Administración Pública y Libertad

ADMINISTRACIN PBLICA Y LIBERTAD
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Serie ESTUDIOS JURDICOS, Nm. 88
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez
JESS GONZLEZ PREZ
ADMINISTRACIN
PBLICA Y LIBERTAD
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2006
Primera edicin: 1971

Segunda edicin: 2006
DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-3144-6
CONTENIDO
Prlogo a la segunda edicin . . . . . . . . . . . . . . . .
Jess GONZLEZ PREZ
Prlogo a la primera edicin . . . . . . . . . . . . . . .
Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO
XI
XXIII
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV
CAPTULO PRIMERO
EL CRECIMIENTO DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
I. Funciones de provisin de medios

1. Medios personales . . . . . . .
2. Medios reales. . . . . . . . . .
3. Medios econmicos . . . . . .
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II. Funciones de realizacin de fines. . . . . . . . . . .

1. La polica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El servicio pblico . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
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CAPTULO SEGUNDO
LA LUCHA POR LIMITAR EL CRECIMIENTO
DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
I. El principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . .
VII
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VIII
CONTENIDO
II. La abstencin de la intervencin . . . . . . . . . . .
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III. La proporcionalidad en la intervencin. . . . . . . .
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CAPTULO TERCERO
LA LUCHA POR SOMETER
LA INTERVENCIN A LA JUSTICIA
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
II. Principio de legalidad. . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La ley formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. mbito de la reserva de ley . . . . . . . . . . . .
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III. Principio de igualdad . . . . . . . . . . . . .

1. Prestaciones personales . . . . . . . . . .
2. Prestaciones reales . . . . . . . . . . . . .
3. Limitaciones de las actividades personales
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IV. Principio de solidaridad.

1. El poltico . . . . . .
2. El tecncrata . . . . .
3. El burcrata . . . . .
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I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO CUARTO
LA LUCHA POR UN EFICAZ SISTEMA
DE CONTROL
II. Los procesos ante la jurisdiccin ordinaria . . . . .

1. Los tribunales ordinarios, guardianes de la libertad
2. Los delitos contra la libertad . . . . . . . . . . .
3. La va de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IX
CONTENIDO
III. El proceso administrativo . . . .

1. Los sujetos del proceso. . . .
2. El objeto del proceso . . . . .
3. Los presupuestos del proceso
4. Procedimiento . . . . . . . .
5. Los efectos del proceso . . .
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IV. Otros sistemas de control .

1. Idea general . . . . . .
2. El ombudsman . . . . .
3. Crtica . . . . . . . . .
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Administracin pblica y libertad, editado por el Instituto de Investigaciones

Jurdicas de la UNAM, se termin de
imprimir el 3 de marzo de 2006 en Litoroda, S. A. de C. V. En esta edicin se
emple papel cultural 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta
de 1000 ejemplares.
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Escrib Administracin pblica y libertad en 1970, cuando acababa de comenzar el ltimo tercio del siglo XX. El ao siguiente, con el entraable prlogo de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, apareca la primera edicin en Mxico, gracias a la acogida
que a mi trabajo dispens el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
A lo largo de estos aos se han producido acontecimientos
trascendentales, dentro y fuera de Espaa. En Espaa se ha pasado, si seguimos el texto de las leyes fundamentales, de un Estado catlico-social y representativo segn se defina en el artculo 1o. de la Ley de Sucesin a la Jefatura del Estado de 10 de
enero de 1967 a un Estado social y democrtico de derecho
en el que ninguna confesin tendr carcter estatal, en trminos de la Constitucin de 1978. En el mundo hemos asistido al
derrumbamiento de regmenes totalitarios, que daban la impresin de ser imperecederos.
Poda suponerse, por tanto, que aquel trabajo haba perdido
actualidad y que carecera de sentido la nueva edicin que me
ofreci hacer Diego Valads por el mismo Instituto que haba
hecho posible la primera, salvo una revisin tan a fondo que hubiera dado lugar a una versin que en nada se parecera a la original. Pero, desgraciadamente, no ha sido as.
Es indudable que en dos de los tres planos en los que, segn sealaba en l, se ha movido la defensa de la libertad, se ha avanzado
algo; pero ms a nivel normativo que en la realidad social.
Las libertades y derechos fundamentales se han consagrado y
reiterado en disposiciones de distinto rango, estatales, supraestaXI
XII
JESS GONZLEZ PREZ
tales y locales. Los instrumentos para garantizar tales derechos

han alcanzado niveles tcnicos difcilmente mejorables. Pero han
fracasado. Las experiencias de los tribunales de derechos humanos no pueden ser ms desalentadoras. Al fenmeno me refer en
una conferencia que la Comisin de Derechos humanos del Estado de Nuevo Len me permiti pronunciar en su sede de Monterrey con motivo del X aniversario de su creacin, en da que
coincida con el de la proclamacin de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. Y el plano en que no se ha producido el
menor avance en la defensa de la libertad es el de la lucha frente
al crecimiento de la intervencin administrativa, que se trata en
el captulo primero del trabajo.
Del fenmeno me ocup en mi colaboracin al esplndido libro La ciencia del derecho durante en siglo XX, que edit el
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM con motivo
del comienzo del nuevo siglo, al trmino de la presidencia del
mismo Jos Luis Soberanes.
Hubo un momento en el siglo pasado en el que pareca que el
incesante crecimiento de la actividad administrativa, con la consiguiente reduccin de las libertades reales, haba llegado a su
punto culminante, empezando un proceso de devolucin a la iniciativa privada de actividades que haban ido asumiendo las administraciones pblicas. A la poltica de las nacionalizaciones sigui la de las privatizaciones. Hasta Estados en que el modelo
socialista llevaba muchos aos slidamente arraigado le abandonaron de la noche a la maana o empezaban a desmontarle, con
ms o menos lentitud.
El proceso de privatizaciones fue acompaado por lo general
de formas sofisticadas o descaradas de corrupcin, en detrimento de
lo que eran patrimonios de cada nacin y con enriquecimiento
de los protagonistas. Con todos los inconvenientes y, pese a la
feroz resistencia de unos trabajadores que se aferraban a la subsistencia de unas empresas que, gracias al pap Estado, nunca
podan quebrar por ruinosa e ineficaz que fuera su gestin, en los
supuestos y en la medida en que el proceso culmin, supuso me-
XIII
jores servicios para los usuarios, un aumento de los puestos de

trabajo en el libre mercado y, en definitiva, un incremento del
PIB de cada pas.
Pero, pese a las solemnes declaraciones de los polticos y a las
leyes que fueron apareciendo, las privatizaciones fueron limitadas y
en muchos casos ms aparentes que reales. Y a los burcratas
que antes jugaban a ser empresarios sucedieron los encargados
del control de la actividad de las nuevas empresas privadas. Muy
ltimamente, parece que, al haberse iniciado con xito en alguno
de los Macroestados, ha acabado por imponerse la realidad.
Si en la lucha por intentar reducir el crecimiento de la actividad administrativa a lmites razonables se ha conseguido bastante en los servicios pblicos, no ha ocurrido lo mismo en la actividad de polica. No es que no se haya logrado reducir ni siquiera
mantener los niveles de entonces. Es que han aumentado las razones por las que se atentaba contra las libertades reales de los
ciudadanos y, consiguientemente, los mbitos de las personas
afectadas y la intensidad de la intervencin.
Porque, como recordaba en la introduccin del libro, Jordana
de Pozas seala que
...las causas por las que el hombre puede hacer cada vez menos
cosas y las que puede hacer sujetas a una mayor intervencin, estn ms all de las ideologas polticas, son ms profundas e incontrastables, como el aumento demogrfico, el progreso material, la concentracin de la poblacin, la elevacin del nivel de
vida y la inseguridad producida por la ruptura de la unidad espiritual y poltica y por la expansin exterior de algunos pueblos.
Y todas estas causas se dan cada da con ms intensidad y revisten mayor gravedad que hace medio siglo. Fenmenos como
el terrorismo, los movimientos migratorios motivados por el
hambre y la miseria, el deterioro del medio ambiente, la crisis
energtica... hacen pensar que quizs estemos ante algo de una
gravedad inimaginable hace unos aos, como es el fin de este
planeta en que vivimos.
XIV
JESS GONZLEZ PREZ
Lo que ha dado lugar a que se hayan desorbitado las intervenciones, bordeando los lmites impuestos por los derechos fundamentales que constituyen una de las mayores conquistas de la civilizacin y, para muchos, lesionndolos de modo flagrante. Si
las propias normas que imponen y garantizan aquellos derechos
prevn su suspensin en supuestos de catstrofes, calamidades o
desgracias pblicas, no estaremos ante alteraciones ms graves
de la normalidad que exijan medidas an ms drsticas?
Mas los atentados a las libertades no siempre obedecen a causas tan incontrastables. Libertades tan elementales como la de
expresar y difundir los pensamientos o de comunicar o recibir
informacin veraz se encuentran cada da ms coartadas por la
concentracin de los medios de difusin en poderosos grupos de
presin, ante la pasividad o, lo que es peor, connivencia con los
poderes pblicos. Sin necesidad de previas censuras ni de otros
controles, a veces estamos ante autnticos monopolios, aunque
aparezcan paliados por algunas dbiles cadenas de difusin que
apenas tienen incidencia en lo que constituye la opinin monoltica. Al disidente se le ningunea, se le desaparece de la escena
como si jams hubiera existido o, sin necesidad de llegar a tanto,
se manipula el lenguaje con tal habilidad que es suficiente aplicar una de las palabras malditas para que su destinatario quede
desautorizando y se desprecie cuanto de l provenga. Aunque todava subsisten en nuestro mundo y no slo en el llamado
Tercer Mundo brutales manipulaciones del hombre, se prefiere utilizar procedimientos y formas ms cultivados y hasta seductores para reducir a la persona a la condicin de simple objeto maltratado o acariciado, abyecto o admirable. El fenmeno
ha sido descrito en los trminos ms expresivos por mi compaero Lpez Quintas, en su discurso de ingreso en la Academia de
Ciencias Morales y Polticas: el continuo bombardeo de que es
objeto la persona humana con estmulos infraliminales no acusados por la conciencia, puede resultar ms eficaz que los tratamientos a que puedan ser sometidos los prisioneros del ms si-
XV
niestro campo de concentracin para lograr su envilecimiento y

la anulacin total como seres libres.1
Se proclaman, s, en los trminos ms solemnes, las libertades
de expresin e informacin, y se proclaman as se dice por
constituir estos medios de formacin de la opinin pblica una
institucin pblica fundamental. Mas cuando as se hace es para, en los supuestos en que se produce una colisin entre aquellas libertades y los derechos al honor y a la intimidad, decidir la
colisin a favor de aqullos, por darse en ellos una dimensin
que no se da en stos. La respuesta de los rganos judiciales que
deberan tutelar los derechos fundamentales no puede ser ms
dbil cuando se demanda la proteccin de los derechos a la intimidad y al honor, pese a que, al menos en mi opinin, son los
ms vinculados a la dignidad de la persona, fundamento y razn
de ser de todos ellos. Y si dbil es la reaccin de los rganos judiciales y en general de todos los poderes pblicos no menor lo es la de la ciudadana en general y hasta la de los propios
afectados. Quizs, puede hablarse de autntica inhibicin. Se
considera lo ms natural la invasin de la esfera ms ntima de
las personas relevantes en los distintos mbitos, obteniendo por
los medios ms sofisticados una informacin que luego se lanza
como carnaza por los medios ms populares de difusin a masas
que se deleitan con frecuencia en las debilidades de aqullos,
sean reales o inventadas o deformadas, en una competencia desenfrenada con otras cadenas. El espectculo no puede ser ms
lamentable.
Como la reduccin al mnimo de nuestra esfera de libertad es
inevitable, los esfuerzos se dirigen a que al menos la intervencin se ajuste a la justicia. A este segundo plano de la lucha en
defensa de libertades se dedicaba el captulo tercero de la obra,
en el que se examinan los tres principios del ordenamiento jurdico que tratan de hacer efectiva la sumisin de la intervencin a
1
Las experiencias de vestigio y la subversin de valores, Madrid, Real

Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1986, p. 34.
XVI
JESS GONZLEZ PREZ
la justicia: el principio de legalidad, el principio de igualdad y el

de solidaridad.
El desolador panorama que entonces se describa al tratar de
la proyeccin de estos principios en la realidad no ha variado o
ha variado a peor.
La Ley es nadie se atreve a negarlo presupuesto de cualquier limitacin de las libertades. Y se ha reducido considerablemente, al menos entre nosotros, el ejercicio de la funcin legislativa por el gobierno. Pero se han perfeccionado sofisticados
procedimientos para eludir el conocimiento pleno por las asambleas legislativas de los proyectos de ley de los gobiernos, abusando de los procedimientos parlamentarios previstos para casos
de urgencia y de la corruptela de las llamadas leyes de acompaamiento de los presupuestos del Estado.
La igualdad es, o pretende ser, en la Constitucin del Estado
espaol de 1978, algo ms que un derecho o libertad fundamental o un principio general del derecho. Es, adems de todo esto,
segn su artculo 1o., uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico. He de reconocer que, por muchos esfuerzos
que han hecho los constitucionalistas que por lo general no
son juristas no he llegado a entender la distincin entre principio y valor superior del ordenamiento desde la perspectiva
del jurista. Pues bien, lo cierto es que la realidad est ms lejos
de tal valor superior que cuando escrib mi trabajo, en todas y
cada una de las manifestaciones de la accin administrativa a
que se refera el captulo tercero. La va utilizada para hacerlo
posible no ha podido ser ms simple: so pretexto de la eficacia,
aumentar la discrecionalidad y atenuar las formalidades que
constituan garanta frente a la arbitrariedad, tanto al adjudicar
puestos de trabajo como contratos para la ejecucin de obras o
concesiones para el aprovechamiento de los bienes pblicos o la
prestacin de los servicios.
No es que se haya vuelto al spoil system como modelo de funcin pblica. Los polticos no se han atrevido a tanto. Pero s a
aumentar los puestos de trabajo de las administraciones pblicas
XVII
en que no rige el merit system, que fue una conquista del modelo
europeo de funcin pblica que naci en el siglo XIX. Y respecto de la generalidad de los puestos de trabajo en que se mantienen procedimientos formales de seleccin para acceder a ellos,
se han degradado tanto las pruebas a que han de someterse los
aspirantes y ampliado las facultades discrecionales de los juzgadores, que prcticamente se puede colocar al amigo, al adicto,
al correligionario..., que, una vez incorporado a la funcin pblica, adquiere estabilidad, eliminando los riesgos del sistema de
botn puro, en que el funcionario duraba en el cargo lo que en el
poder el poltico al que deba el nombramiento.
Y cualquiera que sea el sistema, lo que no ha variado es la
profunda separacin que existe entre el administrador y el administrado, el poltico y el ciudadano, que denunciaba en el apartado IV del captulo tercero. La realidad est cada da ms lejos
del principio de solidaridad.
Ante los continuos y flagrantes atentados a la libertad por las
administraciones pblicas, no le queda al administrado otra garanta que la de contar con eficaces sistemas de control que permitan reaccionar con prontitud y energa, para restaurar el orden
jurdico perturbado.
Frente a las administraciones pblicas ha sido el proceso administrativo el instrumento ms idneo, sin perjuicio de la tutela
que pueden prestar los tribunales de otro orden, cuando falta el
acto legitimador de la actuacin material, y, en cuanto los ms
graves atentados a la libertad se tipifican en las leyes penales como delito, ser el proceso penal el cauce adecuado para reaccionar frente a la persona fsica titular del rgano pblico a la que
sea imputable la accin delictiva.
Son elogiables los esfuerzos que han hecho los Estados para
perfeccionar los sistemas penales y, como garanta ltima, se han
instituido tribunales supraestatales para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por el Convenio de Roma
XVIII
JESS GONZLEZ PREZ
y la Corte Americana, por la Convencin Interamericana de Derechos Humanos firmada en San Jos de Costa Rica en 1969.
Pero la experiencia ha puesto de manifiesto que ni los tribunales de cada Estado ni los supraestatales son capaces de prestar
una tutela efectiva frente a las arbitrariedades de las administraciones pblicas. En el orden interno, aparte de por la politizacin
de los jueces, por la insuficiencia de los tribunales para decidir
con la rapidez debida las demandas de justicia que ante ellos se
formulan. En el orden internacional, al menos es lo que ocurre
con el Tribunal Europeo, por el carcter excepcional de la tutela
est concebida como remedio ltimo, cuando han fallado los
procedimientos ante los tribunales estatales; precisamente por
ello y por la lentitud de los procesos, la sentencia llega demasiado tarde y no existe un eficaz sistema de medidas cautelares, a lo
que hay que aadir las limitadas potestades del Tribunal a la hora de hacer efectivas sus decisiones.
La ineficacia de los controles judiciales en especial el que
ejercen los tribunales contencioso-administrativos para hacer
efectiva la defensa de las libertades fundamentales, hizo pensar
en otros sistemas de control que pudieran coadyuvar con aqullos en la funcin de tutela. Al tema dediqu mi intervencin en
un curso internacional de especializacin en derecho pblico que
organiz la Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, Catlica de Tucumn, en mayo de 1979, con el ttulo Nuevos sistemas de control de la administracin pblica, publicado en la
obra colectiva Justicia administrativa.2
De estos sistemas de control, el que se generaliz en el ltimo
tercio del siglo XX fue el ombudsman. Con los nombres ms diversos comisario parlamentario, mediador, promotor de
la Justicia, defensor del pueblo, defensor del... se fue implantando prcticamente en todos los pases. Yo nunca he sido
muy partidario de esta figura, por su vinculacin a los parlamentos y por ser prcticamente nulos los efectos jurdicos de sus de2
Justicia administrativa, Tucumn, Ediciones UNSTA, 1981, pp. 77 y ss.
XIX
cisiones. Pero reconozco que puede tener cierta utilidad, al postularse como inherente a su funcin un contacto directo con
todos los medios de comunicacin social, prensa, radio, televisin. Lo que, teniendo en cuenta la psicologa especial de polticos y funcionarios, puede resultar eficaz. Porque a un poltico le es por lo general indiferente la iniciacin de un proceso
administrativo o veinte procesos administrativos frente a los actos por l dictados. Al fin y al cabo el acto seguir produciendo
efectos. Y, cuando llegue la sentencia, muy posiblemente no estar en el Poder. Pero que los medios de comunicacin social
den a conocer las conclusiones de un sujeto cualificado, en las
que aparezca una actuacin irregular del mismo, es algo que difcilmente puede soportar. El simple temor a que su actuacin
pueda desembocar en tal publicidad, ser ms que suficiente en
la mayora de los casos para rectificar a tiempo, evitando la produccin de un acto que contravendra el ordenamiento jurdico.
Aquel trabajo sobre nuevos sistemas de control, terminaba as:
El problema se centra en verificar hasta qu punto el ombudsman
o institucin similar puede colaborar con el proceso administrativo para hacer realidad la sumisin de la administracin al
derecho. En los Melanges en honor del profesor Waline publicados en 1974, es decir, poco despus de haberse implantado en
Francia el mediador, figuraba un trabajo con este expresivo ttulo: El mediador: rival o aliado del juez administrativo. En el
que, a la vista de la entonces breve experiencia francesa, la respuesta era positiva: el mediador poda ser un eficaz colaborador
del juez administrativo.
Es indudable que, pese a sus limitaciones, deficiencias y defectos, el control parlamentario a travs de un rgano cualificado
puede contribuir, aunque no decisivamente, a la lucha contra las
arbitrariedades de la administracin. Su actuacin puede tener
relevancia en dos aspectos:
Uno, para atender aquellas pretensiones del administrado que
muy difcilmente podrn ser satisfechas a travs del cauce proce-
XX
JESS GONZLEZ PREZ
sal. La pretensin de una inmediata y adecuada prestacin de

ciertos servicios podra obtener satisfaccin a travs de un sistema de control gil y bien organizado.
Y, adems, podra, al actuar frente a anormalidades del procedimiento, eliminar situaciones de irregularidad administrativa
que, en otro caso, podran desembocar en situaciones litigiosas,
y, por tanto, en procesos que recargaran el ya abrumador trabajo
que pesa sobre los tribunales contencioso-administrativos.
La eficacia del control vendr dada en funcin de la independencia e imparcialidad de las personas a que se confe. Si cuando
se plantea la intervencin del Ministerio fiscal en el proceso se
condiciona a la independencia del mismo frente al Ejecutivo, en
anlogos trminos ha de plantearse la configuracin del ombudsman, al que hay que rodear de unas garantas de independencia,
si no respecto del Parlamento, del que es comisario, s de los intereses de partido.
Siempre adolecer del gravsimo defecto que supone su vinculacin al Parlamento. Porque es un hecho incuestionable que
hoy los partidos polticos controlan a la vez al Ejecutivo y al
Legislativo. Precisamente por ello, en modo alguno puede equipararse el control parlamentario al control judicial. Al menos
mientras el Poder Judicial no sucumba al asalto que a su independencia han iniciado los partidos polticos. De aqu que pueda
remediarse, al menos en parte, aquel defecto, en razn a la persona a la que se confa su funcin. Que, por supuesto, no debe ser
hombre vinculado a ningn partido. Ni siquiera un poltico, por
todo el lastre que esto supone.
En definitiva, como no me canso de repetir, en esta lucha continua e ininterrumpida por intentar la sumisin al derecho de polticos y funcionarios, no bastan las normas. Ni siquiera sern lo
decisivo. Son tantos los imponderables que se han de vencer para que se alcance plena realizacin en la sociedad, que lo ms
importante ser, quizs, la lucha contra nuestros hbitos y costumbres.
XXI
En el prlogo de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, hace 34

aos, se haca la siguiente pregunta:
Sea un bien o un mal, la administracin pblica satisface necesidades ineludibles, que slo ella puede atender, en los Estados
contemporneos; pero al mismo tiempo, su hipertrofia y el mal
uso, el abuso o el desuso, segn los casos, de sus palancas o resortes por los encargados de su manejo, implica gravsimos peligros y amenazas para la libertad individual. Se conseguir encontrar el punto de confluencia y de equilibrio que evite el
sacrificio de sta en aras de aqulla? He aqu una de las ms dramticas preguntas de la hora que nos ha tocado vivir.
La contestacin a la pregunta es tan pesimista hoy como entonces. La situacin en conjunto no ha cambiado gran cosa. Pese
a los acaecimientos trascendentales que se han producido, la libertad sigue a merced de las administraciones pblicas. Por ello
sigue siendo actual lo que en este trabajo se dice.
Jess GONZLEZ PREZ
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

Que un administrativista eminente, como Jess Gonzlez Prez,
se sobreponga al espritu de... asignatura, tan estrecho, a veces,
como el de cuerpo o el de casta, y lance una lluvia de piedras sobre el tejado de la disciplina que cultiva, hasta afirmar que de
todos los males que ha de soportar el hombre en su paso por la
tierra, quizs no exista ninguno peor que la administracin pblica (captulo II, nmero II), resulta, a primera vista, sorprendente y hasta podra considerarse exagerado. Pero quien lea y relea
el formidable alegato salido de su pluma una especie de Jaccuse, cual el de Zola en el affaire Dreyfus, comprobar en seguida la justificacin de su actitud.
Aun cuando joven por la edad, el autor del presente folleto es
un viejo liberal, como yo, que adems lo soy por los aos. Y
desde las primeras lneas de la Introduccin proclama su ideal:
El bien ms precioso del hombre es la libertad. Quizs ms que la
vida misma. Pues poco vale la vida sin libertad. Palabras que
comparadas con las de Pedro Crespo a propsito del honor,1 bien
cabra calificar de calderonianas. Porque es la incesante restriccin de la libertad humana por medio de los continuos desmanes,
tropelas y abusos de la voraz administracin, que se comporta
frente al infeliz administrado como una insensible aplanadora, la
que ha impulsado a Gonzlez Prez a dar la voz de alarma.
1 Aludo a los conocidsimos versos de El Alcalde de Zalamea (jornada I,
escena XVIII:
Al rey la hacienda y la vida
se ha de dar; pero el honor
es patrimonio del alma,
y el alma slo es de Dios.
XXIII
XXIV
NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO
En este sentido, su ensayo se alinea junto a aquellos, todos de

altsimo valor, que angustiados por idntica preocupacin, se
han escrito en la ltima veintena de aos, desde el impresionante
de Georges Ripert, Le dclin du droit: tudes sur la lgislation
comtemporaine (Pars, 1949) y su secuela, el italiano La crisi del
dirito (Pdova, 1953),2 hasta el reciente, de Jacques Verhaegen
sobre La protection pnale contre les excs de pouvoir et la rsistance lgitime lautorit (Bruselas, 1969), pasando por el artculo de Claude Leclercq acerca de Le dclin de la voie de fait,3
donde se denuncian no ya excesos, sino inclusive crmenes perpetrados bajo el rgimen de De Gaulle en Francia.
Huelga decir si el alud de la administracin entraa peligros y
amenazas en cualquier pas, ellos se agravan hasta el paroxismo
en las naciones que padecen dictaduras totalitaristas. Con 34
aos largos de exilio sobre las espaldas, s a qu atenerme al respecto, sin que en este punto en que discrepo del autor, que
acaso haya estimado oportuno echarle un chorro de agua al vino crea que la intervencin administrativa espaola de nuestros das est suavizada por el compadreo (cfr. Introduccin), o compadrazgo, de un lado porque ste, que a menudo
desciende al ms vergonzoso chalaneo, es la negacin misma del
principio de igualdad a que Gnzalez Prez rinde fervoroso culto
2 Acerca del libro de Ripert, vase mi resea en Boletn del Instituto de
Derecho Comparado de Mxico, nm. 7, enero-abril de 1950, pp. 189-192. En
cuanto al volumen La crisis del diritto, lo encabeza una conferencia de Ripert,
volution et progrs du droit (pp. 1-11), a la que siguen otras siete, todas desenvueltas en la Universidad de Papua en abril y mayo de 1951: Capograssi,
Giuseppe, Lambiguit del diritto contemporneo, pp. 13-47; Rav, Adolfo
Crisi del diritto e crisi mondiale pp. 49-76; Delitala, Giacomo, La crisi del diritto nella societ contempornea, pp. 77-92; Jemolo, Arturo Carlo, La crisi
dello statu moderno pp. 93-137; Balladore-Pallieri, Giorgio, La crisi della personalit dello statu, pp. 139-55; Calamandrei, Piero, La crisi della giustizia,
pp. 157-76, y Carnelutti, Franceso, La morte del diritto, pp. 177-190.
3 Inserto en la Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et
ltranger, julio-agosto de 1963; reseado por m en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, 1964, pp. 169 y 170. Del libro de Verhaegen, espero ocuparme en el nmero 10 del mismo boletn, de enero-abril de 1971.
XXV
en el captulo tercero y, de otro, porque no cabe etiquetar as muchas de las medidas adoptadas por la administracin en mi patria
durante los ltimos decenios.
De semejante insaciabilidad administrativa no se libra, como
en su ocasin seal Unamuno, invocado por nuestro autor, ni
siquiera la conciencia del nio (cfr. Introduccin). Fue Zinoviev, si no recuerdo mal, quien dijo que haba que apoderarse de
su alma, y como los extremos se tocan, desde la otra acera surgieron con tal fin en la Italia de Mussolini los Balilla y en la
Espaa de Franco, a imitacin suya, los Pelayos...
Aparte la mencionada Introduccin, Gonzlez Prez ha dividido la obra en cuatro captulos. Hasta cierto punto, el primero
(El crecimiento de la actividad administrativa) reflejara la enfermedad y los otros tres bajo el signo de la lucha por limitar
el crecimiento de la actividad administrativa, por someter la
intervencin a la justicia y por un eficaz sistema de control
los posibles remedios; pero en realidad, ambos aspectos se entrecruzan en todos ellos, especialmente en el tercero y en el cuarto.
Dentro del captulo I, se destaca el fenmeno de la empleomana, inherente al crecimiento de la administracin y causa, a su
vez, de la que aquel extraordinario maestro que fue don Nicols
Prez Serrano llam la proletarizacin del funcionario; en orden
al logro de los fines de inters general, se trae a colacin en
Espaa el durante tanto tiempo arraigado y discutible concepto
de fomento, que ya en la primera mitad del siglo XIX atrajo la
atencin de Javier de Burgos;4 se subraya el desbordamiento de
las tareas policacas, y eso que el autor ha dejado al margen sus
manifestaciones patolgicas: torturas, ley de fugas, paseos, escuadrn brasileo de la muerte, policas polticas en los pases
con partidos (o partidas) nicos (y cnicos), agencias de espiona4 Cfr. Pozas, Jordana de Ensayo de una teora del fomento, en el derecho
administrativo, en Revista de Estudios Polticos, Madrid, 1949, nm. 48, pp.
41-54; resea ma, en Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico,
nm. 8, mayo-agosto de 1950, pp. 195 y 196.
XXVI
je, etctera, que suponen flagrante violacin de derechos humanos y comisin de gravsimos delitos a que la inhumana administracin se cuida celosamente de echar tierra;5 y en torno a la
intervencin estatal en la prestacin cada da mayor de servicios
pblicos, reclamados por inexcusables exigencias sociales, se
muestra y demuestra cmo el desarrollo econmico es perfectamente posible en un mundo regido por los principios de libertad
y respeto a la persona humana, o en otras palabras: cmo inters individual e inters colectivo se pueden y se deben conjugar
dentro de la frmula que Fernando de los Ros bautiz como El
sentido humanista del socialismo (Madrid, 1926).
En el captulo segundo, se comienza por subrayar, bajo la rbrica El principio de subsidiariedad, algo que la apertura de las
naciones comunistas al turismo est haciendo notorio, o sea sus
psimos establecimientos mercantiles y, aadira, su deficientsima organizacin hotelera, a la par que se ponen los puntos sobre
las es acerca del tan cacareado, y tan relativo, socialismo sueco.
Lanzado por esa pendiente, Gonzlez Prez podra haber evocado
asimismo el caso de Uruguay, durante tanto tiempo democracia
ejemplar y que hoy atraviesa un periodo catico (tupamaros, etctera), debido a una administracin hipertrofiada y a una socializacin superior a sus fuerzas. Aleccionadores en alto grado son
tambin los pasajes dedicados al Instituto Nacional de Industria
en Espaa, tras el que asoman asuntos originadores de graves
desviaciones financieras, que en pocas de normalidad institucional,6 jams se haban producido en aqulla.
5 Sobre la ferocidad represiva estatal, en diferentes pocas y pases, vase
el extraordinario libro de Sueiro, El arte de matar, Madrid-Barcelona, 1968,
as como mi resea del mismo en Boletn del Instituto de Derecho Comparado
de Mxico, nm. 7, enero-abril de 1970, pp. 163-166. Cfr. tambin, Llopis,
Enigmas del mundo del crimen, 2a. ed., Madrid, 1966, pp. 307-312.
6 Hasta el punto de que si la memoria no me falla, la ley de 11 de mayo de
1849 sobre jurisdiccin penal del Senado, slo funcion una vez, en la famosa
causa por los 130 000 cargos de piedra. Acerca de la misma, vanse estas dos
publicaciones de la poca: a) Historia de los 130 000 cargos de piedra, desde
XXVII
Llama, por de pronto, la atencin, en el captulo tercero, el prrafo relativo al ms ilusorio que eficaz recurso de contrafuero,
de ndole no jurisdiccional sino gubernativa, ante un jefe de
Estado investido del mximo poder y que slo puede ser enjuiciado por Dios y por la historia.7 En el supuesto de pugna entre
principio y norma, habra de prevalecer aqul, conforme a la interpretacin espiritualista acogida por la sentencia de 5 de octubre de 1965, que, aun cuando sin mencionarla, prosigue la corriente de tal signo derivada del Ordenamiento de Alcal de
Henares de 1348,8 si bien con frecuencia los principios bsicos
de legalidad, igualdad y solidaridad, que constituyen el objeto
del captulo, se conculcan de tal manera, que en rigor son sus
contrarios los que prevalecen en la vida administrativa.
Comenzando por el de legalidad, Gonzlez Prez pone de relieve cmo cada da en mayor escala la funcin legislativa es
asumida por el gobierno, y ello aun restada, por ser privativa de
l, la potestad reglamentaria, ms los decretos con fuerza de ley
de los, por desgracia, numerossimos regmenes de facto que en
el mundo pululan.9
su origen hasta su terminacin por el fallo del Senado espaol; recopilacin
hecha teniendo a la vista todos los datos oficiales (Madrid, 1859), y b) Senado
constituido en Tribunal de justicia: Proceso instruido contra el Excelentsimo
Sr. D. Agustn Esteban Collantes y otros, con motivo de una supuesta contrata
de 130 000 cargos de piedra. Edicin oficial de la Redaccin del Senado (Madrid, 1859). En cambio, bajo el rgimen de Primo de Rivera, las irregularidades
administrativas y financieras menudearon, segn el testimonio de un colaborador de la misma, el profesor Quintiliano Saldaa, en su libro La orga urea de
la dictadura (Madrid, 1930).
7 En efecto, conforme al artculo 47 de los Estatutos de Falange (tanto del
texto primitivo de 4 de agosto de 1937, como del reformado de 31 de julio de
1939), el caudillo personifica todos los valores y todos los honores del movimiento, asume en entera plenitud la ms absoluta autoridad y nicamente
responde ante Dios y ante la historia. Para ms datos, vase mi folleto Veinte
aos de franquismo, Mxico, 1960, pp. 8-12.
8 Vase la ley nica de su ttulo XVI.
9 Y que no reconocen valladar alguno a su actuacin. Destacar que, por
ejemplo, en Brasil, por encima de la Constitucin (?), se hallan las actas insti-
XXVIII
El anlisis del principio de igualdad lleva al prologado a formular humorsticas reflexiones acerca de las ventanillas administrativas, que levantan un dique entre su majestad el burcrata y
el pobre administrado, en papel de siervo de la gleba,10 y a evocar las piernas de las funcionarias con minifalda, aunque a decir
verdad, y abstraccin hecha de que perdure o desaparezca dicha
moda, o de que l haya tenido ms fortuna que yo en sus inspecciones oculares, muchas de las poco agraciadas matronas que vegetan y chismorrean en las oficinas pblicas, nada perderan si
como uniforme adoptasen escafandras de buzo11 mas prescindiendo de esta frvola e incidental objecin ma, Gonzlez Prez
patentiza cmo la igualdad sale malparada en muy diversas direcciones desde el contubernio entre polticos y financieros, a la
muy distinta gravitacin de las prestaciones personales, pasando
por el servicio militar obligatorio, si recae sobre los desheredados de la fortuna o cuando, con evidente desproporcin, repercute sobre sectores discriminados de la poblacin nacional.12
Especial atencin dedica el autor, dentro de este captulo, a las
desigualdades relacionadas con el planeamiento urbanstico, en
tucionales y ms arriba an, como fuente de suprema ilegalidad, los acuerdos que toman los tres representantes de las fuerzas armadas de tierra, mar y
aire
10 Y a quien por aadidura, como subraya Gonzlez Prez, se le impide el
acceso a las principales dependencias administrativas, mediante advertencias
que en grandes letras dicen: Prohibida la entrada al pblico. Si es que no tropieza con algn funcionario cosa que presenci hace aos que al preguntarle una seora anciana, que llevaba mucho tiempo de pie ante el consabido
mostrador, que quin podra informarle acerca de su asunto, le contest en el
ms despectivo tono: Yo no atiendo al pblico.
11 No es, naturalmente, que no haya bellezas entre el personal femenino
administrativo, sino que suelen estar poco tiempo a la vista del pblico, por diferentes razones (una de ellas el matrimonio) que no voy a comentar aqu.
12 El malestar creciente entre negros, portorriqueos y chicanos (es decir,
norteamericanos de ascendencia mexicana) en Estados Unidos, reconoce como
una de sus causas actuales el porcentaje de bajas en el conflicto de Vietnam,
muy superior al correspondiente a la poblacin blanca de origen europeo.
XXIX
torno al cual tantas arbitrariedades se cometen y tantos ilcitos

