Captulo II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO

Sumario
1. La divisin de los poderes y la libertad......................................... II-1 / 61
2. Las funciones del Estado............................................................... II-1 / 61
3. Las funciones y los rganos del Estado......................................... II-2 / 62
4. Caracteristicas de las funciones del Estado.................................. II-2 / 62
5. La funcin jurisdiccional...............................................................II-3 / 63
6. Definicin de funcin juridiccional................................................II-4 / 64
7. La funcin legislativa.....................................................................II-5 / 65
8. Funcin administrativa.................................................................II-6 / 66
9. Resumen de las funciones del Estado........................................... II-7 / 67
10. Las funciones del Estado y las funciones econmicas y
sociales.........................................................................................II-8 / 68

Captulo II

LAS FUNCIONES DEL ESTADO1

1. La divisin de los poderes y la libertad
Montesquieu, partiendo de la hiptesis certera de que todo hombre que tiene
poder tiende a abusar de l (Cest une experience ternelle, que tout homme qui
a du pouvoir est port en abuser: Il va jusqu ce quil trouve des limites),
concibi su famosa teora de la separacin de los poderes como garanta de la
libertad. Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se
refrenen recprocamente (Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par
la disposition des choses, le pouvoir arrte la pouvoir); ello a su vez se consigue
distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos, constituidos por
personas fsicas distintas.
2. Las funciones del Estado
Cmo se realizar la distribucin de funciones, es algo que ha sido solucionado
de diferente manera en la Constitucin de cada pas; pero en general la mayora
ha introducido el principio de la separacin de los poderes tratando de seguir en
lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de Montesquieu:
Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni ejecutarlas; que el
que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin; que el que juzgue
no las haga ni las ejecute. Surge as el germen de los conceptos de legislacin,
administracin y justicia, o funcin legislativa, funcin administrativa y funcin
jurisdiccional; precisando el lenguaje, se habla ms de separacin de funciones
que de separacin de poderes, ya que el poder es uno solo; con todo, por tradicin,
se sigue llamando poderes a los rganos bsicos del Estado: Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo y Poder Judicial.
1

Ampliar en nuestro libro Introduccin al derecho administrativo, op. cit., pp. 83-145.

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derecho administrativo de la economa

Es de cierta importancia destacar que muy a menudo incluso en fallos se

incurre en el error de suponer que divisin de poderes significa que cada uno
de los tres poderes sea soberano en su esfera, es decir, que cada poder legisle,
administre y juzgue en lo relativo a su propia actividad. Tal concepcin es completamente errada, pues, reiterarnos, lo esencial de la teora analizada es la
divisin de funciones, y no slo la divisin en rganos; una divisin en rganos
no acompaada de una divisin de funciones no es verdaderamente garanta de
libertad ni responde a la finalidad buscada.2 De tal modo, divisin de poderes
significa fundamentalmente que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su
cargo una sola funcin del Estado; que esto no se realice con perfeccin en la
prctica, no significa en modo alguno que la teora misma pueda ser enunciada
en el sentido criticado, de que cada poder deba realizar las tres funciones en su
propia esfera de actividad.
3. Las funciones y los rganos del Estado
Resulta de lo que antecede que la divisin de los poderes se manifiesta en una
separacin de funciones correlativa de una separacin de rganos. Se sienta
entonces el principio de que para que el poder contenga al poder, para que no
exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible que el poder
estatal sea ejercido por rganos diferenciados. El Estado tendr as tres tipos
de rganos: legislativos, judiciales y administrativos. Los rganos legislativos
son las cmaras que integran el Congreso de la Nacin; los rganos judiciales
se caracterizan por constituir rganos imparciales (ajenos a la contienda que
ante ellos se discute) e independientes (no sujetos a rdenes de ningn superior
jerrquico acerca de cmo deben desempear su funcin especfica); los rganos
administrativos, a diferencia de los judiciales, se caracterizan por ser rganos
estructurados jerrquicamente, esto es, que dan o reciben rdenes: no son, pues,
independientes.
4. Caracteres de las funciones del Estado
Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional
estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los rganos legislativos (Congreso), administrativos (rganos dependientes) y judiciales. (rganos independientes.)
Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano no se limita
siempre nicamente a la funcin que esencialmente le corresponde, y que por lo
tanto la separacin de las funciones en cuanto atribucin de las mismas a rganos
diferenciados se realiza imperfectamente. De all tambin la dificultad de hallar
una nocin que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales.
2
Ciacometti, Z., Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, t. I, Zrich, 1960,
pp. 37 y 38.

