BOLETIM-D O

MINISTRIO

DATVSTIA
N. 8 4

Maro 1959

soanisa
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O BRIG A O DE INDEMNIZAO
(C OLOCACO. FONTES. CONCEITO
E ESPCIES DE DANO. NEXO CAUSAL. EXTENSO DO DEVER DE IN
DEMNIZAR. ESPCIES DE INDEMNI
ZAO). DIREITO DE ABSTENO E
DE REMOO

I O Cdigo francs e outros (por exemplo, o nosso,

.o I 702." r segs,, e 2.361. e segs., ou o italiano, art.os 1.218. e segs.,
< 2.0 h " r segs.) ocupam-se do dever de indemnizar em dois lugares
dislinlos ao tratar da responsabilidade por no-cumprimento das
obrigaes (chamada responsabilidade contratual) e ao regular
a responsabilidade por factos ilcitos (chamada responsabilidade
extiacontratual, delitual ou aquiliana).
Resulta dste sistema, por um lado, que podem existir diver
gncias injustificveis entre as regras do dever de indemnizao
num caso e no outro, e, por outro lado, que preciso ou repetir
normas ou determinar especialmente que as relativas a uma daquelas
responsabilidades so aplicveis outra.
Pode ainda acontecer que o dever de indemnizar derive de
lontir diferente das indicadas: de negcio jurdico ou de acto que,
apesar de no ser culposo nem sequer ilcito, funde um dever
dessa natureza.(*)

( * ) Ver nota preliminar no Boletim do Ministrio da Justia, n. 31,

|>%s. 13-14.

Por tudo isto, parece prefervel que, entre as modalidades

especiais das obrigaes, se inclua a obrigao de indemnizar,
dilando as regras gerais que lhe respeitam tal como se faz, por
exemplo, para as obrigaes genricas ou para as obrigaes alter
nai ivas. que a obrigao de indemnizao tem caracteres que so
independentes da sua fonte e que so, portanto, os mesmos quer
trate de obrigao resultante de facto ilcito quer de obrigao
derivada do no-cumprimento de uma obrigao pr-existente ou
de outra fonte ainda (1).

( I ) Neste sentido, ver tambm, no direito italiano, D e Cupis, Dei fatti illecih
(no Comment, de Scialoja e Branca, lib. IV, Delle obblig., art.os l.992.-2.059.,
n * '/ ) , n." .! da anot. ao art. 2.043.: M as, por outro lado, a obrigao de
" o, ii, derive cla de no-cumprimento de obrigao ou de facto ilcito restritivaiiiiuii entendido, apresenta tambm alguns aspectos gerais importantes. E j os
listas do sculo passado se tinham orientado no sentido de enuclear,
d........mplexo das normas concernentes ao ressarcimento do dano, as que tm
ton I n ii.io particular, traando, assim, a teoria geral do ressarcimento, ou do
./ i/ iio.I interest. Depois, este critrio foi seguido pelo Cdigo Civil alemo,
T " i(iiii('in um conjunto de disposies gerais sobre o ressarcimento ( 249."

). alm de outros particulares sobre a responsabilidade do devedor por

..................... fid o ( 276. e segs.) e sobre as Unerlaubte Handlungen ( 823.

fi essa a orientao, do Cdigo alemo (2) e do Cdigo grego.

N a parte relativa obrigao de indemnizao, tratar-se-ia:
do conceito de dano e das suas espcies, do nexo de causalidade,
il.i extenso da indemnizao, do concurso de facto culposo do
prejudicado, da compensao de vantagens, das espcies de
indemnizao, da satisfao do dano no patrimonial (3 ).
Fixar-se-iam, como se disse, as regras gerais: consoante, depois,
,i (unte do dever de indemnizar, poderia alguma destas regras
n.to ser aplicvel, quando essa fonte a exclusse.
2. A obrigao de indemnizar ou reparar um dano tem grande
importncia na prtica.
As fontes de que pode resultar so vrias: a ) o no cumpri
mento ou o cumprimento tardio ou defeituoso, devido a culpa,
de uma obrigao; b) o acto ilcito extracontratual; c) o acto que,
emboi.i lcito ou realizado sem culpa, d, segundo a lei, lugar
i mdii i i n i / . i a o (r. g., o caso de expropriao, o de responsabilidade
I.................. risco); d ) o contrato ou disposio de ltima vontade,
. oino -,< algum promete reparar um dano, que por lei no obri
gado a indemnizar (v. g., contrato de garantia ou contrato de
seguro) (d).

r irgs.).
1'iio contrrio, no nosso cdigo civil, as distintas normas sobre as conse I'" " do n.ioi-uimprimento (art.lS 1.218. e segs.) e dos outros factos ilcitos
I " 1 , () D " ' segs.) no so precedidas de uma disciplina geral da obrigao
d' "
<mi.c*nto. Isto, porm, no exclui que tais normas apresentem alguns
' "' nlir. onions' basta considerar o art.0 2.056., que, para a avaliao dos
d ..... pKidii/idos pelos factos ilcitos, envia para as disposies dos art.os 1.223.,
I ' <>" 1 I
relativos responsabilidade do devedor.

( ) Ver, a seu respeito, Saleilles, tude sur la thorie gen. de 1oblig.,

V" ccl., n.01" 13 e 308.
( S) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig., trad. Prez Gonzlez e Alguer,
10." (234.) a 14. (2 3 8 .); Von Tuhr, Trat. de las oblig., trad. W. Roces,
li ,i 15; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 2.a ed 1957, I, 14. (referncia

d'oil.mln, mesmo considerando justificada uma noo particular dos factos

Iit ri i r., n.io pode esqucccr-se que ela se enquadra numa mais vasta e compreensiva
n' pi,.u> dos mesmos factos ilcitos, e que a consequncia jurdica deles (chamada
irspon.sabilidade extracontratual) s parcialmente divergente da consequncia
jm clic,i do no-cumprimento de obrigaes (chamada responsabilidade contratual).

na nota 4 ).
(4) Ver Enneccerus-Lehmann, 10. ( 234.), IV ; Von Tuhr, 11, I.
Larenz, 14., I, escreve: A obrigao de indemnizao destina-se a dar uma
compensao quele que sofreu mediante certo evento um dano, um prejuzo
nos seus bens. Tal compensao representa uma exigncia da justia comutativa
(.jnstitia commutativa, diferente da justia distributiva, da justitia distri
butiva), quando pessoa diversa do lesado pode ser responsabilizada pelo evento

3. O dano todo o prejuzo, desvantagem ou perda que

(' causado nos bens jurdicos, de carcter patrimonial ou

cm questo. Que o homem seja responsvel pelos seus actos e pelas suas consequneias necesj^rias ou objectivamente previsveis, essencial para o seu ser
humano. Importa que ele no possa afastar de si como algo a si exterior o facto
< as suas consequncias a ele imputveis, mas tenha de deix-los valer na sua
prpria conscincia como seus e os tome sobre si e por eles responda. Isto porque
lodos os seus actos esto sob uma lei do dever tico, melhor, sob mltiplas leis,
lais <omo a da considerao prpria, da considerao em face da pessoa de outrem
r d.< ateno comunidade, cujo respeito ou desrespeito depende dele. Quem
viola as leis da moral e da ordem jurdica e, com isso, prejudica outrem, obrigado
pau
com este moralmente no primeiro caso e tambm juridicamente no
segundo - reparao do dano. O1fundamento do dever de indemnizao , pois,
ncslo caso a prpria aco antijurdica e culposa.
M as a ordem jurdica no pra na responsabilidade por conduta antijurdica,
ulpos.i. A vida humana em comunidade exige que a ordem jurdica autorize actos
hg.idos a perigos considerveis para outrem. Se com a efectivao destes riscos
oiilioni prejudicado, pode ser equitativo que se imponha a responsabilidade, no
lodo 011 <111 parte, quele que criou a fonte de perigos ou dela se serve para seu
pimcilo, embora no possa censurar-se-lhe qualquer violao da lei. Fala-se nestes
!<. !< responsabilidade pelo risco. Mesmo sem culpa, a lei obriga tambm
1 ir-.pnndci
algum por uma situao por ele criada, na qual outrem confiou.
Alm lislo, pode a responsabilidade por um dano resultar do facto de algum
i< 1 promelido a outrem responder por tal dano, ou do facto de ele violar
oma obrigaro que o vincula justamente para com este outro. As causas jurdicas,
d l. quais podem resultar obrigaes de indemnizao, so, pois, mltiplas. As mais
mipoilimle. \ao as seguintes:

(1 ). Tanto h dano quando se diminui o patrimnio (dano

p.ilrimonial) como quando se afecta o corpo, a sade, a vida,
,1 honra, o bem-estar, o crdito, etc. (dano no-patrimonial).
No entanto, a palavra dano frequentemente usada como
.igiiificando to-smente o dano patrimonial, visto que a obrigao
Ir indemnizar se refere muitas vezes apenas a esse dano.
11.10

I. Deveres legais de responder, em especial pela prpria declarao... e por

1rrliis perigos de coisas 011 empresas (responsabilidade pelo risco...).

Pe veres legais de compensao que atingem aqueles a favor de quem

mu imiIk leni excepcionalmente de fazer ou suportar um prejuzo...
o Pe veres contratuais de responder,, acaso derivados de um contrato de
guio <111 de garantia.
I .1.1 , vrias causas jurdicas dos deveres de indemnizao so por vezes de
0 pn .<iil.ii 11.1 conexo a que, segundo a sua especial fisionomia, pertencem.
Mas a qurslo Ir saber a que se dirige o dever de indemnizao, quando fundado,
.......... al< <<t Io grau uma resposta geral. A lei responde-lhe afirmativamente,
iiibm 1 1111 1 ei 1a medida com lacunas, na parte geral do direito das obrigaes,
11.1 <1 1 <I11<I1
uns tjfj ,My. a 255.. Em particular pe-se o problema: que se
1
....... iiinlri |><n '1.11111, depois, em que medida deve ser reparado por aquele
|i" o | o1 1 I pelo evento que o causou; finalmente, de que modo deve ter
1111 ............... iq 101 i-.aio do dano. As respostas, que resultam das citadas disposies
ligai-, valem. <in princpio, para todas as obrigaes de indemnizao, seja qual
i>i i aia i.iiisa jurdica; alm disso, a lei, todavia, contm disposies especiais
. iiiiiplei.nlnias para'algumas obrigaes de indemnizao, em especial as derivadas
1 I 1I< ilulos (cfr. os 842.0-852.), que aqui pelo menos em parte devem
i Iidas cm <nula.
Vri lambem Hcck, Grttndriss des Schuldrechts, 1929, 11., 3.
( >) Sobre < conceito de dano ou prejuzo, ver, alm de outros, Gomes da
'ilva, (> dever de prestar e o dever de indemnizar, sign. pg. 123; Joo de Castro
M mie-;, Po conceito jurdico de prejuzo, 1953; F. M. Pereira Coelho, O pro'. ma da tansa virtual na responsabilidade civil, 1955, n. 40.
I- na literatura estrangeira, Fischer, Der Schaden, 1903 (trad. por Ferrer
ia ieia, / reparao dos danos no dir. civ., 1938) ; Neumann, Der Zivilrechtsshaden,
o.. Ihnmgs Jahrbcher, 1936, 279 e segs.; Coing, Interessenberechnung und
nm ihdbarer Schaden, na Sddeutsche Juristenzeitung, 50, 865; Neuner, Interesse
ml I 'ermoyeusschaden, noi Archiv. f. d. c. Praxis, 133 (1931), 277; Giusiana,
II tametto di danno giur., 1944; D e Cupis, II danno, 1951; R. Scognamiglio,
II danno mor,de, na Riv. dir. civ., 1957, 277 e seguintes.

1
Lrm ilcitos, isto , leses antijurdicas e culposas dos comandos que
d* vem m i observados por todos...
I ' totaes de dvida, isto , violaes dos deveres especiais, que vinculam
algum mm base num contrato ou de uma relao obrigacional derivada de
Milia loiiii para com uma pessoa determinada...
b I 'Ag ,i,o dos deveres especiais que a lei impe quele que se encontra
mima drlei minada relao jurdica (que no seja uma relao obrigacional) com
oiilrn pessoa...

N o falta mesmo quem no considere o chamado dano no-patrimonial como um verdadeiro dano. Assim, Von Tuhr (6 ):
Entendemos por dano o detrimento sofrido por um patrimnio.
As leses inferidas aos bens jurdicos da personalidade1 no tm
carcter legal de danos, enquanto no afectem o patrimnio, e a
quantia em dinheiro que em certos casos h-de pagar-se por as ter
causado, no- constitui verdadeira indemnizao, mas uma satisfao
que se oferece pessoa lesada.
M as a circunstncia de tal quantia no constituir uma ver
dadeira indemnizao, mas uma satisfao (6-a), no obsta a que
se trate de um autntico dano. assim que os autores discorrem
vulgarmente sobre o dano no-patrimonial (7).
Para que haja dano patrimonial, preciso que o prejuzo se
produza contra ou sem a vontade do interessado. Se o detrimento
patrimonial devido vontade do interessado, no h dano, mas
actos de alienao (no equilibrada por meio de uma retribuio),
consumo ou desembolso. Em certos casos, porm, a alienao ou
consumo de valores patrimoniais constituem dano: o que sucede
quando as necessidades, que o acto de alienao ou consumo se des
tina a satisfazer, se do contra a vontade do interessado (v. g .,
as despesas de tratamento provocadas por um acidente, as despesas
efectuadas para evitar um dano), quando o interessado forado
a efectuar um acto de alienao ou consumo que, sem a fraude ou

(6 ) O br. cit., 11, II.

(6^a) Ver tambm a exposio' sobre a reparao do dano no-patrimonial.
(7 ) Ver, por exemplo1, D e Cupis, pgs. 30 e segs., 331 e segs.; Pereira
Coelho, lng. cit., nota 29; Larenz, 14., II (considera dano imaterial, ideal,
no-patrimonial, moral, o sofrido num bem vital, como a sade, o bem-estar
corporal, a liberdade, a honra, que no seja um bem patrimonial).
Este ltimo autor considera duvidosa a doutrina do Trib. federal (na
Neue Jurist. Wochenschrift, 56, 1.235) no sentido de que a leso1do gozo de uma
viagem de frias um dano patrimonial, porque tal gozo se compra com despesas
patrimoniais e est, por isso, de certo modo comercializado.

10

' aco, no teria efectuado, quando o fim, que com o desembolso

quis atingir-se, no alcanado (v. g., A comprou um bilhete
para um espectculo e impedido1de assistir a ele) (8).
<) dano patrimonial consiste na diferena entre o estado
h Iuai do patrimnio da pessoa prejudicada e o estado em que ele
ci non traria, no mesmo momento, se o acontecimento, que d
Iugai indemnizao, no tivesse tido lugar (9 ). Dano patrimonial
pois, o interesse patrimonial ou, apenas, interesse (id quod
n ilr r e s t)

(LO).

( H) Ver Von Tuhr, 11, II.

C>) Sobre o conceito do' dano comfo diferena, ver, largamente, Pereira Coelho,
li"" i<) < seguintes.
MU) Ver, acerca das expresses das fontes romanas e das vrias acepes em
-1"* 1 pduvi.i interesse usualmente tomada, Enneccerus-Lehmann, cit., nota 2;
' 'o I *1111 , I I, noi.i 8 da pg. 58.
.........lo *< <k, 11., 5, a, distingue-se o dano pleno ou interesse
o v.i Ihi uinuim, falando os romanos, no primeiro caso, de id quod interest
.......... . " " lo. de ftretium ou aestimatio rei. S o interesse o dano no sentido
11111 dm 111ido, o resultado da hiptese diferencial. Por valor comum entende-se
"upoililiK i.i que um bem tem para qualquer, a qual, por exemplo, no
i ,. .1. mmiidorias de mercado, se exprime pelo preo de mercado. Ambos
11,111 eitos correspondem mais ou menos oposio econmica entre valor
u i 11vi e objcclivo. O Cdigo' Civil entende por dano o interesse pleno.
I
I
l.imbm de indemnizar o interesse total. Se culposamente morto
........ ... d> i .i .i , que estava anunciado para uma exposio e a seguramente
11 111 " piimciro prmio, cabe no dano que o proprietrio pode exigir seja
1"d* iuih ado n.io s o valor de mercado do co mas tambm o prmio perdido.
h"uiai..H ao v.iloi (onuim encontra-se, por exemplo, no dever de indemnizao
I" 11 ui .poi i.iilni (( digo' Comercial, 430., 457., 611., 613., 711 ....).
1 " " I " '" o v.iloi iiiiiiiiiii desempenha um papel no direito dos seguros, Lei de
'
" * 'digo ( omercial, 799.... Muitos entendem por interesse
1 " " li pniim.ii.i, que corresponde ao dano, em oposio diferena na real
...............1' "'i' "
que ionslitui o dano, ao dano concreto (Oertmann, etc.).
' '' ' 11 ..................ui gcralmente usual nem recomendvel. Um conceito de
1,1,11 1 d 11. i ( iii< do d,mo no tem importncia alguma.

"
I

A funo da indemnizao justamente equilibrar esta dife

rena patrimonial, de sorte que prestar a indemnizao o mesmo
que prestar o interesse (11).
O dano patrimonial pode revestir a forma de diminuio do
patrimnio j existente ( dantnum emergem) ou a de no aumento
dele (lucrum cessam) (12). Ao dano emergente chama-se tambm
dano positivo (no se confundindo, porm, com o denominado
interesse de cumprimento ou interesse positivo, a que adiante se
faz referncia).
O dano patrimonial pode, por outro lado, consistir numa
diminuio do activo do patrimnio ou do seu valor ou num aumento
do passivo.
As leses pessoa podem dar lugar a um dano patrimonial,

(1 1 ) Ver Enneccerus-Lehmann, cit, I. Mas cfr. infra.

(12) Alis, tambm o dano no-patrimonial pode revestir as formas de dano
emergente e de lucro cessante: v. g., o dano que consiste na diminuio da esti
mao pblica actual da pessoa, Oi dano que consiste no desenvolvimento futuro
dessa situao. S por ser bvio isso que as leis costumam ligar aquela distino
,io dano patrimonial. Ver D e Cupis, pg. 155.
O dano futuro pode ser um dano emergente (v. g., algum faz passar o seu
rebanho pelo prdio alheio, esse rebanho tem uma enfermidade que se propaga
ao rebanho do dono deste prdio, de tal modo que, quando se calcula o dano,
o contgio ainda se desenvolve) ou um lucro cessante (v. g., algum no presta,
contra o convencionado, os sacos de adubo que a outra parte no pode obter
de outra maneira, e o dano1 calculado antes da colheita): ver Pereira Coelho,
nota 19 do ttulo IV.
Sobre a distino entre o dano emergente e o lucro cessante, ver Pereira Coelho,
nota li do ttulo I. Entende que o critrio de distino jurdico, e no
econmico (trata-se de averiguar se o lesado tinha ou no um direito ao bem
aImg,ido ou sobre este na data do facto danoso). Observa que no serve o critrio
(Vou Tuhr) de que, naquele, se d uma efectiva diminuio: patrimonial, ao passo
|uc este se baseia no clculo hipottico do estado em que se encontraria sem
o lad o: tambm no dano
emergente, o clculo tem de ser feito atendendo
situao em que estaria sem o facto. Donde resulta, de certo modo, observada
ainda, a unidade do conceito de dano.
12

" " I "

dessas leses resultar a perda ou a diminuio da sua
I id.ule aquisitiva ou o aumento das suas necessidades materiais.
| pn mn mesmo facto pode produzir danos patrimoniais e noI d 1111loiliais ( 1 3 ).
A palavra dano pode ser usada na acepo de dano real
.......... on reto ou efectivo causado na realidade ao lesado, isto ,
" pn'H'izo real que o lesado sofreu in natura, em forma de des........
subin ico ou deteriorao de um certo bem corpreo ou
'deal.. ( r. g., ele perdeu determinado objecto) ou na de dano
ilnir.n/o ou de clculo ( o valor pecunirio ou expresso em
hn!n no do prejuzo causado ao lesado, traduzido numa diminuio
11' 1 1ac la do seu patrimnio) (14).
<) dano de clculo, por sua vez, susceptvel de ser deter " " " ado pelo valor objectivo ou comum da coisa afectada pelo facto
( in di.iao nbslracla do dano) ou pelo valor desta para o lesado
i " di.n .o concreta do dano) (15). Os autores e as legislaes
dopi mi, <iii irgra, a soluo da avaliao concreta do dano, umal
|'if, -ve,ando a indemnizao a repor o lesado na mesma
aina.io (econmica) em que ele se encontraria se o facto consti* ui i vo ele responsabilidade no tivesse sido praticado, deve ser
" ai. ido ao lesado o seu interesse no bem atingido, isto , o valor
po linha esle. bem precisamente para o lesado (16).

t I D Ver Von Tuhr, 11, III; D e Cupis, pg. 33; Larenz, 14., II (indica,
........ < semplo, despesas para restaurao da sade ou perda de aquisies ou de
iiiln.'., ejue a leso da reputao1 pode causar).
( M) Ver Pereira Coelho, n. 40.
( i s ) Ver autor e lug. cits..
(te.) Autor oit., nota 32 do ttulo IV. A avaliao abstracta, continua,
" |">'l'' ser, pois, excepcional: podendo acontecer, todavia, que em certos casos
* 11 i a/.c k*s ( e. g a necessidade de evitar as dificuldades, particularmente graves,
11 | 11ova do dano concreto; a suposio, que razoavelmente deve ser aceite, de que
Tino concreto no andar por muito longe do dano abstracto; etc.) que
I" 1diquciii a consagrao deste critrio na lei. E indica, como exemplos, o do

13

A av;ili;io faz-se comparando a situao do patrimnio do

lesado depois do facto danoso e a situao em que ele se encontraria
sem tal facto, e, assim, o dano a indemnizar consistir na diferena
desse modo apurada (teoria da diferena) (17).
Os conceitos de dano real e de dano de clculo no represenlam entidades essencialmente opostas, mas somente perspectivas
diversas do fenmeno do dano (18). M as estas duas perspectivas
lem a sua importncia, visto que pode relevar uma ou outra
(oiiforme o aspecto a considerar: v. g., ao dizer-se que o dano deve
lei sido causado pelo facto gerador de responsabilidade, isto ,
.i<> indicar-se este requisito ou elemento da responsabilidade,
atcnde-se ao dano real (19), do mesmo modo que este o conceito
irlcvante em matria de restaurao natural (2 0 ); pelo contrrio,
o dano de clculo o que se tem em vista em matria de extenso
do dano a indemnizar (teoria da diferena) (21) ou em matria de
(Oinpensao de vantagens (compensatio lucri cum damno) (22).

< hilu ilislino entre dano imediato e dano mediato.

\'|iK li < a modificao prejudicial que no bem atingido pelo
i In ditiioM) c cansada por este mesmo facto; aparece primeiro
ui* d.mo real c a sua extenso resulta da comparao entre
l ido .nlu.il do bem danificado e o seu estado antes de ser
d mi I K lido.
) ......... mediato compreende os prejuzos que mais tarde se
i*11ii mi < cm regia, se do, no no prprio objecto do dano, mas s
no | mIi liiiiio do lesado (23).
M i . iclaoes contratuais, podem ter-se em conta duas espcies
li danos
a ) < > i liamado interesse positivo ou interesse de cumprimento
....i d mo d* no-cumprimento), quer dizer, o dano que ao credor
ms.ido i um o no t umprimento ou com o cumprimento defeituoso
ou la id io da obrigao, representando, portanto, aquilo que o
" *1oi n u a o o negcio tivesse sido cumprido com exactido.
t lo i .. di nulidade do negcio, o interesse positivo consiste
11,i>11111<i *|iii o i icdoi leria se o negcio fosse vlido.

.ui," 720." do nosso Cdigo e o dos contratos de fornecimento de mercadorias

entre comerciantes (exemplo da jurisprudncia alem).
Ver tambm Heck, ( 11., 5, a (referncia na nota 10).
(17) Ver, a este respeito, autor cit., n.os 40 e seguintes.
(18) Ver autor cit., n. 40.
(19) Ver autor cit., n. 33 e nota 43 do ttulo IV.
(20) Ver autor e nota cits..
(21) Ver autor cit., n.os 40 e seguintes.
(22) Ver autor e nota cits. (embora com uma restrio).
Larenz, I, 14., II, escreve: O dano* concreto ou real consiste na alterao
ef retira na existncia ou no estado dos bens atingidos, assim, por exemplo, na
peida ou na deteriorao de uma coisa, na leso do corpo, no prejuzo da sade
ou Ir ou Iro bem jurdica Tem-se em vista o dano neste sentido estreito e originrio
<|ii.mdo sc fala numa restaurao natural; s um tal dano se considera quando
se no' produziu qualquer perda patrimonial, porque o patrimnio1 do lesado
no foi atingido, nem sequer mediatamente, pelo prejuzo sofrido-por exemplo,
na estima ou no bem-estar corporal. Em face dele, significa o- dano do clculo
a perda expressa em dinheiro de palores patrimoniais, que o lesado sofre. Esta

i ' i' | 1............ uai (mkIc cm certos casos ser reparada mediante restaurao natural,
'* imdiiiiili: icparao da coisa danificada; ele pode, porm, tambm e muitas
iii " sei compensado mediante indemnizao pecuniria. N a determinao
I" liiim " I r llailo, deve, desde logo, o valor dos prejuzos efectivamente
Mliiilm * i> , do dano real ser traduzido em dinheiro; mas, alm disso, devem
0 i cm iHiil.i lanibm todos os demais prejuzos patrimoniais, que esto em
*** .......mi o evento danoso; v. g., vantagns de uso perdidas da coisa destruda,
1 ilo il< aqiiisio c de ganho, despesas necessrias. Este dano de clculo designa-se
*diH( n ml cresse do lesado.
obic ' teoria do dano concreto (Walsmann e Certmann) e a de Neuner,
i 1'nrini < oelho, n." 40.
< ') Ver, acerca desta distino, Larenz, lug. cit.. Como o dever de indemniii iibi.mgc, em princpio, os danos imediatos e os mediatos, refere que a opinio
li.... .
no costuma fazer tal distino, mas observa que esta importante no
-C< lo i .ui clculo do ganho perdido e ao problema da causa hipottica do dano.
Vi i . .i esle propsito; as partes reltivas extenso do dano a reparar e ao nexo

14

15

iiir.nl

b)
( ) chamado interesse negativo ou interesse de confiana,
<|in'i dizer, o dano sofrido pelo credor em consequncia de ter
.h icdilado na validade do negcio e que no teria, por isso, tido
M tivesse sabido que ele no era vlido. Ou melhor talvez: o dano
iestillante da celebrao do negcio (24).
A designao interesse de confiana no sempre correcta,
pois pode haver interesse negativo sem que se queira proteger a
<o i( iana que uma das partes teve na validade do negcio; o que
ac on tece no caso do art.0 109., alnea 2, do Cdigo suo (o credor,
<|nc resolve o contrato em virtude da mora do devedor, pode pedir
a reparao do dano resultante da caducidade do contrato) ou rio
de algum ser levado, mediante dolo ou coaco, por outrem
a realizao de um contrato nulo ou o fazer por outro, com abuso
de poderes (25).
() interesse negativo pode compreender, entre outros, os se
guintes danos: despesas com o contrato, despesas com o cumpri
mento, danos sofridos em virtude da prestao j feita ou preparada
(como se a coisa apropriada para cumprimento do contrato e se
deteriora), danos resultantes de se no ter celebrado outro contrato
por se confiar na validade do primeiro (como se A, que teria
podido comprar por 10 a coisa comprada ineficazmente, s a pode
agora comprar por 15) (26).

ii mil m rvil.ii <|iic* a outra parte ficasse em melhor situao

i . ' lido impugnao do negcio do que no a havendo (27).
Ni ml m . direitos, no existe esta limitao. Ora, o interesse
111 vo pode real mente exceder o interesse positivo, o que tem
I i i i m i .[li.indo o contrato nulo ou que no chegou a celebrar-se
i ' ui,iv,i vantagens menores do que as que teriam resultado do
iiii iio 11111 p o d e r i a ter sido estipulado noutras condies (28).
,\pi . o de ne le s direitos no existir aquela limitao expressaiii. ui..........signada na lei, alguns autores tm sustentado que o
.ui. i. ,m negalivo no pode ir alm do positivo (29).
r.nci eiido razovel que o prejudicado no obtenha uma situa... 11H11iiii quando impugne o negcio do que quando o no
11111.1111111
aligiirasc de estabelecer que o interesse negativo no
I(ui. . 11 dei o interesse positivo (30).
i > mil o v.e negativo pode ter relevncia, sobretudo, na hipi. . .1. d ....... . iiin/r,ihcmlo (dano causado por ocasio da formao

(24) Ver Von Tuhr, 11, IV, 2. Mas pode tambm haver interesse negativo
no caso de o negcio no ter chegado a concluir-se. a hiptese, por exemplo,
d) .iil." 1.128., alnea 1, do Cdigo italiano (revogao da proposta., que chega
,i nulr.i parle depois de esta ter empreendido de boa f a execuo do contrato).
(21) Ver autor e lug. cits..
(26) Ver Vou Tuhr, II, IV, 2; Larenz, lug, cit..

i V. i I ........ m is Nipperdey, Parte general, trad. Prez Gonzalez e Alguer,

", li. a,
II. . I,
l l " \ <, d exemplos: 1. Interesse de cumprimento (interesse
.....li.iiii.il pmilivo). A vendeu a B com dolo sobre rendimento de locaes
........... . .i <111.11-1u> (,iso de exactido destas informaes valeria 120.000 marcos,
........ |ii. . mio ( l.i.s inexactas, vale s 90.000 marcos. Ele tem, segundo o 463.,
I. pi. .........Ir..... izao por no-cumprimento. Este dano de 30.000 marcos.
Inii o ... de confiana (interesse contratual negativo): A vendeu a B, em
i <|in in i.i de um Importante erro-, uma casa por 90.000 marcos, a qual na
did.idr v.ilu 120.000. Declara a impugnao. B, em virtude deste contrato-,
.. |. iloii iiiiii.i o-lrrla, com a qual teria ganho 10.000 marcos. Agora no pode B
i"ii to.()()(> marcos, mas, contudo, segundo- o 122., os 10.000 marcos.
I mui,I.,,ui do interesse negativo. 'Se B, no segundo caso, no negcio- por ele
' 1 il.uli. tivesse ganho 50.000 marcos, s poderia, todavia, exigir de A 30.000
III,II1 os.
I 28) Ver De Cupis, pg. 174.
I ">) Ver, por exemplo, Verga, Errore e responsabilit net contratti, pgs. 294i ii. por D e Cupis, pg. 175.
( to) Ver, no entanto, exposio sobre a culpa (no cit. Boletim, n. 6 8 ), n, 6.

16

17

O interesse negativo , em regra, inferior ao interesse positivo

v os \j 122. e 307. do Cdigo alemo dispem que a pretenso
de indemnizao do interesse negativo no excede nunca o interesse
que o prejudicado teria tido no cumprimento do negcio. Pre-

H i

do contrato). Quando uma das partes, na fase das negociaes

c na da formao do contrato, procede de maneira culposa e, em
virtude disso, se celebra um contrato nulo ou o contrato no chega
.1 rcalizar-se, pode haver obrigao de indemnizar e esta refere-se
.10 interesse negativo. N o pode discorrer-se de interesse rela11vo prestao contratual (interesse contratual positivo),
<(uando o contrato ou no chegou a concluir-se ou foi invlidamente
<unchido: este interesse no tutelado naqueles casos, mas sim,
( omo dissemos, o interesse relativo ao bem da no iniciada forma
ro, ou da no concluso do contrato: bem que se concretiza na
poupana de despesas que se teriam realizado (dano emergente),
< nas outras ocasies de contrato que se teriam encontrado (lucro
cessante), onde a formao do contrato no tivesse sido iniciada
para depois se interromper, ou onde o contrato, em vez de se
(oncluir invlidamente, no tivesse sido concludo (31).

No Cdigo italiano, no caso de o contrato se no concluir em

virtude de revogao da proposta, o dever de indemnizao depende
de o aceitante ter empreendido de boa f a execuo do contrato
e a indemnizao refere-se s despesas e perdas sofridas pela
iniciada execuo do contrato (art. 1.328., alnea 1) (32).
Resulta daqui, segundo D e Cupis (33), que no so indemni
zadas todas as despesas e todas as perdas sofridas pelo iniciado iter
contratual: assim, nenhuma obrigao de indemnizao existe para
as despesas de viagem e de correspondncia suportadas no desen
volvimento das negociaes que precedem a proposta. preciso
que a confiana na concluso do contrato, gerada pela proposta,
lenha induzido o destinatrio a empreender a execuo do contrato:

" d,mos negativos, para serem reparveis, devem ter esta especii' > i i .ui determinante. Assim, por exemplo, devem ser indemniza11 ' -d. pesas feitas pelo destinatrio de uma proposta de aquisio
I* 11 I, mercadorias para a embalagem delas e para a sua exped ...... a . ocasies de outros contratos que o mesmo destinatrio,
i' " d ii d.ido incio execuo do contrato a ele proposto, perdeu.
* > 11 d ri fw.e que objecto do dano reparvel com base no art.0 1.382.,
dim .i l,i consiste na estabilidade que ao destinatrio da proposta
1 " 1 di nvado na falta da mesma proposta, a que ele fez seguir,
I I ' "idiana nele gerada, o incio da execuo do contrato.
i i i inatria apreciada na parte da culpa in contmhendo (34).
1 ii.ui do o contrato viciado por dolo, e o enganado pede
I mul.h.io, pode pedir tambm a indemnizao do interesse
" ;; i i i n mas, se no pede a anulao, e sim apenas a indemnizao,
i i de vi igualmente referir-se ao interesse negativo?
I JflM" caso, no iludida a confiana na validade do contrato,
" i" d ti in anulado; e no se trata tambm de no-cumprimento
II 1 .......,o derivada do contrato. O dano consiste nisto: a parte,
I!" h.i IIima do dolo, assumiu obrigaes que so a consequncia
d diilii, i contrato contrrio ao seu interesse, e neste sentido,
I h I.i I.i c-se tambm aqui de um interesse contratual negativo.
N"ii . no caso de anulao trata-se do interesse na no concluso
1...... u lu lo que, contra a confiana suscitada, perde a sua existncia
11" 1d n .1 no caso de no anulao, trata-se do interesse a que a
1 1<I" ei do contrato se ope pelo contedo do mesmo conII !|" ('>') (36).

('li

N o cit.

Boletim,

n . 6 8 .

i M o e x e m p lo d e V o n T u h r (3 8 , V , 3 ) , se o c o m p rad o r te ria c o m p rad o

( 3 1 ) D e C u p is , p g . 1 73.

n - nI.

( 3 2 ) D e C u p is, p g . 1 7 3 .
( 3 3 ) P e la

a r t.

1 .3 2 6 .

""
d e ste

C d ig o ,

co n trato

c o n c lu d o

no

m o m en to em q u e q u e m fe z a p r o p o s ta tem c o n h ecim e n to d a ac e itao d a o u tra

p a rte .

.............. len te p o r
1 " " i " o
11

18

. c o isa se m o d o lo , m a s p e lo p re o d e 1 0 0 , em vez d e 1 2 0 , p o d e p e d ir,

H "1....lizao, 2 0 ( a d ife r e n a ). O u tro e x e m p lo d o m e sm o a u to r :

"i

d e se ja
m a is

B,

tro ca u m a c asa su a p o r ou tra d e

im p u g n a r

p ara

v iv e r ;

co n trato p o r q u e

pode

e n t o

19

ra tific a r

v e rific a
o

A,

in du-

situ a d a e m lu g a r

que

c o n trato

o u tra

e x ig in d o

c asa
a

O mesmo pode dizer-se na hiptese de coaco (37).

Quando um contrato promessa ou preliminar no seja cum(
I , o dano a indemnizar o interesse positivo. Admitindo-se que,
no ( ;iso de contrato preliminar, se pode pedir a chamada execuo
cspec fie a, isto , uma sentena com os efeitos do contrato prometido
(como agora o art. 2.932., alnea 1, do Cdigo italiano) (38),
pode, no entanto, o interessado preferir a indemnizao
c pode ter que se contentar com esta quando a execuo especfica
.< .
impossvel ou tenha sido excluda pelo tribunal (cfr. aquele
ml " 2.932.", alnea 1). T al indemnizao, como se disse, refere-se
.lo interesse positivo, e isto explica-se atendendo a que o contrato
preliminar exerce uma funo instrumental em relao ao contrato
definitivo: quele que, contra a outra parte, adquiriu o direito a que
.1 mesma consinta na estipulao do contrato definitivo, garantida
IMildicamente uma prestao que constitui o meio para obter uma
niilia prestao, aquela que ser objecto do contrato definitivo.
No tendo ainda direito a esta ltima, no poder consegui-la,
se o contrato preliminar no for cumprido, atravs da execuo
foiada; mas poder conseguir, a ttulo de indemnizao, o valor
que ,i prestao a ele pertencente, e que consiste na estipulao do
(ontiato definitivo, deriva daquela funo instrumental (39).
i i k

j i

,i d i r i r n a

d e v a lo r q u e p o s s a e x istir e n tre as d u a s casas. E ste in te re sse o in teresse

iirp .iliv o . O

a u to r d o dolo- no- o b rig a d o

a in d e m n iz ar o in te re sse p o sitiv o

,l.i | >.ii u- p r e ju d ic a d a se n o q u a n d o a s su as afirm a e s p o s s a m in te rp re tar-se com o

u m a p ro m e ssa d e g a r a n t ia ; n e ste caso , a p a rte p r e ju d ic a d a p o d e re c la m a r tu d o
o q u e teria p o d id o o b te r se n o re su lta sse m f a ls a s a s afirm a e s, se m n e c e ssid a d e d e
q u e p a ra isso e x is ta in te n o d o lo s a ( V o n T u h r , 3 8 , V , 4 ) .
( 3 6 ) D e C u p is, p g . 175.