negocios se amaan.
El principio de solidaridad, destinado a impedir que los miembros de la comunidad se dividan en grupos antagnicos, se rompe, por desgracia, muy a menudo en la relacin entre administradores y administrados, y frente a stos aparecen al otro lado de
la barrera, los polticos, los tecncratas y los funcionarios. Conforme con el autor en que el ms peligroso dentro de los tres sectores es el segundo, parceme que en el bosquejo de cada uno de
ellos con que el captulo se cierra, ha cargado mucho las tintas,13
con olvido, por ejemplo, de la honradez sin igual de polticos y
funcionarios espaoles, en contraste con la inmoralidad manifiesta de los de tantas otras naciones: honrados hasta la imbecilidad, se ha dicho de ellos, mediante una frase que queriendo ser
despectiva, en boca de pcaros, truhanes y granujas, encierra un
homenaje.
Y llego, por fin, al captulo cuarto, el ms vinculado con la
disciplina que cultivo, ya que si bien no en su totalidad, bajo el
epgrafe de La lucha por un eficaz sistema de control, se estudian en l la justicia y el proceso administrativos. Gonzlez Prez, autor de la primera exposicin rigurosamente cientfica de
la materia en Espaa y prin cipal inspirador de la vigente ley
de 1956 sobre la jurisdiccin de dicha clase en ella,14 domina de
manera absoluta el panorama que en las ltimas pginas del folleto se contempla. Y tambin desde este ngulo, en que la igual13 Lo mismo que respecto de las profesiones forenses, el eruditsimo libro
de Juan Gmez Jimnez de Cisneros, Los hombres frente al derecho (Jurisvivencias), Madrid, 1959), en el que slo se exhiben los lados malos de las gentes de toga y no tambin las virtudes, el desinters e incluso el herosmo de que
con frecuencia han dado pruebas, en las circunstancias ms difciles.
14 Acerca de su Derecho procesal administrativo, Madrid, 1955 tomo I,
vase mi resea en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm. 22,
abril-junio de 1956, pp. 221-225. En cuanto al ordenamiento de 1956, le consagr el estudio Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa en Espaa, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico,
nm. 31, enero-abril de 1958, pp. 83-106.
XXX
dad entre las partes debera imperar a todo lo largo del correspondiente proceso, vemos cmo la balanza de la justicia se
inclina peligrosamente a favor de la fuerte administracin-demandada y en contra del dbil administrado-demandante. Y ello
incluso cuando los litigios en que aqulla sea parte se desenvuelvan ante la jurisdiccin ordinaria,15 y con doble motivo si se promueven ante la contencioso-administrativa. (Baste recordar a este propsito que al cabo de treinta y un aos largos de conclusa
la Guerra Civil Espaola o sea de un lapso superior al de la
cadena perpetua aplicable hasta 1932 a los peores delincuentes
de derecho comn,16 los millares de funcionarios destituidos,
en momentos de indiscutible apasionamiento y sin formacin si15 En materia penal, hasta el artculo 30 de la Constitucin de 1869, que la
suprimi de manera absoluta, era necesaria la autorizacin administrativa para
procesar a los funcionarios pblicos por delitos referentes al desempeo de sus
cargos. A su vez, la Constitucin de 1876, en su artculo 77, estableci que una
ley especial, que no lleg a dictarse, determinara los casos en que hubiese de
exigirse tal autorizacin, y consecuencia suya lo fue el nmero 5 del artculo
666 de la vigente ley de enjuiciamiento criminal de 1882, que la incluy como
excepcin de previo pronunciamiento, pero que como resultado de no haberse
promulgado el texto complementario, se convirti en letra muerta, y con mayor
motivo bajo la Constitucin de 1931, que ni alude al problema. Sin embargo,
en tiempo de Primo de Rivera, el artculo 55 del decreto-ley de 26 de noviembre de 1926 sobre organizacin corporativa nacional, puso en manos del ministro del trabajo pasar o no el tanto de culpa a los tribunales de justicia contra los
miembros de los comits paritarios, y hoy en da ha reaparecido, con rasgos peculiares, a favor de los funcionarios de polica autores de lesiones u homicidios, puesto que en virtud del decreto de 28 de julio de 1944, su castigo est
condicionado por el informe que el Director General de Seguridad en Madrid o
los gobernadores en las dems provincias, rindan acerca de si obraron o no en
cumplimiento de su deber. Y cabe imaginar en qu sentido se van a emitir esos
informes bajo un rgimen de dictadura, mxime de estar las vctimas de la represin policaca catalogadas como enemigos de la situacin
16 Segn el artculo 29 del Cdigo Penal de 1870, los condenados a penas
perpetuas (a saber: cadena, reclusin, relegacin o extraamiento) seran indultados a los treinta aos de estarlas extinguiendo, a menos que graves circunstancias desaconsejasen la concesin de la gracia. Los posteriores cdigos a
saber: los de 1928 (artculo 87), 1932, 1944 y 1963 (artculo 27 en los tres)
ya no hablan de cadena perpetua.
XXXI
quiera de expediente, seguimos sin poder acudir a la jurisdiccin

contencioso-administrativa, cuyo acceso para recabar la procedente reposicin nos cierra el artculo 5o. transitorio de la citada
ley de 1956].17 A qu obedece ese desequilibrio, que se ha exteriorizado tambin alguna vez en la esfera de los conflictos entre
administracin y jurisdiccin, merced al planteamiento de cuestiones previas por aqulla?18 Gonzlez Prez pasa revista a las
diversas causas, como la tendencia de los juzgadores a no decidir
en contra de la administracin;19 la antes mencionada posicin
privilegiada de la misma, no slo durante la fase de conocimiento, en la que al fin y al cabo podra escudarse as sea en contra
de la estadstica tras la presuncin de comportamiento jurdico
correcto que acompaa al sujeto pasivo de un proceso, mientras
el atacante no demuestre lo contrario, sino tambin cuando dictada sentencia de condena en su contra, se penetra en la de ejecucin;20 a veces, el temor del administrado-demandante a represa17 En relacin con los artculos 2o.y 3o. de la ley de 18 de marzo de 1944,
que excluyeron del recurso contencioso-administrativo, entre otras clases de
resoluciones, las relativas a depuracin y a responsabilidades polticas.
18 Vase la tan dura como justificada crtica que el autor hace del decreto
de 1o. de julio de 1954, mediante el que el jefe del Estado, o sea Franco, decidi en contra del dictamen del Consejo de Estado (pese a componerse ste, dicho se est, de gente totalmente suya), y a favor de un delegado de Hacienda,
el conflicto suscitado por el mismo a la Audiencia de lo Criminal respectiva.
19 No faltan, sin embargo, los de signo contrario, como don Jess Arias de
Velasco (a quien tuve ocasin de tratar como vocales ambos del tribunal calificador de las oposiciones a judicatura de 1934), catedrtico de la Facultad de
Derecho de Oviedo y luego, durante la Segunda Repblica, presidente de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo, para quien en materia contencioso-administrativa haba que darle la razn al recurrente, en la inmensa mayora de los casos.
20 Cuando la administracin se opone a que la ejecucin se lleve a cabo,
surge en realidad una pugna entre juzgador (perteneciente al judicial) y ejecutor (rgano administrativo), cuya solucin debera encomendarse no unilateralmente al segundo, sino un tribunal de conflictos imparcial, independiente y
preparado: Alcal-Zamora, resea del folleto de Gonzlez Prez, La ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas, Revista de la Facultad de
Derecho de Mxico, nms. 3 y 4, junio-diciembre de 1951, pp. 363 y 364, nota
XXXII
lias de la autoridad-demandada;21 artilugios de la administracin

para retardar la remisin del expediente;22 dificultades con que
tropieza el recurrente para conseguir pruebas, etctera. Adase
todava, como hace el autor, con rasgos de presupuestos procesales, la existencia del acto previo y la exigencia del solve et repe-
7. Ms datos, en mi artculo Proceso administrativo, Revista de la Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales Montevideo, enero-marzo de 1958 (pp.
303-326), y luego, ampliado, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
nm. 51, julio-septiembre de 1963, pp. 603-626, nm. 13 en ambas. Ello sin
perjuicio de que entre en juego el artculo 110 de la ley de 1956, que prev la
deduccin del tanto de culpa por el delito de desobediencia, cuando hayan
transcurrido seis meses desde la fecha de recepcin del testimonio de las sentencias contencioso-administrativas condenatorias al pago de cantidad lquida,
a fin de evitar que, como acontece, verbigracia en materia de expropiaciones,
transcurran aos sin que el expropiado cobre y sin que perciba una sola peseta
por lucro cesante, devaluacin de moneda o abono de intereses.
21 Por ejemplo, como apunta el prologado (cfr. captulo IV, nm. III, 1, C),
resistencia de la autoridad municipal para extender un certificado de buena
conducta, o riesgo de que lo expida en forma inexacta o tendenciosa. La contingencia no es imaginaria: en las oposiciones a judicatura de 1934, a que me
refer en la nota 19, al examinar, antes de iniciarlas, los expedientes de los opositores, tropezamos con uno en que la mencionada constancia, despus de dar
buenos informes del interesado, aada, como quien no quiere la cosa, que en
el barrio se le tena por un tanto (sic) invertido. Como de haber sido cierta la
imputacin, habra chocado abierta mente con el artculo 110, nmero 9, de
la ley de organizacin judicial de 1870, que prohbe nombrar jueces o magistrados a los que tuvieren vicios vergonzosos, se procedi por acuerdo unnime del tribunal calificador a una informacin suplementaria y se comprob que
la malvola insinuacin era fruto de la animosidad del alcalde hacia el candidato a opositor.
22 Los artculos de la ley de 1956 acerca de este extremo (61, 67, 68, 70,
100 y 114) no prevn la posibilidad de fotocopiarlo, que podra ser (con independencia de su costo) una solucin satisfactoria, tanto para la administracin,
que conservara el original en su poder, como para la Jurisdiccin, frente a la
cual aqulla no podra oponer entonces pretextos retardatarios de ningn gnero. Sobre empleo procesal de fotografas, vanse, por ejemplo, en Mxico los
artculos 289, fraccin VII, 373, 374 y 420 del Cdigo Procesal Civil del Distrito de 1932 y sus numerosos concordantes en los cdigos de las entidades federativas.
XXXIII
te,23 y si a ellas se suman, adems, la lentitud y el costo del procedimiento, se comprender que el agraviado por una decisin
administrativa habr de tentarse mucho la ropa antes de lanzarse
a la aventura, o desventura, de un recurso ante semejante jurisdiccin.
Frente a tales dificultades y obstculos, Gonzlez Prez se
preocupa, como es natural, de sugerir reformas y remedios, entre
ellos uno que suscribo plenamente, o sea, reducir al mnimo los
actos administrativos sustrados a control jurisdiccional,24 y otro,
que presenta su haz y su revs, es decir, la intervencin del ministerio pblico en el proceso administrativo en papel distinto,
dicho se est, del que actualmente asume la abogaca del Estado
en defensa de la administracin general, al menos mientras de
acuerdo con la tesis sustentada en mi primer trabajo como procesalista, no se le independice respecto del Ejecutivo.25
La ltima rbrica del captulo cuarto y del folleto, se ocupa de
otros sistemas de control o, ms concretamente, del ombudsman
escandinavo26 y de la ampliacin de atribuciones judiciales a fin
23 Acerca de la primera, se ha postulado, como indica Gonzlez Prez en
relacin con Nieto, su derogacin, por no responder en modo alguno a la
esencia de las instituciones del proceso administrativo ni existir ninguna razn
seria que le sirva de fundamento (op. cit., captulo IV, nm. III, 3). En cuanto
al segundo, la jurisprudencia italiana ha calificado de inconstitucional la norma
que lo establece como requisito (cfr. obra y lugar citados).
24 Tngase en cuenta la tendencia expansionista del recurso por exceso de
poder, creacin jurisprudencial del Consejo de Estado francs (cfr. Louis
Imbert, Levolution du recours pour excs de pouvoir: 1872-1900 Pars,
1952), aunque en otros pases haya alcanzado inclusive reconocimiento en
sus Constituciones: cfr., verbigracia, el artculo 101 de la espaola de 1931.
25 Cfr. Alcal-Zamora, Lo que debe ser el ministerio pblico, Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, noviembre de 1929, pp. 519-531,
y luego en mis Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; pp. 1-22, 4-9 y
19-22.
26 En Mxico, vase el artculo de Lucio Cabrera Acevedo, Una forma
poltica de control constitucional: el Comisionado del Parlamento en Escandinavia, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, 1961, pp.
573-580.
XXXIV
de someter la administracin pblica al derecho, puesto que la

referencia a la Prokuratura de las democracias populares no pasa de episdica. De las dos soluciones, al autor se inclina decididamente por la segunda. Sin pronunciarme por ninguna de ambas, es indudable que aparte su carcter extico, el trasplante del
ombudsman y otro tanto cabra afirmar, verbigracia, de la
Contralora chilena requerira un clima de efectiva vida parlamentaria, y a nadie se lograr convencer de que las Cortes espaolas de hoy en da sean una genuina asamblea legislativa. Pero
a su vez, el gobierno de los jueces aunque Gonzlez Prez
no parezca llegar tan lejos significa asimismo riesgos, y bastar recordar la pugna entre el espritu innovador del presidente
Roosevelt y la mentalidad conservadora de la Suprema Corte
norteamericana en torno al new deal.
La longitud de esta especie de glosa, revela el inters suscitado en mi nimo y estoy seguro que en el de cualquier lector
con inquietudes acerca de los problemas de nuestra poca por
el magnfico ensayo que la ha originado. Sea un bien o un mal,
la administracin pblica satisface necesidades ineludibles, que
slo ella puede atender en los Estados contemporneos; pero al
mismo tiempo, su hipertrofia y el mal uso, el abuso o el desuso,
segn los casos, de sus palancas y resortes por los encargados de
su manejo, implica gravsimos peligros y amenazas para la libertad individual. Se conseguir encontrar el punto de confluencia
y de equilibrio que evite el sacrificio de sta en aras de aqulla?
He aqu una de las ms dramticas preguntas de la hora que nos
ha tocado vivir; y mientras la respuesta llega, y con objeto de
que sea conforme a los anhelos liberales, aplaudamos y estimulemos la aparicin de obras como la presente, que nos sacuden por
las solapas para mostrarnos el precipicio e impedir que caigamos
en l.
Niceto ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO
Mxico, 20 de septiembre de 1970
INTRODUCCIN
El bien ms precioso del hombre es la libertad. Quiz ms que la
vida misma. Pues poco vale la vida sin libertad.
Y lo mismo que no se sabe lo que vale la salud hasta que falta, tampoco se sabe lo que vale la libertad hasta que se pierde.
Por eso, nadie mejor para hablar de libertad que el que ha sufrido
en su propio ser la dictadura, la opresin, la tirana.
Entre los muchos hombres que en este mundo que nos ha tocado vivir, se han visto privados de las libertades ms elementales, hasta la de vivir y morir en su propia tierra, existe uno que
experiment como pocos toda la angustia y desesperacin de su
destino trgico. Este hombre que, cuando se vea obligado a ir de
un pas a otro, soaba con los das apacibles de un mundo que
haba desaparecido, El mundo de ayer,1 cuando estaba ya camino
del desenlace fatal, se refiri a esta poca sin alma y sin derecho, que empuja a los ms nobles a una desesperacin tal que no
saben encontrar otra salvacin, por odio contra ese mundo, que
aniquilarse ellos mismos.2 Su ltima obra, una obra cuyo manuscrito no lleg a Europa hasta mucho despus de su muerte, la
dedica a Montaigne. Y de todas las facetas que ofrece la vida de
este hombre que vivi en medio de las luchas civiles, slo se
preocupa de una: averiguar cmo pudo mantenerse libre en una
poca semejante a la nuestra y de qu modo, al leerlo nosotros,
podemos hallar fuerzas en su ejemplo. Le veo dice como
el patriarca, como el protector y el amigo de todo hombre libre
1
Zweig, Stefan, El mundo de ayer, trad. de A. Cahn, Barcelona, Hispanoamericana de Ediciones, 1947.
2 Zweig, Stefan, Legado de Europa, Barcelona, Juventud, 1968, p. 223.
XXXV
XXXVI
INTRODUCCIN
del mundo, como el mejor maestro de esta nueva aunque eterna

ciencia de mantenerse inclume contra todo y contra todos. Y
despus, concluye:
Siempre y en todo momento est en posesin del valor y la verdad aquel que se esfuerza y lucha por su propia independencia.
Pero a nadie hemos de estar ms agradecidos que a quienes, en
una poca como la nuestra, refuerzan en nosotros lo humano; que
nos amonestan a no negociar por ningn precio lo nico e imposible de perder que en definitiva poseemos: nuestro yo ms ntimo. Porque slo aquel que se mantiene libre contra todo y contra
todos, acrecienta y preserva la libertad sobre la tierra.3
Ahora bien, lo grave, lo verdaderamente grave para el hombre

de hoy es que los atentados a su esfera de libertades se estn produciendo, da tras da, en una incesante progresin, al margen de
las concepciones totalitarias. Ya no es la bestial ruptura con todos
los principios de justicia que unos cuantos dspotas obsesionados por unos mitos imponen en una nacin de la que se aduean,
sino la cotidiana accin estatal sobre las libertades individuales.
Me estoy refiriendo a la libertad real, a la libertad en sentido
social, a las cosas que el hombre puede hacer libremente. Existe
libertad cuando se puede hacer una cosa sin que nadie impida hacerla o sin que se nos imponga obstculos o dificultades para hacerla. Cuando al hacer una cosa, encontramos trabas, obstculos o
dificultades para realizarla, no existe libertad. Como tampoco
existe cuando la cosa se hace por imposicin de un tercero.4
Entre esta libertad existente en la sociedad y la que se permite
en el Estado, existe, evidentemente, una correlacin. Pero no absoluta. Esto lo ha expresado muy grficamente Julin Maras.
Como la vida humana es libertad dice, toda sociedad, en la
medida en que lo es, en que est sometida a normas sociales, tie3
Op. cit., supra, pp. 16-19.

Se emplea la expresin en el sentido de Oppenheimer, Dimensions of
Freedom, Nueva Cork, 1961, p. 118.
4
INTRODUCCIN
XXXVII
ne un margen de libertad considerable. Un campo de concentracin no lo tiene, pero no es una sociedad; cuando se consideran
las diversas formas polticas, nada es ms importante que ver en
qu medida dejan subsistir la existencia de una sociedad o la reducen a una versin mitigada del campo de concentracin; y advirtase que esto no depende slo de los caracteres del sistema
poltico, sino muy principalmente de los de la sociedad a que se
aplica.5
Pues bien, estas cosas que el hombre puede hacer son cada
vez muchas menos. Y las que puede hacer, no puede hacerlas libremente, sino que se le exige que previamente obtenga una autorizacin, una licencia o un permiso que legitime la actividad.
Aun cuando el hombre conserve, en los pases en que la conserva, la libertad de elegir sus gobernantes y de expresar libremente sus opiniones, lo cierto es que su esfera de libertades se
habr achicado hasta lmites insospechados. Se operar este
achicamiento de sus libertades por procedimientos de constitucionalidad y legalidad irreprochables, a travs de disposiciones
adoptadas por los administradores por l elegidos y con todas las
fiscalizaciones que los ms escrupulosos sistemas de control
pueden arbitrar. Pero el hecho es irreversible.
No obedece a determinadas ideologas polticas. Obedece a
causas ms profundas e incontrastables, como son el aumento
demogrfico, el progreso material, la concentracin de la poblacin, la elevacin del nivel de vida y la inseguridad producida
por la ruptura de la unidad espiritual y poltica y por la expansin exterior de algunos pueblos.6 Precisamente por ello se da
una correlacin entre la intensidad de estos fenmenos y la de la
accin interventora, con independencia de los principios polticos vigentes en el pas de que se trate.
5 Meditaciones sobre la sociedad espaola, 2a. ed., Madrid, Alianza,
1968, pp. 20 y 21.
6 En este sentido, Pozas, Jordana de, El problema de los fines de la actividad administrativa, Revista de Administracin Pblica, nm. 4, p. 16.
XXXVIII
INTRODUCCIN
Y puede darse la paradoja de que la libertad en sentido social

resulte mucho ms coartada en un rgimen democrtico que en
un rgimen autoritario. Estoy casi seguro de que en el rgimen
espaol vigente en los aos sesenta, por citar un ejemplo caracterstico, el hombre de la calle experimenta menos limitaciones en
su esfera de libertad que el administrado de los Estados Unidos
de Amrica.
Es indudable que el ciudadano espaol carece en el Estado
actual de muchas libertades formales esenciales que tiene el
ciudadano americano. Al menos en teora. Pero el administrado
espaol tiene ms libertad que el administrado americano; en parte,
porque la intervencin administrativa no ha llegado en Espaa,
pese a todo, a los lmites de otras administraciones en rgimen
democrtico; en parte y esta razn priva sobre la primera,
por el compadreo que caracteriza a los administradores espaoles. Alguien ha definido el rgimen espaol como absolutismo
legislativo atemperado por la inobservancia. Lo triste es que de
este compadreo no todos resultan beneficiados en la misma proporcin. Y el que queda malparado es el principio de igualdad,
como tendremos ocasin de ver.
Pero las diferencias entre un pas y otro no son apreciables,
porque los fenmenos de masas con que se enfrentan son anlogos. Y estos fenmenos han determinado una administracin que
no poda imaginarse en la poca dorada del Estado de derecho
liberal.
De una poca en que slo se conceba la limitacin de la libertad por razones de seguridad y salubridad pblica, hemos llegado a una en que no existe esfera o realidad social que escape a la
limitacin por los motivos ms diversos. Cualquier finalidad pblica puede justificar un atentado a la libertad del hombre, a travs de las diversas funciones administrativas.
Asistimos hoy deca Juan Gascn a una omnipresencia de la
administracin en todas las esferas de la vida social. Se advierte
una constante extensin e intensificacin de las funciones administrativas, de tal suerte realizadas, que permiten afirmar que la
INTRODUCCIN
XXXIX
administracin es a la vez ubicua y pancrnica, autnoma y pautnoma, es conclua el Dios del siglo XX, el Dios porque de
ella espera el hombre el milagro de la salvacin de su inseguridad
y miseria y se cree que puede articular la seguridad social para
todos.7
Resultado: los atentados diarios de la libertad individual. Las

violaciones de la libertad individual cometidas por la administracin, es el ttulo de un sugestivo libro aparecido en Francia
hace pocos aos.8
Los atentados han llegado a esferas tan ntimas que, como
destacaba don Miguel de Unamuno, ni la libertad de conciencia del
nio se respeta. En unas pginas bellsimas dedicadas al da de la
infancia, a ese nico da, sin da siguiente y sin un maana, en
que el nio vive en infinitud y en eternidad, contemplaba, angustiado por la tristeza, un mundo en el que se quiere abreviar ese
da maravilloso de la infancia, en el que se quiere anticipar ciudadanos, en el que se considera que la conciencia del nio ha de
ser del Estado, en el que ha de profesar la religin del Estado.
Qu terrible maana deca don Miguel, qu trgico descubrimiento de muerte y de odio se est preparando en esa niez,
porvenir de la Patria!.9
Ante estos extremos a los que ha llegado el fenmeno del crecimiento de la accin administrativa, Jordana de Pozas se pregunta: No quedar un refugio, siquiera mnimo, libre de la omnipresencia de la administracin? Y contesta: S, ciertamente,
debe salvaguardarse un reducto exento, pero es lo ms probable
que no alcance a ms que a la conciencia y al hogar y que la conciencia est acuciada por la propaganda y el hogar reducido, para
muchos seres, al dormitorio y al lecho.
7 Gascn Hernndez, Los fines de la administracin, Revista de Administracin Pblica, nm. 11, pp. 37 y 38.
8 De J. Robert, publicado en Pars, 1956.
9 Visiones y comentarios, 4a. ed., 1967, coleccin Austral, pp. 37-40.
XL
INTRODUCCIN
Realmente, es triste tener que llegar a tal conclusin; tener que

llegar a reconocer que, salvo la conciencia y el hogar, nada escapa a
la despiadada intervencin de la administracin moderna.10
Ante estos hechos, la defensa de la libertad se ha movido en
planos distintos:
1) Por lo pronto, la lucha por reducir la intervencin a sus justos lmites.
2) En segundo lugar, la lucha porque la intervencin se ajuste
a unos principios de justicia y equidad, que la hagan ms
llevadera.
3) Por ltimo, la lucha por la instauracin de un sistema de
garantas que haga efectiva la sumisin a aquellos principios.
A la lucha en estos tres frentes voy a dedicar estas pginas,
empezando, naturalmente, por el estudio del fenmeno del crecimiento de la actividad administrativa.
10
Pozas, Jordana de, op. cit., nota 6, p. 26. as, en nuestro trabajo La expropiacin forzosa por razn de urbanismo, Madrid, 1965, p. 9.
CAPTULO PRIMERO
ADMINISTRATIVA
I. Funciones de provisin de medios

1. Medios personales . . . . . . .
2. Medios reales. . . . . . . . . .
3. Medios econmicos . . . . . .
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1
2
4
5
II. Funciones de realizacin de fines. . . . . . . . . . .

