Delitos de infraccin de deber

Germn E. Gimenez Meza*

INTRODUCCIN:
A partir de la publicacin de la obra de Roxin Autora y dominio del hecho1 en el
ao 1963, se ha producido una dualidad sin igual en la dogmtica jurdico-penal,
particularmente en materia de autora y participacin, por un lado y desde un punto de vista
evolutivo, ha provocado un alto grado de refinamiento y sistematizacin de la teora del
dominio del hecho, lo que trajo consigo la adopcin de un sistema diferenciado de
intervencin en el delito frente a la concepcin unitaria de autor, a su vez trajo un concepto
restrictivo del mismo y la idea de que el dominio del hecho representa, al menos para una
gran parte de delitos, la base decisiva de la autora.
Por el otro lado, y desde un punto de vista revolucionario, este dominio del hecho al
estar orientado normativamente, produjo un ulterior resultado, la aparicin de los delitos de
infraccin de deber, an cuando en palabras de Kantorowicz2 representan el captulo ms
oscuro y confuso de la ciencia del Derecho Penal, vino a resolver algunos aspectos que con
el dominio del hecho no estaba en condiciones de hacerlo.
La posterior discusin sobre este nuevo concepto, ha pivotado entre su admisin
como otra forma de autora paralela al dominio del hecho3, su negacin como categora
independiente y por lo tanto normativamente perteneciente al concepto tipolgico del
dominio del hecho4 y su admisin como nico criterio de atribucin normativa del hecho5.
Ahora bien, la adopcin de una u otra teora representa un modo particular de
configurar la autora para este tipo de delitos, donde se enfrentan criterios cualitativos vs.
cuantitativos y traen aparejadas diversas consecuencias sistemticas, particularmente referidas
a la punibilidad de los participes.

Abogado, se desempea en el Juzgado Federal de Paran. Maestrando de derecho penal en la Universidad

Nacional del Litoral
1
Roxin, Claus Autora y Dominio del hecho en derecho penal, 7 edicin, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000.
2
Citado por Caro John, Jos Antonio, Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber,
Anuario de Derecho Penal 1, 2003, disponible en www.perso.unifr.ch.
3
Vase Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General Tomo II Especiales Formas de Aparicin del Delito,
Traduccin de la 1 edicin alemana, Ed. Civitas, Thompson Reuters, Bs. As. 2014, pg. 182.
4
Vase Schnemann, Bernd El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lgico-objetiva comn para
todas las formas de autora, disponible en www.revistas.uexternado.edu.com.
5
Vase Jakobs, Gnter, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los
conceptos jurdicos (M. Cancio Meli, Trad.) 2000. Disponible en wwww.scribd.com.

En el marco del presente trabajo se intentarn identificar los criterios ms relevantes

para la configuracin de los delitos de infraccin de deber y su distincin con otras figuras
delictivas, para luego analizar las formas de intervencin en los mismos (autoria, co-autoria y
posibilidad de participacin).
La concepcin de Roxin:
A mediados del sigo XIX y gracias a la influencia de Maximilian v. Buri,
magistrado del Tribunal del Imperio, en Alemania reinaba un criterio subjetivo de la autoria,
por medio la cual se consideraba autor a aquel que actuaba con voluntad de ser autor (animus
auctoris lo que implicaba querer el hecho como propio y el inters en el resultado) y participe
quien actuaba con voluntad de ser partcipe (anumis socii que comprenda querer el hecho
como ajeno y la falta de inters en el resultado). Ello era una va de escape correctiva al
criterio puramente objetivo de la teora de la equivalencia que imperaba en la poca, para cual
todas las condiciones necesarias para el resultado son equivalentes en cuanto causa, no siendo
posible distinguir objetivamente quien es autor y quien participe.
Sin embargo, a partir del caso Staschynsky6, en el ao 1962 este criterio subjetivo de
la autora dejo de ser adecuado, el caso se trataba de un agente ruso que por encargo del
servicio secreto sovitico mat en Munich, en plena calle a dos polticos exiliados, y el
BGHSt solo lo conden por complicidad, pues actuaba en inters de la direccin del Estado
de aquel entonces.
Frente a este panorama, la doctrina comenz a buscar otros criterios, que tomando
en cuenta el dato objetivo del hecho, lograran explicar con mayor correccin la autoria y
participacin, llegando por esta va la teora del dominio del hecho de Roxin, que toma en
cuenta tanto lo subjetivo voluntad del actuante- como lo objetivo el aporte exterior al
hecho-, distinguiendo entre dominio de accin (autoria inmediata), dominio de voluntad
(autora mediata) y dominio funcional (coautora).
Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 hablo por primera vez del concepto
del dominio del hecho, este estaba referido a la culpabilidad del autor, pudiendo citarse como
precursores directos del trabajo de Roxin (como un elemento general de la autora), a Welzel,
para quien es seor del hecho aquel que configura el hecho por medio de su voluntad de
realizacin y dirige el curso de modo planificado, lo que significa ejecutar personalmente el
hecho, o complementa como cotitular de la decisin comn de ejecutar el hecho las
6

