjetivas y objetivas, teniendo en
cuenta los motivos que las originan.
Las lagunas subjetivas son aquellas que se originan por algn motivo imputable al legislador y, a su
vez, pueden distinguirse en:
Voluntarias: cuando el mismo autor de la ley deja deliberadamente sin contemplar un
aspecto de la materia regulada que, por su complejidad, no admite una regulacin
demasiado minuciosa y exhaustiva; deja dichos aspectos librados a la determinacin por
medio de la interpretacin que oportunamente haga el rgano aplicador en funcin de un
caso concreto.

68

Involuntarias: cuando la falta de regulacin es producto de una inadvertencia del legislador,

por diferentes motivos, ya sea porque crey regularla y no lo hizo, porque considera al caso
como poco frecuente, etc.
Las lagunas objetivas son aquellas que el legislador no previ ni hubiera podido prever porque son
originadas posteriormente a la elaboracin legislativa en virtud del desarrollo y evolucin de las
relaciones sociales, las nuevas invenciones y toda otra causa que provoque la obsolescencia de los
textos legales, ajenas a la voluntad del legislador.
Por otra parte, distingue el jurista italiano entre lagunas praeter legem y lagunas intra legem, en
funcin de la forma en que se ha hecho la regulacin de determinada materia.
Las lagunas praeter legem son aquellas que surgen en virtud de que las normas expresas
son demasiado particulares; prevn ciertos casos y dejan otros sin comprender.
Las lagunas intra legem son aquellas provocadas por la formulacin excesivamente amplia;
las normas son demasiado generales y contienen en su interior vacos que deben ser
colmados por el intrprete.
Para el primer caso, seala Bobbio, la integracin consistir en formular nuevas reglas al lado de
las expresas; para el segundo, las nuevas reglas debern ser formuladas dentro de las reglas
expresas.
Procedimientos de integracin.
Admitida la presencia de lagunas en un ordenamiento jurdico, el problema principal radica en la
manera en que stas deben ser colmadas para obtener la solucin que se dar al caso al que se
atribuye el vaco normativo. Precisamente, en funcin de la forma en que debe llevarse a cabo la
integracin, pueden distinguirse, siguiendo la terminologa de Carnelutti, dos sistemas: la
heterointegracin y la autointegracin.
Heterointegracin.
La heterointegracin puede llevarse a cabo por distintas vas:
Recurriendo a ordenamientos diversos: conforme al mtodo tradicional, se propicia remitir
al Derecho Natural, entendiendo a ste como aquel derecho perfecto en el que se funda
toda positividad jurdica y en el cual se encuentran todas las soluciones.
Recurriendo a manifestaciones normativas diferentes de la dominante, es decir, de la ley:
esta segunda posibilidad de heterointegracin puede asumir tres formas:
o Mediante el recurso a la costumbre jurdica: en este caso se trata de la costumbre
praeter legem, es aquella surgida para suplir el silencio de la regulacin legal. La
aplicacin integradora de la costumbre puede ser amplia, siendo aplicada en todas
las materias no reguladas por normas legales, o restringida, siendo aplicada slo
cuando la ley expresamente remite a ella. La primera alternativa es la receptada por
el derecho civil argentino a partir de su reforma.
o Mediante el recurso al poder creativo del juez, tal como lo establece el citado art.
1 del Cdigo Civil suizo.
69

Mediante el recurso a la opinin de los cientficos del derecho, como ocurra en la

antigedad, cuando se consideraban vinculantes los puntos de vista de prestigiosos
doctrinarios para la solucin de este tipo de casos.

Autointegracin.
La autointegracin consiste en la solucin de los problemas de ausencia de regulacin dentro del
mismo sistema jurdico en el que se presenta la laguna, sin acudir a otros ordenamientos o
recurriendo slo mnimamente a manifestaciones diversas de la ley, utilizndose principalmente dos
procedimientos:
El recurso a la analoga.
El recurso a los principios generales del derecho.
En esta modalidad de autointegracin ubicamos a nuestro ordenamiento jurdico, tal como surge
de la formulacin del art. 16 del Cdigo Civil.