1. La polica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El servicio pblico . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
6
9
CAPTULO PRIMERO
ADMINISTRATIVA
El fenmeno del crecimiento de la actividad administrativa se ha
producido, no slo en el sentido de aumentar el mbito de la
realidad social objeto de la misma, sino en el de intensificar
los grados de la intervencin en proporciones tales que el derecho administrativo clsico no poda concebir. La actividad administrativa ha llegado a las esferas ms ntimas de la vida individual para imponerle prestaciones incompatibles con la actividad
de polica tradicional.
Quizs este ltimo aspecto sea el que ms inters ofrezca para
el tcnico del derecho. Porque, en definitiva, el primero no supone otra innovacin que el de los lmites del mbito de actuacin,
mientras que el segundo supone nuevas modalidades en las instituciones bsicas.
Veamos, pues, cmo se ha manifestado el fenmeno en cada
una de las funciones administrativas, y cmo ha afectado a la libertad del hombre. A tal efecto, distinguiremos entre las funciones de provisin de medios y las de realizacin de fines.
I. FUNCIONES DE PROVISIN DE MEDIOS
En la medida en que la administracin asume la realizacin de
fines, convirtiendo en pblicas actividades tradicionalmente consideradas privadas, aumenta sus necesidades. A mayor extensin
de fines, mayor nmero de elementos personales, reales y econmicos para la realizacin de aqullos.
1
JESS GONZLEZ PREZ
1. Medios personales
La regla general que acabamos de enunciar tiene directa aplicacin en los medios personales de la administracin. El nmero
de los servidores de los entes pblicos aumenta en una progresin muy superior a la del aumento de las necesidades que tiene
que satisfacer, como demuestra cumplidamente Parkinson.
Las plantillas del personal de las distintas administraciones
pblicas alcanzan cifras exorbitantes, que se mantienen aun
cuando cesen los motivos concretos que determinaron su aumento.
Sin embargo, no es en el mbito de esta concreta funcin administrativa de provisin de medios personales donde se manifiestan los ms graves atentados a la libertad del administrado.
Por el contrario, casi podramos afirmar que en este aspecto, ms
que un achicamiento de la esfera de libertad individual se ha producido un aumento de la misma. Y ello por una razn fcilmente
comprensible. La administracin de hoy, esa administracin pancrnica de que nos habla Gascn Hernndez, requiere algo ms
que las aisladas prestaciones de los administrados: exige unos
cuadros permanentes de personal idneo y bien remunerado. Lo
que se traduce:
a) Por un lado, en la reduccin al mnimo de una institucin que
tanto arraigo tiene en las administraciones incipientes: la prestacin personal obligatoria. Es indudable que en los momentos crticos de la vida de un pas, todava se acude a las prestaciones de
un ciudadano hasta los lmites mximos del esfuerzo. En las guerras de hoy, nadie escapa de la entrega total a la nacin, sea
hombre o mujer. El monstruo del Estado lo exige todo. Pero en
los momentos de normalidad, las prestaciones personales obligatorias son hoy mucho menores que en otras pocas.
Resultado: un alivio de una de las cargas ms gravosas para el
administrado. Pero como las pocas de normalidad son tan pocas
en un mundo dominado por el fantasma de la guerra, este alivio
es ms aparente que real.
EL CRECIMIENTO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
b) Por otro lado, el aumento de los cuadros de la administracin se traduce en la creacin de empleos y, por tanto, de oportunidades para el administrado simple, que puede aspirar a esta
nueva categora de bienes. De este modo, el crecimiento de la intervencin administrativa supone, al menos en este aspecto, un
aumento de la esfera de libertad, al brindar al individuo nuevas
posibilidades que antes no tena.
Sin embargo, tambin este efecto de la intervencin es ms
aparente que real, pues en la misma medida en que la intervencin administrativa crea nuevos puestos pblicos, se provoca la supresin o no creacin de puestos en la empresa privada.
No en la misma proporcin, desde luego. Pues mientras que para
realizar un fin, la empresa privada (celosa administradora de sus
medios econmicos) utiliza los elementos personales estrictamente necesarios, la gestin pblica (ms generosa a la hora de
administrar el dinero del contribuyente) crea un lujoso cuadro
de personas para realizar el mismo fin. Por eso, pese a todo, la
conversin en pblica de la gestin de un fin, determina efectivamente un aumento de oportunidades. Y el derecho administrativo trata, a travs de una adecuada reglamentacin del acceso a
la funcin pblica, que esas oportunidades sean iguales para todos los ciudadanos, a fin de acabar con el spoil system, que durante tantos aos ha sido el dominante en todas las administraciones.
Ahora bien, pese a este aumento de oportunidades, pese a esta
cuidadosa reglamentacin de los procedimientos de seleccin de
personal, es lo cierto que la intervencin administrativa, incluso
en este aspecto, no deja de tener la misma incidencia en la libertad individual, pues es un hecho incuestionable que las posibilidades del hombre emprendedor y capacitado son mucho mayores en los cuadros de la empresa privada y de las actividades
liberales, que dentro de las rgidas plantillas administrativas. Por
lo que, en la medida que aqullas se convierten en stas, se habrn coartado las posibilidades del hombre libre, que es incompatible con las jerarquas administrativas.
JESS GONZLEZ PREZ
Pero es ms: es que la situacin jurdica funcionarial, pese a

todas las ventajas que ve en ella el hombre de la calle, ofrece serios y graves inconvenientes. Don Nicols Prez Serrano lleg a
hablar de la proletarizacin del funcionario.1 Quizs la expresin resulte exagerada, pero refleja perfectamente la evolucin
experimentada por la funcin pblica, lo que explica un fenmeno
cada da ms acusado: la disminucin del nmero de aspirantes a
ella, al menos a los cuerpos prestigiosos de la administracin, cuyos ttulos cada da se cotizan menos en una sociedad realista.
El hombre emprendedor, preparado, con espritu de iniciativa,
huye de la rutina administrativa; busca campos con ms amplios
horizontes y ms elevadas perspectivas. Precisamente por ello,
coartar estas posibilidades convirtiendo en administracin pblica lo que era actividad privada, es cercenar esas perspectivas.
2. Medios reales
La administracin necesita cada da ms cosas. No slo bienes
inmuebles, no slo terrenos para las obras pblicas. Para poder
realizar los complejos fines por ella asumidos, tiene necesidad de
los bienes ms diversos. Consecuencia: la amplitud progresiva
del instituto jurdico idneo para su adquisicin. Y se habla de la
evolucin expansiva del concepto de la expropiacin forzosa.2
Ejemplo expresivo, el artculo 1o. de la Ley Espaola de Expropiacin Forzosa de 1954, al decir:
1. Es objeto de la presente ley la expropiacin forzosa por causa
de utilidad pblica o inters social a que se refiere el artculo 32
del Fuero de los Espaoles, en la que se entender comprendida
cualquier forma de privacin singular de la propiedad privada o
de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que
1 Proletarizaciones del funcionario, Estudios dedicados al profesor
Gascn y Marn, Madrid, 1952, pp. 127-166.
2 Es el ttulo de un trabajo de Nieto, aparecido en Revista Administracin
Pblica, nm. 38, pp. 67-124.
fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio.
De este modo, la expropiacin no es ya una transmisin formal de la propiedad de un inmueble, sino que puede afectar a
cualquier derecho patrimonial y no llegar a la privacin de la
propiedad, por ser suficiente para el fin pblico una mutacin de
la misma que no sea simple delimitacin del dominio.3
Resultado: que la esfera patrimonial del administrado se ve
cada da amenazada por ms causas de utilidad pblica o inters
social: no escapa de la amenaza ninguna de los elementos que
integran el patrimonio, y las formas jurdicas de los atentados al
patrimonio alcanzan las modalidades ms diversas.
3. Medios econmicos
En definitiva, las mayores necesidades de personas y bienes,
se traducen en una mayor necesidad de dinero para la adquisicin de aqullos. Estamos en presencia de otro de los fenmenos
caractersticos de los Estados modernos: el aumento de la presin fiscal. Para hacer frente a los ingentes problemas que las administraciones modernas tienen planteados, no se sabe ya qu
nuevas figuras importar crear, o qu procedimientos de aumento de las pases o de los tipos de las figuras conocidas sern ms
eficaces para lograr una mayor recaudacin.
II. FUNCIONES DE REALIZACIN DE FINES
Ante los fines de inters general, los entes pblicos pueden limitarse a una accin administrativa de persuasin y estmulo,
encauzando la actividad privada hacia la realizacin de aqullos.
3
Me remito a mi trabajo La expropiacin forzosa por razn de urbanismo, Madrid, 1965, p. 9.
JESS GONZLEZ PREZ
Es obvio que la utilizacin de esta funcin administrativa, en s,

no supondra un cercenamiento de la libertad individual. Podr
suponerla indirectamente, en cuanto requerir alguno de los medios sealados, cuya adquisicin incidir en el patrimonio de los
administrados, produciendo una merma efectiva en el mismo. Y
hasta podr requerir la creacin de servicios que asuman la gestin de algunas de las tcnicas del fomento. Tal es el caso de las
instituciones de crdito oficial, que gestionan uno de los medios
tpicos de estmulo, distribuyendo el dinero que procede del contribuyente entre aquellas personas y entidades que encauzan su
actividad hacia los objetivos que interesa alcanzar. Pero la funcin administrativa de fomento en s, no supone un desplazamiento de la actividad privada. Los fines de inters general
(construccin de viviendas, desarrollo industrial de una zona,
cultivo de determinadas especies en una regin, etctera) siguen
siendo realizados por los particulares, por los administrados.4
Cuando existe, evidentemente, un cercenamiento de la libertad individual es cuando se utilizan cualquiera de las otras funciones administrativas: la polica y el servicio pblico.
1. La polica
La esencia de la nocin de polica no es otra que la idea de limitacin. Es aquella funcin administrativa que consiste en limitar la actividad privada. sta es la razn de que su evolucin refleje exactamente este fenmeno impresionante de la despiadada
y radical mutilacin de las libertades individuales. Precisamente
por ello, ha merecido la especial atencin de la doctrina, que ha
verificado en el mbito concreto de esta funcin administrativa
el fenmeno ms general del aumento de las necesidades pblicas y el concreto de las transformaciones de las tcnicas tradicionales de la polica.
4 Quizs exagera Baena del Alczar las dificultades e imprecisiones del
concepto, en su trabajo Sobre el concepto de fomento, Revista Administracin Pblica, nm. 54, pp. 43-85.
a) En efecto, la evolucin de la polica administrativa permite

comprobar, quiz ms acusadamente que en cualquier otra funcin administrativa, las mutaciones de los fines de una administracin. Porque esta evolucin permite apreciar cmo se pasa de
una administracin que no tiene otro cometido que el de mantenimiento del orden pblico en su sentido ms estricto, a otra en
que el concepto de orden pblico se extiende a lmites tales que
queda desnaturalizado, para acabar desbordndose por completo,
reconocindose que cualquier fin de inters general puede ser
motivo legitimador de las limitaciones de la actividad privada.5
La polica, en la concepcin del derecho administrativo clsico, se entronca con la nocin de orden pblico. Ahora bien, a fin
de mantenerse esta caracterizacin de la funcin de polica, se
hizo preciso una mutacin sustancial de lo que se entenda por
orden pblico. Si en la poca dorada del derecho administrativo
liberal el orden pblico es poco ms que la tranquilidad de la
calle, y la polica administrativa polica de seguridad, muy
pronto se va a ampliar la nocin de orden pblico y a aparecer,
al lado de la polica de seguridad que seguir designndose
polica por antonomasia, las llamadas policas especiales, para comprender con tal denominacin aquel conjunto de medidas
limitativas de la actividad de los particulares dictadas en relacin
con materias especficas: polica minera, forestal, de aguas, de la
circulacin, etctera.6 En los manuales y tratados tradicionales
de derecho administrativo, puede encontrarse un catlogo poco
menos que interminable de esta serie de policas especiales.
Hasta que llega un momento en que se reconoce que ya no es
slo el orden pblico la finalidad de la funcin de polica. No
5 Entre nosotros, se ha ocupado especialmente del tema, Garrido Falla, en
Las transformaciones del concepto jurdico de polica administrativa, Revista
de Administracin Pblica, nm. 11, pp. 11-31, y Los medios de polica y la
teora de las sanciones administrativas, Revista de Administracin Pblica,
nm. 28, pp. 11-50.
6 Garrido Falla, Los medios de polica, op. cit., nota 5, p. 13. Bernard,
La notion dordre public en droit administratif, Pars, 1962, pp. 13-15.
JESS GONZLEZ PREZ
es que se haya ampliado el mbito del orden pblico. Es que al

lado de ste han aparecido otras causas legitimadoras de la intervencin administrativa en la esfera de la libertad individual. Cualquier fin de inters general puede constituir tal causa legitimadora. Y aun cuando todava se intenta conservar la enumeracin,
tal enumeracin forzosamente ha de terminar con una clusula
genrica. En el ordenamiento espaol, no puede ser ms expresivo el artculo 1o. del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, al comenzar con esta declaracin:
Los ayuntamientos podrn intervenir la actividad de sus administrados en los siguientes casos: 1o. En el ejercicio de la funcin
de polica, cuando existiere perturbacin o peligro de perturbacin grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad
ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas. 2o. En
materia de subsistencias, adems, para asegurar el abasto de los
artculos de consumo de primera necesidad, la calidad de los ofrecidos en venta, la fidelidad en el despacho de los que se expendan
a peso o medida, la normalidad de los precios y la libre competencia entre los suministradores y vendedores. 3o. En el orden del
urbanismo, tambin para velar por el cumplimiento de los planes
de ordenacin aprobados. 4o. En los servicios de particulares destinados al pblico mediante la utilizacin especial o privativa de
bienes de dominio pblico, para imponer la prestacin de aqullos debidamente y bajo tarifa. 5o. En los dems casos autorizados legalmente y por los motivos y para los fines previstos.
b) Pero ms importante que el aumento de las razones por las

que se atenta contra la libertad, son las modalidades que los
atentados adoptan. Hace unos aos, cuando se registr el fenmeno, la doctrina tradicional sobre todo la doctrina civilista
se rasg las vestiduras y lleg a hablar del dclin du droit.7 Por-
Fue el ttulo de la conocida obra de Ripert, que tanto impacto produjo.

Al menos en Espaa dio lugar a una apasionante polmica.
que, en efecto, lo que se exiga del administrado era algo distinto

del contenido de las limitaciones de la polica tradicional.
La administracin ya no se contenta con prohibir hacer algo,
bien de modo absoluto o en tanto se obtenga una autorizacin, licencia o permiso, de concesin ms o menos discrecional. La administracin llega a imponer prestaciones de hacer. No le basta
con prestaciones de no hacer, sino que exige que el administrado
realice determinadas actividades. Y no por alguno de los motivos clsicos (como por razones de salud pblica, la vacunacin o
el tratamiento forzoso de ciertas enfermedades), sino como consecuencia de las nuevas concepciones, por los motivos ms diversos: cultivo forzoso de fincas, obtencin de rendimientos mnimos, venta obligatoria de productos, etctera.
Cualquiera que sea la solucin que se adopte sobre el debatido problema de la catalogacin del fenmeno en el cuadro de
conceptos de que dispone la ciencia del derecho,8 lo que es incuestionable es su realidad, y, por tanto, la repercusin en las libertades individuales.
2. El servicio pblico
Pero la administracin de nuestros das no se contenta con una
intervencin cada vez ms intensa en la esfera individual. En ltimo trmino, la intervencin administrativa, por estrecha que
sea, presupone una actividad que sigue siendo privada. Con todas las cortapisas que se quiera, con todos los condicionamientos
que puedan imaginar los entes pblicos; pero privada. Y esto no
basta, no es suficiente a la voracidad de los administradores. Lo
que se pretende es que la actividad deje de ser privada y se convierta en pblica; que la satisfaccin de necesidades realizadas
por los particulares en rgimen de derecho comn se realice por
Cfr., por ejemplo, Villar Palas, Justo precio y transferencias coactivas, Revista de Administracin Pblica, nm. 18, pp. 11-72.
10
JESS GONZLEZ PREZ
entes pblicos en rgimen de derecho administrativo o incluso

de derecho comn.
De este modo, ha surgido el fenmeno de las municipalizaciones, provincializaciones y nacionalizaciones de los servicios, tan
en boga en los ltimos aos.
Y lo curioso es que la libertad se ha invocado tanto por los defensores como por los contradictores de estas tendencias publificadoras. Tan excelsa e indiscutible parece ser para todos la libertad que, sin que nadie se moleste en decirnos en qu consiste
concretamente, la vemos figurar al lado de los que defienden la
nacionalizacin y al lado tambin de los que la impugnan.9
Estamos ante el dilema de la prevalencia entre las libertades
formales y las libertades reales, al que hace unos aos dedic
Raymond Aron tres excelentes conferencias pronunciadas en el
Jefferson Lectures Committee de la Universidad de California.10
La contradiccin y radical posicin entre una y otra concepcin
es evidente. Se refleja perfectamente en estas palabras de aquel
gran jurista que fue ngel Ossorio: Quienes se consuelan O
se enorgullecen! de una opresin del alma, alegando que, en
cambio, existe un buen ferrocarril, no deben ir en l como viajeros, sino como mercancas.11 Si un representante de la ms
avanzada ideologa socialista, se enfrentara con estas palabras,
es casi seguro que respondera que los que demandan eficacia ya
viajan de hecho como mercancas.
Pero no es que hoy el hambre, la miseria, las calamidades,
sean mayores que en cualquier otra poca. Todo lo contrario. Es
que se ha producido una profunda mutacin en la mentalidad del
hombre. Ya no importa tanto la libertad del ciudadano, como su
bienestar material. A la preocupacin por salvar la personalidad
9 Federico Rodrguez, Aspectos sociales de la nacionalizacin, Revista
de Administracin Pblica, nm. 3, pp. 188-191.
10 Traducidos al castellano y publicados con el ttulo de Ensayo sobre las
libertades, Alianza, Madrid, 1a. ed., 1966, 2a. ed., 1969.
11 ngel Ossorio, Bases para la reorganizacin judicial, Madrid, 1929, p. 9.
11
del hombre frente a la tirana de una minora, ha sustituido la

preocupacin por el desarrollo de la economa.
Y si el liberalismo fue y as ha podido calificarse el trmino de una larga lucha dirigida por el hombre contra todas las
fuerzas que opriman su personalidad,12 las concepciones marxistas pueden considerarse el comienzo de una lucha contra la tirana de las necesidades materiales.
Si en la cima del otero nos dira muy grficamente Enrique Serrano se alzan las nobles siluetas del castillo-atalaya y de la catedral y hoy la de los grandes rascacielos y edificios creados por
el monumentalismo de las actuales tcnicas del cemento y del
acero, junto al cieno del ro se encuentran indefectiblemente, la
miseria fsica y espiritual, el alcoholismo y la desesperacin.13
Hay que reconocer que no caba otra reaccin. El hombre que,

en un mundo con todas las libertades polticas garantizadas, estaba sujeto a la esclavitud del amo, no poda reaccionar de otra
manera que depositando su confianza en la tcnica, exigiendo el
desarrollo material, aun a costa de sacrificar aquellas libertades
que, en definitiva, slo eran patrimonio de unos privilegiados.
Ahora bien, parece que la evolucin del mundo ha demostrado cumplidamente que no existe incompatibilidad alguna entre
las llamadas libertades formales y las libertades reales, que el desarrollo econmico es perfectamente posible en un mundo regido por los principios de libertad y respeto a la persona humana.
Por lo que no es en modo alguno admisible invocar la libertad
real para sacrificar las libertades formales y justificar el endiosamiento de un hombre, de una casta o de un partido.
De aqu que el problema de la expansin de los servicios pblicos pueda hoy reducirse a sus justos lmites.
12 Racine, Au service des nationalisations: entreprise prive. Lvolution
du monde et des ides, Neufchtel, 1948.
13 La administracin local y los problemas de la renovacin urbana, Madrid, 1961, pp. 51 y 52.
12
JESS GONZLEZ PREZ
Efectivamente, toda creacin de un servicio pblico o, en general, toda asuncin por parte de los entes pblicos en rgimen
de monopolio de actividades tradicionalmente privadas, supone
un achicamiento de la libertad individual, al impedir hacer algo
antes lcito y permitido. Pero tal achicamiento estar justificado
desde la misma perspectiva del respeto a las libertades, si en rgimen de economa privada no se satisfacan o se satisfacan indebidamente unas necesidades que el hombre de hoy considera
elementales y primarias en una comunidad bien organizada.14
Porque cuando el Estado se enfrenta con las necesidades de
una poblacin que se duplica en el transcurso de breves aos, y
se concentra en las grandes ciudades y centros industriales, no
tiene ms remedio que intervenir.
Tiene que intervenir. Y la intervencin siempre conducir fatalmente a una disminucin de la libertad. Permtaseme para terminar con este breve resumen del crecimiento de la actividad administrativa, una cita un poco larga, pero que refleja muy
expresivamente el problema. Es un trabajo de Leibholz, publicado en la Revista de Estudios Polticos. Dice as:
Es evidente que cuanto ms igualitaria y democrtica deviene
nuestra vida poltica y de relacin y cuanto ms se perfecciona el
Estado en materia de legislacin social, prestacin y beneficencia, tanto mayor se hace la amenaza para la libertad personal del
individuo. Cierto que hoy, como en tiempos de la Revolucin
Francesa, est muy extendida la creencia de que liberalismo y democratismo se orientan hacia idnticos valores fundamentales
polticos. Opinin por cierto equivocada. Porque libertad liberal e igualdad democrtica no se hallan en una correlacin de recproca y fcil armona; antes bien, habra que reconocer que es
de incancelable tensin la relacin en que estn. La libertad
genera fatalmente desigualdad, y la igualdad no puede por menos
de coartar la libertad. Cuanto ms libres son los hombres, tanta
14
Valentn Andrs lvarez, Introduccin al estudio de la empresa pblica, Revista de Administracin Pblica, nm. 3, p. 51.
13
mayor desigualdad les separa. Y cuanto ms se igualan en

sentido radical-democrtico, tanto ms se alejan de la libertad sus
vidas.15
Hasta aqu, un esquema del desarrollo de la intervencin administrativa.

Estudiemos ahora, los tres planos en que, frente a este desarrollo de la intervencin administrativa, se ha luchado por los
defensores de la libertad, comenzando desde la lucha por reducir
la intervencin a sus justos lmites.
15
El legislador como amenaza para la libertad en el moderno Estado democrtico de partidos, Revista de Estudios Polticos, nm. 137, 1964, p. 13.
CAPTULO SEGUNDO
I. El principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . .
15
II. La abstencin de la intervencin . . . . . . . . . . .
17
III. La proporcionalidad en la intervencin. . . . . . . .
19
CAPTULO SEGUNDO
I. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Hace unos cuantos aos, en la reunin del Instituto Internacional
de Ciencias Administrativas, que tuvo lugar en 1957 en la ciudad yugoslava de Opatija, ante el triste espectculo de un comercio muerto, con unos establecimientos pobremente surtidos, regidos por unos funcionarios del Estado que no tenan el menor
inters en vender y en servir al cliente, comentaba con mis colegas rusos y yugoslavos el contraste con los esplndidos almacenes del mundo occidental, en el que todo estaba pensado para
atender y satisfacer los mejores gustos del consumidor. Me reconocan que, efectivamente, los principios de la Revolucin socialista no eran los ms aptos para el florecimiento del comercio y
que, en este aspecto, la revolucin haba constituido un fracaso;
pero que haba sido tan apasionadamente defendida la bandera
de la socializacin del comercio frente a una clase odiada por el
pueblo, que, pese a todo, no resultaba posible echar marcha
atrs.
Pero, salvo casos lmites, al menos en los pases occidentales,
el tema de la intervencin administrativa se ha despolitizado. Y
se ha planteado, casi exclusivamente, en funcin de la eficacia.1
No son ya reivindicaciones sociales y polticas las que determi1
Garca de Enterra, Eduardo, La actividad industrial y mercantil de los

municipios, Revista de Administracin Pblica, nm. 17, pp. 133-135.
15
16
JESS GONZLEZ PREZ
nan la intervencin en un sector, sino la eficacia que se conseguira con la intervencin. Porque, en definitiva, de unas prestaciones de servicio deficientes o inadecuadas, la primera vctima
es el usuario, en cuyo nombre se postula la poltica de socializaciones.
Hace algn tiempo, lea en una revista semanal grfica la entrevista mantenida por un periodista francs con un alto miembro
del departamento sueco de investigaciones econmicas. Preguntaba el periodista por el famoso socialismo sueco. Y la contestacin fue rotunda: Socialismo en Suecia? En Suecia la industria
es privada en un 95%. Nacionalizar es un lujo que no podemos
permitirnos. Un pas que vive en un 40% de sus exportaciones,
est condenado a la eficacia. Y qu rgimen hasta ahora ha demostrado mayor eficacia que la empresa libre?
La respuesta constituye todo un smbolo.
Por eso, la bandera de las nacionalizaciones ha sido abandonada por los propios partidos que hace unos aos la colocaron a
la cabeza de las reivindicaciones de sus programas. Ya no se defiende la nacionalizacin porque s. Ya no se defiende la nacionalizacin por razones polticas y sociales. Es un lujo demasiado
caro.
Y se levanta frente a una intervencin administrativa desordenada el principio de subsidiariedad. Lo que comporta:2
a) La abstencin de toda intervencin de los entes pblicos
all donde el libre juego de la iniciativa privada es ms que
suficiente para satisfacer las necesidades pblicas.
b) Que cuando el libre juego de la iniciativa no baste, se utilice aquella forma de intervencin que, siendo suficiente para realizar el fin perseguido, resulte menos gravosa para la
libertad individual. En una palabra, proporcionalidad entre
medios y fines.
2
54-60.
Me remito a mi trabajo El administrado, Madrid, 1966, en especial, pp.
17
II. LA ABSTENCIN DE LA INTERVENCIN

La abstencin de toda intervencin debe ser el ideal a que debe aspirar cualquier administracin. La presencia de los agentes
administrativos resulta perturbadora, molesta, desagradable. Va
contra la esencia misma del hombre, contra lo que es su natural
forma de ser. De todos los males que ha de soportar el hombre
en su paso por la tierra, quizs no exista ninguno peor que la administracin pblica.
Por ello, precisamente por ello, nica y exclusivamente, debe
actuar la administracin all donde estrictamente sea necesario,
en el sentido ms riguroso.
La administracin resulta inevitable. Como inevitables son las
enfermedades, el fro, el hambre, los delitos Pero debe actuar
slo en la medida que lo exija la realidad social.
De tal modo que en muchos casos el sacrificio que suponga
para las libertades sea ms aparente que real, y la intervencin
constituya en definitiva la posibilidad de hacer algo que de otra
forma resultara imposible.
Desde que salimos de nuestra casa por la maana hasta el momento de nuestro reposo, tenemos que soportar muchas limitaciones; pero buena parte de ellas resultan imprescindibles. Al
cruzar las calles, no podemos hacerlo por cualquier lugar, sino
precisamente por el espacio acotado para ello; pero es muy probable que sin esa limitacin, no sera posible el cruce de la calle,
ante la avalancha de circulacin. Al tomar nuestro automvil,
hemos tenido que soportar las limitaciones tendientes a evitar
que por el tuvo de escape salgan humos nocivos; pero precisamente gracias a estas medidas que afectan a mi vehculo y al de
mis convecinos, podemos subsistir todos a pesar de vivir en una
gran ciudad. Si al circular por la ciudad tengo que seguir unas
direcciones impuestas, abstenindome de circular por determinadas calles, sufro unas limitaciones; pero quizs gracias a ellas
puedo circular
18
JESS GONZLEZ PREZ
Refirindose al tema, Samuelson, deca:

Me coartan y limitan mi libertad los semforos, verdad? Pues
bien, antes de su instalacin, era verdaderamente libre en mitad
de un atasco en una calle? Y la suma algebraica de mi libertad y
la del automovilista medio, o la de la colectividad en su conjunto,
ha aumentado o disminuido a consecuencia de las luces rojas?
Los semforos, como sabis, sealan el rojo, pero tambin el verde.3
Y aqu radica la cuestin: en la apreciacin de cundo el semforo constituye una rmora de la circulacin o, por el contrario, el nico procedimiento de hacerla posible. Porque si bien es
cierto que esas limitaciones son las que nos permitan circular por
la ciudad, tampoco es despreciable el nmero de ellos que son
producto del capricho, obstinacin, desequilibrio o arbitrariedad
de un alcalde, jefe de distrito o director de la circulacin.
Pues las leyes, s, suelen consagrar el principio, dejando reducida la intervencin a los supuestos en que realmente la actividad privada es por s insuficiente para realizar los fines de inters general. Pero luego la realidad viene a corroborar lo poco
que sirven todas aquellas normas que tienen por destinatario un
rgano pblico.
As, por ejemplo, el campo ms significativo es el de la actividad industrial del Estado. Cuando en Espaa se cre el Instituto
Nacional de la Industria, como instrumento de la tarea de nacionalizacin y de creacin de empresas pblicas o mixtas, se sealaron como fines primordiales del mismo en su Ley Fundacional
de 25 de septiembre de 1941 (y en su reglamento provisional de
22 de enero de 1942), los de propulsar y financiar la creacin
de industrias, bien estimulando la iniciativa particular, con la
ayuda econmica necesaria, o creando por s aquellas otras que
el inters superior del pas aconseje o que, por exigir cuantiosas
inversiones o por no producir beneficios suficientemente remu3
El papel econmico de la iniciativa privada, Informacin Comercial,

abril de 1965, pp. 53-60.
19
neradores al capital, no ofrezcan incentivo bastante a la economa privada.4

Pero resultaba muy duro limitar la actividad a estos sectores
verdaderamente ingratos y poco espectaculares, renunciando a
xitos brillantes y a la posibilidad de crear un numeroso centro
de puestos en los consejos de administracin de las distintas empresas, para premiar servicios polticos, sin importar para nada la
preparacin e idoneidad para el cargo de los candidatos.
El fenmeno, que en modo alguno es exclusivo de la administracin espaola en los pases de Europa, al menos, es el denominador comn, produce como resultado un buen nmero de
empresas con capital pblico esto es, procedente del contribuyente, manejadas y controladas por hombres de procedencia
poltica o administrativa, que constituyen un fracaso de rentabilidad y de eficacia. Se produce el lamentable espectculo del poltico y funcionario jugando a hombre de empresa.
Esas mismas actividades realizadas por empresas puramente
privadas prestaran al usuario un servicio infinitamente superior,
sin haber costado un cntimo al contribuyente.
III. LA PROPORCIONALIDAD EN LA INTERVENCIN
En el supuesto de que la intervencin administrativa resulte
necesaria en un sector determinado, el principio de subsidiariedad impone la utilizacin del modo de intervencin que resulte
menos gravoso para la libertad individual.
Cuando bastan las medidas limitativas o de estmulo para que
puedan satisfacerse las necesidades pblicas, nunca deber ser
asumida por el Estado su satisfaccin. Como hace aos dijo
Abraham Lincoln, en frase que hizo fortuna, el Estado slo debe hacer aquello que los ciudadanos no puedan realizar por s
4
lvarez Gendn, A., La industrializacin estatal (tesis), Madrid, 1969,

pp. 167-171.
20
JESS GONZLEZ PREZ
mismos, o que no pueden hacer con resultados tan positivos como el Estado.
Y as como el administrado debe contar con medios para impedir que la alegra de los gobernantes instaure servicios pblicos cuando ninguna necesidad real existe, tambin debe tenerlos
para lograr la creacin de aquellos servicios que son, no ya convenientes, sino hasta ineludibles en una comunidad bien organizada. Pues en buen nmero de casos se olvidan servicios esenciales, mientras se crean mil servicios intiles, pero ms fciles
de organizar, ms espectaculares o que halagan a sectores ms
influyentes, aun cuando sean los menos necesitados.
En el ordenamiento jurdico espaol son varios los preceptos
concretos que tratan de hacer efectivo el principio (verbigracia,
el artculo 2o. del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales). Y la jurisprudencia, en aplicacin de los mismos, ha
consagrado la invalidez del acto administrativo cuando el rgano
competente puede optar por el empleo de una medida policial
menos restrictiva para la libertad e inters del administrado
(verbigracia, sentencia de 29 de marzo de 1965).
Sin embargo, la prctica de todos los pases nos muestra
justamente lo contrario. Existe una tendencia innata de la administracin a exagerar, imponiendo a los administrados gravmenes superiores a los que exigen los fines pblicos y su adecuada
realizacin.
Lo que muchas veces podr resolverse sujetando ciertos aspectos de una actividad o licencia previa comprobacin de la
adecuacin a una ordenanza, se traduce en la su jecin de toda
la actividad a la licencia que se otorgara con la mxima discrecionalidad. Y hasta se llegar a drsticas prohibiciones, cuando
bastara una ponderada sujecin a licencia.
Los ejemplos podran multiplicarse. Pero existe un sector que
est de moda, en el que las violaciones al principio de subsidiariedad son flagrantes, a pesar de que suele consagrarse en las
disposiciones bsicas que lo regulan. Me refiero al urbanismo.
21
En Espaa, se promulg en 1956 una de las leyes que mayores polmicas ha suscitado. Polmicas por los principios que la
inspiran, las tcnicas empleadas para realizarlas y, sobre todo,
por la forma en que son utilizadas por nuestros administradores.
Pues bien, esta ley, que no es otra que la de 12 de mayo de
1956, sobre el Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, en su
artculo 4o. consagra del modo ms ortodoxo el principio, al decir en su prrafo 2 que la gestin pblica suscitar, en la medida
ms amplia posible, la iniciativa privada y la sustituir, cuando
sta no alcanzare a cumplir los objetivos necesarios, con las
compensaciones que esta Ley establece. Sin embargo, a la hora
de regular los sistemas de actuacin de los planes de urbanismo,
reconoce al rgano gestor pleno potestad discrecional para elegir
el sistema, segn las necesidades y medios econmicos financieros (artculo 113, prrafo 2), admitindose la expropiacin, aun
cuando los propietarios afectados estn decididos a realizar las
previsiones del plan.5
Me remito a mi trabajo Comentarios a la ley del suelo, Madrid, 1968, en

especial, pp. 653-660.
CAPTULO TERCERO
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23
II. Principio de legalidad. . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La ley formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. mbito de la reserva de ley . . . . . . . . . . . .
26
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34
III. Principio de igualdad . . . . . . . . . . . . .