Roxin, Jakobs, Schnemann, Frisch, Kler Sobre el estado de la teora del delito (seminario de la Universitt
Pompeau Fabra, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pg 158.

aportaciones al hecho de los dems con su propia contribucin; Gallas quien denomina seor
del hecho a quien tiene la obra en su manto o Maurach, para quien dominio del hecho es
tener entre sus manos, abarcado por el dolo, el curso tpico de los acontecimientos, y ese
dominio ha de corresponder a cualquiera que pueda, al arbitrio de su voluntad, detener, dejar
de continuar o interrumpir la realizacin del resultado global7; sin embargo, es recin con
Roxin que se unen los criterios objetivos y subjetivos de imputacin, a lo que se adita su
extremada sistematizacin, lo que explica de alguna manera su generalizada aceptacin.
Con el terreno ganado por el dominio del hecho como signo distintivo de la autora,
comenzaron a plantarse algunos interrogantes en base a ciertos tipos penales que no requeran
de ningn tipo de dominio del hecho para su realizacin, por ejemplo los delitos de
funcionarios donde el ncleo del tipo lo conforma una determinada posicin del autor en el
mundo de los deberes, pero no es la calidad de funcionario, ni el dominio fctico de la
situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor, sino el deber infringido por el actuante
como portador de un deber estatal pretpico de comportarse correctamente en el ejercicio de la
administracin pblica. Por esta razn el obligado es siempre autor independientemente de
que ostente el dominio del hecho o no.
Para Roxin, el centro de los delitos de infraccin de deber lo constituye el deber
especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a
todas las personas, sino que se refiere a deberes especiales extrapenales que se encuentran
como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realizacin, se trata de deberes
que estn antepuestos en el plano lgico a la norma de Derecho penal y que por lo general se
originan en otros mbitos del derecho. El obligado tiene una especial relacin con el
contenido del injusto y el deber que porta lo convierte en la figura central del suceso de
accin. Pero Roxin no fundamenta en qu consisten esos deberes extrapenales conformados
por realidades previas al tipo, ms all de considerarlos exigencias de prestaciones o
rendimiento de un papel social asumido8, dejando al legislador la tarea de regular los tipos en
funcin de los delitos de dominio o de infraccin de deber, porque en definitiva es una
decisin valorativa del legislador.
El funcionalismo radical de Jakobs:
Si bien el origen de los delitos de infraccin de deber se debe a Roxin, lo cierto es
que su afianzamiento ulterior se debe en gran medida a Jakobs, para quien las categoras
7
8

Citado por Jakobs, Gnter, ob cit, pg 1.

