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Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Medida de aseguramiento: no requiere juicio previo y podr adelantarse si se
cumple lo estipulado en el artculo 28 de la constitucin poltica
Allanamiento: la orden expedida por el fical debe especificar los lugares en
donde se podr adelantar la medida, protegiendo el derecho a la intimidad.
Norma demandada:
Ley 906 de 2004
Artculo 219: Procedencia de los registros y allanamientos. El fiscal encargado
de la direccin de la investigacin, segn lo establecido en los artculos
siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia
fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podr
ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual
ser realizado por la polica judicial. Si el registro y allanamiento tiene como
finalidad nica la captura del indiciado, imputado o condenado, slo podr
ordenarse en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de
detencin preventiva.
Demanda
La norma demandada desconoce el derecho a la libertad y la regla general que
predica que las capturas requieren orden del juez de control de garantas
excepcionalmente pueden ser proferidas por la fiscala.
la norma impugnada admite dos interpretaciones. En primer lugar, permite a
la Fiscala realizar capturas nicamente con la orden de registro y allanamiento,
sin requerir autorizacin previa del juez de control de garantas, estableciendo
una excepcin a lo preceptuado en el artculo 28 superior; tratndose de dos
situaciones constitucionales diferentes, pues en los allanamientos se restringe
el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, mientras que la
captura limita la libertad.
Por lo tanto la captura que se lleva a cabo en estos eventos solo ser legal de
haber estado acompaada de una orden de captura expedida por un juez de
control de garantas o por un fiscal siempre y cuando se trate de lo regulado
por el artculo 300 [L. 906/04] para as evitar que la libertad de las personas
pueda llegar a ser restringida por los fiscales contrariando la voluntad del
constituyente.
CONSIDERACIONES
La demanda procede pues los argumentos del demandante son claros, ciertos,
especficos y pertinentes.
- La constitucionalizacion del derecho sustancial y procesal penal
frente a la potestad de configuracin del legislador en esas materias.
Reiteracin de jurisprudencia.
Los derechos fundamentales determinan el alcance del derecho penal, aunque
el legislador tiene libertad relativa para definir tipos penales, relativa en cuanto
aunque el derecho penal esta constitucionalizado y se rige tambin por
valores, postulados y preceptos de la carta poltica, por tanto no se tiene
bastante discrecionalidad y debe respetar derechos constitucionales de las
personas.
El Legislador tiene frente a la Constitucin una relacin compleja puesto que
sta es tanto de libertad como de subordinacin. El Legislador no puede
desbordar la Constitucin y est subordinado a ella porque la Carta es norma
de normas.
El principio de legalidad de la privacin de la libertad y su
materializacin tratndose de medidas de aseguramiento privativas
de ese derecho constitucional.
El artculo 28 superior resea el derecho de toda persona a la libertad, cuya
excepcin a ser reducida a prisin, arresto o detencin, se puede presentar
slo en ejercicio de la reserva judicial, este artculo guarda estrecha relacin
con el principio de legalidad y las medidas de aseguramiento utilizadas antes
de determinar la responsabilidad penal.
Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. Ellas pueden
aplicarse, a la luz de la Constitucin, si se cumplen los requisitos exigidos por el
artculo 28 de la Carta. As, si media orden escrita del juez competente, se han
cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la
detencin, conminacin, prohibicin de salida del pas o caucin est
ntidamente consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se ajustan
al mandato constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso,
aplicable en el caso de las penas.
Por tanto no es necesario que los supuestos facticos para imponer una medida
de aseguramiento estn claros u taxativos pues debe interpretarse como lo
sostiene roxin cada situacin.
Pues la dinmica del derecho penal permite que sin quebrantar el principio de
legalidad de la sancin -en el caso particular, de legalidad de la privacin
preventiva de la libertad- el legislador deje en el criterio del juez la
fines
legales
para
la
imposicin
de
la
medida
de
Es por ello que es dicho juez quien es el encargado de privar de la libertad, por
tanto el fiscal es una autoridad no competente para dicho asunto, pero acorde
con el numeral 1 del artculo 250 superior, puede llegar a serlo, pues se
seala que la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar
excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas
competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.
As, en el fallo C-190 de 2006 se indic que la expresin o de la captura
excepcional dispuesta por la Fiscala General de la Nacin, contenida en el
pargrafo del artculo 297 de la Ley 906 de 2004 admite la interpretacin
constitucional: en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar
capturas de la Fiscala General de la Nacin no ser aplicable hasta tanto el
legislador no regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1 del
artculo 250 de la Constitucin, los lmites y eventos en que excepcionalmente
procede la captura por orden de la Fiscala General de la Nacin.
la Corte Constitucional mediante fallo C-1001 de 2005, el legislador expidi la
Ley 1142 de 2007, cuyo artculo 21 adicion el referido artculo 300:
Artculo 21. El artculo 300 de la Ley 906 de 2004 quedar as:
Captura excepcional por orden de la Fiscala. El Fiscal General de la Nacin o su
delegado podr proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada
en los eventos en los que proceda la detencin preventiva, cuando [por
motivos serios y de fuerza mayor] no se encuentre [disponible] un juez que
pueda ordenarla , siempre que existan elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o informacin que permitan inferir razonablemente que el
indiciado es autor o partcipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera
de las siguientes causales:
Mas adelante, el artculo 297 en cita establece que salvo los casos de captura
en flagrancia, o de captura excepcional dispuesta por la Fiscala General de la
Nacin, que no corresponden a lo consignado en el artculo 219 ibdem
analizado, el indiciado, imputado o acusado no podr ser privado de su
libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de
garantas (no est en negrilla en el texto original).
En ese orden, los motivos existentes para que en aplicacin del artculo 219 de
la Ley 906 de 2004 la Fiscala haga efectiva una captura en los supuestos all
contenidos, previa orden del juez, remiten a normas donde los presupuestos y
requisitos estn claramente definidos por el legislador y por la jurisprudencia,
salvaguardando as no solo la excepcionalidad en la restriccin de los derechos
fundamentales del individuo dentro del proceso penal, sino los inmanentes
principios de reserva judicial y legal, por lo que la norma analizada ser
declarada exequible frente al cargo relacionado con el aducido
desconocimiento de los artculos 28 y 250 de la Constitucin, dentro de las
restrictivas razones expuestas.
DECISIN