La analoga.
La analoga consiste en un procedimiento por el cual, cuando un caso no est previsto en la ley, se
recurre a uno similar que s est regulado y se le aplica a aqul la regulacin prevista para ste.
Norberto Bobbio seala que la analoga es el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no
regulado el mismo tratamiento de un caso regulado similarmente. El concepto del destacado
jurista italiano puede sugerir, con la expresin regulado similarmente, que en este recurso
intervienen dos regulaciones, lo que encierra una contradiccin. Si el punto de partida de la tarea
integrativa est dado por la presencia de un caso sin regulacin normativa, no podr hablarse de
una regulacin similar respecto de aqul. La analoga, la similitud, refiere a los dos casos en juego,
el concreto, sin regulacin, que debe ser resuelto, y el caso previsto normativamente.
La analoga y la interpretacin extensiva.
Es importante distinguir el recurso a la analoga de la interpretacin extensiva. La diferencia bsica
radica en que el primero constituye un procedimiento de integracin y la segunda, una tarea
interpretativa.
En la analoga el aplicador no dispone de una norma que regule el caso, por lo que trabaja sobre la
base de uno similar que tiene regulacin jurdica y extiende a aqul las consecuencias establecidas
para ste; mientras que cuando se efecta una interpretacin extensiva, el juez cuenta con una
norma que regula el caso, sobre la que realiza la interpretacin. En este ltimo supuesto, si bien la
solucin no surge del texto de la norma, el intrprete la encuentra en su espritu, por lo que ampla
su alcance. En la analoga, por el contrario, el caso no est precisamente previsto, debiendo
encontrarse la norma adecuada para resolverlo.
Para Bobbio, la diferenciacin debe hacerse en virtud de los efectos de una y otra. El efecto de la
interpretacin extensiva es extender las consecuencias de la norma a casos que su enunciado no
prev pero s su espritu, mientras que el efecto de la extensin analgica es crear una nueva
norma jurdica. En el primer caso, la norma aplicada es siempre la misma, en el segundo, otra norma
se aplica al caso no regulado.
70

La analoga legis y la analoga iuris.

Otra distincin que es oportuno realizar es la que se suele efectuar entre la llamada analoga legis y
la analoga iuris. La primera es el procedimiento de integracin, tal como lo hemos descrito hasta
aqu, por el que se recurre a un caso anlogo regulado por una norma jurdica determinada,
mientras que la analoga iuris, a pesar de lo que sugiere el nombre y tal como lo refiere Bobbio, nada
tiene que ver con un razonamiento analgico, dado que si bien constituye un procedimiento de
integracin para colmar lagunas, se lleva a cabo recurriendo a los principios generales del derecho.
Por lo tanto, la analoga propiamente dicha es la analoga legis, mientras que la analoga iuris
constituye otro de los mecanismos de autointegracin.

Los principios generales del derecho.

Existen diferentes criterios para conceptualizar los principios generales del derecho, acerca de cmo
se llega a conocerlos y sobre su contenido especfico. Pese a ello, debemos formular una definicin
para iniciarnos en su estudio como recurso del que se vale el juez en la actividad integrativa, en caso
de existir un vaco legal no subsanable por va de la analoga.
Miguel Reale seala que se trata de enunciaciones de valor genrico que condicionan y orientan la
comprensin del ordenamiento jurdico, tanto para su aplicacin e integracin como para la
elaboracin de nuevas normas.
En primer lugar, los principios generales del derecho representan el fundamento del derecho
positivo, en tanto razn, condicin y causa determinante del contenido del derecho consagrado
positivamente, aquellas bases fundamentales sobre las que se construye el derecho positivo. As,
las bases determinantes de la organizacin poltica, social y econmica de una comunidad, como las
que caracterizan un sistema republicano de gobierno, la divisin de los poderes del Estado, la
igualdad de las personas ante la ley, etc., constituyen el fundamento de la legislacin positiva.
El segundo papel que desempean los principios generales del derecho para el citado autor, que,
puede decirse, deriva del anterior, consiste en que a ellos se recurre para resolver casos no previstos
por el derecho positivo. Es que si constituyen su fundamento (el ius previo sobre el que se
construyen las normas jurdicas positivas), necesario ser que se acuda a ellos cuando stas han
dejado sin regular un supuesto de hecho con relevancia jurdica.
Su caracterizacin desde las posiciones iusnaturalista y positivista.
Desde el iusnaturalismo los principios generales del derecho se conciben como principios
suprapositivos, anteriores y superiores al derecho positivo, que forman parte del derecho natural,
inmutables y universales, aplicables a todo ordenamiento jurdico particular. Estos principios
constituyen el fundamento mismo de la legislacin positiva. Respecto de su contenido y formas de
conocimiento existen tantas respuestas como posturas acerca del derecho natural.
Desde una postura iuspositivista, los principios generales del derecho son aquellos que estn
explcitos o implcitos en las normas positivas y se extraen mediante un proceso de induccin y
abstraccin de ellas. Esta concepcin de los principios como generalizaciones extradas del derecho
positivo resulta necesaria para mantener la pretensin de un derecho positivo completo, dado que,

71

ante la realidad de que las normas positivas no prevn todos los casos posibles en forma expresa,
stos estaran previstos en los principios supuestos por ellas.

La cuestin en el derecho argentino.