A dr.lmo entre interesse positivo e interesse negativo no

I .........11mcIir-se com a distino entre dano positivo ou emergente
< /,, , cru ante. Tanto o interesse positivo ou de cumprimento
"m o o Interesse negativo ou de confiana podem compreender
1mo posilivos on emergentes e lucros cessantes. Assim, por exemIdo
., t> arrendatrio impugnou por erro o contrato de arrendaoii n i o , o .niendador pode exigir, a ttulo de interesse de confiana,
....... . a indemnizao das despesas especiais que teve de fazer em
oiim quem ia do contrato- (dano positivo) como a indemnizao
-lo In, io que leria podido obter, se tivesse conhecido- a ineficcia
l......... ii.iln, mediante outro arrendamento (lucro cessante) (40).
I < > obrigado a indemnizar no deve ser forado a reparai
"do i quaisquer danos, mas somente aqueles que se encontrem
.......Ic ' i mmado nexo causal com o acontecimento, que d lugar
in,|i mm u io (ver, por exemplo, nosso Cdigo, art.os 705., 707.,
Ar I A
1 1 ......... ( iiiligo, dando indemnizao o nome de indemni" io ,|i |n idas r danos, emprega uma frmula incorrecta, pois as
r oi r .o ijMialmeiite danos. Bastaria dizer indemnizao de danos
.............. lemniz.ao. li tambm incorrecta a expresso francesa
in,iye\ mlrcts. li possvel, no entanto, que com qualquer delas
- <|io ira insinuar a ideia de que a indemnizao abrange o dano
- ini hm nie e o lucro cessante.
< nino apreciar se entre o dano e o acontecimento, que obriga
indi niiu/.iao, existe conexo causal suficiente?
I um dos problemas mais complexos que a teoria da indemniii.iii sirsi ila.
.....de que o no cumprimento ou o cumprimento defeituoso

(3 7 ) Ver autor c lug. cits..

(3 8 )

V ei e x p o si o so b re o re g im e c iv il d a e x e cu o , n o cit.

( 39) l ) e < iipis, p.g

Ii.i-l
(.//

ui

,i ,

lll

' . i i m il..........

II

176.

Boletim,

n . 7 3 .

A fa v o r d o in te re sse p o sitiv o , c ita W in d sc h e id ,

p a rle I, p g . 206;; L . C o v ie llo ,

Contratto preliminare, n a

p a i l r III, .( ((,.To 2 .", 1 9 0 2 , p g s . 1 3 0 - 1 3 1 .

pir.i.m sul a e ( uni r.il o -p ro m e ssa, n o cit.

20

Boletim,

i UM I n iK o m is - L e h m a n n , cit., V . O e x e m p lo b ase ia-se e m qu e, se g u n d o

In-"

n . 76.

.ilrm .io ,

1.11ii11. ,ii

o e n g a n a d o , q u e im p u g n a r p o r erro o con trato, o b r ig a d o

o inicrcs.se n e g a tiv o .

21

ou tardio de uma obrigao ou outro facto que d ocasio ao dever

de indemnizar, podem ter como consequncia efeitos prejudiciais
bastante numerosos e mais ou menos afastados ou relacionados com
tal facto.
Ficou clssico nesta matria o exemplo de Pothier (4 1 ): um
lavrador comprou uma vaca, que supunha s, mas era portadora de
doena contagiosa; essa vaca contagia o gado do comprador, mor
rendo este, alm da vaca comprada; resulta da que o comprador no
pode lavrar as suas terras e no pode pagar as suas dvidas, pelo
que os credores o executam, sendo os seus bens vendidos por bai
xos preos.
Outro exemplo: um estudante aplicado empresta um livro a
um condiscpulo, combinando-se que o livro seria restitudo em
certo dia e hora, por ser ento preciso. Como no restitudo nessa
data, resolve aquele ir busc-lo a casa do condiscpulo, em vez de
I k ar em casa a estudar, e, no caminho, atropelado por um auto
mvel ou atingido por uma telha desprendida de um telhado,
etc., e morre ou fica doente.
Outro exemplo ainda: A contratou com o dono de um auto
mvel que este o conduzisse estao onde devia tomar certo com
boio; faltando o automvel, teve que ir noutro comboio que, ao
contrrio do primeiro, descarrilou, morrendo ou ficando fe
rido A (42).
Devero ser indemnizados todos estes danos por aquele que
deixou de cumprir ou cumpriu mal a obrigao?
5. Antes de mais nada, pode afirmar-se que o conceito jur
dico de causa no deve coincidir com o conceito que de causa d a

(41) Trait des obligations, I, n.os 166 e 167.

(42) Os dois ltimos exemplos so de Heck, 12., 2.
Ver tambm os exemplos expostos por De Cupis, pgs. 112-113.

......... do conhecimento ou com o conceito matemtico ou fsico da

i iusa lidado.
Faia aquela teoria, causa o conjunto de condies de um renli.ido, ora, procurando o direito determinar a responsabilidade
. i\ 11 loMiliantc de um facto danoso, sucede que o facto humano
..... Ia ii le por si s encerrar o complexo das condies do resultado
i , a fraca constituio da vtima) (43).
I l.i, por conseguinte, que separar, entre as condies do resuln |<> .ii ju d a s que possam considerar-se causa sob o ponto de vista
imidiin F, visto que todas as condies so de valor igual, pois
iih| i '..lo ioudics sem as quais se no produziria o resultado, se
mi ' ei que e causa em sentido jurdico toda a condio sine qua
, - <lu resultado.
I i i,i ,i icoiia da condio sine qua non ou da equivalncia
i nhilioM s, que depois de Von Buri teve larga repercusso no
........ pi ii d, m.is que parece no poder aceitar-se no direito civil,
' in 111ti i i. pmis.ibilidadc seria com ela levada demasiadamente
i n , ..... ... \i vi nos i .emplos h pouco referidos. Entre o dano
.......... .............
que da lugar indemnizao, no existe uma
I ...... i .iiis.d sul ii ientemente apertada para justificar a reparao
| .( .lano o lavrador podia ter tido o mesmo dano em virtude de
...... a. ontei imento, o mesmo podendo dizer-se do estudante ou
do viajante.
Fiiu m ciu s Echmann (44) escrevem: N o direito penal este
.......... . da <a usa tolervel porque, em princpio, o agente s
. li".ido por ter causado culposamente um resultado punvel, ope. indo ,i culpa como correctivo desse conceito de causa to amplaiii ui. i ou! igurado. Mas quando algum causou culposamente um
idi.iilo contrrio ao direito, o direito civil ordena, em princpio,

m o Vo I nncccerus-Lehmann, 11. ( 235.); Sidnio Rito, Elementos da

.... in.ihihJtulc dvil delitual, 1946, n. 56.
MD <>hr. a lug, cits..

22

,i sua responsabilidade por todos os danos produzidos, sem necessi

dade de que a culpa do agente alcance estas consequncias ulteriores
(cir. ' 280., 2 8 6 . e 823.). A causalidade que d origem a esta
H spousabilidade a chamada causalidade que se enche de respon
sabilidade impossvel determin-la prticamente inspirando-nos
na teoria pura da condio. Acaso o alfaiate que atrasa a entrega
de uma capa de viagem que se lhe tinha encomendado, ter que res
ponder realmente se sobrevier ao seu cliente um acidente ferro
virio em virtude de ter adiado a viagem por esse motivo? D e resto,
<>( hdigo Civil prev muitos casos em que se torna responsvel uma
pessoa por ter causado um resultado, ainda que no exista culpa
(por exemplo, 833. e 835.). Tambm esta causalidade, que d
lugar a responsabilidade, obriga a configurar com maior estreiteza o
conceito jurdico da causa quanto s normas de indemnizao. Tanto
mais que, em primeiro lugar, no problema jurdico da causa, no
ise trata de modo algum de causa e efeito no sentido das cincias
naturais, mas de saber se uma determinada conduta deve ser reconhe
cida como fundamento jurdico suficiente para a atribuio de con
sequncias jurdicas, ou seja, da relao de fundamento para conse
quncia. Prticamente importa excluir a responsabilidade por cir
cunstncias que, segundo a sua natureza geral e as regras da vida
corrente, so totalmente indiferentes para que surja um dano dessa
ndole e que, s como consequncia de um encadeamento totalmente
extraordinrio das circunstncias, se convertem em condio do
dano. Assim, pois, opera-se como um clculo de probabilidades e
s o se reconhece como causa aquela condio que se acha em conexo
adequada com um resultado semelhante (45).
As opinies, que reconhecem no poder toda a condio ser

li ival.i tomo causa sob o ponto de vista jurdico, so principalmente

11 cs ( 4 6 ) :

./) < uisa uma das condies com importncia especial.

I ) Assim, a condio mais eficaz (Birkmeyer); mas no parece
li i s igu que o facto seja a condio essencial ou prxima do resuli ido. .io contrrio do que pretende esta teoria. Se um barqueiro,
i qin ui so encarregou de vender aces mineiras, no fez a venda,
H [>iunir pelos danos que o mandante sofre com a inundao da
mina Se um depositrio utiliza a coisa depositada contra o contrato,
n ponde pelos danos fortuitos que por esse motivo atingiram a
o i <i i lamente que em ambos os casos a inundao da mina ou
i iso loiiuiio a causa mais importante e prxima do dano. TamI" m m da um .uon teci mento extraordinrio, mas o descuidar a venda
ui . i u sa i a (oisa contra o estabelecido no contrato no um facto
|iii i ui a lenha de coiisidcrar-se como indiferente para o resultado
i.......... . ii. em que o dano recaiu sobre o patrimnio do prejudii ado" (d J )
i I na ouiios, so e i.iiisa a condio decisiva entre as impuln i 11| i .1 il l\ as ( Ihlldlllg) (48).

(d 5) Ver tambm a crtica teoria da equivalncia das condies feita por

11ft k, 12., n. 3; Gomes da Silva, O dever de presPar e o dever de indemnizar,
I n." 38, a), Manuel de Andrade, Teoria geral das obrig., I (com a colaborao de
Rui <|c Alarco), 1958, n. 77; C. Gonalves, Trat. dir. civ., XII, n. 1.882; Sidnio
Rito, n." 57; F. M. Pereira Coelho, O nexo de causalidade na resp. ck>., 1950.

( nu
i.in u -li11 i a exposio feita por Enneccerus-Lehmann, cit., nota 8.
...... I" ui a Kposi.io Ir De Cupis, pgs. 114 e segs., a de Gomes da Silva,
i ili is ai ai.i < ocllio, O nexo de causalidade cit..
i i i 11111ii 1 1 1 1 1 is l.rlmiaim, cit., II, 2, d). Ver tambm, contra a teoria de
Mui uh v i. Gom is da Silva, n. 38, c.
\ ....... a, la
prxima atribui a natureza de causa do dano quela das
11di.........|in ' i tllhiM ou mais prxima do dano; mas, contra, ver tambm Gali." Ml"
\ 1.. dir. obrig., 1, 1957, n. 228, observando no poder muitas vezes
...........li o i i i nino responsvel o agente, embora entre a aco e o dano se inter " i oui... lai las, que aquela aco determinou ou tornou possveis e que so
' "i.l- u i ...... D,ui lo dano. E d ocxem plo, j referido, de Pothier: a causa prxima
.............. d'i . animais foi, no a entrega do animal doente, mas o facto de este ser
, i In i m i iini.K lo com os outros, donde resultaria que tal dano no seria indemni - I 11 ' 1111 i inaceitvel.
i i't) < mura, Tliyrn, Abhandlungen, pg. 61; Traeger, Kausalbegrif}, pgs. 80
i n a d o s por Enneccerus-Lehmann, cit., nota 8.

24

25

3) Para outros ainda, a que, no curso regular das coisas,

aparece como a condio modificadora (Von Bar).
4) A teoria de Kohler acerca da diferenciao qualitativa entre
a condio e a causa (49).
b) Teoria da interrupo do nexo causal: o nexo causal (entendido no sentido da doutrina da condio) interrompe-se por qual
quer acto livre de um homem, de modo que, tratando-se da invesi igao da causa, s cabe retroceder at quele acto de um homem
capaz em relao ao qual esteja mais prximo o acto. Esta teoria
inaceitvel, pois as leis mostram que, depois do acto culposo do
devedor da indemnizao ou depois de constitudo em mora o de
vedor, eles so obrigados a indemnizar mesmo que um terceiro des
trua, prejudique ou substitua a coisa devida (50).
c) Teoria da causalidade adequada: uma condio s causa
quando, segundo a sua natureza geral, aparea como (geralmente)
adequada para produzir o dano. a teoria dominante no direito
alemo e a reconhecida em muitas decises pelo Tribunal do
Reich (51).
Mas, dentro dela, h diferentes formulaes.
Segundo Kries, causa todo o facto que, considerado sob o
ponto de vista do agente, de um modo geral apto para produzir
o dano.
Para Enneccerus, toda a condio tratada como causa, a no
ser que, vista a sua natureza, seja em geral de todo indiferente para

i produo do dano e s condio dele em virtude de uma cir

cunstncia extraordinria. Esta teoria aproxima-se da de Kries, mas
configura com maior amplitude o conceito do nexo causal..., con
siderando-o sob um ponto de vista objectivo e no s sob o ponto
de vista do causador dos danos... e, alm disso, leva a uma regula
o distinta do encargo da prova.
Enneccerus-Lehmann do teoria da causalidade adequada uma
configurao bastante ponderada (52).
Para eles, o dano n o p o d e ser considerado em sentido ju r
dico com o consequncia do facto em questo quando este, d ad a a sua
natureza geral, fo sse totalm ente in diferen te p ara o nascim ento de
ta l dano, e s se tornou condio d ele em virtude de outras circuns
tncias extraordinrias, isto , quando era inadequado para produzir

o dano.
Assim, por exemplo, o que infere a outro uma pequena leso
corporal no responde pelo dano surgido em virtude da circuns
tncia de o lesado contrair o clera no hospital, ou de o mdico que
o vendou contagiar a famlia ou d o empregado da farmcia que
trazia os medicamentos o ter roubado (53).
Rmelin exige que o acto, que obriga a indemnizao, favo
rea objectivamente a produo do dano e, quanto soluo do pro
blema de saber se existe tal favorecimento, atribui valor inclusi
vamente circunstncia de que ao tempo do facto no pudesse ser
conhecido por ningum, sendo descoberto somente depois. Em con
sequncia, denomina a sua opinio teoria da causa adequada sob o
ponto de vista do prognstico posterior (54).
Para Traeger, necessrio que o acto que se revela como con
dio do resultado seja, em geral, uma circunstncia que favorea

(49) Contra, Traeger, K a u s d b e g r iff, pgs. 95 e segs., cit. por EnneccerusI.chmann, lug, cit,.
Acerca das teorias que querem estabelecer uma distino objectiva entre contn o e causa, ver Heck, Uig. cit.; M. de Andrade, lug. cit.; Gomes da SiLva, n. 38, c.
(50) Contra, tambm, as fontes romanas, Oertmann, 254., 1 a), numerosas
decises do Trib. do R e ic h : ver Enneccerus-Lehmann, cit., nota 8. Ver tambm
<> que se dir adiante acerca da interrupo do nexo causal.
(51) De Cupis, pg. 117, nota tambm que o critrio da regularidade causal
(o da causalidade adequada) encontrou o maior favor da doutrina.

(52) Manuel de Andrade, n.os 77 e 78, considera-a a mais sbiamente doseada e a que de acolher, entre ns, falta de melhor.
(53) Enneccerus-Lehmann, cit., II, 2.
(54) Contra, Enneccerus-Lehmann, : cit., nota 4 e II, 2, a) e b); Traeger,
pgs. 136 e segs. (cit. por Enneccerus-Lehmann, cit., nota 8).

26

27

,um resultado da espcie do produzido, isto , que eleve, de um

mo.lo que no carea de importncia, e em geral, a possibilidade de
n resultado da ndole do que se produziu.
Distingue-se da frmula de Enneccerus em certos aspec1 1 1

los (55).

Leonhard (56) considera o autor como responsvel por um

f<sukado quando tal se conforme com uma regra geral. No fundo,
n o no seno uma maneira especial de formular a teoria da causa
,Kli <|iiada, com a nova diferena de que Leonhard no parte da doun ma da condio, mas concebe a constituio da causalidade como
a explicao de uma regra g e ra l d e co n seq u n cia.
bei ta esta breve exposio, parece que a teoria da causalidade
ade<|uada representa a mais feliz soluo do problema do nexo caud < in matria de indemnizao (57).

(V)) Ver Enneccems-Lehmann, cit., nota 4 e II, 2, a.

<><>) Allg. Schuldrecht, pgs. 166 e seguintes.
C>7) Alguns autores objectam que vtima indiferente que o acto seja mais
, , i i menos apto para produzir o resultado. Ver os cits. por De Cupis, pg. 117,
niii.i iv, C. Gonalves, XII, n. 1.882. Mas no se trata de atender apenas aos inteI. , . <l.i vil ima, e sim de apreciar se razovel que o agente responda por danos
|
,
i nj.i produo a sua conduta no era adequada.
Si ihre a teoria da causalidade adequada, ver V. Caemmerer, Das Problem des
I i'.v\,il.//\,mimenhangs im Privatrecht, 1956; Crispin, Kausalittsproblem im Be/ rv, // der unerlaubten Handlungen, Diss. Saarbrcken, 1953; Larenz, Hegels Zure. hnuugdehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, Die Urschlichkeit
,/. / Unterlassung, na Neue Jurist, Wochenschrift, 53, 686, Tatzurechnung und Unt rhen billig des Kausalzusammenhanges), ibid,, 55, 1.009; Lindenmaier, Adquate
i h i./i he und nchste Ursache, na Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, 113, 207; RmeIm. /
Verwendung der Kausalbegriffe im Straf-und Zivilrecht, 1900; Traeger,
l i I ausalbegriff im Straf-und Zivilrecht, 1902 (2.a impresso 1929) cits. por
m i

No podendo considerar-se como causa em sentido jurdico

toda e qualquer condio, h que restringir a causa quela ou que
las condies que se encontrem para com o resultado numa relao
mais estreita, isto , numa relao tal que se ja razo v el impor ao
agente responsabilidade por esse mesmo resultado. O problema no
um problema de ordem fsica ou, de um modo geral, um pro
blema de causalidade tal como pode ser havido nas cincias da
natureza, mas um problema de poltica legislativa: saber quando
que a conduta do agente d eve ser tida como causa do resultado, a
ponto de ele ser obrigado a indemnizar.
Ora, sendo assim, parece razovel que o agente s responda
pelos resultados, para cuja produo a sua conduta era adequada,
e no por aqueles que tal conduta, de acordo com a sua natureza
geral e o curso normal das coisas, no era apta para produzir e que
s se produziram em virtude de uma circunstncia extraordinria,
lista frmula, que a de Enneccerus, no se distancia substancialmente das demais, que se referiram (58).
No se afigura conveniente que o agente responda pelos resul
tados para cuja produo a sua conduta no era adequada. Se a res
ponsabilidade se basear na culpa, o razovel que o agente responda
pelos danos que a sua conduta podia, segundo a sua natureza geral

I ,11111/, 14.", III, b.

Vu tambm os cits. por Pereira Coelho, passim; Lange, Herrschaft und Verfall
der l ehre von dem adquaten Kausalzusammenhang, no Archiv f. d. c. Praxis,

II>*>7, I 14 seguintes.

28

(58) Vrias formulaes, como j se viu, tm sido dadas teoria da causalidade

adequada. Klug, Erfordernisse des adquaten Kausalzusammenhangs. Verhltniss
von Verursachungs und Schuldfrage, no Archiv f. d. c. Praxis, 150, pgs. 449-450,
cit. por Pereira Coelho, 0 probl. da causa virtual cit., pg. 20, nota 21, indica dezas
seis formulaes.
As formulaes positivas, como a de que o facto deve ser em geral idneo,
ter tendncia para o resultado; tornar provvel a produo deste, etc., no so
sempre exactas nos casos concretos, de modo que parece prefervel uma formulao
negativa, como, 'por exemplo, a de Enneccems-Lehmann (no h causalidade quando
o facto era indiferente para a produo do dano): ver Pereira Coelho, lug. cit.
(onde tambm alude oposio entre esta frmula e a positiva de Traeger) e
pg. 289, nota 72.

29

t as regras ordinrias de experincia, causar pois s esses danos

podia ele prever, ainda que com grande esforo, como consequncia
da sua conduta.
Baseando-se a responsabilidade na culpa, s quer impor-se o
lover de indemnizar a quem procede com negligncia: ora, por mais
previdente que o homem seja, no natural ou, pelo menos, obrigalrio, que preveja consequncias extraordinrias da sua conduta.
E, se assim quando o dever de indemnizar se fundar na culpa,
i om maior razo assim deve ser quando a responsabilidade for inde
pendente dela.
Isto no significa que, para haver nexo causal, seja indispen
svel a previsibilidade do dano.
Os Cdigos francs (art. 1.150.) e italiano (art. 1.225.)
limitam aos danos previsveis a obrigao de indemnizar quando
nao houver dolo do devedor (59). Mas, em matria de responsabi
lidade extracontratual, no se faz tal limitao (Cdigo francs,
.ui." 1.382.; Cdigo italiano, art. 2.056.).
Seja como for, e ainda que o devedor da indemnizao deva
reparar tambm os danos imprevisveis, isso s quer dizer que
obrigado a reparar mesmo os danos que no podiam ser previstos
i om a usual diligncia. Mas no implica que deva ser forado a repai.ir os danos que a sua conduta no podia, segundo o curso ordini io das coisas, produzir (60).

Quando a responsabilidade depender de culpa, necessrio,

Iura haver culpa, que o agente tenha previsto ou devido prever o
primeiro resultado contrrio ao direito, derivado do seu acto, sem
o que no pode haver culpa: assim, se A se apodera da coisa de B,
I.i de, para haver culpa, saber ou dever saber que viola o direito de
propriedade de B ; mas daqui no se segue que s deva reparar os
' la nos previsveis da resultantes (61). Uma vez verificado que houve
culpa, isto , que A sabia ou devia saber que violava o direito de

(59) Tambm o 247. do 2. Projecto do Cdigo alemo declarava que a

indemnizao, por no cumprimento de uma obrigao, co abrangia o dano cujo
imento estivesse fora do alcance do provvel ou que, segundo as circunstncias
|iie < devedor soubesse ou tivesse que saber, pudesse considerar como fora deste
il.mce. Mas esta doutrina foi eliminada. Ver Ennecceius-Lehmann, cit., II, 5.
m
G. Moreira, Obrig., 2.a ed., n. 41, repele a distino do Cdigo francs
'. 1 1 1 " 1.150.) entre danos previsveis e imprevisveis, po:s, dentro dos limites em
iiic i inexecuo da obrigao imputvel ao devedor, este deve prever todas as
<onsequncias danosas que necessriamente resultaro do no cumprimento da
obrigao.

Observa-se, contra a teoria da causalidade adequada, que, se Enneccerus s

exclui a causalidade quando tiverem intervindo circunstncias extraordinrias, parece
que, em circunstncias ordinrias, o dano ser previsvel pelo homem mdio, s
sendo, assim, causados os danos que para o homem mdio so previsveis; ora,
este requisito seria contrrio s necessidades do direito civil, o qual exige que o
agente responda tambm pelas consequncias imprevisveis dos seus actos: ver
Sidnio Rito, n. 58, Ver, porm, o que se diz no texto.
(61) Ver Enneccerus-Lehmann, : cit., II, 5; Vou Tuhr, 12, I, 3. Este d o
seguinte exemplo: o caador imprudente s responde quando pudesse saber que o
tir havia de ferir uma pessoa, pois s ento incorrer em culpa. Mas no necessita
de saber, pelo contrrio, que consequncias ter o tiro para a sade da pessoa ferida,
nem menos se das leses derivar um dano patrimonial, e qual.
Escreve ainda: ...o devedor, que falte culposamente aos seus deveres, res
ponde por todas as consequncias que resultem da infraeo do contrato, mesmo
por aquelas que derivem de um acidente fortuito, impossvel de prever. esta uma
norma jurdica que os Cdigos costumam proclamar expressamente com referncia
mora, e que alguns aplicam tambm ao uso indevido do objecto que se confia
pelo mandante ou depositante e ao caso de intromisso ilegtima de um gestor
de negcios sem mandato. Esta responsabilidade pelas consequncias fortuitas tem
a sua base nos princpios da conexo causal e rege, por conseguinte, com alcance
geral, sendo aplicvel, por exemplo, entre outros, ao caso do arrendatrio que use
indevidamente a coisa arrendada, quele em que uma pessoa se vale para cumprir
as suas obrigaes, sem estar autorizada a isso, de um auxiliar ou substituto, e ao
da destruio fortuita do objecto de que algum se apodera de um modo ilcito.
Este ltimo caso o do 848. do Cdigo alemo.
A culpa do devedor no tem, pois, que referir-se seno ao facto danoso, e no
aos danos ulteriores que dele derivem. Ver Manuel de Andrade, lug. cit..

30

31

propriedade de B , no parece haver motivo, em princpio, para

limitar aos danos previsveis derivados do seu acto a obrigao de
indemnizar (62). Essa limitao ser aceitvel quando se entenda
por danos previsveis os danos que o facto danoso, segundo a sua
natureza geral e as regras ordinrias da vida, podia causar e que,
por isso, podiam ser previstos.
Objecta-se teoria da causalidade adequada que pode tirar-se
do lucro cessante um argumento contra ela, pois, se esta aceita apen i . indemnizao dos danos previsveis, poucos lucros cessantes
m i .to reparveis, uma vez que o homem mdio apenas raramente
pode conhecer, na data do acto, as medidas ou previdncias adoptadas pelo prejudicado (63).
Todavia, desde que aquela teoria no exige que o dano seja
previsvel, mas s que o acto seja causa adequada do dano, no
< \ i m c divergncia entre a causalidade do dano emergente e a do
lucro cessante. Gamo veremos, no falta quem entenda, no direito
.1

(62) Se a responsabilidade depende de culpa, nesta exigncia compreende-se

i pi (visibilidade do primeiro resultado antijurdico, resultante do seu acto, sem a
|iul mio h culpa; mas a previsibilidade dos danos resultantes desse facto indeI'cnilc-no- da culpa. Uma vez que o agente devia prever aquele resultado, h culpa
<Li Mi.i parte, sendo ento obrigado a reparar os danos derivados do seu acto. assim
11" " devedor em mora responde pelo caso fortuito ocorrido durante a mora (ver
' 'p "',|v ll> sobre a mora do devedor, no Boletim do Ministrio da Justia, n. 48):
vi i Vnn Tulir, passagem transcrita na nota anterior.
Krspondcndo o devedor pelos danos imprevisveis, pode acontecer que haja
* 111p<( do credor em no ter advertido o devedor da possibilidade desses danos
i.i.o iui que se verifica conculpabilidade do prejudicando (credor), com a con.<.|in-m i,i il.i iliamada compensao de culpas (ver, a este respeito, a exposio
do< loiu ulpabilidade do prejudicado): ver Manuel de Andrade, lug. cit..
<. embora o facto no seja causa adequada do dano, o agente previu este dano
111 me nos , se o quis provocar), parece razovel que responda por ele: ver autor
e lug. tiis..
(<>3) Ver Sidnio Rito, lug. cit..

alemo, que o agente s obrigado a indemnizar os lucros cessantes

previsveis na data do acto; mas a esta doutrina ope-se a actualmente dominante, a qual considera como lucro cessante aquele que,
segundo o curso regular das coisas ou segundo as circunstncias
especiais, em particular segundo os preparativos e medidas tomadas,
pudesse ser esperado com probabilidade (64).
A fim de resolverem o problema do nexo causal, e afastarem
responsabilidade por danos remotos, fazendo, assim, uma distin
o entre as condies, os Cdigos francs (art. 1.151.) (65) e ita
liano (art.s 1.223. e 2.056.) adoptam o critrio de obrigar a reparar apenas os danos que sejam consequncia im ed iata e directa da
ioiiduta do agente.
Mas no falta quem entenda que no h que restringir a cau1idade jurdica causalidade imediata, no devendo fazer-se aqui
uma interpretao literal da lei; alm de que difcil separar rigoii isamente as consequncias imediatas das que o no so (66).
O nosso Cdigo, por seu lado, dispe que s podem ser toma
dos em conta de perdas e danos, as perdas e danos que necessrianicnte resultem da falta de cumprimento do contrato (art. 707.),
disposio que extensiva responsabilidade extracontratual
(.1.1" 2.393.V
G. Moreira (67) sustenta que o legislador, afastando-se do
( "digo francs, pretendeu restringir a indemnizao aos danos que
.1

(64) F.nncccerus-Lehmann, cit., II, 6.

P>5) O art." 1.151. considerado aplicvel tambm responsabilidade extra 'in i.uii.il: vit Planiol, Ripert e Radouant, em Oblig., 2.a parte (vol. VII do Trait
a i,///, de Planiol e Ripert), n. 861.
<<><">) Ver De Cupis, pg. 155 (a pgs. 117 e segs. expe a sua interpretao
R . ni" 1.223." do Cdigo italiano). Ver tambm a crtica de Gomes da Silva,
>M, b O critrio do dano imediato, tirado de Pothier (Obligations, n. 167),
no cnianto, defendido por alguns autores: ver Planiol, Ripert e Radouant,
h HVt
860.
(67) Obr. cil., n." 41.

32

53

esto cm relao necessria com a inexecuo do contrato, embora

.'.ejam indirectos.
Como princpio gerai, escreve, o que se deve ter em considcrao se, posteriormente ao no-cumprimento do contrato,
existe qualquer outro facto danoso que no seja uma consequncia
necessria dele e que pudesse ser evitado pelo Gredor (68). Quando
o lacto danoso seja fortuito, torna-se necessrio verificar se o caso
luii ui to deve ou no considerar-se como representando uma conse |uncia da inexecuo da obrigao, sendo s neste caso que o devedoi se deve considerar responsvel pelos prejuzos que dele de
rivem.
Para Manuel de Andrade (69), o legislador quis apenas eviioi que, como poderia entender-se com a frmula francesa, o devedoi I iasse irresponsabilizado por todos os prejuzos que fossem
mn,i consequncia mais ou menos reflexa e distante do inadimpleii leni o. Mas a sua ideia geral foi certamente, tal como a do Cdigo
11i i i k c s , a de restringir a latitude excessiva da teoria condicionalista.
Aic porque, de outro modo, bem pouco significaria aquele neces..II ia mente.
Excludos assim os dois extremos apontados, ficamos cientes
de que o legislador quis seguir no problema um certo termo mdio.
Qual? Isto que a letra da lei no esclarece inteiramente. Mas jul
gamos difcil encontrar qualquer termo mdio razovel, e capaz de
dar um contedo aprecivel ao tal necessariamente, que no esteja
ua Iin lia Iundamental da teoria da responsabilidade adequada. E den
tro desta no vemos razo para enjeitar a to prudente e comedida
lormulao de Enneccerus. Parece-nos, portanto, de acolher, entre
ns, a Ialta de melhor, essa form ulao... (70).

(<>M) Ver (ambm Sidnio Rito, n. 60.

{(>')) O br. cit., n. 77, III.
</<) A expresso necessriamente do art. 707. no pode querer dizer que
.mi icp.irveis apenas os danos que so efeito necessrio, inevitvel, foroso: do

34

A. mmdo Galvo Telles (71), a palavra necessriamente no

M-milii a fatalmente, o que levaria a que pouqussimas vezes have.. uiii nexo relevante de causalidade. Por exemplo, a entrega, pelo
. iidi dor, de um animal doente no seria causa da morte dos ani"i ii contagiados, porque bastaria que o comprador tivesse mantido
mi .( |arados daquele para que se no desse o contgio e a corresI ..o li nic morte. Portanto,
necessidade portulada pelo art. 707.
1 111eiiile r se segundo um juzo de probabilidade, fundado nas
imo da experincia. Um dano , juridicamente, efeito necessrio
d. o ii.i conduta quando, segundo aquelas regras, era fortemente
i i.. .i-. I. quase certo, que tal conduta o determinaria, ou seja,
111 mdii i .ia m mostre cansa adequada sua produo, em vista das
i 11<i i i i . i , i i i i i , i \ conhec idas ou cognoscveis.
i i i i i a n o for, a teoria da causalidade adequada a que se afiui i i pn MMiiar c/e inre condendo a melhor soluo do problema
di i ms 11i11.111e
i I i ii.Hi | hi.li Iundamental a causalidade das omisses,
i . 1 ........... .... ui . um nada e no pode, portanto, dizer-se que
ui i dl 1111 o aili.uk) ( 7 d)
o mesmo acontece com qualquer
. 111 i iro i.i da <ausalidade.
< ........ lo, a omisso em certas condies deve dar lugar a res...... s.ilnlidade e, por isso, h que ver nela uma causa jurdica do
I ...... ( > S r s e omite um acto, cuja realizao teria evitado um
I ...... ,i o m i s s o pode, nas referidas condies, considerar-se juri-

1 I-.

. I I ......... c <M-IIio, n." 47, nota 56 (acrescenta que, contra o requisito da

. 1: 1.........
mulo de uma 7edesmaligkeitD do efeito, se pronunciou recen........ I In. im. Arthiv f. d. c. Praxis, 150, pg. 447); Manuel de Andrade, lug.
" 11 .ui. ir 1111 it.111<> reduziria excessivamente o contedo da indemnizao e seria
im li. limei I min ,i responsabilidade do devedor em mora pelo caso fortuito

111 1 11, .I I

l i l t

)l/t I //.,

ir" 2 3 0 .

o Vii (ionic;, da Silva, h. 38, pg. 156.

i M i V ci, infra, n. 10.

35

dit amente como causa deste dano, apesar de que esta denomina
d o no correcta. Um no acontecer no pode ter efeito, o nada
n.io pode ter consequncia algum a (74).
A teoria da causalidade adequada seria arbitrria no mero
I'l.iiio naturalstico (7 5 ); mas no o no plano jurdico, onde se
procura apenas averiguar quando que justo ou razovel que o
.igente responda por determinado resultado.
C.ornes da Silva (76) prope, para resoluo do problema da
i ,uis;i 1idade, que este problema se considere relativamente ao nexo
iIr imputao.
A obrigao de indemnizar im posta em ateno a relaes
<Npcciais entre o dano e o responsvel, donde resulta que o proIlema jurdico da causalidade no pode consistir em investigar todas
cs i a usas do prejuzo, mas sim em verificar se, entre as diversas con>lies que determinaram o dano, alguma existe que pertena a qual<(ut i das categorias de factos pela lei considerados fontes de respon
sabilidade civil. Deste modo, nos casos gerais h-de averiguar-se
do nmero das condies necessrias para surgir o dano faz parte
um acto culposo. N as hipteses de responsabilidade objectiva, verilicar se- se o dano foi devido a algum facto a que a lei atribui,
objectivamente, o efeito de gerar a responsabilidade.
Na responsabilidade baseada na culpa, necessrio decidir
'>' <> dano foi causado por um acto, cujo efeito prejudicial o agente,
'gimdo as suas capacidades, e as circunstncias em que se enconii.iva, podia prever e evitar.

Alm disto, indispensvel, para se verificar a responsabi

lidade, que esse dano haja sido produzido pela forma que a lei teve
em vista ao estabelecer essa relao (relao entre o dano e uma
p e sso a )/
D o exemplo de um motorista seguir pelo lado esquerdo da
estrada, contra os regulamentos do trnsito, e cair em frente do carro
um indivduo que tinha subido a uma rvore e fica atropelado por
no ter sido possvel travar com a precisa rapidez. N o h nexo de
causalidade, pois este caso est abrangido no esprito da lei quando
esta exige que o trnsito se faa pelo lado direito da via pblica:
a lei, ao fixar esta regra, tem em vista evitar, entre outros acidentes,
os atropelamentos, e, por isso, os que se fizerem por se ter violado
essa regra do origem a responsabilidade; mas isto sucede apenas
quando o atropelamento se haja dado por aquela forma que a lei
queria prevenir estabelecendo a mesma regra, e no em casos como
o figurado que absolutamente extraordinrio, e tanto se poderia
ter dado seguindo o carro em direco proibida, como transitando
pela forma estabelecida na lei.
N a hiptese de responsabilidade objectiva, no haveria tam
bm causalidade, pois a lei no abrange,... no seu esprito, os de
sastres que saem de todas as regras da normalidade e que sucedem,
como o do exemplo apontado, pela aco de acontecimentos estra
nhos que no fazem parte do nmero daqueles que, conjugando-se
ordinariamente com a fora dos veculos, do a estes carcter pe
rigoso .

i A) linncccerus-Lehmann, cit., nota 24, onde ae l tambm: Sobre as dife" no . icniaiivas de construir uma causalidade real da omisso e contra elas cfr. Trae1 1 iHuilbugriff, pgs. 61 a 73, e, especialmente, UnterlassungsdeUkte, pgs. 20-66.
I i.icgri propoe que se fale unicamente de transcendncia (em lugar de causalidade)
<l.i omisso.
(75) Ver ('.ornes da Silva, lug. cit..
(76) Obr. cit., n. 44.

O nexo de causalidade consistiria em um facto ser causa de

um dano quando o produz pela forma que a lei tinha em vista ao
considerar os factos da mesma espcie fontes de responsabilidade
civil... Se a lei liga a obrigao de indemnizar a determinado facto,
procede assim por entender que ele tem certa aptido para produ
zir danos, e por isso necessrio averiguar, nos casos concretos, se
eles se produziram pelo modo por que, no esprito da lei, o mesmo
facto lhes podia dar origem .
Sendo assim, na responsabilidade fundada em culpa, como

36

37

< . .I.iiio, <|ir- a lei manda reparar so os que, no obstante serem

Io. \ r.iviT. e evitveis, o agente causa, preciso, para haver respon. 11>iI ml.ute-, que ele lhes tenha dado origem pela forma por que era
l'K visvel que esses danos se produzissem ; na responsabilidade
11,iscada no perigo prprio a certas actividades..., indispensvel...
que ela (uma dessas actividades) o (dano) tenha produzido por
aquele* processo em ateno ao qual o legislador entendeu que ela
ciii obria o perigo de produzir o mesmo dano.
Ora, esta concepo no anda longe da da causalidade ade
quada, tal como foi exposta. Com ela, afasta-se a responsabilidade
pelos danos extraordinrios, pelos danos que o facto no tinha apti
do para produzir (segundo o modo de ver da lei, fundado na expe
rincia comum), tal como, na teoria da causalidade adequada, se
cm Itii a responsabilidade pelos danos que a conduta do agente no
' ia, cm geral e de acordo com o curso ordinrio das coisas, apta para
pr<>duzir.

a idoneidade das demais qualidades para a produo de um resul

tado como o que se verificou), ser indiferente para a produo do
dano. indiferente para tal produo quando, segundo a expe
rincia da vida, o perigo de que o dano se produza no aumentado
por esse facto, nem este altera a esfera dos perigos actuais. N o se
consideram os aumentos ou modificaes to pequenos que, por isto
mesmo, ningum conta com eles (79).

(78) Ver exposio acerca da mora do devedor (no Boletim do Ministrio da

hnti.a, n. 48).

(79) Enneccerus-Lehmann, cit., II, 2.