1. Prestaciones personales . . . . . . . . . .
2. Prestaciones reales . . . . . . . . . . . . .
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IV. Principio de solidaridad.

1. El poltico . . . . . .
2. El tecncrata . . . . .
3. El burcrata . . . . .
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CAPTULO TERCERO
I. INTRODUCCIN
Por grandes que sean nuestros esfuerzos, por ntima que sea
nuestra conviccin de que slo con los principios liberales puede
encontrar el hombre la dignidad, tenemos que llegar a la desoladora conclusin de que esa reduccin al mnimo de nuestra esfera de libertad es inevitable. Nos ha tocado vivir en un mundo en
el que tenemos la tcnica, pero tambin las masas.
Y ante este hecho inevitable, se intenta que esa intervencin
se canalice y encauce, a fin de asegurar, no slo que sea la mnima e imprescindible, sino que se ajuste a principios de justicia.
Y se vuelven los ojos a lo que constituyen los cimientos de la
Revolucin que liber al hombre de buena parte de las cadenas
impuestas, no por realidades sociales imperiosas como hoy, sino
por injustos privilegios; libertad, igualdad, fraternidad.
Y surgen tres principios que constituyen la proyeccin en el
mundo jurdico de aquellas ideas: el principio de legalidad, el principio de igualdad y el principio de solidaridad.
Si el principio de subsidiariedad garantiza que la intervencin
administrativa se reduzca a sus justos lmites, estos tres nuevos
principios garantizan que esa intervencin se adecue a elementales exigencias de justicia.
23
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JESS GONZLEZ PREZ
De aqu que hayan de consagrarse -y de hechos se han consagrado como principios generales del derecho, lo que comporta las consecuencias siguientes:1
1) Al constituir la base y fundamento del ordenamiento jurdico, la contradiccin entre los principios y las normas slo pueden resolverse a favor de aqullos. A tal efecto, se han arbitrado
distintos sistemas para hacer efectiva la sumisin a los principios
de las distintas normas, tengan o no rango de ley.
a) En los casos de contradiccin entre norma legal y principio
general de derecho, el derecho espaol artculo 3o. de la Ley
de 17 de mayo de 1958 sanciona la nulidad de aqulla y arbitra dos vas procesales para hacer valer esa nulidad:
Por un lado, la impugnacin directa de la ley que vulnere los
principios generales y leyes fundamentales, mediante el llamado
recurso de contrafuero (artculo 59 de la Ley Orgnica del Estado de 10 de enero de 1967), si bien hay que dudar de su eficacia,
por no ser un recurso jurisdiccional se resuelve por el jefe del
Estado y estar sumamente limitada la legitimacin para interponerle.
Mucho ms eficaz garanta es la que supone para cualquier rgano jurisdiccional la sancin de nulidad. La proclamacin de la
nulidad de las leyes que infrinjan o menoscaben los principios,
implica nada menos que la imposibilidad de que cualquier juez,
sea cual fuere su jurisdiccin, aplique sus preceptos. De este modo, la posicin del juez ante una ley que infringe un principio
fundamental es anloga a la que guarda ante un precepto reglamentario ilegal, segn el artculo 7o. de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Un juez no puede aplicar un precepto nulo de pleno
derecho en aplicacin de la Ley de Principios de 17 de mayo de
1958.
1 Me remito a mi trabajo El mtodo en el derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, nm. 22, en especial, pp. 44-56; El administrado, Madrid, 1966, pp. 27-30. Cfr. Tambin Real, Los principios generales del
derecho en la Constitucin uruguaya, Montevideo, 1958.
LA LUCHA POR SOMETER LA INTERVENCIN A LA JUSTICIA
25
b) Y cuando es una disposicin reglamentaria la que infringe

el principio fundamental, entonces ya no slo existe la posibilidad de no aplicacin al caso concreto, sino algo ms. Ante un
reglamento que infringe un principio fundamental cabe la impugnacin directa del mismo ante la jurisdiccin contencioso-administrativa; cabe que los tribunales de esta jurisdiccin declaren, no ya la no aplicacin al caso concreto, sino la nulidad de
las normas reglamentarias.
2) Pero la funcin de los principios jurdicos no se agota en
servir de fundamento al ordenamiento. Si constituyen su base
misma, nada ms lgico que acudir a ellos en la labor de interpretar cada una de las normas que le integran.
Ellos indicarn en cada momento la frmula interpretativa que
se debe elegir. A esta funcin de los principios se ha referido la
doctrina administrativa, al sealar cmo, en aquellos casos en
que algunas disposiciones suponen un atentado al respecto de la
persona o de la libertad humana, el Consejo de Estado francs ha
podido minimizar el alcance de aquellas disposiciones al interpretarlas de la manera ms restrictiva posible y salvaguardar las
libertades esenciales.2
Y as lo ha entendido tambin nuestra jurisprudencia: por
ejemplo, al interpretar restrictivamente las normas que regulan
las limitaciones de la libertad (sentencia de 29 de marzo de
1965).
2) Por ltimo, todo principio jurdico cumple una funcin hermenutica, al servir de fuente directa en caso de insuficiencia de
la ley o de la costumbre, por disposicin expresa del artculo 6o.
del Cdigo Civil. Todo principio jurdico dice la sentencia de
21 de octubre de 1957 es fuente supletoria de derecho ante la
2 Rivero, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo francs, Revista de Administracin Pblica, nm. 6, pp. 293 y ss. Cfr.
Garca de Enterra, Eduardo, El principio de interpretacin ms favorable al
derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos, Revista de Administracin Pblica, nm. 42, pp. 267 y ss.
26
JESS GONZLEZ PREZ
ausencia de ley o de costumbre. Como dice la sentencia de 25 de

enero de 1965 (ponente: Arias Ramos). Suplir el vaco de una
norma no es conculcarla.
Interpretar una norma de derecho dice la sentencia de 5 de octubre de 1965 (ponente: Esteva) es esclarecer su sentido, que
es decisivo para la vida jurdica y, por tanto, tambin para la resolucin judicial. Para lograr este esclarecimiento y precisar y determinar el sentido de la norma o de la ley existen dos mtodos:
el gramatical o literal y el lgico o espiritual. En los primeros
tiempos del derecho romano, como en todos los derechos no desarrollados, lo decisivo era el sentido literal. Pero a medida que el
derecho se desarrolla y perfecciona, avanza, y posteriormente impera la doctrina jurisprudencial de que sobre la letra de la ley
debe prevalecer siempre el espritu de la misma para que el objetivo del derecho, que en definitiva consiste en la realizacin de
la justicia, sea cumplido en beneficio de la seguridad de los fines
de la vida del individuo y de la sociedad.
Sin embargo, pese a la consagracin como principios generales, la realidad jurdica nos muestra un profundo divorcio de lo
que los mismos comportan. Tan es as, que en algn momento he
llegado a creer que, en lugar de hablar de los principios de legalidad, de igualdad y de solidaridad, deberamos hablar de principios de ilegalidad, de desigualdad y de insolidaridad.
Veamos, por tanto, lo que los mismos suponen como garanta
de la libertad y la forma en que se interpretan y ejecutan por la
administracin pblica de nuestros das.
II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La ley ha constituido la primera y ms elemental garanta de
la libertad. Slo a travs de una ley formal son admisibles los
ataques a la libertad. El principio se consagr solemnemente en
el constitucionalismo de la posguerra de 1914. Todo menosca-
27
bo o supresin de la libertad por el poder pblico dir el artculo 114 de la Constitucin de Weimar, por citar uno de los
ejemplos ms expresivos slo est permitido con base en una
ley.
La libertad ha sido una de las materias que tradicionalmente
han integrado la reserva de ley, que constituye una de las manifestaciones de lo que se ha definido como una de las piezas
maestras del derecho administrativo: el principio de legalidad.3
No es que la ley fuese una barrera defensiva de la esfera de libertad del individuo, sino que era el nico cauce formal para reducir esta esfera. De aqu que Alexis de Tocqueville, en el tomo
I de La democracia en Amrica,4 al referirse a que el mayor peligro de las repblicas americanas proviene de la omnipotencia de
la mayora, cita el siguiente prrafo de una carta de Jefferson a
Madison, de 15 de marzo de 1789: La tirana de los legisladores
es actualmente y ser todava por espacio de muchos aos, el peligro ms tremendo; y la del Poder Ejecutivo vendr luego, pero
en periodo ms remoto.
La tirana del Ejecutivo ya lleg. Pero no hemos de olvidar
nunca que tambin existi una tirana del Legislativo. Y aun
hoy, alguien tan poco sospechoso como el magistrado Gerhard
Leibholz, del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal
Alemana, ha podido escribir un trabajo que comienza con estas
palabras:
El peligro que la libertad corre a manos del Poder Legislativo en
los regmenes de democracia a base de partidos polticos, es un
peligro especial; un peligro que supera, con mucho, al que en las
comunidades polticas le puede venir a la libertad de otros rganos rectores.5
Weil, El derecho administrativo, trad. espaola, Madrid, 1906, p. 87.

Traduccin espaola de Cerrillo Escobar, I, Madrid, 1911, p. 374.
5 En el trabajo ya citado sobre El legislador no amenaza para la libertad,
etctera, Revista de Estudios Polticos, nm. 137 pp. 5-17.
4
28
JESS GONZLEZ PREZ
Si bien hay que reconocer que, aun cuando prcticamente, tanto da que la merma de la libertad proceda de la voluntad de uno o
de la voluntad de la mayora, siempre ofrece ms garantas de que
el achicamiento de la esfera de libertades sea realmente necesario
cuando lo decide el pueblo a travs de sus legales representantes,
que cuando lo decide uno o unos pocos que detentan el poder.
De aqu que cuando se consagr el principio, se pensara, no en
cualquier norma que mereciera la categora de ley, sino en aquella
que emanara precisamente de un rgano legislativo verdaderamente representativo, de un Parlamento que fuese el pblico a travs de los representantes por l elegidos. La Exposicin de Motivos
de un decreto de 16 de enero de 1869 por el que se proclamaba
la libertad de teatros en Espaa, comienza con estas palabras:
Condicin inmediata de todo poder arbitrario y desptico fue
siempre la de legislar excepcionalmente en los diversos ramos de
la administracin pblica, con irreparable perjuicio de la igualdad
de derechos que en toda sociedad gobernada en prcticas de santa
justicia deben disfrutar por idnticas partes todos y cada uno de
los asociados.6
Lo que en 1869 se calificaba de arbitrario y desptico, es hoy

el pan nuestro de cada da. Y lo es, no slo en los pases que
francamente han roto con los principios del Estado de derecho,
sino en aquellos que todava se conservan fieles continuadores
de la tradicin ms ortodoxa.
Veamos, pues, lo que el principio de legalidad comporta como guardin de la libertad individual, y los atentados de que ha
sido objeto.
1. La ley formal
Los ataques a la libertad nicamente pueden proceder de una
norma emanada de unos rganos legislativos que tengan carcter
6
Citado por Martn-Retortillo, S., Aspectos del derecho administrativo

en la revolucin de 1868, Revista de Administracin Pblica, nm 58, p. 9.
29
representativo. Cualquier ataque a la libertad que no tenga esta

procedencia, resulta inadmisible. Los rganos administrativos no
pueden, a travs de una norma reglamentaria, alterar lo ms mnimo la esfera de libertad, sin que exista una autorizacin en forma con rango de ley.
Pero esta garanta es hoy completamente ilusoria. No slo por
la prctica comn de las delegaciones legislativas y decretos con
fuerza de ley, sino porque la soberana de los Parlamentos es una
frase hueca y sin sentido. En efecto:
A) Es cada da ms frecuente el ejercicio de la funcin legislativa por el gobierno. Lo que es algo muy distinto de la funcin
normativa de la administracin a travs del reglamento. Porque
el reglamento, aun cuando sea norma jurdica de carcter general
y no acto administrativo, no tiene rango de ley. Es una norma de
segundo grado, subordinada a toda norma con jerarqua de ley.
Y, al no ser ley, es obvio que no se puede regular por reglamento
ninguna de las materias reservadas.
Por eso no constituye un peligro de la libertad del ciudadano
el ejercicio por la administracin de la potestad reglamentaria.
Pero s lo constituye y de los ms temibles el ejercicio de la
funcin legislativa por el gobierno. Porque la norma que resulta
del ejercicio de esta funcin, aun cuando aparezca bajo la humilde envoltura de un decreto, tiene todo el valor de una ley formal.
En consecuencia: no constituye una norma de inferior grado, que
no puede derogar o modificar preceptos con jerarqua de ley, sino
que por participar de este rango jerrquico, puede alterar o modificar leyes y regular materias reservadas.
De aqu el tremendo peligro que supone para la libertad el
abuso de esta actividad legislativa por aquellos que en un momento determinado detentan los ms altos puestos del Ejecutivo
de un pas, pues pueden por s, sin pasar por el tamiz previo del
procedimiento parlamentario, imponer al pueblo unas cargas, limitaciones y obligaciones que de otra forma no hubieran podido
obtener la sancin legislativa.
30
JESS GONZLEZ PREZ
La administracin pblica pasa de ser de elemento sujeto al

principio de legalidad, a una de las fuentes de la legalidad. Y el
acto en que se concreta, lejos de estar sometido al sistema de
controles previsto para garantizar el principio de legalidad, est
investido de la inatacabilidad inherente a toda ley, reglamentando la futura actividad administrativa.
El administrado que sufre un ataque a su esfera de libertades
ms elementales por esta va, se encuentra impotente ante la tirana del Ejecutivo.
Cualquiera que sea la forma de manifestarse la funcin legislativa del gobierno, constituye una seria amenaza al derecho y a
la persona humana.
Prescindiendo de los decretos con fuerza de ley que emanan
de los gobiernos de facto, por desgracia tan frecuentes en nuestros pases,7 la realidad nos ofrece las siguientes manifestaciones
de funcin legislativa del gobierno:
a) Por lo pronto, la que se ejerce por el gobierno con carcter
general, sin lmites precisos. Se produce una verdadera abdicacin de la competencia del Legislativo a favor del Ejecutivo por
un plazo ms o menos largo o determinado. Naturalmente, tal
transferencia de poder slo es concebible en periodos excepcionales de la vida de un pas. Por eso, el ejemplo tpico que suele
citarse en los tratados y manuales lo constituye la Ley de Plenos
Poderes en Tiempos de Guerra. No slo en los pases beligerantes, sino en aquellos otros rodeados por la guerra de sus limtrofes, no es infrecuente conceder al Ejecutivo poder ilimitado para
tomar todas las medidas necesarias para la seguridad del territorio. As por ejemplo, Suiza, tanto durante la Primera como durante la Segunda Guerra Mundial.
Pero incluso en estos supuestos de excepcin en que est en
juego la vida de la nacin, se ha desconfiado de tan drsticas medidas, pues constituyen, ms que una delegacin, una abdica7
Csar Quintero, Los decretos con valor de ley, Madrid, 1958, pp.
88-100.
31
cin, que infringe los ms elementales principios de derecho pblico.8

Tambin se ha llegado a una transferencia de la potestad legislativa, por plazos limitados, en circunstancias mucho menos
excepcionales que la guerra. Tal es el caso del artculo 92 de la
Constitucin francesa de 1958, que confiaba al gobierno la tarea
de adoptar durante un plazo de cuatro meses todas las medidas
que juzgase necesarias por ordenanzas con fuerza de ley y de las
decisiones tomadas por el presidente de la Repblica al asumir la
dictadura temporal prevista en el artculo 16 de la propia Constitucin, en materias que exigan normalmente disposiciones con
rango de ley.
La reaccin de la doctrina no pudo ser ms terminante. Si la
doctrina clsica, un Jze, por ejemplo, no dud en censurar la ley
de plenos poderes, en tiempo de guerra, qu no decir de esta
asuncin de potestad legislativa en tiempo de paz, por muy anormales que fueran las circunstancias porque atravesaba el pas?
En estas circunstancias se ha afirmado la proteccin del
ciudadano es una ilusin: basta con que el gobierno cubra su accin por una ley emanada de s mismo, para que pueda escapar
tantas veces como quiera a la limitacin por el derecho. Pasando
de una concepcin tcnica a la jerarqua de las normas, el derecho francs ha abierto una brecha temible, aunque excepcional,
en la sumisin del gobierno al derecho.9
b) Sin llegar a los supuestos de excepcin que determinan la
asuncin por el gobierno de la funcin legislativa, los textos
constitucionales suelen reconocer al gobierno o al jefe del Estado la facultad de promulgar decretos-leyes por causas de urgente
necesidad. La funcin legislativa se ejerce de ineludible urgencia, el gobierno prescinde del rgano legislativo y promulga decretos que tienen valor de ley.
8 Jze, Les pleins pouvoirs du Conseil Fdral Suisse, Revue de Droit
Public, 1917, p. 429; Corwin, Edward, The President: Office and Power, 3a.
ed, NuevaYork, 1948, p. 160.
9 Weil, El derecho administrativo, cit., nota 3, p. 91.
32
JESS GONZLEZ PREZ
Estamos en presencia de una de las ms graves amenazas del

administrado: la urgencia. Pues constituye un instrumento precioso de la administracin para burlar las garantas ms elementales. Se ha llegado a formular entre nosotros la ley de la urgencia, con valor anlogo a las leyes fsicas y matemticas, en los
siguientes trminos: El aumento de facultades que con la urgencia recibe la administracin, est en proporcin directa con la
disminucin de garantas que para los particulares implica.10
Pues lo cierto es que la urgencia se utiliza las ms de las veces
como pretexto para burlar trmites esenciales, consiguiendo la
promulgacin de disposiciones con jerarqua de ley, que de otra
forma, jams hubieran obtenido la sancin legislativa.
Y lo cierto es que, por mucho que se afinen los sistemas de
controlar el ejercicio de esta funcin legislativa, y por provisional que sea la norma elaborada, prevalecen buen nmero de los
frecuen tes atentados a la libertad consu mados por este mecanismo.
c) Nos queda la manifestacin menos grave para la libertad
individual. Aquella que presupone una autorizacin legislativa
clara, concreta y precisa. El rgano legislativo confiere al gobierno la facultad de regular una determinada materia, con arreglo a los principios y dentro de lmites de la ley de delegacin.
Pero, pese a todo, no deja de ofrecer serios peligros. Los ha
resumido grficamente, ese fino jurista panameo que es Csar
Quintero, en la tesis con que se doctor en la Universidad de
Madrid:
A veces dice los parlamentos recurren de manera tan frecuente a la concesin de facultades legislativas, que aunque sean
precisas, convierten la actividad legisladora del Ejecutivo en
prctica casi corriente y ordinaria. En ocasiones, es tal la cantidad
10 Clavero, Ensayo de una teora de la urgencia en el derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, nm. 10, p. 37. Sobre el problema en
Espaa, el propio Clavero, Los decretos leyes en el ordenamiento jurdico espaol, Revista de Administracin Pblica, nm. 51, pp. 41-96.
33
de materias especficas, que el Parlamento delega, y tan numerosas las facultades precisas que confiere, que la supuesta ley
de poderes especiales se convierte en verdadera Ley de Plenos
Poderes.11
B) Hasta aqu los atentados al principio de legalidad que se

concretan en el ejercicio de la facultad legislativa por el gobierno. Pero lo peligroso es que, aun en aquellos casos en que la ley
emana del Parlamento, slo es as en apariencia. Refirindose al
problema en el pas que fue la cuna de la Revolucin, ha llegado
a afirmarse que:
el verdadero poder pblico es la Administracin; es ella, en efecto, la nica que generalmente concibe la ley, quien le da forma
ante su presentacin al legislador y quien, por este medio, la
acepta o la rechaza por adelantado. La costumbre y la necesidad
de una especializacin jurdica ha determinado que los proyectos
y proposiciones de ley pasen siempre (oficial u oficiosamente) a
la vez por los servicios centrales y por el Consejo de Estado. Este
ltimo, guardin de la Constitucin y de la tradicin, obra a la
manera de un superlegislador y se impone como tal a los parlamentarios y a las comisiones legislativas.12
Estas afirmaciones pueden aplicarse, sin otra salvedad que la

de adaptar la referencia especfica del Consejo de Estado a la institucin equivalente, a cualquier ordenamiento. La labor de los
rganos legislativos ha quedado reducida a poco ms que a
una limitada revisin de la tarea legislativa de los rganos administrativos, que, por su parte, siempre conservan la funcin de
desarrollar reglamentariamente e interpretar y aplicar la ley,
constituyendo la pieza clave de la realizacin prctica del derecho administrativo.
Y por mucho que se haya hecho para sujetar la potestad reglamentaria a las reglas ms estrictas y por avanzada que sea la la11
12
Los decretos con valor de ley, cit., nota 7, pp. 205-207.

Deroche, les mythes administratifs, Pars, 1966, pp. 176 y 177.
34
JESS GONZLEZ PREZ
bor jurisprudencial en orden a la interdiccin de la arbitrariedad

en su ejercicio,13 el reglamento y la circular siempre constituirn
unos instrumentos precisos para que la administracin pueda imponer su criterio frente a un texto legal. Por eso ha podido hablarse del imperialismo del derecho administrativo.14
2. mbito de la reserva de ley
La exigencia del rango de ley se postula respecto de toda norma que suponga un atentado a la libertad. Ahora bien, el peligro
no radica tanto en aquellas normas que directamente achican la
esfera de las libertades individuales, como en aquellas que lo hacen indirecta, solapadamente.
Ante aqullas, cuando la lesin es descarada, la reaccin no se
hace esperar. Por eso, los gobiernos, ms que por respeto a los
principios, por temor a esa reaccin, suelen evitarla. Sin embargo, tratan de huir de la ley formal siempre que pueden, al adoptar una serie de disposiciones que, en definitiva, acaban traducindose en una merma de las libertades individuales.
Por eso, la doctrina se ha preocupado de recordar la vigencia
del principio en tantas y tantas manifestaciones de la accin de
los entes pblicos. As, en algo que est tan de moda, como el desarrollo econmico y en cuyo nombre se estn consumando tantos y tantos atentados a derechos hasta hace poco considerados
sagrados.
Pues la planificacin y, concretamente, la planificacin econmica, ha sido uno de los instrumentos utilizados para atentar
13
La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria es la rbrica con que Garca de Enterra titul su comentario a dos trascendentales sentencias de 20 de febrero y 6 de julio de 1959, en Revista de Administracin Pblica, nm. 30, pp. 131-166.
14 Frase de Walime (en Trait de droit administratif, Pars, 1956, p. 96),
que recoge Deroche (Les mythes, cit., nota 12, p. 177) como el reconocimiento
de un estado jurdico del hecho que se impone tanto al legislador como a los
administrados.
35
contra las libertades fundamentales. Cualquiera que sea el tipo

de planificacin, incluso aquellas que se califican de meramente
indicativas,15 comportan siempre limitaciones de la actividad privada, la sujecin o encauzamiento de la actividad en determinado sentido, y, siempre, en todo caso, una detraccin del patrimonio del contribuyente mediante una presin fiscal cada da ms
fuerte para sufragar la serie de primas, subvenciones o merma de
ingresos de las exenciones o bonificaciones tributarias que comporta la ejecucin del plan.
Por ello, parece incuestionable que los distintos planes deben ser
aprobados por ley. Porque la planificacin econmica supone:16
a) Una serie de limitaciones de las situaciones jurdicas de los
administrados. La planificacin constituye, muy frecuentemente se ha dicho, una autntica tcnica de limitaciones a
las situaciones jurdicas de los administrados, una tcnica
que incide tanto sobre los derechos e intereses cuya titularidad puede corresponderles, como sobre su autonoma.
b) Un aumento considerable del gasto pblico, con las consiguientes repercusiones presupuestarias.17
c) La obligatoriedad de su ejecucin por el Estado, pese a las
dificultades que presenta la instauracin de un eficaz sistema para hacer efectiva esta obligacin. Los efectos de su
eventual incumplimiento se reconducen a las oportunas res15 Consculluela, Sector pblico y planificacin, Revista de Administracin Pblica, nm. 57, pp. 47-52.
16 Martn-Retortillo, S., Parlamento y gobierno en la planificacin econmica, Revista de Administracin Pblica, nm. 55, pp. 31-44; Cappaccioli,
Strumenti giuridici di formazione e di atluazine dei piani, Studi in onore di
Guido Zabobini, Miln, 1962; Miele, Esperienza e prospettive giuridiche della
pianificazione, La pianificazione economica e diritti della persona umana,
1955, p. 136.
17 Martn-Retortillo, S., op. cit., nota 16, p. 40; Meiln, La organizacin
administrativa de los planes de desarrollo, 1966, pp. 59-61; Villar Palas, La
dinmica del principio de legalidad presupuestaria, Revista de Administracin
Pblica, nm. 49, p. 22.
36
JESS GONZLEZ PREZ
ponsabilidades y sus garantas encuentran su instrumentacin en las clsicas tcnicas organizativas (inspeccin, tutela, informes de rganos consultivos, etctera).18
Pero no basta la aprobacin del plan por una ley. Es necesario
algo ms. Es necesario que la ley especifique y desarrolle convenientemente la medida de la actuacin administrativa posterior.
Sebastin Martn-Retortillo destaca la doctrina sentada por
una sentencia de 24 de junio de 1961 de la Corte Constitucional
italiana, en que se dice:
No basta que la ley determine genricamente esos fines, sino que
es necesaria su especificacin, la previsin de los medios, la determinacin de los rganos que aparecen llamados a actuar los
programas y de las que se establecen para ejercer los controles
correspondientes. Y aade: Una concrecin que s debe ser
caracterstica de todo plan, por lo que se refiere a las materias reservadas a la ley y a la habilitacin que a la administracin se
otorgue, se hace por dems imprescindible. Exigencia lgica, por
lo que se refiere a la extensin con que la ley que apruebe el plan
debe recoger estos extremos. La garanta que puede suponer la
necesidad de una ley formal, quedara, en otro caso, evidentemente burlada.19
III. PRINCIPIO DE IGUALDAD

Con igual rango de principio general del ordenamiento, se
consagra la igualdad ante la ley y ante las cargas pblicas. Si el
de legalidad garantiza o pretende garantizar que slo a travs de normas con jerarqua de ley puede atentarse contra la libertad, el de igualdad trata de garantizar que, cuando se atente,
todos sufran las consecuencias en igual medida y proporcin.
18
19
Cosculluela, op. cit., nota 15, pp. 53 y 54.