En materia civil.
Con respecto a la integracin en el derecho civil, los procedimientos para realizarla estn
establecidos en la segunda parte del art. 16 en estos trminos: se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho,
teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Cuando un supuesto de hecho no ha sido previsto en una norma del derecho civil, el juez debe
recurrir, en primer trmino, al procedimiento de la analoga, aplicando al caso concreto la regulacin
prevista para un caso con el que tenga similitudes relevantes. En este punto es importante advertir
que la expresin leyes anlogas en la norma transcrita no es apropiada por cuanto, como fue
analizado, la analoga no est en las leyes sino que debe darse en los casos, puesto que si se tratara
de leyes anlogas, no estaramos ante un vaco de regulacin, sino ante dos casos regulados
anlogamente.
En materia penal: el Principio de Legalidad.
Uno de los ms importantes principios generales del derecho que opera en materia penal es el
Principio de Legalidad, consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de
la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Este fundamental principio del derecho penal consagra la garanta para el individuo de que no ser
penado sino es por una conducta especialmente tipificada como delito en la ley penal previamente
a su realizacin.
El Principio de Legalidad excluye toda posibilidad de integracin en materia penal, por cuanto si la
conducta no se encuentra establecida en la ley penal al momento del hecho, no ser antijurdica y,
por tanto, no podr ser penada.

72

Captulo XII.
Los valores jurdicos.
Generalmente, al referirnos a los valores jurdicos nos centramos en la justicia, por ser el ms
representativo y por su inmediata relacin con otros valores jurdicos como la libertad, la seguridad,
la igualdad y la solidaridad, los que analizaremos a continuacin.
Distinguiremos, en primer lugar, a la justicia como virtud y como valor jurdico, y ya ubicados en esta
ltima mirada, verificaremos su vinculacin con la legitimidad del poder as como con los Derechos
Humanos que, al identificarse con los ideales de la modernidad, pueden considerarse la versin
actual de un conjunto indiscutible de principios de justicia, a partir de los cuales se hace posible la
construccin y crtica de toda operacin jurdica.

La justicia como virtud y como valor jurdico.

La justicia como virtud moral.
Es propio de las doctrinas tradicionales ver a la justicia como virtud, quizs por la importante
repercusin que tuvo la teora platnica. Santo Toms de Aquino, en su reelaboracin aristotlica,
tambin la considera como virtud y, en general, la idea ha permanecido en el pensamiento
occidental.
Considerar a la justicia como virtud moral implica tener en cuenta su aspecto subjetivo,
contemplarla desde la persona que realiza actos justos. Un acto ser justo, desde este punto de
vista, si la persona que lo realiza obra virtuosamente o tiene el hbito de obrar con rectitud.
La justicia como valor.
Tambin puede contemplarse la justicia objetivamente, que es la visin del derecho, porque, en
realidad, ste no persigue la promocin de la virtud entre los hombres, o al menos no
inmediatamente, sino que trata de asegurar la justicia en las relaciones humanas. No basta con una
justificacin subjetiva formulada por el sujeto ante s mismo, sino que la justificacin debe satisfacer
tambin al otro u otros componentes de la vida de relacin que resulten afectados de algn modo
por una determinada accin. Esta justificacin puede alcanzarse mediante el derecho como
normatividad, es decir, como producto humano referido a valores vigentes en la comunidad, en la
cual se aplican, garantizando su aceptabilidad.
El acto justo desde el punto de vista objetivo consiste, entonces, en cumplir el derecho frente a otro
u otros, dado como regulacin exterior que establece la conducta debida, siendo secundaria, por lo
general, la intencin o voluntad de quien lo realiza. El derecho se interesa porque la conducta del
sujeto sea conforme con la establecida como debida en la norma, desinteresndose si lo hace
espontneamente o compelido por la coercin jurdica.

73

El derecho injusto.
Debido a limitaciones humanas de diverso tipo, el ordenamiento positivo puede contener normas
injustas, situacin que plantea dificultades que se agudizan a la hora de adoptar una definicin por
parte de jueces y tribunales con motivo de decidir aquellos casos concretos donde se invoca la
incidencia del disvalor o valor negativo.
Seala el constitucionalista Bidart Campos que, ante esta situacin, dos posiciones confluyen a
aportar soluciones a la actividad judicial frente a la presencia de una norma aplicable valorada como
injusta por el juez.
La primera, correspondiente a un positivismo extremo (ideolgico), sostiene que, en virtud del
principio de la separacin de poderes del Estado, cada uno con una funcin especfica, el rgano
judicial, autoridad aplicadora de las normas elaboradas por el rgano legislativo, no est habilitado
para prescindir de las normas que, siendo vlidas, son consideradas por l injustas o disvaliosas,
debiendo aplicarlas tal cual han sido creadas por la autoridad correspondiente.
La segunda, que puede atribuirse a un positivismo moderado, sostiene que la injusticia intrnseca
de una cierta norma jurdica est, en definitiva, vulnerando el mandato constitucional, incluido en
el Prembulo, de afianzar la justicia y, dado que dicho mandato es de superior jerarqua, el rgano
judicial est habilitado para prescindir de aquella norma.

