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AUTORIA

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AUTORA
A. CONCEPTO DE AUTOR.

Es conveniente, primero, determinar la evolucin histrica del concepto


de autor; as pues, el concepto de autor en la doctrina penal de corte causalista
se configur del siguiente modo: es autor quien es causador de un delito1.
Posteriormente

segn la postura del finalismo, la calidad de autor se

caracteriz en virtud de la actuacin final del sujeto perturbador del orden


jurdico; ms reciente, atendiendo a la denominada posicin teleolgicoracional2 del Derecho penal, la autora y la participacin, han sido
comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quien tuvo el dominio del
hecho respecto del ilcito cometido; de tal manera que los autores siempre
tienen el dominio del hecho, mientras que los partcipes por su parte nunca
alcanzan tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al
comportamiento verdaderamente delictivo3.

Una corriente an ms revolucionaria que la del dominio del hecho, ha


querido renovar los conceptos de autora y participacin, as aparece el
funcionalismo sistmico-normativo de Gnther Jakobs4.

3
4

SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autora. Bogot; Editorial Universidad Externado de Colombia; 3


edicin; 2007; p.26.
ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Y Sistema De Derecho Penal, Traduccin por Prof. Fco. Muoz
Conde, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2 edicin, 2 reimpresin, 2002. En este trabajo el maestro Roxin
desarrolla la corriente teleolgica racional, tambin conocida racionalmente final.
ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Ob cit. p. 68 y ss.
JAKOBS GNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Madrid,
Editorial Marcial Pons, 2 edicin corregida, 1997, p 717 y ss.

23 de septiembre de 2016

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Dentro de sta perspectiva, se ha analizado diversos supuestos en los


que participacin delictiva puede revestir una configuracin culposa, e incluso
se ha desarrollado una teora respecto de la prohibicin de sobrevaloracin del
aporte en los casos de participacin; y no obstante lo anterior, tambin se han
presentado ciertas tendencias que pretenden hacer de la (as denominada)
prohibicin de regreso, una teora general de la autora y de la participacin.5

As pues, la autora y la participacin representan en nuestro campo de


estudio, la base terica sobre el cual es susceptible hacer descansar todo
principio de imputacin jurdico-penal; de tal forma, Gnther Jakobs abre la
posibilidades de solucin en la imputacin penal cuando, a partir del concepto
de competencia del hecho6, subdivide los niveles de autora y participacin
en competencia por la infraccin de un deber, y competencia por el dominio
de una accin.

B. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR:

El concepto unitario de autor no constituye una teora que distingue


entre la autora y participacin, sino que todo sujeto que interviene en un
hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versin clsica se funda la
teora de la equivalencia de las condiciones: si toda condicin del hecho, en
su concreta configuracin, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna
intervencin que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y, por
consiguiente, autores. Pero la concepcin que examinamos responde ante todo
5

FERRANTE, MARCELO. Una introduccin a la teora de la imputacin objetiva, en Teora de la


Imputacin Objetiva. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti (coordinadores); Bogot, Editorial
Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho; 1996, p.91
GNTHER JAKOBS, Derecho Penalob cit. p.717-718

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a una opcin poltico-criminal que parte de la contemplacin del delito como


obra comn de todos quienes contribuyen a l y estima conveniente, en
principio, castigar por igual a todos ellos.

Una de las principales causas por las cuales no tuvo xito esta teora,
fue la superacin del dogma causal7

C. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.

El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes: de un lado,


Schmidt y Lany, autores que defienden el concepto extensivo de autor con una
visin en que la causalidad de la accin de los intervinientes es poco
trascendental, y enfocan su trabajo principalmente a explicar la autora
mediata. En otro sector estn los destacados penalistas: Mezger y Spendel,
quienes dotan al concepto extensivo de autor, de un contenido puramente
causal.
Por lo general se reconoce que el concepto extensivo de autor tiene
lugar a partir de la falta de coherencia que reviste la autora mediata partiendo
del punto de vista del concepto restrictivo de autor. Schmidt formula una
monografa sobre la La autora mediata; posteriormente su discpulo Lany,
realiza una monografa sobre el concepto extensivo y restrictivo de autor.
Pues bien, debe decirse que el concepto extensivo de autor tiene el
fundamento sobre la causalidad provocada o favorecida respecto de quien
da algn bien jurdico tutelado.

GNTHER JAKOBS, La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de la
imputacin objetiva. Trad. Melia, Manuel Cancio, Universidad Externado de Colombia, Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996; p 345

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Sobre esta teora extensiva de autor existen dos teoras: Las Teoras
Subjetivas8 y La Teoras Objetivas de la autora.

Respecto de la primera teora, o sea la Teoras Objetivas, consiste en


calificar como autor a quien ha cometido el hecho tpico descrito en la ley
penal. El legado doctrinario de esta teora objetiva nos viene provista desde
los tiempos del creador del tipo penal como categora esencial del ilcito: nos
referimos nada menos que al propio Emest von Beling9

Las teoras objetivas nicamente preocupan por saber quien de todos los
intervinientes han concretizado materialmente la descripcin tpica; ah
precisamente reside la pobreza o limitacin de esta teora, pues en el supuesto
imaginado de que una persona sostiene a otra entre sus brazos en la espera de
que otro encaje un pual al indefenso, en ese caso no podemos decir que el
sujeto que sostiene a otro entre sus brazos haya realmente cometido la
descripcin del homicidio, pero en cambio, si podemos afirmar vlidamente
que dicho sujeto mato a la persona que sostena en sus brazos.
En esta corriente terica la acogen Schmidt y Lany10 quienes abordan el
problema de la autora y la participacin con los propsitos de que se
castigaran todos los casos de autora mediata, sin fundamentarse para ello en
teoras subjetivas que, como se sabe, dejaban la cuestin de distinguir la
8

10

LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Autora y Participacin. Madrid, Editorial Akal, 1996, p. 26. la
teora clsica distingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra subjetiva. A aquella pertenece la
accin, entendida como mera causacin del resultado, mientras que a esta, a la parte subjetiva, le
corresponde la culpabilidad
BELING, EMEST von. Esquema del Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Soler,
Sebastin, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944, p 18 y ss
DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. La Autora Ob.cit. p 261. Refirindose a Schmidt y a
Lany; nos comenta el citado autor: hay que sealar que en estos autoresse destaca de manera
constante un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autora mediata

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autora y la participacin segn el dolo o el inters con que los intervinientes


hubiesen actuado durante la comisin de un hecho delictivo.

Schmidt y Lany coincidieron en considerar autor al sujeto que mediante su


propio actuar realiza el tipo penal previsto, o bien, hace que otro sujeto (que
no acta dolosamente) lo realice por l.

Como se puede constatar, el planteamiento de los dos autores antes


sealados-al igual que su conclusin final- iba dirigido a resolver el problema
de la autora mediata, problema que no se poda resolver adecuadamente
atendiendo a las teoras subjetivas del dolo o del inters.

Por otro lado, dentro de esta teora del concepto extensivo de autor,
tenemos la postura de Mezger y Spendel. El primero de los citados define al
autor como el que ha causado mediante el tipo penal, en tanto que su actividad
no aparezca como instigacin o auxilio.

Probablemente, en la definicin anterior sean confundidas y poco


precisadas la realizacin del tipo y la causacin del resultado, pues como se
observa, la causalidad reviste el centro principal de la imputacin a ttulo de
autor.