Mas um pequeno grau de probabilidade pode ser suficiente. A teoria da cau
salidade adequada de nenhum modo exige que as consequncias adequadas sejam
consequncias regulares, normais ou consequncias que se verifiquem com frequn
cia)> (Pereira Coelho, n. 28). Assim, j Traeger... reagia contra a falsa ideia de
que atpico e adequado so conceitos opostos. Causa adequada escrevia ele
no o mesmo que causa tpica, normal: condio adequada no uma condio
que produz em geral, normalmente, o efeito. A adequao no incompatvel com
um certo curso causal aventuroso: cfr. por ltimo Klug, no Archiv fr die civ.
Praxis, Bd. 150, pgs. 452 e 453. N o deixa, por exemplo, de haver adequao se
o tiro que matou a vtima foi disparado a uma grande distncia, de tal maneira
que era muito pouco provvel que ele a atingisse. Igualmente, se A no presta a B
uma certa cautela da lotaria ou destri uma cautela de B que vem a ser premiada,
a frustrao do lucro (do prmio) deve julgar-se uma consequncia adequada do
facto de A. Devemos contentar-nos com um pequeno grau de probabilidade: basta
que o facto, segundo a sua natureza geral, no seja inteiramente indiferente (Ennec
cerus-Lehmann, Recht der Schuldv., edio de 1950, pg. 63) para a verificao
de um dano daquele gnero. Mas claro que tambm nos devemos prevenir contra
a tendncia (cfr. Klug, ib.) para considerar todas as consequncias adequadas, den
tro deste esprito: tanto a verificao do efeito era provvel que o efeito se verificou
efectivamente como consequncia da aco. preciso no se esquecer que o juzo
de adequao proferido com base num prognstico posterior: faz-se de conta
que a aco ainda no produziu efeito e pergunta-se se ela, segundo a sua natureza
geral, no era indiferente para a produo de um efeito daquele gnero. claro
que esta frmula no deixa de ser vaga: e quando se diz que basta, para a adequa
o ser afirmada, um pequeno grau de probabilidade, emprega-se na frmula vaga
tambm. Mas no parece que possa avanar-se, terioamente, mais. Daqui em diante,
trata-se de uma questo de senso prtico. Juzos de adequao, de resto, proferimo-los

38

39

6. Importa ainda precisar certos pontos.

1) Antes de mais nada, no necessrio que o facto, que se
considera como causa, tenha s por si dado lugar ao dano, podendo
icr concorrido outros factos. Basta que o facto tido como causa seja
uma condio sine qua non da produo do dano (7 7 ) e seja, alm
disso, causa adequada dele.
assim que o devedor em mora responde pela impossibilidade
superveniente da prestao, mesmo que derive de causa a ele no
imputvel, a no ser provando-se que ela se teria igualmente dado
ainda que no houvesse mora (78).
2) O facto danoso no h-de, pela sua natureza geral (isto ,
a ui as qualidades desprovidas de importncia jurdica e olhando-se

(77) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., II, 1.

Se, por exemplo, A causa a B uma pequena leso corporal,

Jio responde pelo dano sofrido por B em consequncia de clera
contrado no hospital, ou em consequncia deter sido roubado pelo
empregado da farmcia (8 0 ); se A adia urm viagem por falta de
entrega de um casaco, e sofre depois um acidente ferrovirio, no
icsponde aquele que devia entregar o casaco por esse dano, mas
se, por culpa dele, A teve que utilizar-se de um meio de transporte
menos seguro, resultando da um dano, \ soluo ser dife
rente (81).
3)
N o so adequados apenas os facos condicionantes do
dano que favorecem, em geral, esse dano (82), pois h casos em
que o risco, a que a coisa estava sujeita, mo aumentado, mas
somente alterado, e em que, todavia, h responsabilidade. o que
acontece, por exemplo, na hiptese de mora do devedor: este res
ponde quando a coisa perece num incndio casual em sua casa,
apesar de o risco do incndio no ser, em gerd, maior a do que em
casa do credor; se o vendedor, a quem o comprador mandara seguir
pelo caminho a, segue, sem motivo decisivo, pelo caminho b, sendo

esses dois caminhos, nicos que estavam sua disposio, igual

mente perigosos, responde no caso de a coisa lhe ser roubada nesse
caminho b, a no ser que a escolha de um ou outro caminho fosse,
vistas as circunstncias do caso, completamente indiferente para a
produo do risco (83).
4)
So de ter em conta as circunstncias que o agente po
conhecer na data do acto, bem como as que podiam ser conhecidas,
nessa data, pelas pessoas capazes (8 4 ), isto , inteligentes e cuida
dosas (85).
T al a opinio de Enneccerus-Lehmann, que citam, no mesmo
sentido, Traeger (8 6 ). Para Kries, necessria a possibilidade de
conhecimento pelo autor ao tempo do facto; segundo Rmelin,
deve apreciar-se este ponto de modo objectivo, mas pretende que
se utilizem tambm as circunstncias que, ao tempo do facto, ainda
no podiam conhecer-se e s mais tarde foram descobertas (87).

afinal todos ns, na nossa vida, para prevermos as constquncias dos nossos actos
e para construirmos as nossas expectativas sobre o que provavelmente acontecer
no futuro (Pereira Coelho, nota 43 a pg. 189).
(80) Ver Enneccerus-Lehmann, Der. de oblig. cit., Ing. cil..
(81) Ver Von Tuhr, 12, I, 9. O dano seria adequalo, como nota Von Tuhr,
se o viajante, por perder um comboio, perder a ocasio d: fazer um negcio vanta
joso; seria inadequado no caso de uma pessoa ferida num dedo morrer de escarlatina,
pois isto supe uma concatenao to anmala de circunstncias, que racionalmente
no pode tornar-se o culpado da leso responsvel pela morte do ferido; seria ade
quado se, tendo sido ferida uma pessoa num dedo, sofre maiores danos por culpa
do mdico que a trata, mas no existiria adequao quaido o mdico contagiasse
a famlia do lesado, visto que se trata ento de um acontecimento extraordinrio.
Mas, se, no exemplo do ferimento, o erro do mdico for de todo grosseiro, no h
adequao: ver M. de Andrade, lug. cit..
(82) Como pretendem Rmelin e Traeger, cits. x>r Enneccerus-Lehmann,
11., nota 9.

(83) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., II, 2, a.

(84) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., II, 2, a.
(85) Ver Manuel de Andrade, lug. cit.. Von Tuhr, lug. cit., fala em pessoas
medianamente discretas.
(86) Entre ns, ver Manuel de Andrade, lug. cit.; Pereira Coelho, na Revista de
Direito e de Estudos Sociais, 6, n.os 1-3, pg. 73. Uma posio meramente objectivista (s se teriam em considerao as circunstncias que podiam ser conhecidas
da generalidade das pessoas) seria inadmissvel, pois, se o agente tem conhecimento
de circunstncias que a generalidade das pessoas ignora, e se serve dess'conheci
mento para causar o dano, no seria razovel que escapasse responsabilidade: ver
Pereira Coelho, lug. cit.; O problema da causa virtual na responsabilidade civil,
n. 33, pg. 224, nota 1. Pereira Coelho, lug. ult. cit., refere que, segundo Traeger,
cuja opinio dominante na Alemanha, as circunstncias devem ser cognoscveis
para um homem muito perspicaz, o mais perspicaz dos homens; ou (no caso de
o agente concreto, por quaisquer razes particulares, ter um conhecimento maior
que o deste homem) para o prprio agente concreto.
(87) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., nota 14. Segundo Pereira Coelho, lug.
ult. cit., para a teoria de Rmelin (teoria do prognstico .posterior objectivo), o
juzo de adequao deve fundar-se em todas as circunstncias existentes na data

40

41

(xmtRt este ltimo ponto de vista, aduz-se (Traeger) o se

guinte exemplo: (Aos trabalhadores do vapor Mosel do Lloyd
<M.ipou, quando carregava o barco, um barril, que, na aparncia,
iniiiiiilia caviar, e que tinha sido abandonado pelo terrorista
lho mas; o barril explodiu e morreram mais de cem pessoas, ava11.nulo se sriamente vrios barcos. Se aceitamos que os trabalhadoies podiam ser considerados como negligentes pelo facto de lhes
ler escapado o barril entre a carga, seriam responsveis... segundo

do lacto, apesar de s depois terem sido conhecidas ou serem cognoscveis. Pereira

( oclho, lug. cit., observa que esta teoria oferece, em relao de Traeger, a vantagem
<li admitir a adequao em casos, como o de hemofilia ou o de grande fragilidade
do vidro da montra, nos quais o dano apenas se deu por haver uma disposio ou
particularidade no habitual da pessoa ou da coisa atingida; casos em que a exclu.1 0 da responsabilidade por falta de causalidade , algumas vezes, chocante (cfr.,
de resto, entre ns, o art. 4. da Lei n. 1.942); mas que, por outro lado, ela levaria
,i que se aceitasse a adequao em hipteses em que no pode ser responsvel o
i.i,ente (v. g., no exemplo de Traeger do estivador que deixa cair um barril, o qual,
e m vez de caviar, como se julgava, contm dinamite).
Refere ainda Pereira Coelho, ibid., que Lindenmaier (Adquate Ursache und
nchste Ursache, na Zeitschrift f. d. gesamte Handels-und Konkursrecht, 113
( 1750), pg. 227) prope uma correco frmula de Traeger: devem ter-se em
t onta tambm as circunstncias no de todo improvveis (assim, por exemplo, uma
anomalia constitucional apenas no seria tida em conta quando muito rara). Pereira
< oclho nota que parecem justos estes resultados, mas que muito duvidoso (pelo
menos) que seja precisa esta correco, pois, para Traeger, deve atender-se s circnnstncias cognoscveis... para o homem mais perspicaz (dem einsichigsten Mens<hen: pg. 159) podendo e devendo o juiz, se no tiver os conhecimentos neces -irios, ouvir peritos. Nota ainda que s quanto s circunstncias de facto, h que
determinar as que so de ter em conta no juzo de adequao, todos estando de
acordo em que, no que respeita s regras de experincia ou s concepes cientIicus segundo as quais se faz a avaliao dessas circunstncias, pode e deve o juiz
uiiiizar todo o saber de que, na data desse juzo, se dispunha; e que tambm Trae
ger assim o entende, salvo se o agente tinha, por ser um homem de cincia, um
( unhecimento mais largo de tais regras ou concepes, caso em que se atende ao
ponto de vista dele.

42

a teoria de R m elin... pela morte dos homens e pelo dano nos

barcos (88). Isto mostra que no podem tomar-se em conta as cir
cunstncias que s depois do facto podiam ser conhecidas (89).
Resta saber se devem ter-se em ateno apenas circunstncias
que o agente podia conhecer, ao tempo do facto, ou tambm as
que podiam ser conhecidas, a esse tempo, pelas pessoas inteligentes
e cuidadosas, colocadas na situao do agente.
Este problema parece ligar-se com o da culpa, isto , com o de
saber se a culpa deve ser apreciada in concreto ou in abstracto. Se
ela for de apreciar em abstracto, igualmente parecem de ter em
conta tambm as circunstncias que a generalidade das pessoas
inteligentes e cuidadosas podia conhecer (90). Se, pelo contrrio,
for de apreciar em concreto, por o credor dever contar com a dili
gncia normal do devedor, parece que deve atender-se somente s
circunstncias que este podia conhecer.
5)
Quanto prova do nexo causal, parece que o credor n
tem que provar seno que o dano no teria tido lugar sem o facto
que d origem indemnizao; cabendo outra parte, onde a ex
perincia do juiz o no revele j, a prova de que aquele facto, pela
sua natureza geral, era de todo indiferente para a produo do dano,
o qual s surgiu devido a circunstncias completamente extraordi
nrias (91). N o difere substancialmente desta a frmula de que
dever considerar-se existente a conexo causal desde que se d,

(88) Ver Enneccerus-Lehmann, : cit., nota 11.

(89) Ver tambm supra, nota 87.
(90) A opinio dominante na Alemanha entende que as circunstncias devem
ser cognoscveis para o mais perspicaz dos homens: ver Pereira Coelho, O problema
da causa virtual, pg. 224, nota 1.
Mas parece dever bastar que o sejam para a generalidade das pessoas inteli
gentes e cuidadosas (Manuel de Andrade, lug. cit.).
Responsabilizar o agente por danos cuja produo dependia de circunstncias
que s o mais perspicaz dos homens podia conhecer, afigura-se excessivo, salvo se
o agente era precisamente o mais perspicaz dos homens.
(91) Assim, Enneccerus-Lehmann, ; cit., II, 2, c). Esta regra, segundo Ennec-

43

|"*i | > 111 do demandado, um facto de que, normalmente, brota

>1111 d,mo i l.i natureza do que determina a demanda, salvo demonso mdo ,i<|iidc que o dano tem outra origem (92).
S< se exigisse que o lesado provasse ser o dano devido con
diu.> do agente como causa adequada dele, com excluso de qual 1'" ' acontecimento extraordinrio, impor-se-lhe-ia um encargo

nr. I.i lim.mn (j cit., nota 12), resulta de que o juiz, quando um facto ocasionou
um .l.inc, (juc sem aquele no se teria produzido, supor provisoriamente tambm
|in- i '.io (cm alguma conexo com a natureza daquele. O contrrio parece uma
1I V o. tuja prova se impe outra parte. Citam, no mesmo sentido, algumas
dei i'.o<", do Trib. do Reich e Staudinger-Werner, prembulo IV, 5 aos 249.
ey\ . r, contra, Traeger, Kausalbegriff, pg. 241.
Impe o encargo da prova da adequao ao autor Lindenmaier, na Zeitschrijt
I d. yyumte Uctndeh-und Konkursrecht, 113 (1950), pgs. 240-243, cit. por PeI) u i <ioelho, n." 52, nota 83, que vai pela soluo de caber ao ru a prova de que
. dano apenas como efeito inadequado derivou do seu facto, pois seria duro onerar
ii l< s.ido com a prova positiva da adequao.
(> encargo da prova do nexo de causalidade cabe, segundo a doutrina comum,
ao .niior, mas muito facilitado pela interveno da chamada prova de primeira
ip.iu I" ia (Manuel de Andrade, Lies de proc. civ., pg. 191): ver Pereira Coelho,

lug, cit..
Ai eu a desta prova de primeira aparncia ou prima facie ou in re ipsa, ver
I.mibin Manuel de Andrade, Noes el. proc. civ., 2P edio, com a colaborao de
l".'o Varela, I, 1956, n. 95, e Algumas questes em matria de injrias graves
'"Wn fundamento de divrcio, 1956, pg. 32. Naquele livro (pg. 180, nota 2),
* >1 Iv.i sc Com base na ideia de prova prima facie tem-se procurado dispensar
leiulido a prova (rectius, uma prova mais directa e precisa) da culpa aquileana,
ei do nexo causal na responsabilidade contratual ou extracontratual, quando os
i Minis e condies do facto, ilcito tornem provvel essa culpa ou essa causalidade,
. run.In .1 ionium experincia (ordem ou andamento natural das coisas). Mas esta
I ..... p'"li sn infirmada por simples contraprova, como nas presunes naturais,
ba i.iudii | ">11 .mio que o adversrio demonstre circunstncias que tornem no imI " " ' iv I. "i.r. mamente de tomar em conta, a possibilidade de as coisas se terem
I I i I" d modo diverso do que seria normal em face daqueles termos e condies
(d i ir <><; < 105).
i'd ) Vnn Tuhr, lug. cit..
44

probatrio tal que muito reduzidas seriam as hipteses em que

lhe seria possvel efectivar o seu direito a indemnizao. Como
nota Von Tuhr (9 3 ), a concatenao de causas e efeitos escapa
com larga frequncia observao imediata e no pode nunca asse
gurar-se que no existe uma circunstncia alheia ao conhecimento
dos interessados e determinante do dano alegado.
6) N o h que exigir que o facto seja a condio essencial
ou prxima do resultado, como quer Birkmeyer. O resultado pode
ter outras condies mais importantes e prximas e, todavia, dever
ser ligado a certo facto pelo lao da conexo causal.
Se um barqueiro, a quem se encarregou de vender
aces mineiras, deixa por negligncia de fazer a venda, responde
pelos danos que o mandante sofra pela inundao da mina. Se um
depositrio utiliza a coisa depositada infringindo o contrato, res
ponde pelos danos fortuitos que, por esse motivo, alcanaram a
coisa. Certamente que em ambos os casos a inundao da mina ou
o caso fortuito a causa mais importante e prxima do dano. Tam
bm se d um acontecimento extraordinrio, mas o descuidar a
venda ou d usar a coisa contra o estabelecido no contrato, no
um facto que em si tenha de considerar-se como indiferente para o
resultado que consiste em que o dano recaiu sobre o patrimnio
do prejudicado (94).
Deste modo, o nexo causal no tem que ser directo e imediato.
Os Cdigos francs e italiano, como se viu, s obrigam a
reparar os danos que so consequncia directa e imediata do facto
danoso. O exemplo clssico o de Pothier, que j se referiu: com
prado o animal doente e contagiando ele todo o gado do comprador,
este dano imediato; impedindo a doena do gado a cultura das
terras do comprador, este outro dano mediato (95).

(93) Lug. cit..

(94) Enneccerus-Lehmann, cit., II, 2, d. Ver tambm Galvo Telles, n. 228;
supra.
(95) Ver Von Tuhr, 12, I, 2; Planiol, Ripert e Radouant, n. 859.

45

Mas a restrio da indemnizao aos danos imediatos no

p.irvce de aceitar, j porque difcil a distino entre danos ime li.tios v danos mediatos, j porque um dano pode ser mediato e,
ioda via, ser evidente que o agente deve repar-lo (96). N o a
<ii1 1 instncia de o resultado estar mais ou menos prximo do facto
que pode servir de critrio para a admisso ou rejeio da respon
di biliclade.
O nosso Cdigo (art. 707.) exige apenas, como vimos, que
i dano seja consequncia necessria do facto danoso (97).
Os Cdigos alemo e suo no adoptam o critrio referido.
No se exigindo que o nexo causal seja imediato, bastar a
<aiisa 1idade mediata, isto , que o acto d lugar a uma condio
posicrior, que provoque imediatamente o dano, salvo se esta se
guiu la condio no estiver em relao adequada com o facto que
di u lugar primeira (98).
Assim, se algum, em virtude de um acidente, tem que usar
unia perna artificial, e cai, passado algum ou muito tempo, em
i onseqiincia do uso dessa perna, sofrendo novo dano, este dano,
inboia mediato, ser reparvel (9 9 ); se uma mquina deterioi ada, dano imediato a diminuio de valor da mquina, podendo,
p o r m , resultar da outros danos: paragem da indstria, vencimento
dr uma pena convencional por demora na entrega de mercadoria, etc. (1 0 0 ); se A causa uma leso corporal a B, responde tam-

bm pelas consequncias de um tratamento mdico defeituoso ou

pela morte devida anestesia, que o acidente tornou necess
ria (1 0 1 ); o autor de leso com arma de fogo responde pela morte
devida a uma epidemia de gripe declarada no hospital onde o
ferido foi levado (1 0 2 ); se o mdico, que trata um ferido, chama
outro mdico e este, como operador, incorre em falta profissional,
h conexo adequada, se a falta do segundo mdico se funda numa
culpa imputvel ao primeiro, mas no quando o segundo mdico
faltou gravemente a todas as regras da experincia mdica (103).
Por outro lado, segundo Larenz (1 0 4 ), a conexo causal
adequada no excluda necessariamente pelo facto de o dano
s ter sido produzido pela conduta livre de um terceiro, caso esta
conduta por seu lado tenha sido ocasionada pelo acto fundador
da responsabilidade e no represente uma reaco inusual contra
este. Assim, o responsvel por um acidente responde tambm pelo
dano que um terceiro no participante sofre na tentativa de socor
rer os ocupantes do carro incendiado pelo acidente. Pois
a prestao de auxlio ocasionada pelo acidente e no

(% ) Ver Manuel de Andrade, lag. cit.; Galvo Telles, lag. cit.; Gomes da
ilva, n " >S, b; De Cupis, pg. 115; Pereira Coelho, n,. 2, sobretudo nota 20.
('*/) hm, brana, no falta quem entenda por dano imediato e directo o dano
............... iir.ci|ii("iK'ia necessria e exclusiva do facto danoso: ver Planiol, Ripert e
ItiidoiniMi, 11. H59.
Ofl) V< i liiMieccerus-Lehmann, cit., II, 3.
(')'>) Vi i hnnecccrus-Lehmann, cit., II, 3.
(100) Ver Voo Tuhr, 1 2 ,1, 2. Este observa que as circunstncias, que sobrevie..... -I" d......originrio e o aumentarem, podem ser acidentes naturais, actos de ter no (/'. , i ; . , no incndio causado por A, so roubados certos objectos, dano que se

entende tambm causado por A) ou do lesado (v. g., A encerra B contra direito e
este, ao tentar fugir, fere-se, caso em que este dano se considera causado por A).
(101) Ver Enneccerus-Lehmann, : cit., nota 13. Salvo se o erro de todo gros
seiro e, portanto, completamente fora da normalidade da profisso mdica: ver Ma
nuel de Andrade, lug. cit.; Enneccerus-Lehmann, 11., nota 13; Larenz, 14.,
III, b.
(102) Ver Enneccerus-Lehmann, 11., nota 13. Trata-se de uma deciso do
Trib. do Reich. Como a leso foi com arma de fogo, o tratamento no hospital podia
ser necessrio e O' risco da resultante no1 era extraordinrio, em confronto com
a leso. Talvez fosse esta a razo da deciso. Ou ento o carcter no extraordinrio
da epidemia de gripe.
(103) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.. Referem ainda que, segundo o
Trib. do Reich, no existe conexo causal entre a ordem ilegtima da deteno e a
morte a tiro do1 detido durante o transporte pelas autoridades de polcia que o
conduziam.
(104) Lehrbuch cit., ' 14., III, b.

46

47

loi.i ilc toda a verosimilhana que tambm aquele que

l'i( a.i o auxlio sofra um dano. Tambm a negligncia de um
...... ........ .
icm de excluir a adequao. Mesmo o pioramento do
.oiiiiiicii) do lesado, que resulta de um erro do mdico que faz
" i i a lamento, e, segundo a opinio do Trib. do Reich, causada adeqnada mente pela leso, pois tais erros acontecem e no podem
mi qualificados como inusuais, salvo se o mdico contra todas as
0 ".ias < experincia mdicas no observou em grosseira medida as
Ia m ieiras exigncias de um procedimento mdico racional, dentI ih '1 belo contrrio, apesar da conexo causal adequada, pode ser
'. Ii/id.i it imputao do facto, quando um terceiro produzir o resullado mediante actuaao antijurdica intencional (1 0 5 ). Isto , a resptm-.ahilidade do segundo autor agindo intencionalmente pode
vibix pujar a do primeiro causador talvez responsvel s pelo risco,
di ml modo que o resultado no possa ser j imputado ao primeiro
'"m o eleito da sua aco (Exemplo: X foi atropelado culposaiiH iue por A ; no transporte para o hospital, roubado).
7) O nexo causal pode interromper-se. E o que se d quando
< lacto, que produziria em regra determinado resultado, no o prodii: . porque se verifica outra circunstncia, que, por seu lado, o
provoca mais cedo (106).
Assim, o ferido de morte falece, antes de a ferida provocar
a sua morte, em virtude de uma enfermidade que no tem ligao
1um a lerida. N a realidade, neste caso a ferida no causal para a
mime falta o nexo causal. O que fez as feridas s pode ser consi<b i ado responsvel pelo resultado parcial (ferida) por ele causado.
Mas quando a primeira circunstncia condicionasse de algum modo
(

1.1

a interveno da segunda, h-de examinar-se se aquela, dada a sua

natureza geral, era ou no indiferente para suscitar a eventualidade
desta. N o primeiro caso no falta, certo, o nexo causal em sentido
natural, mas sim em sentido jurdico. A conexo da primeira cir
cunstncia com o resultado produzido no adequada. N o ltimo
caso d-se uma conexo jurdica mediata. Por isto, a frmula da
interrupo melhor substitu-la pela de evitao da causalidade

(106) A causalidade interrompida supe um nexo de causalidade entre o pri....... . facto e o dano, isto , que o dano, se pudesse ser havido com um efeito, fosse
Ifiio adequado do primeiro facto (uma vez aceita a teoria de causalidade ade1|".id.i), que o segundo facto independente do primeiro (no consequncia ade-

quada deste), que o segundo provoque o dano independentemente do primeiro: ver

Pereira Coelho, pg. 13, nota 13.
Sobre a designao a dar a este caso, ver o mesmo autor, pg. 13, nota 14.
Nem sempre, quando a primeira srie causal encontrou um segundo facto que
provocou o efeito, h interrupo, pois O1facto determinante da responsabilidade no
tem de ser a causa nica do dano, e este pode ser causado tambm apenas mediata
mente pelo facto. Para distinguir estes casos daqueles em que h interrupo, enten
de-se geralmente que esta supe ser o segundo facto independente do primeiro.
Assim, se, entre os dois factos, no h uma relao de condicionalidade, no sendo
um deles conditio sine qua non do outro (v. g., A ferido por um comboio, mas
morre em virtude de descarrilamento do comboio antes da estao a que se dirigia),
h interrupo e o dano efeito apenas do segundo facto; se, entre os dois factos,
h uma relao de condicionalidade, mas no de causalidade adequada (no exem
plo de h pouco, o descarrilamento deu-se depois da estao a que A se dirigia, e
afectou este porque, em consequncia dos ferimentos, resolvera continuar a viagem
at uma localidade onde podia ser melhor tratado), h tambm interrupo; se,
entre os dois factos, h relao de condicionalidade e de adequao (v. g., A deixou,
por esquecimento, um livro emprestado por B na mesa de um caf e ele foi a rou
bado por Cj, no h interrupo, pois o primeiro facto causa adequada do se
gundo e, portanto, causa indirecta do dano, no havendo, por conseguinte, causa
lidade hipottica, mas cumulativa (ver, quanto a esta, infra). Quanto a estas hip
teses, parece prefervel dizer que o ser o segundo facto independente do primeiro,
para haver interrupo, significa que a relao de adequao no entre o primeiro
facto e o segundo factoi em si mesmo, mas entre o primeiro facto e o segundo,
encarado este na ma direco concreta em relao ao efeito que provocou.
Ver tudo isto em Pereira Coelho, n. 2. Portanto, preciso que o segundo facto
tenha sido independente (quer dizer, no consequncia adequada) do primeiro e que
tenha produzido o efeito independentemente deste, de maneira a ser ele apenas
causa do dano.

48

49

<105) Cita Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 55, 1.009, e H. Mayer,

V/.///'" tu, pg. 138.

( perturbao ou evitao do resultado). Em regra, o nexo causal

inUTiompe-se com o aparecimento entretanto de um acto indepen(len ir de um homem que se baseia na resoluo prpria e voluni.uia do agente, que se converte em causa imediata do resultado,
ou seja, exclui-se a causalidade de outra circunstncia anterior que
sem essa interveno teria levado ao resultado de que se trata.
Mas isto h-de tomar-se cum grano salis (1 0 7 ). Se para a interveni ao houver um motivo justificado (deteno do cavalo desbocado),
im o se exclui o nexo causal entre a conduta da pessoa responsvel
de que o cavalo se tenha desbocado e a leso ... Tambm no quando
I>ela conduta culposa de um terceiro se pe uma causa interm dia
sem a qual no se teria produzido o resultado contrrio a direito,
no (aso de semelhante mediao se achar dentro da margem da
es|>erincia d iria... (108).

A doutrina tradicional entende que o nexo causal no deixou,

em princpio, de existir neste caso.
Se, por exemplo, o devedor, que devia entregar a mercadoria
em 1 de Maro, se constituir em mora e, por culpa sua, a merca
doria perecer em 6 de Maro, mas em 3 deste ms a casa do credor

(107) Com efeito, o acto livre de um homem pode no interromper ou evitar

o nexo causal, como se v, por exemplo, no caso de mora do devedor: se depois um
o o < iro destri, deteriora ou subtrai a coisa devida, o devedor responsvel para
um o credor. Ver Enneccerus-Lehmann, cit., nota 8(108) Enneccerus-Lehmann, cit., nota 14. Outro exemplo de interrupo
do nexo causal o seguinte: a pessoa encarregada de velar pela conservao de
unm casa, no o fez, a ponto de a rasa ter cado ou ter que cair de um dia para o
i.iiiro, se, antes disso, se no desse um terramoto que destruiu todos os edifcios
ilessa rea. Ver Von Tuhr, 12 I, 4. Ver ainda supra, nota 106.
Ver, acerca da interrupo do nexo causal, no direito italiano, De Cupis, Osserr.r/.ioni sullinterruzione dei nesso causale (em G. Battaglini, Interruzione dei nesso
ijusale, pg. 75 segs., e em De Cupis, Teoria e pratica dei dir. civ., pgs. 268
segs.), cit. por este autor, Dei fatti il, anot. ao art. 2.056. (onde menciona
tambm, como escritos recentes sobre o nexo causal, Gorla, na Riv. dir. com., 1951,
I, 405 segs. e em Studi per Cicu, I, 1951, 431 segs., e Carnelutti, no Foro it., 1952,
IV, 97 segs.),
(109) A esta hiptese chama-se causalidade antecipada, prematura ou preci-

pitada (berholende Kausalitt): ver Manuel de Andrade, lug. cit.: Pereira Coelho,
n 3.
Para a doutrina dominante, se o primeiro facto ainda no produziu o dano
quando ocorreu o segundo facto que o determinou, aquele no causa do dano,
havendo ento causalidade interrompida; se o primeiro j provocou o dano quando
ocorreu o segundo que o produziria, aquele causa do dano, havendo ento causa
lidade antecipada: ver Pereira Coelho, n. 4.
O critrio mais geralmente adoptado o da ordem cronolgica dos factos (na
quela, o segundo facto d-se durante o curso causal do primeiro; nesta, o segundo
d-se depois, de concludo o curso causal do primeiro); mas, na causalidade anteci
pada, a causa virtual pode no ser posterior ao dano, pois, mesmo quando a srie
causal hipottica estava em curso, pode outro facto ter-se antecipado na produo
do dano, e, na causalidade interrompida, a causa virtual, tal como nos casos de cau
salidade antecipada, produziria o dano somente depois do momento em que ele
se deu em consequncia do outro facto: ver autor e lug. cits..
Quando houver interrupo, h sempre antecipao (o segundo facto anteci
pou-se ao primeiro quanto produo do dano), mas o problema jmdico da causa
lidade antecipada no se pe sempre que h interrupo, pois, para haver causali
dade anterior, tem a causa operante de ser um facto que provoque a responsabilidade
de uma pessoa (se o facto interruptivp for um caso fortuito, no tem razo de
ser tal problema, uma vez que esse problema consiste em averiguar se uma causa
virtual pode influir sobre o dever de indemnizao de quem causou efectivamente
o dano).
Quando houver antecipao, pode no haver interrupo (esta supe que a
srie causal hipottica j comeara antes de a causa real provocar o dano).
Ver tudo isto em Pereira Coelho, n. 4.
Acerca dos pressupostos do problema da relevncia negativa da causa hipo
ttica ou virtual (isto , do problema de saber se, provocado por certo facto um
dano, que seria causado por outro facto quando aquele o no tivesse determinado,
h responsabilidade do autor desse primeiro facto), ver autor cit., n.08 6 e segs.;
quanto s hipteses possveis, ver o mesmp autor, n.os 11 e segs..

50

51

7. 8) Pode tambm acontecer que o dano se produza em con

sequncia de determinado facto, mas se teria igualmente produzido
mesmo sem esse facto, em virtude de outra circunstncia (1 0 9 ).

mi <l< Mmk I.i por um incndio, sendo de crer que a mercadoria teria
iimi.Inu iiu- perecido nele se tivesse sido entregue na data conven' lon.id.i, haver nexo causal? Pareceria que no; no entanto, o nexo
' '*i'.,iI '.ei i.i de admitir, pois o dano foi devido a culpa do devedor e
i m .i ( ui iinstncia no eliminada com a hiptese acerca do que teria
M i < ululo se ele tivesse cumprido em tempo, podendo ainda acres(( iii.ir sc que, se assim no fosse, poderia o devedor, logo que
dvcsse conhecimento do incndio, deixar impunemente de conti" " guardar oom diligncia a coisa devida, o que seria inaceit
vel ( I 10).
Mas, se o devedor responder pelos acidentes fortuitos conse |u< nn n de uma conduta ilcita, pode liberar-se provando que o dano
* (uia igualmente produzido se tivesse cumprido fielmente a sua
<>l"|ga<,ao; assim, no exemplo de h pouco, se a coisa destruda
( ui ci de Maro, em poder do devedor, por caso fortuito, pode o
di vedoi cxonerar-se com a prova de que ela teria igualmente sido
de.siriiidacm 3 de Maro em poder do credor (111).
Na hiptese de, aps a produo do dano, se darem aconteci"u mos c|ue o teriam tambm produzido, quid m m ?
f usina se que aquele que, por negligncia, causa a morte de
11111,1 pessoa, no pode alegar que esta devia tomar um barco que
o.mliagou com todos os passageiros ou que o morto faleceria de
"d-1 a maneira mais cedo ou mais tarde; o empregado de um banco,
qu( luiia mulos da caixa, no foge responsabilidade com a prova
de qe depois o banco loi assaltado e de que neste assalto teriam
desaparecido (ambm os ttulos furtados; o devedor em mora, pelei elido a coisa devida por caso fortuito, no pode invocar o facto
de posicriormente se ter dado um acidente que teria provocado
o mesmo dano.
S< assim no fosse, todos os crditos de indemnizao achar-

(110) Ver Von Tuhr, 12, I, 5.

i I I I) Ver Von Tuhr, lug. cit.; cit. exposio acerca da mora do devedor.
52

-se-iam condicionados por tempo indeterminado marcha ulterior

das coisas (112).
Esta doutrina no inteiramente pacfica. N o deveria am
pliar-se a doutrina legal relativa mora do devedor, e segundo a
qual este no responde pelo caso fortuito quando ele se teria igual
mente dado se a obrigao tivesse sido cumprida em tempo (1 1 3 )?
N o deveria, por exemplo, autorizar-se o arrendatrio, que demoliu
uma parte da casa arrendada, a alegar que, depois de sair desta, o
arrendador demoliu totalmente a casa?
N as fontes romanas, h textos num e noutro sentido: havendo
contrato pelo qual as mercadorias deviam ser transportadas em
certo navio, se elas so carregadas noutro navio, e ambos os navios
perecem por caso fortuito, no h responsabilidade, pois haveria
sempre dano mesmo que o transporte se fizesse no navio conven
cionado (L. 10 l. D. 14, 2 ); no caso de incndio posterior
demolio de uma casa, no cessa a responsabilidade pela demoli
o, no tendo relevncia o facto de que a casa teria sido destruda
no incndio, quia non est post acto, ut ex praesenti statu damnum
factum sit (L. 7 4. D. 4 3 , 24). Esta diferena explicada, dizendo
que a responsabilidade se mantm quando o outro facto, que igualmente teria dado lugar ao dano, se verifica depois' de produzido
j o dano em consequncia do primeiro facto; critrio este (crono-

(112) Ver Von Tuhr, 12, I, 6.

(113) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., nota 14: Heck (Schuldrecht, pg. 48),
numa exposio muito digna de ser tida em conta, quer atribuir uma importncia
mais geral a este modo de julgar. Acaso o arrendatrio, que demoliu uma parede
da casa arrendada, tornando-se, assim, responsvel por indemnizao, no h-de
poder alegar que, depois da sua sada, a casa ser totalmente demolida pelo arren
dador? .
A favor da doutrina de que, se o facto produz um danp que teria sido pro
duzido tambm por outro facto, esta ltima circunstncia irrelevante, ver os
citados por De Cupis, pg. 125, nota 59; pela de que, sendo certo que o dano se
teria verificado tambm por outra via, no h dano a reparar, os citados pelo
mesmo autor a pgs. 126, nota 60.

53

'P"

'

'lIi ."!<> peda doutrina disciplina moderna da

IIH II ,1 ( I I I )

I*.iic(< i i,i <|uc esta soluo seria de aceitar. Se o dano j se

I " * " 111 'pi.'iido tem lugar o segundo facto, consumou-se o direito
1 "'d ia .......
que passou a fazer parte do patrimnio do credor;
il< Hl de que,-se assim no fosse, os crditos desta natureza estariam,
" ' " l(>mie observa Von Tuhr (como se viu), sempre dependentes
du (tostei ioi desenvolvimento das coisas.
I".i.i soluo pode afigurar-se chocante em alguns casos, por
' ''"'pio, "O do arrendatrio que demoliu uma parede da casa arren
dada e vem depois alegar que o arrendador, aps a sua sada desta,
dei ia >1in total mente a casa. Aqui pode ser estranho que o arrendador
1 "lia direito a uma indemnizao quando afinal no teve prejuzo.
Mas pareceria difcil ir para a soluo oposta.
O arrendador podia ter exigido e recebido a indemnizao
am :, de proceder demolio total da casa; e o princpio contrrio,
"Miando a indemnizao dependente de eventos futuros, daria
o ia s ia o a complicaes. N o pareceria, pois, de consignar na lei,
iiidipeiidentemente de poderem a doutrina e a jurisprudncia adopl a lo depois, se entretanto, por melhor ponderado o problema, se
Iirgasse a uma concluso segura a favor de tal soluo.
Se, porm, o acontecimento futuro, susceptvel de causar o
mesmo dano, representar j um perigo na data do facto danoso,
l'.ueceria razovel que esse acontecimento futuro fosse tomado
rm conta para o efeito de reduzir a quantia da indemnizao, pois
1 pviigo, a que a coisa est sujeita, diminui-lhe o valor (1 1 5 ).