La justicia en el derecho. Su vinculacin con la legitimidad del poder.

El autor espaol Gregorio Peces-Barba lo sita a partir de la relacin entre poder y derecho, dado
que la justicia slo es posible si el derecho cuenta con un poder que garantiza su existencia y facilita
su eficacia, al mismo tiempo que el derecho legitima al poder en la medida en que contribuye a su
racionalizacin.
Igual que poder y Derecho son dos caras de la misma moneda, legitimidad y justicia son asimismo
la expresin de la tica pblica en sus dimensiones poltica y jurdica. El poder se encuentra
legitimado racionalmente desde dos puntos de vista, que pueden denominarse justificacin esttica
y justificacin dinmica.
La justificacin esttica, tambin llamada de origen, se refiere a los criterios que explican el poder
en el mundo moderno, que aparecen hoy en los esquemas democrticos y en la racionalidad legal,
que establece una regla basada en las mayoras y en el sufragio a travs de unos procedimientos
fijos y preestablecidos que garantizan su igualdad para expresar el consentimiento. El Derecho es el
vehculo de los procedimientos para alcanzar la legitimidad de origen del poder.
La justificacin dinmica refiere a la legitimidad de ejercicio del poder, momento en que el derecho
presenta una influencia decisiva en cuanto organiza el ejercicio del poder y lo somete a lmites.
Normas constitucionales como las que establecen los rganos de produccin normativa, los
procedimientos creadores que deben seguirse, as como el sometimiento del poder al derecho
mediante la separacin republicana de funciones, el respeto a los derechos fundamentales y la
presencia del Poder Judicial como control y garanta final de la Constitucin, constituyen
instrumentos del derecho inspirados en principios de justicia que convergen a dar forma a la
legitimidad del poder.
74

La concepcin iusnaturalista de la justicia.

El realismo clsico iusnaturalista.
En primer trmino, concibe a la justicia como una virtud moral y al derecho como la misma cosa
justa, es decir, la justicia es condicin necesaria del derecho. Justicia y derecho son identificados, lo
que permite negar el derecho injusto, que no es derecho en este sistema. El derecho positivo debe
adecuarse necesariamente al derecho natural, que proporciona los indiscutibles criterios de justicia
que lo inspiran. En segundo lugar, destaca la nota de alteridad y la exigencia de igualdad de la
justicia.
La justicia particular.
La justicia particular establece lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre los particulares
(justicia conmutativa o sinalagmtica), as como en las de la sociedad en su conjunto con los
particulares (justicia distributiva). Tiende directamente al bien de stos, sin perjuicio de que, por su
intermedio, se logre tambin el beneficio colectivo. El bien comn se persigue de manera mediata
o indirecta.
Las dos especies de justicia particular son:
La justicia conmutativa: se presenta en las relaciones entre particulares, en las que la justicia
se realiza mediante un criterio de igualdad en las prestaciones o compensaciones debidas.
Entre lo dado y lo recibido en las relaciones contractuales, entre el dao y la indemnizacin,
entre el delito y la pena.
La justicia distributiva: se realiza esta especie de justicia cuando el Estado, o la comunidad
considerada en su conjunto, reparte bienes, cargas y honores en funcin de las necesidades
o los mritos de cada uno de sus miembros sobre una base de proporcionalidad. Se da en
la distribucin de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia
social, etc.
La justicia general o legal.
Es la que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Lo debido a la comunidad por sus
miembros. Tiende directamente al bien comn, subordinando a esa finalidad los intereses y
aspiraciones de los individuos que componen el grupo social. Cada miembro debe a la comunidad,
de la que forma parte, lo necesario para su conservacin y prosperidad, lo que puede ejemplificarse
con el pago de contribuciones e impuestos.
El iusnaturalismo racionalista.
Los numerosos exponentes de la Escuela Racionalista del Derecho Natural, comparten la idea de
que el verdadero derecho es el derecho natural, que la razn determina por su conformidad con la
esencia de la naturaleza humana. En general, entienden que para hallar ese derecho natural es
preciso buscar lo autnticamente humano, al hombre en su perdido estado de pureza natural, que
se intenta restablecer mediante la idea del pacto social, por el cual convienen ciertas restricciones
a sus derechos en pos de una convivencia ordenada, a la vez que se subordinan a una autoridad
acordada.
75