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, ob cit, pg 180.

ontolgicas de dominio del hecho e infraccin de deber, solo se pueden explicar mediante un
criterio normativo mayor, el de competencia.
Parte de la base que cada persona vive en un mundo regido por normas, en el que
debe satisfacer distintos tipos de deberes, los cuales delimitan un mbito de competencia
personal y as la infraccin de estos deberes -mediante la incorrecta administracin
competencia-, fundamente la responsabilidad jurdico-penal.
Esta responsabilidad tiene distintos fundamentos y grados, el primer fundamento lo
conforma la lesin a deberes generales de actuacin y se denomina competencia por
organizacin (cuyo equivalente en Roxin sera el dominio del hecho) y se basa en que cada
persona, por el hecho de ser persona esta obligada a cumplir con deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber ms general el de no lesionar a
los dems en sus bienes (acuado del latn con la expresin neminem leade) y se corresponde
con el estatus ms general de ser persona en Derecho.
Es que, la observancia de este deber general posibilita a la persona la configuracin
de un segmento de sociedad donde ella vive y se desarrolla, en un espacio de libertad,
posibilitando para s y para los dems una convivencia pacifica. De manera que cuando la
persona vulnera ese deber general, est haciendo un uso arbitrario de libertad mundo
socialmente configurado.
El segundo fundamento de la responsabilidad esta dado por la inobservancia de
deberes especiales, deberes que fundamentan la competencia institucional (a los que
pertenecen los delitos de infraccin de deber). stos deberes no estn vinculados a la
violacin de los lmites generales de libertad, sino con la inobservancia de lmites trazados por
un estatus especial, como el del padre, el polica o juez donde se fija una determinada forma
de comportamiento, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la
persona en obligado especial. As, se espera del polica que vigile al detenido y no lo torture,
del padre que cuide a su hijo cuando lo lleve a jugar. Estos deberes especiales son expresin
de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. En
consecuencia, la cualidad de los autores no desempea ningn papel, sino nicamente la
especial relacin institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurdico; por lo
que la lesin al deber constituye el fundamento de la imputacin, a diferencia de Roxin, para
quien la lesin del deber es un criterio para determinar la autoria.
Configuracin del deber especial:

La aparicin de delitos de infraccin de deber, obligan a clasificar la autora

delictiva en dos grandes grupos: a) autora mediante delitos de dominio, y b) autoria mediante
delitos de infraccin de deber; de manera que su aparicin viene a quebrantar la hegemona
del dominio del hecho como nico criterio rector de la autora.
En este tipo de delitos, responde como autor aquel que lesiona un deber especfico
que lo identifica como obligado especial, por lo que el acontecer casual en el mundo
exterior dominado por el individuo no posee ninguna relevancia jurdico penal a los efectos de
la determinacin del ttulo de la imputacin. Por ejemplo, si un juez (intraneus) encarga
indebidamente a una de las partes (extraneus) la redaccin de la sentencia, infringe su deber a
ttulo de autor y ello a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redaccin y el
extraneus tampoco responde como autor (siempre que no infrinja con su acto de dominio un
deber general de no daar con lo cual responde como participe), porque no es portador del
deber propio del obligado especial. De este modo el fundamento de la responsabilidad penal
para el obligado especial no se basa en el dominio de la situacin lesiva para el bien jurdico,
sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta, la cual es
contemplada en el mbito de la valoracin y no en el nivel fctico del mundo exterior.
Lo central entonces, es determinar el tipo de deber al cual est referido este delito y
para ello debemos dejar de lado, en primer lugar, al deber general de no daar, dado que
alcanza a todas las personas que pretenden vivir en sociedad. Este deber general de contenido
negativo, implica que las personas deben administrar sus esferas de organizacin de manera
que no derive del ella un output lesivo para las esferas de organizacin ajenas. Asimismo,
estos deberes pueden infringirse por accin u omisin, por ejemplo el propietario de un perro
que decide sacar a pasarlo, no debe azuzar al animal contra otras personas, pero tambin
debe sujetarlo cuando el perro amenace con morder a otros ciudadanos.
En cambio, los delitos de infraccin de deber se fundamentan en instituciones de la
sociedad, es decir, en formas de relacin duradera y jurdicamente reconocidas de una
sociedad, que estn sustradas a la disposicin del hombre individual y que ms bien la
constituyen, de manera que posibilitan la creacin de un mundo comn entre el portador del
deber y los bienes puestos bajo su esfera9. De esta manera la relacin entre personas
9