Dever, todavia, excluir-se a relevncia da causa virtual ou

hipottica?
As figuras da causalidade interrompida e da causalidade ante
cipada parece serem duas perspectivas de uma mesma situao de
facto (certo facto provocou um dano que seria causado por outro
facto se aquele no tivesse tido lugar). N esta hiptese, as questes
que se levantam so se o segundo facto, causa hipottica ou vir
tual do dano, constitui o seu autor na obrigao de idemnizar (rele
vncia positiva da causa virtual) e se tal facto pode ser alegado
pelo autor do primeiro (causa real ou operante) para afastar ou
reduzir a obrigao de indemnizar (relevncia negativa da causa
virtual). Quando se trata de causalidade interrompida, suscita-se o
problema de saber se o autor da causa virtual deve indemnizar o
dano. que teria causado (relevncia positiva da causa virtual).
Quando se trata de causalidade antecipada, suscita-se o problema
de saber se o autor da causa real ou operante pode, alegando a
causa virtual, afastar o dever de indemnizao (relevncia nega
tiva da causa virtual) (1 1 6 )
A causa hipottica ou virtual dever ter relevncia positiva?
Um dano foi provocado por certo facto, mas seria causado por
outro se aquele se no tivesse produzido. Ento, se este segundo
facto (causa hipottica ou virtual) daqueles que do lugar res
ponsabilidade de uma pessoa, poder esta ser obrigada a indem
nizar o dano? Por exemplo, A fez em B ferimentos que o levariam
morte, mas este morre em consequncia de um acidente causado
por C.. Responde A por este dano?

i I I i) Ver De Cupis, pgs. 126-127. N o que respeito mora, cita, no sentido

I" i< m, 1olucco, Le obbligazioni, pgs. 532-533, e, contra, Tedeschi, II danno
i Momento delia sua determinazione, na Riv- di dk. privato, 1933, I, pg. 271.
i:" l " s v"i para a primeira soluo, temperando, assim, as disposies dos
1 1 alnea 1, e 1.805 do Cdigo italiano, com base na lgica e na autori'I mIi ,i.i iiadiao. Von Tuhr, 12, I, 5 e 6, aceita a mesma soluo, como se v dos
M
que apresenta e no texto se referem.
( I l >) Ver Von Tuhr, 12, I, que d os seguintes exemplos: se o animal, que o

culpado matou, tinha uma molstia, que com certeza ou com grandes probabili
dades teria acabado com ele, aquele responsvel, visto que causou a morte do
animal, mas a indemnizao reduz-se mnima expresso, visto que o animal tinha
pouco ou nenhum valor; se um edifcio vizinho, que est a arder, destrudo, para
prevenir um perigo de incndio, a indemnizao reduzir-se- igualmente.
(116) Ver Pereira Coelho, n. 4.

54

55

A l.ivui ili v..i responsabilidade, poderiam fazer-se vrias con"1'Mi.nc

n u . r duvidoso que ela seja aceitvel (1 1 7 ).
< oniiido, o autor da srie causal interrompida deve responder,
I" In " " 'nos, pelo efeito parcial causado antes da interrupo (1 1 8 ).
M 1 I"' '<' tambm aqui o problema da relevncia negativa da causa
vi i ui.d, de sorte que, onde essa relevncia no seja admitida, aquele
" ........ espoiidc pelo efeito parcial. Esta responsabilidade pode ser
" " " i o larga, pois o efeito parcial pode ser avultado (assim, se A
Iiveiieiiou um co que depois morto por B exemplo de Heck,
II .
, o dano causado por A no constitudo apenas pelas
d<"pesas
curar o co, pelos lucros cessantes derivados da im
possibilidade de utilizao dele e por outros prejuzos anlogos,
p o i, o ( ao, se a sua morte era efeito seguro do envenenamento, perdui io d o o valor). D e modo que prticamente muitas vezes a responsabil idade pelo efeito parcial coincidir com a responsabilidade
p' lo dano que se teria causado (119).
I1. a soluo que se afigura de admitir e que corresponde
doutrina tradicional.
Ouanto ao problema da relevncia negativa da causa hipote'
<>" virtual (1 2 0 ), a doutrina tradicional contrria relevnI ia da causa hipottica (1 2 1 ), fundando-se:
./) Em que esta no exclui a causalidade real do primeiro

< I I /) Ver Pereira Coelho, nota a pgs. 41 e seguintes.

tll.S) Ver Enneccerus-Lehmann, e Oertmann, cits. por Pereira Coelho, lug. cit..
i I 19) Ver tudo isto em Pereira Coelho, lug. cit..
< I '") C)s requisitos ou pressupostos deste problema so os seguintes: a) a
ui . , real do dano deve ter fundado uma obrigao de indemnizar; b) s o dano
IMoviu .iilo pela causa real entra aqui em considerao, no o dano provocado pela
ui-i virtual (isto , o dano traduzido na diminuio, por efeito da causa virtual,
llu vl1"' ll(,i bens na data em que a causa real provocou o dano); c) a srie causal
lup iieiU.a no deve ter contribudo para causar o dano (visto que, de contrrio,
*
scr*e causal efectiva, e no hipottica); d) o dano ter-se-ia produzido
1' ".il"" nie em virtude da causa real, se no interviesse a causa virtual: ver Pereira
1
11 e seguintes; Manuel de Andrade, lug. cit. (que do vrios desenvulvinieiiros).
56

facto. Se um facto produziu um dano, a circunstncia de que este

tambm teria sido produzido por outro facto, no afasta a causa
lidade daquele primeiro facto (122).
Objecta-se que no evidente que a causa hipottica no ex
clua a causalidade efectiva; que, se a verificao hipottica do dano
anterior verificao real ou contempornea desta (o dano ter-se-ia verificado no momento em que se verificou ou ter-se-ia verifi
cado antes, se no tivesse intervindo o primeiro facto), haveria que
justificar que o primeiro facto a causa do dano; que, mesmo
quando se admita que persiste a causalidade real, falta ainda de
monstrar que a causa hipottica no influi no montante do dano
a indemnizar (como o notaram Siber, Heck e Larenz).
b) Em que a relevncia da causa hipottica implicaria uma
duplicao do risco contra o lesado, pois este suporta, alm do risco
do crdito indemnizao (fisco do crdito sobre a pessoa do de
vedor da indemnizao, sobretudo o risco de que ela no possa
ou no queira indemnizar), o risco da perda hipottica da coisa
(Niederlnder).
Mas objecta-se que no h aqui injustia, porque, suportan
do embora o lesado o risco da perda hipottica da coisa, obtm,
por outro lado, os benefcios que a coisa lhe daria se o seu destino
hipottico no patrimnio do lesado lhe fosse favorvel (o lesado,
conforme o entende a doutrina dominante, pode reclamar o valor
aumentado da coisa destruda, se o valor desta subiu depois do
facto danoso e ele lesado a no teria alienado, bem como a indem-

(121) O problema que aqui se versa um problema de causalidade. Mas

tambm no que toca extenso dp dano a indemnizar se pe o problema da rele
vncia da causa virtual: ver infra, parte respectiva.
(122) Portanto, no caso de causalidade interrompida, causal apenas o facto
mterruptivo, no o outro facto, cuja causalidade foi interrompida ou afectada por
aquele; no caso de causalidade antecipada, o nexo causal entre o dano e o facto
que efectivamente o causou no afastado pela circunstncia de que o dano seria
causado pelo segundo facto se o primeiro no tivesse ocorrido.
57

m/.n,.i<> do lucro que, por causas ulteriores, e se no fosse a desiiiin.m, Iciia conseguido com a coisa).
i > Im11 que a responsabilidade no deve depender do que no
...... .
do mesmo modo que a causa hipottica no determina
miu obrigaao de indemnizar, no deve igualmente afast-la (Nied' 1l iiuU r) (assim, do mesmo modo, que, se A teria causado a leso
df
t.iso C ii.io tivesse obstado a isso, A no responde, tambm,
( I .m .ou ,i leso de /i, mas esta teria sido provocada pelo facto
di < , o n.io losse o lacto de A, A deve responder).
< >poi se, porm, que, na primeira hiptese, no h dever de
mi li mm, ,ii ,u>, porque no h dano; que, se houver causalidade
miulompid.i (,i srie causal dirigida ao dano interrompida por
"u n o lac io i|ii( i ausa auic-riormente o dano), tambm a causa hipo11
IMU da hig.ii a uma obrigaro de indemnizar, porque o dano
....... lUlido pelo facto intemiptivo; que de ser necessria a causaIidade leal para haver obrigao de indemnizar no resulta que o
........ .
da indemnizao dependa apenas da causalidade real do
lad o para o dano (se o dano uma diferena entre a situao paimuomal electiva do lesado na data a considerar para o clculo do
dano c ,i situao patrimonial do lesado que existiria em tal data
' "ao tivesse intervindo o facto danoso, no suficiente, para o
1'di ulo do dano, que se atenda causalidade real).
i/l Hm que o crdito de indemnizao surge na data da veri1" aao do dano e no pode, por ser um crdito pecunirio, extin'uii sc- pelo facto do hipottico perecimento do bem danificado
( 1'olacco, Neuner, Larenz).
( .outra, observa-se que, surgindo embora o crdito indemlu/aao naquela data, e no na da sentena, este crdito no um
" dito pecunirio como outro qualquer, pois trata-se de indemm ar um dano e este pode variar at data que importa para o seu
i.d(ulc) (pode alterar-se o valor do bem danificado; pode haver
luc lo cessante derivado de factos posteriores).
c) Em que, se a causa hipottica relevasse, o crdito de indem
58

nizao ficaria por tempo indeterminado dependente da evoluo

fatura das coisas (Von Tuhr).
Mas nota-se, em contrrio, que conforme natureza desse
crdito uma tal dependncia, uma vez que a data decisiva para o
clculo do dano seja, no a da verificao do dano, mas uma ulte
rior (a da sentena): h que atender s alteraes de valor da coisa
posteriores verificao do dano e ao lucro que resultaria de factos
posteriores tambm.
/) Em que, se a causa hipottica relevar, o crdito de indem
nizao fica a depender do acaso de a causa hipottica ser anterior
ou posterior ao momento decisivo para o clculo do dano (se essa
causa posterior sentena acerca da indemnizao, no exclui, a
obrigao de indemnizar como esta foi assente na sentena; se
anterior, o juiz tem de atender a ela e o lesante no ter de prestar,
total ou parcialmente, a indemnizao).
Mas pondera-se que, se certo haver aqui uma dependncia
do acaso, tambm o que a indemnizao depende de outros acasos
(a leso originria pode ter ou no repercusses vrias no patrim
nio do lesado, at sentena; etc.).
g) Em que, se a causa hipottica relevar, pode o devedor
especular mediante demora na liquidao do dano at que tal causa
se verifique (O. Lange).
Contrape-se que, conquanto a causa hipottica seja previsvel,
o devedor da indemnizao no ser tentado a especular, porque o
dano a indemnizar pode ser tanto maior quanto mais tempo decor
rer e porque desde a verificao do dano fica obrigado aos juros
de mora; e que, se a verificao da causa hipottica podia ser pre
vista como certa ou como muito provvel, ela j reduziu o valor
do bem afectado (e, assim, o dano a indemnizar j ser inferior) e
o devedor da indemnizao no pode, com a causa hipottica, exonerar-se do dever de reparar o idano j produzido at verificao
dessa causa; que o perigo de especulao pelo devedor tambm se
d quando a desvalorizao da coisa previsvel e, apesar disso,
segundo a doutrina dominante, de atender ao menor valor da
59

 " t n,i <1.11.1 <l<> c a l c u l o d o d a n o , se se a v e r i g u a q u e o l e s a d o n o

ii

m .i

.i I k

i i .k Io

,i m e s m a c o i s a

(1 2 3 ).

< oni u i iamente doutrina de que a causa hipottica no influi

I' n.i o ' l . i i o de excluir o dever de indemnizar, outra doutrina sush '"a 'I" ela afasta tal dever. Funda-se (12 4 ) em que:
./) I la vendo uma causa hipottica, o processo causal efectivo
deisa de ser causal.
Mas opor se que a causalidade real no afectada pela caua l i da dr hipottica, pois, se o dano concreto no se teria produzido
' IIM) l'K l<)c b quanto basta para se dizer que este foi a causa dele,
nao importando que, em consequncia de outro facto, um dano do
1111 111(1 g.eiiero se teria produzido, se no tivesse ocorrido o primeiro.
A M ) dano a reparar deve ser a diferena entre a situao pai nmoni.il do lesado no momento em que o dano calculado e a
i i i i .k ,io patrimonial que ele teria tido sem o facto danoso. Deriva
djqm que deve atender-se s causas hipotticas que teriam tambm
l< n i minado o dano.
< ) O lucro cessante a indemnizar deve ser, como em regra se
m.h "ia, tambm o que no era provvel no momento do facto
d iiiom) ( I 2 r). Donde resulta que, se e atendido o curso hipottico
avoiavcl posterior ao facto danoso, tambm o deve ser o desfavoi.ivcl (ao lesado).
i/J Se as variaes de valor do bem afectado, entre a data do
l ado danoso e a do clculo do dano, so de atender, tambm o
dfve ser a causa hipottica.

(I ' i) Ver o que precede, acerca dos argumentos favorveis irrelevncia

hipottica e da sua crtica, em Pereira Grelho, n-08 15-21.
(I.M) Ver Pereira Coelho, n.os 22-25.
' I . S) Ver Enneccsrus-Lehmann, 11. ( 235.), II, 6: Heck, 12. 10;
I mu. I de Andrade, i , .8; Pereira Coelho, n. 24 (cita, alm de Enneccerus1' hiii.um r dc Heck, Lfi: hard, M g . Schuldrecht, pg. 141, e Palndt, B. G. B
I'.ii'. 228-229); infra, r 9.

-l i

< .U P..I

60

A orientao favorvel a relevncia da causa hipottica tem

apresentado vrias modalidades, como a de Heck (1 2 6 ), e de Neu
ner (1 2 7 ), a de Larenz (1 2 8 ) e de Coing (1 2 9 ), a de R.
Schmidt (1 3 0 ), a de Veith (1 3 1 ), de Von Godin (1 3 2 ) e d
Isole (133), de K nappe (134), de Lehmann (135), de Pereira
Coelho (1 3 6 ).
Para Heck, a causa hipottica relevante se for um caso for
tuito ou um comportamento do lesado; para Neuner, Larenz e
Coing, s relevante quanto ao dano indirecto; para Schmidt,
relevante quando for um fenmeno adequado; para Veith, Von
Godin e Isole, quando a economia da diminuio patrimonial
for uma consequncia adequada da culpa ou falta desta e do grau
de culpa cio autor da causa real; para Lehmnn, atende-se a se existe
ou no um fundamento suficiente de responsabilidade, no obstante

(126) Obr. cit., 14., 5 e seguintes. Quanto a Lange, Zum Problem der
berholenden Kausalitt, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, pg. 161, ver Pereira
Coelho n. 26, pg. 175, nota 30.
(127) Interesse und Vermgensschaden, no Archiv f- d. c. Praxis, 133

pgs. 286 e 311.

(128) Die Berckssichtigung hypothetischer Schadensursachen bei der Scha
dens ermittlung, na Neue Jurist. Wochenschrift, 1950, pgs. 487 e seguintes; Lehr
buch cit., 14., III, e.
(129) Interesseberechnung und unmittellbarer Schaden, na Sddeutsche Juristenzeitung, 1950, pgs. 865 e seguintes.
(130) Rechtsmngelhaftung und berholende Kausalitt, no Archiv f. d. c.
l-raxis, 152, pgs. 112 e seguintes.
(131) N a Juristische Wochenschrift, 1933, pg. 2.642.
(132) Ibid., pg. 2.898.
(133) Ibid., 1934, pg. 89(134) Das Problem der berholender Kausalitt, 1954.

(135) N a 14.a edio (1954) do Recht de\r Schuldverhltnisse, de EnneccerusI.ehmann e numa anotao.
(136) Obr. cit., n.s 32 e seguintes.
Os autores indicados so referidos por Pereira Coelho, n."h 26 e seguintes
(salvo o Lehrbuch de Larenz, do qual a l.8* ed., I, pgs. 118-120).
61

A questo de saber se a causa hipottica relevante no seu

i p e d o negativo, tem de ser encarada, antes de mais, perante a
n <h i.i do nexo de causalidade, visto que, se a causa hipottica excluir
nexo de causalidade entre o facto constitutivo da responsabilidade

e o dano, no ser preciso levar mais longe a indagao (fica logo

afastada a responsabilidade do autor desse facto e no h, portanto,
que averiguar se a causa hipottica tem alguma influncia no cl
culo do montante da indemnizao).
N o que respeita ao problema da causalidade, trata-se de ver
se subsiste a relao de condicionalidade entre o facto e o dano real:
no, se a causa real, dada a causa hipottica, ainda causa adequada
(a causa hipottica no pode afastar a relao de adequao entre o
facto e o dano, porque o juzo ide adequao feito na base de cir
cunstncias existentes na data do facto e nessa data cognoscveis:
ora, se os primeiros termos da srie causal hipottica no tinham
sido postos ainda quando da causa real e, se a srie causal hipot
tica j, na data do facto, corria na direco do efeito, no pode, no
obstante, negar-se a relao de adequao, em virtude da causa hipo
ttica, embora os termos da srie causal hipottica j existentes na
data do facto sejam circunstncias que influam no juzo de adequa
o, se cognoscveis), no tambm, se h relao de causalidade
entre o facto e o dano como diferena no patrimnio (como querem
Heck e Tedeschi) (ento, a causa hipottica seria desde logo rele
vante, a causalidade entre o facto e o dano ficaria desde logo ex
cluda: mas, l porque o dano se traduz, para efeito de clculo da
indemnizao, numa abstracta diminuio do patrimnio, no se
segue que tambm, para efeito de causalidade, deva utilizar-se o
mesmo conceito de dano; o que importa, no plano da causalidade,
a relao de condicionalidade entre o facto e o dano real, uma
vez que se procura determinar o processo causal na sua efectiva
realizao e que, de outro modo, no seria possvel aplicar o crit
rio da adequao).
Sendo assim, no pode negar-se a relao de causalidade
quando a causa hipottica posterior verificao real do dano
(pois o momento decisivo pana o nexo da causalidade o da veri
ficao do dano real, no um momento ulterior, isto , posterior
verificao do dano), nem quando tal causa teria provocado o
dano num momento anterior ou contemporneo daquele em que o

62

63

1 ' 1,1 ' l"|-oic (K .1 , para Pereira Coelho, a causa hipottica rele\ ,nii< l in (|iuk|iier caso.
1 'I 11" ' exposio e apreciao de todas estas teorias levaria
" " " ( o loupe, porque o trabalho de Pereira Coelho contm uma
1
exposio e crtica das opinies dos autores mencionados,
p."e<< bastai aqui uma referncia mais extensa soluo deste
1111imo.
I l urai H e m u i t ; t e m p o , o p r o b l e m a Ida r e l e v n c i a n e g a t i v a d a
1

h ip o t t ic a

c o n s id e r o u - s e

apenas

no

a s p e c to

d a c a u s a lid a d e :

0 . h.iva ,< somente de apurar se haver nexo causal mesmo que o

1. HIO se tivesse verificado, sem o facto que o determinou, como
' leito de mitra circunstncia. Concluiu-se pela irrelevncia da causa
'"poleiica, afirmando que a srie causal efectiva no excluda pela
i ausa hipottica.
1ai.i alguns autores modernos (Heck ou Tedeschi), a relao
I ' ( .iiis.ilidade uma relao entre o facto constitutivo da respon
sabilidade e o dano concebido como diferena no patrimnio, donde
' ou luem que esse facto no conditio sine qua non da diminuio
patrimonial se uma causa hipottica teria igualmente provocado
>dano. Para a maioria desses autores (Larenz, Lange e outros), no
"
lus hipteses de causalidade hipottica, dificuldades especiais
' 1 problema da causalidade. Tende a doutrina moderna para a ideia
d' que o problema da relevncia negativa da causa hipottica no
poe no plano da causalidade (a causa hipottica no afasta o pro' < v'<> <ausal efectivo), mas no do clculo do dano a indemnizar: ao
oniiario da doutrina tradicional, segundo a qual o montante do
d.mo a indemnizar se determina pelo nexo de causalidade, enten
di
que se trata de planos separados, pois, apesar de um dano
i eleito de certa causa, pode no dever ser indemnizado pelo
.iiiioi desta.

 I.in * .( |>i<x lii/iii pela causa real (pois o efeito a atender, na relao
I' i o i k I k i<u m I iclade, embora no j na de adequao, o concreta....... . produzido, e no um efeito abstracto (1 3 7 ): ora, o efeito
" " " i i < /' }, a morte da vtima ou a destruio da coisa no lugar,
<< 1111H < modo da sua verificao, determinado pelo facto, eml"'ia um dano da mesma categoria a b stra c to . se teria igualmente
o iilit ado se tal facto no se tivesse produzido) (1 3 8 ).

I I V ) Ver K nappe, pgs. 74-75 (conquanto, na relao de adequao, tambm

.......1-' '<> le ito concreto); Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pg. 195; Von Tuhr,
I//1.' I d /o schw. Obligationenrechts, 76; Hlm, Schuldrecbt, pg. 34 cits.
P " IVicir.i Coelho, n. 35, pg. 232, nota 5.
(l'ifl) Contra, Traeger, Der Kausalbegriff in Straf und Zivilrecht,
l' " 'H -18, < h por Pereira Coelho, n. 35, pg- 234, nota 8. A opinio de Traeger
i vpu'.i.i e criticada por Pereira Coelho, n. 35.
< oura, tambm Leonhard, pgs. 142 e 143, cit. e criticado por Pereira Coelho,
h noi.i 8. Para l.eonhard, s devem ser tidas em conta as modificaes essenciais
1 ' ll-iio real, cm relao ao efeito hipottico (v. g., aquele que, num incndio, pre11
' 'Ivar um espelho e, por descuido, o parte, no causa a destruio dele,
11 < |" llio teria sido igualmente destrudo no incndio; mas, se a destruio foi
u .1
soluo seria outra). Pereira Coelho ope que, se pode pretender-se que a
1"1| '' d " lsante pode influir no juzo de adequao, por importar ou p xler imI.... . pie as circunstncias cognoscveis a atender nesse juzo sejam mais (remete
I ''-i o que escreveu na Rev. de Dir. e Est. Sociais, 6, pgs. 73-74), no pode j
'diiuiii \c que essa culpa influa na relao de condicionalidade entre o facto
" dano, pois aqui interessa apenas averiguar se o dano logicamente e fora de
, ii.il<|i ic i valo rao um efeito do facto.
I rueger tambm introduz, na apreciao do nexo de causalidade, um elemento
iloi.uivo Pereira Coelho, n. 35, observa que no necessria a correco, que com
Icnicnio se pretende, pois uma extenso exagerada da causalidade evitada
i l 1 11In inu exigncia da adequao; e j antes disso lhe faz obstculo a prpria
" I' 11 d que nos podem naturalmente interessar, dentre as conditiones sine qua non
d" " uh,ido, aquelas que fossem factos constitutivos de responsabilidade segundo
i In
I ' r,' i >li <> -exemplo de A ser ferido mortalmente por B e o enfermeiro, por
gligi in ia, lhe dar uma dose de morfina superior indicada pelo mdico, com o
q>" -a an lei ipa por algumas horas a morte de A: nesse exemplo, o acto do enfer-

Se a dvida de indemnizao revestir a forma de uma obriga

o de execuo continuada (ver, por exemplo, art.s 2.384. e
2.385. do nosso Cdigo, art.s 16." a 19. da Lei n. 1.942,
art. 2.058. do Cdigo italiano, 843. e 844. do Cdigo ale
m o), isto , de indemnizao sob a forma de renda, mas se depois
o lesado vtima de um acidente que, independentemente da agres
so anterior, o -teria tornado incapaz de trabalhar, mantm-se a
situao no que toca aos proveitos que a vtima teria percebido at
ao acidente (tal lucro no teria cessado para ela, se no fosse o facto
constitutivo da responsabilidade) e, quanto aos ulteriores, no h
responsabilidade dos autores do l. facto (este no foi causa da
perda do lucro, dado que a eficcia causal do facto s operaria este
resultado no momento em que o lucro, alis, se faria) (1 3 9 ).
Se o mesmo fortuito que destruiu a coisa em poder do
obrigado a indemnizar a teria igualmente destrudo quando esti-

meiro no seria condio da morte, pois a modificao do efeito no foi essencial.

Pereira Coelho entende que no falta aqui a causalidade, mas que, sendo a conduta
do enfermeiro uma consequncia adequada da agresso, no foi interrompida a
primeira srie causal, estando-se em fce de um caso de causalidade cumulativa.
N o outro exemplo de Traeger (A, j na agonia, foi morto por B ), no qual este
julga existir a relao de causalidade, h, para Pereira Coelho, um caso de interrup
o do nexo de causalidade e apenas o segundo facto, se produziu o efeito sem
dependncia dos termos j decorridos do processo causal anterior, causa de morte.
(139) Se, em vez de lucro cessante, se tratar de dano emergente (v. g-, um
aumento de despesas resultante de um tratamento a fazer pelo lesado todos os anos,
em consequncia da leso), a soluo seria a mesma, caso um acidente ulterior atinja
a vtima de modo a, em virtude desse acidente, terem de ser feitas aquelas des
pesas. Portanto, o autor do primeiro facto no teria de indemnizar as despesas pos
teriores ao segundo.
Pode objectar-se desde j que esta soluo, como a do texto, s se afigura
razovel quando, no caso de indemnizao arbitrada, no sob a forma de renda,
mas sob a forma de capital, se admitisse doutrina anloga. Se A agredido por
B, a indemnizao fixada num capital e depois C causa a A leses que lhe dimi
nuem a capacidade de trabalho, poder rever-se aquela fixao, de modo a excluir
a parte correspondente ao tempo posterior ao segundo facto?

65
5

vcss<- cm poder do credor da indemnizao, tambm o processo

.iiimjI elcctivo no perturbado pela causa hipottica. Embora, em
iii.iiciia de mora, se tenha sustentado que a mora no causa do
d.mo, quando o fortuito que teria atingido a coisa em poder do
icdoi loi o mesmo que a destruiu em poder do devedor (1 4 0 ), no
< a .sim, porque, se, na relao de condicionalidade, o efeito a consi
derai o efeito concreto, a mora efectivamente a causa do dano.
< oiu lui se, desta maneira, que o processo causal efectivo no
peiim bado pela causa hipottica; que, portanto, se o problema
da hdevaneia negativa desta ltima devesse pr-se apenas luz
da tausalidade, ela seria irrelevante.
Mas, se ela no perturba o nexo real da causalidade, no
'< segue da que no deva ter qualquer influncia no clculo da
indemnizao.
l ara a doutrina tradicional, h que indemnizar o dano cau 'do pelo facto constitutivo de responsabilidade: a extenso desse
dano dada pelo nexo de causalidade.
Mas, rcccntemente, surgiu a ideia de que h um problema da
i \i< nsao do dano a indemnizar, independente do problema da cau
salidade ( M l ) .

pode ser abstracta ou concreta, conforme se atende ao valor objectivo do bem atingido pelo facto ou ao valor que este bem tinha
no patrimnio do lesado (1 4 3 ).
W alsmann e Oertmann (1 4 4 ) defendem a chamada teoria
do dano concreto. D ano concreto seria o prprio prejuzo sofrido
pelo lesado sob a forma de subtraeo ou danificao de um ele
mento do seu patrimnio ou de leso sua pessoa. Trata-se, pois,
de dano real, ao que parece, o qual se contrape ao dano de clculo.
Neuner (1 4 5 ), por sua vez, distingue entre dano directo e
dano indirecto: o dever de indemnizar aquele resulta, em princpio,
(no assim no caso do 826. do Cdigo alemo, que o de ofensa
dolosa contra os bons costumes, caso em que o dever de indemnizar
derivaria do facto de se causar o dano), da violao de um direito,
de um bem jurdico ou de um interesse legalmente protegido, no
sendo preciso o dano para existir um tal dever, pois este destina-se
a servir de sano do direito ou do interesse protegido (1 4 6 ); no

(NO) Niederlnder, pg. 73, cit. por Pereira Coelho, n. 37.

il il) Neste sentido, principalmente, Going, lug. cit., e Knappe, pgs. 84 e
x anime., ci'is. por Pereira Coelho, n- 39, pg. 249, nota 27.
(I 12) Distino formulada por Lorenz, Vertrag und Unrecht, II, pg. 85,
in pm Pereira Coelho, n. 40, pg. 250, nota 29. Ver tambm Larenz, Lehrbuch
ill,,# 14, II, a.

(143) A avaliao abstracta, que foi a do primitivo direito romano, foi sendo
progressivamente abandonada, e, nos direitos modernos, a orientao geral no
sentido da avaliao concreta, embora se admitam casos de avaliao abstracta
(v. g., art. 720. do nosso Cdigo).
(144) Recht der Schuldverhltnisse, I, pg. 44, cit. por Pereira Coelho, n. 40,
pg. 253, nota 33.
(145) Interesse und Vermgenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133 (1931),
pgs. 277 e seguintes, cit. por Pereira Coelho, n. 40, pg. 254, nota 34. Stoll,
Vertrag und Unrecht, II, pg. 235, cit. por Pereira Coelho, n. 40, nota 37, sustenta
que o devedor no pode alegar o dano do credor inferior ao valor real, quando
essa alegao contrariar o sentimento moral.
(146) Portanto, mesmo que o interesse do lesado seja inferior ao valor real do
bem afectado pelo facto, o lesante seria obrigado a indemnizar este valor, o qual
seria o limite mnimo da indemnizao. O interesse do lesante pode, na verdade,
ser inferior ao valor real daquele bem: o patrimnio do lesado pode no se achar
desfalcado, na data em que o dano se calcula, de um valor igual ao valor real de
t?' bem (v. g., o objecto danificado desvaloriza-se entre a data do facto e a do
clculo do dano; o padeiro subtraiu regularmente pequenas pores de farinha
entregue para amassar pelo dono da padaria, mas este no teve dano algum,

66

67

l.ira o eleito de averiguar se assim, comea-se por deter

mi n a i o que o dano. bode ser o prejuzo real sofrido in natura
I I" l< mdo, r v., a destruio ou deteriorao de uma coisa, o gasto
d' uma qiianiia para uma despesa tornada necessria, uma no-aquii.io. a doi (dano real) e pode ser o valor, expresso em dinheiro,
do prejuzo sol rido (dano de clculo) (1 4 2 ). A avaliao do dano

.i',o tle dano indirecto, haveria que indemnizar o dano concretamente sofrido pelo lesado. Haveria, portanto, na hiptese de dano
<1111 c to, uma avaliao abstracta e, na de dano indirecto, uma avali.n .u) concreta do dano (1 4 7 ). Mas objecta-se a esta con" |,.io que, independentemente de outras consideraes (1 4 8 ),
I-Mumando ela opor-se a que fiquem sem sano o no-cumpri ihiito ou o acto ilcito, este objectivo no parece dever conseguir-se
' distino de Neuner entre dano directo e indirecto, alm de

'
I'"
pes foram vendidos peio preo habitual - exemplo de Fischer, A
ir/MhH.ii) d os danos no dir. civ., trad. Ferrer Correia, pg. 212: neste exemplo,
I Ji >in. i u umheic ao dono da padaria o direito de reclamar o valor real da farinha,
1ihImm.i .Lu resulte para ele um lucro).
(I i/) l.arenz, 14., II, b, faz tambm distino entre dano imediato (alte1
|>it jiulicial no bem atingido), cuja amplitude resulta da comparao entre o
>"l<> .'<iu.ll do bem danificado e o estado dele anterior leso, e dano mediato
1 1 .i u / < ><|iie ulteriormente se junta e que, em regra, se d, no no objecto do dano,
1111 no p.urimnio do lesado). Depois de observar que o dever de indemnizao
<1
princpio, ambos, pelo que a doutrina dominante no costuma fazer
.Ii .i ii",,u. <iui> eles, considera essa distino importante para os efeitos de clculo
bi....... . '.'..tule < da causa hipottica. (Esta nota no extrada do citado tra

que o lesante tambm obrigado a restituir ao lesado aquilo em

que injustificadamente enriqueceu custa deste (por a se resol
vendo os casos, v. g., o j mencionado da farinha subtrada pelo
padeiro, em que o facto constitutivo de responsabilidade enri
queceu o lesante custa do lesado, apesar de este no ter tido dano,
nos termos da doutrina tradicional).
D e modo que de manter a concepo de que o dano se tra
duz numa diferena entre a situao em que o patrimnio do lesado
ficou em resultado do facto e aquele em que se encontraria sem esse
facto (teoria da diferena, a qual vem dos pandectistas e a domi
nante). A avaliao uma avaliao total e dinmica do dano, to
mando em conta o conjunto dos efeitos, vantajosos ou prejudiciais,
causados no patrimnio do lesado pelo facto (1 4 9 ), e uma ava
liao concreta do dano concebido como dano subjectivo (150).
Em que momento devem ser consideradas as duas situaes
patrimoniais a que a teoria da diferena se reporta?
U m sentido possvel seria atender diferena entre a situao
de momento da operao diferencial e a do momento anterior
ao da prtica do facto (se, v. g., A danificou um objecto de B, que

balho d' 1eiemi ( ioellio).

i I IM) Neuner parece lei em vista impedir que o no-cumprimento ou o
..... de ii.< <|.mi desprovidos de sano, mas isso uma consequncia inelutvel
d.' b>mii ma na.lii tonal (o dano e pressuposto e medida do dever de indemnizar),V,11 h 11 ai ti ot nota sei esi ranho que o devedor seja obrigado prestao, mas, se
I
' "iiiptiu. possa liiai obrigado a menos ou a nada, caso o interesse do credor
'< H ib mu ao valor da prestao ou nulo: mas tal s pode dar-se quando o credor
II "ba "bsi.ulo diminuio do seu patrimnio, deixando, por exemplo, de efectuar
111 | >iesiaiio num contrato bilateral, ou tenha aumentado o seu parimnio.
'............... b vc tl: ir fosse, no obstante, obrigado a indemnizar o valor real da pres............... n do obteria um lucro e poderia ser levado, assim, a ter interesse no
uno i miipinnenio do devedor. Por outro lado, se o lesado pode valer-se das rela.........I' ......... bem "fectado objecto para provar que o seu interesse excede o
llul '"d If ' bem, lambm o lesante deve poder valer-se de tais relaes para
I........ ............. ui ei esse do lesado inferior ao valor real (v. g., o dono da coisa
i ium< i. . . ilo.i l.t ,i murem; o dono da casa danificada resolvera mand-la demolir).
68

(149) Atende-se ao patrimnio no seu conjunto, no sendo, porm, necessrio,

em todos e quaisquer danos, calcular a totalidade do patrimnio, pois, como observa
Fischer (pg. 28), as massas patrimoniais que o dano no afecta no so includas
no cmputo).
(150) Pereira Coelho, n. 40, nota 42, depois de aludir concepo de
Giusiana (11 concetto dei danno giar.), faz uma referncia de Gomes da Silva
( 0 dever de prestar e o dever de indemnizar), segundo a qual o dano seria a frus
trao de um ou mais fins, resultante de se haver colocado o bem, por meio do
qual era possvel atingi-los, em situao de no poder ser utilizado para esse
efeito. Observa Pereira Coelho que a frustrao de fins s ser um dano (patri
monial) para o direito, quando se traduzir numa diminuio dp patrimnio do
lesado; que tal frustrao deve ser suposta sempre que haja diminuio do patri
mnio (sem o que no seria praticvel o direito), de sorte que o lesado tem um
dano se destrudo um objecto seu, embora ele ignore que tal objecto lhe
pertence e no haja, portanto, frustrao concreta de fins.

69

valia 300 c passou depois a valer 500, ficando esse objecto a valer
metade, a diferena seria de 50, isto , 300-250) (1 5 1 ); outro,
diferena entre a situao anterior ao facto e a situao imediata
mente posterior (no exemplo indicado, a diferena seria de 150,
isto , 3 0 0 -1 5 0 ); outro, diferena entre a situao anterior ao facto
r a situao que existiria sem esse facto na data da operao difeic ncial (agora, a diferena seria de 200, isto , 5 0 0 -3 0 0 ); outro,
'li ieiia entre a situao na data da operao diferencial e a que
sisiitia, nessa data, sem o facto (a diferena seria ento de 250,
r.i<>c, 500-250).
( ) >a, destas quatro solues, a prefervel a ltima: com a
I ", nao se indemnizaria o lucro cessante (pelo menos, o que no
< m de modo algum provvel na data do facto); a 2.a no indemni11 bicro cessante nem sequer a ulterior repercusso do dano ori'iii.nio, os danos indirectos at data do clculo da diferena; a
1 n.io atenderia ao dano causado pelo facto, pois, se o bem afecu do se conservaria, na ausncia do facto, sem modificao no patri
mnio do lesado, no haveria diferena alguma. Deve, portanto,
1bcn m ,i dilcrena entre a situao da data da operao diferencial
' a qnc, iK'ssa data, existiria sem o facto, tratando-se, assim, de resI
1 tiaao em c|iu o lesado estaria, em tal data, se o facto se
111,1 llv<
produzido. Donde resulta que tem de levar-se em conta
II d< amo (|ue o bem aleitado teria tido sem o facto e as conse........... .
direitas on indirectas, que este teve no patrimnio do
I' 'do Assim, a Inui,ao da indemnizao compensar a diferena,
libei laudo o lesado dos efeitos do facto, mas no lhe conferindo

( l ' l ) t frequente esta frmula (por exemplo, na Riv. dk^ priv., 1931,
I " 1' '
<oihoni parea que se no pretende, com ela, afastar outra melhor. Mas,
i' I' ad. .1 O lange, na Juristische Rundschau, 1951, pg. 75. O confronto entre
uii.In < o quarto indicado no texto foi delineado em Staudinger, pg. 132, e
f-o.iiiK oif posto na sentena do Supremo Tribunal para a Zona Britnica de 20
1,1
de 1949, na Deutsche Rechtszeitschrift, 1949, pg. 182 (aceita esse
lii.iilo sentido).