Si el derecho natural debe buscarse en la esencia de la naturaleza humana, entonces lo justo estar
constituido por una serie de principios que derivan de la naturaleza del hombre, cognoscibles por
medio de la razn.
La concepcin utilitarista de la justicia.
La concepcin utilitarista surge a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Su formulacin clsica
estuvo a cargo de Jeremy Bentham, a quien se considera su fundador junto con John Stuart Mill.
Partiendo de la formulacin de Jeremy Bentham, en su obra Introduction to the principles of morals
and legislation (1789), la concepcin utilitarista de la tica parece basarseen los dos siguientes
presupuestos:
Constituye una concepcin empirista y determinista de la psicologa que niega la existencia
de ideas innatas, entendiendo a la razn no como facultad innata del hombre, sino como
una facultad experimental que opera a partir de los datos que suministran los sentidos. De
esta forma, el utilitarismo se opone a la existencia de toda ley natural que dirija a los
hombres hacia el bien comn dado que, si ella existiera, el derecho no sera necesario. La
razn no es algo propio de la naturaleza humana, sino solamente la tendencia del hombre
hacia la felicidad, aquellos sentimientos e inclinaciones naturales dirigidos a su consecucin.
Esta idea es la que determina, precisamente, el segundo presupuesto:
La identificacin de lo bueno con el placer, con la felicidad. El fin del actuar humano es la
persecucin de la felicidad, todo acto del hombre est dirigido hacia ella, es propio de su
naturaleza emprica. De modo que el criterio para valorar moralmente una accin consiste
en medir los efectos que ella produzca en trminos de placer o dolor. El utilitarismo aparece,
por ello, como una doctrina consecuencialista, porque las acciones no tienen valor moral en
s mismas, sino con relacin a la bondad o maldad de sus consecuencias.
La concepcin analtica de la justicia.
La Filosofa Analtica, concepcin ms caracterstica del pensamiento del siglo XX, comprende un
amplio espectro de escuelas.
Advierte el citado jurista espaol, que bajo el rtulo comn de Filosofa Analtica se suele designar
un conjunto bastante amplio de escuelas y autores entre los que cabe establecer notables
diferencias tericas e ideolgicas aunque, por supuesto, comparten una serie de rasgos de familia:
La tendencia a ver una relacin ms o menos ntima entre la filosofa y el lenguaje.
La adopcin de una actitud cautelosa hacia la metafsica.
La actitud positiva hacia el saber cientfico.
El reconocimiento implcito o expreso de que el anlisis constituye una condicin necesaria
del filosofar.
Hans Kelsen.
Las dos purificaciones efectuadas por Kelsen a la ciencia jurdica. En una de ellas, la purificacin
positivista o antiusnaturalista distingue al derecho de los otros rdenes normativos, principalmente
la moral. La moral, la justicia, la poltica y toda otra ideologa deben ser separadas de la ciencia del
76

derecho que es una disciplina orientada exclusivamente al conocimiento y descripcin de las normas
jurdicas positivas, sin valorarlas como buenas o malas, justas o injustas.
Kelsen no niega que las normas jurdicas puedan ser valoradas desde la moral o la justicia o desde
una determinada ideologa, lo que afirma es que este anlisis no es propio de la ciencia jurdica.
Tambin sostuvo que la justicia es una propiedad que puede predicarse de un agente o de un acto,
pero no de una norma. Es decir, la justicia o injusticia puede predicarse de los actos por los que se
crean las normas, pero no de las normas en s. As, un acto de creacin normativa ser justo cuando
ha sido realizado por la autoridad competente y cumpliendo con los procedimientos establecidos.
Alf Ross.
La concepcin de la justicia de Alf Ross est fuertemente caracterizada por un rasgo tpico del
emotivismo (al igual que la de Kelsen aunque en forma moderada). Como seala Atienza, Ross
distingue dos aspectos de la idea de justicia:
La justicia en sentido formal, caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia de igual
tratamiento a los seres pertenecientes a la misma categora. Idea vaca que es consecuencia
directa de la regulacin general comprensiva de una cantidad indeterminada de casos
similares; de all que se hace preciso el anlisis del segundo aspecto, dando a la justicia algn
contenido a partir del cual s ser posible valorar como justa o injusta una determinada
normatividad.
La justicia en sentido material, compuesta por reglas que establecen criterios por los cuales
sern valoradas las normas como justas o injustas, por ejemplo, a cada uno lo suyo, a
cada uno segn su capacidad, etc., reglas que no son evidentes ni estn fuera de discusin.
En definitiva, dichas reglas, de las que se extraen criterios de valoracin, deben estar
justificadas a la luz de sus consecuencias prcticas, tienen sentido en cuanto se las utiliza
para caracterizar la decisin tomada por un juez o toda otra persona que aplique normas
jurdicas.
Herbert L. A. Hart.
Tambin distingue entre la justicia en la aplicacin de las normas y la justicia de las normas del
Derecho, pero considera que es posible, en funcin de la observacin de rasgos caractersticos
constantes del mundo y de los hombres, fijar y justificar racionalmente algunos contenidos mnimos
de justicia, ciertas reglas de conducta que toda organizacin social debe contener para ser viable y
que l denomina Contenido Mnimo de Derecho Natural. Es decir, a partir de ciertas caractersticas
que tienen los hombres, tanto considerados en s mismos como en la convivencia con los dems,
Hart establece las mnimas normas con las que toda organizacin social debe contar para poder
subsistir como tal, ellas son:
La vulnerabilidad humana: los hombres son vulnerables a los ataques de los dems, lo que
hace necesario algn tipo de reglas que restrinja el uso de la violencia.
La igualdad aproximada de los hombres: que determina que nadie es tan poderoso como
para poder sojuzgar a los otros por un tiempo indefinido, ningn hombre es tanto ms
fuerte que los dems para mantener un sometimiento prolongado, siendo preciso que se
establezca algn sistema de abstenciones y concesiones mutuas pero, como siempre habr
77