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En lo que aqu sigue se indicar una caracterizacin general de las distintas

funciones, atendiendo a sus principales caractersticas, y obviando algunas
cuestiones en las que podra haber, v de hecho hay, dudas y arduas controversias
doctrinarias. En una de las formas de ver la cuestin, pues, se puede afirmar en
lneas generales que:
1) La funcin jurisdiccional es privativa del Poder Judicial (esto es, rganos
imparciales e independientes): Aqu habra una completa coherencia entre el
rgano y la funcin;
2) la funcin legislativa es privativa del Poder Legislativo (aqu existira
igual coherencia);
3) la funcin administrativa corresponde principalmente al Poder Ejecutivo
y los dems rganos administrativos, pero puede tambin ser realizada por los
otros poderes estatales. (Aqu no habra dicha coherencia.)
A continuacin se explicar el por qu de este modo de ubicar a las distintas
funciones estatales.
5. La funcin jurisdiccional
En lo que respecta a la funcin jurisdiccional, cabe definirla en cuanto a su contenido o sustancia, como la decisin con fuerza de verdad legal de una controversia
entre partes. De acuerdo con este primer concepto, que atiende al contenido de
la funcin, podra parecer a primera vista que ella puede en ciertos casos ser
ejercida tambin por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
a) En efecto, en ciertos casos el Poder Ejecutivo est facultado por la ley para
decidir con fuerza de verdad legal algunas controversias entre particulares o entre
ella misma y los particulares; pero advertimos inmediatamente que lo que all
ocurre es slo que la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo es semejante,
materialmente, a la actividad jurisdiccional, sin tener en cambio igual rgimen
jurdico que sta. El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que
la decisin pueda ser definitiva, y adems sea producida precisamente por un
rgano imparcial e independiente; as lo exige el art. 18 de la Constitucin, cuando
expresa que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y
lo refirma el art. 95 de la misma, en cuanto prohbe al Poder Ejecutivo ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas. Sera inconstitucional, a la luz de estas normas, querer atribuir a
la administracin la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, sin posibilidad de que stos recurran ante la justicia, y es por ello
que la naturaleza de la actividad desarrollada en tal caso por la administracin
sigue siendo tpicamente actividad administrativa, sin participar del rgimen
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jurdico de la funcin jurisdiccional. Se concluye as en que esas actividades de

la administracin que materialmente se asemejan a la actividad jurisdiccional,
no tienen, sin embargo, el mismo rgimen jurdico que sta, y por lo tanto no
pueden ser jurdicamente definidas como funcin jurisdiccional. El concepto
jurdico atiende estrictamente al rgimen jurdico de que se trate, para precisarlo
y delimitarlo: Si encontramos aqu que el rgimen jurdico de la funcin jurisdiccional a cargo de los jueces no se aplica a actividades similares que realice
la administracin, entonces es obvia la conclusin de que ellas no constituyen,
jurdicamente hablando, funciones jurisdiccionales de la administracin.
Conclumos as en que la administracin no ejerce en ningn caso funcin
jurisdiccional, y que si sus actos se parecen en algn caso, por su contenido, a
los de aquella funcin, no tienen sin embargo el mismo rgimen jurdico. Representndolo simblicamente, diramos entonces que PE FJ; esto es, que la
administracin no realiza funcin jurisdiccional.
b) A igual conclusin cabe arribar en el caso del Congreso, aunque podra
aqu haber lugar a algunas dudas. El nico caso en que podra decirse que el
Congreso ejerce funcin jurisdiccional es en realidad el del juicio poltico. No
compartimos tal criterio, por considerar que se trata simplemente de la remocin de un funcionario pblico acto eminentemente administrativo sujeta a
ciertas garantas que salvaguardan el derecho de defensa del interesado; pero a
todo evento podra recordrselo como una hiptesis de excepcin. Con tal posible reserva, pues, concluimos aqu tambin en que el Poder Legislativo no ejerce
funcin jurisdiccional; simblicamente: PL FJ.
c) Nos queda finalmente por considerar el rgano especial y exclusivamente
encargado por la Constitucin de ejercer la funcin jurisdiccional: El Poder Judicial, integrado por rganos imparciales en la contienda y no sujetos a rganos
superiores, por lo tanto independientes. Es a estos rganos que corresponde el
ejercicio exclusivo de la funcin jurisdiccional: PJ = FJ.
6. Definicin de funcin jurisdiccional
Tenemos as, en lo que respecta a la distribucin de la funcin jurisdiccional

entre los rganos estatales, el siguiente esquema:

Definimos entonces a la funcin jurisdiccional como la decisin con fuerza
de verdad legal de controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e
independiente. Esta definicin comprende dos elementos: a) Uno material (sustancial, de contenido) que se refiere a lo que la funcin es en s misma (decisin
con fuerza de verdad legal de controversias entre partes) y b) uno orgnico (o
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subjetivo, formal), que se refiere al rgano o poder que, realiza la funcin. (Los
jueces, rganos imparciales e independientes.) La reunin de ambos elementos
el material y el orgnico nos da la definicin respectiva.
7. La funcin legislativa
La funcin legislativa puede definirse en cuanto a su contenido o sustancia, como
el dictado de normas jurdicas generales. Normas jurdicas o sea imperativas;
de ndole general, por lo tanto destinadas no a un individuo determinado, sino
a una pluralidad de individuos.
Se repite aqu el problema que vimos al referirnos a la funcin jurisdiccional:
Los otros poderes del Estado parecen ejercer tambin, en ciertos casos, la funcin
legislativa.
a) En el caso del Poder Ejecutivo ello se produce al considerar los reglamentos:
stos estn integrados por normas jurdicas generales emitidas unilateralmente
por la administracin. Su contenido material es, pues, similar al contenido de
las leyes: Ambos contienen normas jurdicas generales.
Sin embargo, ocurre aqu lo mismo que comentamos antes: el rgimen jurdico aplicable a los reglamentos no es en modo alguno el aplicable a la funcin
legislativa. En primer lugar existe una graduacin jerrquica entre la ley y el
reglamento, a resultas de la cual el segundo est siempre sometido a la primera,
y no puede contradecirla en ningn caso, pues si lo hace es considerado antijurdico mientras que una ley puede en cambio apartarse de otra ley anterior sin
ser por ello antijurdica: Simplemente deroga la ley a la que se opone. Adems
las atribuciones de regular los derechos individuales estn conferidas por la
Constitucin especficamente a la ley (cuando dice el artculo 14: ...gozan de los
siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...), mientras que el reglamento tiene slo una funcin secundaria y supletoria con respecto
a la ley. Esta notoria diferencia de rgimen jurdico entre la ley y el reglamento
nos demuestra que el concepto jurdico, formal, de funcin legislativa, no puede
comprender a los reglamentos, a pesar de que por su contenido sean similares.3
Los rganos administrativos, pues, no ejercen funcin legislativa.
Simblicamente representado, sera: PE FL.
b) En el caso del Poder Judicial la cuestin es idntica: Los reglamentos que
en alguna oportunidad dicta la justicia para regir su funcionamiento interno no
tienen el mismo rgimen jurdico de las leyes ni pueden oponrseles; estn pues
en una gradacin jerrquica inferior y no pueden ser considerados formalmente,
desde el punto de vista jurdico estricto, como funcin legislativa. La juris3
Ampliar en Bidart Campos, Derecho constitucional, t. I, Buenos Aires, 1964, p. 751 y ss., especialmente p. 777.

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prudencia tampoco puede considerarse como funcin legislativa, pues ella no es

siquiera una regla general, sino tan slo la reiteracin de un determinado criterio
de interpretacin del orden jurdico, en cada caso concreto. Los fallos plenarios
tampoco pueden considerarse como producto de la funcin legislativa, pues son
inconstitucionales en cuanto pretendan imponer un criterio determinado a los
jueces inferiores, para casos futuros: Es caracterstica fundamental de nuestro
sistema constitucional que los jueces sean independientes, esto es, no estn sujetos a rdenes o instrucciones de nadie acerca de cmo decidir las contiendas
que ante ellos se presentan, y por ello es inadmisible pretender que un juez deba
someterse como regla general al criterio que haya anunciado la Cmara en un
fallo plenario.
Desde el punto de vista jurdico, entonces, el Poder Judicial no realiza funcin
legislativa: PJ FL.