70

uma situao melhor do que a que teria, se o facto se no hou

vesse dado.
Como deve, porm, conceber-se a situao hipottica (a situa
o em que o lesado estaria sem o facto)?
Para Godin (152), deve representar-se o ulterior curso hipo
ttico adequado da srie causal adequada que parte das circuns
tncias existentes antes da verificao deste facto [do facto danoso}
e que foi interrompida por ele, s assim se podendo construir
uma imagem da situao hipottica. Alm disso, no pode dei
xar-se de acrescentar circunstncias no verificadas, se elas estive
rem dentro daquela srie causal adequada que estava em causa
quando o facto danoso se verificou. N o se v como a comparao
(da situao real com a situao hipottica) seja possvel sem acres
centar o termo adequado das sries causais interrompidas por este
facto (v . g ., a incapacidade de trabalho, caso a vtima j tivesse,
quando da leso, uma doena que teria, como termo hipottico
adequado, essa incapacidade).
Objecta-se, porm, que esta doutrina levaria a ter em conta
uma situao hipottica que o juiz sabe no seria aquela que o
lesado teria sem o facto. Com aquela doutrina, no se tm em conta
as circunstncias imprevisveis na data do facto, v . g ., uma doao
posterior do lesado ou um incndio que destruiu a casa danificada.
Entende-se que deve partir-se, para a construo da situao hipo
ttica, da situao real do lesado, a que, de todas as circunstncias
reais que influram na situao real do lesado a partir do facto, se
devem considerar as independentes deste, bem como as inadequa
das, pois no aqui fundada a suposio de que elas no se teriam
verificado se o facto no tivesse sido praticado. Esta suposio s
legtima quanto s c n S e q u n d a s a d e q u a d a s do facto: pelo que s
destas circunstncias deve, pois, a b str a ir - se . Mas, por outro lado,

(152) N a Juristische Wochenschrift, 1933, pgs. 2.898-2.899, c- por Pereira

C oelho, n. 43.
71

l< vc acrescentar-se... todas as circunstncias que o facto justamente

impediu. ...
I)eriva daqui que a hiptese diferencial , no s abstractiva,
m.e. aditiva (1 5 3 ).
Por outro lado, a operao "diferencial faz-se do mesmo modo
(.mio no caso de danos emergentes como no de lucros cessantes.
Mimos autores (1 5 4 ) afirmam que dano emergente uma efectiva
diminuiro do patrimnio e lucro cessante uma diminuio dele
' 1,1 "daao situao em que estaria sem o facto (isto , a diferena,
......I iix emergente, seria entre duas situaes reais, e, no lucro cesMii( , entre uma situao real e uma situao hipottica). Mas, a
n o n a da diferena, como meio de clculo do dano a reparar,
U'1" ivel .i quaisquer danos, mesmo que danos emergentes.
I >e;,ias consideraes resulta que a causa hipottica deve ser
iida i ui conta, pois, se o dano uma diferena no patrimnio, h
qii( , uma vez averiguada a causalidade entre o facto e o dano real,
i|'i< ( tu a evoluo que o patrimnio teria tido sem o facto, quer
di. < i .vi este no obstou a outros danos. Por conseguinte, a extenso
do dano a reparar no se determina apenas pela causalidade real
lo laiio (lomoquei a doutrina tradicional).
'uaiiio ao momento da operao diferencial (o momento do
-dinlo do dano), o ultimo possvel (155) e, portanto, o da sen-

( l >0 A disiinuo nitre hiptese diferencial aditiva e abstractiva, observa

l'' n ii,i < o, lho, li." 43, nota 48, deve-se a Heck, pg. 39, segundo o qual aquela
o il|u in contractu e esta na culpa in contrahendo. Realmente, Heck,
11 "
afirma que a hiptese diferencial aditiva na indemnizao
..................... ....... .
(interesse de cumprimento ou interesse contratual positivo)
''b aiai I iv,i no interesse contratual negativo.

tena (156 ) (ou antes, o do encerramento da discusso, Cdigo de

Processo Civil, art. 663.), se a liquidao do dano judicial, e o
da satisfao da obrigao de indemnizao, se a liquidao extra
judicial.
teoria da diferena tem-se feito a objeco de que inapli
cvel indemnizao quando se desaproveitam despesas (v. g., A
impede B de utilizar um bilhete de cinema, comprado). Mas, pode
observar-se, em contrrio, que tambm fazem parte do patrimnio
os bens com mero valor consuntivo; se o bilhete fora oferecido a B,
e este comprou outro, pode exigir indemnizao desta despesa, que
dano patrimonial, e, se no comprou outro, o dano apenas moral
e reparvel se couber entre os reparveis segundo a lei.
Objeco mais forte a de que ela torna o montante do dano
dependente ido acaso, pois tal montante, isto , a diferena, pode
ser determinado por variadssimas circunstncias e algumas destas
podem no ter ligao com a gravidade do facto, podendo, por
tanto, a um facto menos grave corresponder uma indemnizao
mais avultada. D a uma reaco moderna contra a ideia da funo
meramente reparadora da indemnizao.
Passando a analisar o problema da relevncia da causa hipo
ttica no direito portugus (157), e depois de observar que o nosso
Cdigo aceita implicitamente o conceito de dano como diferena
e que, portanto, a causa hipottica relevante no clculo do dano,
refere-se aos art.s 496. e 1.731., nos quais o Cdigo expressa
mente atribui importncia a essa causa. Observa que a relevncia
da causa hipottica quando o autor da causa real agiu com culpa,
sobretudo quando ele agiu com dolo ou culpa grave, de algum

d " ) laieii/, tchrbuch, pg. 120, Knappe, pg. 88 cits, por Pereira
1 "| lho, o 1 li. |>.ig 274, nota 52.

(156) Doutrina dominante: Staudinger, pg. 137; Leonhard, pg. 214; Fischer,
pg. 128; Von Tuhr, pg. 103; Heck, pg. 44; Tedeschi, na Riv. d. priv-, 1933,
I, pg. 263; De Cupis, pg. 183; Lucienne Ripert, La rparation du prjudice dans
la responsabilit dlictuelle, pg. 148 cits, por Pereira Coelho, pg. 274, nota 53.
(157) Ober, cit-, n. 47 e seguintes.

72

73

( | v | ) l*1 ' 'i "(pio, Chironi, Colpa extracontrattuale, II, n. 417; Von Tuhr,
I
0. !i 1 (da o liiio cm alemo).

modo contrastante com o sentimento geral. Dos art.s 496. e

1-731., que do relevo causa hipottica, conclui como mais
provvel que o nosso direito considera, em regra, irrelevante essa
1 usa e conclui ainda que a extenso analgica dele pode fazer-se
'penas s outras hipteses de casus m ixtus, como as do devedor em
mora ou do comodatrio, e s de responsabilidade objectiva. Acha
M'ie realmente uma soluo destas que representa uma boa solu ao do problema da responsabilidade, fazendo depender a relevn da causa hipottica da culpa ou falta de culpa e do grau e forma
da culpa, ideia que a da jurisprudncia alem mais recente. Mas,
I" " ou iro lado, desde que o Cdigo se contenta muitas vezes com
uma culpa objectiva (1 5 8 ), a irrelevncia da causa virtual ou hipoU lua nao sempre um resultado aceitvel, ainda que haja culpa.
I ua que o problema da relevncia negativa dessa causa fosse resol
vido de modo justo, seria preciso que a lei se afastasse do princpio
d*' que a culpa no influi no montante da indemnizao e, como o
< oilii,0 suo (a r t.' 43. e 99.), por exemplo, autorizasse o juiz a

1' ''*> .ui-, < depreendei-se do art. 717.", 3., que o Cdigo deixa a quali1'
d.i t oi|ui .lo pmdeiiie urhirio do juiz, quer no que respeita a admitir uma
' " C 1 1111 .iI>mi.n to ou cm (oiuirio (|uer no que se refere a ser a culpa apreciada
H. -1111111., ,i
voiu.ulr .ui i.11111X-111 quanto aos conhecimentos, aptides e recursos
-I-, -I- odui (M.iniicl de Audi ade, Teoria geral cit., n. 75, III). Portanto, conclui-se,
1 1ul|'ii OI........I i .l l pudr m-i e ,-.(-i.i a maior parte das vezes uma culpa em abstracto
"b r <11 ' i I i.a.n u l o -,< de responsabilidade extracontratual, os art.08 2.377. e

iie IVi eira Coelho que se explicam por uma ideia de culpa objectiva,
n a o de responsabilidade objectiva, visto que o incapaz no responde por um
, i ,o loiluiio, e que deles se pode concluir, por maioria da razo, que o Cdigo
"l"pi i, 11uno regra, o critrio da culpa objectiva (no obstante o art. 2.378.,
' ""I " 111 -iplii.ivel aos menores Rev. de Leg., 38, pg. 17 atender a considellll>'" e equidade), pois no seria aceitvel que a lei, responsabilizando os inca.............. imr.-.r de culpa a pessoa ignorante ou dbil, o campons, o ancio, etc..
b h '' 111,1 lMr critrio da culpa objectiva ou erro de conduta imposto por
1,1"Usidei(iipM-, de segurana social, pela defesa dos interesses da contratao e
III

M.lIltO

74

atender ao grau e forma da culpa, ao fixar o montante da indem

nizao.
Fica, assim, exposta, nas suas linhas gerais, a orientao de
Pereira Coelho, no seu trabalho sobre a relevncia negativa da causa
virtual, trabalho em que teve em conta as mais recentes investiga
es, a essa data, sobre este tema (1 5 9 ) (160).

(159) Resumindo: Para a doutrina tradicional, a extenso do dano a indemni

zar, isto , do montante da indemnizao, determina-se de acordo- com o critrio
da causalidade e, assim, o autor do facto lesivo deve indemnizar o dano causado por
ele e apenas tal dano: ver Pereira Coelho, n. 39.
O dano patrimonial deve ser avaliado, segundo o que geralmente decidem as
legislaes e entendem os autores, atendendo ao valor pecunirio que o bem atin
gido tinha para o lesado (avaliao concreta do dano): ver supra, n. 3.
Este valor, para a doutrina tradicional e dominante (teoria da diferena),
o que se traduz na diferena entre a situao em que o patrimnio do- lesado ficou
em consequncia do facto danoso e a situao em que estaria se esse facto se no
tivesse produzido. Este confronto far-se-ia no ltimo momento possvel, quer dizer,
no momento da sentena, ou antes, no do encerramento da discusso (Cdigo de
Processo Civil, art. 663.), se o dano for judicialmente liquidado, ou no momento
em que satisfeita a obrigao de indemnizar, se o dano for extrajudicialmente
liquidado (Pereira Coelho, n.1*08* 44, 48, 51). Resulta daqui que o juiz deve ter em
conta as circunstncias conhecidas ao tempo do encerramento da discusso, e no
somente as probabilidades do tempo do facto lesivo. Esta soluo, no obstante o
252. do Cdigo alemo declarar que se considera frustrado o lucro que podia ser
esperado com probabilidade, a adoptada, no direito alemo, pela teoria dominante
(teoria processual), segundo a qual o 252. se destina apenas a facilitar a prova
do lucro, e, assim, no considera lucro cessante somente o lucro que no momento
do- facto lesivo era provvel: limita-se a formular uma presuno de que o lesado
teria tido o lucro, o que o dispensa de fazer tal prova (ver Pereira Coelho, nota 15
a pg. 158).
Sendo a orientao tradicional, como se disse, a da teoria da diferena, alguns
autores modernos tm defendido a tese de que o problema da extenso do dano a
indemnizar no se confunde com o da causalidade.
o que se dar se se admitir que a culpa do lesante deve influir na extenso
da indemnizao (neste sentido, Pereira Coelho, na Rev. Dir. Est. Soc., 6, pgs. 68
e segs., podendo acrescentar-se, como nota Manuel de Andrade, n. 78, aos dados
75

Parece que, em princpio, a causa hipottica deve ser

( levante, uma vez aceito o critrio da diferena para clculo do

" mencionados, o art.0 56., n. 2, do actual Cdigo da Estrada redaco

I I '<< teto n." 40.725, de 8 de Agosto de 1955 pelo qual, na fixao da indemni1'' acidentes de viao, deve atender-se, entre outras circunstncias, ao grau
d' ulp.ihilidadc do agente).
Und.i que a culpa no deva influir no montante da indemnizao, deriva
ll1 ,lc;otia da diferena a concluso de que o problema da extenso do
1" " ' "idnnnizar tem autonomia. que, para essa teoria, tem de verificar-se a
' vnluiin que o patrimnio do lesado teria tido sem o facto lesivo e, como este facto
I " " 1' ..... . dado logar ao dano, ter, por outro lado, obstado a que o patrimnio
'liiiiiiiniv.r, i m o c, pode dar-se o caso de a diminuio ter ocorrido ainda que se
n.ut livcsM' dado o facto que efectivamente a causou, pode acontecer que a situao
"i que o pau imnio do lesado estaria no seja diferente daquela em que ele est.
'
1 dano a indemnizar O' que se traduz na diferena no patrimnio' do
I' -ido. i m o haveria, no caso- em questo, que prestar qualquer indemnizao, uma
Vl ' ' 11" 11,10
aquela diferena embora o lesante tenha efectivamente causado
" .Im M<, por conseguinte, no responder por um dano que causou.
11 ' l111', q"<\ segundo a lgica da teoria da diferena, a causa virtual ou
.............. 1 "dim no mnnianie da indemnizao (Pereira Coelho, n.os 43 e segs.)
1 l1" po.i uiio, o problema da exiensao do dano a indemnizar no pode resolver-se
o poi um i i in rio de <tiusalidude
1 1 1"u " "do d, ',ia nota loi rxirado di Manuel de Andrade, n. 78.
' |l '1" 1
1 chihii, h ( ii . 1" edio, 1957, 14., III, b, escreve, acerca da
' "'ili.ladi "li quada Au aconiec unento determinante da responsabilidade por
........ I'1". ' ,i( ideiiic de ii.ilego ou danificao de uma coisa podem ligar-se
""
...... lienor das coisas mltiplas consequncias, que com aquele se encontram
........ '0 1ausal e so apropriadas a aumentar o dano produzido. O a princpio
! Vl 111,1111 I"rido apanha, por exemplo, uma infeco, que leva perda de um
'".o . <om isso, a uma diminuio larga da sua capacidade de aquisio; a dani1,1 "
1 ...... fia, a temporria paragem de uma mquina ou de um carro de transI
l( va .1 uma interrupo na indstria do lesado e, com ela, a uma considervel
1 'I''1 'I' iiiho. I ais consequncias no so nada de raro; elas so, segundo a expe"
11 I'.1 iaI l i vida, mais ou menos conformes ou adequadas ao acontecimento,
no<Iiiiuii i. qual sao causadas; quem tem de responder por aquele acontecimento,
" 1,1 d, ic '.poiidei lambem por elas.

76

dano a reparar: se o lesante deve repor o lesado na situao patri

monial em que estaria sem o facto danoso e se, para isso, se atende

Pergunta-se, porm, se tal extenso da responsabilidade tambm ainda jus

tificada quando se trata de consequncias totalmente afastadas, com as quais nin
gum costuma contar, que s podiam produzir-se mediante um conjunto de todo
extraordinrio de circunstncias. O ferido curou-se depressa; ele tencionava, porem,
fazer uma viagem, que agora, por causa do ferimento, adia por alguns dias; o avio,
que agora utiliza, cai e ele morre. A conexo causal entre O1primeiro acidente e &
morte na queda do avio no pode ser contestada: se o primeiro acidente no tivesse
tido lugar, o ferido teria feito mais cedo a viagem, no teria utilizado este avio
e no teria, portanto, encontrado a morte na queda dele. A conexo de causa e
efeitos no se limita aos membros imediatos de uma cadeia causal, mas continua
por um nmero ilimitado de membros intermdios...
Mas: no direito da indemnizao do dano, no se trata, como no direito
penal, de culpa e expiao, mas de responsabilidade pelo dano, que outrem sofreu
em consequncia de um acontecimento que tornou o agente responsvel. Esta
responsabilidade no pode ser estendida ao infinito. O conceito natural de causa
no contm nada de uma tal limitao das consequncias, como a qu'e a ideia da
responsabilidade exige. Por isso, falharam todas as tentativas de tirar esta limitao
do prprio conceito de causa. Falhou tambm a construo de um especial conceito
jurdico de causa. Pois causalidade uma categoria fundamental do nosso pen
samento (ao lado de outros). Esta no pode de certo ser aplicada sem distino a
todos os mbitos da vida; mas, onde a aplicamos, o seu significado sempre o
mesmo. N o a conexo causal que falta no nosso exemplo entre a primeira leso
e a morte pela queda do avio, mas a imputabilidade desta conexo causal no ponto
de vista da responsabilidade pelo dano.
A chamada teoria da adequao exprime esta necessria limitao das conse
quncias imputveis, embora na falsa veste de uma teoria de causalidade. Ela
entende que s podem ser tidos em considerao os efeitos que no esto comple
tamente fora daqueles com que, segundo a experincia da vida, pode ser contado
como efeito possvel de um tal acontecimento. Nesta apreciao, atende-se, no a
inteligncia e previso pessoais do responsvel pelo dano, mas as de um julgador
dotado de mdia experincia da vida, que conhece todas, mas so as circunstancias
que no momento do acontecimento que d lugar responsabilidade eram ja reconhe
cveis (chamado prognstico objectivo posteriori)). Um efeito, que no e adequado
ao acontecimento fundador da responsabilidade, no pode j ser imputado ao deve-

77

><) momento da sentena (como quer a doutrina tradicional e domiMiintc), no responde ele por um dano que se teria igualmente proluzklo por efeito de outra causa (causa hipottica). Como diz

l"i il.i indemnizao, tem, pois, de ficar sem considerao na fixao do mbito
lo d,mo a indemnizar. Isto, no porque o acontecimento fundador da responsabi||d'"lr n.io losse causal para tanto, mas apesar de ele ser causal, porque esta conexo
....."'f li' s t inadequada, no pode basear qualquer responsabilidade. [...
.......
Mllr " questo da adequao entre condio e resultado no pode
i .111im.ula cm pura lgica abstracta segundo a relao de nmero da frequncia
di piudiiio de um tal resultado..., mas que carece de um juzo valorativo... SimI'1' " "
' uaia-se aqui, no da individual exigibilidade da responsabilidade no caso
......... .
de uma apreciao objectivadora do curso causal, abstraindo da pesdr.ic devedor da indemnizao; trata-se da questo de saber em que medida
..... onidinciiic, segundo um critrio geral de deciso, a responsabilidade de um
'""ui m (pensado como dotado de normal capacidade de entender e fora de voni.idc) pode ser estendida aos efeitos afastados da sua aco, se se supuser colocado
HM.ivno do agente. Por isso, depende da objectiva previsibilidade e dominabilid.idr do iiconiccimento. Assim, com razo, Crantzler, no Archiv. f. d. c. Praxis, 156,
i 1 }>;. I A razo profunda por que se no responde por efeitos inadequados est
........
*"**' rat ionalmente no iprxlem pensar-se j como dominados pel;o agente e,
m m nso. sei atribudo sua livre determinao.

a qual exclui da considerao os completamente no-usuais, inadequados. Embora

esta limitao no tenha encontrado qualquer expresso na lei, porque o legislador
tinha a ideia errada de que ela resulta j sem mais do conceito de causa, ela
exigida pela razo de ser do princpio da responsabilidade pelo dano. A conside
rao apenas dos efeitos adequadamente causadas, na apreciao do dano, apoia-se
numa jurisprudncia longa de dezenas de anos e incontestada.
A jurisprudncia vai, na afirmao' da conexo causal adequada, bastante
longe. Embora os efeitos de um acidente sobre a sade de um homem se produzam
to gravemente s porque ele j antes estava enfraquecido ou doente ou colocado
de certa maneira, isto no exclui a adequao, pois uma tal conjuno no e nada
de extraordinrio. Pouco depois da segunda guerra mundial, um carro de cavalos
carregado de lixo tinha roado levemente o pilar em pedra de um porto; este tinha
depois cado e atingido um homem. A coliso com o pesado pilar tinha provocado
a queda deste s porque ele j antes... tinha uma fenda. O Oberlandsgericht de
Stuttgart afirmou, contra a opinio do Trib. territorial, a conexo causal entre o roar
do pilar e a queda, pois esta possibilidade no estava fora de toda a verosimilhana.
Observou que devia ter-se em considerao tambm a circunstncia de que, logo
depois da guerra, muitos edifcios se encontravam num estado de danificados. Pelo
contrrio, o Trib. do Reich no teve, com razo, o simples viajar num autocarro
impedido de trfego (Verkehrssicher) como causa adequada do acidente mortal
ocorrido na viagem. A contraposio de ambos os casos mostra que no importa
s a estatstica frequncia de tais acidentes, mas que tambm desempenha um papel
a questo de saber em que medida certos perigos so tidos em conta usualmente
no trfico e, portanto, no so sentidos como tais.

" ; m eleitos adequados ao acontecimento fundador da responsabilidade

I "" 1' i" < i mipui.nL is ao agente responsvel e atendidos na apreciao do dano.
1111 '
aqui de uma uitptiiao objectiva dos efeitos, no da imputao subjec1 ' " h " A dei i.mio de que um efeito adequado ao acontecimento fundador
'la " I.... 'liiliJ.idi i . poriaiito, deve ser imputado ao responsvel, no inclui ainda
qiialqni i censura de c ulpa. Mas, como, no direito civil, para haver dever de indem" " ano que se exija uma culpa do devedor da indemnizao, esta culpa
IJIn l dr .( referir s prpria violao do dever ou primeira antijurdica inter'
alheia esfera de bens, no, porm, s ulteriores consequncias danosas,
lM'd' " a i . devei de indemnizao tomar uma extenso ilimitada, se devessem ser con" l| | a d " ""lo s "s efeitos ulteriores, que se encontrem com a primeira culposa
lv<"'.ao apenas numa conexo causal, embora longnqua. Por isso, aqui, diversa..... .. d " direito penal, que em regra exige uma culpa do agente tambm em rela 'o is "heiiores consequncias do seu acto, necessria uma limitao da responsaI"Iidade pelo dano sob o ponto de vista de uma objectiva imputao dos efeitos,

A conexo causal adequada no necessriamente excluda pelo facto de o

dano ser provocado s pela conduta de um terceiro resultante^ de livre deciso,
se esta por seu lado foi determinada pelo acontecimento fundador da responsabili

78

79

dade e no representa uma no-usual reaco sobre este. Assim, o responsvel por
um acidente responde tambm pelo dano que um terceiro no participante sofre
na tentativa de socorrer os ocupantes do carro incendiado no acidente. Pois a pres
tao de auxlio provocada pelo acidente, e no est fora de toda a verosimi
lhana que tambm sofra um dano aquele que presta auxlio. Tambm a impru
dncia de um terceiro no carece de excluir a adequao. Mesmo o pioramento do
sofrimento do ferido, resultante de um erro do mdico que o trata, , segundo a
opinio do Trib. do Reich, causado adequadamente pelo ferimento, pois tais erros
acontecem e no podem ser qualificados de inusuais, a no ser que o mdico contra
todas as regras e experincia mdicas tenha descurado em medida grosseira as pri
meiras exigncias de um procedimento mdico racional e cientifico. Pelo contra
rio, pode, apesar da conexo causal adequada, ser excluda a imputao, se um

im riro o .i .ioiK>ti 4 > r4.'sulta<lo mediante actuao antijuridica intencional. A respon,i I>i114Lmli' d> m^ miho agente intencional pode exceder a do primeiro causador res...... >' 1 i.ilviv *.o pelo risco na medida em que o resultado no pode j ser imputado
i" ............... 4 4 im4 >efeito do seu acto (Exemplo: X atropelado por A sem culpa; no
ti.iir<poi11 paia o hospital, roubado).
ii A 4 ,ir iinsincia fundadora da responsabilidade pode tambm ser a omisso
A um .ato, 41u o devedor de indemnizao estava obrigado a praticar. Um dever
w iiJiio ,1c agir pode resultar de um contrato, de um comando legal... e das eximi ia-. 'In trfico... Como efeitos da omisso vemos aqueles acontecimentos
mIo uni' que, com a maior verosimilhana, no se teriam produzido se o acto
d ' "I" mV4
sido praticado a tempo. Em rigor, no se trata, na deciso que exprime
. i um acoutei imento o efeito de certa omisso, de uma fixao de causalidade,
ui.i d,i objectiva imputao de um dano, cuja produo o obrigado teria podido
- .li vido evitar. [Causa da imputao a possibilidade de evitao do resultado e
" levei jurdico de o fazer. Cfr. tambm Dulckeit, Rechtsbegriff und Rechtsgestalt,

pi.r, I /I, e o meu artigo em Neue Jurist. Wochenschrift, 53, 6 8 6 ], Tambm aqui
d' o 14-41iiisito da adequao, isto , s podem ser imputados objectivamente
ii .a ouirt inventos cuja produo tinha de aparecer como no totalmente inveros
mil ii, momento da omisso do acto devido, a um julgador objectivo.
I ,tr mesmo autor (Larenz), ocupando-se adiante ( 14, III, e) da causa hipoi.ih.i. c-xprime-se assim: O curso causal hipottico, isto , o curso que verosimilmeiue se teria produzido se o acontecimento fundador da responsabilidade no
iivrv.r tido lugar, no importante s na apreciao do lucro cessante, mas
Miibem na do mbito da diminuio patrimonial produzida. Quando depois do
.li oniei imento, que provocou o dano, se produz um, novo acontecimento, que
' gm.imente teria provpcado o mesmo dano, caso o primeiro acontecimento se no
' ,i produzido, pergunta-se se, com ,isso, o dano- a reparar como efeito do pri" " mi .icontcoimento afastado ou reduzido. O segundo facto, nestes casos, no se
Hiiiiiiii eleciivamente causal, porque o dano j se produzira; ele , pois, s hipoI I n 4 .iiiicnts- causal. Muitos designam a causalidade
(s hipottica) do segundo
h"M> i.mibm como causalidade antecipada. Para isto, primeiro, dois exemplos.
I

I irgii-v.,mdo bem disposto de uma alegre soire, destruiu com uma bengala o
nlio d.i jiuicla de B. agora obrigado, segundp o 823-, alnea 1, a indemnizar
" d.iui dl />' Antes de isso acontecer, produz-se nas proximidades uma forte explo1 * 1m .i 4 11i.iI so destrudos todos os vidros nesta regio A sustenta que B no
I" 1 pK-judicmlo, como agora se verifica: se ele A no tivesse destrudo o vidro,
ii lu i.i pouco dcpi >is destrudo a exploso a causa hipottica. E agora o
' /'.'nulo i aso II < r.i incapaz de adquirir em consequncia de um acidente por que A
ia n pousvcl, A tinha sido, portanto, condenado ao pagamento de uma renda
80

( 843.). Mais tarde sofreu B uma pena de dois anos de priso. A sustentava no
carecer de pagar a renda durante este tempo, pois B durante o cumprimento da
pena teria estado sem receitas de aquisio mesmo sem o anterior acidente e, nessa
medida, no foi prejudicado pelo acidente. Anlogo o caso de o segundo facto,
que teria causado o mesmo dano, ter sido evitado pelo facto que provocou o
dano: uma motocicleta destruda por culpa de um terceiro seria no dia seguinte
apreendida.
O Trib. do Reich defendeu, em princpio, a concepo de que o dano pro
duzido no atingido por um ulterior factp, o dever de indemnizar mantm-se,
pois. Decidia diferentemente s quando, por diminuda capacidade de aquisio,
tinha de prestar-se indemnizao mediante uma renda; ento, entendia ele, a cau
salidade do primeiro facto acabava com o segundo. O Trib. Supremo para a Zona
britnica partiu daqui ao falar, no da causalidade, masi do 249.. Assim, o
lesante tem de restaurar o estado em que o lesado agora estaria sem o facto fun
dador da responsabilidade. N a apreciao deste estado hipottico, so de atender,
como no caso do lucro cessante, tambm as circunstncias posteriores, que teriam
influenciado com segurana a situao do lesado.
O Trib. federal exprimiu-se primeiro com muito cuidado no sentido de que
ao juiz, que tem de apreciar a extenso de um dano, no pode, sem mais, ser
recusada a considerao de causas hipotticas de dano. Mais tarde, num caso em
que uma casa tinha sido derrubada sem direito, considerou a circunstncia de que,
de outro modo, a casa teria sido derrubada logo a seguir por uma outra causa e isto
ao tempo do derrubamento efectivo j podia ser esperado com segurana...
N o se trata, como quase geralmente reconhecido desde a deciso do Trib.
Sup. para a Zona britnica, da real causalidade do (primeiro facto que, uma vez
fundada, no pode j ser afastada do mundo , mas da delimitao do conceito
de dano. Primeiro tem de ser considerado o estado em que o objecto atingido pelo
acto lesivo se encontrava no comeo deste. Se este estado era tal que era de contar
ctom a sua breve destruio por exemplo, um muro j a cair, vveres que j
estavam em putrefaco e no eram j utilizveis para a alimentao humana ,
no se produziu desde logo qualquer ou s se produziu um pequeno dano. Todavia,
no se trata aqui ainda da considerao de causas hipotticas de danos, que s depois
se produzem, mas da considerao do valor efectivo, que ao objecto atingido cabia,
visto o seu estado e a sua aplicabilidade.
D e resto, a discusso ampla, que se ligou deciso do Trib. Sup. para a Zona
britnica [Blomeyer, Allg. Schuldrecht, 2.a ed., 1957, 203; Coing, na Sddeutsche
Juristenzeitung, 50, 865; Enneccerus-Lehmann, 67; v. Godin, Kom. zun Handels
gesetzbruch, 2.a edio, nota 17 ao 347.; Hueck, na Jurist. Rundschau, 53, 404;
Knappe, Das Problem der berholenden Kausalitt, 1954; Lange, no Archiv f. d. c.
81
6

152, pg. 153; Larenz, na Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 487; Neumann1
na Jurist. Rundschau, 52, 225; 55, 263; Niederlnder, no cit. Archiv,
1 11 11 R Schmidt, ibid., 152, 112. Para a anterior literatura, cfr. Knappe,
I "'
segs.], mostrou que necessrio um tratamento diferenciador. Discute-se
' i'Miido que pontos de vista deve fazer-se a diferenciao. Lange e Knappe querem
tiitiMileiar o grau de culpa do lesante. Contra isto, pronunciam-se Hueck e Neu-

de rditos em consequncia de temporria ou duradoura leso da capacidade de

aquisio. Aqui sempre necessria uma deciso hipottica: que vantagens o lesado
teria tido, que receitas teria obtido, se a circunstncia que obriga a indemnizao

m.iiin Ducsberg; ideia fundamental de que a regulao do Cdigo Civil parte

" " " <.orrrsponde, de facto, isso. Hueck quer considerar a causa hipottica de dano
i'i.Hiilo <'la por seu lado adequadamente de reportar a circunstncias, que j
4 .11,1 d.i produo do dano concreto existiam. Tambm R. Schmidt atribui

plo, o carro destrudo tivesse ardido na garagem na noite seguinte, mantm-se a

obrigao do lesante indemnizao do valor; pelo contrrio, no carece ele, alm
disso, de pagar ainda as vantagens perdidas de uso (at obteno de um novo
carro).

/ ///./; ./ri um peso decisivo. Simplesmente, esta um critrio de imputao para

i' .pi 'ii-.ahilidade do lesante; aqui trata-se da questo de saber o que cabe ao lesado
" " 'i o indemnizao. Niederlnder pronuncia-se pela no-considerao, em princ-

Mantenho, em princpio, esta concepo, que Coing aplaudiu. Dificuldades

de delimitao podem ser superadas, a meu ver, se se tiver diante dos olhos a ideia
fundamental. Assim, ops-se que o dano causado numa coisa pode correr mais
nela mesma (Schmidt). Mas a coisa foi j pela danificao posta num estado que

P'o. de <.m ..r. hipotticas, mas inclui a falta de lucro em virtude de uma diminuio
d ' 1 'pa idade de aquisio dentro do lucro cessante, que tambm sem o primeiro
1"
"ao fez e p>r isso no de indemnizar, quando um segundo facto afastar
.... IO pressuposto da aquisio como justamente a capacidade de aquisio...
1 eito (0 , 1 de decidir-se assim nestes casos; mas o princpio problemtico. Em
li" i, .io com Neuner, sustentei que o dano imediato produzido no prprio objecto
d d......, o qual em regra se conclui com o facto danoso, sempre de indemnizar.

11 1. .ame (em, pois, por exemplo, de indemnizar o valor (comum) de uma coisa
de'.i 111 ida, de pagar, segundo o 249., parte 2, a importncia necessria para a
0 .nim,h,a<> de uma coisa danificada ou para a restaurao da sade no caso de
1 1 "> da saude, sem ateno a factos posteriores, que hipotticamente teriam
111 'd" " mesmo dano. Pois, nessa medida, o lesado adquiriu j uma pretenso de
mm ,/,.m mm o facto danoso, a qual no seu patrimnio entrou no lugar do
I"
d.mil K.idu (ou compensou a despesa pecuniria necessria para a restaurao).
1 11 I ' " ' " ' ' ' i m adquirida (no nosso primeiro exemplo: indemnizao do
'd"> d.i I.mcl.i) (cm de manter-se sem ateno a factos posteriores (no nosso exemI In 1 splosiio), e, na verdade, podia eu acrescentar, em princpio tambm se ao
iiipn do primeiro facto j existia uma adequada condio para o segundo (por
mplo, .1 ( aldeira explodida j estava demasiado aquecida). Niederlnder d outra
f 111 <l.iiiifinao: o lesado, em cujo patrimnio agora no lugar da coisa entrou um
' ' ' d " " (loMira o lesante), suporta, com isso, o risco da realizao do seu crdito;
........... ..
impor-lhe tambm o risco da obteno da coisa agora destruda. Diver*'"" 1111 pun iu, tinha eu declarado, os danos mediatos, que s depois se ligam e

no tivesse tido lugar. Aqui so, porm, de atender todas as circunstncias que
teriam determinado o curso hipottico: no s as favorveis ao lesado (como indiscutido no caso de lucro cessante), mas as a ele desfavorveis. Assim, se, por exem

s com dispndio de maiores meios do que a princpio se julgava pode ser afastado,
ou no o pode ser de todo. de indemnizar, sem ateno a hipotticas causas de
dano, o dano real produzido no objecto do dano, independentemente de saber se
ele logo ou s depois se mostra. Leso da capacidade de aquisio , todavia,
de distinguir do real dano corporal, que dano imediato: como diminuio da
capacidade de aquisio, actua o dano corporal s em vista da aquisio evitada
com ele, a qual o lesado, de outro modo, teria feito. Trata-se, pois, aqui de dano
mediato. Confesso, porm, que h casos que devem ser resolvidos de outra maneira.
N o caso decidido pelo Tribunal federal da casa derrubada havia j um plano para
o derrubamento. A especialidade do caso poderia estar em que o proprietrio teria
de suportar o derrubamento da casa tal como ele estava planeadP. Por outro lado,
no de considerar uma causa hipottica de dano tambm para o dano mediato,
quando, no caso de ela se ter tornado real, um terceiro tivesse de responder por
isso (Exemplo: A danificou uma mquina na indstria de B ; durante a reparao,
fica a indstria parada, d-se uma falta de produo e de lucro. Pouco depois, dani
fica C uma conduta; a indstria teria de parar do mesmo modo, com isso, se no
estivesse j parada. Mas C foi tornado responsvel. A fica obrigado indemnizao
da falta at reparao da mquina; s quando a reparao da conduta dura mais
tempo, tem C de responder pela ulterior falta, pois nessa medida a causa por ele
posta actuou efectivamente). Assim a opinio totalmente dominante.

..... " " prprio objecto do dano, mas apenas no patrimnio ou rditos do lesado
pKidii. cm, como, pior exemplo, as perdidas vantagens de uso de uma coisa desiMiid.i mi danificada e inutilizvel durante o tempo da reparao ou a diminuio

Lange, Herrschaft und Verfall der Lehre von dem adquatem Kausalzusammenhang, no Archiv f. d. c. Praxis, 1957, 114 segs., procura mostrar as consequn
cias resultantes de uma rigorosa sujeio aos princpios da causalidade adequada e
a vantagem de uma ateno ao caso concreto. Acha que a jurisprudncia deve seguir
o seu caminho com ateno e prudncia, pois, no campo do dever de indemnizao,

82

83

Il( ( k (1 6 1 ), dano no uma modificao do mundo material,

nus ;i diferena no estado do patrimnio verificada na data da fixa1 "> do dano, no havendo, por isso, motivo, nos efeitos hipotI I I O S . . . , para interromper o efeito da causa de reserva (1 6 2 ) (ve-

..... . ' ''IU imensa largueza e complexidade, , mais ainda que noutras matrias,
imponante o resultado que o caminho que a ele conduz.
<,>iunio ao momento a ter em conta para a deciso e prova, larenz ( 14.,
111, I) escreve: Como se mostrou, de considerar em larga medida, na apreciao
lln imkiio do dano, o ulterior desenvolvimento das coisas, pelo que no s o curso
iMis.il fletiivo, mas muitas vezes tambm o hipottico (que se teria dado, se o facto
........ ... llm> tivesse tido lugar) tem de ser tido em conta. Levanta-se, pois, a questo
I' * iI i .u que momento deve o juiz considerar o desenvolvimento, quando decide
" o 'i do montante de uma indemnizao. Depois do que se disse, pode este ser
'I" o.'', o ultimo momento possvel, pois seria arbitrrio qualquer outro anterior.
Hi ( , iratando-se de factos novos, o ltimo momento em que estes factos podem
i i M.i/idos pelas partes ao tribunal e tornados objecto do processo, isto , o mo" " ....... . ltimas discusses orais na instncia dos factos. Mas, na medida em que
' "'Ur ilr relaes geralmente conhecidas importantes para a deciso, por exemplo,
lo V.iloi do dinheiro, de considerar um momento ainda posterior, quer dizer, o
da deciso.
lim princpio, tem o autor de formular e, se forem contestadas, de provar as
il. gurs de facto, com as quais se justifica a concluso de que o direito afirmado
II" pertence. Se uma afirmao contestada, tem de fazer-se prova sobre ela, e o
juiz dei ide depois, com considerao do contedo total do processo e dos resul id< d.i prova segundo livre convico, se ela de ter como verdadeira ou no
o d ig i) de Processo Civil, 28.). A afirmao, entretanto, de que de certo facto
" 'ulioii mim dano e um determinado montante, no pode muitas vezes ser em
"tu ifio lea e provada com exactido, porque frequentemente depende de simples
d ...... c jnzos de verosimilhana. Por isso, dispe a lei (Cdigo de Processo
' <v11.
que, se entre as partes se discute se um dano se produziu e que
........
O d,IMO ou um interesse a indemnizar atinge, o tribunal decida segundo
livn <"ii\-ii i,. io com apreciao de todas as circunstncias....
(I(l ) Obr. cit,, 14., 6.
( IP.) i: uma das designaes dadas por Heck ( l4., 5) causa hipottica.
84

neno 3 e 5 (1 6 3 )), mora do devedor (4 (1 6 4 )), tremor de

terra (1 6 5 ), incndio na casa (1 6 6 ) e demolio.
Mas, como o mesmo Heck e com ele muitos outros observam,
no parece razovel que o autor do facto se exonere sempre de res
ponsabilidade por efeito de uma causa hipottica. Como h aqui
nma lacuna da lei, sustenta Heck que deve distinguir-se: quando a
causa hipottica foi um caso fortuito, no h o dever de indemni
zao (d e contrrio, o credor faria um lucro com a prestao, o
qual a ordem jurdica no lhe atibui) (1 6 7 ); quando a causa hipo
ttica e a causa real derivam de autores responsveis, no h, a
meu ver, motivo algum para responsabilizar s o autor manifesto,
poderia parecer antes responsvel o primeiro autor. O atirador po
deria, por exemplo, no caso 3 (1 6 8 ), opor que a morte de um co
j envenado no um dano, que, pelo contrrio, o envenenador
j antes da morte causara um resultado danoso mediante a desvalo
rizao do co ... Todavia, parece-me... m elhor... que a ambos os
agentes seja recusada a exonerao... e que, no caso de dupla auto
ria, segundo a analogia do 830. C. C , se aceite uma responsa-

(163) Trata-se dos seguintes exemplos: B envenena um co, mas, antes de o

veneno actuar mortalmente, o co morto por A ; o co morto por A comera casual
mente O1veneno destinado a ratazanas.
(164) X e Y tm de fornecer materiais para uma nova construo, sem os quais
esta no pode prosseguir, e ambos caem em mora, ao mesmo tempo ou primeiro X
e logo depois Y .
(165) A construo do exemplo anterior destruda por um terramoto antes
de ser suspensa em virtude da mora de X e Y.
(166) Uma sociedade danifica num restaurante um valioso espelho, o dono
da casa declara que far avaliar o dano e o liquidar depois, mas, na mesma noite,
o restaurante, com o espelho, destrudo num incndio.
(167) Portanto, entende que no h dever de indemnizar no 2. exemplo da
nota 163, nos das notas 165 e 166 e no de o co envenenado dolosamente por B
ser morto por uma trave que caiu.
(168) o 1 da nota 163.
85

l'ihd.ule solidria, com livre apreciao judicial da repartio da

" 'poiisabilidade na relao interna (1 6 9 ); quando a causa hipoi< iit.i seja um comportamento do lesado, no h obrigao de indemiiizar, a qual daria um lucro ao credor.
lista teoria marcou um ponto importante numa nova orienta <) (pois reconhece a relevncia da causa hipottica, como conse
guem ia da noo de dano como diferena, e que essa relevncia no
< sempre admissvel) (170).
lintre os autores posteriores, fazemos agora referncia a Knappe ( I 7 I) e a Lehmann (1 7 2 ), cujos trabalhos so bastante recentes.
Para Knappe, a causa hipottica, relevante no clculo do
d.mo, uma vez que este se conceba como diferena, mas injusto
1pie toda a causa seja relevante; assim, se essa causa, bem como a
misa real, se traduzem numa conduta que induz a responsabilidade
de a Igum, e ambos os agentes procederem com dolo ou culpa grave,
ou se, havendo dolo ou culpa grave do autor da causa real, intervm
uma causa hipottica casual, no justo que o lesado no obtenha
indemnizao; em face desta injustia, conclui que a lei no previu,
em geral, o caso e que, para resoluo do problema, deve atender-se
a que, cm matria de obrigao de indemnizar, so de considerar,

( 169) Por isto, no l. exemplo da nota 163 e no da nota 164, haveria res
ponsabilidade solidria.
(I/O ) Pereira Coelho, n." 26, faz uma crtica da doutrina de Heck.
(1 / 1) Das Problem der berholendem Kausalitt, 1954, cit. por Pereira Coelho,
i'" W. Quanto s doutrinas de Neuner, R. Schmidt, Veith, ver Pereira Coelho,
I 27 r 29. Neuner, seguido por Larenz, defendeu a ideia de que h um dano
" d......directo (segunda ele, a prpria leso do direito ou do interesse juridicamente
l""U ;,ido)
que reparvel mesmo quie, no momento da sentena, no haja uma
1' I< i na no patrimnio do lesado: torna-se logo fixo e inaltervel. Representa essa
"l.i.i iiiii.i rcaco contra a concepo meramente reparatria da obrigao de
iMilnnnizao. Ver Pereira Coelho, n. 27. Ver tambm supra, nota 160.
(1/2) In Recht der Schuldverhltnisse de Enneccerus-Lehmann, 14.a ed., 1954,
n.i Deuts. Rechtszeitschrift, 1949, pg. 568, cits. por Pereira Coelho, n. 31.