Martn-Retortillo, S., Parlamento y gobierno..., op. cit., nota 16, p. 35.
37
Sin embargo, la desigualdad es la norma. Desde el momento

mismo en que el administrado se pone en contacto con la administracin pblica y se encuentra con la ventanilla. Sorprende el
escaso inters de la doctrina por esta institucin, que constituye
el primer obstculo a franquear y no el menor para tomar contacto con la administracin pblica y obtener una decisin.20 Es
ms, para un sector de la opinin pblica, la administracin no
es otra cosa que un conjunto de ventanillas donde se hace cola.21
Se utiliza el trmino, por tanto, en el ms amplio sentido de
toda barrera material que separa al funcionario del administrado
en un despacho abierto al pblico.22 Desde aquella tradicional
ventanilla por la que asomaba la cabeza aquel inefable personaje
de Mihura llamado el seor Hernndez,23 hasta la ms reciente
barrera de vidrio de las oficinas de informacin por la que asoman las piernas de un funcionario.
El panorama, el aspecto material ha cambiado. No ya por la
diferencia que realmente existe y es de apreciar entre el funcionario con manguitos y la funcionaria con minifalda, sino
tambin por la que indudablemente existe entre aquellas pequeas ventanas de madera que podan cerrarse hermticamente a
voluntad del funcionario, permitindole discutir tranquilamente,
fuera de las miradas impertinentes del administrado, la ltima
crisis ya que en este entonces no existan las quinielas y las
decorativas barreras transparentes que separan hoy las mesas de
trabajo del funcionario de la zona maldita del administrado.
No se trata de un fenmeno tpicamente espaol. Como he dicho en ms de una ocasin, y no me canso de repetir, los defectos que normalmente atribuimos a nuestra administracin pueden
20
Deroche, op. cit., nota 12, p. 111.

As, Gabriel Mignot y Philippe DOrsay, La machina administrative,
Pars, Du Seul, 1968, p. 3.
22 Deroche, op. cit., nota 12, p. 109.
23 El pasaje de la obra de Mihura, Sublime decisin, ha sido recogido por
Daz Plaja en El espaol y los siete pecados capitales, 3a. ed., Madrid, 1968,
pp. 262 y 263.
21
38
JESS GONZLEZ PREZ
referirse a cualquier otra, pues son consustanciales de eso que se

llama administracin pblica.
Estos explica que, no con la agudeza de nuestro Mihura, pero
desde otra perspectiva del fenmeno de la ventanilla, haya
dicho cosas anlogas Henri Deroche, en un libro magnfico sobre los mitos administrativos, que vio la luz en 1966.24
El funcionario est protegido por una barrera que no puede ser
franqueada sin escndalo Esta barrera de madera o de metal tiene, por otra parte, el carcter de tab, puesto que detiene las reclamaciones intempestivas. Los aguafiestas que protestan abiertamente son raros y parecen tener siempre mala conciencia a los
ojos de los que esperan pacientemente su turno La reclamacin
violenta es, por otra parte, una maniobra peligrosa, un sacrilegio
en relacin al rito, de que las consecuencias ms inmediatas son:
la inaccin sistemtica del que est detrs de la ventanilla de los
suyos como si el mismo hubiera sido puesto en peligro en su
principio y su totalidad... No hay dilogo, sino actitud de subordinacin para la obtencin de un servicio, generalmente pagado.
Las relaciones con la administracin se presentan a este nivel
dice Deroche como dialctica del seor y del esclavo.
Pero existen frecuentemente, al lado de las ventanillas, otras

puertas, otros accesos a los despachos de los superiores, en las
que pueden observarse en grandes letras la siguiente advertencia:
prohibida la entrada al pblico. El pblico, naturalmente, es
ese administrado simple que no tiene otro cauce para llegar al
poder que el estrecho y angosto de la ventanilla.25
Estas otras puertas, estos otros accesos ms cmodos no son
para l. Son para otro pblico; son para otros administrados,
que desde el momento mismo de ponerse en contacto con la ad24
Deroche, op. cit., nota 12, pp. 109-114.

El hecho se refleja perfectamente en el libro de G. Mignot y Ph.
DOrsay, la machina administrative, cit., nota 21, en un captulo que lleva el
expresivo ttulo de De la ventanilla a la antesala del ministro.
25
39
ministracin pblica, obtienen un trato distinto. No tienen necesidad de cola ni turno, ni siquiera de adoptar una actitud suplicante. Las puertas les estn abiertas, y si alguien adopta una
posicin de subordinacin, no es precisamente el administrado.
Y aun hay otra forma superior de toma de contacto. Existe toda una categora de administrados para los que ni siquiera es necesario descender a la oficina pblica. Basta una simple llamada
telefnica, para que sea el propio funcionario competente el que
acuda al despacho del administrado. Quien est detrs de la barrera no es ahora el funcionario. El telfono cumple aqu un papel relevante. A l se ha referido Simenon, en una de sus novelas
traducidas al castellano, al hablar de las personas que han llegado a esa situacin en que un telefonazo sustituye a das o semanas de gestiones. No forman parte del pblico dice.
Estn al otro lado del decorado; saben lo que los otros ignoran,
lo que se les oculta porque sera peligroso que estuviesen al corriente.26
Es un hecho cierto, incuestionable, que desde la puesta en
marcha del mecanismo administrativo, hasta la decisin final y
la ejecucin y eficacia de la decisin, pasando por las distintas
fases, hay dos categoras de administrados. Existen en esta sociedad de consumo, y existirn en cualquier otro tipo de sociedad.
Variarn los criterios de seleccin para llegar a figurar en la categora de los privilegiados, variarn los motivos para obtener un
trato de favor, pero ste se dar siempre. En la sociedad de hoy
y repito una vez ms que no me estoy refiriendo a un fenmeno tpico espaol, sino a la sociedad capitalista de consumo y
en la del futuro.
Los criterios para figurar en la categora de los privilegiados
variarn. No sabemos cules sern en la sociedad de maana. Pero s sabemos cules son en la de hoy.
Existe una ntima relacin entre el poder poltico y el econmico. En otra ocasin me refera al contubernio entre polticos y
26
Las campanas de Bicetre, Barcelona, 1962, p. 113.
40
JESS GONZLEZ PREZ
financieros.27 En realidad es algo ms: es que el poder, el verdadero poder, es el econmico. Por eso, cuando un grupo, un clan,
una casta, una clase intenta apoderarse de un Estado, sabe que no
es suficiente ni definitivo con ser muy importante instalarse
en los puestos polticos claves, sino que lo que realmente les dar el poder ser aduearse de la economa del pas.
Y se producen dos facetas del fenmeno altamente sugestivas:
por un lado, la utilizacin de los mecanismos del poder para alimentar y nutrir la voracidad de unas empresas, que adquieren
una prosperidad ilimitada, pese a la ineptitud de sus elementos
rectores, gracias al decisivo apoyo de las autoridades polticas
que manejan una economa ms o menos dirigida. Y, por otro
lado, el apoyo decidido de esas empresas a los hombres del grupo que aparecen en la primera fila del decorado poltico.
Se ha referido a este estado de cosas, no hace mucho, otro
francs, Jacques Mandrin, en un precioso libro sobre esa nueva
casta de funcionarios salidos de la Escuela Nacional de Administracin Pblica francesa, a cuyos miembros da el expresivo nombre de los mandarines de la sociedad burguesa. Pues bien, en
este libro se refiere a un Estado en el que los presidentes de los
consejos de administracin se olvidan de que son ministros, pero
en el que los ministros no olvidan jams sus consejos de administracin.28
Lo cierto es que por este mecanismo de la conquista del poder, mucho ms prctico y menos romntico que las marchas
fascistas, el grupo se consolida de tal manera, con tan firmes races y slidos fundamentos, que no cabe desmontarle sin una revolucin o una guerra.
En esta situacin no tiene cabida el principio de igualdad. El
legislador se da perfecta cuenta de las dificultades que su aplicacin prctica ofrece.
27
El administrado, cit., nota 2, captulo 2, pp. 70 y 71.

Lenarchie ou les mandarins de la socit bourgeoise, Pars, La Table
Ronde, 1967. p. 123.
28
41
Esto explica que, adems de en las leyes fundamentales, se

reitere en las leyes ordinarias y hasta en las disposiciones reglamentarias, tratando de arbitrar medidas que garanticen su efectividad. Las disposiciones urbansticas constituyen un fiel exponente de esta preocupacin del legislador.
Pero de nada sirve todo esto. La esterilidad es la nota dominante. Y el principio de igualdad, como los dems principios informantes del ordenamiento jurdico-administrativo, ah estn,
encerrados en normas inaplicables, frente a las que se levanta
una realidad rabiosamente contraria.
Don Niceto Alcal-Zamora, al verificar que, como consecuencia de los acontecimientos de 1936, la Constitucin de la Segunda Repblica haba devenido inaplicable en una y otra zona, se
refiri a ella, en una serie de artculos como una Constitucin
intangible y destrozada.29 Por desgracia, no son necesarios
acontecimientos tan dramticos como los que vivi Espaa en
aquella poca, para que unas normas constitucionales devengan
letra muerta.
En efecto, si examinamos las distintas modalidades que adoptan los atentados a la libertad del administrado, podemos comprobar que la igualdad no tiene de principio general de derecho
ms que el nombre, y ha quedado reducida a una bella declaracin platnica de los textos constitucionales y de los discursos
de los polticos.
A la libertad se atenta imponiendo al administrado la exigencia de hacer algo (prestacin personal), o de dar algo (prestacin
real), o de adecuar su actividad a unas reglas. Y en cada una de
estas manifestaciones de la accin administrativa, se consuman a
diario las ms tremendas desigualdades.
29 En artculos publicados en la revista Hoy de Mxico, julio-agosto de

1938, citados por Alcal-Zamora (hijo) en Justice Pnale de Guerre Civile,
Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, octubre-diciembre de
1938, p. 639.
42
JESS GONZLEZ PREZ
1. Prestaciones personales
Las prestaciones personales obligatorias han quedado reducidas al mnimo en todos los ordenamientos. Y han quedado reducidas al mnimo, precisamente en aplicacin del principio de
igualdad. Porque la exigencia de prestaciones personales constituye, en la inmensa mayora de los casos, un flagrante atentado
al principio. Por mucho cuidado que ponga el legislador en su
regulacin, prestaciones idnticas en su contenido representan
un sacrificio desigual, segn la persona a que se exigen.
Utilicemos para ello el ejemplo caracterstico de prestacin
personal que todava se mantiene en las legislaciones: la exigida
en la esfera local por los ayuntamientos para determinados y
concretos fines. En derecho espaol se dice que la prestacin no
exceder de quince das al ao, ni de tres consecutivos, y podr
ser redimida en metlico al tipo del jornal medio de un bracero
en la localidad. As lo dice el artculo 566 de la Ley de Rgimen
Local.
La simple enunciacin de la regla es ms que suficiente para
poner de manifiesto que constituye una fuente de tremendas desigualdades. Exigir la prestacin de tres das consecutivos de
servicios a la administracin, supone una carga superior a sus
posibilidades para el obrero que necesita el jornal diario para
mantener a su familia, mientras que no supone nada, absolutamente nada, para la clase acomodada, que puede hasta redimir la
prestacin por el equivalente al jornal medio de un bracero.
Ahora bien, para el limitado mbito de las prestaciones normales, al menos en los pases que se han venido llamando occidentales, queda todava una de las ms graves, el servicio a la
patria con las armas.
Responde a motivos tan sagrados e ntimos que, al menos en
este campo, la desigualdad debera estar proscrita. A la hora de
la entrega de la vida, o, simplemente, de soportar la dura vida del
cuartel, en los tiempos de paz toda discriminacin constituye un
crimen.
43
Sin embargo, ni aun aqu deja de tener vigencia el principio

de desigualdad. Cuando en 1897, durante la guerra de Cuba, se
incumpla en Espaa la Ley de Reclutamiento y Reemplazo que
impona el servicio militar obligatorio en tiempo de guerra, una
comisin del partido socialista presidida por Pablo Iglesias, elev una enrgica protesta ante esa situacin en la que slo iban a
morir al frente los que carecan de dinero. La comisin fue recibida por el presidente del Consejo de Ministros, seor Sagasti.
Ante los argumentos precisos e irrebatibles de Pablo Iglesias,
Sagasti se limit a alegar que tambin era partidario del servicio
militar obligatorio, pero que era imposible por ahora dijo
porque ustedes mismos reconocern que sera una atrocidad llevar a los hijos de buenas familias a esos cuarteles tan malos que
tenemos. As lo refiere uno de los que asisti a aquella reunin,
Juan Jos Morato, en su biografa de Pablo Iglesias.30
Hoy ya existen cuarteles en debidas condiciones. Pero si entramos en ellos, veremos que las filas estn nutridas por soldados
procedentes de clases sociales perfectamente determinadas, sin
que pasen por sus dependencias los integrantes de las clases acomodadas.
Y no puede decirse que el fenmeno sea exclusivamente de
un pas o de un sistema. Ah tenemos, para demostrarlo, el ejemplo del pas que asume la capitana del mundo capitalista. Mientras que a sus ciudadanos de color les cierra las puertas para el
ejercicio de los ms elementales derechos civiles, les exige la vida en los distintos frentes en proporcin muy superior a la poblacin blanca. Las estadsticas hablan.
2. Prestaciones reales
El segundo tipo de medios que necesita la administracin para
la adecuada realizacin de sus fines son los medios reales, las
30
Pablo Iglesias, educador de muchedumbres, 2a. ed., Barcelona, Ariel,

1968, pp. 101 y 102.
44
JESS GONZLEZ PREZ
cosas. Ante un fin de inters pblico est fuera de duda la potestad de la administracin de adquirir, de ocupar, de sacrificar las
cosas, tal y como exija la realizacin del fin pblico.
Ahora bien: si el sacrificio que exige del particular propietario
de la cosa no obtuviese una justa compensacin se habra roto el
principio de igualdad ante las cargas pblicas. Un ciudadano
concreto habra contribuido exclusivamente a las mismas en
beneficio de los dems miembros de la comunidad. Y sta es la
finalidad de la institucin de la expropiacin forzosa: hacer real
el principio de igualdad sancionando el derecho a una justa
indemnizacin por cualquier forma de privacin singular de la
propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de
su ejercicio.
Por tanto, siempre que a un particular al que se le impone un
sacrificio patrimonial no se le haga efectiva la indemnizacin correspondiente, cualquiera que sea la causa, estaremos en presencia de una infraccin del principio de igualdad.
Y ste es el pan nuestro de cada da en nuestra vida administrativa, tanto en los procedimientos de expropiacin propiamente
dicha, como en los que se refieren a responsabilidad patrimonial
de la administracin, regulados ambos en la Ley de Expropiacin Forzosa.31
Son cada da ms frecuentes los supuestos en que se exige la
adecuacin de la conducta del administrado a unas normas o directrices dadas por la administracin.
En un mundo dominado por el planeamiento, todo se planifica, nada queda a la libre iniciativa del individuo.
31
Dovolve, Le principe degalit devant les charges publiques, Pars,

1969, en especial, pp. 247-319.
45
Estamos tan encadenados a la organizacin se ha dicho, tan inconscientemente solidarios de las sujeciones de
nuestra vida comunitaria que ni aun el mismo sol de agosto es
incapaz de hacernos olvidar el pesado aparato de engranajes
mltiples entre el Estado y el ciudadano, pacientemente perfeccionado en el curso del ao.32
El administrado no puede ejercer sus derechos como tenga
por conveniente, sino que ha de someterse a la norma y hasta a
la verificacin de si la actividad que proyecta se ajusta a ella, lo
que llevar a cabo, naturalmente, un agente administrativo.
Hasta el derecho de propiedad, aquel derecho absoluto de goce y disfrute de una cosa sin ms limitacin que lo establecido
en las leyes, segn la definicin de los cdigos, est sujeto a tal
nmero de limitaciones e imposiciones de ejercerse en un sentido determinado, que no tiene nada de absoluto.
Pues bien, en estas intervenciones al ejercicio de los derechos
individuales, se consuman a diario los ms graves atentados al
principio de igualdad.
Los ejemplos podran multiplicarse. Vamos a utilizar como
exponente de esta triste realidad el mundo del urbanismo, hoy
tan de moda.
A tal efecto, podemos seguir el sistema de la Ley del Suelo
espaola. Al referirse a los aspectos en que se concreta la actividad urbanstica, enumera los cuatro siguientes:
a) El planeamiento;
b) El rgimen del suelo;
c) La ejecucin de las urbanizaciones, y
d) El fomento e intervencin del ejercicio de las facultades
dominicales relativas al uso del suelo y edificacin.
As, en su artculo 2o. y en la rbrica de los cuatro primeros
ttulos de la ley. Pues bien, veamos cmo el principio de desigualdad ante la ley impera en cada uno de estos cuatro aspectos
de la accin urbanstica.
32
Robert, Catherine, Le citoyen dans la cit, Toulouse, 1966, p. 179.
46
JESS GONZLEZ PREZ
A. Planeamiento urbanstico
El planeamiento constituye un instrumento eficacsimo para
implantar la desigualdad en el rgimen del suelo, desde la preparacin del plan, hasta su efectividad plena, una vez definitivamente aprobado.
En efecto:
a) La ley, al regular los actos preparatorios del planeamiento,
prev la posibilidad de que los rganos competentes para la formacin de un plan acuerden la suspensin del otorgamiento de
licencias de parcelacin y edificacin, en sectores comprendidos
en permetro determinado, durante el plazo de un ao, prorrogable por otro (artculo 22).
Consecuencia: la ley pone en las manos de autoridades y funcionarios la posibilidad de paralizar el ejercicio de las facultades
dominicales.
El fin perseguido por el legislador no puede ser ms lgico: evitar parcelaciones o edificaciones en contra de las previsiones de un
plan en elaboracin; pero la ms pura lgica de una norma se transforma en arbitrariedad al llegar aplicarse por los administradores.
Pues lo cierto es que aquella prudente medida de suspensin
del otorgamiento de licencia, se utiliza al margen por completo
de la elaboracin de un plan. La elaboracin se aduce las ms de
las veces como simple pretexto para dejar congelado el ejercicio
de las facultades dominicales de un administrado molesto.
Al cabo de un ao se levanta la suspensin sin que se haya
elaborado plan alguno, habindose perjudicado de modo manifiesto a los propietarios de terrenos situados dentro de un permetro arbitrariamente delimitado, sin que la ley prevea sancin
alguna a esta conducta.
b) Pero donde culmina la instauracin de la desigualdad es,
precisamente, al llegar el plan de urbanismo al momento de su
vigencia con la aprobacin definitiva y su publicacin.
Porque el plan, por definicin, implica una divisin del territorio en zonas, determinando el destino de cada una segn las
47
necesidades del programa urbano (artculo 9o., prrafo 1, de la

Ley del Suelo); implica una delimitacin de permetros de las
zonas en que, por su distinta utilizacin, se divide el territorio
urbano, reglamentando el uso del terreno en cuanto a volumen,
destino y condiciones sanitarias y estticas de las construcciones (idem).
Resultado: unos terrenos que antes del plan tenan valor anlogo, como consecuencia del plan resultan divididos en zonas de
valor muy distinto. Porque, en efecto, despus del plan, aquellos
terrenos iguales, resultarn destinados:
Unos a monte;
Otros, a parques y jardines;
Otros, a calles y plazas;
Otros, a edificaciones de exceso de volumen;
Otros, a grandes edificios.
En consecuencia: mientras unos terrenos tendrn despus del

plan un valor nulo, otros habrn adquirido un valor extraordinario.
El simple lpiz de un tcnico, segn criterios ms o menos objetivos o caprichosos, habr operado el milagro de empobrecer a
unos administrados y de enriquecer a otros. Despus de un plan,
mientras el ahorro de algunos convertido en suelo habr quedado
destruido, el de otros habr resultado multiplicado considerablemente.
Esto lo vio el legislador. Se dio perfecta cuenta de ello. Y trat de arbitrar un instrumento que impidiera la desigual atribucin de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribucin de los
mismos. El artculo 3o., prrafo 2, apartado b, consagra esta finalidad entre las que ha de perseguir la accin urbanstica:
El instrumento idneo para lograr esta finalidad no es otro
que la reparcelacin. La exposicin de motivos no puede ser ms
expresiva al respecto, al calificarla de pieza fundamental del
sistema, y aadir:
48
JESS GONZLEZ PREZ
En su virtud, y con el fin de superar la desigualdad con que los

propietarios perciben y soportan los influjos de la ordenacin se
da lugar, entre todos los propietarios de un polgono o manzana,
a una comunidad en la que cualquier propietario podr exigir la
reparcelacin de los terrenos cuando resultaren destinados a viales o zonas verdes en desproporcin con la superficie que le pertenece respecto a la de otros y a la total del polgono o manzana,
o fueren edificables en volumen inferior al general. Con esta justa distribucin de los beneficios y cargas del planeamiento se facilitar extraordinariamente la accin urbanizadora, entorpecida
por la oposicin, en este aspecto comprensible, de los propietarios de terrenos destinados a espacios libres, cuando observaban
la depreciacin de los mismos, correlativa al enriquecimiento de
los dems propietarios circundantes (apartado III).
Pero tambin este laudable propsito del legislador qued

en eso, en simple intento que no lleg a tener virtualidad real.
Por qu?
La razn fundamental no es otra que la difcil tcnica que la
reparcelacin supone33 No resulta nada fcil la conversin de los
valores que entran en juego en la reparcelacin en cifras equivalentes y la ulterior conversin de estas cifras, de nuevo, en valores tangibles.34 A ella hay que aadir la especial idiosincrasia del
propietario y la falta de educacin ciudadana.
Si la tcnica de la reparcelacin es, como decimos, de difcil
manejo, su regulacin exiga un mayor casuismo y detalle que el
de otros aspectos objeto de la Ley del Suelo. Sin embargo, el captulo dedicado al tema es de los ms incompletos. Esto explica
perfectamente que los particulares apenas si hayan sometido a
aprobacin de los organismos competentes proyectos de reparce33 Me remito a mi trabajo Comentarios a la ley del suelo, Madrid, 1968,
pp. 78-80.
34 Gonzlez Berenguer, La reparcelacin y otros estudios sobre urbanismo
y vivienda, Madrid, 1967, p. 236. Otras causas de la difcil aplicacin son los
recelos y el amor a la propia parcela. As Martorell, la gestin urbanstica en
el orden funcional, I Congreso Nacional de Urbanismo, Madrid, 1962, p. 173.
49
lacin, y que hayan permanecido sin tramitar buena parte de los

expedientes que llegaron a incoarse. Porque no se saba realmente cmo llegar a la decisin.
La falta del reglamento, por tanto, s que poda aducirse en este concreto sector como causa explicativa de la incongruencia
entre norma y realidad. Por lo que, al haberse logrado al fin que
por decreto de 7 de abril de 1966 se aprobase el correspondiente
reglamento, era de esperar que cambiaran las circunstancias y
que se fuera haciendo el uso que merece de esta pieza fundamental del sistema.
Mas esta conclusin sera irreprochable si aqulla hubiese sido la nica causa de la ineficacia de la ley. Y lo cierto es que no
es as. Pues al lado de esta causa decisiva existan otras nada
despreciables. Son las siguientes:
1) La idiosincrasia nacional. No olvidemos que la reparcelacin, como un sistema de actuacin de los planes de urbanismo,
la compensacin, que se ha calificado como Una reparcelacin
a gran escala, constituyen operaciones especialmente particulares, en las que juega un papel decisivo la voluntad privada.
Pues bien: sentar alrededor de una mesa a unos cuantos propietarios celtberos, para ponerlos de acuerdo acerca del valor
del metro cuadrado de sus parcelas respectivas y, por consiguiente, de aquellas otras que se les adjudicaran en compensacin, es tarea poco menos que imposible.
Yo lo he hecho ms de una vez. Y puedo asegurar que, a pesar de mis convicciones liberales, a pesar de mi absoluta y radical oposicin a los sistemas de gestin pblica, cuando veo a los
propietarios metidos en las discusiones ms bizantinas, llego a
creer que lo justo sera, no ya la expropiacin con arreglo a las
leyes urbansticas, sino la confiscacin.
2) Otra causa muy importante es que cuando, con la aprobacin del plan parcial de ordenacin, el propietario honesto y
sencillo se encuentra en situacin de tener que acudir a la reparcelacin como nico remedio de compartir con los dems las
desproporcionadas cargas que pesan sobre los terrenos de su
50
JESS GONZLEZ PREZ
propiedad, la reparcelacin no va a ser factible por la conducta maliciosa de los colindantes que, por el sistema fraudulento del hecho
consumado, han consolidado unas situaciones poco menos que inatacables. Aqu, como en tantas otras ocasiones, se contrapone la actitud de respeto a la ley del administrado con sentido cvico, con la
del desaprensivo e inmoral que en sucio contubernio con algn funcionario, trata de consolidar lo que son autnticas usurpaciones.
El hecho constituye tambin el pan nuestro de cada da de
nuestras realidades urbansticas. Es el desequilibrio existente entre el administrado incluyente, intrigante y sin escrpulos, y el
administrado sencillo, cumplidor y respetuoso, lo que conduce a
que aqul, por mil procedimientos diversos de licencias anticipadas, situaciones de hecho ms tarde consolidadas o autorizaciones diversas, logra edificar antes de la aprobacin del plan, llegando al mximo de las posibilidades de edificabilidad, de tal
modo que no le queda ni un solo metro cuadrado con que poder
contribuir ms tarde a los espacios libres.
En estos casos, aun cuando la norma trata de arbitrar soluciones, en la realidad siempre se consumar un grave sacrificio del
administrado cumplidor.
c) Aparte de estos atentados generales a la igualdad, existen
otros en que es ms manifiesta la finalidad de utilizar el planeamiento para proteger los intereses particularsimos de personas
determinadas. La realidad nos ofrece no pocos ejemplos de ello.
Citar algunos de los ms expresivos.
En un sector de una ciudad existen restos arqueolgicos de escasa importancia, cuya conservacin es perfectamente compatible con la edificacin.
Un grupo de personas deciden construir en una pequea parte
de ese sector, de tal modo que su fachada d al gran espacio que
constituye el resto. A tal efecto obtienen de las autoridades encargadas de velar por el patrimonio artstico el correspondiente
permiso, adoptando ciertas medidas para que se conserven aquellos restos arqueolgicos, que quedarn en la parte inferior de la
edificacin. Y se construye la casa.
51
Un buen da, los propietarios del resto del sector deciden tambin edificar. Los muy ingenuos pretenden adoptar medidas anlogas a las de los que edificaron primero, y obtienen un informe
favorable de los organismos dependientes de Bellas Artes acerca
de la procedencia de aquellas medidas.
Pero cuando aquellos primeros propietarios atisban la posibilidad de que unas nuevas edificaciones se van a levantar frente a
ellos, impidindoles las vistas, se revuelven en todas direcciones.
Y los que tienen asentadas sus viviendas sobre unos mismos restos arqueolgicos, alegan que no puede tolerarse aquel atentado
al patrimonio artstico.
Y lo cierto es que lo consiguen. No s, en definitiva, qu solucin se habr adoptado. Cuando todava segua de cerca este
asunto, se hablaba como solucin la de, mediante un plan especial, crear un parque, en el que pudieran admirarse los famosos
restos arqueolgicos, al que daran las ventanas de aquellas primeras edificaciones asentadas sobre los mismos restos. De este modo,
los contribuyentes de aquel municipio seran los que soportaran
el pago del justo precio de una expropiacin cuya finalidad ltima era garantizar las vistas de unos administrados influyentes.
B. Rgimen urbanstico del suelo
El ttulo II de la Ley lleva esta rbrica genrica. En l se regula la clasificacin del suelo, distinguiendo el urbano, el rstico y
el tercer gnero, llamado de reserva urbana.
El rgimen jurdico de cada una de estas categoras es muy
distinto. De aqu la trascendencia de la clasificacin a todos los
efectos y, muy especialmente, al de la valoracin, dada la predileccin de los administradores por la expropiacin como sistema
de actuacin de los planes.
Llegamos, por tanto, a uno de los temas centrales de la Ley
del Suelo, cuyos preceptos se han visto completados y reforzados por no pocas disposiciones, incluso algunas con rango de
52
JESS GONZLEZ PREZ
ley, como la nefasta de 21 de julio de 1962, con arreglo a la cual

quiere el Estado apropiarse de los terrenos necesarios para levantar la segunda Universidad de Madrid.
Mucho se ha hablado de estas disposiciones. Desde las perspectivas ms dispares.
Pues bien, entre las crticas que se han hecho al drstico sistema de valoracin, destaca un argumento que consideramos irrebatible: que el sistema conduce abiertamente a un manifiesto trato desigual de los administrados. Porque las valoraciones del
suelo, segn la ley y disposiciones complementarias, no tienen
vigencia general aplicable a todos los aspectos del comercio jurdico del suelo. No. Su eficacia es muy limitada. El comercio jurdico del suelo se desarrolla y desenvuelve al margen por completo de aquellas valoraciones.
Cuando una persona quiere construir y adquiere un terreno
con esta finalidad, no paga el precio que resultaba de aplicar
aquellas normas. Lo compra, pagando un precio de mercado que
es muy distinto al de aqul.
Aquellas valoraciones nicamente jugarn cuando se utilice el
procedimiento de las expropiaciones urbansticas. No de cualquier expropiacin, sino de las que estn legitimadas por razones
de urbanismo. De este modo, aparecen tres tipos de administrados a los que se otorga un tratamiento de manifiesta desigualdad:
1) Los propietarios que no han sufrido ninguna expropiacin,
ni de las urbansticas ni de las otras: venden tranquilamente sus
terrenos al precio de mercado.
2) Propietarios que sufren una expropiacin no urbanstica.
Aquellos a los que se expropia para una carretera, un pantano o
cualquier otra obra pblica, percibirn un justo precio que, normalmente, ser inferior al valor del mercado, pero no tan inferior
como el que percibirn los expropiados por razones de urbanismo.
3) Y, por ltimo, stos: los que sufren una expropiacin urbanstica. La cantidad que percibirn por sus terrenos ser una caricatura de un verdadero justo precio. Es tan distinto esto de una
expropiacin, que debera emplearse un nombre tambin distinto
53
como hurtipropiacin, confispropiacin, expropiafiscacin, o