hombres que violarn tales restricciones, ser necesario pasar de las formas simplemente
morales a las formas jurdicas.
El altruismo limitado: es la caracterstica que determina que los hombres no son ni
demonios ni ngeles, no plenamente buenos ni plenamente malos; en consecuencia, es
preciso que existan reglas que prescriban ciertas restricciones a la libertad de los hombres.
La existencia de recursos limitados: expresin con la que Hart refiere al principio de
escasez, como se lo denomina en economa, segn el cual, los bienes de los que disponen
los hombres en el mundo, para satisfacer sus necesidades, son escasos, no alcanzan, por lo
que se hace necesario que se establezcan ciertas reglas que garanticen alguna forma
mnima de propiedad, aunque no forzosamente de propiedad individual.
La comprensin y fuerza de voluntad limitadas: caracterstica que determina que no todos
los hombres comprenden los intereses a los que obedecen las anteriores reglas y no todos
tienen fuerza de voluntad para obedecerlas sin ms. Es decir, sea porque algunos hombres
no entienden las ventajas de las restricciones impuestas por dichas reglas, sea porque no
tienen la voluntad de cumplirlas, las reglas anteriores siempre sern, en ocasiones, violadas,
lo que hace preciso que sean acompaadas de sanciones para asegurar su cumplimiento.

La justicia formal: la seguridad jurdica.

Seala Gregorio Peces-Barba que la seguridad jurdica, el primero de los valores de la tica pblica
que aparece como la expresin de la justicia formal, provee, adems de certeza, una capacidad de
previsin de las consecuencias de los actos propios y ajenos, al mismo tiempo que constituye una
condicin necesaria para la aparicin de los restantes valores, como el orden, la libertad, la igualdad
y la solidaridad. Es condicin para los restantes valores porque la seguridad jurdica es la mnima
condicin para un orden libre, igual y solidario de la vida social que pueda garantizarse a los
hombres.
La seguridad jurdica, destaca, al contrario de ser considerada como contrapuesta a la justicia, es
hoy una dimensin de sta, que acta en tres mbitos desarrollndose a travs de principios de
organizacin y produccin normativa as como en derechos fundamentales.
La seguridad jurdica en su relacin con el poder.
La seguridad jurdica con relacin al origen del poder est dada en funcin del establecimiento de
procedimientos por los cuales se constituyen las instituciones y los rganos habilitados para crear
normas. En cuanto al ejercicio de este poder, su justificacin se da a travs de procedimientos
generales para la actuacin de los diferentes operadores del derecho, como el principio de legalidad,
la independencia del Poder Judicial, las garantas procesales, etc., que a la vez que garantizan el igual
tratamiento de los destinatarios de las normas jurdicas, robustecen derechos como el de defensa,
el de no ser perseguido dos veces por el mismo hecho, el de procedimiento, el de contar con un juez
natural preestablecido, etc.
En su relacin con el poder la seguridad la crea el Estado de Derecho, que racionaliza el uso de la
fuerza por el poder (quin puede usarla, con qu procedimientos, con qu contenidos, con qu
78

destinatarios y con qu limites). Se produce certeza, se permite saber a qu atenerse, se asegura y