86

alm da ideia de compensao do dano, a de que a indemnizao

no deve dar lucro ao lesado e a de sano ou responsabilidade.
Daqui, na esteira de Heck, a seguinte distino: quando a causa
hipottica for um caso fortuito e h dolo ou culpa grave do autor
da causa real, mantm-se a obrigao de indemnizar (pois deve pre
valecer ento a ideia de sano sobre a de que o lesado no deve
obter um lucro); se a causa hipottica um caso fortuito e h culpa
leve ou falta de culpa do autor da causa real, exclui-se a obrigao
de indemnizar (pois deve prevalecer agora a ideia de que o lesado
no deve obter lucro sobre a de sano); se a causa hipottica o
comportamento de um terceiro induzindo responsabilidade, no
deve influir nunca na obrigao do autor da causa real (pois o lesado
teria sempre um crdito de indemnizao contra o autor do 2." facto,
de modo que a indemnizao recebida do autor do 1. facto no
pode dar-lhe lucro); se a causa hipottica um comportamento do
lesado, mas o autor da causa real agiu com dolo ou culpa grave,
deve aplicar-se, por analogia, a norma sobre conculpabilidade do
prejudicado (Cdigo alemo, 254.), de sorte que o juiz, aten
dendo gravidade das duas culpas e s circunstncias de cada caso,
pode manter a obrigao do autor da causa real, exoner-lo total
mente ou exoner-lo em parte; se a causa hipottica um compor
tamento do lesado e o autor da causa real procedeu com culpa leve
ou sem culpa, a causa hipottica deve relevar (pois a ideia de que
a indemnizao no deve dar lucro ao lesado prevalece, neste caso,
sobre a de sano) (1 7 3 ).
O que h de mais importante nesta doutrina a tendncia para
graduar a responsabilidade segundo o grau de culpa do lesante,
visto que a relevncia da causa hipottica pode conduzir a uma
desproporo entre a culpa do lesante e o montante do dano repavel (1 7 4 ).

(173) Ver, em Pereira Coelho, n. 30, a expo io da doutrina de Knappe.

(174) Ver Pereira Coelho, lug. cit..
87

Segundo Lehmann, a causa hipottica no exclui o nexo cau''I entre a causa real e o dano, mas no basta esta considerao para
"Imitir a obrigao de indemnizar, pois esta baseia-se, no na cau alidade, mas num fundamento de responsabilidade, havendo,
|><u tanto, que averiguar, se, no caso de causa hipottica, subsiste tal
I mu lamento. Para tanto, distingue-se: se a causa hipottica um
'"to de todo inadequado (1 7 5 ), irrelevante; se o comportam ento, induzindo responsabilidade, de um terceiro, irrelevante
tdi contrrio, o autor da causa real tiraria vantagens da aco ilcita
di terceiro); se a causa hipottica um facto casual (como o alista
m ento no servio militar) que por sua natureza no deve servir
|
. o
autor da causa real se exonerar, irrelevante; nos demais
os, a causa hipottica relevante, em princpio (se um comIo ilamento posterior do lesado, que teria produzido o dano de
m odo totalmente independente do facto do lesante; se j , quando
do primeiro facto, havia uma circunstncia que teria provocado o
dano sem esse facto; se a indemnizao prestada sob a forma
renda) (176).
Que concluir de tudo isto?
Parece dever concluir-se que a soluo do problema no pode
' ' '" "um a pura rejeio ou numa pura aceitao da relevncia da
- m i hipottica. Embora esta relevncia seja uma lgica conse
quncia do conceito de dano como diferena no patrimnio, ela
mostra-se em alguns casos inadmissvel, por 'deixar o lesado sem
mdemnizao, no obstante a gravidade da conduta do lesante. Espr< ia 1mente, quando este procedeu com dolo ou culpa grave, essa
relevncia afigura-se de rejeitar (177).
u

i I / >) Refere-se aqui Lehmann ao sentido que Schmidt atribui a esta palavra.
\ n . .i este respeito, a exposio e crtica de Pereira Coelho, n. 28.
( 176) Ver, em Pereira Coelho, n. 31, a exposio e crtica da doutrina de
I Himunn.

N a parte relativa indemnizao e culpa, prope-se que ao

juiz seja permitido, no caso de simples negligncia, fixar a indem
nizao em quantitativo inferior ao dano efectivamente causado,
baseando-se, para tanto, no grau de culpa do responsvel, na situa
o econmica deste e do lesado e nas demais circunstancias.
N o se leva, pois, a ideia de sano, no campo da responsa
bilidade civil, ao ponto de poder o juiz impor uma indemnizao
alm do dano causado, com o que se daria um lucro ao lesado.
Mas isso no obsta a que, havendo causa hipottica, o juiz
deva atender ao grau de culpa do lesante, de maneira a adoptar a
soluo que, no caso concreto, melhor satisfaa a justia (178).
Sendo

a s s im , q u e r

a cau sa h ip o t t ic a

s e ja u m

ca so fo r t u it o ,

q u e r s e ja u m a c o n d u t a d o le s a d o , q u e r s e ja u m a c o n d u t a , i n d u z i n d o
r e s p o n s a b ilid a d e , d e u m

t e r c e ir o , a s o lu o d e p e n d e r ia s e m p r e d o

c r it r io

em

in d ic a d o ,

v is to ,

q u a lq u e r

d e s ta s

h ip t e s e s ,

te r

sem

p r e q u e a p r e c ia r - s e se, a t e n d e n d o a o g r a u d e c u lp a d o le s a n t e e s
o u tra s

c ir c u n s t n c ia s ,

deve

ou

no

a d m it ir - s e

r e s p o n s a b ilid a d e

d e s te , e e m q u e m e d i d a ( d e n t r o d o d a n o e f e c t i v o d o l e s a d o ) ( 1 7 9 ) .

(178) N o sentido de resolver o problema da relevncia da causa hipottica

pelo recurso1ao grau de culpa do autor da causa real (ou acaso a outras circunstn
cias), so, como vimos, vrios autores. Entre ns, Pereira Coelho, n. 50, entende
que esse problema s achar uma justa soluo... quando como para desejar
o legislador romper de vez com o princpio da no influncia da culpa sobre o
quantum respondeatur. .. e, por exemplo semelhana do Codigo suo, permitir am
plamente ao juiz atender, na determinao do montante da indemnizao, ao grau e
forma da culpa do lesante no caso concreto. N a referida parte desta exposio, no
se leva to longe a influncia da culpa que o juiz possa, em ateno a ela, impor
indemnizao por danos no causados pelo agente ou em medida superior aos causa
dos por este. Mas parece realmente aceitvel que o problema da causa hipottica se
resolva consoante o grau de culpa do autor da causa real e as demais circunstncias

( 177) Ver, por exemplo, as referidas doutrinas de Peck, Knappe e Pereira

< '11' i (sign., n. 50).

do caso.
(179) Cfr. Pereira Coelho, n. 50. Entende, no entanto, que, se a causa hipo
ttica uma conduta de terceiro que induz a responsabilidade deste, no se pe o
problema da relevncia negativa dessa causa na medida da indemnizao que o

88

89

S u ia porventura prefervel uma maior preciso, com indica1"> "iais concreta dos casos em que a causa hipottica relevante
........ > d ( o que fazem, por exemplo, Heck, K nappe ou Lehmann,
um. se viu). Reduzir-se-ia, nessa medMa, o arbtrio judicial. Mas
111 vez no seja possvel ir at esse ponto. As tentativas feitas nesse
nii.lo no esto inteiramente ao abrigo de reparos. Nestas con I k. u c s , estabelecer-se-ia o princpio de que a causa hipottica exclui
i icspoiisabidade do autor da causa real, salvo se, atendendo ao
i.m de culpabilidade (porventura, s ao dolo ou culpa grave)
d<h .1 sua situao econmica e do lesado e s demais circuns iiu i.is, lor de admitir essa responsabilidade e na medida em que
o l o r (180).

Quando a indemnizao seja prestada sob a forma de renda,

! i'l<> leria recebido do terceiro se a conduta dele tivesse provocado o dano: ver
m 10, I, e a nota 79 do tit. IV. Por exemplo, A causou a B um dano, que seria
m ..ido por C, mediante um facto induzindo responsabilidade, se no fosse o facto
di / Misfcnta Pereira Grelho que, se a coisa destruda por A e que C tambm teria
I' ouido valia 10, A deve indemnizar 10 a B, se B teria recebido de C os 10 (
'. . o dano causado a B, pois este teria recebido os 10 de C, se no fosse o facto
d. I); se B teria recebido de C apenas 8, A deve indemnizar 8 (pelo mesmo mom o i, portanto, s quanto a 2 se pe, no segundo caso, o problema da relevncia
da .III-..I hipottica (pois s os 2 no teria B recebido de C: s os 2 teria B perdidn sem o facto de A).
I Iode, 14, 6, sustenta que, nesta hiptese, os autores das duas causas (A e
i i icspondcm solidriamente. Ora, isto no parece aceitvel, pois conduz a impor
|| p' uiNubilidade a quem no causou o dano (C): s pelo facto de que o teria cau"I" ii.i ausncia da causa real, haver motivo para o considerar responsvel? N o
l,' " " r ver Pereira Coelho, n. 26, e nota 41 da Introduo.
Ilril, d o exemplo de o co envenenado por B ser morto por A. Segundo
l'| " nu Coelho, n." 26, o co estava j to desvalorizado quando A o matou que
..... . ' "'tivesse totalmente destrudo, de modo que s B obrigado a indemnizar
1ii.c nu mesmo sentido, Schmidt).
(ISO) Seria mesmo prefervel, parventura, nada dizer na lei a este respeito,
is '..io as divergncias que se suscitam.

90

escrevem Enneccerus-Lehmann (1 8 1 ), o problema da relao de

causalidade suscita-se a respeito de cada perodo de tempo, de
modo que, quando se produz uma nova circunstancia que teria
causado tambm os danos, desaparece a obrigao de indemnizar.
E Von Tuhr (1 8 2 ): por exemplo, se se atribui a um operrio
uma renda por uma fractura de brao e mais tarde fica totalmente
incapacitado para trabalhar devido a tuberculose, poderia crer-se
que esta circunstncia posterior fez caducar o crdito de indem
nizao existente. Mas no h tal, pois o crdito da indemnizao
por incapacidade para o trabalho surge, como o dano, no decurso
do tempo; e, se a fractura do brao, ao contrair o operrio a doena,
deixa de influir na sua capacidade de trabalho, no nascero mais
crditos de ressarcimento para o futuro.
P. Coelho (1 8 3 ), depois de observar, como Lehmann, que
no aceitvel a fundamentao da jurisprudncia alem de que
o primeiro facto s pode ser causal at verificao hipottica do
dano e de que a relao da causalidade s tem de ser averiguada
por cada perodo de tempo, pois a causalidade desse facto para o
dano mantm-se, no podendo ser removida pela verificao hipo
ttica do dano, nota que a circunstncia de a indemnizao ser
satisfeita por partes e poder ser revista no tem importncia para
a resoluo do problema da relevncia da causa hipottica, porque
a verificao hipottica do dano apenas pode fundamentar a revi
so, se a causa hipottica no exclui o dano anterior a ela (esse
dano teria tido lugar mesmo sem a causa hipottica), mas exclui o
posterior (este no foi causado pelo primeiro facto, visto que s
se daria sem o segundo) (184).
Seja como for, razovel que a indemnizao sob a forma

(181) Der. de Oblig., cit. cit., nota 14.

(182) Obr. cit., 12, I, 6 (nota 1 da pg. 65).
(183) Obr. cit., n. 31.
(184) Ver Pereira Coelho, n. 36.
91

I< iviula (sujeita, como se prope na parte relativa s espcies de

indemnizao, a reviso, quando se produzirem acontecimentos
eptveis de influir nela) esteja dependente da causa hipottica,
no sentido de que esta, excluda a causalidade do primeiro facto
| m i .i o futuro, afasta a responsabilidade pelo dano futuro. Mas
"'<> deveria ser aqui aplicvel o critrio geral proposto para resoIm .io do problema da relevncia da causa hipottica, por no haver
motivo para no ser assim? Se, por exemplo, A causa ferimentos
' /:- i indemnizao prestada sob a forma de renda e depois B
vitima de um acidente que igualmente o impossibilita para o
(i.ihalho, A poderia ser obrigado a manter a indemnizao, depois
do ac idente, nos termos desse critrio.
8. 10) Havendo concorrncia de factos, podem dar-se duas
hipteses: nenhum dos factos ser por si suficiente para produzir
<> dano; qualquer deles ser bastante para isso (1 8 5 ).
Na primeira destas hipteses, cada um dos factos causal e,

( INI) Os autores alemes distinguem a concausalidade ou causalidade comum

i v.iiio:, factos causam conjuntamente um dano que nenhum teria s por si causado)
.1 que Heck, 14., 1, a, e Stoll, Vertrag und Unrecht, II, pg. 197, chamam
........orrencia necessria da causalidade cumulativa (cada um dos factos teria
mu l o por si s o dano) a que Stoll chama concorrncia alternativa, Heck
.....iminncia eliminadora, Von Tuhr causalidade concorrente e da causal>d.itlc alternativa (no pode determinar-se com segurana qual dos diferentes pari|,'i"tt's no acto causou o dano): ver Pereira Coelho, pg. 8, nota 5.
Segundo Heck, lug. cit., um especial sub-caso (concausalidade alternativa do
jlfuulo) do segundo grupo d-se quando se sabe que o lesado teria determinado
" " iili.ido danoso, se este no tivesse sido produzida pelo obrigado a indemnizar.
I ti i >s seguintes exemplos. Causalidade necessria: B fere culposamente A ;
I"" rNO dr oficio de um mdico chamado, o ferimento em si no perigoso tem
" i" !' ".enlace mortal. Causalidade cumulativa: B e C causam ferimentos a A, qual i"i i dos quais era por si mortal. Causalidade alternativa do lesado: O locatrio B
il i .mu paredes na casa e e obrigado a indemnizar. Pode ele alegar que o locador
11 "' b ito a alterao ou que toda a casa foi depois destruda? Pode ele fazer valer
92

portanto, cada um dos autores responde pela totalidade do dano,

pois o facto de cada um condio da produo do dano total. Mas,
se o dano puder ser atribudo por partes a cada um daqueles que o
produzem, de modo que cada um deles s tenha causado uma parte
do dano, s deve cada um responder por essa parte (v. g., vrias
pessoas deixam, por negligncia, pastar cada uma delas dez vacas no

que, nestas circunstncias, o afastamento da parede no teve por efeito dano

algum?.
Acrescenta ( 14., 2 segs.): 2. Nestes grupos de casos pem-se dois problemas:
a) O problema externo: como se d a responsabilidade para com o lesado? b) o pro
blema interno (em a e b): pode o agente, que indemnizar o dano, exigir dos outros
causantes campar ticipao?
A s solues so muito discutidas e, dada a escassez das disposies legais,
muito duvidosas.
3. Relativamente simples a soluo do problema externo na concorrncia
necessria (a). O lesado pode dirigir-se a qualquer dos agentes, o obrigado a indem
nizao no pode liberar-se alegando a existncia de um companheiro. Pois que
tambm, fora disso, existe uma pluralidade de condies, indiferente que um
dever de indemnizao se ligue a duas ou mais. Por outro lado, o dano s pode
ser exigido uma vez, sem o que o lesado obteria lucro. N o caso de factos ilcitos
cometidos em comum, respondem os agentes, segundo o 830., como devedores
solidrios. Isto tem de valer tambm quando os agentes actuem independentemente,
mas o segundo facto s foi tornado possvel pelo primeiro, e ainda quando o dever
de indemnizao no assenta em delito ou no assenta em delito para todos. A hip
tese do facto de uma obrigao solidria d-se, pois, em todos os casos. N o direito
mmiim defendeu-se a opinio de que o nexo causal se interrompe pelo facto de
um agente susceptvel de imputao. Para o direito civil, esta teoria est hoje aban
donada. O primeiro autor responde pelo dano do segundo, salvo se faltar a conexo
causal adequada e a interveno do segundo se mostra completamente incalculvel...
4. Para o problema interno, intervm a disposio do 426., 1 [dever de
nivelamento na obrigao solidria]. Ambos os devedores de indemnizao so obri
gados em partes iguais, na medida em que outra coisa se no determina...
5. Maiores dificuldades oferecem-nos os casos da causalidade eliminadora.
Uma causa produz um resultado, que, porm, no caso de faltar esta causa, se teria
produzido por efeito de outra. Pode designar-se a primeira causa como causa

93

 .impo do vizinho) (1 8 6 ), a no ser que haja uma cooperao consn nirmente contrria ao direito (187).
Se o dano produzido, no como consequncia de uma con
diu.i comum, mas de actos independentes de vrios, embora eoncoririiirs para o mesmo fim, a soluo deve ser ainda a de que cada
um ilos autores responder por todo o dano (188).

" " 1*1 ou de interveno, a segunda como a causa latente ou de reserva

li i .inibem hipottica. Aqui, pode haver o concurso de um facto responsvel
" i i um segundo, bem como o concurso com um caso fortuito....
(IK6) Ver Enneccerus-Lehmann, 235., 1, 4, citando, no mesmo sentido
* ........ Oertmann e Traeger, e, em contrrio, Rumpf. Ver tambm De Cupis,
I I
"T Pereira Coelho, n. 1, pg. 8, nota 4, citando Planck-Siber, Komm.,
I'"'.
//, e Leonhard, Allg. Scbuldrecht, I, pg. 171. O Cdigo alemo dispe
d; : i alnea 1, parte 1) que, se vrios causaram um dano mediante comum acto
'biiiu, <ada um deles responsvel pelo dano. Entende-se que a comunidade do
" ii> supe uma actuao comum consciente e querida num resultado, que cada um
I 1 <omo acto seu; que indiferente o grau de participao de cada um; que
I m . i . i uma comparticipao meramente psquica, como a daquele que coopera no
I'1..... ' estimula o agente (exigem inteno Esser, o Com. de Conselheiros do
lnlnm.il do Reich, Ermann, ao passo que Oertmann e Enneccerus-Lehmann se
..... ..
com uma actuao imprudente objectivamente comum); que o dano
' rtUMido por aco comum imputado' a cada um dos agentes na sua totalidade;
I s . i o do mesmo modo responsveis pelo dano total instigadores e auxiliares
i a l n e a 2): ver Larenz, II, 68., I.
< ' aiI." 2.372. do nosso Cdigo limita-se a dispor que, se a ofensa dos direitos
i"i iiimctida por mais de um indivduo, sero todos solidariamente responsveis,
|Ivo o direito do que pagar pelos outros a haver deles as quotas respectivas.
( 18/) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit.: se A e B levaram dolosamente as
" 1 ' Inistar em cooperao consciente, respondem pela totalidade do dano.
( IHH) Ver Von Tuhr, 12, I, 7, a; Enneccerus-Lehmann, 235., I, 2; Pereira
< . mHm, lug. cit.. E o exemplo de A no guardar com diligncia uma certa quan " I" I' de polvora e B negligentemente faz-la explodir; ou o de vrios fabricantes
............. 1ar para um rio as guas sobejas das suas fbricas, guas que, misturadas
.... 1
iis outras, do lugar produo de txicos que destroem a pesca. Ver
iiiiliiir'. i iludos,
vrios, sem cooperao consciente, causam comummente um dano, isto , cada
94

Se qualquer dos factos era suficiente para produzir o dano

(como se dois caadores furtivos, independentemente um do outro,
disparam ao mesmo tempo sobre o guarda florestal e cada um dos
tiros mortal; ou se dois fabricantes envenenam o rio com as
guas das suas fbricas, sendo cada uma das duas suficiente para
provocar o dano; ou se dois fornecedores de vrias peas de uma
mquina se constituem ao mesmo tempo em mora, obstando cada
um deles a que a mquina funcione), poderia julgar-se que falta
a conexo causal entre o facto de um dos autores e o dano, pois
esse facto no condio sine qua non do dano.
N o entanto, no seria isso razovel. <A vtima ficaria sem in
demnizao apesar de o facto de qualquer dos autores ter sido
suficiente para produzir o dano.
Portanto, deve cada um deles considerar-se responsvel pelo
dano total (1 8 9 ).

um coopera no dano mediante acto ilcito independente, entende-se que, no se

podendo estabelecer que o dano foi causado, no total ou numa parte determinada,
por um s, o dano deve ser reparado totalmente por cada um, porque cada um ps
uma condio sine qua non: ver Larenz, lug. cit..
(189) Ver Enneccerus-Lehmann, 11., II, 4, e 235., I, 2; Von Tuhr, 11,
l, 7, b. Acerca do fundamento do dever de indemnizar neste caso, ver tambm
Pereira Coelho, 19, nota 6. Quando a eficcia causal de um dos factos no cooperou
na produo do dano, o caso de causalidade hipottica, no de causalidade cumula
tiva: ver Pereira Coelho, lug. cit. e nota 12. Observa Pereira Coelho que a respon
sabilidade, no caso de causalidade cumulativa, resulta de que o efeito concreto
seria outro sem qualquer dos factos (a morte ter-se-ia verificado depois, ou doutra
maneira), e neste sentido ambos os factos condicionaram o efeito (concreto), que
ocorreu em consequncia da eficcia causal dos dois factos; se, porm, a eficcia
causal de um dos factos no chegou a cooperar realmente na produo do efeito,
de tal maneira que sem ele o prprio efeito concreto se teria verificado exactamente
da mesma maneira, o caso de causalidade hipottica, pois ento desse facto s
se pode dizer que teria causado o dano, se no fosse o outro.
Como apurar se, concorrendo vrias causas, uma delas foi causa efectiva do
dano ou apenas virtual ou hipottica dele? A causalidade cumulativa quando a
95

I );itlo o fu n d am en to da doutrina exposta, ela aplicvel tam I" in no cam p o da cham ada responsabilid ade co n tratu al (co m o se

I.

encarregad o da expedio de um o b jecto , n o faz devidam ente

' em b alagem e o transportador no o coloca com o deve, sendo

P od e ainda dar-se o caso da cham ada causalidade

(o dano fo i causado p e lo acto de

ou de

B,

alternativa

mas no se sabe de

q u a l).
E m regra, no possvel adm itir, p or fa lta de prova, a respon

depositrios da m esm a coisa,

sabilid ad e de qualquer dessas pessoas. A ssim , se de um qu arto em

'<> negligentes na guarda dela) ou na h ip tese de concurso de

qu e entraram apenas duas pessoas se tirou um o b jecto , m as no

responsabilidade con tratu al e de responsabilidade extracon tratu al

se sabe qual delas o tirou, ou se algum ferid o por um tiro, dispa

ev.c o b je cto avariado; ou se

(com o se

A,

B,

transp ortado de carro, ferid o p o r culpa do tran s

portador e do
qu ele) ( 1 9 0 ) .

condutor

de

ou tro

vecu lo,

que

choca

co m

rado por um a de duas pessoas, no se sabendo qual. A circunstn

cia de

poder ter

sido um a delas a causadora do dano, n o su fi

cien te para lh e im por a responsabilidade.

M as, quando os actos dessas pessoas fazem p arte de um
co n ju n to , donde partiu o fa cto causador do dano, tm algum as
legislaes adm itido a responsabilid ade. J assim era no direito

1" ni causal dos... factos, cada um dos quais seria capaz de produzir o efeito
.. |>or si, cooperou efectivamente para o dano verificado; hipottica, quando
i eficcia causal de um dos factos no chegou a produzir o dano, porque este foi
I.induzido por outro facto. Pode, no caso concreto, ser duvidoso se a eficcia causal
I. ambos os factos cooperou para o dano (porque, por exemplo, entre as causas e os
' lrll<|1' decorre pequeno lapso de tempo), mas parece de presumir, na dvida, que
..mho.s cooperaram na produo do dano, se as duas condies j estavam postas.
Vn ! Vi eira Coelho, pg. 11, nota 10.
A circunstncia de os factos serem simultneos ou se sucederem um ao outro
( I i .iv i i ia, alm, causalidade cumulativa, aqui, causalidade hipottica) no decisiva,
l'ur. os factos podem ser simultneos e apenas um deles ter causado o dano (v. g.,
Iu,i. pessoas do cada uma a outra uma dose de veneno suficiente para lhe causar a
......
mas um dos venenos era de efeito mais lento do que o do outro, de sorte que
.ir uliiino causou a morte antes de o outro agir) e podem ser sucessivos e o dano
i. tili.it de ambos (no exemplo dado, o veneno de efeito lento foi tomado antes do
uito que tornou a morte mais rpida, sucedendo, porm, que, sem aquele, o outro
"'ii.i ausado a morte mais tarde ou de modo diferente): ver Pereira Coelho, n. 1.
(iyi>) Ver De Cupis, pgs. 141-142; exposio acerca das obrigaes solidin . (parte relativa chamada solidariedade itpperfeita), no cit. Boletim, n.08 69 e 70.
Vou Tuhr, lug. cit., considera aplicvel a soluo exposta ao caso de se conven. I..I. .I que A fornea determinados objectos e B outros objectos para a construo
I" ''ddio e dentro do mesmo prazo, incorrendo ambos em mora: ambos respond "i ipel" dano resultante do atraso na construo, sem poderem alegar que basta1 1 p a i a <> causar, a mora do outro. O que est de acordo com a aplicabilidade, no
...... . contratual, da doutrina exposta. A soluo seria diferente, segundo adverte

96

com um , e o C digo alem o ( 3 8 0 . , alnea 1, p arte 2 ) estabe

lece que, se no pod e descobrir-se qu al dentre vrios participantes
causou o dano p elo seu acto, respond e cada um p e lo m esm o dano.
Entend e-se, no direito alem o, que a culposa participao
num a conduta perigosa torn a responsveis todos os participantes,
se o perigo , que esta conduta pressupe, se realiza em consequncia
de um acto cujo autor no pode descobrir-se; que vrios p artici
pantes no so apenas os que cooperam co m a sua actividade para
qu e se produza o dano, m as sim os que cooperam num a actividade,
qu e p rovisoriam ente d eterm ina um p erig o , m as que no seu desen
v o lv im en to posterior leva ao acto causador im ediato do dano (donde
resulta, p or exem p lo, que todos os que participam num a refrega
respond em p elos danos causados p or um a facada dada durante ela,
se no pode determ inar-se o autor do fa cto ), excluindo-se, porm , os
que evid entem ente no pod em ter causado o dano ( 1 9 1 ) ; que a par-

aquele autor, se A se obrigara a fornecer as pedras em 1 de Maro e B as vigas em

1 de Abril, constituindo-se ambos em mora: se em Abril a construo no est to
adiantada que possam aplicar-se as vigas, a mora de B no ter causado dano algum
e s A responde pela demora na construo.
(191) Assim, no exemplo da refrega, os que provam no ter levado faca com
97
7

i n 11 >,!(.,io, exigida pela lei, no uma participao qualquer, pois

11111 ,11< 111 tornar responsveis dois amigos, que dormem no mesmo
111.111 (, se por culpa de um deles h um incndio e no pode prov.ii se qual deles o causou, havendo por isso quem exija uma con
diu, i comum que, prescindindo mesmo do nascimento de um dano,
miisiitua um delito (1 9 2 ); que esta opinio , porm, excessivaiuriite restrita, visto que aquele, que toma parte em lugar pblico
ou jogos notoriamente perigosos para o pblico, responsvel, se
n.io pode provar-se quem o autor da leso causada, mesmo que
n.io haja um regulamento de polcia a proibir o jogo em tal lugar,
ou aquele que imprudentemente dispara com outros sobre uma
pi\a de caa, sendo ferido um pastor, mesmo que no viole um
o gula mento de polcia, responsvel, se no pode provar-se quem
lausoii o dano; que, deste modo, seria mais exacto exigir apenas
a j',nn ipao culposa numa conduta perigosa (culposa no sentido
de que devia prever-se a possibilidade de leso de bens jurdicos
a lh e io s); que, para haver responsabilidade, e com relao con
diu a comum determinante do perigo, precisa a culpa e, se o dever
de indemnizao supe o dolo, necessrio este (donde deriva que
no e responsvel o que, sem culpa sua, se v envolvido na reIlega) (193).
I.arenz (1 9 4 ) escreve: Excepcionalmente, basta, para fundar
a o '.ponsabilidade, que algum tenha causado s possivelmente um
dano: isto , quando ele cooperou com outros numa aco perigosa

11M | >ii. lesse ter sido dada a facada, nem ter podido utilizar-se de outra. a opinio
I'iiiio.iiiio Ver Enneccerus-Lehmann, 235, nota 7, que citam nesse sentido
i I i, Ocrtmann e uma deciso do Tribunal do Reich e, contra, Enneccerus,
iu'. iIn,oi-; anteriores. Era j a soluo do direito comum (L. 11, 2 D. 9, 2): ver
V.H! l ulu, 12, I, 7, c, nota 1 da pg. 68.
i t>2) i a opinio de Traeger e Oertmann, cits, por Enneccerus-Lehmann,

, ' C i" nota 6.

( l'H) Ver tudo isto em Enneccerus-Lehmann,

(LM) Obr. cit., 68., I, b.

98

2 3 5

., I, 3.

em cujo curso o dano se produziu, mas no pode determinar-se o

autor efectivo do dano. Segundo o 830., alnea 1, parte 2, res
ponde cada um dos vrios participantes pelo dano total, desde
que tenha tido culpa. A aco perigosa dos vrios no carece de se
basear num acordo comum; basta que no sentido da concepo da
vida constitua um acontecimento unitrio... A igualdade da culpa
justifica a responsabilidade solidria de todos os participantes,
embora s um deles tenha causado o resultado. Todavia, no res
ponde aquele que pode provar que no causador possvel do
dano; acaso porque a leso foi feita com uma facada e ele, como
nico entre os participantes na refrega, no trazia faca alguma.
A maior parte das vezes, ser j proibido o acto perigoso
independentemente do resultado produzido; ento, qualquer dos
participantes cometeu um acto ilcito. Mas isto no necessrio
(1 9 5 ); basta que um dano da espcie produzida fosse previsvel
e que, por isso, devesse ser omitido tal acto, aplicando-se o cuidado
exigido no trfico (como, por exemplo, o atirar de pedras num
campo no descoberto). Se a produo do resultado for antijurdica
s para um dos participantes, mas permitida para o outro, porque
ele agia no exerccio de poderes policiais, no pode ser responsa
bilizado o primeiro pelo facto de no poder fixar-se qual dos dois
causou o resultado, pois isto levaria a que algum teria de respon
der possivelmente pelo facto conforme o direito de outrem, s
porque ele prprio possivelmente causou o dano (1 9 6 ). Tem,
assim, cada um dos participantes, se fosse o causador do dano, de
ter cometido objectivamente um acto ilcito. Pelo contrrio, a falta
de culpa num dos participantes pode excluir s a responsabilidade
dele, no a dos restantes.
Segundo Von Tuhr (1 9 7 ), os tribunais, no caso de refrega,

(195) Cita Enneccerus-Lehmann, 964, Esser, 485, etc. e, em sentido diverso,

Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 622, e Oertmann, 3 c ao 830..
(196) Cita o Tribunal federal.
(197) Obr. cit., 12, I, 7, c.

99

 noutros semelhantes, costumam impor tambm uma responsabiInl.ule solidria aos que nelas participam, mesmo sem necessidade
de i i i i i . i norma expressa. O fundamento desta responsabilidade
si.i em que todos contribuem para produzir o dano por meio da
n.i conduta, pois todos, como indutores ou auxiliares, ou de outro
modo, pem uma das condies que, em ltimo resultado, determi
nam o dano que se causa. Destas consideraes resulta que ningum
< kunir de responsabilidade, tendo tomado parte no acto comum,
ainda que se demonstre que no contribuiu directamente para caun o dano, por exemplo, que no teve interveno imediata nas
I' <><-. produzidas durante a refrega: a sua responsabilidade nasce da
paiir indirecta que tem nas leses pelo mesmo facto de ter in11 |vindo na refrega (198). Condio prvia para que possa impoi m esta responsabilidade que medeie uma conduta proibida,
orno no caso de refrega, ou, pelo menos, uma aco comum que
alente de um modo desusado contra os interesses de outras pessoas,
belo contrrio, o facto de tomar parte numa empresa lcita, e que
"ao h razo para considerar perigosa, segundo as apreciaes da
pi.nica no basta para tornar o indivduo responsvel por danos
que directamente no causar ou que no pode provar-se terem sido
"i minados por ele (assim o que tomar parte num jogo de pelota
ni dias lixados para isso no responde se uma pessoa, que calha
I>' i por ali, ferida por uma bola mal lanada e no pode aveII,!,ciar se quem a lanou).
Mas de tudo isto, de que aqui apenas se deu uma ideia, trata-se
mm maior largueza na parte da responsabilidade civil (1 9 9 ).

9. 11) N o que toca ao lucro cessante (2 0 0 ), o Cdigo ale

mo contm uma disposio especial (2 0 1 ): O dano a indemnizar
compreende tambm o lucro cessante. Vale como cessante o lucro

fortuito (v. g., ciclone, doena), quid iuris? H. e L. Mazeaud, II, n. 1.612, enten
dem que a obrigao de indemnizar do responsvel no por tal facto reduzida
(embora o caso fortuito tenha sido tambm causal para o dano, ao lado da aco
do responsvel), podendo alegar-se, neste sentido, os art.os 1.436., n. 2, 1.731-,
496., do nosso Cd. Civ., o art. 4. da Lei n. 1.942. Mas, desde que o lesante pode
em determinadas hipteses valer-se da causa hipottica para se exonerar da obriga
o de indemnizar, seria absurdo que nessas hipteses fosse obrigado a indemnizar,
se uma causa tivesse efectivamente, pelos seus termos j decorridos, contribudo
para o dano. Ver tudo' isto em Pereira Coelho, nota 18 da Introduo.
(200) O lucro cessante distingue-se do dano emergente por o lesado no ter
um direito sobre o bem atingido na data do facto danoso (critrio jurdico). Um
critrio econmico (dano emergente dar-se-ia quando o facto destri uma utili
dade actual ou um bem de que o lesado pudesse j dispor na data do facto danoso)
levaria a resultados inadmissveis. Tambm no parece aceitvel o critrio segundo
o qual, no dano emergente, se produz uma diminuio efectiva do patrimnio1, e,
no lucro cessante, se faz um clculo hipottico do estado em que o patrimnio do
lesado estaria sem o facto danoso (Von Tuhr), pois tambm o dano emergente s
pode ser calculado atendendo situao hipottica em que o patrimnio se acha
ria sem o facto. Por outro lado, no pode confundir-se esta distino com a distin
o entre dano presente e futuro. Ver tudo isto em Pereira Coelho, nota 43 do

( l'i.S) A opinio dominante, no direito alemo, , como vimos, que se excepni,im .iqucles que notoriamente no podem ter causado o dano.
( l ' Pereira Coelho, nota 5 da Introduo, entende que, no havendo, no nosso
d "1
IIIMl disposio como a citada do 830. do Cdigo alemo, ningum pode
' i ii ,|ioii,nhilizado, e que a soluo daquele Cdigo muito contestvel de iure
1i'nJi rJo. Satisfaz-se a vtima, mas pelo preo caro do sacrifcio dum inculpado,
i.>ii.indo, com uma conduta originadora de responsabilidade, concorre um caso

tit. I.
(201) A obteno de um lucro depende sempre ou quase sempre de vrias
condies (v. g., A no pode revender a B, com lucro, a coisa que C lhe no for
neceu: a obteno por A do lucro no estava dependente apenas da disponibilidade
da coisa, impedida pela mora ou pelo no-cumprimento de C, mas tambm de B
ter celebrado o contrato, de a coisa ter sido revendida com o lucro, etc.), de modo
que o facto s pode dizer-se que provocou a falta de lucro quando este teria tido
lugar sem tal facto (quando, portanto, as outras condies se produziram ou se
teriam produzido sem o facto): ver Pereira Coelho, n. 10, d).
Isto, pelo que respeita causalidade do lucro cessante no aspecto da relao
de condicionalidade, de conditio sine qua non, entre o facto e a falta de lucro, pois,
no que toca relao de causalidade adequada entre o facto e a falta de lucro,
identifica-se muitas vezes essa relao com o requisito de que tal lucro seja pro-

100

101

' I"1 'guiido o curso usual das coisas ou circunstncias especiais,

' m (.).( ( ial as organizaes e medidas tomadas, podia ser esperado
<<in verosimilhana ( 252.).