Existen diversa formas de estudiar las instituciones, pero el concepto empleado por Jakobs tiene un sentido
especfico, pues si bien es tomado de las ciencias sociales, de manera que parece lo suficientemente amplia, en
realidad es sumamente restrictiva, y se refiere solo a unas pocas instituciones, las que pueden considerarse
autnticas (la relacin paterno filial, las relaciones estatales de poder y la confianza especial). Siendo
reemplazado el matrimonio -en un reciente Jakobs- por la confianza especial, caso del paraltico (vidente) y del
ciego (que puede andar).

vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, pues ya no se trata del deber

general de no daar, sino de una obligacin especial de fomentar y mantener seguros los
bienes situados bajo su esfera jurdica, frente a las amenazas ajenas de peligro o lesin. Por
ejemplo, la relacin entre padre e hijo derivada de la patria potestad, obliga al padre a
preocuparse por el cuidado y seguridad de los bienes de su hijo y, si el padre permite que
terceras personas los lesiones o l mismo los lesiona, destruye ese mundo comn formado por
la relacin paterno-filial y deber responder por esa competencia institucional
independientemente de que stos deberes jurdicos se encuentres positivizados o no.
Delitos Especiales:
Para delimitar an ms el mbito de los delitos de infraccin de deber, corresponde
diferenciarlos de las figuras conocidas como delitos especiales, as mientras los deberes
positivos ocupan el centro de los primeros, el ncleo de los segundos lo constituye la
descripcin tpica de los elementos personales del autos, o de la accin, o bien de la forma en
que un determinado objeto de bien jurdico puede ser lesionado, por lo tanto no deben ser
equiparados. Desde otro punto de vista la dicotoma delitos comunes vs. delitos especiales,
se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, en cambio los delitos
de dominio vs. delitos de infraccin de deber implican una diferenciacin material.
Es que, en los delitos de infraccin de deber, el autor tiene una relacin institucional
con el bien jurdico consistente en un haz de deberes para la proteccin y fomento del bien
jurdico encomendado; mientras que en los delitos especiales la realizacin delictiva descripta
en el tipo es lo que produce la relacin del autor con el bien jurdico, por lo que al estar
descriptos en el tipo los elementos configurativos de la accin, no hace falta que el autor sea
portador de ningn deber. Sin perjuicio de que los delitos especiales pertenecen a grupo de los
delitos de dominio, ya que el tipo penal al cerrar los contornos mediante la descripcin de las
cualidades del autor y la forma en que la accin ha de ser desarrollada, permite que el autor se
mueva -dentro del tipo- como dueo y seor del hecho, siendo relevantes las lesiones a los
bienes de terceros por la incorrecta administracin de su mbito de organizacin (competencia
por la organizacin).
Ntese por ejemplo, el delito de apropiacin indebida, en donde el autor solo puede
ser el depositario, comisionista o administrador que tiene la obligacin de entregar, devolver o
hacer un uso determinado del bien mueble, pero esto no los convierte en obligado especial, en
el sentido de los delitos de infraccin de deber, pues sus obligaciones no se vinculan con

ninguna institucin, ni se derivan de ningn deber positivo, sino solamente de un acuerdo