Por su parte Spendel, tambin acepta una delimitacin entre la autora y


la participacin, atendiendo a criterios objetivos de valoracin. Este autor se
muestra en este sentido como uno de los crticos ms agudos a las teoras
subjetivas que dejan la distincin entre la autora y la participacin segn el

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inters (o en su caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho


delictivo.
Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe distinguir entre
autor y partcipe, las TEORAS SUBJETIVAS se han erigido bajo el mismo
principio en atencin al cual son causa equivalentes todas las aportaciones de
cuantas personas concurran en un mismo hecho; no obstante, la diferencia
entre el concepto unitario de autor y las teoras subjetivas de la autora, estriba
en que estas ltimas hacen depender el ttulo de imputacin personal( de
autora o de participacin) segn cual haya sido el propsito de cada persona
concurren; de modo que si determinada persona contribuy a la realizacin del
hecho con el nimo de autor( o de partcipe), de ello depender su imputacin
personal a ttulo de autor, o de partcipe, segn fuera el caso.
Dentro de LAS TEORAS SUBJETIVAS tenemos la TEORIA DEL
DOLO, la misma que hace depender de los intervinientes las calidades de
autora y participacin; en otras palabras, depender de dolo del sujeto
actuante para decidir si estamos en presencia de un autor o de un partcipe.
Desde luego, una teora subjetiva como lo que se expone, no puede ser
aplicada en la prctica, pues, a decir verdad, muy poco nos debe interesar si
una persona quera ser autor de un delito, o simplemente tena el propsito de
cooperar en el mismo-realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en
atencin a ese mero dicho atribuirle responsabilidad como autor o partcipe.
La responsabilidad penal no puede estar sujeta a la libre interpretacin del
interviniente.11

11

JAKOBS, GUNTER. El concepto Jurdico Penal de Accin, Traduccin Meli, Manuel Cancio, Bogot,
1996, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho.

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Otra teora dentro de las subjetivista, encontramos a la Teora del


Inters, la misma que sostiene que es autor quien tiene un inters propio en
que el hecho delictivo se producto, mientras que es participe aquel sujeto que
interviene en los hechos delictivos sin un inters propio, es decir, a favor de un
inters ajeno. La teora del inters, al igual que la teora del dolo, son teoras
subjetivas, que no pueden ser aceptadas, pues al depender de lo subjetivo no
son demostrables en un proceso penal.

D. CONCEPTO RESTRICTIVO DEL AUTOR.


El concepto restrictivo de autor12 estima la presencia de la autora, all
cuando el sujeto activo del delito ha colmado la descripcin del tipo penal, en
este sentido es autor quien describe con su comportamiento la descripcin
tpica de la norma penal.

Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la diferencia entre


autor y partcipe. Concretamente, la teora que mejor ha elaborado un
concepto restringido de autor, es la teora del dominio del hecho; pero no ha
sido la nica: tenemos, por ejemplo, con otras importantes contribuciones, que
con el mismo propsito de delimitar el concepto de autor se han presentado,
tal es el caso de la teora objetivo-formal.13

12

13

PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autora y Participacin Inimprudente, Madrid, 1999, Editorial


Civitas, p. 27. Frente a este modelo, la doctrina espaola mayoritariamente ha defendido no solo la
posibilidad dogmtica de la diferencia ente conductas atribuibles a ttulo de autora imprudente y
conductas de participacin, sino la mayor adecuacin de este concepto restrictivo de autor en los delitos
imprudentes con la regulacin jurdico positiva de los mismos.
JAKOBS, GNTHER; La Competencia por Organizacin en el Delito Omisivo, Traduccin Enrique
Pearanda Ramos; Bogot, 1995, Ediciones Universidad Externado de Colombia. Centro de
Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.

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Como dijeras en lneas arriba, dentro del concepto restrictivo del autor
existen diversas teoras que tratan de explicarnos sus alcances. Entre ellas
tenemos:

TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Esta teora sirvi para construir un


concepto restrictivo de autora, concepto que distingue entre quin es el autor
y quien es el partcipe; para ello, hubo de allegarse, primeramente, al principio
de legalidad, en el sentido de que, por disposicin constitucional, todo
comportamiento debe coincidir con la accin descrita en el tipo; de all que
ser autor la persona que realice la conducta subsumible en el tipo de la parte
especial; en cambio, se considerar participe al sujeto que realice alguna
aportacin en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: La teora objetivo-material que


ms sobresale, es la teora del dominio del hecho. Esta teora alcanza
aplicaciones vlidas inclusive frente a la cuestin de determinar las cosas de
autora y participacin en los delitos cometidos por personas jurdicocolectivas; lo cual quiere decir que tratndose de especificar quien es el autor
y quin es partcipe, en los casos en que concurren personas fsicas, la teora
del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.

E. TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.

La teora del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que


distinguen entre autora y participacin, y en este sentido la teora del dominio
del hecho puede ser considerada como una teora restrictiva; pero adems, la
teora del dominio del hecho es una teora objetivo-material, pues ella trata de
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localizar los elementos objetivo-materiales del dominio (funcional) del hecho,


conforme a los cuales puede acreditar la autora o la participacin de alguna
persona concurrente en la comisin de algn ilcito.
Segn la teora del dominio del hecho, es autor14 el sujeto que tenga el
control directo sobre la ocurrencia del ilcito; es coautor la persona que posee
el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo el dominio
de la voluntad de otro sujeto, ocupe a ste ltimo como instrumento para la
comisin de un delito.

Por otra lado, la persona que no obstante de concurrir en la realizacin


del hecho, es ajena tanto al control de la accin causante del resultado, as
como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera en un momento
dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es
considerada partcipe, en tanto que su aporte fue la concurrente para el alcance
del delito; en menos palabras, el sujeto que habiendo concurrido a la
realizacin del hecho no lo hizo con algn tipo de dominio funcional 15 ( tal
como pudiera ser la autora directa, la coautora, o en su caso, autora mediata)
entonces es calificado como partcipe.

Dichos de otro modo en lneas arriba, se deduce que cualquier


imputacin a ttulo de partcipe confirma la falta de dominio del hecho.

14

15

CEREZO MIR, JOS. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2000, 2 edicin, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, p. 180:El concepto finalista de autor se basa en la doctrina de la accin finalista
de Welzel. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Segn Welzel, autor es slo aquel que,
mediante la direccin consciente del curso causal hacia la produccin del resultado tpico, tiene el
dominio de la realizacin del tipo
ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traduccin Cuello Contreras, Joaqun
y Serrano Gonzales de Murullo, Jos Luis. Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons, p. 50 y ss.

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Claus Roxin16 fue quien propusiera la teora del dominio del hecho,
hacindola florecer a tal grado de que, casi por unanimidad, se reconoce como
teora dominante de la autora y participacin.

Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la insercin que propiciara


de la poltica criminal al interior de la dogmtica penal; desde luego,
adelantando los fines de prevencin especial y general frente a cualquier
categora del sistema penal.

El pensamiento de Claus Roxin, concretamente en cuanto a la autora y


participacin, consiste en diferenciar (en el campo de lo punible) entre autora
y participacin, conforme a criterios cualitativos, y no, como pretende otro
sector de la doctrina representado mayoritariamente por Gnther Jakobs 17 en
atencin a puntos de vista cuantitativos.

Por otro lado, como afirma el profesor Hurtado Pozo18, en algunos


sectores que han tomado y aplicado en sus legislaciones la teora del dominio
del hecho, existen crticas respecto de la vaguedad del significado de la
expresin dominio del hecho y por considerrsele como inaplicable al autor
mediato y a la participacin (stricto sensu).

16
17

18

dem p.51
GNTHER, JAKOBS. La imputacin Objetiva. Traduccin Suarez Gonzales, Carlos y Cancio Mela,
Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas, pp.75-152. La razn por la que Jakobs no acoge el criterio
cualitativo propuesta por Roxin, es porque, afirma, no es cierto que el injusto propio slo pueda ser
injusto realizado de propia mano, sino que concluye: algo es propio cuando exista alguna razn para
imputar lo sucedido.
HURTADO POZO, JOSE, ob. Cit. P. 861 y 862

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En el primer caso, no puede admitirse su existencia dada la


independencia con que acta el ejecutor directo y, en el segundo caso, puede
sin embargo admitirse algunas veces porque, segn las circunstancias, el que
es calificado de cmplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de
interrumpir la comisin del hecho punible.
Segn Gimbernat19, quien analiza mejor esta doctrina desde la
perspectiva de la legislacin espaola, parecida a la peruana, el concepto de
dominio del hecho no constituye un aporte decisivo, ya que se encuentra ante
la misma disyuntiva que agobia al intrprete espaol cuando trata de
diferenciar entre cooperador necesario (cmplice primario) y el mero
cmplice (cmplice secundario).