tranquiliza al ciudadano.
La seguridad jurdica en el ordenamiento.
La seguridad jurdica vista desde el ordenamiento aparece como una caracterstica del sistema que
orienta a las normas en su proceso de creacin y derogacin as como en su interpretacin y
aplicacin.
La seguridad jurdica respecto de la interpretacin y aplicacin de las normas, a travs del principio
de la jerarqua normativa por el cual stas se ordenan en una estructura escalonada que otorga
mayor fuerza normativa a las normas superiores, genera una cadena de validez que determina que
toda norma inferior deba necesariamente fundamentarse en las normas superiores del sistema.
La seguridad jurdica en relacin con la sociedad.
Se considera aqu a la seguridad jurdica como uno de los objetivos del Estado social, es decir, como
seguridad social, por la cual se elimine el temor y se cree confianza y esperanza en los individuos
ms desfavorecidos, a la vez que se les garantice la satisfaccin de necesidades bsicas a partir de
un sistema de derechos sociales con mecanismos de proteccin de la salud, la niez, la vejez, la
enfermedad, la falta de trabajo, etc.
En sntesis, la seguridad jurdica, que se logra a travs del derecho, implica la idea de previsin de
las consecuencias de los actos, propios y ajenos, as como la estabilidad de los derechos,
configurando la denominada certeza jurdica en virtud de que el cumplimiento de las normas est
asegurado por el respaldo del aparato coactivo del Estado, que se pone en funcionamiento cada vez
que el orden establecido se ve alterado.

Exigencias de la seguridad jurdica en el derecho argentino.

La ignorancia de la ley y el error de derecho.
En concordancia con la norma transcrita, el art. 923 del mismo cuerpo legal establece: La ignorancia
de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni
excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
Se trata de una de las ms importantes ficciones que encontramos en nuestro ordenamiento
jurdico, por la que se establece que las leyes se reputan conocidas por todos. El hecho de que se
pueda conocer la totalidad de las normas que integran un ordenamiento jurdico, o eliminar el error
de derecho, es imposible; pero, si pudiramos excusarnos de cumplir nuestras obligaciones, de
reparar los daos causados, de cumplir con una pena por haber cometido un delito, etc., bajo la
excusa de la ignorancia de la ley, podra lesionarse gravemente el valor seguridad jurdica, de all la
justificacin del referido principio.
La autoridad de la cosa juzgada.
Es sta otra de las exigencias de la seguridad jurdica que determina la imposibilidad de nuevo
examen sobre el fallo contenido en una sentencia definitiva. Una sentencia es definitiva cuando
contra ella no puede interponerse recurso alguno, ya sea por haber fenecido el plazo para
79

interponerlo, ya sea porque se ha llegado a la ltima instancia. La cosa juzgada brinda certeza a las
partes del juicio en el que se ha obtenido sentencia definitiva, acerca de que de ningn modo podrn
revisarse ya los derechos y obligaciones surgidos de dicho pronunciamiento judicial.
Si las controversias fueran resueltas slo de una manera provisional, sujetas siempre a que un fallo
posterior resuelva en otro sentido, se dara una situacin de inseguridad, ya que los derechos
reconocidos en juicio careceran de estabilidad.
La irretroactividad de las leyes.
El art. 3 del Cdigo Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes en estos trminos: A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo
disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales.
Las leyes son irretroactivas, por regla general, porque a partir de su entrada en vigencia rigen hacia
el futuro. La retroactividad es siempre excepcional, debe estar expresamente prevista legalmente y
aun as no pueden verse afectados derechos amparados por garantas constitucionales.
Los derechos adquiridos.
Son derechos adquiridos aquellos derechos concretados, ejercitados, capaces de ser demostrados
en juicio, por ejemplo, el derecho de propiedad, la mayora de edad, etc. Su preservacin otorga
certeza al sistema jurdico dado que, de este modo, los particulares tienen la seguridad de la
estabilidad de los derechos de los que son titulares y cuentan con el respaldo del ordenamiento
jurdico para el caso en que sean desconocidos o vulnerados.
La prescripcin.
Tal como la define la segunda parte del art. 3947 del Cdigo Civil: ...La prescripcin es un medio de
adquirir un derecho, o de liberarse de una obligacin por el transcurso del tiempo.
La prescripcin puede ser adquisitiva o liberatoria: Art. 3948 Cdigo Civil: La prescripcin para
adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella
por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley.
Art. 3949 Cdigo Civil: La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el
slo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer
el derecho al cual ella se refiere.
Es decir, el transcurso del tiempo es fuente de adquisicin o prdida de derechos reales y
personales.
La preclusin.
La preclusin tambin se relaciona con el transcurso del tiempo y la titularidad de los derechos, pero
exclusivamente en materia procesal. El proceso judicial est compuesto por un conjunto de etapas,
a cada una de las cuales corresponde una determinada actividad que debe desempearse durante
un tiempo establecido, concluido el cual precluye, caduca la posibilidad de hacerlo en lo sucesivo.

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La justicia material: libertad, igualdad y solidaridad.