c) La conclusin a que arribamos es as que la funcin legislativa, en estricto

sentido jurdico, es nicamente realizada por el Poder Legislativo.
Podemos definir as a la funcin legislativa como el dictado de normas jurdicas
generales hecho por el Congreso. En esta definicin encontramos dos elementos:
a) Uno material, que concepta cual es el contenido de la funcin (el dictado de
normas jurdicas generales); b) otro orgnico, que aclara que esta funcin es
nicamente realizada por el Poder Legislativo.
8. Funcin administrativa
El concepto de funcin administrativa es el ms indefinido de todos, pues sta
no tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En efecto, la
funcin administrativa, desde el punto de vista de su contenido, puede consistir
tanto en el dictado de normas jurdicas generales, como en la decisin de controversias entre partes, como, y he aqu lo ms frecuente, en la actuacin material
en los casos concretos que se le presentan.
A diferencia de las otras funciones, que no slo tienen un contenido preciso y
nico, sino que tambin son realizadas slo por los rganos especficamente creados por la Constitucin al efecto, la funcin administrativa no est slo a cargo
de la administracin: Tambin la realizan en cierta medida los otros poderes; y
este desempeo de la funcin administrativa por parte de los otros poderes de
Estado, se efecta bajo el mismo rgimen jurdico de la funcin administrativa:
Es decir, no ocurre aqu lo mismo que en los casos anteriores, en los cuales los
otros poderes realizaban alguna actividad semejante a las que uno, pero esa ac-

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tividad no tena su rgimen jurdico y no poda, por ende, ser considerada como
parte de la misma funcin.
La actividad de tipo administrativo que realizan los poderes judicial y legislativo se rige en un todo por el rgimen jurdico propio de la misma actividad
administrativa, no correspondiendo en principio aplicarle el rgimen jurdico ni
de la funcin jurisdiccional ni de la funcin legislativa, aunque de esos poderes
se trata.
a) Tratndose del Poder Legislativo, observamos que cuando las cmaras nombran y remueven a su personal; cuando otorgan una concesin para los servicios
de confitera, etc., del Congreso; cuando organizan y administran la Imprenta
del Congreso, la Biblioteca del Congreso, etc.; cuando contratan con empresas
la construccin o refaccin de las obras del palacio legislativo; cuando compran
materiales, libros, etc., en todos estos casos y muchos ms el Poder Legislativo
se encuentra realizando una funcin tpicamente administrativa, que adems se
rige por el rgimen jurdico propio de la funcin administrativa.
Simblicamente representado: PL = FA.
b) El Poder Judicial, al igual que el Legislativo, realiza una enorme cantidad
de funciones de tipo administrativo: Nombramientos, direccin y remocin de
su personal; suministros de papel, libros, mquinas, muebles, etc.; construccin
de obras; edicin de fallos, alquilar o compra de edificios para los juzgados, etc.,
todo ello constituye ejercicio de la funcin administrativa, regido tambin por el
rgimen jurdico propio de la misma.
En consecuencia: PJ = FA.
c) El Poder Administrativo es obviamente el que realiza la mayor parte de la
funcin administrativa. Pero cabe observar que a diferencia de los otros poderes,
que realizan su propia funcin y adems la administrativa, l realiza slo la
funcin administrativa, no correspondindole con criterio jurdico formal ni
siquiera parte del ejercicio de las otras funciones. Expresamos as:
PE = FA
9. Resumen de las funciones del Estado
Resumiendo en un cuadro comparativo las premisas que hemos ido sentando,
tendramos que:
1)

PE FJ

PL FJ

PJ = FJ

2)

PE FL

PL FL

PJ FL

3)

PE = FA

PL = FA

PJ = FA
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y resumiendo nuevamente, veramos que las funciones que cada poder desempea son las siguiente:

Grficamente, si representramos por un crculo el total de las actividades de

cada poder, encontraramos lo siguiente:
Con esto se advierte que dado que la funcin administrativa no es realizada
por ningn rgano con exclusin de los dems, y que no tiene un contenido propio
que la caracterice, su definicin es un poco la suma de las conclusiones parciales
que hemos expuesto. Diremos as que la funcin administrativa es 1) en primer
lugar, toda la actividad que realizan los rganos administrativos; 2) en segundo
lugar, toda la actividad que realiza el rgano legislativo, excluida la funcin legislativa (en sentido material y orgnico) que le es propia; 3) en tercer lugar, toda
la actividad que realizan los rganos judiciales, excluida la funcin jurisdiccional
(en sentido material y orgnico) que especficamente realizan. O sea que es toda
la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan
los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos
y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
10. Las funciones del Estado y las funciones econmicas y sociales
El lector se preguntar ahora qu relacin existe entre estas funciones del Estado
que se viene dando en llamar legislativa, administrativa y jurisdiccional y las
funciones sociales, econmicas, etc., que tambin el Estado sin duda tiene. En
realidad, estas ltimas son funciones slo en sentido material, esto es, constituyen distintos contenidos de actividades que el Estado debe realizar, pero no
se agrupan necesariamente bajo un mismo rgimen jurdico formal y por ello no
se incluyen dentro de las funciones del Estado tal como se las ha venido considerando. Esto no significa en modo alguno que no se las considere jurdicamente,
sino que su tratamiento se sistematiza a travs del estudio de las funciones
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formales: Al estudiar por ejemplo la funcin administrativa, o sea, la actividad

que realizan en especial los rganos administrativos trataremos qu atribuciones
tienen ellos en materia econmica y social; la funcin en sentido material, entonces, ser estudiada metodolgicamente dentro de las funciones formales. Del
mismo modo, al referirnos ms adelante al poder de polica considerado como
expresin concreta del ejercicio de la funcin legislativa, veremos cules son los
alcances de sta en materia de legislacin social y econmica, y tambin en un
captulo aparte, en materia de planificacin integrada, y as sucesivamente. La
justificacin del mtodo empleado reside, repetimos, en que el rgimen jurdico
aplicable a las funciones sociales o econmicas del Estado difiere sustancialmente
segn cual sea el rgano y por lo tanto tambin la funcin con sentido formal
dentro del cual aquella sea efectivizada.
Sinopsis
1. La teora de la divisin de los poderes tiene por finalidad lograr que el poder
contenga al poder, dividindolo en rganos diferentes que se refrenen recprocamente, para asegurar as la libertad.
2. La divisin de los poderes se traduce en una divisin de funciones que en lo
esencial supone que el que hace las leyes no las ejecute ni juzgue; que el que las
ejecute no las haga ni juzgue; que el que las juzgue no las haga ni las ejecute.
3. La divisin de funciones va as acompaada de una divisin de rganos:
Legislativos, administrativos. (rganos dependientes) y judiciales (rganos imparciales ajenos a la contienda ante ellos discutida e independientes no
sujetos a rdenes.)
4. La funcin judicial es exclusiva al Poder Judicial; la funcin legislativa es
privativa al Poder Legislativo; pero los tres Poderes realizan funcin administrativa. Mientras que Poder Legislativo y Poder Judicial realizan su funcin
principal y adems la administrativa, el Poder Administrador slo realiza su
propia funcin, la administrativa.
5. El Poder Ejecutivo no realiza funcin jurisdiccional, porque se lo prohbe
el artculo 95 de la Constitucin, y tambin el 18 en cuanto declara inviolable la
garanta de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El Poder Legislativo tampoco realiza esta funcin, salvo la posible excepcin del juicio poltico.
6. Luego, como regla, slo el Poder Judicial realiza esta funcin, que definimos entonces como la decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre
partes, hecha por un rgano imparcial e independiente. (Este concepto tiene
un elemento material, la primera parte, y un elemento orgnico, la segunda.)
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7. El Poder Ejecutivo no realiza funcin legislativa, porque sus reglamentos no

tienen el mismo rgimen jurdico de la ley, sino que estn subordinados a ella; lo
mismo ocurre con el Poder Judicial. Por ello, slo el Poder Legislativo realiza esta
funcin, que definimos como el dictado de normas jurdicas generales hecho por
el Congreso. (Este concepto tiene tambin dos elementos: material y orgnico.)
8. La funcin administrativa la realizan los poderes Judicial y Legislativo
en lo referente a su organizacin interna; el Poder Ejecutivo, por su parte, slo
realiza funcin administrativa.
9. Ver supra, n 4.
10. Las tres funciones analizadas responden a un criterio exclusivamente
jurdico formal; las funciones econmicas y sociales del Estado se encuadran
alternativamente en una u otra de las funciones formales, y en cada caso le
resultan de aplicacin los principios jurdicos de stas.

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