A pesar de esta objeciones, hay que admitir que el dominio del hecho es
el criterio que, no obstante sus deficiencias, mejor permite definir al autor del
acto y distinguir los casos de participacin en sentido estricto. No es un
criterio clave para resolver, clara y definitivamente, todos los problemas, pero
constituye un esfuerzo meritorio para superar los puros criterios subjetivos y
objetivos. An cuando hay que reconocer, como lo hace el mismo Roxin, que
slo en apariencia existe unanimidad entre los defensores del dominio del
hecho por lo que se refiere al contenido de esta expresin, esta concepcin se
ha impuesto tanto en la jurisprudencia y en la doctrina alemana20, como en los
pases influenciados por la dogmtica germana.
19

20

GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y
participacin en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores, p. 135 y ss.
Sin embargo como, como explica el profesor Santiago Mir Puig, en Alemania los defensores de la
teora del dominio del hecho excluye a los delitos impudentes (culposos) y limitan a los delitos dolosos
en el mbito de la aplicacin de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica
por el sentido originariamente subjetivo de la teora, vinculado a la idea de finalidad. Solo en los delitos
dolosos puede hablarse de dominio final del hecho tpico, mientras que los delitos imprudentes se

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F. CONCEPTO

DE

AUTOR

EN

EL

CODIGO

PENAL

JURISPRUDENCIA DEL PERU.

Para la legislacin, inclusive la doctrina peruana (que no es otra cosa


que la adopcin de la doctrina germana-hispnica), y como bien lo refiere el
profesor peruano Villavicencio, considera al autor como el que tiene dominio
del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su poder de conduccin de todos
los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo
determinado21

Estando a la consideracin anterior, consideramos que el art. 23 del


Cdigo Penal peruano se refiere al autor, al usar la frase el que realiza por s
el hecho punible. El anteproyecto de ley de la Parte General de Cdigo Penal
del 2000 tambin utilizaba la misma expresin, dado que la intervencin en el
delito es nica, esta forma de autora no resulta problemtica, ya que la
realizacin de todos los elementos constitutivos del tipo penal corren por
cuenta de ste22 .
El autor inmediato es quien, como ya se dijo anteriormente, domina la
accin realizando de manera personal el hecho delictivo. Esta forma de autora

caracterizan precisamente por la prdida del control final del hecho. La doctrina dominante alemana
maneja, sobre esta base, dos conceptos distintos de autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo
de autor fundamentado en la teora del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto
unitario de autor que impide distinguir entre autora y participacin. Todo sujeto que cause por
imprudencia el hecho ser autor. Vid en MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penalob cit., p.374.
21

22

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, 2 edicin,
Editorial Grijley, p. 469
LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La participacin criminal en jueces tercer turno. Temario III.
Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios Adams, Madrid, 2003, p 135.

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es la que sirve como punto de referencia a la descripcin que del sujeto activo
se hace en cada tipo penal23.El sujeto realiza el hecho delictivo por s mismo
sin necesidad de la intervencin o contribucin de otros; sin embargo como
veremos ms adelante, ha existido cierta deficiente por parte de los
Operadores Supremos de justicia en ponerse de acuerdo sobre una postura
uniforme respecto de autor.

Sin embargo, a finales del siglo pasado inmediato, apreciamos una


mayor claridad y uniformidad en la jurisprudencia peruana sobre el tema de la
autora mediata. As nos refleja el siguiente prrafo de una ejecutoria:

Jurisprudencia:
En el proceso ejecutivo del delito es autor aquel que ha
realizado de propia mano todos los elementos objetivos y
subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz
de la moderna teora del dominio del hecho que el sentenciado ha
sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del
acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el
resultado24.
Otra como sigue:
La configuracin de un plan y la distribucin de roles como
criterio para determinar los lmites de la autora y participacin
23

24

MUOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA ARAN, MERCEDES. Derecho Penal. Parte General.
Valencia, 2004, 6 edicin, Edit. Tirant lo Blanch, p.449
Sala Penal R.N.N 4354-97 Callao en Vargas Rojas, 1999, p. 159. Esta jurisprudencia utiliza, libremente,
el trmino propia mano para la definicin, pero no se refiere a los llamados delitos de propia mano.
Situacin similar se presenta en la Ejecutoria Suprema del 21 de enero del 2005, R.N. 3405-2004 Lima,
segundo considerando (delito agravado). Creemos que lo correcto sera utilizar esta expresin slo cuando
se trate especficamente de un delito de propia mano.

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[] que es de acotar que como los hechos cometidos denotan la


configuracin de un plan de ejecucin y roles precisos en su
concrecin, lo sucedido en su perpetracin, respecto de la
conducta de uno de los coautores y, en su caso, cmplices, le es
imputable a todos25.
Es oportuno precisar el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Superior Penal
celebrado en la ciudad de Trujillo (Per), 2004,

donde los magistrados

acordaron por unanimidad delimitar los mbitos de imputacin de autores y


partcipes, en los delitos especiales propios e impropio, tomando los siguientes
parmetros:
a) Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y
partcipes, en funcin de su mayor o menor cercana con el
bien jurdico protegido y de la importancia del aporte de stos
en la realizacin del delito especial de que se trate.
b) Considerar que siempre la participacin, independiente de la
naturaleza del delito (comn o especial), es siempre accesoria
de la autora.
c) Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es
rgida o ilimitada, sino que est circunscrita al mbito de la
descripcin tpica del delito especial.
d) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los
delitos especiales se fundamenta en el dominio social que
tiene respecto del bien jurdico tutelado, sin que ello signifique
que los aportes a la realizacin de la conducta delictiva de los
extraneus, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la
25

R.N. N 1932-2005, en SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante,
Lima, 2006, Editorial Grijley, p.973

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medida que coadyuvaron a la lesin del bien jurdico


protegido por parte del sujeto cualificado.

SISTEMA DIFERENCIADOR
Se justifica este sistema en el sentido que es una respuesta a las
reclamaciones de una diferenciacin de los distintos papeles cumplidos
por quienes toman parte en el delito y a las exigencias de una mayor
seguridad jurdica. Creemos que el derecho penal del estado social y
democrtico debe partir de un concepto diferenciador entre la autora y
participacin. En el sentido de este sistema, se han formulado diversas
teoras.

CONCEPTO EXTENSIVO DE
AUTOR:
El fundamento de esta posicin es la teora de la equivalencia de las
condiciones y tiene como complemento necesario a la teora subjetiva de
la participacin. Esta teora considera que autor es todo aquel que ha
puesto una condicin para la acusacin del resultado tpico, pero esto
puede afirmarse tambin de quien solo presta una colaboracin
significativa, de tal manera que el concepto de autor resulta
extraordinariamente extendido. Este concepto admite que la ley obliga a
distinguir distintos grados. Como consecuencias, los tipos legales de
participacin surgen como causas de limitacin de la pena. Si eso fuera
as, tendra que castigarse a todos los intervinientes como autores.
Se le critica porque transforma al autor en un concepto residual que se
obtiene por exclusin, ya que lo ser solo aquel que no presente las
caractersticas sealada por la ley para considerarlo cmplice o instigador.
Resulta tan extensa que puede comprender a cualquier persona y
constituirse en un peligro de renuncia a la delimitacin tpica de la accin

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del delito. Esta concepcin tambin carece de base objetiva para trazar la
diferencia entre autor y participe, es por ello que para superar estas
dificultades recurrieron a un complemento subjetivo (teora subjetiva de
la participacin).
No est claro si esta teora subjetiva fue el resultado de un esfuerzo
doctrinal para distinguir entre autor y participe ante el fracaso de las
teoras objetivas o todo lo contrario. Por lo menos, la posicin subjetiva
comenz su competencia con la objetivo ya a comienzos del siglo XIX. Con
el apoyo e esta posicin subjetiva la distincin entre autor y participe se
encuentra en la intencin de sujeto, en su nimo.
Es considera autor el sujeto que acta con voluntad que acta con
voluntad de tal (animus autoris), quiere el hecho como propio o tiene
inters en el resultado, y participe, quien acta como voluntad de tal
(animus socii), quiere el hecho como ajeno y no tiene inters propio.
Esta posicin no estuvo exenta de crticas y se afirm que los animus
autoris y socii no tiene ni realidad jurdica ni realidad normativa y si nos
guiamos por una frmula de puro animo existe el peligro de llegar al
extremo de no tomar en cuenta la realidad fctica: que el autor haya
ejecutado una accin tpica, lo que es una contraposicin al principio de
legalidad. Tampoco resulta recomendable realizar la distincin entre autor
y participe solo en base a lo que declare el sujeto o a lo que piense el juez
respecto a la subjetividad con el riesgo de una apreciacin arbitraria.
Creemos que ni el concepto extensivo de autor, ni la teora subjetiva de a
participacin han sido acogidos por el actual derecho penal peruano.