' 'Vi l, nos, observa-se em contrrio, o lucro no tem de ser provvel na data do
I ii n>. nem a adequao exigiria que o fosse (a adequao o que exige que a falta
' bm o seja uma consequncia adequada do facto, e, assim, se A fere B e com
1
11 ' impedido de ir no dia seguinte a uma quinta e de encontrar no caminho
mmo bolsa de dinheiro, no h causalidade adequada entre o facto de A e a falta
li mi Iik to): ver Pereira Coelho, lug. cit., nota 46.
Ouundo pode uma causa hipottica ser considerada no problema da eficcia
m g.uiva dessa causa? Podem conceber-se diferentes hipteses: a) o lucro terio sido
" l |M lo, sem o facto, num momento anterior ao do segundo facto (v. g., C devia
i' i Inmecido uma coisa a A em 1 de Maro; A t-la-ia revendido a B, com lucro,
mi 15 desse ms; em 18 de Maro, morre B, nica pessoa que podia comprar a
" ler ida coisa), caso em que o problema da relevncia negativa da causa hipottica
M.iu .( pe, visto que o lucro no teria sido frustrado sem o primeiro facto; b) o
Im. in apenas poderia ter sido obtido, sem o primeiro facto, num momento posteMi a ao segundo facto (no exemplo de h pouco, B morreu em 12 de Maro), caso
| mi que (parecendo embora que o no-cumprimento por C frustrou o- lucro de A,
0 qual icria sido tambm frustrado por uma causa hipottica se C tivesse cumprido
1 ......... mal mente) o no-cumprimento por C
no foicausa real do dano de A, pois
a 1 br.i< ia causal de um facto para o lucro cessante s se d no momento em que
0 Iik to se faria sem o facto e, no exemplo em questo, o lucro no teria sido obtido
ui qualquer momento, visto que os seus pressupostos no estariam preenchidos
ui momento algum (mas, se O' segundo facto foi tambm uma conduta que induziu
1 H .poiisabilidade de algum, no seria razovel que o lesado se visse privado de
indemnizao: ento, pois que cada um dos factos obstou causalidade do outro
I a a falta do lucro, cada um dos factos causou um dano ao lesado, quer dizer,
'"' amu a indemnizao que este poderia receber do autor do outro facto. (Por
' mplo, A no pode revender, com lucro, a B, porque C no forneceu a coisa
I..... uai mente, mas A no teria obtido o lucro, mesmo que C tivesse cumprido,
1 'antes da data em que tal lucro seria obtido, agrediu A, na manh de
1 ' ,|r Maro, algumas horas antes do momento em que a transaeo com B seria
1 ' 11 l(' modo a no poder A realizar o contrato. Neste exemplo, pode dizer-se
l"' * 'Uno C como D causaram um dano a A, pois, se C tivesse cumprido, A podeii.i exigir de D a indemnizao do lucro cessante o facto de D teria sido causal

102

Enneccerus-Lehmann (2 0 2 ) observam que, quanto a este

lucro, s h-de admitir-se a existncia do nexo causal quando,
sem o facto que obriga a indemnizar, o demandante tivesse podido
fazer o lucro, sendo seguro, de resto, que o teria feito, ou seja,
em regra, que o teria querido fazer (2 0 3 ). Mas, se, segundo o curso
regular das coisas ou segundo as circunstncias especiais, o lucro
podia ser esperado com probabilidade, tem que supor-se tambm
que teria sido feito, j que todo o homem corrente costuma faz-lo.
Isto regia j segundo o direito comum e o 2 5 2 . , parte 2.a, ex
prime a mesma ideia com plena clareza. Depois de estabelecer, na
primeira parte, a regra geral de que o dano a indemnizar compreen
de tambm o lucro cessante, a parte segunda (no sentido de uma
indicao para o juzo complementar do juiz) acrescenta: como

cessante considera-se o lucro que, segundo o curso regular das coisas

ou segundo as circunstncias especiais, em particular segundo os
preparativos e medidas tomadas, pudesse esperar-se com probabili
dades (204).
U m a opinio, no entanto, sustentava que, pelo 252., parte
2 .a, s se considera cessante o lucro que j quando do facto que

para a falta de lucro e, sem o facto de D, A no teria tambm feito o lucro, mas o
facto de C teria sido causal para a falta de lucro e A poderia exigir de C a indem
nizao do lucro cessante. Mas A no ,p oder logicamente exigir sempre de C ou
de D a indemnizao de todo o lucro cessante: a quantia exigvel de C ou de D
no pode exceder' o lucro que A teria obtido no negcio com B, mas pode ser
inferior); c) o facto posterior data em que o lucro teria sido obtido pode ata
car- (hipotticamente) o bem que teria entrado no patrimnio do lesado atravs
da obteno do lucro se no fosse o primeiro facto, e e agora que se pe o pro
blema da relevncia negativa da causa hipottica. Ver autor cit., n. 10, d.
(202) Obr. cit., 11., II, 6.
(203) Mas ( 11., nota 18) no se indemniza o lucro que teria sido obtido
por um acto no conforme com o direito. Ver tambm De Cupis, pg. 153; Von
Tuhr, 12, I, 10.
(204) Mas (: 11., nota 20) admite-se a prova de que, apesar disso, o lucro
no teria sido conseguido.
103

obrifrt a indemnizao pudesse esperar-se com probabilidade,

*<t ,inicio o curso regular das coisas ou as circunstncias especiais.
Assim, se A se apropria das aces mineiras que B lhe deu
cm depsito e as vende, pouco depois a sociedade mineira d aos
.li ( i<mistas o direito de subscrever novas aces por um preo muito
mais baixo e B exige indemnizao, A poderia opor que, quando se
apropriou das aces, este lucro no podia ainda ser esperado com
probabilidade; se A vende a B uma casa por 50.000, valor real
l< l.i. depois a vende a C por 55.000, registando este primeiro,
/>, a quem D oferecera 70 .0 0 0 pela casa, no lha pode, por aquele
motivo, vender, e D a compra a C por 75.000, A poder opor, se
/ exige 2 5.0 0 0 de lucro cessante, que quando tornou impossvel
a prestao no podia ser esperado com probabilidade que pudesse
l a er sc uma oferta de 7 5 .0 0 0 por uma casa que valia apenas
50.000 (2 0 5 ) (2 0 6 ).

A utilidade de uma disposio como a do 252., parte 2,

(2 0 7 ) do Cdigo alemo resulta de que, no caso de lucro cessante,
o clculo do dano mais difcil, em regra, do que no caso de dano
emergente. Os lucros cessantes supem sempre um clculo hipo
ttico acerca do estado que teria tido o patrimnio se no tivesse
sobrevindo o dano, e toda a hiptese desse gnero , por definio,

Schmidt, no Archiv f. d. c. Praxis, 152, 126; Leonhard, 142, e Palandt, 2 a ao

252.; diversamente, Heck, 45]. O 252., parte 2, no representa, pois, uma
definio exaustiva, mas s uma regra de prova: se for visvel que o lucro, segundo
o curso ordinrio das coisas ou as circunstncias especiais, etc., no momento da
causao do dano, podia ser esperado1 com verosimilhana, presume-se que teria
sido feito; ao devedor da indemnizao cabe a prova de que ele..., todavia, no

(205) Ver autores e lug. cits.. O segundo exemplo foi adaptado ao nosso
ilucilo opinio, de que.se trata, que era a de Planck e muitos outros, contra|'iic M- a, exposta em primeiro lugar e que se tornou dominante: ver mesmos autoII".. I I.", nota 22.
(206) Larenz, 14., III, d, faz as seguintes consideraes: A dificuldade,
n.i .Iclcrminao do lucro cessante, est em que nunca pode dizer-se com segu1 '(./ como as coisas, sem o facto fundador do dever de indemnizao1, teriam efec.........dite corrido... Temos, pois, quando se trata do curso causal hipottico..., de
in:. contentar com um juzo de verosimilhanas.
Depois de citar o 252., parte 2, escreve: Mas esta disposio d lugar a
,il"iima dvida. Antes de tudo, pergunta-se em que momento tinha de existir a vero'.imilliana... Tem, pois, de tratar-se da verosimilhana do lucro, no no momento
lo Iac lo fundador da responsabilidade, mas da sua verosimilhana no ponto de
do julgador ulterior, que tambm conhece o posterior curso e o toma em
. unia iia .sua deciso. {Assim a agora dominante opinio, cfr. Ennecoerus-Lehmann,
li, l.conhard, Allg. Schuldrecht, 141...]. Aqui de fazer a limitao de que o
liido lein de ser pelo menos adequado s organizaes e medidas tomadas ou
1 1 itciinstncias dadas no momento da produo do dano; no sendo assim, falta
.1 ol>|rUva imputabilidade [Peto requisito da .adequao, o Tribunal do Reich...,

teria sido feito.

Se o comprador exige indemnizao, porque o vendedor no cumpriu o seu
dever de entrega, consiste o lucro cessante, em regra, no maior ganho que ele, numa
nova venda a realizar seguidamente, teria podido obter segundo a ento existente
situao do mercado. Que ele teria revendido a mercadoria e teria conseguido o
lucro possvel. Pode, segundo o curso ordinrio das coisas, aceitar-se quando se
trata de um comerciante e de mercadoria comercial. A jurisprudncia admite, pois,
neste caso, uma chamada avaliao abstracta do danos: o comprador pode, sem
prova da sua inteno de realienao da mercadoria e de uma concreta possibilidade
de venda (Absatz), calcular o seu dano segundo a diferena entre o preo de mer
cado ou preo1 comercial da mercadoria ao tempo do no-cumprimento e o preo
convencionado (que ele poupa). Trata-se aqui de novo de uma facilitao de prova:
ao vendedor fica aberta a contraprova de que o comprador neste caso no teria feito,
por quaisquer razes, o lucro possvel. O comprador pode, por seu lado, provar
sempre concretamentes o perdido lucro; provar, por exemplo, que, no caso de
entrega a tempo, teria feito, em consequncia de um acordo prviamente realizado
por ele, um lucro e^pecialmente elevado.
N o pode ser exigida a reparao de um lucro que o credor da indemnizao
teria podido fazer apenas contra disposies legais ou conduta anticontratual ou
contrria aos bons costumes.
(207)
O art. 2.056., alnea 2, do Cdigo italiano, dispe que o lucro
sante avaliado pelo juiz com apreciao equitativa das circunstncias do caso,
disposio que se considera extensiva responsabilidade contratual. Ver De Cupis,
pg. 247. Mas esta frmula no parece ter vantagens sobre a do Cdigo alemo.

104

105

ni'.< gum. Daqui que o juiz, ao determinar sobre litgios destes,

imo possa limitar-se, com um critrio mesquinho, a ter em conta
a punas aqueles lucros que evidentemente se teriam produzido sem
o < vento danoso segurana que ser bem difcil de provar
in m deve to-pouco, pelo contrrio, deixar-se levar pelos clculos
oplimistas do demandante (208).
li, portanto, razovel que se considere como cessante o lucro
que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstncias espe ia is (em particular, os preparativos e medidas tomadas), pudesse
m i esperado com probabilidade (2 0 9 ) (como diz o 252., parte
do Cdigo alemo).
O juiz, escreve Von Tuhr (2 1 0 ), deve supor que ao demandanie no tero escapado lucros acessveis e qualquer outro, na sua
posio: pelo contrrio, pode passar por alto a possibilidade, que
sempre existe, de que esses lucros provveis se tivessem frustrado
por outras causas. Assim, por exemplo, a pessoa a quem se subtraia
..... lote de aces pode reclamar a indemnizao dos lucros que
II a correspondem como dividendo; o proprietrio de uma casa in rndiuda por culpa de X pode tornar este responsvel pelas rendas
habituais; o proprietrio de um carro de aluguer, a quem matam
mu cavalo, pode exigir que lhe sejam abonados os lucros que costu
mava obter (2 1 1 ), etc. Pelo contrrio, os lucros extraordinrios

que o demandante alegue como frustrados s sero indemnizveis

quando, nas circunstncias do caso concreto e dentro das provi
dncias adoptadas pelo lesado, tenham carcter de probabilidade.
Por exemplo, o proprietrio da casa incendiada s poder reclamar
uma renda que exceda os limites normais provando que tinha fe
chado contrato com esse tipo de renda ou que estava a ponto de o
f echar quando a casa se incendiou. O credor, a quem o devedor no
efectua o pagamento pontualmente, tratando-se de dvidas em
dinheiro, s pode alegar, em geral, a ttulo de lucro cessante, os
juros moratrios que a lei estabelece ou os que sejam habituais no
momento da mora; no poder, por exemplo, reclamar o lucro que
teria podido obter comprando com aquele dinheiro um dcimo
de lotaria e tendo um prmio (2 1 2 ).
A soluo a adoptar, a propsito da questo prevista no
252., parte 2, do Cdigo alemo, parece dever ser a exposta em
primeiro lugar e que a dominante (2 1 3 ). A outra soluo no
repara inteiramente o dano da pessoa lesada. Assim, no primeiro
exemplo, o facto de, quando A se apropriou das aces mineiras,
o lucro da aquisio das novas aces no poder ainda esperar-se
com probabilidade, irrelevante, pois, se B as tivesse conservado,
poderia ter esse lucro, e no h motivo para A no ser obrigado a
reparar todo o dano, em relao ao qual exista conexo causal ade-

(208) Von Thur, 12, I, 10.

(209) O art. 42., alnea 2, do Cdigo suo, dispe tambm que, quando
montante exacto do dano no pode ser estabelecido, o juiz determina-o equita......... .
em considerao do curso ordinrio das coisas e das medidas tomadas
I< l.i parte lesada.
No sentido de que o lucro cessante deve ser apreciado com um critrio de
. . ii' ,i relativa, isto , de uma fundada e razovel atendibilidade, ver De Cupis,
Iui, 112, c os a citados.
(210) Lug. cit..
(211) Sem atender possibilidade, que pode dar-se sem dvida, de que a
' ,i permanecesse por arrendar ou que o cavalo, a que X d a morte, adoecesse ou
M111",',e outro acidente.

Mas, se essa possibilidade se toma em possibilidade forte, a ponto de poder

considerar-se certo que a casa ficaria por arrendar ou que o cavalo adoeceria ou
teria outro acidente, a soluo parece dever ser diferente.
(212) A coisa muda smente quando encomenda a um cambista um nmero
concreto que sai premiado e no pode compr-lo porque o devedor no lhe pagou
o dinheiro de que necessitava para isso.
(213) Ver Manuel de Andrade, n. 78; Pereira Coelho, n. 24.
A chamada teoria material considera o 252., parte 2, como contendo uma
definio do lucro cessante (s tal o lucro provvel na data do facto), ao passado
que a chamada teoria processual, que a dominante, v nessa disposio apenas
uma facilitao da prova do lucro: ver autores e lugs. cits..

106

107

com o seu acto. N em s o dano previsvel reparvel, como

viu, sendo, alis, num entendimento largo daquela palavra,
previsveis todos os danos para os quais, segundo a sua natureza
gei.il e as regras da vida corrente, o facto danoso no indiferente.
10. 12) N o que respeita s omisses, elas, em rigor, no po
dem ser causa de um resultado, pois uma simples omisso, que
um nada, no pode ter qualquer efeito.
() que aqui interessa, porm, o aspecto jurdico das coisas
, neste aspecto, as omisses podem ser havidas como causa de um
d.mo (2 1 4 ), pois importa que o autor da omisso seja, em deter
minados casos, considerado como causador do dano e responda por
1,(215).
A conduta negativa do devedor, que no cumpre a obrigao
<,u se constitui em mora, proporciona ao credor um dano que deve
sei reparado; por meio de omisso, podem cometer-se outros actos
d a itos, como, por exemplo, quando se no cumprem certos deveres
de vigilncia ou de auxlio (216).
dara que a omisso possa ser tida como causa do dano, pare1em de exigir dois requisitos: a) que o acto omitido tivesse obstado,
Mim certeza ou com a maior probabalidade, ao dano; b) que exisi tsse o dever jurdico da prtica do acto omitido.
liste dever jurdico pode resultar da lei ou de negcio jurdico
(/'. g,, dever dos pais de cuidar dos filhos, dos tutores de cuidar dos

(214) Traeger prope que se fale, no de causalidade da omisso, mas de

mmscendnaia da omisso: ver Enneccerus-Lehmann, 11., nota 24.
(215) Mas, observa Larenz, ' 14., III, b, como efeitos da omisso
vemos aqueles outros acontecimentos que, com a maior verosimilhana, no se
I.
produzido, se a aco devida tivesse sido realizada a tempo. Em rigor, no
' 11 ala, na deciso de que um acontecimento efeito de certa omisso, de uma
lr .K.1" de causalidade, mas da objectiva imputao de um dano, cuja produo o
"bi ig.iik teria podido e devido impedir.
(216) Ver Von Tuhr, 12, I, 8; Enneccerus-Lehmann, 11., II, 7.
108

pupilos, dos bombeiros de prestar auxlio, do professor de nata

o de evitar que o discpulo se afogue, do guarda da linha de
fechar a cancela da passagem de nvel, dos agentes de polcia de
impedir agresses).
E parece razovel admitir tambm um dever jurdico, de
acordo com a opinio geral do trfico, no sentido de ordenar certas
relaes da vida de modo que se evitem, na medida do possvel, os
perigos para outrem (2 1 7 ).
Este ponto foi objecto de especial ateno na jurisprudncia
alem, que admite vrios deveres de trfico, baseados na ideia
de que o facto de abrir uma fonte de perigos funda um dever jur
dico de adoptar as precaues indispensveis para os evitar.
a) Especialmente o que abre ao trfego prdios e outras
coisas (2 1 8 ) tem que conserv-las num estado que impea os pe
rigos, como reconhece tambm uma reiterada jurisprudncia (2 1 9 ).
Mas este dever no incumbe, em regra, ao proprietrio como tal,
mas quele que dispe ou mantm a coisa para o trfego, ou seja,
por exemplo, o arrendatrio no caso de se arrendar uma casa para a

(217) Assim, no direito alemo, segundo a jurisprudncia do Tribunal do

Reich. Ver Enneccerus-Lehmann, 11., II, 7, e 228., II, 2.
Von Tuhr, 12, I, 8, escreve tambm: Pode acontecer que a causalidade de
uma omisso seja dificilmente definvel, quando, por falta de norma legal, aplicvel
ao caso, no pode dizer-se com segurana se uma pessoa est ou no obrigada a
tomar a defesa dos interesses de outra. Esses deveres fundam-se muitas vezes num
princpio que o direito recolhe da experincia, a saber; que aquele, que realiza um
acto perigoso, deve tomar a tempo as precaues usuais; por exemplo; o que acende
fogo no pode afastar-se do lugar em que o acende enquanto o no apagar ou tor
nar incuo: 1. 27, 9 D. 9- 2.
(218) Mas da abertura ao trfego h-de distinguir-se a mera tolerncia do
mesmo... (Enneccerus-Lehmann, 228., nota 21).
(219) Por exemplo, vias pblicas perigosas, m iluminao da entrada de car
ros numa estao, estado de m reparao de uma ponte, entrada perigosa numa
taberna em caso de neve, escada perigosa num hotel, etc.. Ver Enneccerus-Lehmann,
228., nota 22.
109

 | 11nao de uma taberna (220). D a mesma maneira, o que toma

|u iic no trfego pblico, como o condutor de um carro, de um
1 11II ico e at o peo, tm que tomar as precaues convenientes
paia evitar todo o risco para os outros.
b) D e igual modo, o director de uma explorao independ< nic ou de um negcio tem que orden-los de maneira a evitar, no
possvel, os riscos para o prximo (221).
< ) Tambm podem resultar deveres especiais de vigilncia
da explorao de uma indstria ou do exerccio de uma profisso.
I ni lai sentido, tem consagrado o Tribunal do Reich que o que, por
industria, se dedica armazenagem ou transporte de coisas, pres<ilidindo mesmo dos contratos que possa ter concludo neste seniido, obrigado a cuidar das coisas que estejam em seu poder por
a usa da explorao da sua indstria, que o veterinrio no exerccio
da sua profisso tem deveres de vigilncia inclusivamente em face
de terceiros com os quais no tenha relao contratual alguma. T al
dever extracontratual existe para com aqueles que so objecto de
um tratamento mdico ainda que no exista contrato algum, por
exemplo, se o tratamento se faz gratuitamente num. hospital em
cumprimento de um dever de direito pblico (2 2 2 ).

(20) N o entanto, cabe tambm que responda, alm disso, o arrendador se

" 1 'cino tem base na condio dos locais arrendados e o arrendador conhecia ou
i Ir vi a ter conhecido o perigo... A respeito das entradas, escadas, etc., que no se
ii. Mis lerem para o uso exclusivo a nenhum dos vrios inquilinos, responder s,
em regra, o arrendador.... (Enneecerus-Lehmann, 228., nota 23).
(221) Por exemplo, o chefe da casa deve ordenar a sua administrao de modo
a ii.io haver perigos para terceiros; o marido deve tomar as precaues precisas
I ' evitar que a mulher cause prejuzo a terceiros, etc. Ver Enneccerus-Lehmann,
S . 28.", nota 24.
(222) Planck, 823., B, II, 2 y, quer extrair destes exemplos o princpio
ii.il do que o que desenvolve uma actividade destinada ao trfego local, que exija
' .pedal destreza ou cuidado e que parea promet-la aos que fazem uso da
"lividade, responde pelos danos que se produzam, pela falta dessa destreza ou

110

d) Estes deveres de trfego so completados por um dever

geral de vigilncia que h-de desenvolver a pessoa responsvel pelo
cumprimento, quando encarrega a terceiros as medidas de protec
o para a segurana do trfego. Este dever geral de vigilncia no
deve ser confundido com o dever de direco mencionado no
831. (2 2 3 ). Tal dever de direco s h-de supor-se nos casos
de actividades extraordinrias na explorao de artesanos e da in
dstria conforme o critrio da opinio do trfego. O dever geral
de vigilncia, de que aqui se fala, vai mais longe. uma actividade
geral de vigilncia contnua, cuja extenso se determina segundo
as circunstncias e que exige uma fiscalizao regular ou s uma
inspeco ocasional. D e igual modo, os dispositivos mecnicos que
ho-de repetir-se periodicamente requerem uma vigilncia que h-de
desenvolver-se ocasionalmente, mas de um modo permanente, e
cuja delegao a outras pessoas no libera totalmente o dono do
negcio. Este dever de vigilncia no surge unicamente quando se
suscitam dvidas sobre a confiana que meream os empregados,
mas tais dvidas tm que reforar a vigilncia devida.
e) Os factos que fundamentam tais deveres (a-b), especial
mente o dever de assegurar, tem que prov-los o prejudi
cado (2 2 4 ).
Outros exemplos, que se fundam na mesma ideia, sero o de
algum acender fogo e afastar-se do lugar sem o apagar ou tornar
inofensivo; o de se derrubar sem culpa um homem, deixando-o
cado sem ajuda de modo que morre gelado; o de por descuido
se fechar um homem numa casa, no o restituindo liberdade
apesar de se dar por aquilo (225).

conhecimento ou pelas omisses desse cuidado, aos direitos ou bens jurdicos

expressos no 823., alnea 1.
(223) Este 831. trata da responsabilidade pelos actos dos prepostos iou
comitidos.
(224) Enneccerus-Lehmann, 228., II, 2.
(225) Ver Enneccerus-Lehmann, 11., nota 27; Von Tuhr, lug. cit.. A cir111

Parece mesmo que o dever jurdico deve poder resultar tamIcm do facto de, na esfera de poder de algum, se dar uma situao
produtora de riscos que s essa pessoa pode fazer desaparecer. E o
cM inplo de um homem ou um co se terem introduzido na casa
alheia, nela ficarem encerrados por caso fortuito ou por facto de
ouiia pessoa e o dono dessa casa no os libertar apesar de saber
que a se encontram encerrados (2 2 6 ) (227).

. iiir.iiincia de se terem adqptado as cautelas impostas pelos regulamentos adminisI I . uivos no dispensa de se tomarem outras necessrias: ver C. Gonalves, XII,

n" 1878.
(226) Ver Enneccerus-Lehmann, 11., nota 28. O exemplo, como a se
i. irre, de Traeger, Unterlassungsdelikte, pgs. 107 e seguintes.
(227) Segundo Larenz, 66., I, f, no existe um dever geral de defender
oiiiivm de danos possveis. Um to largo dever no seria, em regra, prticamente
de cumprir; seria ilimitado. Se noto que o meu vizinho de mesa toma numa refei<,.io mais comida ou bebida do que a que pode suportar, no meu dever adverti-lo;
< 1 veria nisso uma intromisso inadmissvel. Um dever de afastar o perigo existe,
piMvin, quando algum legal... ou contratualmente obrigado a cuidar e vigiar
niiiivm... Alm disto, a jurisprudncia desenvolve o princpio de que aquele,
que no trfico cria ou mantm uma fonte de perigo..., obrigado a tomar as medid.r. necessrias para afastar perigos para os participantes no trfico... Obrigado ,
in regra, aquele que est na situao de tomar as medidas necessrias para afastar
o perigo; , em prdios em mo privada, o proprietrio ou o possuidor, por exemp lo , locatrio, em caminhos, praas, etc. pblicos, em regra o obrigado manuleiio do caminho. N a fundamentao, a jurisprudncia hesita entre a ideia de
que aquele que criou um perigo tambm obrigado a afast-lo e a ideia de que o
proprietrio ou o possuidor, segundo a ideia jurdica expressa no 836., respon
svel por um estado ameaador da sua coisa. Ora cabe mais um ora o outro ponto
de vista. Sempre responde, porm, s aquele que domina o perigo, porque a sua
I. Hilf est no seu crculo de poder ou de actividade: assim, o empresrio de oonsi i in,.io pelos perigos resultantes dos trabalhos de construo para os utentes do
. ....... lho limtrofe, o possuidor da casa pelos perigos resultantes, para os visitantes,
d. estado danificado, falta de iluminao, carcter escorregadio dos caminhos de
nte.sM) e da escada. Responde tambm o dono de uma casa de mercadorias, loja,
lioiel ou de outras empresas organizadas para o trfico com clientes, por falta de
.rgiiiuiia de trfico dos locais de negcio e acessos, para com os seus clientes, em
112

Dever, alm disto, admitir-se um clever jurdico de ajudar

os outros?
N o direito francs, aceita-se a responsabilidade por omisso
culposa quando a omisso se realiza a seguir e na execuo de
uma operao que comporta, primeiro, actos positivos (a maior
parte das negligncias e imprudncias no decurso da actividade
comercial ou industrial ou da vida quotidiana, v. g., no aber
turas de barragens no caso de cheia) ou quando no acompanha
acto algum positivo que tome lugar na srie das causas materiais
do dano (v. g., A pode subtrair B a um perigo, socorrendo-o, e no
o faz). O nico motivo que, uma vez estabelecida a relao de
causa para efeito, pode afastar a responsabilidade, , para a omisso
como para a comisso, o carcter no culposo do acto. A questo da
assimilao provvel de certas abstenes a uma comisso (comisso
por omisso), que se pe em direito penal em razo da regra nulla
poena sine lege, no tem de ser posta em direito civil. H apenas
que procurar directamente se o facto de deixar efectivar-se um dano,
que se podia impedir, pode constituir um acto ilcito.
Ora, para que a simples absteno possa ser culposa, pre
ciso que o autor tenha a obrigao de agir. raro que esta obrigao
seja imposta pela lei ou pelos regulamentos, se bem que haja
exemplos disso. Mas pode resultar do dever moral, que pesa sobre
cada um de ns, de respeitar as regras essenciais da vida em socie
dade. A absteno ditada pelo nico pensamento de prejudicar
outrem culposa. Mesmo a que provenha da simples indiferena
o igualmente, se era fcil pessoa evitar um dano grave para
outrem. Dever ter-se em considerao a natureza do acto a realizar
e a gravidade do dano a evitar. D e facto quase sempre impossvel

virtude de contacto negociai segundo os princpios da responsabilidade resultan

tes de negociaes contratuais (culpa in contrahendo...), quer eles tenham j
comeado quer no (cita aqui Larenz, Culpa in conthraendo, Verkehrssicherungs
pflicht und asozialer Kontakt, em Monatschrift f. deuts. Recht, 54, 515).
113

)oi cm jogo esta responsabilidade, porque preciso provar, por

nn lado, que o que se absteve conhecia o perigo e podia evit-lo e,
oi outro lado, que no tinha razo alguma para no agir (2 2 8 ).
Admite-se, pois, que, se a algum fcil evitar um dano grave
ara outrem e o no faz, haver responsabilidade civil, como a h
Iiiando a omisso determinada pela nica inteno de prejudicar
;nitrem.
A omisso s d lugar a responsabilidade quando havia o
levei- de agir e este dever, fora dos casos em que resulta da lei,
\iste, segundo Savatier (2 2 9 ), primeiro no dono de uma coisa
ara a impedir de prejudicar terceiros (v. g., o proprietrio que
leixa pulular, em sua casa, os coelhos e os no destri ou fecha,
ndo eles causar danos aos vizinhos; o proprietrio que conserva
escada ou o elevador em mau estado com risco de acidente); seauiido naquele que fez j actos positivos e que deve impedir
|iic as consequncias destes actos prejudiquem terceiros (v. g., o
mtomobilista que no trava no caso de perigo de acidente); ter
m o naqueles que tm a direco de uma pessoa, e que devem
iui pedi-la de prejudicar outrem (v. g., os pais). D o art. 63. do
>oi ligo Penal, redaco da ordonnance de 25 de Junho de 1945,
letiva o dever de socorrer uma pessoa em perigo, se pode ser
oc orrida sem prejuzo nem risco para o prprio e seus prximos,
i sc- esta pessoa perdeu a vida ou sofreu uma grave leso pessoal.
Como se v, este autor no vai mais longe do que a jurismidncia alem referida (230).
No direito italiano, D e Ruggiero e Maroi (2 3 1 ) escrevem:

(228) Planiol, Ripert e Esmein, n.03 507 e 508. Alguns autores, porm, sus 111 ,i i i outra soluo: ver C. Gonalves, XII, n. 1.878.
(229) Cours, II, 2.a ed., n. 243.
(230) Ver tambm Carbonnier, Droit civ., II, 2, Les oblig., 1957, nj.08 176,
I
180. Cita, a este respeito, Cohin, Labstention fautive en Droit civ. et pnal.
I <>,>

( . 'i l ) lst. dir. privato, II, 8.a ed., pgs. 479-480.

114

Decerto a culpa em sentido tcnico ela mesma uma omisso,

pois falta da diligncia devida: e s em tal sentido verdadeiro
que o acto ilcito pode consistir num facto positivo ou negativo.
Responsabilidade por omisso para com pessoas no ligadas
connosco por alguma relao, tem-se s, em regra, nalguns casos
previstos pela lei penal (por exemplo, art. 583." do Cdigo Penai
que prev a hiptese de omisso de socorro a pessoas feridas ou em
outro perigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por
idade ou doena mental ou corporal de prover a si mesmas); a
absteno culposa, sendo embora causa eficiente de dano, no im
porta responsabilidade quando o autor no tinha o dever de agir.
Assim, anti-social mas no ilcita a conduta de quem, verificando
um incio de incndio, no d o alarme dele: aqui a omisso, visto
no ser imputvel, no d lugar a ressarcimento (2 3 2 ).

(232) Outros autores, porm, aceitam a responsabilidade por omisso com

maior largueza. Ver De Cupis, pg. 44, e os a citados, na nota 33. De Ruggiero
e Maroi, pg. 480, nota 1, citam Nuti, Appunti sulla responsabilit per garanzia,
na Giurisp. comparata di dir. civile, 1948, pgs. 84 e seguintes, acerca do problema,
aprofundado na doutrina francesa, de saber se uma absteno lcita pode gerar
responsabilidade.
N o direito italiano, segundo Quagliariello, Resp. da illecito nel vigente cod.
civ., 1957, 7., a responsabilidade pode resultar tambm da omisso de um acto
devido. Mas acrescenta no ser fcil decidir quando existe responsabilidade por
omisso culposa. N o sendo duvidoso que se tal d quando a lei ou um contrato
impem a obrigao de agir (cita, entre outros, os casos dos art.03 593., 365., 709-,
328., 329. do Cdigo Penal), pergunta se se pode admitir a obrigao geral de agir
para evitar o dano de outrem como expresso do dever de neminem ledere.
Depois de referir que alguns autores defendem a soluo afirmativa e que a tal
tese, que ficou isolada, se objectou que s quando a obrigao sancionada pela lei
ou por um negcio jurdico pode impor-se uma conduta, pois, de outro modo, vio
lar-se-ia a liberdade individual, sustenta que o dever de agir pode resultar de
princpios e normas ticas. Ser questo de limites, variveis em relao s mut
veis exigncias sociais, mas no pode excluir-se de todo a possibilidade de surgir
uma responsabilidade civil de um comportamento omissivo embora no sendo
expressamente prevista a obrigao de agir. Observa que isto no ofende a liber115

Hnneccerus-Lehmann observam que o dever geral de

ajudar os outros (na medida em que haja de ser admitido) no
< bastante para dar lugar ao dever de indemnizar. N o existe um
dever a cargo de todos de preservar de danos os demais, por exem
plo, no pode aceitar-se (como v. Liszt, Deliktsobligaonen,
pgs. 75 e seguintes, e Stammler, L. v. richtigen Recht, pgs. 4 8 9
seguintes) que algum se torne responsvel se no acorda um com
panheiro de viagem ao chegar a uma estao, apesar de saber que
ele no quer ir mais longe (pensando unicamente que, antes, se
portou de um modo grosseiro). Mas ainda onde a lei reconhece
um dever de todos de ajudar os demais em caso de necessidade, o
na o cumprimento deste dever no de equiparar causa do dano
<|iK teria de evitar-se mediante esta ajuda. Aquele que, no caso
de incndio, no presta o auxlio requerido pelas autoridades de
polcia ser castigado com multa ou priso conforme o 360.
u " I0. do Cdigo Penal, mas, ainda que a sua interveno tivesse
evitado o dano, no pode ser considerado, nem na via penal nem
na civil, como causador dos danos produzidos pelo incndio, cfr.
Traeger, Unterlassungsdelikte, pgs. 67 e seguintes, 125 e se iiintes (233).
Tambm Von Tuhr (2 3 4 ), no direito suo, considera neces.1 rio que o autor da omisso esteja obrigado a evitar o dano. As-

il.itlc individual mediante a concesso de poder ilimitado ao juiz, pois h impeeuivos ticos cuja inobservncia prejudica a vida social e que, portanto, no podem
ri ignorados pelo direito.
(233) Ver tambm Larenz, 6 6 , I, f (referncia na nota 227). O n. 10 do
8 '(>()." do Cdigo Penal alem} foi suprimido pela Lei de 28 de Junho de 1935.
I' .i,i lei introduziu, porm, o 330. c, segundo o qual quem no caso de acidentes
"ii perigo ou necessidade (Not) ordinria no presta auxlio, apesar de isso ser
dever seu de acordo com o sentimento do povo, em especial quem no observa a
n <111 isio policial para prestao de ajuda, no obstante poder faz-lo sem perigo
piprio aprecivel e sem leso de outros deveres importantes, punido com priso
.o< dois anos ou com multa.
(234) Obr. cit., 12, I, 8.
116

sim, por exemplo, o guarda de linha, que no fecha a passagem de

nvel, responsvel pelo acidente que possa produzir-se em virtude
do seu descuido; no o , pelo contrrio, um transeunte, ainda que
permanea impassvel, sabendo das consequncias que a sua inaeo
pode acarretar. O que v cair gua um menino alheio e cruza os
braos no , juridicamente, responsvel pela sua morte, por grande
que seja a sua responsabilidade moral.
O art. 2.368. do nosso Cdigo impe ao que presenciar uma
agresso o dever de auxiliar o agredido, no excedendo os limites
da justa defesa deste, e dispe que, se, no correndo ele risco, deixar
de obstar ao malefcio, ser subsidiriamente responsvel por perdas
e danos (235).
C. Gonalves (2 3 6 ), depois de notar que a maioria dos auto
res exige que a omisso seja contrria a um dever jurdico, sustenta
haver deveres jurdicos no previstos concretamente na lei, mas sim
nos princpios tradicionais do direito: neminem laedere, suum cuique
tribuere. Os homens vivem em sociedade, numa forosa interde
pendncia e solidariedade. Esta situao impe deveres genricos de
humanidade e mtuo auxlio, desde que sejam possveis sem risco
ou sacrifcio prprio. O disposto no art. 2.368. deve ser, por fora
do art. 16., extensivo a todos os casos em que um nosso semelhante
se encontre em perigo de leso iminente e grave. Portanto, quando
uma pessoa v cair outra gua (mar, rio, lago, poo), no lhe
lcito presenciar tal ocorrncia fleugmticamente ou at como dis
traco. Se no pode acudir-lhe, porque no sabe nadar, tem o dever

(235) O Cdigo da Estrada impe outros deveres de agir. Assim, considera

cmplices das infraees cometidas no exerccio da conduo os que no obstem,
oodendo e devendo faz-lo, a que outrem conduza em estado de embriaguez
(art. 58., n. 3); impe penas aos condutores que abandonam voluntriamente as
pessoas vtimas dos acidentes que tenham causado (art. 60., n. 1), aos condutores
ou pees que no prestem ou colaborem na prestao de socorros necessrios a
feridos encontrados nas vias pblicas (art. 60., n. 4), etc..
(236) Obr. cit., XII, n. 1.878.
117

|tiiclico de fazer todos os esforos possveis para a salvar gritar

I><>i socorro, atirar-lhe uma tbua ou corda, etc.. Se uma pessoa cai
' parle uma perna, ou atropelada, ou carece de urgente tratamento,
m i se encontra em inanio, por fome, todo aquele que, dentro das
mus possibilidades, no lhe presta os necessrios socorros, causa-lhe
um dano por omisso. Suposto a indiferena ou o egosmo seja
directo, quem assim proceder pratica um abuso do direito, desde
que no tinha motivo algum poderoso para se abster, no corria
perigo, nem sofreria prejuzo algum, ou que fosse aprecivel em
(oiiironto com o dano a evitar (237).
Sidnio Rito (2 3 8 ) entende que a omisso s ilcita quando
houver a obrigao legal de agir. Esta obrigao legal estende-se a
iodas as cautelas usuais para que se torne o menos perigoso possvel
0 exerccio das actividades perigosas para os direitos alheios. N o
1i.i, porm, em regra, a obrigao legal de defender outrem.
Parece que a omisso s deve dar lugar a responsabilidade
quando for ilcita, isto , quando houver o dever jurdico de agir.
Se a pessoa no tem este dever jurdico, a sua absteno no
< censurvel, ela confina-se dentro do seu direito de no fazer e no
h, por isso, fundamento para a responsabilidade, que supe uma
conduta ilcita.
O que importa averiguar quando deve existir o dever jurdico de agir. Vimos j que esse dever pode resultar da lei ou de
negcio jurdico e, em especial, da regra segundo a qual quem abre
uma fonte de perigo ou v produzir-se na sua esfera de poder situai.<Hs produtoras de riscos, tem o dever jurdico de adoptar as caute
las necessrias para os impedir, regras de que pode ver-se uma apli<a(. ao no art. 2.398." do nosso Cdigo.