cualquier otro anlogo, para designar esta forma de privar a un
cristiano de su propiedad.
Esta triple categora es algo incuestionable. Los defensores
del sistema podrn decir muchas cosas. Pero en tanto no desvirten la existencia de estas tres clases de administrados, no podrn justificar un sistema que, por atentar contra la igualdad,
atenta contra la justicia. Porque no existe justicia sin otorgar un
trato igual a situaciones iguales.
C. Ejecucin de los planes de urbanismo
El tercero de los ttulos de la Ley se dedica a regular la ejecucin de los planes de urbanismo, en lo que distingue tres aspectos: orden de ejecucin de la obra urbanizadora, sistemas de actuacin y forma de gestin. En todos ellos, el principio de
desigualdad encuentra un extenso mbito de aplicacin.
a) Empecemos por el orden de ejecutar la obra urbanizadora.
La Ley exige que el desarrollo de la accin urbanizadora se ajuste al programa de actuacin (artculo 108) y, dentro del programa, a la declaracin de prioridades (artculo 109), a fin de dirigir
y encauzar el desarrollo urbanstico segn expresin del propio artculo 109 hacia los sectores ms convenientes.
Naturalmente, la determinacin de la conveniencia corresponde a la discrecionalidad y, como ocurre con demasiada frecuencia, la discrecionalidad se traduce en arbitrariedad. Porque a
la hora de decidir el sector preferente, jugarn una serie de factores que acabarn por prevalecer sobre criterios objetivos.
Por lo que no es difcil encontrar zonas de un municipio completamente abandonadas, pese a pedir a gritos una urgente y decidida accin de saneamiento para liberar a un ncleo de poblacin de una vida infrahumana, mientras el mismo ayuntamiento
destina fondos nada despreciables para obras de ornato en sectores donde habitan los rectores de la corporacin, o en la que tie-
54
JESS GONZLEZ PREZ
nen sus terrenos poderosos grupos de presin, o hacia los que ha

dirigido sus crticas la prensa.
b) El segundo de los captulos del ttulo II de la Ley regula los
sistemas de actuacin. Puede optarse por cualquiera de los que
enumera el artculo 113: cooperacin, expropiacin, compensacin y cesin de terrenos viales. La eleccin corresponde libremente al ayuntamiento u rgano gestor al elaborar el plan.
Resultado: que segn la librrima decisin de unos polticos o
funcionarios existirn tantas clases de administrados como sea el
sistema de actuacin elegido. Mientras unos propietarios pasarn
inmediatamente a la situacin jurdica de expropiados, otros conservarn sus terrenos para ser urbanizados, pudiendo enajenarlos
libremente al valor de mercado.
Si esta discriminacin tuviese como base y razn de ser una
diferente actitud de los propietarios ante la conminacin para urbanizar, estara justificada. Si requeridos los propietarios para
urbanizar en un plazo determinado, unos aceptaron el requerimiento y otros no, sera indiscutible la sancin expropiatoria respecto de los rebeldes.
Pero no es as, La eleccin de uno y otro sistema no obedece a
otro criterio que a la voluntad de los titulares de los rganos
competentes, aplicndose muy frecuentemente el sistema expropiatorio a quienes estn decididos a urbanizar y hasta han comenzado la urbanizacin y la edificacin en sus terrenos.
He aqu, pues, un ejemplo ms de los muchos en que se concreta el principio de desigualdad.
D. Ejercicio de las facultades relativas al uso del suelo
Es el ltimo de los aspectos a que debe referirse la actividad
urbanstica, a tenor del artculo 2o. de la Ley. A su regulacin se
dedica el ttulo IV, distinguiendo los dos modos tradicionales de
la accin administrativa: el fomento y la intervencin; el estmulo y la limitacin.
55
Aun cuando a la hora del reparto de los beneficios en que se

concreta la accin de fomento, no deja de estar presente el principio de desigualdad; donde tiene una manifestacin ms expresiva es en el ejercicio de la accin interventora, a pesar de todas
las precauciones que adopta la ley para evitar que as sea.
La modalidad tpica de la intervencin la constituye el sometimiento del ejercicio de determinadas actividades a licencia previa. Para que una persona pueda ejecutar, en materia urbanstica,
algunas de las obras que enumera el artculo 165 de la Ley del
Suelo, deber obtener la correspondiente licencia que autorice y
legitime el ejercicio del derecho.
El otorgamiento o denegacin de la licencia constituye una
actividad tpicamente reglada. De tal modo que la decisin viene
dada automticamente en funcin de una reglamentacin vigente: si la actividad se ajusta a ordenanza, se otorgar la licencia;
en otro caso, se denegar. Y como la Ley sanciona con la nulidad toda reserva de dispensacin (artculo 46), parece asegurado
el imperio de la legalidad y de la igualdad ante la Ley.
Sin embargo, no es infrecuente que al adentrarnos en cualquier sector de cualquier municipio, nos encontremos con las
construcciones ms dispares, como si obedecieran a ordenaciones radicalmente distintas. En una misma calle, edificaciones de
diferente altura y estilo muy distinto. En un mismo sector, pabellones con diverso destino, etctera. A qu se debe esto? Pues
puede obedecer a tres razones:
1) La pura y simple de no cumplirse la ordenanza. Ante un supuesto concreto ms o menos especial se decide alegremente pasar por encima de la reglamentacin.
2) Otras veces, ms respetuosamente con la ordenanza, se buscan aquellos preceptos de la misma que autorizan la excepcin. Tal
es el caso de las normas, nada anmalas, que, en atencin a las
circunstancias singulares, permiten edificaciones que excedan en
altura y nmero de plantas a las generales de la zona.
3) Y, por ltimo, cuando la interpretacin singular de la ordenanza no permite la excepcin, los puritanos del respeto a la
56
JESS GONZLEZ PREZ
ordenacin acuden al procedimiento simplsimo de modificar el

rgimen urbanstico en la zona o sector en el que pretende ejercer sus facultades dominicales el propietario privilegiado. Bastar cumplir unos trmites legales y reglamentarios, para que la licencia que se otorgue se aplique a la ordenanza, aunque sea una
ordenanza concebida para aquel supuesto especfico.
Lo cierto es que, por cualquiera de estos procedimientos, llegamos a unos mismos resultados, a saber, que existen dos tipos
de administrados: aquellos para los que se aplican las normas comunes, y aquellos otros que pueden obtener un rgimen especial
privilegiado.
IV. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
Por encima de todas las diferencias que puedan existir entre
los miembros de una comunidad, est la unidad sustancial que
les confiere su condicin humana. Entre todos los hombres de
una comunidad, por el mero hecho de serlo, existen unos lazos
indestructibles, que comportan una serie de obligaciones y deberes. No son lazos jurdicos. Estn por encima del derecho.
Suponen, ante todo, una actitud de comprensin y ayuda al
prjimo, de compenetracin con sus problemas necesidades,
cualquiera que sea el nivel a que se encuentre.
No existe ninguna barrera con fuerza suficiente para dividir a
los miembros de la comunidad en dos grupos o dos castas, entre los
que tengan vigencia aquellos deberes.
Ni siquiera la pertenencia a la administracin pblica puede
constituir todo rompimiento con la esfera privada. Entre uno y otro
mundo, el pblico y el privado, adquieren especial relieve toda
esa serie de relaciones que derivan del principio de solidaridad.
La administracin no puede prescindir de los hbitos, costumbres y modo de vivir del administrado. Cuando se vea en la necesidad de interferir su actividad, ha de procurar hacerlo en el
momento y forma que le resulten menos gravosos. Si le cita para
comparecer en una oficina pblica, debe elegir la hora que me-
57
nos perturbe el trabajo o el descanso del administrado; si le obliga a pedir permiso para realizar ciertas actividades, debe facilitar
al mismo la forma de obtenerlo; etctera.
Se trata, en definitiva, de tener esas elementales consideraciones que exige el respeto debido a quien vive en nuestra misma
comunidad. De evitar lo que he llamado las notificaciones del
mes de agosto y que constituyen una manifestacin de lo que es
la tnica general de la actuacin administrativa.35 Pues lo cierto
es que, a la hora de tomar sus decisiones, la administracin
muestra una total indiferencia por las molestias que pueda ocasionar al administrado. Si no le importan las normas jurdicas de
indudable observancia, cmo van a importarle lo que son simples normas de convivencia?
Resultado: la desconfianza y oposicin del administrado a los
administradores. Los deberes de unos y otros se relegan al olvido ms absoluto y la fraternidad se traduce en una continuada
actitud de desconfianza y recelo.
Cules son las causas de este divorcio entre administracin y
administrado? Como la administracin pblica encarna en hombres, que son los que llevan a cabo la actividad administrativa,
en stos radicarn las causas a las que puede imputarse aquella
situacin.
Por eso se ha hecho depender de su formacin y preparacin
que las relaciones de la administracin con el pblico sean o no
satisfactorias. Unos funcionarios mal seleccionados, mal preparados, mal retribuidos, etctera, y en general deficientes o insatisfechos, no podrn sostener unas buenas relaciones con el pblico.36
Pero la realidad nos desmiente a diario esta afirmaciones. Porque es precisamente entre los funcionarios mejor preparados y
35 Gonzlez Prez, las notificaciones del mes de agosto, Revista de
Administracin Pblica, nm. 61, pp. 121-123.
36 Sigun, La administracin y el pblico, Revista de Administracin Pblica, nm 41, p. 11.
58
JESS GONZLEZ PREZ
seleccionados a travs de las ms rigurosas pruebas, donde se da

ms agudamente el fenmeno de desprecio por el administrado.
Cmo pedir a los superhombres de la administracin, despus
de sus brillantsimos triunfos en las ms difciles oposiciones,
que atiendan a ese desgraciado de administrado?
Atienden s, con cuidadoso esmero, a cierto tipo de administrados. A aqullos de los que pueden esperar un decisivo impulso para alcanzar una buena situacin profesional. Porque lo que
falta, es la conciencia moral.
La persona que accede a un cargo pblico lo hace normalmente sin la sana conciencia de servicio. No considera el destino
como algo a lo que ha de consagrarse para el servicio de los intereses colectivos, sino al destino como algo que est para su servicio particular.
El resultado es la rgida separacin que existe entre esos dos
mundos tan distintos como son el pblico y el privado, el de los
que detentan el poder y los que le sufren, entre los que mandan y
los que obedecen. Entre uno y otro existe hasta un lmite fsico,
una barrera material de separacin: esa ventanilla a la que antes
nos referamos.
De este modo, el principio de solidaridad quiebra aparatosamente. Y entre administrador y administrado, en lugar de existir
esas elementales relaciones de ayuda y comprensin derivadas
de la condicin humana, existe un abismo insalvable.
Frente al administrado aparecen al otro lado de la barrera, los
polticos, los tecncratas y los funcionarios. Y, dada esta triste
realidad de separacin y hasta oposicin entre ambos mundos,
podemos afirmar que los enemigos del alma son tres: el poltico,
el tecncrata y el burcrata.
1. El poltico
Si la poltica est sustancialmente vinculada a la idea de poder, ser poltico el que aspira al o detenta el poder, al po-
59
der, segn dice Max Weber, como medio para la consecucin de

otros fines (idealistas o egostas) o el poder por el poder, para
gozar del sentimiento de prestigio que l confiere.37
Para su consecucin o conservacin, todos los medios son lcitos. No hay que acudir a Maquiavelo para tener una imagen
realista del poltico. Como ha demostrado Azorn, si cogemos
los libros ms destacados de los que, en nombre de una moral
poltica, se apresuraron a combatir la doctrina del florentino, encontramos en ellos mximas sumamente elocuentes de lo que debe ser y de hecho es el poltico. Pues no son de Maquiavelo,
precisamente, recomendaciones como la de que se debe conocer
a los dichosos para arrimarse a ellos, para la eleccin, as como a
los desdichados para huir de sus personas; o advertencias como
la de que es preciso darse maa e industria para hacer que recaiga en terceras personas la censura de los desaciertos y el castigo
comn de la murmuracin; o el apotegma de que lo que no puede facilitar la violencia, facilite la maa, consultada con el tiempo y la ocasin; o esta otra advertencia que es una maravilla de
astucia: Ocultos han de ser los consejos y designios de los prncipes, con tanto recato, que tal vez ni aun sus ministros los penetren, antes los crean diferentes y sean los primeros que queden
engaados, para que ms naturalmente y con mayor eficacia, sin
el peligro de la disimulacin, que fcilmente se descubre, afirmen y acrediten lo que tienen por cierto, y deba el pueblo de
ellos el engao, con que se esparza y corra por todas partes.38
Es cierto que se dan excepciones. Y que existe algn poltico
que vive la idea de servicio al bien comn, y para el que el admi37 Weber, Max, El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza, 1967, p. 84.
Sobre la vinculacin de la idea de poltico a la de poder, cfr., entre nosostros,
Ollero, Introduccin a una teora de la poltica, Revista de Estudios Polticos,
nms. 22 y 23. pp. 1 y ss.
38 Recogidas de El criticn, de Gracin, y de Ideas de un prncipe cristiano, de Saavedra Fajardo, por Azorn, El poltico, 2a. ed., Coleccin Austral,
1957, pp. 51-57.
60
JESS GONZLEZ PREZ
nistrado no es un simple instrumento para escalar las cumbres

del poder, sino un hombre que merece todas las consideraciones
inherentes a la condicin humana, entre ellas la sinceridad. Pero
no es sta la imagen del poltico que nos ofrece la realidad de cada da, sino otra muy distinta.
2. El tecncrata
Constituye una casta mucho ms peligrosa, porque, en ltimo
trmino, el poltico, en mayor o menor grado, siempre tiene que
procurar un mnimo de adhesin popular, aunque sea buscada a
travs de las tcnicas publicitarias fraudulentas de la sociedad de
consumo.
Pero es que el tecncrata, endiosado por su formacin tcnica,
llega a la conviccin de su carcter imprescindible e irremplazable para la salvacin de un pas.
De aqu que, aferrado a lo que considera objetivos fundamentales de su accin salvadora, desprecie todo lo dems, y, por supuesto, los problemas personales, humanos, del administrado, insignificante al lado de la funcin redentora del tecncrata.
Y qu es un tecncrata?
El tecncrata es un tcnico, o, como se dice ahora, un experto. Pero un experto que, en lugar de utilizar la tcnica para lo
que sta sirve, la utiliza como ttulo para ser promovido a los
puestos de mando. De este modo, en lugar de hacer aquello para
lo que est o deba estar investido por su experiencia, lo que
hace es mandar.
No hay que confundir al tecncrata con el tcnico que, en un
momento dado, se siente llamado por intereses pblicos y deja
su oficio para hacer precisamente eso: la gestin de los asuntos
pblicos. Pues ste es un poltico de veras. Aunque lo sea a la
fuerza, requerido insistentemente para desempear el puesto pblico. Tal es el caso de Echegaray, que ha sido llamado poltico
61
a la fuerza, lo que no quiere decir que fuese un aficionado a poltico o poltico aficionado, como tantos ha habido despus.39
El tecncrata, por el contrario, no es ni lo uno ni lo otro. Detenta el poder nica y exclusivamente en razn a la tcnica que
dice poseer o que dicen que posee aquellos que, pertenecientes al
mismo grupo, lo promocionan. Pero como le faltan las condiciones del poltico, ni puede hacer tcnica pues su puesto no es
tcnico, ni puede hacer poltica, por estar incapacitado.
El resultado es un tipo petulante que slo ha sabido asimilar
los signos externos del poltico, sin ninguna de sus cualidades.
3. El burcrata
El burcrata, a diferencia del tecncrata, goza de una no muy
larga, pero s penosa tradicin. Lo define el Diccionario de la
Lengua como la persona que pertenece a la burocracia. Y el de
burocracia nos da una definicin excelente por su precisin. Dice que es la influencia excesiva de los empleados pblicos en
los negocios del Estado.40
Marx, en una carta a Engels, llama a los burcratas telogos
del Estado, y asegura que su espritu es el secreto que guarda
en su seno la jerarqua y lo protege contra el exterior merced a su
naturaleza de corporacin cerrada.41
39 Paz Maroto, Echegaray, El cientfico, el literato, el poltico, el hombre, Revista de Obras Pblicas, enero de 1968, p. 24.
40 Cfr. Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 19a.
ed., Madrid, 1970, p. 210. Entre la bibliografa reciente sobre los problemas
que plantea la burocracia, cfr. La primera parte del trabajo de Cappelletti, Burocrazia e societ, Miln, 1968.
41 Citado por Herve, La revolution et les fetisches, Pars, 1956, pp. 47y 48,
citado, a su vez, por Fueyo, La morfologa del poder poltico y la burocracia,
Revista de Administracin Pblica, nm. 20, pp. 44 y 45, que aade: para
Marx, la autoridad es el principio de su saber, y la idolatra de la autoridad, su
mentalidad, de tal manera que en el seno de la burocracia, el espritu se trueca en un materialismo srdido, el materialismo de la obediencia pasiva, del culto de la autoridad, del mecanismo de una prctica formal osificada de princi-
62
JESS GONZLEZ PREZ
Esta naturaleza de corporacin cerrada, esta conversin de los

fines del Estado en fines privados, determina el nacimiento de
los cuerpos de funcionarios.
No hay que confundir el espritu de cuerpo, deleznable, con
el orgullo por unos ttulos, una profesin o el cumplimiento de
una funcin. Slo elogios puede merecer aquella persona que est orgullosa de su profesin, del trabajo que realiza en la comunidad. Pues no puede haber mayor dignidad y nobleza para un
hombre que el trabajo realizado siguiendo las exigencias de una
vocacin, el trabajo en el puesto que Dios nos ha asignado en la
armona del mundo.
Pero una cosa es este orgullo legtimo del servicio a la funcin pblica y otra muy distinta el espritu de cuerpo. Aqu ya no
se trata del orgullo por el servicio que se presta, sino conciencia
de pertenecer a un grupo que constituye uno de los ms nefastos
grupos de presin que puede soportar un pas.
De los cuerpos de funcionarios, Manuel Ballb nos dej estas
breves pero sustanciosas lneas:
En verdad, la idea de cuerpo es centrpeta. Denota un espritu de
atraccin, de predominio. Y as se habla no slo de los funcionarios del cuerpo, sino de los derechos del cuerpo, de los privilegios del cuerpo y de los hurfanos del cuerpo para extender tambin a stos la proteccin corporativa a sus miembros, muy
pios, de ideas y de tradiciones fijas. En cuanto al burcrata asegura, los
fines del Estado se convierten en fines privados, su vida es el ascenso a los puestos ms altos, el carrerismo Lo menos que puede decirse de esta descripcin
es que se cumple infaliblemente y de necesidad, all donde el Estado tiene, en
efecto, una teologa. Pues mientas el Estado inscribe a su servicio tan slo una
parcela de la personalidad, se puede esperar que en lo dems el hombre se haga
presente como hombre y no como esprit engag. Pero all donde el Estado es
el saber absoluto, all donde el Estado es la nica va hacia la tierra prometida,
se convierte el servicio a la funcin en fidelidad religiosa a ese secreto que
guarda en su seno, la jerarqua, y la idolatra de la autoridad viene a ser
una religin. El carrerismo es entonces no una desviacin, sino una aspiracin que comprende lo ms ntimo del ser, pues ascender significa avanzar en
la posesin y en el culto de la teologa revolucionaria.
63
especialmente cuando se trata de su ingreso en el mismo. En

cambio, la idea de servicio, de civil service, es centrfuga, denota
que lo esencial, lo decisivo, es la funcin y el pblico, a la que
sta se presta. En la idea de cuerpo el instrumento predomina; en
la idea de civil service el conjunto de funcionarios se muestra slo
como un medio, como un instrumento subordinado al pblico.
Realmente, esta contraposicin entre cuerpo y civil service pone
de manifiesto una divergencia de sentimientos, de actitudes en el
modo de prestar las funciones administrativas. Divergencia que,
sin duda, nada se perdera si se superara totalmente en el cuadro
de nuestro ambiente y de nuestras costumbres administrativas.42
Cada uno de los miembros se encuentra asistido por la proteccin en bloque del cuerpo. De tal modo que el ataque a uno de
ellos determina automticamente la reaccin general de todos
como si se hubiera puesto en peligro en su principio y su totalidad.43 Las crticas a los miembros del cuerpo de un sector o servicio, son consideradas al cuerpo como un todo. Por eso, como
nos dicen Mignot y DOrsay, en una monografa que lleva por ttulo La mquina administrativa, para un sector de la opinin pblica existe la creencia de que los funcionarios constituyen una
mafia.44
La fuerza de los cuerpos sobre todo de los cuerpos prestigiosos se impone incluso frente a los polticos que detentan el
poder, que tienen que valerse de ellos como instrumentos imprescindibles para la consecucin de sus objetivos.
Se produce as en todos los sistemas, incluso en los ms democrticos, una dictadura mucho ms peligrosa, por su continuidad, que la ms drstica de las dictaduras polticas.
Y el administrado si quiere que lleguen a buen fin los expedientes en que est interesado no tiene ms remedio que soportar el trato de los funcionarios de los distintos cuerpos.
42
43
44
Cfr. Enciclopedia Jurdica Seix, tomo VI, p. 94.

Deroche, H., op. cit., nota 12, pp. 109-114.
Mignot, G., y DOrsay, P., op. cit., nota 21, p. 5.
64
JESS GONZLEZ PREZ
En el reglamento sobre rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos, aprobado recientemente en Espaa por decreto de
16 de agosto de 1969, que vio la luz en el Boletn Oficial del
Estado del 30 de septiembre de 1969, en su artculo 7o., apartado f, se considera falta grave la falta de consideracin con los
administrados en sus relaciones con el servicio encomendado al
funcionario.
Hasta algn sector de la prensa diaria ha destacado este precepto, olvidando ingenuamente que sta, como toda esa serie de
normas sobre responsabilidad de autoridades y funcionarios, no
son normas que se promulgan para ser aplicadas.
CAPTULO CUARTO
DE CONTROL
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
65
II. Los procesos ante la jurisdiccin ordinaria . . . . .

2. Los delitos contra la libertad . . . . . . . . . . .
3. La va de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El proceso administrativo . . . . . . . . . . . . . .
1. Los sujetos del proceso. . . . . . . . . . . . . .
2. El objeto del proceso . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los presupuestos del proceso . . . . . . . . . .
4. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Los efectos del proceso . . . . . . . . . . . . .
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
67
67
68
75
78
80
85
87
90
93
IV. Otros sistemas de control .

1. Idea general . . . . . .
2. El ombudsman . . . . .
3. Crtica . . . . . . . . .
.
.
.
.
99
99
99
100
.
.
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CAPTULO CUARTO
DE CONTROL
I. INTRODUCCIN
El magno problema del derecho administrativo ha sido instaurar
un sistema de garantas que hicieran efectivo el principio de sumisin de la administracin al derecho. Lograr que la administracin se sometiera al derecho y que, prescindiendo de sus prerrogativas, accediera a aparecer como parte procesal a la hora de
la revisin jurisdiccional de sus actos, ha sido una hazaa gigantesca que ha costado siglos. La evolucin es de sobra conocida
por todos. Como tambin el hecho incontrovertible de que, siempre que puede escapa de esa fiscalizacin a travs de los procedimientos ms diversos. Desde el claro y difano de excluir determinadas categoras de actos, al sinuoso y taimado de crear una
serie de obstculos antes de llegar a la revisin jurisdiccional,
con la esperanza de que el recurrente tropiece en alguno de
ellos.1
Realmente, el derecho administrativo ha ido depurando un
sistema de control, con esa pieza clave que es el contencioso-administrativo, que, con todos sus defectos, ha garantizado en lneas generales la sumisin al derecho.
No existe ni ha existido otra institucin que pueda parangonarse al juez administrativo en la salvaguarda de los derechos
1
Me remito a mi trabajo Hacienda y proceso, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1968, p. 628.
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66
JESS GONZLEZ PREZ
fundamentales. La excelsa funcin del juez adquiere toda su plenitud en el proceso administrativo. Porque en l, a diferencia de
otros procesos, se intenta la composicin de un litigio producido
entre partes situadas en planos de manifiesta desigualdad. No es
ya la desigualdad econmica o social que puede darse y de hecho se da en otros procesos. Es la desigualdad sustancial entre
un sujeto desprovisto de toda prerrogativa pblica y otro investido de todos los poderes.
Pero los instrumentos en que se concreta ese sistema de control, estn pensados para una administracin muy distinta de la
administracin sper interventora de nuestros das. Responden a
una concepcin en que al individuo le importa ms garantizar su
libertad que la eficacia de unos servicios. De aqu que se haya
puesto en tela de juicio el sistema tradicional y que al lado del
mismo hayan aparecido otras instituciones de control, que han
deslumbrado a sectores importantes de la doctrina.
Hasta qu punto es exacta esta desconfianza hacia el sistema
tradicional y est justificada la esperanza puesta en las nuevas
instituciones?
En el sistema tradicional de los regmenes administrativos, la
defensa del administrado frente a los ataques a su libertad se ha
estructurado en dos direcciones: una, la de los procesos ante la
jurisdiccin ordinaria, al igual que frente a otro particular; otra,
la del proceso especial administrativo, al igual que frente ante la
jurisdiccin ordinaria se utiliza con muy distinta amplitud y finalidad, segn los ordenamientos.
Primero: cuando existe un acto dictado por un rgano administrativo, que legitima la actuacin material de un agente o delegado de la administracin, no queda otra va de defensa que la
del proceso para lograr la declaracin de nulidad a anulacin del
acto. Aun cuando la regla general es que el proceso con esta finalidad sea el contencioso-administrativo, los ordenamientos
previenen la intervencin del juez ordinario, a travs de los procesos comunes, con arreglo a dispares criterios de delimitacin
de las respectivas jurisdicciones. La complejidad de las normas
LA LUCHA POR UN EFICAZ SISTEMA DE CONTROL
67
de delimitacin constituye un serio obstculo de la justicia administrativa. De aqu que se hayan levantado voces pidiendo la unidad de jurisdicciones para la administracin pblica.2
Segundo: cuando el acto administrativo legitimador no existe
o, aun al existir, es tan manifiesta la ilegalidad que es constitutivo de delito, no hay razn alguna para vedar el acceso a la va
judicial ordinaria para que el administrado pueda defenderse de
las invasiones a su esfera de libertad consumadas por los agentes
de la administracin.
El estudio del sistema de garantas que, tradicionalmente, arbitran los ordenamientos, ha de hacerse, por tanto, en dos direcciones:
a) Los procesos ante la jurisdiccin ordinaria.
b) El proceso administrativo.
II. LOS PROCESOS ANTE LA JURISDICCIN ORDINARIA
En el complicado sistema de reparto de competencias entre
los tribunales judiciales ordinarios y la jurisdiccin administrativa, caracterstico del sistema francs y de los que en l han encontrado inspiracin, la jurisprudencia de conflictos ha consagrado como principio bsico que los jueces ordinarios son
naturalmente competentes para conocer de cualquier atentado al
ejercicio de las libertades pblicas, aun cuando provenga de la
2 Es el ttulo del trabajo de L. Martn Retortillo, publicado en Revista de
Administracin Pbica, nm. 49, pp. 143-189. En sentido anlogo, Parada,
Los orgenes del contrato administrativo en el derecho espaol, Sevilla, 1963,
p. 123. En sentido ms moderado, Garrido Falla, La evolucin del recurso
contencioso-administrativo en Espaa, Revista de Administracin Pbica,
nm. 55, pp. 24-26. Sobre los complicados criterios de delimitacin, cfr., por
ejemplo, Goyard, La comptence des tribunaux judiciaires en matire administrative, Pars, 1962, y Fromont, La repartition des comptences entre les tribunaux civils et administratifs en droit allemand, Pars, 1961.
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JESS GONZLEZ PREZ
misma administracin. No es que se reconozca la competencia

de la jurisdiccin ordinaria. Es algo ms: es que se considera que
esta competencia es natural, consustancial a ella.3
Sin embargo, pese a la generalidad con que se concibe el principio, recogido como tal en los tratados y manuales ms elementales, es cierto que en su aplicacin sufre tales limitaciones, que
podemos considerar que, aparte de declarativo ordinario, queda
reducido a dos supuestos: cuando el atentado a la libertad deviene delito, y cuando es consecuencia de una va de hecho. Examinemos, por tanto, ambos supuestos.
2. Los delitos contra la libertad
La libertad constituye algo tan consustancial a la persona humana, que los ordenamientos jurdicos procuran protegerla sancionando penalmente los atentados a la misma, tanto provengan
de un particular (artculos 480-482 del Cdigo Penal) como de
un funcionario pblico (artculos 178-195 del propio texto).
La imposicin de penas personales al margen del proceso penal (artculos 178-181 del Cdigo citado), la detencin ilegal en
sus diversas manifestaciones (artculos 184-188), la imposicin
ilegal del destierro, deportacin o cambio de domicilio (artculos
189-190), el allanamiento de morada y registro indebido del domicilio (artculo 191), los atentados a la libertad de correspondencia (artculos 192-193), y, en general, todo atentado al ejercicio de los derechos cvicos reconocidos por las leyes (artculo
194), constituyen figuras delictivas del Cdigo Penal espaol,
como de casi todos los cdigos penales.
Las consecuencias de esta configuracin penal de los atentados al ejercicio de los derechos de la persona son evidentes. Desde el momento que tales hechos son delitos, es incuestionable:
3
Un resumen de la doctrina jurisprudencial en Auby y Drago, Trait de

contentieux administratif, Pars, 1962, I, pp. 522-525.
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a) Por lo pronto, la posibilidad de incoacin del correspondiente proceso penal frente al funcionario pblico al que puedan
imputarse los hechos. La condicin de funcionario del reo no debe constituir obstculo alguno a la actuacin del juez ordinario,
que podr adoptar cuantas medidas cautelares prev el ordenamiento como garanta de la persona cuyas libertades han resultado lesionadas.
No obstante, ha existido una injusta tendencia de los ordenamientos de proteccin a los funcionarios, tendencia que se ha
traducido en una normativa que constituye una fuente de arbitrariedades, convirtiendo en poco menos que letra muerta los preceptos de los cdigos penales.
Las dos instituciones en que se ha concretado esta normativa
proteccionista del funcionario no son otras que la autorizacin
administrativa para proceder contra los funcionarios, y las
cuestiones previas administrativas. De ellas se ha dicho que:
Han sido los parapetos de siglo y medio de irresponsabilidad, y si
bien la irresponsabilidad de los funcionarios goza de una desgraciada tradicin en nuestra patria, es en nuestro tiempo, ante la
existencia de masas burocrticas antes no imaginables, cuando el
problema adquiere extrema gravedad.4
Afortunadamente, la autorizacin administrativa para procesar

a un funcionario ha quedado relegada, al menos en Espaa, a un
recuerdo histrico. Pero no podemos decir lo mismo de las cuestiones previas administrativas.
Porque la autorizacin para procesar a los funcionarios fue
abolida por la Constitucin de 1869, sin que tuviese vigencia alguna ulterior. Y la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado ha venido a reiterar su abolicin, al disponer en
su artculo 44, prrafo 2, que en ningn caso ser requisito in4 Parada, La responsabilidad criminal de los funcionarios pblicos y sus
obstculos: autorizacin previa, prejudicialidad administrativa y cuestiones
previas, Revista de Administracin Pblica, nm. 31, p. 98.
70
JESS GONZLEZ PREZ
dispensable para la apertura y validez del procedimiento judicial