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FORMAS DE AUTORA
AUTORA INMEDIATA INDIVIDUAL
Autor directo o individual es quien ejecuta por s mismo la accin tpica, aquel
cuya conducta es subsumible, sin ms, en el tipo de la parte especial; el que
realiza el hecho por s solo, o, como se ha dicho, quien ejercita una soberana
de configuracin por actuacin corporal. Ejemplos: el que golpea y lesiona a
otro , en el artculo 121 del Cdigo Penal ; el que tiene acceso carnal con la
menor de doce aos , en el 173 , inciso 2 ; el que toma la cosa ajena , el art.
185 ; el testigo que se manifiesta con falsedad , en el art. 409 , etctera . Se
trata, en fin, de supuestos en que la persona realiza la ejecucin de propia
mano, sin necesidad de otra persona. Como bien se ha afirmado, en estos
casos el dominio de la accin es indudable, en tanto el sujeto haya actuado con
dolo y se den los elementos del tipo.
En tales supuestos el dominio de la propia accin es indudable si el agente ha
obrado con dolo y han concurrido los elementos subjetivos y objetivos
(especial cualificacin del autor y especial propsito del autor) requeridos por
el tipo. En este caso la autora es particularmente simple dado que al haber un
nico sujeto agente si su accin es tpica no se presentara la cuestin de
distinguir su comportamiento de la de otros participes.
Dicho en otras palabras: si la accin es tpica el nico agente ser
necesariamente autor. No obstante la propuesta normativa asumida no nos
vincula a una consideracin emprica como podra ser la cercana espacio
temporal con la consumacin del delito.
La creacin de un riesgo prohibido por un sujeto responsable no autoriza sin
ms a asumir una autora directa, sino que es necesario que ese sujeto sea
competente por la creacin del riesgo y por su utilizacin en el resultado.
En primer lugar puede ser que el sujeto responsable no sea competente por el
riesgo creado por su accin, sino otra persona que ha asumido el dominio de
ese riesgo.
Para determinar si el ejecutor directo de la conducta tpica es autor del delito,
es necesario cuantificar su competencia en funcin del dominio del riesgo

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AUTORIA

prohibido. En este sentido, puede ser que las aportaciones en una etapa
anterior a la ejecucin resulten determinantes del hecho, de manera que habra
que buscar la autora en esa fase del delito.
As por ejemplo, puede ser que en el caso del servicio secreto de un Estado el
dominio del espa que ejecuta un delito sea cuantitativamente inferior al de los
miembros que estn en la cpula de la organizacin y que nicamente
ordenaron la ejecucin del delito. En casos como estos, resultara plenamente
posible, en un plano normativo, imputar el delito cometido a los dirigentes en
calidad de autor y a los ejecutores en cualidad de cmplices.
En atencin a las consideraciones hechas; puede ensayarse la siguiente
interpretacin del artculo 23 del Cdigo penal. Cuando se establece que hay
que sancionar con la pena prevista en el tipo penal al que realiza por si el
hecho punible, esta disposicin requiere no solo que el ejecutante haya
realizado responsablemente el delito , sino que se le puede imputar
penalmente la configuracin del delito en un grado relevante , de manera que
pueda afirmarse tanto su competencia por el hecho , como una competencia
preferente respecto del resto de posibles intervinientes en el hecho.

AUTORA MEDIATA
. INTRODUCCION.
El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a travs del
dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un
intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por quien
domina la voluntad del otro.26
El Cdigo Penal Peruano si bien no precisa expresamente el trmino
autor mediato, si hace referencia a esta forma de autora en el artculo 23
cuando menciona a quien realiza el hecho punible de por medio de otro. Es
necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el seoro de la
26

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal ob cit. p.469 y ss

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AUTORIA

accin sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del
delito.
B. LA AUTORA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y
AUTOR DETRS DEL AUTOR
La comisin de un delito a travs de otra persona, caractersticas de una
forma de autora tradicionalmente conocida como autora mediata, no
responde a una estructura nica. De hecho, la autora mediata de un tipo de
autora puede concretarse en dos maneras: la autora mediata en sentido
estricto y el autor detrs del autor. La autora mediata en sentido estricto se
caracteriza por la realizacin del tipo a travs de otro sujeto al que no se le
puede imputar como autor el hecho que materialmente ejecuta, por falta de
una decisin autnoma que genere plena responsabilidad. Esto es la conducta
del hombre de detrs ser calificada de autora mediata en sentido estricto
nicamente en los casos en que la persona que acta inmediatamente no sea
plenamente responsable. El hombre de detrs es el nico que toma una
decisin autnoma en relacin al hecho punible, por ello se le va a considerar
plenamente responsable del mismo.
En relacin al ejecutor inmediato, la persona de detrs tiene un dominio
exclusivo del hecho. El hecho le pertenece porque es el nico que interviene
en el proceso lesivo con conocimiento y voluntad en la realizacin del tipo
penal. El ejecutor inmediato no est en condiciones de disputarle el ttulo de
autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fcticamente el curso
lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio
sobre el hecho.
El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para
su realizacin de la decisin autnoma del ejecutor material. La interposicin
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AUTORIA

autnoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio


interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer
agente. Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la
existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre
establecindose una relacin horizontal entre ellas (coautora), sino tambin
vertical (autor detrs del autor). La atribucin de responsabilidades a ttulo de
autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del
autor detrs del autor. Para poder afirmar la autora del hombre de detrs,
una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario
constatar una manipulacin de la situacin que permite al hombre de detrs
contar con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, a pesar de que otra
persona haya de tomar una decisin autnoma en relacin al mismo proceso
lesivo.
Una manipulacin de esta clase normalmente se consigue generando en
el autor inmediato un dficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando
una situacin de necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una
decisin delictiva ajena en contra de un tercero, o bien, provocando un estado
de inimputabilidad o un error de prohibicin en el hombre de adelante. Pero,
en ocasiones, la instrumentalizacin se obtiene sin necesidad de provocar en
el autor inmediato ni un defecto de conocimiento de libertad. Nos referimos a
organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en las que el hombre
de detrs dispone de capacidad para dictar rdenes, contando que las mismas
sern cumplidas por los inferiores jerrquicos (autor detrs del autor). As, el
autor detrs del autor, sin prescindir de la decisin de otro, lo instrumentaliza,
es decir de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo
decisivo es en este caso que el hombre de detrs crea una especial situacin de

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AUTORIA

peligro para el bien jurdico desde una posicin que le permite compartir el
dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un
acuerdo ni de tomar parte en la ejecucin material del hecho.
C. TEORA GENERAL DE LA AUTORIA MEDIATA.
La autora mediata se constituy en una necesaria elaboracin para los
finalistas, como consecuencia de la adopcin de la accesoriedad extrema, pues
slo habra participacin si el autor inmediato obrara con culpabilidad y
resultaban impunes las inducciones a autoras inculpables porque si quien
realizaba el hecho estaba amparado por una causal de inculpabilidad, tal
eximente de responsabilidad beneficiaba al inductor (por razn de la
accesoriedad extrema), necesidad que se mantuvo a pesar de la introduccin
de la accesoriedad limitada. Esto, por lo siguiente: como en el esquema
finalista slo hay accin si sta es final, es decir, si es dolosa, la actuacin del
hombre de atrs quedara impune porque el autor inmediato (el instrumento),
al no obrar dolosamente, no realiza la accin y, por ende, no es autor; de
manera que quien est detrs suyo no puede ser cobijado por la induccin
porque sta, por tratarse de una forma de participacin (por razn de la
accesoriedad), solo adquiere vida jurdica cuando aparezca la autora
(concepto principal)a la cual se refiere. En otras palabras, quien acta, quien
acta de manera inmediata no es autor por no realizar accin final, al obrar
con dolo, y el hombre de atrs no es inductor o determinador porque sin la
autora no es posible la induccin. Para evitar la impunidad de quien pone en
marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien jurdico, los finalistas
desarrollaron la teora del autor mediato.