voluntario entre el titular del bien y el depositario, fruto de una relacin de organizacin. Sin
embargo, no ocurre lo mismo si un funcionario pblico se apropia de caudales pblicos a l
confiados en razn de su cargo para la administracin o custodia (peculado), pues entre el
funcionario y los caudales existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo
comn, donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes
del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones. La administracin pblica es
una institucin elemental que se hace presente ante los ciudadanos para cubrir sus
expectativas a travs de sus funcionarios, por ello los delitos de infraccin de deber no deber
ser calificados como simples delitos especiales.
Modos de intervencin:
En los delitos de infraccin de deber, el obligado especial responde siempre a titulo
de autor, no como partcipe y ello es independiente de cmo organice su conducta o de cmo
domine el hecho, pues el injusto jurdico penal propio de este modelo institucional de
imputacin, implica la lesin a un deber positivo, lesin que no es posible cuantificar, es
decir que no depende de cuanto se aporte al hecho o de quien hace ms o quien hace menos
(distincin que pertenece a mbito de los delitos de dominio) sino que cualifica al autor como
nico criterio del injusto.
Si tenemos en cuenta que la lesin al deber positivo es totalmente personal, no son
posibles las modalidades de coautora o autora mediata, ni siquiera cuando intervienen dos
intraneus, ni un intraneus y otro extranues que llevan a cabo conjuntamente el hecho tpico.
As, por ejemplo cuando un polica, a quien le es encargada la vigilancia de un sospecho de
abuso sexual, conmovido por el sufrimiento de su padres, se pone de acuerdo con el hermano
de la victima para dale una golpiza al detenido, tanto el polica como el hermano responden
como autores individuales del delito de lesiones, pero mientras el hermano es autor de un
delito de dominio, pues viola la prohibicin de deber general de no daar, el polica responde
por un delito de infraccin de deber, al lesionar su deber estatal de brindar seguridad y
proteccin a las personas.
En el mismo sentido, cuando varios obligados especiales cometen el mismo delito,
tampoco existe co-autora, por ejemplo si dos funcionarios pblicos que tienen a su cargo la
custodia de caudales pblicos, se ponen de acuerdo para sustraer dinero para su provecho
personal, cometern el mismo delito pero desde el punto de vista de la imputacin, cada uno

de ellos como obligado lesiona personalmente y por separado su deber, incluso si la accin
ejecutiva es llevada a cabo por los dos10 (autoras paralelas).
Una solucin similar se puede trasladar al mbito de la autora mediata, ya que no
existe una lesin comn entre el hombre de adelante y el hombre de atrs, y por lo tanto el
intraneus responde siempre como autor directo de la infraccin de deber, independientemente
de que acte como hombre de adelante u hombre de atrs, pues esta sujeto a un deber
institucional.
Finalmente y en lo que respecta a la participacin, la misma no desempea ningn
papel para el obligado especial en los delitos de infraccin de deber, pues su conducta en
cuanto importa una lesin a los bienes que debe proteger, generan para l una responsabilidad
a titulo de autor, por ejemplo si una mujer y su amante son descubiertos en la habitacin
conyugal por la hija menor de ella y el amante con la finalidad de ocultar la relacin amorosa
mata a la menor con un cuchillo que le facilita la madre, el amante responde como autor del
homicidio y la madre tambin, pues si bien desde el plano del dominio del hecho, el aporte de
facilitar el cuchillo parece ser menor en comparacin con darle muerte y podra pensarse en la
madre como participe, lo cierto es que la madre es portadora de un deber positivo de carcter
institucional (derivado de la patria potestad) por el cual debe proteger a su hija ante el ataque
de terceros y no fomentar su lesin.
Ahora veamos una variacin del caso, de manera que la madre odia a su hija menor
porque la ha descubierto en adulterio, y ve como su esposo y padre la abusa sexualmente
permaneciendo sin hacer nada, es decir un supuesto de intervencin omisiva de un obligado
especial en un delito activo de otro obligado especial, la madre debe responder como autora
del delito de violacin sexual de un menor, pues como portadora de un deber especial, si no
administra correctamente su mbito de competencia institucional es indiferente si la conducta
se realiza mediante accin u omisin, pues lesin que a nivel de la norma primaria se lesiona
igualmente.
Resta analizar, que ocurre con la accesoriedad de los participes no cualificados que
intervienen en delitos de infraccin de deber, y si se realiza un seguimiento coherente de lo
hasta aqu expuesto, lleva a la lgica pero insatisfactoria consecuencia de admitir la no
punibilidad de los partcipes en este tipo de delitos, debido a la incomunicabilidad de los
elementos que fundamentan la responsabilidad del sujeto cualificado, referidos al deber
positivo exclusivamente personal.
10

Caro John, Jos Antonio, ob. cit., pg 11.