As como la seguridad jurdica es la expresin de la justicia formal, la libertad, la igualdad y la
solidaridad son valores jurdicos que determinan el contenido del derecho y la justicia en cuanto
configuran, al decir de Peces-Barba, la tica pblica de la modernidad, de carcter liberal y
democrtico.
La libertad social, poltica y jurdica.
La libertad es un corolario de la dignidad del hombre, en cuanto posibilidad de eleccin de su plan
de vida, es decir, como componente de la tica privada.
El derecho debe ser un medio o instrumento para defender las elecciones de los individuos
mediante la consagracin del valor central de la tica pblica, la libertad social, poltica y jurdica.
Como afirma Peces-Barba, sta es la libertad:
Para hacer lo que se quiera, es decir, la capacidad de elegir y decidir sobre el propio
comportamiento, sin interferencia de los poderes pblicos, de grupos de individuos o de
particulares.
Para poder hacer lo que se quiera, dado que es preciso contar con la satisfaccin de las
necesidades bsicas radicales (hambre, enfermedad, etc.), de mantenimiento (alimentacin
suficiente, educacin bsica, trabajo, seguridad social, etc.) y de mejora (progreso,
crecimiento, superacin fsica, econmica, cultural y social).
Para intervenir en la formacin de los criterios de decisin poltica, es decir, de lo que se
debe hacer, consistente en la libertad de participacin, que deben garantizar las normas de
organizacin social, por ejemplo, a travs del sufragio, el acceso a cargos pblicos, el
derecho de peticionar a las autoridades, etc.
La igualdad.
Se trata de un valor que completa el sentido de la libertad, que con su accin se convierte en
libertad igualitaria o libertad para todos, y es un signo superador del privilegio... la libertad sin
igualdad es insuficiente y la igualdad sin libertad, imposible. La igualdad se legitima y se justifica si
potencia la libertad, y se detiene o pierde sentido cuando puede limitarla o perjudicarla.
La solidaridad.
La solidaridad es el valor por el cual, en una sociedad, los individuos se identifican con el destino de
los dems, a partir de un sentimiento de suerte comn de todos los miembros del grupo. Se trata
de un valor que se realiza en la vida de relacin conforme a una concepcin poltica de la que el
derecho es vehculo. Peces-Barba concreta el sentido del concepto de la solidaridad estableciendo
las siguientes caractersticas principales:
Forma parte de la cultura poltica y jurdica democrtica basadas en el reconocimiento del
otro como prjimo y como miembro de la comunidad.

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Su objetivo es lograr una sociedad de la que todos se sientan participantes y puedan resolver
sus necesidades bsicas, autorizando a rectificar el principio de igualdad mediante medidas
discriminatorias en favor de los ms dbiles.
Contribuye al dilogo interpersonal que permita elevar un proyecto moral a ley general
superando la pura individualidad.
Fundamenta los derechos en forma indirecta, es decir, mediante los deberes, lo que permite
extender la solidaridad a las generaciones futuras.
Fundamenta derechos como los relativos al medio ambiente, as como los de aquellos que
se encuentran en situacin de inferioridad (discapacitados, ancianos, nios, etc.).
Permite robustecer las ideas de humanidad y desarrollo que posibiliten la generalizacin de
los derechos con sentido universal.
Finalmente, el valor solidaridad resulta clave para la aplicacin e interpretacin de los
derechos, tanto por sus titulares como por aquellos que tienen competencia para
garantizarlos, prefiriendo el ejercicio solidario de los derechos a su empleo egosta, en
direccin al respeto de los derechos de los dems.

Los derechos humanos.

Los derechos humanos son principios universalmente vlidos, generalmente reconocidos y
garantizados por los distintos ordenamientos jurdicos, que toda persona detenta frente al Estado
para impedir cualquier interferencia en la dimensin de su autonoma personal y social, as como
para obtener de aqul la satisfaccin de necesidades bsicas inherentes a su dignidad personal.
Su positivizacin y concrecin en el Estado democrtico.
No obstante lo expuesto, aparece inexcusable la necesidad de la determinacin positiva de los
derechos humanos, tarea nunca conclusa. Se descubren en numerosas disciplinas jurdicas como el
derecho internacional, constitucional, civil, penal, laboral, procesal. Cada rama jurdica hace su
aporte a la consolidacin de los derechos humanos, desde diversas normas e instituciones, que se
originan en los rganos de produccin normativa de derecho escrito, consuetudinario,
jurisprudencial (tribunales nacionales e internacionales) y doctrinario (pensadores y organismos
defensores de los derechos humanos).
El derecho internacional aparece como una de las ms importantes fuentes de los derechos
humanos. Eduardo Garca de Enterra seala que el derecho internacional de los derechos humanos
es el conjunto de reglas de derecho internacional que reconocen e intentan proteger los derechos
de la persona en cuanto que sujeto titular de situaciones jurdicas dentro del mbito material de los
que se consideran como derechos o libertades fundamentales.

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