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AUTORIA

Hoy en da se admite por la doctrina mayoritariamente que el autor


mediato es quien se sirve de otro como instrumento para la ejecucin de la
accin tpica, es decir, que tambin puede ser autor de un delito quien no ha
tomado parte de ninguna manera en la ejecucin del tipo en sentido fsicocorporal, siempre que no se trate de delito de propia mano, que exige la
ejecucin personal e inmediata del tipo. En la autora mediata el papel
principal en el hecho deja de cumplirlo quien lo realiza de manera material
para pasar a quin est detrs del ejecutor. En esta persona del autor mediato y
no en la del ejecutor material en quien deben concurrir todos los elementos
objetivos y subjetivos del correspondiente tipo del delito; por esta razn no se
admite la autora mediata en los delitos especiales cuando no concurran en el
hombre de detrs de la cualificacin exigida por el tipo para ser autor del
delito.

Con la tradicin teora del dominio del hecho es difcil solucionar


dogmticamente(aunque si se puede darse solucin en lo poltico criminal) los
casos de autora mediata, porque con ella no es posible constatarla existencia
de un control efectivo tanto del proceso causal en sentido naturalstico como
del instrumento, pues al interponerse la voluntad (aunque viciada) de otra
persona( el instrumento) en el curso causal, el proceso se sale de la manos de
quien lo origin, sin que pueda afirmarse con certeza que fue el dominio de la
voluntad el que en realidad condujo a la realizacin del hecho, Con todo, es
necesario desde el punto de vista poltico-criminal calificar la conducta del
hombre de detrs de autora, por lo cual hay que buscar una adecuada solucin
dogmtica. Que se encuentra en el criterio tambin normativo del dominio del
hecho; sin embargo que se pueda del todo hacer a un lado los datos causalista
en la elaboracin del concepto de autor, que se halla cuando se acepta que
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AUTORIA

quien pone en marcha un proceso lesivo para el bien jurdico se convierte en


responsable del peligro por inmiscuirse en mbitos de actuacin ajenos y
controlar dicha invasin, pues, es garante de lo que haga o deje de hacer al
activar su propia esfera de dominio; por lo cual la autora mediata (lo mismo
que cualquier otra forma de autora) tiene su fundamento en la creacin, el no
control o el aumento del riesgo en forma objetiva al poner en marcha un
proceso lesivo para el bien jurdico27 que determina objetivamente y
positivamente el hecho, es decir que se trata de una combinacin de lo
fctico(plano naturalstico) y lo normativo, al tratarse de un imputacin
jurdica del riesgo28.

Como en la autora mediata el sujeto de detrs pone en marcha el curso


causal que crea el riesgo para el bien jurdico, el que es conducido hasta su
realizacin por otro, aquel pierde el control fctico, en sentido fsico-corporal,
pero contina dominando el riesgo creado por l, es decir, prosigue con el
dominio del hecho en sentido normativo; lo que comienza siendo un dominio
en sentido naturalstico, por la creacin del riesgo para el bien jurdico,
termina constituyendo un dominio objetivo-positivo, que permite imputarle
jurdicamente al hombre de detrs el hecho a ttulo de autor, criterio vlido
tanto para la accin como para la omisin, pues en sta, al haber asumido el
agente el compromiso de evitar la realizacin del riesgo para determinado bien
jurdico, ante el posterior incumplimiento de dicho compromiso adquiere el

27

28

BOLEA BARDON, CAROLINA. Autora mediata en el Derecho Penal. Valencia, 200, Editorial Tirant lo
Blanch, p. 135
JAKOBS expresa: Lo caracterstico de la autora mediata es la responsabilidad predominante del autor
mediato en virtud de su superior dominio de la decisin. Superior dominio de la decisin quiere decir: Al
instrumento se le dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso de un modo que excluye la
imputacin, y de este dificultar es responsable el autor mediato. Derecho Penalob cit. p. 763

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AUTORIA

dominio normativo, el cual es similar al que se produce por la va de la accin


al poner en marcha el curso causal29.

En la autora mediata el hombre de detrs tiene el dominio del hecho


por el control libre del riesgo. Por lo general, la actuacin dolosa del hombre
de delante interrumpe la autora del de atrs, pero puede presentarse un
dominio compartido del riesgo que permita considerar plenamente responsable
tanto al hombre de delante como al de detrs, perfilndose as la figura del
autor detrs del autor, en la cual no haya acuerdo comn, divisin del trabajo
ni ejecucin conjunta, que caracterizan a la coautora, como ocurre, por
ejemplo, en las organizaciones criminales con estructura de poder, como luego
veremos.

Respecto a la instrumentalizacin mediante coaccin se plantea dos


posiciones sobre la caracterizacin del dominio del hecho30: una que parte de
una concepcin fctica-sicolgica del dominio al darle mayor importancia a la
entidad de la coaccin y sus efectos sobre el sujeto de delante, y otra que parte
de una normativa al derivar la autora mediata de si el sujeto ejecutor es o no
responsable jurdicamente del hecho que realiza.

De acuerdo con la concepcin del dominio fctico-psicolgico del


hecho, para deducir autora del sujeto de detrs cuando, por ejemplo,
coacciona a otro para que lesione de forma tpica un bien jurdico ajeno, debe
tenerse en cuenta su actividad y los efectos causados en el ejecutor, con
29

30

SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La regulacin de la comisin por omisin, en El nuevo Cdigo
Penal: cinco cuestiones fundamentales. Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio Csar Faira-Editor, p. 69
HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, 1996, Editorial
Comares, p.141

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AUTORIA

independencia, en principio, de cmo valore el derecho la actuacin de ste31;


por tal razn es posible la autora es posible la autora mediata cuando el
ejecutor acta bajo la influencia dominante del hombre de atrs, sin que de
modo necesario quede libre de responsabilidad. Conforme a este criterio
fctico si son varios los intervinientes podrn todos ellos realizar el tipo
delictivo aunque merezca distinto reproche por el derecho.
En situacin de necesidad coactiva (exculpante), la doctrina dominante
en Alemania acude al principio de responsabilidad32 para afirmar la autora
mediata, por lo cual no interesa determinar el dominio del hecho segn el
grado de presin motivacional de la actividad del sujeto de detrs, dado que
renuncia a hallar un presupuesto fctico para imputarle a aqul el dominio del
hecho, sino uno normativo; le corresponde, entonces, al legislador excluir de
responsabilidad penal al ejecutor y tener como autor responsable al hombre de
detrs, a quien le imputa el proceso como su propio hecho. En este caso se
presentan una relacin entre el hombre de delante y el ordenamiento jurdico,
de modo que si ste excluye su responsabilidad la traslada automticamente al
hombre de detrs, a quien tiene como autor mediato del mismo, mientras que
si el ejecutor es responsable, solo l puede ser autor y el de detrs partcipe33.

31
32

33

dem. p.142
BOLEA BARDON, CAROLINA. La autora mediata en algunos supuestos de error, Memorias de las
XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p.
207 y ss.
GALLAS, citado por GOMEZ RIVERO, dice: El domino del hecho mediante la utilizacin de otro como
instrumento encuentra su lmite all donde el Derecho valora al autor inmediato como libre y, por tanto,
como persona responsable. Porque, medido en la escala de una misma ordenacin valorativa, un mismo
comportamiento no puede aparecer al mismo tiempo como libre y como dominado por otro, esto es, no
libre [] El momento de valoracin jurdico inherente al concepto de dominio del hecho excluye la
admisin de autora mediata tambin en los casos que el autor inmediato es plenamente responsable []
Porque un Ordenamiento jurdico que, como el nuestro, se basa en lo principios de libertad y
responsabilidad y por lo tanto, se orienta tico-socialmente, no puede sin incurrir en contradicciones
internas, por un lado, hacer al ejecutor inmediato plenamente responsable como autor y suponer con ello la
libertad de su resolucin, y, por tanto, no libre. GMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La
induccin a cometer el delito, Valencia, 1995, Editorial Tirant lo Blanch, p. 224.