el consentimiento previo de la autoridad administrativa.
Pero las cuestiones previas administrativas han tenido un destino muy diferente. En efecto: la vieja Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al enfrentarse con el supuesto de que en el proceso
penal surja una cuestin regulada por el ordenamiento jurdico-administrativo, cuyo conocimiento y decisin, de plantearse
aisladamente, correspondera a la jurisdiccin contencioso-administrativa, reconoce al tribunal ordinario que conoce del proceso
penal la opcin de resolver por s mismo la cuestin prejudicial,
atemperndose a las normas de derecho administrativo (artculo
7o.) o de suspender el procedimiento hasta la resolucin de la
cuestin, pudiendo fijar un plazo para que las partes acudan al
tribunal contencioso-administrativo (artculo 4o.).5
Pero es en la Ley de Conflictos Jurisdiccionales de 17 de julio
de 1948, al mantener la regulacin de las cuestiones previas de
la vieja regulacin de los conflictos, donde se encuentra el principal obstculo a la actuacin de la jurisdiccin ordinaria frente a
un funcionario. Pues su artculo 15 reconoce a la administracin
legitimacin para promover en un juicio penal una inhibitoria
fundada en la existencia de una cuestin previa administrativa.
Lo que supone la suspensin del proceso penal en tanto se decida por la administracin la cuestin previa y la vinculacin del
juez penal a lo resuelto por la administracin. De tal modo que
el juez o tribunal declarar no haber lugar a la continuacin del
juicio, si la decisin administrativa envolviera falta de legitimidad del procedimiento.
Nada ms contrario a elementales principios de justicia que
esta posibilidad de que, al plantearse un conflicto entre dos rganos de distinta naturaleza, uno de ellos puede prejuzgar la cues5 Sobre los problemas que plantean estos preceptos, Gmez Orbaneja, Comentarios a la ley de enjuiciamiento criminal, Barcelona, 1947, I, pp. 216-230;
Aguilera de Paz, Tratado de las cuestiones prejudiciales y previas en el proceso penal, Madrid, 1917, pp. 163 y ss.
71
tin. Pero, adems, lo grave es, como ha dicho Parada, los bastardos fines con que la administracin ha manejado ante los
tribunales esta posibilidad, y, lo que an es ms grave, el xito
obtenido. Por lo que
...el examen de la legalidad de la actuacin administrativa ha sido
una meta inaccesible prcticamente para los tribunales, y lo ha sido no porque la administracin haya sido, no nos cansaremos de
repetirlo, una celosa defensora de la eficacia total de sus providencias, sino porque tras la defensa de la legalidad de stas lo
que realmente ha defendido es la irresponsabilidad de los administradores.6
En algn supuesto concreto, ante la decisin adoptada en alguna resolucin de conflicto, la repulsa de la doctrina espaola
no pudo ser ms enrgica. Tal fue el conflicto resuelto por un decreto de 1o. de julio de 1954 (Boletn Oficial, 7 de julio). Sabido
es que en Espaa la decisin de los conflictos jurisdiccionales es,
tradicionalmente, competencia del jefe del Estado; pero previamente emite dictamen el Consejo de Estado. Y es prctica jurisprudencial que la decisin del jefe de Estado se adopte de conformidad con el dictamen, por lo que, en definitiva, el verdadero
tribunal de conflictos es el alto cuerpo consultivo. No obstante,
en algn caso aislado, verdaderamente inslito, no ocurre as,
pues el jefe del Estado decide, no de conformidad, sino odo el
Consejo de Estado. Pues bien, uno de estos casos anormales fue
el del decreto de 1o. de julio de 1954.
Los hechos que motivaron el conflicto eran los siguientes: un
buen da de 1951, una persona es detenida por orden del juez especial de delitos monetarios, quedando a su disposicin. Pasan
ms de cinco meses sin que se dictase auto de procesamiento ni
se notificase el de prisin. En esta situacin, el detenido formul
querella ante la Audiencia, promoviendo el antejuicio para exigir
responsabilidad penal a los jueces y magistrados, que establecen
6
Parada, La responsabilidad criminal..., cit., nota 4, pp. 131-137.
72
JESS GONZLEZ PREZ
los artculos 258 y 259 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, citndose como infringido el artculo 17 de la Ley de Delitos Monetarios de 24 de noviembre de 1938, que limita a sesenta das,
salvo prrroga excepcional del ministro de Hacienda, el plazo
mximo en que deben ser fallados los expedientes en la materia.
As las cosas, el delegado de Hacienda requiere de inhibicin a
la Audiencia, por entender que, dependiendo el juez de delitos
monetarios de un tribunal superior, encuadrado orgnicamente
en el ministerio de Hacienda, l planteaba una cuestin previa a
resolver, de carcter administrativo, que impeda la actuacin de
la jurisdiccin penal ordinaria.
Ante estos hechos, el decreto de 1o. de julio de 1954, en contra
de lo dictaminado por el Consejo del Estado, decide el conflicto a
favor del delegado de Hacienda, por entender que exista cuestin
previa administrativa, quedando paralizado el proceso penal.
En aquel tiempo, tena encomendada la seccin de comentarios de la jurisprudencia de conflictos en la Revista de la Administracin Pblica. Y con una prudencia que despus me ha faltado en otras muchas ocasiones y mis disgustos me ha
costado, declin el honor de comentar este decreto. En mi lugar, lo hizo Fernando Garrido, que entonces no ejerca la profesin de abogado. En su comentario, no dud en destacar cmo la
doctrina del decreto era atentatoria del principio de libertad personal e infringa abiertamente el principio que considera al juez
penal guardin de la libertad individual, al confundir la cuestin
previa con la cuestin de fondo.7
b) Otra consecuencia de la sancin penal de los actos que, infringiendo el ordenamiento jurdico, constituyen una violacin
de la libertad individual, es su nulidad de pleno derecho. Sabido
es que, en derecho administrativo, la ilegalidad slo determina la
anulabilidad del acto, salvo supuestos excepcionales de extrema
gravedad, que se sancionan con la nulidad. En el derecho espa7
Garrido Falla, Notas de jurisprudencia, Revista de Administracin Pbica, nm. 14, pp. 157-160.
73
ol, uno de estos supuestos es la ilicitud penal. El artculo 47 de

la Ley de Procedimiento Administrativo enumera entre los actos
de la administracin nulos de pleno derecho, los que sean constitutivos de delito. Por tanto, todos aquellos actos administrativos que atentan al ejercicio de los derechos civiles y encajan en
alguno de los supuestos de hecho de los artculos 178 y siguientes del Cdigo Penal, son nulos, radicalmente nulos.
Qu consecuencias derivan de esta sancin de nulidad?
Todo acto administrativo, en cuanto existe, est investido de
una presuncin de legitimidad, que le confiere fuerza ejecutiva.
De tal modo que, aun cuando se deduzca recurso administrativo
o jurisdiccional contra l, no queda en suspenso aquella eficacia
(artculo 116, Ley de Procedimiento Administrativo, y artculo
122, Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa). El hecho
de que se invoque como motivo del recurso alguna infraccin
que determine la nulidad, constituye uno de los casos en que, al
interponerse el recurso administrativo, puede decretarse la suspensin de la ejecucin. Pero la nulidad por s no tiene eficacia
suspensiva.
Ahora bien, en cuanto el acto es constitutivo de delito, el juez
ordinario, al conocer del proceso penal incoado al efecto, podr
adoptar cuantas medidas sean necesarias para proteger al administrado de las consecuencias del acto delictivo, privndole de
toda fuerza ejecutiva. El juez tendr jurisdiccin plena para conocer de la ilicitud penal en que haya incurrido el funcionario. Y
la sentencia que dicte determinar la nulidad del acto, que podr
hacerse valer de oficio o a instancia del interesado en la va administrativa o, en su caso, contencioso-administrativa.
Es obvio que la sentencia penal, con la condena del funcionario, por s sola ser suficiente para hacer desaparecer todos los
efectos derivados del acto. Pero en el supuesto de que no sea as
y de que pese a la condena del funcionario, subsista el acto, el
interesado podr instar la correspondiente declaracin de nulidad, a travs del correspondiente recurso de revisin (artculo
74
JESS GONZLEZ PREZ
127, Ley de Procedimiento Administrativo), o en el procedimiento de revisin que podr incoar en cualquier momento (artculo 109, ley citada), y cuya decisin no puede ser otra que la
de la nulidad del acto.8 En caso de que la administracin, pese a
todo, se resistiese a declarar la nulidad, siempre podra incoarse
el correspondiente proceso administrativo con este objeto, sin
perjuicio de las posibles acciones ante el propio juez ordinario,
por desobediencia.
Algn autor ha mantenido la validez de los actos, aun cuando
tengan su origen en un hecho delictivo. En este sentido, Garrido
Falla cita el ejemplo del funcionario que obtiene la titularidad de
una plaza o un ascenso a que tiene derecho, presentndose en el
despacho de su superior jerrquico y amenazndole fsicamente,
considerando que con independencia de la responsabilidad administrativa e incluso penal, en que el funcionario pueda haber
incurrido personalmente, el acto as obtenido no est viciado.9
Pero sta no es ni mucho menos la opinin de la generalidad
de la doctrina espaola, pues para un sector importante de la
misma, el delito es el pecado jurdico que contamina y anula todo lo que toca.10
En realidad, con arreglo al derecho positivo espaol, se impone una elemental distincin entre actos administrativos constituidos de delito y actos administrativos que tengan su origen en un
hecho delictivo.
Respecto de los primeros, la nulidad del acto viene dada por
la sentencia penal. Si el acto encaja en alguno de los supuestos
de hecho que vienen definidos como delito por el Cdigo Penal,
no cabe mantener su validez. Una vez que la jurisdiccin ordina8 Me remito a mi trabajo El procedimiento administrativo, Madrid, 1964,
p. 325.
9 Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, 4a. ed., Madrid, 1966,
I, pp. 470 y 471.
10 Parada, La responsabilidad criminal, cit., nota 4, p. 141. En anlogo
sentido, Royo Villanova, Elementos de derecho administrativo, 24a. ed., 1955,
I, p. 115.
75
ria, por ejemplo, ha declarado la existencia de prevaricacin y,

por tanto, considerado que el acto administrativo ha sido dictado
a sabiendas de que era una resolucin injusta, la nulidad es consustancial a la sentencia penal. Lo mismo podramos decir de
aquellos actos que la sentencia penal considera son constitutivos
de alguno de los delitos de los artculos 178 y siguientes del Cdigo Penal.
Pero no puede sentarse la misma conclusin respecto de aquellos actos que no son constitutivos de delito, pero en cuya elaboracin ha existido un delito (verbi gratia cohecho, violencia u
otra maquinacin fraudulenta). Cuando as ocurre, el hecho de
que la sentencia penal declare la existencia de alguno de estos
delitos, no determina sin ms la nulidad del acto que se hubiere
dictado como consecuencia del delito, sino que la nulidad depender del grado en que la ilicitud penal vicie el acto administrativo.
Pensemos, por ejemplo, que entre las figuras de cohecho que
sanciona el Cdigo Penal est la del funcionario pblico que admitiere regalos que le fuesen presentados para la consecucin de
un acto justo (artculo 390 del Cdigo Penal), por lo que la sentencia penal que condenare a un funcionario por este delito, presupone la legalidad del acto administrativo.
3. La va de hecho
La va de hecho constituye una de las sutiles construcciones
de la jurisprudencia para atenuar el principio de independencia de
la administracin y de la jurisdiccin administrativa frente a la
jurisdiccin ordinaria.11 Si cuando existe un acto administrativo
se produce la interdiccin de toda intervencin de la jurisdiccin
ordinaria frente a la actuacin material que est amparada y legitimada por el acto administrativo, es natural que, al no existir el
11 Se ha considerado Une crise du principe de la sparation des autorits
administratives et judiciaires. Es el ttulo de un trabajo de Devolve publicado
en tudes et Documents. Conseil dtat, nm. 4, 1959, pp. 21 y ss.
76
JESS GONZLEZ PREZ
acto, desaparezca el fundamento que obstaculizaba la accin del

juez ordinario.
Pero la va de hecho llega a ms. Si slo jugara ante la falta de
acto administrativo legitimador de la accin material administrativa, nada tendra de original. Pues es lgico que cuando el agente administrativo incurre en lo que Laferrirre calific una salida de los poderes de la administracin, no goce de ninguno de
los privilegios propios del rgimen administrativo y aparezca ante el juez como un sujeto de derecho comn.12 Pero es que tambin juega cuando, existiendo acto administrativo, adolezca de
tal grado de ilicitud que se le niegue toda fuerza legitimadora
respecto de la operacin material que atente contra los derechos
del administrado.
El problema est en determinar qu grado de ilicitud ha de darse
en el acto para que su ejecucin constituya una va de hecho.
Cierto sector doctrinal y alguna de las decisiones de la jurisprudencia francesa de conflictos han vinculado la va de hecho
a la teora de la inexistencia de los actos administrativos. Lleg a
hablarse de una resurreccin de esta teora.13 Pero la crtica se ha
impuesto. Pues ni todos los actos que pudieran calificarse de inexistentes constituyen desde el ngulo de su ejecucin va de hecho, ni todos generadores de va de hecho son inexistentes.14
La frmula tradicional de la jurisprudencia francesa refiere la
va de hecho a la ejecucin de un acto que manifiestamente es imposible considerarle aplicacin de un texto legal o reglamentario.
Cuando es evidente que el agente administrativo no ha actuado en
12 Laferrire, Trait de la juridiction administrative et des rocous contentieux, 2a. ed., Pars, 1896, I, p. 478; Odent, Contentieux administratif, Pars,
1953-1954, pp. 164-165; Garca de Enterra, Los principios de la nueva ley de
expropiacin forzosa, Madrid, 1956, p. 104; Waline, Fidelit de la jurisprudence la thorie de la voie de fait, en notas de jurisprudencia de la Revue de
Droit Public, 1970, pp. 774-783.
13 Weil, Une rsurrection: la thorie de linexistence des actes administratifs, Dalloz, Chronique, 1959, p. 48.
14 Auby y Drago, Trait, cit., nota 3, pp. 557-559.
77
ejercicio de una potestad administrativa ni en virtud de ninguna

norma jurdica, la operacin material constituir va de hecho.
Cuando una operacin material no legitimada por un acto administrativo que, al menos en apariencia, pueda considerarse
dictado en aplicacin de una ley o reglamento, atenta contra el
derecho de propiedad o las libertades pblicas, constituir una
va de hecho.
En derecho espaol, la va de hecho contra los derechos de propiedad se encuentra sancionada por la vigente Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 (artculo 125). No ocurre as respecto de la
va de hecho que se concreta en atentados a las libertades pblicas.
Esto explica que podemos considerar indita la actuacin de la
jurisdiccin ordinaria para defender las libertades de un administrado ante una va de hecho administrativa. Si bien, hace unos aos, se
dict un decreto resolutorio de conflictos que permite ver el porvenir con cierta esperanza, ante la correcta aplicacin que hace de la
doctrina de la va de hecho. Me refiero al decreto de 3 de octubre
de 1963, que ha merecido, con toda justicia, los elogios de la doctrina. Pues en esta decisin, el juez de conflictos, apartndose de la
tradicin defensora de la administracin montada sobre la prejudicialidad administrativa, abandona la posicin de no enjuiciamiento de los funcionarios para permitir que el tribunal pueda
desarrollar normalmente su actividad de enjuiciamiento.15
El conflicto surgi con ocasin de un doble embargo de unos
mismos bienes: por un lado, la administracin, y por el otro, la
jurisdiccin ordinaria. En poder los bienes del depositario judicial, aparecieron unos individuos que manifestaron pertenecer a
la Delegacin de Hacienda y, sin atender a las razones del depositario judicial, forzaron a ste a la entrega de los bienes, que se
llevaron. Ante esta actitud, se inco sumario frente a los agentes
administrativos. Y, cuando se est tramitando el proceso, la administracin plantea una cuestin previa.
15
Martn-Retortillo, S., Notas de jurisprudencia, Revista de Administracin Pblica, nm. 57, pp. 219-225.
78
JESS GONZLEZ PREZ
La resolucin del juez de conflictos es categrica: es improcedente la cuestin previa. Pues estamos ante una va de hecho, ya
que los agentes administrativos, en lugar de acudir al sistema
legalmente establecido para dilucidar esa preferencia de los embargos... han pretendido imponerse por s mismos. Y en el tercer considerando se concluye: el respeto debido para las dos jurisdicciones exige que no se resuelvan sus conflictos por el
esfuerzo de la va de hecho, sino conforme a lo legalmente establecido para ello.
III. EL PROCESO ADMINISTRATIVO
Se ha dicho que el proceso es aquel instrumento en el cual se
manifiestan todas las deficiencias y las impotencias del derecho.16 Y el proceso administrativo y no el proceso penal, como quera Carnelutti es la especie que mejor pone de manifiesto las deficiencias y las impotencias del proceso.
Pues es en el proceso administrativo, al enfrentarse el pobre e
indefenso administrado con ese monstruo de poder que es la administracin, cuando se manifiesta en toda su crudeza la impotencia del derecho para que las relaciones entre administrador y
administrado se acerquen un poco a lo que exigen elementales
postulados de justicia.
Ante la administracin de nuestros das y ante la administracin clsica, de poco o nada sirve el proceso cuando el rgano
administrativo se obstina en hacer caso omiso de la norma. En el
mundo de hoy, el problema adquirir mayor gravedad, ante las
esferas ntimas de la persona humana invadidas por la accin administrativa. Pero la ineficacia del proceso se ha dado siempre,
pese a los sucesivos perfeccionamientos de la institucin.
Es lo cierto vaya por delante este reconocimiento que los
ordenamientos del proceso administrativo han alcanzado unos lmi16
Carnelutti, Las miserias del proceso penal, trad. de Sents, Buenos Aires, 1959, p. 136.
79
tes de perfeccin normativa cuya eficacia no parece posible poner

en tela de juicio. Sin embargo, pese a todo, en la prctica las
quiebras del sistema son incuestionables. Su eficacia encuentra
mltiples obstculos de ndole muy diversa, difcilmente superables. Obedecen a distintos factores. Pero todos giran en torno a un
hecho bsico: la quiebra del principio de igualdad de las partes.
Desde el momento que la administracin se somete a un control procesal, pareca lgico que se sometiera con todas las consecuencias y que, pese a sus atributos y prerrogativas, apareciera
en el campo del proceso desprovisto de las mismas, en un plano de
estricta igualdad con la otra parte. Y as viene a ser, en la letra
de la ley, con muy pocas y contadas excepciones que apenas si
afectan sustancialmente al principio. Pero la realidad es muy
otra. Como deca don Niceto Alcal-Zamora y Torres, en una
obra sobre lo contencioso-administrativo, que ya podemos considerar clsica:
...el poder pblico es un gigante que mientras no est derribado,
por mucho que acepte renovarse o encorvarse siempre queda ms
alto que sus sbditos; y por eso es muy relativa la igualdad procesal de partes en los litigios que la enfrentan. Sin que el rgimen
poltico sea, como suele serlo en nuestro tiempo, muy socializado, muy autoritario, o las dos cosas a la vez, el inters pblico invocado como presuncin normal a favor de la administracin,
gozar de primaca por su ndole, por su destino, por su permanencia y hasta por su total volumen.17
En esta desigualdad de las partes podemos considerar que radica la razn de ser de la mayor parte de las quiebras que nos
ofrece la institucin del proceso administrativo, como pondr de
manifiesto el estudio de las mismas en cada uno de los elementos del proceso.
17 Lo contencioso-administrativo, Buenos Aires, 1943, p. 56. Y Benvenuto, en Listruzione del proceso administrativo, Padova, 1953, p. 125, afirma
que el recurrente puede encontrarse en una posicin de material, y podra decirse, institucional inferioridad en relacin con la administracin.
80
JESS GONZLEZ PREZ
1. Los sujetos del proceso

A. El rgano jurisdiccional
La evolucin del contencioso-administrativo ha sido una lucha por la independencia e idoneidad de los rganos a los que se
confa la decisin de los litigios administrativos. Si en los sistemas judiciales, en que la independencia constituye el punto de
partida, fue preocupacin bsica la preparacin de los magistrados que iban a formar parte de las salas competentes para decidir
estos litigios, en los que se parta de un sistema administrativo,
el problema fue el de la independencia real de los rganos del
contencioso-administrativo.
Pues slo cabe hablar de proceso administrativo, desde el momento que el rgano al que se confa su decisin es propiamente
jurisdiccional, y, por tanto, independiente. No es concebible proceso sin independencia del juez.
Cualquiera que sea el sistema, hoy podemos considerar que se
ha conseguido la independencia e idoneidad de los rganos jurisdiccionales, en aquellos ordenamientos que todava se inspiran
en los principios del Estado de derecho, e incluso en algunos
otros que se han apartado de estos principios.
No obstante, a pesar de esta independencia legal, formal y
real, existe una tendencia a la que muy difcilmente puede sustraerse el juez administrativo y que podemos calificar de actitud
reverencial ante el poder pblico. El hecho ha sido destacado por
la doctrina. El profesor de Berna, Hans Marti, en un trabajo (de
los que estn tan de moda) al defender la creacin de un sistema
de control inspirado en el modelo del ombudsman escandinavo,18
aduce como una de las razones para la implantacin de este nuevo sistema la tendencia del juez a no decidir contra la administracin. Y Giovani Napione, en un trabajo sobre el tema, despus
de recoger la cita del profesor Marti, aade: es un hecho que el
18
Pldoyer fur Kontrollierte Macht fur die elegierten der Bundesversammlumng, Berna, 1964, en especial, respecto de lo que se cita en el texto, p. 6.
81
juez, incluso el ms objetivo, est inclinado a no perjudicar a la

administracin, a tener en cuenta sus intereses y su prestigio ms
que los del particular.19
La administracin pblica aparece siempre y, por supuesto,
aparece ante el juez como sujeto titular del inters pblico y
altruista frente a los intereses particulares y egostas del administrado, actuando imparcialmente en defensa de los suyos, con actos investidos de presuncin de legitimidad y, por tanto, ejecutivos y ejecutorios. De ah que si siempre es mala posicin procesal la de
actuar contra el hecho consumado, en definitiva, sta es la actitud que adopta siempre el particular frente al acto administrativo,
que, precisamente por aquellas caractersticas, suele estar ejecutado en el momento en que se somete a revisin jurisdiccional.
Cuando llega el momento de dictar sentencia, el juez se encuentra con el hecho consumado. Una sentencia estimatoria de la
pretensin supondra, no slo anular un acto jurdico, sino una
serie de importantes mutaciones en la realidad social y jurdico-administrativa, por ejemplo: privar de una plaza al funcionario indebidamente nombrado en un concurso, cuando la viene
desempeando meses y hasta aos, dando acceso a la misma plaza al demandante; reponer al propietario expropiado ilegalmente
de su propiedad, cuando la administracin ya ha realizado en ella
importantes y costosas obras pblicas; privar de la explotacin
de un servicio pblico al concesionario al que se le adjudic indebidamente, despus de su implantacin y puesta en marcha,
para que pueda seguir prestndolo el demandante, etctera.
Ante estas situaciones, es obvio que existir una tendencia, inconsciente si se quiere, a dejar las cosas como estn, a no modificar situaciones jurdicas que llevan varios aos de existencia, a
mantener actos dictados muchas veces como evidente buena fe
a favor de un destinatario que actu asimismo con tan buena fe como el que ocupa la posicin demandante.
19
LOmbudsman. Il controllore della pubblica amministrazione, Miln,

Giuffr, 1969, p. 223.
82
JESS GONZLEZ PREZ
Precisamente por ello no se considera idneo un instrumento,

el proceso administrativo, instaurado segn expresin de la jurisprudencia no para prevenir daos futuros y amenazas de actos an no dictados, sino para anular actos y reparar daos consumados, postulndose un sistema de control que acte
previamente, antes de producirse al acto y ocasionar el dao.
Pues el rgano al que se confe esta misin se ver libre de la
presin que indudablemente ejercen los hechos cumplidos.
B. La administracin pblica
La administracin pblica no aparece ante el juez administrativo como una parte procesal en un rgimen de igualdad con el
particular que con ella se enfrenta. La administracin pblica ni
ante el juez deja de ser un sujeto privilegiado, que goza de una
serie de prerrogativas de hecho, en pugna abierta con la justicia.
Es cierto que las leyes reguladoras del proceso administrativo
procuran hacer realidad el principio de igualdad de las partes del
proceso, sometiendo a la administracin pblica al mismo rgimen que a las dems partes. Pero, pese a todo, los privilegios de
la administracin son tan fuertes que, en las propias leyes, no dejan de tener reflejo. Y, por encima de las leyes est una realidad,
que permiti afirmar al profesor Lessona, en el IV Congreso Nacional de Jurisprudencia Forense, que la administracin pblica
no es un litigante correcto.20 Y el profesor Benvenuti, en su
obra sobre la instruccin del proceso administrativo, ha llegado a
hablar de la institucional inferioridad del particular frente a la
administracin.21
Esta institucional inferioridad del particular respecto de la administracin, se traduce en infinitos detalles, que van, desde el
20 En Actas del Congreso, Miln, 1959, p. 226. En anlogo sentido, en
nuestro Derecho procesal administrativo, 2a. ed., Madrid, 1966, tomo II, pp.
252 y 253.
21 Listruzione del processo amministrativo, cit., nota 17, p. 125.
83
distinto rigor con que juegan los plazos para una y otra parte,
hasta la sustancial diferente posicin jurdica a la hora de la ejecucin, pasando por las diversas facilidades de que gozan en la
instruccin del proceso.
Lo que se traduce en tal serie de obstculos, trabas, dificultades y trampas procesales para el que demanda justicia frente a un
acto administrativo, que hacen del control jurisdiccional administrativo segn frase de Napione una batalla demasiado
ardua contra un sujeto que no quiere en absoluto dejarse controlar.22
C. El particular
Frente a ese monstruo de poder que es la administracin, aparece el particular, impotente y atemorizado.
Y es precisamente aqu, en la actitud del particular, donde la
doctrina ve una de las ms graves quiebras del contencioso-administrativo como sistema idneo para garantizar la sumisin de
la administracin al derecho.
Porque el contencioso-administrativo como un sistema de
control, no se pone en marcha como consecuencia de la accin
de oficio del juez o de la que ejerza una persona investida de
prerrogativas pblicas para defender la legalidad administrativa.
Por flagrante que sea la ilegalidad cometida por un agente de la
administracin, no puede ponerse en marcha el mecanismo del
contencioso-administrativo para verificar la ilegalidad y hacer
desaparecer las consecuencias derivadas de ella sin la demanda
de la parte perjudicada. El proceso administrativo se ha estructurado para que la persona legitimada, titular de un derecho subjetivo o de un inters directo que puedan resultar lesionados por
un acto de la administracin, pueda pretender del tribunal competente la anulacin de un acto y, en su caso, el reconocimiento
de una situacin jurdica individualizada.
22
Lombudsman, cit., nota 19, p. 226.
84
JESS GONZLEZ PREZ
El particular-demandante es, pues, pieza esencial del sistema,

la fuerza que mueva todo el mecanismo de control. Sin su actuacin no cabe la fiscalizacin jurisdiccional de la actuacin administrativa.
Por eso dicen los detractores del sistema tradicional, no
puede valer en una administracin como la de hoy, de la que el
administrado espera tantas cosas. Era eficaz -dir Forsthoff
mientras la administracin slo tena un deber ordenador frente a
una sociedad que por principio era autnoma y que se mova por
s misma, y el particular se enfrentaba con ella como un individuo libre e independiente; pero cuando la administracin de
trabajo, vivienda y materias primas presta los servicios ms diversos, de los que el individuo depende necesariamente, el particular se encuentra en estado de tal dependencia, que puede resultarle menos importante que en un caso determinado de colisin
se le haga justicia, que el estar a la larga con la administracin
en una relacin sin tensiones ni conflictos.23 O, como grficamente deca entre nosotros Entrena, es incmodo recurrir contra
la decisin de un alcalde, cuando tantas cosas dependen del certificado de buena conducta que a ste corresponde otorgar. Se
trata del fenmeno de temor a las represalias de la administracin pblica, de que nos habla Napione.24
El hecho es indiscutiblemente cierto. De aqu que hace aos,
en una conferencia pronunciada en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin defendiera la intervencin del ministerio pblico en el proceso administrativo, al que se confiaran especialmente, entre otras, las siguientes funciones:
Procurar que prevalezca el derecho, en los casos de manifiesta arbitrariedad de la administracin e ilegalidad de un acto, facultn23 Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 677, al
que sigue Boquera, Derecho administrativo y socializacin, Madrid, 1965, pp.
133-135.
24 Napione, LOmbudsman, cit., nota 19, p. 222; Entrena Cuesta, Lmites
de la actividad de polica municipal, Revista de Estudios de la Vida Local,
nm. 126, p. 816.
85
dosele incluso para iniciar el proceso frente a la administracin,

cuando por desidia, falta de medios o temor a futuras coacciones,
la persona legitimada para ello no lo hace.25
De este modo, reconociendo la facultad de accionar frente a la

administracin pblica a un rgano pblico al que se confiara
la misin de velar por la legalidad administrativa, se superara
una de las dificultades que el sistema ofrece.
Todo dependera de la preparacin, idoneidad e independencia de las personas que asumieran la titularidad de un rgano as
concebido.
Si estuviera a la altura de su misin, no cabe duda que constituira un instrumento preciso para suplir la inactividad de la persona legitimada para reaccionar frente a las frecuentes arbitrariedades de la administracin pblica.
2. El objeto del proceso
El contencioso-administrativo tradicional es un proceso a un
acto. Su objeto es verificar la legalidad del acto administrativo
objeto de impugnacin. De aqu la inadecuacin del mismo para
satisfacer las pretensiones que hoy formula un administrado, para el que, ms importante que la legalidad, es obtener de la administracin determinadas prestaciones.
Sin embargo, esta objecin es ms aparente que real. Pues si
la configuracin del contencioso como proceso a un acto puede
aplicarse sin reservas al llamado contencioso de anulacin, difcilmente podra referirse al llamado contencioso de plena jurisdiccin. Y, superada esta rgida separacin entre los dos tipos
del contencioso en los sistemas ms progresivos como en el
instaurado por la Ley Espaola de la Jurisdiccin Contencio25 La reforma de la ley de lo contencioso-administrativo, conferencia
pronunciada el 8 de febrero de 1954 y publicada en La sentencia administrativa, Madrid, 1954, pp. 54-77.
86
JESS GONZLEZ PREZ
so-administrativa de 27 de diciembre de 1956, la objecin no

parece tener vigencia. En efecto:
a) En realidad, no es que el contencioso-administrativo sea un
proceso al acto. Sino que el acto viene a ser un presupuesto del
proceso. Para que pueda demandarse a la administracin ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa, es necesario y aun esto ha sido discutido26 que previamente la administracin se
haya pronunciado acerca de la pretensin que formula el demandante. Pero el objeto de la jurisdiccin es como dice el artculo 1o. de la Ley espaola conocer de las pretensiones que se
deduzcan en relacin con los actos de la administracin pblica
sujetos al derecho administrativo y con las disposiciones de categora inferior a la ley.
b) En consecuencia, el contencioso-administrativo puede ser
utilizado para decidir acerca de la procedencia, con arreglo a derecho, de cualquier pretensin, incluso aquella que se concrete
en prestaciones de la administracin a favor del demandante. El
requisito de la decisin previa se traducir nicamente en la exigencia de que esa pretensin se deduzca previamente ante el rgano administrativo competente. Pero cumplido este requisito,
cualquier pretensin ser admisible, incluso las de indemnizacin patrimonial por defectuoso funcionamiento de los servicios
pblicos y no haber obtenido el administrado las prestaciones
debidas.27
c) Lo realmente importante es eliminar las llamadas materias
excluidas, que obstaculizan o hasta impidan el acceso a la fiscalizacin jurisdiccional. En este sentido, el constitucionalismo
posterior a la ltima Guerra Mundial ha tratado de consolidar esta garanta, eliminando toda exclusin del control judicial. La
Constitucin austriaca (artculo 132), la italiana (artculo 113) y
la Ley Fundamental de Bonn (artculo 19), constituyen una ma26 As, Nieto, La inactividad de la administracin y el recurso contencioso-administrativo, Revista de Administracin Pblica, nm. 37, pp. 75-112.
27 As, en mi trabajo La justicia administrativa en Espaa, Revista de
Administracin Pblica, nm. 6, pp. 163 y 164.
87
nifestacin de esta tendencia a la constitucionalizacin de las

garantas procesales, en frase de Calamandrei,28 o de la lucha
contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo,
segn expresin de Garca de Enterra.29
No obstante, pese a todos los esfuerzos por reducir al mnimo
el ncleo de los actos de la administracin que escapan del control jurisdiccional y buena prueba de ello es la evolucin de la
jurisprudencia del continente europeo sobre los llamados actos
de gobierno, es tan fuerte la aspiracin de los administrados a
huir de este control que, de vez en cuando, logran la promulgacin de alguna ley formal estableciendo la exclusin de determinadas materias.
Naturalmente, cuando existe un instrumento idneo para la
defensa de las garantas constitucionales, aquellos intentos legislativos estn llamados al fracaso, como ha ocurrido en Italia,
donde una jurisprudencia valiente no ha dudado en calificar de
inconstitucional e inaplicable toda ley ordinaria que, contraviniendo el artculo 113 de la Constitucin, contiene algn lmite a
la fiscalizacin jurisdiccional de los actos de la administracin.
Pero, por desgracia, no siempre las garantas constitucionales
alcanzan tal grado de eficacia.
3. Los presupuestos del proceso
De los presupuestos que han de concurrir para que el juez administrativo pueda verificar si el acto objetivo de impugnacin incurre
en alguna infraccin del ordenamiento, la doctrina ha fijado su
atencin en dos de ellos, por constituir gravsimos obstculos de un
eficaz control jurisdiccional de la actividad administrativa: uno, la
exigencia del acto previo, y otro, el solve et repete.
28 En Processo e democrazia, Padova, 1954, p. 148. en anlogo sentido,
Bachelet, La giustizia administrativa nella costituzione italiana, Miln, 1966.
As tambin, en mi Derecho procesal administrativo, 2a. ed., Madrid, 1964, I,
p. 149.
29 Es el ttulo del artculo publicado en la Revista de Administracin Pblica, nm. 38, en especial, p. 193.
88
JESS GONZLEZ PREZ
A. La exigencia del acto previo