Sin embargo, desde un punto de vista poltico-criminal resulta insatisfactorio,

porque la distancia del participe respecto al hecho constitutivo de un delito de infraccin de
deber, es la misma que en cualquier otro delito, ya que aquel no ha cumplido elementos del
tipo correspondiente y, si al participe se le ha de imputar en un caso lo que l mismo no pudo
hacer, tambin se le ha de imputar en el otro lo que de todos modos no hizo.
Aqu es donde se abre la (controvertida) posibilidad de explicar la punibilidad de los
participes en los delitos de infraccin de deber, desde diferentes perspectivas:
a) quienes parten de idea que los delitos de infraccin de deber representan un
injusto intensificado (cuantitativamente) en la conducta del intraneus, pero que reconocen un
tipo penal subyacente. Es decir que el delito de infraccin de deber tiene un carcter
especficamente doble, que le ofrece al intraneus la posibilidad de acceder al bien jurdico
protegido y al extraneus la posibilidad de acceder mediatamente como inductor o cmplice,
en la cual, la dimensin especial del injusto genera un motivo ms para que el intraneus
respete la norma correspondiente y por lo tanto all radica la mayor gravedad de la pena.
b) quienes consideran que la conducta del extraneus es cualitativamente distinta del
intraneus, pero que mediante una clusula general de atenuacin como prev el art. 65,3 del
cdigo penal espaol o el pargrafo 28 del cdigo penal alemn, se podra identificar un tipo
ideal intermedio entre los delitos de infraccin de deber y los delitos de dominio, que
fundamente la punibilidad de los participes en este tipo de delitos.
c) quienes consideran que la conducta del extraneus es cualitativamente diferente y
por lo tanto debe apartarse de un injusto hipottico comn y exigirse su tipificacin expresa
en la Parte Especial para ser considerada punible, pues si el legislador considera que existen
razones suficientes para estimar que la conducta de un extraneus es merecedora de pena,
deber indicarlo expresamente, describiendo con mayor precisin posible la conducta lesiva y
no en una clusula general de atenuacin.
Silva Snchez11 siguiendo a Robles Planas- reconoce que en la infraccin de un
deber no es posible participar, pues la intervencin supuestamente accesoria del extraneus en
realidad no sera expresin de una autntica accesoriedad, sino sencillamente la infraccin
propia de un deber general (negativo) de abstenerse de perturbar una institucin positiva que
subyace al deber especfico del intraneus, un deber cuya intensidad quedara pendiente de
determinar.
11

Citado por Robles Planas, Ricardo y Riggi Eduardo Javier en El extrao artculo 65.3 del Cdigo Penal. Un
dialogo con Enrique Pearanda sobre sus propuestas dogmticas y su mbito de aplicacin, Revista InDret,
Barcelona, 2008, pg 24.

CONSIDERACIONES FINALES:
Los delitos de infraccin de deber abren paso a reglas de imputacin diferentes a las
habituales, pues mediante el concepto de responsabilidad institucional, no se trata de concebir
a los bienes jurdicos dinmicamente sino de vincular a un sujeto con su lesin mediante una
va extraordinaria, que no pasa por constatar un ejercicio de una libertad socialmente
inadecuada en relacin a ellos, sino en la no realizacin de acciones de fomento, salvaguarda
o proteccin de tales bienes.
De esta manera, los bienes jurdicos puede ser lesionado no solo por va organizativa
sino institucional, en donde la primera de ellas implica hallar en la conducta del sujeto la
configuracin (organizacin) de un riesgo no permitido para el bien jurdico y la segunda
requiere la constatacin de una deslealtad por parte del sujeto para con el bien o la institucin.
Esta categora de delitos, como los problemas que plantea, es un claro parmetro de
cmo esta configurada la sociedad actual lejos del derecho penal liberal- y si bien no esta
exenta de criticas, particularmente en lo que respecta a la responsabilidad de los intervinientes
no cualificados (donde todo parece estar reducido el soliloquio de la obra Hamlet ser o no
ser el obligado especial), representa una posibilidad de obtener soluciones sistemticas
con un mayor grado de aceptacin.

10