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AUTORIA

D. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIA MEDIATA.

Se pueden precisar dos caractersticas:


a) Posicin subordinada del intermediario.
b) Rol dominante del mandante.

Precisamente en la autora mediata lo importante es la relacin existente


entre el ejecutor material y el hombre de atrs y el intermediario se encuentra
en una situacin de subordinado, teniendo por tanto el dominio del hecho el
hombre de atrs. Por ejemplo El mdico que prepara una inyeccin con
veneno y ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su
contenido; el mdico ser autor mediato de asesinato (art. 108 inc. 4 del
Cdigo Penal peruano).

E. ESTRUCTURA DE LA AUTORIA MEDIATA.


A la hora de analizar la estructura de la autora mediata, la doctrina
alemana ms antigua centraba prcticamente toda su atencin en la persona
de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realizacin de un hecho a
travs de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del
instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se produce un
cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente inters
la conducta del hombre de detrs, especialmente en su relacin con el ejecutor
material, desarrollndose as un concepto de autora mediata ms amplio,
consecuencia del abandono del fundamento que, de forma ms o menos
explcita, se vena dando a esta figura (utilizacin de un sujeto que por
presentar algn defecto concreto, no poda ser hecho

responsable

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AUTORIA

penalmente). Con ello, se consigue dotar a la figura de la autora mediata de


un mbito de aplicacin relativamente amplio, al no quedar sujeta a un
criterio nico, puesto que el criterio del dominio se va estructurando en
distintos niveles permitiendo, de este modo, admitir la autora mediata en
supuestos muy distintos entre s.
F.LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA
MEDIATA.
F.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:
Constituye la primera hiptesis de autora mediata, que se presenta
cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como
medio para alcanzar el fin propuesto, la conexin entre la conducta
del sujeto de atrs y la del sujeto de delante, que debe canalizar el
dominio del primero, suele presentarse generalmente en forma de
provocacin del error, pero tambin en forma de aprovechamiento
del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia
directa del sujeto de atrs sobre el instrumento hace patente la
influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la
enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por
un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que
pide a otro destruir una cosa ajena, asegurndole que es propia o el
que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche,
drogas o dinero o el mensajero que entrega el paquete bomba. El
tratamiento en estos casos de autora mediata responde al mximo al
asentimiento jurdico, pues nadie dudara que quien coloque
intencionalmente en un error de tipo al que acta, o aprovecha un

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AUTORIA

error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe


responder como autor.
Segn la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento
acta sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera
que en conocimiento de la situacin de error en que se encuentre un
instrumento que acta sin dolo ni culpa, siendo una condicin para el
resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor
mediato.

F.2. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son


los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente o
bajo un error de prohibicin.

F.3. INSTRUMENTO INIMPUTABLE:


En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de
culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.)
es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad,
pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho,
en vez de autora mediata, se tratara de induccin. Puede presentarse
la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo
emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce
(utilizar al nio, al demente etc.)

F.4. INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE


PROHIBICIN:
Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error
de prohibicin inevitable la solucin es la misma

que para los

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AUTORIA

inimputables pues le ha faltado a aqul la capacidad para obrar de


otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente
porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en
sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de
prohibicin es evitable puede darse tambin autora mediata. Dado
que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplacin
penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibicin vencible
como invencible el tratamiento del hombre de atrs debe ser el
mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos
de vencibilidad, la apreciacin de la responsabilidad del autor por
imprudencia no excluye la autora mediata del hombre de atrs. En
los de error de prohibicin vencible, debe tenerse en cuenta la
capacidad del hombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia
y la influencia y autoridad moral indiscutible que el hombre de
atrs pueda tener sobre el autor directo.

F.5.

INSTRUMENTO

QUE

OBRA

DE

ACUERDO

DERECHO:

Es una forma en la que el instrumento no acta antijurdicamente, a


consecuencia de una justificacin creada por el autor mediato, o
visto

el problema desde el punto de vista del instrumento, su

actuacin no es tpica, es conforme a derecho. El instrumento de este


modo acta justificadamente, al obrar objetiva y subjetivamente
conforme a derecho. En estos casos el instrumento mismo acta, sin
duda, jurdicamente tanto desde el punto de vista objetivo como
desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de polica que practica
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AUTORIA

de buena fe una detencin en virtud de una acusacin consciente),


pero no importa su actuacin ajustada a derecho, sino la ilicitud de
la actuacin del hombre de atrs, si ste sabe que la privacin de
libertad no se halla materialmente justificada. La creacin por el
autor mediato de una situacin de legtima defensa para el
instrumento ha sido el clsico ejemplo de este tipo de autora. Como
en el caso donde A crea una situacin en la que B es llevado a
agredir a C, el cual, segn lo previsto por A, resulta muerto o
lesionado. A en tal caso sera autor mediato de las lesiones o del
homicidio de C causados por A en legtima defensa.

F.6. INSTRUMENTO QUE ACTA COACCIONADO:

La autora mediata tiene lugar cuando se trata de una situacin de vis


compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autora
inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento
humano no se halla justificado acudir a la autora mediata, pues la
utilizacin meramente material de una persona, sin que sta acte
como tal bajo control de su voluntad, no tiene que distinguirse del
empleo de otro instrumento no humano. Vis compulsiva es la fuerza
fsica o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de
obligar adoptar una decisin. Si bien puede tratarse de violencia
psquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado
tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida siempre a la
voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante
el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro pas,
bajo la amenaza de que si no lo hace mataran a su hijo.
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AUTORIA

F.7. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:

Existen tipos penales en los que, por la misma configuracin en la


descripcin del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien
jurdico lesionarlo, sin consecuencias jurdicas. Son situaciones
donde la autolesin es impune. El caso es discutido en Alemania por
la necesidad de punir la induccin al suicidio. En Espaa como en
Colombia el caso no ofrece problemas pues est incriminada la
induccin misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando
se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la
manifestacin de la autora mediata no se articula a partir de la
conducta realizada por el instrumento, puesto que ste no siempre
acta de forma tpica al no estar su accin prohibida por la ley penal.
Y de otro lado, el sujeto de atrs tampoco ejecuta directamente la
actividad que produce el resultado tpico para l. Pero, la
colaboracin de la vctima en la produccin del resultado puede
revestir

alguna

importancia

en

la

determinacin

de

la

responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputacin


objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal
impunidad supone una libre voluntad de lesin del titular del bien
jurdico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio
perjuicio, de modo que cuando la lesin al bien jurdico es causado
por el propio titular, en virtud de una voluntad viciada por la accin
de un tercero, ste responde como autor mediato.

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AUTORIA

F.8. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:


El dominio de la voluntad tambin puede obtenerse a travs de los
llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante
posicin que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en
autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros. Esta
forma de autora mediata es independiente de la forma de la coaccin
y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los
miembros de la organizacin criminal, que llevaban a cabo la
ejecucin de las rdenes; stos son meros instrumentos de los que se
encuentran en la cpula del aparato cuando les ordena la comisin de
un delito. Segn este planteamiento, el dominio de la voluntad
estara siempre en el sujeto de atrs puesto que la estructura del
aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente
de la individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna
ocasin el miembro de la organizacin al que se le ha dado la orden
de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a la
fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podra
sustitursele automticamente por otro, con lo que el delito de todas
formas se ejecutara. Lo decisivo es que el autor de atrs domine
parte de la organizacin que le permita que otro miembro de la
organizacin ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una
cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen
finalmente en la ejecucin de delito por parte de autor inmediato. No
se descarta, sin embargo, la participacin pero sta slo tiene lugar
cuando la actividad del miembro de la organizacin no consista en el
manejo autnomo del aparato, sino en asesoramiento, en el
desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos o medios para
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AUTORIA

cometer los delitos. La figura del autor detrs del autor no slo se
admite en la actuacin de aparatos de poder estatales, sino tambin
se entiende incluido en las organizaciones paramilitares, subversivas,
bandas mafiosas, etc. que actan al margen del ordenamiento
jurdico. Organizaciones que se caracterizan al margen del
ordenamiento jurdico. Organizaciones que se caracterizan por tener
una estructura jerrquica consolidada (aparato organizado de poder),
la disposicin de los miembros de la organizacin a seguir los
objetivos

de la misma, el poder de decisin

de los mandos

dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al


automatismo en el cumplimiento de rdenes derivadas de la propia
dinmica del aparato de poder.