Que exista una decisin que exprese la voluntad administrativa constituye, en las distintas regulaciones del proceso
administrativo, un presupuesto procesal. Lo que supone poner en
manos de la administracin un arma valiossima para impedir o
retrasar el acceso a la va jurisdiccional de las pretensiones del
particular.
Realmente, impedirlo ya no es posible, pues, para evitarlo, se invent esa ficcin que es el silencio administrativo que se ha venido
consagrando en la legislacin de los distintos pases. Como se deca
en el Rapport de M. Chastenet a la Cmara de Diputados francesa durante la discusin de la Ley de 17 de julio de 1900, el
honor de un pas est interesado en hacer imposibles las denegaciones de justicia y a que nadie pueda invocar en vano la ley.30
El modo de evitar que la administracin pueda impedir el acceso a la justicia por el requisito de la decisin previa, no es otro
que establecer la presuncin legal de denegacin de la peticin,
reclamacin o recurso del particular, una vez que transcurra un
plazo prudencial.
Pero la institucin del silencio administrativo, con ser muy
importante, siempre supone una rmora para una perfecta administracin pblica, en cuanto que:
a) Dada su compleja regulacin, sobre todo para el no tcnico
del derecho, conduce en muchos casos a una fatal denegacin de
justicia, pues cuando el interesado acude al abogado se han agotado ya todos los plazos hbiles para recurrir contra el silencio
administrativo.
b) El silencio administrativo, como simple ficcin de que
existe acto, no puede suplir la real y verdadera manifestacin de
voluntad de la administracin, con los motivos en que pudiera
30 Citado por Arendt, en Le silence de ladministration en droit luxemburgeois, Le Conseil dtat du Grand-Duch de Luxembourg: livre jubilaire, publicado con ocasin del centenario de su creacin, Luxemburgo, 1957, p. 557.
89
fundarse la decisin expresa denegatoria, privando al interesado

del conocimiento de una motivacin, que, de ofrecer un claro
fundamento jurdico, podra evitar la iniciacin de una va procesal intil.
c) Y, en todo caso, dados los plazos del silencio, normalmente
nada breves, siempre obliga a una demora en la iniciacin del
proceso, innecesaria cuando se conoce el criterio cerrado y obstinado de los agentes de la administracin de no acceder a las peticiones que se formulan en un sector determinado.
De aqu que se haya postulado la derogacin del requisito de
la decisin previa, por no responder en modo alguno a la esencia
de las instituciones del proceso administrativo, ni existir ninguna
razn seria que le sirva de fundamento.31
B. El solve et repete
Uno de los requisitos del contencioso tradicional ha sido la
exigencia del pago previo, cuando el acto atacado contiene la obligacin de pagar una cantidad lquida. A la administracin financiera no le basta el privilegio de la ejecutoriedad de sus actos, no
le bastaba la posibilidad de utilizar todos los poderosos aparatos
coactivos a su disposicin para que se cumplan sus mandatos, sino
que lleg a establecer que el cumplimiento del acto era un requisito procesal para que los tribunales pudieran examinar la pretensin deducida contra el mismo.
Mucho y muy importante es lo que se ha dicho en contra de
este injustificado privilegio procesal de la administracin pblica.32
Pero entre todas las crticas destaca una, en nuestra opinin irrebatible: que pugna abiertamente con principio tan elemental, como el
31
Nieto, La inactividad de la administracin..., op. cit., nota 26.

Entre nosotros, merece destacarse el trabajo de Mendizbal Allende,
Significado actual del principio sikve et reoete, Revista de Administracin
Pblica, nm. 43, en especial, p. 155.
32
90
JESS GONZLEZ PREZ
de igualdad.33 Precisamente esta consideracin es la que ha llevado

a la jurisprudencia italiana a calificar de inconstitucionalidad la norma que establece el requisito del pago previo.34
4. Procedimiento
Si, en lneas generales, el procedimiento del contencioso-administrativo, tal y como se encuentra regulado en las legislaciones de los distintos pases, sirve perfectamente a la finalidad fiscalizadora para la que est instituido, en la prctica ofrece serios
y graves defectos. Principalmente se han destacado dos: su lentitud y la diferencia de trato a la administracin pblica y a los
particulares.
A. La lentitud del procedimiento
Ha sido un argumento invocado con harta frecuencia contra el
sistema contencioso-administrativo o contra una determinada
forma de organizar el contencioso-administrativo.
En Espaa, por ejemplo, fue esgrimido por los defensores a
ultranza del sistema francs de confiar la decisin de los litigios
administrativos al Consejo de Estado, en lugar de la organizacin judicial. Esta forma de plantear el tema no es correcta. Y no
lo es por las siguientes razones:
1) Que durante la triste poca en que las garantas jurisdiccionales se encontraban en Espaa prcticamente anuladas, y se dio
intervencin al Consejo de Estado para conocer a travs del llamado recurso de agravios determinados litigios administrativos, su tramitacin no era, ni mucho menos, ms rpida que lo
33 As, en mi trabajo Hacienda y proceso, Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, 1968, pp. 644 y 645.
34 Bachelet, La giustizia amministrativa, cit., nota 28, pp. 60-62; Virga, La
tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Miln,
1966, pp. 101 y 102.
91
era cuando se segua ante los tribunales. Por el contrario, cuando

despus de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
de 1956 se organizaron debidamente las salas de lo contencioso-administrativo, el procedimiento se caracteriz por una celeridad y flexibilidad que no tuvo jams. Es cierto que hoy, al menos
respecto de alguna sala sobre la que ha recado un cmulo excesivo de asuntos, se ha perdido aquella agilidad de los primeros
tiempos de vigencia de la Ley. Pero el defecto no puede imputarse al rgano al que se confa la decisin.
2) Que, en Francia, con su Consejo de Estado como pieza clave del sistema, la lentitud del procedimiento fue una de las razones de la reforma de 1953. En el propio prembulo del decreto
de 30 de septiembre de 1953 se hablaba de que el aumento de litigios planteados ante el Consejo de Estado, le obligaban a no
dictar decisiones ms que despus de una larga demora, que hace
perder mucha eficacia y que puede conducir a veces a una denegacin de justicia. Y es ms que una caricatura de la justicia.35
Por ser, por tanto, un defecto general de procedimiento, que, a
veces, aparece con mayor gravedad en un pas que en otro, hoy
se ha aducido como argumento contra el sistema contencioso-administrativo tradicional.36
B. El diferente trato procesal a la administracin pblica
y a los particulares
La profunda y sustancial desigualdad entre las dos partes del
proceso administrativo tiene repercusin en todos y cada uno de
los elementos del proceso, y, si no tan especialmente como en el
momento de la ejecucin de las sentencias a que despus aludiremos, tambin se manifiesta en el captulo del procedimiento. A lo largo del procedimiento, en sus distintos trmites,
la administracin es ese litigante incorrecto del que nos hablaba
35
36
Odent, Contentieux-administratif, cit., nota 12, 1954, p. 265.

Napione, LOmbudsman, cit., nota 19, p. 221.
92
JESS GONZLEZ PREZ
el profesor Lessona: no slo no se atiene a las normas de correccin, sino que obra en contraste a la precisa norma del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 88) que establece que las
partes deben comportarse en juicio con lealtad y probidad.37
La administracin pblica, desde el primer contacto procesal,
consistente en la remisin del expediente administrativo al tribunal, tiene en sus manos la posibilidad de alargar indefinidamente
la tramitacin, obstaculizando conscientemente la accin de la
justicia. Cuando los rganos rectores de un departamento ministerial se lo proponen, pueden incumplir durante periodos de
tiempo que exceden todos los lmites de la prudencia el terminante precepto de la Ley sobre Remisin de los antecedentes en
un plazo perfectamente determinado. La lectura de los oficios
que se intercambian en estos casos administracin pblica y tribunal, no puede ser ms expresiva. La administracin pblica no
enva el expediente; despus lo manda incompleto; ms tarde, va
mandando parcialmente los antecedentes que faltan; alega que
alguno de ellos est en otro departamento... etctera. Con lo que
el procedimiento queda paralizado todo el tiempo que considere
necesario.
Una vez el expediente en el tribunal, el demandante debe formalizar su demanda en los plazos fatales e improrrogables, de tal
modo que su incumplimiento determina fatalmente la caducidad del recurso contencioso. Sin embargo, cuando llega la hora
de contestar, la administracin que dispuso antes de todo el
tiempo que quiso para preparar su defensa y facilitar antecedentes a sus defensores cuenta con un plazo tericamente igual
que el del demandante para contestar la demanda de ste, pero en
la prctica muy superior, ante la tolerancia del rgano jurisdiccional y pasividad del demandante.
Y si de la fase de alegaciones llegamos a la de la prueba, son
obvias las dificultades del demandante para aportar medios pro37
Lessona, Actas, cit., p. 226.
93
batorios que puedan desvirtuar la presuncin de legalidad de que

est investido el acto atacado.
Lo que en un procedimiento extrajudicial promovido por un
rgano pblico investido de todos los poderes para investigar las
posibles irregularidades de la accin administrativa resultara fcil, es poco menos que inaccesible para el administrado-demandante en un proceso administrativo, que se encuentra con la cerrada oposicin de los distintos rganos administrativos para
facilitarle los documentos que le permitirn acreditar los hechos
que fundamentan su pretensin, y con el estrecho criterio para
admitir otros medios probatorios en el proceso administrativo.
Un elemental deber de fidelidad a la realidad obliga a dejar
constancia de que el cuadro sealado puede aplicarse sin reservas a la administracin del Estado; pero no cuando es parte una
de las entidades administrativas que integran la administracin
local. Pues si existe una diferencia de trato procesal entre la
administracin pblica y el particular, tambin existe entre la administracin pblica estatal y la administracin pblica local.
5. Los efectos del proceso
En el mbito de los efectos del proceso, tambin la crtica ha
destacado no pocos graves defectos del contencioso tradicional. En especial, en el orden econmico y en el ejecutivo.
A. Eficacia econmica las costas
Aun cuando se consagrara la gratuidad del proceso administrativo y en Espaa, en la dcada de los sesenta no ocurra as,
salvo en supuestos muy especficos de pleitos sobre personal y
administracin local y aun cuando se admitiera la defensa por
el interesado sin la intervencin de tcnicos del derecho lo que
tampoco ocurre en derecho espaol, salvo casos asimismo muy
concretos, el proceso administrativo siempre supondra gastos
94
JESS GONZLEZ PREZ
para el que quiere demandar a la administracin pblica; pues

aunque se dieran la gratuidad y la innecesariedad de abogado y
procurador, lo cierto es que el particular no podr plantear debidamente el proceso administrativo sin la asistencia del profesional del derecho, lo que implicar, como mnimo, el pago de los
derechos y honorarios de estos profesionales.
Luego, slo cuando el particular afectado cuente con medios
econmicos podr reaccionar frente al acto administrativo ilegal
y poner en marcha el mecanismo de la justicia administrativa;
pero no en otro caso.
Es sta otra de las crticas formuladas al sistema tradicional,
para defender alguno de los nuevos sistemas de control.38
La crtica es cierta por la deficiente y arcaica regulacin del
beneficio de la pobreza en la mayor parte de los ordenamientos
procesales.39 Si bien hay que reconocer que los supuestos de imposibilidad de acceso a la justicia por falta de medios son mnimos, y en modo alguno suficientes para justificar la crtica de un
sistema de control. Todo lo ms que podra justificar es lo que,
por otra parte, ya hemos defendido repetidamente: el reconocimiento de potestades para actuar en ste y en otros supuestos
anlogos del ministerio pblico o institucin similar, como complementaria de la justicia administrativa.
B. Ejecucin de las sentencias
Cuando, despus del calvario de la va administrativa para lograr la decisin previa y de los lentos trmites del proceso administrativo, el juez dicta, por fin, la sentencia, llegamos a la hora
de la verdad de la sumisin de la administracin pblica al derecho. Pues es entonces, al producirse la sentencia estimatoria de
la pretensin, cuando el Estado ha de hacerse justicia a s mismo.
38
39
Lombudsman, cit., nota 19, p. 221.

Gonzlez Prez, La sentencia administrativa, cit., nota 25, pp. 73-75.
95
Hasta ese momento esa versin del misterio de la Santsima Trinidad aplicado a la ciencia poltica que es el principio de la divisin de poderes, hizo posible que, dentro del Estado-uno pero
con tres poderes distintos, los rganos jurisdiccionales juzguen a
la administracin como si fuesen personas distintas dentro del
Estado. Pero a la hora de la ejecucin de una sentencia condenatoria de la administracin, han de ser los instrumentos de coaccin de sta los que tienen que lograr su plena efectividad.
De aqu las tremendas dificultades que la ejecucin plantea.
a) Es un hecho incuestionable, cualquiera que sea el rgimen
poltico y el sistema administrativo, que las sentencias que contienen una condena a la administracin pblica slo son cumplidas cuando no est decidida a lo contrario la autoridad o el poltico de turno.
Repito quiero que esto quede bien claro, esta afirmacin es
vlida respecto de cualquier sistema poltico y administrativo.
Desde que se invent eso que se ha llamado Estado de derecho, la doctrina, de buena fe, con una ingenuidad sorprendente, ha venido ideando y perfeccionando frmulas para garantizar la ejecucin de sentencias, en la conviccin de que es el
momento de la verdad en el control jurisdiccional de la administracin, pues slo en ese momento puede verificarse si los tribunales sirven para algo ms que para sentar declaraciones platnicas.
Pero mucho ms hbiles que los buenos de los doctrinarios
para buscar frmulas de garantas son los legisladores para matizarlas y los encargados de aplicarlas para eludirlas.
De aqu que los primeros, despus de pginas y pginas dedicadas al tema, al final tengan que llegar a la desoladora
conclusin de que, en definitiva, el problema radica en la moralidad pblica y en la educacin ciudadana de polticos y funcionarios.
En este orden de ideas hay que reconocer que, en teora, el ordenamiento espaol es, sin gnero de dudas, de los ms perfec-
96
JESS GONZLEZ PREZ
tos,40 pues contiene medidas expeditas que muy pocos sistemas

consagran, al menos con la claridad con que se encuentran formuladas en el nuestro.
Porque, en efecto, cuando una sentencia no llega a ejecutarse,
cuando lo dispuesto en el fallo no se cumple, el responsable es
siempre una persona fsica concreta y perfectamente determinable: el titular del rgano administrativo al que corresponda la
ejecucin. Por lo que cuando tales medidas falten, siempre quedar una cuya eficacia es incuestionable: el procesamiento de la
persona a la que pueda imputarse la inejecucin.
La Ley espaola de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,
en su artculo 110, prrafo tercero, no puede ser ms expresiva.
Cuando transcurriesen seis meses desde la fecha de recepcin del
testimonio de la sentencia sin que se hubiese ejecutado, se deducir el tanto de culpa que correspondiese por delito de desobediencia, para su remisin al tribunal competente. Obsrvese bien
que el precepto emplea la frmula imperativa: se deducir.
Mas es lo cierto que, a pesar de tan drstico precepto. Aun
cuando est perfectamente determinada la persona fsica a la que
puede imputarse el incumplimiento, aun cuando lo pida y lo reitere la parte, no se deduce ningn tanto de culpa.
Me estoy refiriendo, claro est, al supuesto de que fuese condenada la administracin del Estado, pues cuando lo es la aministracin local, la actuacin jurisdiccional es muy distinta.
Estas dificultades, genricas de toda clase de sentencias condenatorias de la aministracin, se dan ms atenuadas en materia
tributaria.
Cuando como consecuencia de un fallo ha de devolverse al
contribuyente la cantidad ingresada indebidamente, la ejecucin
de la liquidacin anulada, los rganos de la Hacienda pblica
40 Entre la reciente bibliografa sobre el tema, destacando las excelencias
del sistema, Montoto, Nuevas perspectivas en la ejecucin de las sentencias
contencioso-administrativas, Revista de Estudios de la Vida Local, nm 166,
1970, pp. 203-252; Garrido, La evolucin del recurso contencioso-administrativo en Espaa, Revista de Administracin Pblica, nm. 55, p. 23.
97
suelen dar cumplimiento al fallo en plazos prudenciales. Pero

cuando la ejecucin del fallo ha de realizarse fuera del mbito
tributario, el panorama es radicalmente distinto.
Cuando el objeto de la sentencia se traduce en una obligacin
de pago de cantidad lquida, este pago deber acordarse y verificarse dentro de los lmites que permiten los presupuestos, y
cuando fuese preciso un crdito, suplemento de crdito o presupuesto extraordinario, se iniciar su tramitacin dentro del mes
siguiente al da de la notificacin de la sentencia, sin que pueda
interrumpirse por ningn concepto.
Pese a estas categricas normas del artculo 108 de la Ley Jurisdiccional, todos sabemos la gigantesca hazaa que supone lograr que el administrado obtenga el pago en cumplimiento de
una sentencia.
Precisamente por ello, para superarlo, se intent aprovechar la
ocasin que brindaba la promulgacin de una serie de disposiciones bsicas mediante la consagracin de una expedita medida
que no ofreca dificultad alguna, ni pona en peligro el tesoro pblico y simplificaba al mximo el procedimiento.
En definitiva, se quera aplicar a todas las esferas administrativas
principio anlogo al que rige en el mbito estrictamente tributario.
Se trataba de lo siguiente: que en los presupuestos del Estado
y de las dems entidades pblicas se consignara una partida fija
en un tanto por mil del total, destinada a la ejecucin de las sentencias de los tribunales de lo contencioso-administrativo que
contuvieren condena al pago de cantidad lquida. El problema
radicaba en consignar cantidad suficiente, pues conseguido esto,
todo quedaba reducido a verificar la sentencia y ordenar el pago.
Esto se intent, primero, al elaborar el anteproyecto de la Ley de
Expropiacin Forzosa, que logr la sancin legislativa en 1954, a
fin de asegurar el pronto pago de los justiprecios fijados en va
procesal y las indemnizaciones como consecuencia de la responsabilidad administrativa, si bien con pretensin de generalidad; por
segunda vez se intent al elaborar la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956, y, por ltimo, forzando mucho las
98
JESS GONZLEZ PREZ
cosas, con motivo de la Ley de Procedimiento Administrativo de

1958. Pero en todas las ocasiones quedaron en buenos intentos.
El resultado no es otro que el mantenimiento del calvario que
supone la ejecucin de las sentencias.
Existen expropiaciones cuyo precio han fijado los tribunales hace varios aos, muchos aos Podran citarse ejemplos a miles,
sin que el expropiado vea la ms remota posibilidad de cobrar.
Y no digamos las indemnizaciones como consecuencia de la
responsabilidad patrimonial. En el Ministerio de Hacienda se
duermen los expedientes de crditos extraordinarios o de suplementos de crdito, bajo el pretexto de la austeridad o cualquier
otro slogan poltico de moda.
Y queda una ltima quiebra del sistema: la deficiente regulacin de la responsabilidad administrativa.
Cuando despus de ese calvario que supone la va administrativa, el procedimiento econmico-administrativo, el contencioso-administrativo y la ejecucin, el administrado logra, al fin, recobrar aquella cantidad que tuvo que ingresar en virtud de una
liquidacin ilegal, qu es lo que consigue? La devolucin de
una cifra igual a aqulla de que se vio privado. Pero lo nico
igual es la cifra, pues, por lo dems, es una caricatura del valor
de la merma que sufri su patrimonio.
Para convencerse de esta afirmacin, bastar con acudir a los
ndices de precios del Instituto de Estadstica. Sin tener en cuenta el legtimo lucro cesante de que se ha visto privado el administrado, limitndonos nicamente a confrontar el diferente valor
del dinero al cabo de varios aos, podremos calibrar la magnitud
de la lesin patrimonial sufrida.
Sin embargo, tal y como est regulada la responsabilidad administrativa, o, mejor dicho, tal y como se interpreta nuestro ordenamiento jurdico sobre la materia, lo nico cierto es que el
contribuyente que tiene la desgracia de sufrir una liquidacin tributaria ilegal y que cuando logre la devolucin de la cantidad ingresada obtendr nicamente esto: la cantidad pura y simple. Ni
una sola peseta ms. Ni lucro cesante, ni indemnizacin por la de-
99
valuacin de la moneda, ni siquiera el inters legal del dinero durante el plazo que se vio privado del mismo. Y, por el contrario, habr sufrido los gastos nada despreciables del proceso, ya que la
condena en costas de la administracin es un sueo irrealizable.
IV. OTROS SISTEMAS DE CONTROL
1. Idea general
Al margen de los sistemas tradicionales de justicia administrativa, han surgido instituciones que han prestado indiscutibles servicios al sometimiento de la administracin pblica a la norma.
Tal es el caso de la Prokuratura en las democracias populares, que tanto inters suscit en los pases occidentales.41
Ahora bien, la institucin que merece mencin especial por la
difusin que ltimamente ha alcanzado es el ombudsman.
2. El ombudsman
a) La institucin, tpicamente escandinava, tiene antecedentes
remotos: se vincula su nacimiento en Suecia a la Constitucin de
1809, habindose adoptado ms tarde en Finlandia y Dinamarca.
b) Lo caracterstico de la institucin es su origen: el ombudsman es elegido al principio de cada legislatura por el Parlamento, a quien eleva anualmente una memoria de sus actividades. No
es una jurisdiccin. Pero est investido de las ms amplias potestades para actuar frente a cualquier irregularidad administrativa
de que tenga conocimiento.
c) Pese a sus orgenes remotos, cuando ha tenido difusin ha
sido recientemente.42 Ante el fracaso de los sistemas tradiciona41 Un resumen de la bibliografa ms caracterstica sobre el tema, en mi
Derecho procesal administrativo, 2a. ed., cit., I, pp. 433-445.
42 Puget, Les institutions administratives trangres, Pa rs, 1969, pp.
263 y 264.
100
JESS GONZLEZ PREZ
les de control de la actividad administrativa, se han vuelto los

ojos a aquella institucin, incluso en pases tan apegados a sus
sistemas clsicos como la Gran Bretaa.43
3. Crtica
Frente a quienes defienden la implantacin de instituciones
extraas para garantizar la sumisin de la administracin pblica
al derecho, recordemos que, dentro del marco clsico de nuestro
ordenamiento, existen instituciones, si bien en buena parte inditas, que pueden ser instrumentos preciosos en aquella lnea de
las garantas. Intentemos darles vitalidad antes de poner los ojos
en sistemas nacidos en el seno de comunidades muy distintas a
la nuestra. Y tengamos siempre muy presente que un juez de instruccin, que un juez de primera instancia, siempre servir a la
justicia mucho mejor que un ombudsman, pues precisamente ha
sido preparado e instituido, no por razones polticas, no dependiendo de ningn parlamento, para administrar justicia, rodeado
de la ms sagrada independencia.
Ante estos intentos de potenciar al mximo la funcin del juez
en la tarea de garantizar la sumisin de la administracin al derecho, no falta quien se rasga las vestiduras y exclama alarmado:
eso sera implantar el gobierno de los jueces.
Slo el apasionamiento puede conducir a una ofuscacin que
permita tales afirmaciones, pues el ejercicio de la funcin jurisdiccional, realmente ejercido, nunca puede interferir lo ms mnimo con el ejercicio de la funcin de gobierno.
43 El fenmeno no es exclusivamente espaol, ni se ha producido en Espaa
con tanta virulencia como en otros pases. Por el contrario, se ha dado con una generalidad poco frecuente. Cfr., por ejemplo, el conjunto de trabajos publicados bajo la direccin de Donald C. Rowat, con el ttulo de The Ombudsman Citizens
Defender, Londres, 1968. Y la completa y ya citada monografa de Napione.
Hasta en pases tan apegados a su tradicin, como Gran Bretaa, se ha
pensado en esta institucin: cfr. Baratier, Une nouvelle garantie des sujets britanniques contre les pouvoirs administratifs, Revue de Droit Public et de la
Science Politique, enero-febrero de 1966, pp. 85-90.
101
Pero, en todo caso, lo que en modo alguno resulta comprensible es el tono de alarma con que se contempla el fenmeno, pues
podra aspirar el administrado a algo mejor que a un gobierno que
estuviese en manos de la figura serena, objetiva e imparcial del
juez, en lugar de la apasionada, subjetiva y parcial del poltico?
Lo grave no sera nunca un gobierno de jueces, sino una justicia de los polticos, pues el peligro, el verdadero peligro, est en
que, bajo la toga del magistrado se oculte un poltico que utilice
la administracin de justicia para hacer poltica.
Frente a este peligro, todas las garantas son pocas. Evitemos, s,
que los polticos puedan infiltrarse en los sanos cuadros de nuestra
judicatura. Pero conseguido esto, no tengamos miedo en reconocer al juez las ms amplias potestades en el ejercicio de su funcin.
Pues un juez, un verdadero juez, siempre tendr el sentido exacto
de la medida en su delicada misin de hacer que polticos y administradores no se salgan del marco de la ley al realizar sus fines.

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ADMINISTRACIN PBLICA Y LIBERTAD

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

JESS GONZLEZ PREZ

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Primera edicin: 1971

I. Funciones de provisin de medios

II. Funciones de realizacin de fines. . . . . . . . . . .

II. La abstencin de la intervencin . . . . . . . . . . .

III. La proporcionalidad en la intervencin. . . . . . . .

II. Principio de legalidad. . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Principio de igualdad . . . . . . . . . . . . .

IV. Principio de solidaridad.

II. Los procesos ante la jurisdiccin ordinaria . . . . .

III. El proceso administrativo . . . .

IV. Otros sistemas de control .

Administracin pblica y libertad, editado por el Instituto de Investigaciones

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tales y locales. Los instrumentos para garantizar tales derechos

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jores servicios para los usuarios, un aumento de los puestos de

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niestro campo de concentracin para lograr su envilecimiento y

Las experiencias de vestigio y la subversin de valores, Madrid, Real

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la justicia: el principio de legalidad, el principio de igualdad y el

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Justicia administrativa, Tucumn, Ediciones UNSTA, 1981, pp. 77 y ss.

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sal. La pretensin de una inmediata y adecuada prestacin de

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En el prlogo de Niceto Alcal-Zamora y Castillo, hace 34

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En este sentido, su ensayo se alinea junto a aquellos, todos de

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torno al cual tantas arbitrariedades se cometen y tantos ilcitos

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quiera de expediente, seguimos sin poder acudir a la jurisdiccin

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lias de la autoridad-demandada;21 artilugios de la administracin

7. Ms datos, en mi artculo Proceso administrativo, Revista de la Facultad

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO

de someter la administracin pblica al derecho, puesto que la

del mundo, como el mejor maestro de esta nueva aunque eterna

Ahora bien, lo grave, lo verdaderamente grave para el hombre

Op. cit., supra, pp. 16-19.

Y puede darse la paradoja de que la libertad en sentido social

Resultado: los atentados diarios de la libertad individual. Las

Realmente, es triste tener que llegar a tal conclusin; tener que

I. Funciones de provisin de medios

II. Funciones de realizacin de fines. . . . . . . . . . .

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EL CRECIMIENTO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

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