En el campo de la autora mediata el ms importante desarrollo de


los ltimos aos consiste en que la jurisprudencia alemana seguida
de

la

jurisprudencia

peruana

fundamente

sus

sentencias

exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha aunado a


la concepcin de la literatura que permite la autora mediata del
hombre de atrs o del autor

cuando provoca y se aprovecha a

continuacin de un error de prohibicin evitable, al igual que en el


caso de las rdenes dadas en el marco de un aparato de poder
organizado, pese a que, en estos casos, tambin el actuante inmediato
es responsable por s mismo como autor. Como dijramos lneas
arriba la jurisprudencia reconoce entonces en el caso del AUTOR
DETRS DEL AUTOR como el de una posible

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AUTORIA

COAUTORA
La coautora es una forma de autora, con la peculiaridad que en ella el
dominio del hecho es comn a varias personas. Coautores son los que toman
parte de la ejecucin del delito, en co-dominio del hecho (dominio funcional
del hecho).
Se presenta as un dominio funcional del hecho, donde se distingue claramente
la coautora como una divisin de trabajo en la que no basta cualquier aporte
dentro de la distribucin de funciones. En base al principio de divisin de
trabajo acordada, las piezas parciales se disuelven en una prestacin colectiva
unitaria, de forma que cada individuo obtiene una parte del dominio sobre el
hecho global a travs de su propia contribucin al mismo.
Jurisprudencia:
La coautora requiere que quienes, con una decisin comn, toman parte de
la ejecucin obren con dominio funcional. En otro caso: La intervencin
dolosa del acusado en la ejecucin de los ilcitos se califica como esencial y
no accesoria o secundaria, cuando se acta con dominio funcional del hecho
en la etapa de ejecucin, esto es, dando una parte significativa cuya ausencia
hubiera determinado el fracaso del plan de ejecucin, consideraciones estas
que permiten unificar la imputacin a ttulo de coautores
El artculo 23 del Cdigo Penal da una referencia sobre la coautora, con la
expresin los que lo comentan conjuntamente. El ante proyecto de la Parte
General del cdigo penal del 2004 utiliza la misma expresin. Pero
consideramos que la coautora, para su existencia dogmtica, no requiere de
un reconocimiento legal, pues est implcita en la nocin de autor, siendo
innecesaria una disposicin expresa sobre ella.
a) Requisitos:
En la coautora todos se reputan autores, siendo menester que cada uno de
ellos concurran las caractersticas tpicas exigidas para ser autor. Para
determinar el co-dominio del hecho, que fundamenta la coautora, se
requieren dos condiciones: La decisin comn y realizacin en comn
(divisin del trabajo). Es necesario establecer que la idoneidad de cada

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AUTORIA

autor no solo responde por su aporte, sino tambin por los aportes de los
intervinientes.
Jurisprudencia:
Si los acusados tomatn parte conjuntamente en la ejecucin del delito,
compartiendo un codominio del hecho, debe considerrseles como
coautores del delito y no como autores individuales del hecho punible. En
otro caso: Tres requisitas bsicos configuran la coautora: a) decisin
comn , que posibilita una divisin del trabajo o distribucin de funciones ;
b) aporte esencial , de modo que si uno de los intervinientes hubiera
reiterado su aporte pudo haberse frustrado el plan de ejecucin , donde
cada sujeto coautor tiene un dominio parcial del acontecer . En un tercer
caso: Que en cuanto al ttulo de su intervencin, sin duda alguna, los
acusado tiene la condicin de coautores , pues de comn acuerdo tanto
ms si se trataba de un asesinato en el que deban extremar las medidas que
er dek caso implementar para garantizar el xito de su objetivo ,
planificarlo debidamente y contar si varios ejecutores materiales llevaron
a cabo todas las acciones impredecibles que segn el plan criminal
acordado deban realizarle ; que la ejecucin del hecho importo , como se
ha sostenido , el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el
vehculo de la vctima , fijar la cobertura de seguridad en el ataque y
huida de los delincuentes , interceptar el a automvil , irrumpir
violentamente en l , eliminar a todo aquel que se interpusieron en su
ejecucin , dar muerte a la vctima sim importar que es su desarrollo se
tendr que atentar como ocurri en el presente caso contra personas que
impidieron su objetivo principal y , finalmente huir sin mayores
dificultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes.
a.1 Decisin comn
La decisin comn fundamenta y limita la unidad de la coautora, en
consecuencia, determina la conexin de las partes del hecho llevadas a
cabo por distintas personas. Es difcil determinar esta decisin comn,
pues, por ejemplo, el simple estar de acuerdo con los que actan
dolosamente no ser suficiente, pues esto tambin existe entre el autor y el
cmplice. Este concierto de voluntades determina la divisin de funciones
en el proceso ejecutivo, por ejemplo, el autor ata a la vctima, el otro le
sustrae su dinero. Dentro de esta divisin de funciones podemos diferenciar

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AUTORIA

dos formas de coautora: una coautora no ejecutivo, donde se identifican a


los autores que realizan las labores propias de comisin del delito. A su
vez, la coautora ejecutivo pude ser directa, cuando todos los autores
realizan los actos ejecutivos; o parcial, en la que se produce un reparto de
las tareas ejecutivas.
Jurisprudencia:
Los acusados tuvieron el codominio del hecho delictivo al momento de su
perpetracin, por cuanto planificaron ya acordaron su comisin,
distribuyndose los aportes en base al principio de la distribucin funcional
del trabajo que genera lazos de interdependencia entre los agentes ; en el
caso de autor, la participacin del primer acusado es la de ejecutor en
sentido estricto , mientras que la del segundo corresponde a la de actor
vigilante; en ambos imputables a ttulo de coautora y sometido a a igual
sancin penal
El codominio del hecho es consecuencia de una decisin conjunta pero el
problema de presenta al tratar de identificar la decisin conjunta que
fundamenta la coautora de la divisando de tareas acordadas entre autor y
cmplice. Creemos que el criterio correcto de distincin est en di la
divisin de y tareas acordados importa o no subordinacin de unos respecto
de otros. E n consecuencia, existe coautora si no hay subordinacin, No
nos cabe duda que debe adems recurrirse a comprobar la realizacin
comn del hecho .Ejemplo, coautor: el sujeto que previo acuerdo se
encargara de amenazar al pblico en robo a un Banco, mientras otros
ejecutan; complicidad. El sujeto subordinado que prepara las armas para el
robo
Jurisprudencia:
Los procesados tiene la calidad de coautores , al concurrir el dolo comn
o mancomunado y la ejecucin comn del hecho , que son los elementos
que caracterizan la coautora ; que en el caso de aulos han quedado
demostrado que cada uno de los referidos acusado ha prestado un aporte en
la realizacin del plan , por lo que distintas contribuciones deben
considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada
coautor , independientemente de la entidad material de su intervencin , en
virtud de reparto funcional de roles . En otro caso: En virtud del principio
del reparto funcional de roles las distintas contribuciones deben
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AUTORIA

considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada


coautor
Este acuerdo mutuo convierte las distintas contribuciones en partes de un
plan global y da origen al principio de la imputacin reciproca: todo lo que
haga cada uno de los coautores es imputable a los dems.
Generalmente el acuerdo mutuo se puede realizar antes de iniciado el
hecho delictivo hasta su consumacin; as, si el hecho delictivo ya ha
comenzado a ejecutarse por otros, puede incorporarse en la comisin un
nuevo individuo sumando su voluntad a la de los dems.
Es importante determinar las caractersticas de la decisin comn pues ella
permitir una mayor precisin de la responsabilidad del coautor, de tal
manera que cada coautor responde del resultado nicamente en relacin a
la decisin comn. En consecuencia, el coautor no responde del exceso en
que pudieran haber incurrido algunos de los otros. Ejemplo: dos sujetos se
ponen de acuerdo para robar en un establecimiento comercial y uno de
ellos circunstancialmente encuentra en el lugar a otro quien decide matar.
a.2 Realizacin comn (aporte objetivo del hacho)
Se exige que un sujeto haga un aporte objetivo al hecho, este aporte
objetivo se encuentra en una relacin de interdependencia funcional
asentada sobre el principio de la divisin del trabajo, es decir, que cada
coautor complemente con su parte en el hecho a la de los dems en la
totalidad del delito, formndose un todo unitario atribuible a cada uno de
ellos.
Para determinar la coautora debe analizarse la naturaleza del aporte al
hecho, pues ella establecer la existencia o no del co dominio del hecho.
Si los sujetos que actual en comn acuerdo, individualmente considerados
realizan la accin sern coautores, salvo que se exijan calidades especiales
requeridas por el tipo
Ninguno delos intervinientes debe de realizar totalmente el tipo penal no
debe existir en un solo el dominio del hecho en su totalidad, pues
implicara la concurrencia de un autor directo y los dems individuos se
reputaran participes. Sera coautor quien realiza parcialmente las
caractersticas del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en su
conjunto, originen el tipo.
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AUTORIA

Para calificar la coautora, es esencial tomar en cuenta la conducta de los


sujetos en forma colectiva, los que intervienen como tal en la ejecucin del
delito. La coautora no es una suma de autores, sino una suma de
acciones que contempla la autora. No solo se deben considerar coautores
a los que ejecutan en sentido estricto el delito sino tambin a todos los que
aporten una parte esencial al plan de ejecucin. Aqu radica la gran
deficiencia de la teora formal-objetiva, la que resulta ineficaz para precisar
la coautora por restringir excesivamente su mbito.
Se limita el aporte objetivo desde el inicio de ejecucin hasta la
consumacin, siempre que este aporte sea de tal importancia hasta el
extremo que el hecho no habra podido perpetrarse sin su existencia.
Entendemos que esta idea guarda relacin con la teora de la conditio sine
qua non, que puede resultar til de tal manera que si suprimimos
mentalmente el aporte y la ejecucin no puedo llevarse a cabo , es evidente
que se trata de un aporte necesario.
En consecuencia, si el aporte necesario se practic durante la ejecucin los
sujetos sern coautores, si el aporte era prescindible ser una complicidad
secundaria (artculo 25, Cdigo Penal).
Jurisprudencia:
La calidad de los agentes debe calificarse como la de coautores, mas no
cmplices cuando el inters demostrado por estos y la decisin de
disposicin la realizan con total autonoma y sin sujecin ni dependencia
de persona alguna.
Sin embargo, estos lineamientos son solo una orientacin pues la
delimitacin es compleja. Ah, en la planificacin y ejecucin de un delito
podr calificarse la coautora aun cuando el organizador no est presente en
la ejecucin y se comunique telefnicamente con los actores. Para
nosotros, el sujeto tiene el co-dominio del hecho pues el plan da sentido al
comportamiento de los otros coautores. Ejemplo: el jefe de una banda de
contrabandistas que da la orden en el momento preciso para el ingreso dela
mercadera.
Jurisprudencia:
Si bien el procesado no participo en la fase ejecutivo del delito, hja
planificado su realizacin, como tambin aporto los elementos necesarios
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para su ejecucin, fundamentos por los cuales es coautor. En otro caso :


La coautora no solo es la ejecutiva directa y parcial, sea que todos los
autores realicen todos los actos ejecutivos o que entre ellos se produzca un
reparto de papeles entre los diversos intervinientes en la realizacin de un
delito , de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera estn
presentes en el momento de su ejecucin , que es el caso del co-dominio
funcional del hecho en base al reparto funcional de roles , en el que adems
del acuerdo previo en la realizacin del delito se requiere una contribucin
material en l , no necesariamente con actos ejecutivos.
b. Elementos especiales
Para la coautora en tipos legales que exigen un elemento subjetivo distinto
del dolo, deber comprobarse su existencia. si el sujeto careciere de ellos
podr ser considerado coautor , de ah que la formula Los que lo cometan
conjuntamente , del artculo 23 del Cdigo Penal , no constituya una regla
absoluta sobre la coautora .
En los casos de delitos de propia mano no es admisible configurar la
coautora, ya que estos implican una realizacin corporal directa del propio
autor de la conducta tpica, aun cuando la aportacin de los otros
intervinientes constituya elementos importantes en la comisin delictiva,
debiendo entenderse ms bien como participes.
c. Coautora sucesiva
A partir del acuerdo mutuo en virtud del cual los coautores se reparten las
funciones, se pueden detectar problemas en relacin a los sujetos que se
incorporan durante una realizacin del hecho delictivo ya iniciado. El
acuerdo mutuo normalmente se realizara previamente a la comisin del
hecho, pero esto no quita la posibilidad que se realice tambin durante la
ejecucin. Estos supuestos de coautora se presentan generalmente en
aquellos delitos que en su ejecucin requieren de una actividad prolongada
ms o menos en el tiempo. Ejemplo: los ladrones que luego de haber
destruido la cerradura de un local comercial se apoderan de mercadera que
luego depositan en el domicilio de otro, este ltimo se incorpora y se dirige
con los ladrones para apoderarse del resto de la mercadera . Para nosotros
la intervencin del sujeto solo puede ser hasta antes de la consumacin del
delito. En cuanto a la responsabilidad, el comienzo de su participacin,
pues lo contario implicara el reconocimiento de un dolo subsequiens.
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Ejemplo: en el caso descrito, solo responde por el delito de hurto y no por


el robo.

d. Coautora alternativa
Siguiendo el acuerdo comn, los coautores realizan su propio aporte
potencial que resulta idneo para la comisin tpica, pero solo una de ella
se ejecutara excluyendo la posibilidad a las restantes. La preparacin y
disposicin conjunta de todos los intervinientes tiene el sentido de cubrir
todas las posibilidades fcticas de ejecucin y de esta forma, garantizar la
segura produccin del resultado. Estamos ante una coautora de realizacin
comisiva alternativa de los aportes de cada interviniente. Ejemplo: dos
sujetos que decididos a matar a otro para apoderarse de su dinero se
separan en lugares distintos a la espera de encontrarlo, siendo ubicado y
ejecutado por uno de ellos. Cabe resaltar que aportes alternativos son
potenciales de realizacin tpica, mejor dicho, son actos preparatorios a la
ejecucin, siendo solo una la que al final atentara al bien jurdico. Aunque
haya un acuerdo comn, solo uno realiza la conducta tpica. La regla seria
entonces imputar al que ejecuto el hecho como autor y los dems
intervinientes participes.
e. Coautora aditiva
Los intervinientes, en base al acuerdo comn, realizan al mismo tiempo el
tipo penal, pero solo una de las conductas concretas producir el resultado
tpico. En este caso, la actuacin conjunta y simultnea de los
intervinientes tiene el fin de incrementar el riesgo de atentado al bien
jurdico y garantizar la segura produccin del resultado. Ejemplo: el caso
de una ejecucin con armas de fuego realizada por cinco personas son de
solo los disparos de dos de ellos causan la muerte de la vctima. En estos
casos el aporte es concreto de todas las conductas; aunque algunas lleguen
solo a la tentativa, y otras a la consumacin, resultan esenciales y
necesarias, por lo que se resuelve como un supuesto de coautora.
f. Tentativa
Se han elaborado dos posiciones: La solucin individual y la solucin
global. La primera admite la tentativa con respecto a todos los coautores,
cuando la accin de cada uno de ellos rene las cualidades de la tentativa.
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AUTORIA

La solucin global supone que la tentativa comienza, en virtud del dominio


comn del hecho, al mismo tiempo para todos los coautores, cuando uno de
ellos da comienzo a la ejecucin en el marco del acuerdo comn. La
solucin global es la tesis ms adecuada, pues debido a la divisin del
trabajo cada coautor responde por todas las acciones planeadas que son
ejecutadas por los restantes coautores, del mismo modo como si hubieran
sido cometidas personalmente. En cuanto al desistimiento en la coautora,
entenderamos aplicable la regla del artculo 19 del Cdigo Penal que se
refiere al disentimiento en caso de varios intervinientes.

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