Mais difcil admitir um dever jurdico geral de ajudar ou

defender os outros. Esse dever , em regra, negado pelos autores,
como vimos.
certo que um dever de humanidade ou de solidariedade pode
levar as pessoas a ajudar-se ou socorrer-se umas s outras; mas du
vidoso que caiba elevar esse dever categoria de dever jurdico, com
a consequncia da obrigao de reparar os danos no caso da omisso
correspondente. Tal dever importaria uma tal restrio liberdade
individual, tolheria de tal modo a vida de cada um, que no parece
deva estabelecer-se de uma maneira global e ilimitada.
Se, por exemplo, um automobilista deixa de prestar auxlio
a outro, vtima de uma panne, ou um viajante no acorda outro
na estao onde sabe que este deseja sair, ser razovel que, impondo-se-lhes o dever jurdico de agir, se lhes exija indemnizao?
Alguns autores sustentam que o dever de agir pode resultar
dos bons costumes, da moral e da razo, competindo ao juiz ponde
rar se uma pessoa normal se teria conduzido da mesma ma
neira (2 3 9 ). Mas esta opinio vai longe de mais (2 4 0 ).
Prefervel seria a soluo, que vimos ser a de alguns autores
franceses, segundo a qual a responsabilidade existe quando a omis
so determinada pelo nico propsito de prejudicar outrem ou
quando era fcil evitar um dano grave para outrem. Assim, se A v
B cair gua, em risco de se afogar, e lhe fcil evitar o dano, lan
ando-se gua, chamando quem acuda a B, etc.; se A vtima de
um acidente e B, podendo faz-lo sem sacrifcio aprecivel, o no
socorre; se A, sabendo que o seu companheiro de viagem tem
grande interesse em sair em determinada estao, o no acorda

(237) Cita, neste sentido, Demogue, Trait des obligations en gnral, III,
il." 261; Appleton, IJabstention fautive en matire dlictuelle, na Revue trimes
trielle de droit civil, 1912, pg. 598; H. e L. Mazeaud, Trait thorique et pratique
de la responsabilit civile, I, n. 545.
(238) Obr. rit., n. 30.

(239) Assim, H. e L. Mazeaud, I, n. 540, cit. por C. Gonalves, lug. cit..

(240) C. Gonalves, lug. cit., objecta que tal opinio exagerada, pois os bons
costumes, a moral, a razo, no obrigam1perante os tribunais, que, de contrrio,
tambm seria exigvel a responsabilidade pela omisso de um acto de beneficncia,
benevolncia ou amabilidade (v. g., recusa de uma esmola, de auxlio reparao
de um carro alheio, de indicao do stio de uma rua).

118

119

quando podia faz-lo sem sacrifcio algum incorreriam essas pesm i .is c m responsabilidade por terem omitido um acto que teriam o
dever jurdico de praticar.
Parece de exigir que o autor da absteno no tivesse qualquer
moiivo srio para se abster e que tivesse conhecimento do perigo e
pudesse evit-lo (2 4 1 ). H mais: fcil, por exemplo no caso
1111 imamente apresentado, que A, sabendo embora que o seu comp.mlieiro de viagem queria sair na estao considerada, se tivesse
<'.quccido de o acordar, isto , que no tivesse dedicado ao caso
.1.r.iiide ateno, tratando-se, como se tratava, de interesse alheio
que se no comprometera a defender. E, mesmo que tivesse promeiido acordar o seu companheiro de viagem, essa promessa no asum e, pelo menos em regra, o carcter de obrigao jurdica, mas
mente o de um compromisso de amabilidade.
Portanto, s quando o perigo grave, de que outrem estivesse
ameaado, se achasse presente no esprito daquele, de cuja absteno
>e (rata, e este no tivesse agido apesar de no ter motivo algum
( rio para isso seria de admitir a responsabilidade civil (2 4 2 ).
li assim que o art. 2.368. do nosso Cdigo s quele, que
piesenciar uma agresso e no correr risco, impe o dever de auxi11 m o agredido.
Do art. 63. do Cdigo Penal francs, redaco da Ordoniiamc de 25 de Junho de 1945, resulta o dever de socorrer uma
pessoa em perigo, se pode ser socorrida sem prejuzo ou risco para
< prprio e seus prximos parentes, e se esta pessoa perdeu a vida
mi sofreu uma grave leso pessoal. D o art. 593. do Cdigo Penal
Kaliano deriva o dever de socorro a pessoas feridas ou em outro
I rigo, a pessoas abandonadas ou perdidas incapazes por idade ou
doena mental ou corporal de prover a si mesmas. D o 330. c do

( I) Ver Planiol, Ripert e Esmein, passagem transcrita.

(.AA) Salvo, naturalmente, o caso de <y autor da absteno ter tomado conUiihi.ilmcnte a obrigao de agir.

120

Cdigo Penal alemo, introduzido pela Lei de 28 de Junho de 1935,

deriva o dever de auxlio, nos casos de acidentes ou perigo ou neces
sidade (N ot) ordinrios, se esse auxlio dever ser prestado segundo
o so sentimento do povo, em especial o dever de prestar o auxlio
exigido pela polcia, se no correr perigo prprio aprecivel e no
se ofenderem outros importantes deveres (243).
Tambm nas hipteses em que a nossa lei penal estabelecer o
dever de auxlio, h o dever jurdico de agir, susceptvel de dar
lugar a responsabilidade civil.
Confinada dentro dos limites expostos, parece que a orienta
o favorvel ilicitude da omisso de defender os outros acei
tvel, no obstante a grande oposio que muitos autores lhe fazem.
Mas a responsabilidade em tais casos parece tambm que no
deve ir rigorosamente ao ponto de abranger todos os danos causa
dos pelo facto que, devido omisso, se no evitou. Esse facto que,
em rigor, causou os danos (2 4 4 ); a omisso apenas fez com que
estes no tivessem sido evitados. E, como o dever de agir pode ser
mais ou menos premente conforme as circunstncias (variando com
a gravidade do perigo, o maior ou menor risco da interveno, etc.),
afigura-se dever deixar-se ao juiz a faculdade de calcular a indem
nizao segundo o seu prudente arbtrio, tendo em conta a gravidade
do perigo, o maior ou menor risco da interveno, o dano, a situa
o econmica e social do prejudicado e do autor da omisso, a maior
ou menor intensidade do dever de agir, de acordo com as circuns
tncias, a maior ou menor culpa do autor da omisso.
O no uso do prprio direito, apesar de que o uso aproveitaria
a terceiro, no fundamento de responsabilidade, pois aquele no
uso lcito. O titular de um direito no pode ser forado a exerc-lo
s porque com isso ganharia um terceiro.
O mesmo quanto ao exerccio tardio de um direito.

(243) Ignoramos se este 330. c est em vigor.

(244) Ver Enneccerus-Lehmann, 11., nota 25.
121

J assim no ser quando se trate de um direito que seja, ao

mesmo tempo, um dever ou que o seu titular se obrigou a usar
mim certo prazo (245).
I Jma vez admitida a teoria da causalidade adequada, o critrio
da adequao deve ser aplicado tambm s omisses: s podem ser
imputados ao autor da omisso os acontecimentos cuja produo,
no momento da omisso, no seria totalmente inverosmil para um
mlgador objectivo (246).
11. A teoria da causalidade adequada no , como o no seria
outra teoria de causalidade, de fcil aplicao. Saber quando que
Hm acto causa adequada de um dano, problema muitas vezes de
duvidosa soluo.
No existindo um critrio infalvel, de harmonia com o qual
m decida se o dano efeito adequado de certa causa, h-de em muilos casos ser, em ltima anlise, o prudente arbtrio do juiz aquele
que resolver o problema.
A teoria da causalidade adequada fornece apenas directrizes
gciais, que carecem de ser adaptadas s circunstncias de cada caso
(oiicreto. Compreende-se, por conseguinte, que seja duvidosa muii i'. vezes a soluo e que o prudente arbtrio do juiz haja ento de,
vistas as circunstncias do caso, decidir (247).
12. D e tudo resulta o seguinte (2 4 8 ):
Art. l. N exo causal
1.
N o existe responsabilidade quando o facto, segundo a sua
natureza geral e as, regras da vida corrente, era de todo indiferente

(245) Ver C. Gonalves, lug. cit..

(246) Ver Larenz, 14., III, b.
(247) Ver Von Tuhr, 12, I, 9; Enneccerus-Lehmann, 11., I; Manuel de
Andrade, n. 77, II.
(248) S se inclui aqui a parte relativa ao nexo causal. O que diz respeito
< Himso do dano a indemnizar est na parte relativa s espcies de indemnizao.
122

para que surgissem danos da espcie dos produzidos, de sorte que,

apenas por circunstncias extraordinrias, se tornou tal facto uma
condio dos mesmos danos.
2. N o necessrio que o facto, tido como causa jurdica do
dano, d s por si lugar a este, bastando que seja condio do mesmo
dano e satisfaa ao requisito do pargrafo antecedente.
3. O facto indiferente para a produo do dano, quando,
pela sua natureza geral, isto , sem as qualidades desprovidas de
importncia jurdica e tida em conta a idoneidade das outras quali
dades para a produo de um resultado como o que se verificou,
segundo a experincia da vida, o perigo de que o dano se produza
no aumentado por esse facto, o qual tambm no altera os peri
gos actuais. N o se tm em considerao os aumentos ou alteraes
to pequenos que ningum, em geral, conta com eles.
4. Tomam-se em conta, para apreciao do nexo causal, nos
termos deste artigo, as circunstncias, que o agente podia, na data
do acto, conhecer, assim como as que podiam, nessa data, ser conhe
cidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas, colo
cadas na situao dele, a no ser, quanto a esta segunda hiptese,
que a responsabilidade suponha a culpa em concreto do dito agente.
5. Ao credor cabe a prova de que o dano no teria tido lugar
sem o facto, que d origem indemnizao; e parte contrria a
de que tal facto, pela sua natureza geral e segundo as regras da
vida corrente, era de tudo indiferente para a produo do dano, o
qual, s devido a circunstncias completamente extraordinrias,
surgiu.
6. O facto no tem que ser a causa essencial ou prxima do
dano, nem este um efeito imediato e directo daquele. E suficiente
que o facto d lugar a uma condio posterior, que provoque ime
diatamente o dano, salvo se esta segunda condio no estiver para
com o facto, que deu lugar primeira, em relao adequada, de
acordo com os pargrafos precedentes.

123

Art." 2. Interveno de outra circunstncia

1. Sc o facto, que produziria em regra determinado dano, no
" produz porque entretanto se verifica outra circunstncia, que o
piovoca mais cedo, no existe nexo causal entre esse facto e aquele
<l.i no, a no ser que tal facto, dada a sua natureza geral, condicion.iNse a interveno da referida circunstncia de modo a no ser
mdilercute para dar lugar a esta ltima.
2. Quando o dano se teria igualmente produzido, mesmo sem
<> I.li lo cm questo, em virtude de outra circunstncia (causa hipoiclica), no h responsabilidade do autor do facto, salvo se, aten
dendo gravidade da culpa (ou ao dolo ou culpa grave?) dele,
-< m u situao econmica e do lesado e s demais circunstncias,
foi de admitir essa responsabilidade e na medida em que o for.
A i ansa hipottica no tem o efeito de determinar a responsabilidade
do seu autor.
3. Mesmo se a indemnizao for prestada sob a forma de
11 'ida, a causa hipottica exclui o nexo causal entre a causa real e
os danos posteriores mesma causa hipottica (dever o autor da
<.nisa real responder, no obstante, nos termos do 2.?) (2 4 9 ).

2. Quando o dano for produzido, no como consequncia de

uma conduta comum, mas de actos independentes de vrios, em
bora concorrentes para o mesmo fim, aplica-se tambm a doutrina
do pargrafo antecedente.
3. Se qualquer dos actos era suficiente para produzir o dano,
qualquer dos agentes responde pelo dano total.
4. Se o dano for produzido por acto de uma ou de outra ou
outras pessoas, sem se saber de qual, mas os actos dessas pessoas
fizerem parte de um conjunto, donde partiu o acto causador do dano,
observa-se o disposto no art.... (responsabilidade civil) (250).
Art. 4. Lucro cessante
1. Considera-se como lucro cessante aquele que, segundo o
curso regular das coisas ou as circunstncias especiais, podia ser es
perado com probabilidade, embora no ainda quando teve lugar o
facto que d origem indemnizao.
2. Pode, contudo, provar-se que no teria sido obtido tal
lucro (2 5 1 ).
Art. 5. Omisses

Art." 3. Pluralidade de factos

I.
Se houver concorrncia de factos, na produo do dano,
mas nenhum deles for por si suficiente para o produzir, cada um
dos agentes responde pela totalidade do mesmo dano, nos termos
d<> ui." I."; mas, se o dano puder ser atribudo por partes a cada
lim deles, de modo que cada um s tenha causado uma parte do
'buo, responde cada um dos referidos agentes por essa parte apenas,
' nau ser que entre eles existisse uma cooperao conscientemente
oi uniria ao direito.
( In) li duvidoso que deva na lei consignar-se o que consta dos art.0B l. e 2.,
If l ' . .r. divergncias que a tal respeito existem.
124

1. As omisses do lugar obrigao de reparar o dano

quando, independentemente de outros requisitos legais, o acto omi
tido tivesse evitado, com certeza ou com a maior probabilidade, o
dano e existisse o dever, resultante da lei ou de negcio jurdico,
de praticar o mesmo acto.

(250) O que est neste artigo duvidoso se deve ficar aqui ou na parte da
responsabilidade civil. Talvez nesta ltima (assim o Cdigo alemo). Haver que
tratar de outros pontos: solidariedade?; direito de regresso, etc.. Ver, acerca desta
matria, a exposio sobre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual.
(251) Esta doutrina iria para a parte das espcies de indemnizao.
125

2. Aquele que abre uma fonte de perigos tem o dever de

.idoptar as cautelas indispensveis para os impedir, mesmo que no
' l 'iii impostas pelos regulamentos administrativos.
3. Se, na esfera de poder de algum, se der uma situao prodiiiora de riscos, que s essa pessoa pode fazer desaparecer, tem
i l.i o dever de os eliminar.
-1 Cabe ao prejudicado a prova dos factos, que do origem
ms deveres referidos nos 2. e 3." (252).
5. Aquele que, no tendo qualquer motivo srio para se
'bocr, no evita um dano grave para outrem, apesar de o perigo
<m.m presente no seu esprito, de modo a proceder manifestamente
umiira a conscincia social, responde por indemnizao dentro dos
limites do dano que no impediu, a qual ser calculada segundo
1' prudente arbtrio do juiz, tendo em conta a gravidade do perigo, o
maior ou menor risco da interveno, o dano, a situao econmica
1 social do prejudicado e do autor da omisso, a maior ou menor
imensidade do dever de agir, de acordo com as circunstncias, a
maior ou menor culpa do autor da omisso.
1 3 . 0 devedor, obrigado a indemnizar o credor, pode faz-lo
de vrias maneiras (253).
O objectivo da indemnizao colocar o credor na situao,
<m que estaria, se no se tivesse produzido o acontecimento causa
do i do dano, isto , fazer desaparecer a diferena entre a situao
do c redor, tal como se apresenta em consequncia do facto danoso,
' a que existiria sem esse facto (254).

Dois processos podem ser utilizados para tal fim : a reposio

das coisas no estado em que estariam se no se tivesse produzido
o facto danoso ( v. g., consertando a coisa deteriorada); a entrega
de uma quantia em dinheiro equivalente ao montante do dano
(\p. g., entregando ao credor, em dinheiro, o valor em que a coisa
deteriorada diminuiu em consequncia do facto danoso).
Ao primeiro destes processos chama-se restaurao ou repo
sio natural, restituio' em espcie, reintegrao especifica, exe
cuo real, e obteve larga consagrao no Cdigo alemo e nos
Cdigos posteriores, ao contrrio do que sucedia nos direitos pre
cedentes; ao1segundo indemnizao em dinheiro ou por equivalente.
Tanto no direito romano, como no comum, a indemnizao era
quase sempre tomada no sentido de indemnizao em di
nheiro (255), e o mesmo se tem feito em face de alguns direitos
modernos (256).
M as j no art. 2.364. do nosso Cdigo, ao dizer que a res
ponsabilidade civil consiste na obrigao, em que se constitui
o autor do facto ou da omisso, de restituir o lesado ao estado
anterior leso..., pode ver-se uma aluso reposio natural.
Foi, porm, o Cdigo alemo que primeiro destacou, com cla-

( 2 5 5 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n , 1 0 ., I I ; V o n T u h r , 1 4 , I.

Cour de Cassation c o n sid e ro u in a d m issv e l, ern

m a t ria d e re sp o n sa b ilid a d e c o n tratu al, a c h a m a d a re p a ra o en nature. B a seo u -se
( 2 5 6 ) N o d ire ito fra n c s, a

n o a r t. 1 .1 4 2 .. M a s, n o d o m n io d a re s p o n s a b ilid a d e e x tra c o n tra tu a l j c o n sid e ra

Oblig.,
Trait pratique d e P la n io l e R ip e r t ) , n . 8 2 2 , e ssa d ifere n a

p o s s v e l e ssa re p ara o . O r a , o b se rv a m P la n io l, R ip e rt e R a d o u a n t, e m
2 .a p a rte (v o l. V I I d o

n o ju s tific a d a . S e a in d e m n iz a o p e c u n i r ia tem

I' Si i.ilo ja e B ra n c a , L ib . IV ,
"Mii

Dei falti illeciti ( n o Cornent.

Dette oblig., a r t.os 1 .9 9 2 . - 2 .0 5 9 . ) , 1 9 5 7 , n . 3 d a

,io art.0 2 .0 5 8 ..
( 7 5 4 ) E sta con cep o , q u e a tra d ic io n a l (te o r ia d a d ife r e n a ), e q u e atrib ui

reparatria, tem s id o recen tem en te com b .ilid a : ver P e re ira C o e lh o , n .os 4 5 e 5 0 ; supra.

126

L.

p a r a o cred or, so b re o q u a l recaem , s e n o a s d e sp e sa s, p e lo m e n o s o s cu id ad o s

( Cours, I I , 2 . ed.,
en nature p e rm itid a , m a s n o co n stitu i o b rig a o p a ra

e a s c o m p lica e s d a re p o si o m a te ria l . S e g u n d o S a v atie r

n . 2 7 0 ) , a re p a ra o

a in d e m n iz ao u m a fu n o m e ra m e n te

m rito d a p r e c is o e d a

s im p lic id a d e p a r a o d e v e d o r, n o certo q u e e la s e ja se m p re a m a is fa v o r v e l

( 2 5 2 ) E ste p a r g r a f o talv e z d isp e n s v e l.

( > V) S o b re a e v o lu o h ist ric a, v e r D e C u p is,

0!

o ju iz , q u e p o d e c o n d e n ar n u m a re p a ra o e m d in h e iro . A q u e la re p a ra o no
s e r ia a u to r iz a d a q u a n d o o a c to f o i p r a tic a d o p e la A d m in istra o , c aso e m
o ju iz n o p o d e r ia o rd e n ar a cessao d ele.

127

que

ic/a, a reposio natural como meio ordinrio de indemnizar. Com

d ei lo, o seu * 249., parte 1, estabelece que, em regra, deve
i <1 >or se o estado que existiria se no se tivesse produzido o aconteci
mento que causou o dano.
Assim, por exemplo, se algum privou outrem de uma coisa,
deve restitu-la; se o privou de um direito, deve constitu-lo novaiilente; se deteriorou uma coisa, deve refaz-la ( v. g., reconstituir
o muro derrubado); se injuriou outrem, deve retratar-se; se, vio
lando um segredo1 de correspondncia, tirou cpias desta, deve
ilesl m-las; se, contra o mandato, adquiriu uma coisa em nome
prprio, e no do mandante, deve restitu-la a este (257).

( 2 5 7 ) V e r E n n e c c e m s-L e h m an n ,
n .iin i.il:

d e stru i o

de

um

f ilm e

1 4 .,

o u o u tra

1.

Quando a reposio natural no for possvel, ou no baste para

indemnizar completamente o credor, tem lugar a indemnizao em
dinheiro ( 251., alnea 1).
regra acerca da reposio natural ( 249., parte 1 ), esta
belece a lei duas excepes de grande relevo : 1) se a indemnizao
devida por leso* de uma pessoa ou dano de uma coisa, pode
o credor exigir, em vez da reposio natural, a quantia em dinheiro
precisa para isso ( 249., parte 2 ); 2) o devedor da indemnizao
pode indemnizar em dinheiro, se a reposio natural supuser des
pesas desproporcionadas ( 251., alnea 2).
Tratando-se de dano no patrimonial, em regra s pode exi
gir-se a reposio* natural e, no sendo esta possvel, nada pode
reclamar o credor ( 253.). H , porm, excepes, nas quais se

O u tro s e x e m p lo s d e re p o si o

o b ra

o fe n siv a

ou

de

cartazes

com

ic li.ilo n o au to riz a d o , co rreco d e a firm a e s f a ls a s e o fe n siv a s n o s e x e m p la re s

n.io

v e n d id o s e

em

e d i e s

fu tu ra s,

c o n fisc a o

de

o b ra

lite r ria

ou

a rtstic a

u su rp ad a o u c o n tra fe ita , a p re e n s o d e m e rc a d o ria s com m a rc as o u d en o m in a o

o m c n ia l alh e ias o u fa b r ic a d a s com u su r p a o d e in v e n to p a te n te a d o e r e g ista d o
i l.ivor d e terceiro, p u b lic a o d a se n te n a q u e ju lg a r p r o v a d a a d ifa m a o o u d a
o | 'o ,i ,i d a p e s s o a v isa d a , fa z e r as o b ra s o u a d o p ta r as cau te las p re c isa s p a r a e v itar
0

p r e ju z o

( .p.m h ola,
I r lin u n n ),

(v e r

C.

P rez

G o n a lv e s,

G o n z le z

p r f im

ou

X II,

n .

A lg u e r,

exercer d e

1 .8 96,
n o ta

e,

ao

q u a n to

1 4 .0

ju risp ru d n c ia

de

o u tro m o d o u m a ac tiv id ad e ,

E nn eccerusc u jo s

ru d o s

ih e iro s s o in su p o rt v e is p a r a o s v izin h o s, n o in v o c a b ilid a d e d o acto sim u la d o

pi lo\ sim u la d o re s co n tra terceiros d e b o a f (v e r S a v atie r, n . 2 7 0 ) . O a r t. 1 2 0 .
.In ( x u ligo d e P r o c e sso C iv il ita lia n o d is p e q u e , se a p u b lic a o d a d e c is o de
m rilo p o d e co n trib u ir p a r a re p ara r o d a n o , o ju iz , a p e d id o d a p a rte , p o d e
nrden la a c u id a d o e c u sta d o co n d e n ad o , m e d ia n te in se r o p o r e x trac to n u m
ou vrios jo rn a is p o r e le d e s ig n a d o s ; e q u e , se a in se r o s e n o d n o p raz o
. .i.ibclci ido p e lo ju iz , p o d e p ro c e d e r a e la a p a rte a fa v o r d e q u e m f o i o rd e n ad a ,
........ o d ire ito d e re p e tir d o o b r ig a d o as d e sp e sa s.
A lg u n s

au to res

d istin g u e m

as

fo rm a s

de

re p ara o

do

d ire ito

le sa d o

no

''o co n te d o e s p e c fic o d o s m eio s com q u e se o b t m a c e ssa o d o e sta d o antl ui i . l i i o

(d e str u i o

1 onli .i l ci l a,
pg

da

su sp e n s o d e

o b ra

fe it a

ab u siv a m en te ,

escrito s o fe n siv o s,

191, nota.

128

e t c .) .

su s p e n s o
V er D e

da

o b ra

R u g g ie r o

lite r ria
e M a ro i,

Segundo

Heck, 1 8 ., 2, a re stitu i o n a tu ra l d irig e -se s e g u n d o a esp cie

d a in terv en o.

a ) Se uma coisa foi tirada ao credor e levada ao devedor, a restituio

natural d-se mediante a sua restituio. N o caso de danificao corprea, faz-se
uma restituio corprea. Se um muro foi ilicitamente destrudo*, tem de ser de
novo construdo*. Se algum despejou lixo em terreno alheio, tem de o retirar.
N o caso de leso de uma pessoa, a restituio, natural consiste na cura, acaso no
tratamento num estabelecimento. N o caso de perda de coisas fungveis, na entrega
de outras coisas da mesma espcie.
b) N a hiptese de dano* jurdico, d-se uma reposio jurdica. Se, mediante
o facto lesivo, nasceu um direito para o lesante, a restituio natural consiste na
renncia ao* direito. Se, mediante o* facto lesivo, nasceu para o devedor uma
excepo, a restituio natural conduz concesso de uma rplica. Deste modo,
deu-se o resultado particular de que uma pretenso de indemnizao pode numa
aco aparecer como uma excepo ou rplica, em especial em muitos casos
resultar, com ajuda do 2 4 9 ., do* 8 2 6 . uma exceptio doli, Cfr. infra 1 4 8 . .
N o caso de dano no-patromonial, segundo o mesmo autor ( 1 8 ., 4 ) ,
se se afixa um placard ofensivo*, d-se a restituio natural mediante levantamento
dele. N o caso de afirmaes ofensivas e lesivas, verifica-se a restituio mediante
revogao, cuja espcie o juiz pode determinar... Mas para a maior parte dos
casos no existem tais medidas.

129
9

 i<Imite um a equitativa indemnizao em dinheiro por danos

no patrimoniais ( 847. e 1.300.) (258).
O Cdigo suo confia ao juiz o determinar o modo e a
extenso da reparao, segundo as circunstncias e a gravidade da
iiiipa (art.s 43., alnea 1, e 99-, alnea 3). O juiz haver de
ponderar as circunstncias do caso concreto, optando pelo processo
de indemnizao' que lhe parea mais adequado e mais fcilmente
aplicvel em relao natureza do dano e situao das partes
nilccessadas. Entre vrios processos equivalentes, o juiz dever
escolher, em geral, o proposto pelo prejudicado, sempre que no
mi ponha um sacrifcio excessivo para a outra parte (259) Este sistema tem, segundo Yon Tuhr (260), em troca da
vantagem de poder adaptar-se melhor a indemnizao s circunslncias do caso, certos inconvenientes: assim, por exemplo, o deve
dor da indemnizao que, no caso de estar o credor constitudo
cm mora, queira consignar uma quantia em dinheiro, no pode
saber ao certo se esta consignao o exonera ou no da dvida,
pois h a possibilidade de o juiz o condenar mais tarde a outra
indemnizao. Tambm podem surgir dificuldades na cesso
penhora de crditos de indemnizao.
Pelo art. 297. do Cdigo grego, a pessoa, que deve indemni
zao, deve prest-la em dinheiro, mas o tribunal, apreciando as
ircunstncias especiais, pode ordenar, em vez da indemnizao em
dinheiro, o restabelecimento do estado anterior, se isto se no ope
ao interesse do credor.
O Cdigo italiano dispe: O prejudicado pode exigir a rein
tegrao sob forma especfica, quando for, no todo ou em parte,
possvel.
Todavia, o juiz pode determinar que a reparao tenha

(258) Ver Enneccems-Lehmann, 14..

(259) Von Tuhr, 14, I.
(260) Ibid., nota 2 da pg. 81.

130

lugar s por equivalente, se a reintegrao sob forma especfica

resultar excessivamente onerosa para o devedor (art. 2.058.).
N a Relazione do Ministro Guarda dos Selos sobre o texto defi
nitivo do Cdigo (n. 802), observa-se, a este respeito: D o mesmo
modo que o credor nas obrigaes ex contractu, o prejudicado, nas
por facto ilcito, tem direito, antes de tudo, reintegrao sob forma
especfica da situao patrimonial anterior: esta norma consagrada
na primeira alnea do art. 2.058..
Por outro lado, em homenagem ao princpio imanente da soli
dariedade, que impe em todos os campos a considerao corpora
tiva dos interesses das partes em conflito e dos preeminentes da
colectividade (n. 558), estabelece-se, na segunda alnea, que
o juiz pode, reintegrao sob forma especfica, substituir a repa
rao mediante equivalente econmico, se a primeira for excessiva
mente onerosa para o devedor ou, entende-se, for contrria s
exigncias da economia nacional.
O Cdigo italiano, como se v, consagra um princpio idntico
ao do 249. do Cdigo alemo, com uma excepo idntica
tambm do 251., alnea 2, do mesmo Cdigo (261).
14. Parece que o princpio da reposio ou restaurao natural
de aceitar e, como se notou, a ela se refere j o art. 2.364. do
nosso Cdigo.
Visto que a indemnizao se destina a colocar o credor na situa
o, em que estaria, se no tivesse tido lugar o acontecimento causa
dor do dano, o mais perfeito meio de indemnizar justamente
a reposio' natural. A indemnizao em dinheiro no' assegura ao
credor seno uma reparao imperfeita do dano (262). A reposio

(261) Sobre a reparao em forma especfica, no direito italiano, ver,

recentemente, R. Scognamiglio, II risarcimento dei danno m forma spedfica, na
R h. trim. dir. e proc. civ., 1957, I, pgs. 201 e seguintes.
(262) Ver Enneccerus-Lehmnn, 10., II; C. Gonalves, X II, n. 1.896.

131

ii ilmal deveria, pois, considerar-se o meio ordinrio pelo qual

o devedor repara o dano causado ao credor (263).
A reposio natural no supe necessriamente que as coisas
do repostas com exactido na situao anterior: suficiente que
.e d a reposio de um estado que tenha para o credor valor igual
e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que
<aiisou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse. assim

que, se o devedor deve coisas fungveis, nada obsta a que preste

outras de igual espcie e valor (264).

M a n d rio li, p g s . 3 0 7 e s e g s .) c ritic a a la r g a c o n c e p o d a re in te g ra o

m a s n o e x c lu i a p o s s ib ilid a d e

d e a re p a ra o se

faz e r e m

in natura,

fo r m a e sp e c fic a .

V e r o q u e p re c e d e e m Sco g n am iglio ', n .os 1 e 2.

E ste a u to r e x p e , n o s n .os 3 e se g s., a s u a o p in i o , a p o n ta n d o a d ife re n a

in pristinum) e o d a n o ( e a su a re p a

e n tre a le s o d o d ire ito ( e a s u a re p o si o

ra o e m fo r m a e s p e c f ic a ), a n e c e ssid a d e d e d is tin g u ir a re p a ra o d o d a n o n o
A ic p o si o n a tu ra l d e stin a-se a a fa s t a r o d a n o

real o u concreto: v e r L a re n z ,

c a m p o d a s san e s d o ilc ito , as d iv e rsa s h ip te se s p o ssv e is d e re in te g ra o d o

d ire ito e m fa c e d a re p ara o e m fo r m a e s p e c fic a (re stitu i o , tu te la d e d ire ito s

8 M . , V I .
e sp e c fic a ,

re ais e d a p e r so n a lid a d e , a s ch a m ad as re p ara e s n o -p ec u n i rias, in v a lid a d e e in e fi

< corre o risc o d e s a ir d a m a t ria d a re sp o n sa b ilid a d e c iv il p a r a e n trar n a ida

c cia d o n e g c io ju rd ic o , ex e c u o co ac tiv a e s p e c fic a d a s o b r ig a e s ). C o n c e b e

( 2 6 3 ) S c o g n a m ig lio ,

n .

1,

o b se rv a

que,

co m

re in te g ra o

0 p re ss o d o ilc ito e m g e r a l ; q u e a re in te g ra o c o rre sp o n d e , m e lh o r q u e re p arao

( n . 1 0 ) a re in te g ra o d o d a n o em fo r m a e s p e c fic a c o m o m o d a lid a d e d a re p arao

d o d a n o econ m ico, c o r m d ife r e n a n o p a trim n io , e lim in a o d e u m e sta d o

n o m b ito d a re sp o n sa b ilid a d e civ il. N o t a ( n . 1 1 ) q u e a o b rig a o d e rep arao

d a n o so em se n tid o f s ic o , is to , d o c h a m a d o d a n o co n creto (r e f e r e q u e a c o n e x o

p o d e a ssu m ir fo r m a s d iv e rsa s e critica a te o ria d a o b rig a o alte rn a tiv a e com

in natura e o co n ceito d e d a n o co n cre to fo i p o s t a e m re le v o

so b re tu d o p o r O e rtm a n n , Recht der Schuldv., 1 9 2 8 , p g . 4 4 ) , o q u a l n o a b r a n g e

e sp e c fic a . O c u p a -se ( n .

e n ire a re p ara o

as <o n se q u n cias p r e ju d ic ia is d o fa c to d a n o so .
A fa v o r d a re in te g ra o e sp e c fic a , a le g a -se q u e e la se f u n d a n a l g ic a d o
d o d ireito, se n d o a s a n o id e a l d o

d a n o . M a s , p e r g u n ta a q u e le au to r ( n . 2 ) ,

n ao se tratar d e u m m o d o d e sanoi d o ilc ito , c o m o a in v a lid a d e d o n e g c io ,

a e xecu o c o ac tiv a d a o b rig a o , e t c .? E n o ta q u e u m a p a rte d a d o u trin a fa z
(incidir a ac o d e re p a ra o e m fo r m a e s p e c fic a co m o s c aso s d e re stitu i o ,

II danno, p g s . 3 6 1 - 3 6 4 ;
1 egen kolb, Der spezifische Inhalt, etc., n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 8 9 0 , p g s . 18
c s r g s . ; M a n d rio li, n a R h . dir. com., 1 9 2 2 , 1, 3 5 2 e s e g s .) .
d e in v alid a d e n e g o c ia i, etc. (c ita , a e ste re sp e ito , D e C u p is,

S e g u n d o o u tra o p in i o , a re in te g ra o e stra n h a tra d i o d o d ire ito ita lia n o ,

ir s u lla n d o d e in filtra e s ju sn a tu ra lstic a s n o siste m a d o d ire ito r o m a n o ; a re in te
g r a o c o rre sp o n d e an te s id e ia d e v io la o d o d ire ito d o q u e e x ig n c ia d a

fa c u ld a d e alte rn ativ a. E x p e ( n .os 1 2 e 1 3 ) a d is c ip lin a d e re p a ra o em fo rm a

14)

d e ssa re p a ra o e d o ev e n tu a l e n riq u e c im e n to do

Compensatio lucri cum damno).

Cupis, Dei fatti illeciti, cit, anotao ao art. 2 .0 5 8 ., sustenta
que a restaurao natural nao um ressarcimento ao lado do pecunirio (pois
aquela palavra designa a prestao de uma coisa em sub-rogao de outra), mas
uma reintegrao como modo (ao lado do ressarcimento) de represso do
dano (n. 2).
le s a d o (su b stitu i o d o o b je e to v e lh o p e lo n o v o .
De

E ste m e sm o au to r,
a o p in i o (M a n d r io li, n a

n . 4

da

an o ta o

ao

a r t.

2 .0 5 8 .,

expe e

co m b ate

R h . dir. com., 1922 , I, 3 8 8 - 3 8 9 ; In v re a , ibid., 1 9 2 9 ,

I, 6 4 2 ) , s e g u n d o a q u a l n o re ssarc im en to se in c lu iria m a lg u m a s fo r m a s c o n sid e rad as

p o r o u tro s c o m o d e re in te g ra o e m fo r m a e sp e c fic a .
A c e r c a d a fo r m a p r e fe r v e l, d e p o is d e m e n c io n ar o s o b st c u lo s e d ific u ld a d e s
d a re in te g ra o e sp e c fic a , p are ce -lh e

( n .

5)

bom

siste m a a trib u ir a o le sa d o

( c f r . D e g e n k o lb , 51 e se g s., M a n d rio li, 3 5 2 e se g s., e t c . ) ;

a e sc o lh a en tre e sta e o re ssarcim en to 1; p are ce ju s to q u e o su je ito e m c u ja v a n tag e m

na p rtica n a u fr a g a n a m a io r p a rte d o s c a so s e m fa c e d a im p o s s ib ilid a d e o u d a

e sta b e le c id a a re p re ss o d o d a n o , s e ja r b itro d e e sc o lh e r o m o d o d e la q u e lh e

x ic s siv a o n e ro sid a d e (D e g e n k o lb , p g s , 6 5 e se g s., M a n d rio li, p g s . 3 8 5 e se g s..

p a r e a m e lh o r ( c ita M a n d rio li, n a Riv. dir. com., 1 9 2 2 , I , 3 8 9 , e V e rg a , n a

RJv. dir. priv., 1 9 4 0 , I, 9 ) .
Obstaro, porm, as dificuldades da reposio natural a que ao devedor se
reconhea o direito de indemnizar por essa forma o credor, como o faz o Cdigo
alemo (salvo se impossvel)?

p .n a o d o d a n o

Der Zivilrechtsschaden, n o s Iherings Jahrbcher, 1 9 3 6 , p g s . 2 8 8

.cg s., m a n ife sta a lg u m a s p e r p le x id a d e s ace rca d a re p a ra o in natura. Q u a n to
a d o u trin a fra n c e sa , M a z e a u d , Trait rep. civ., 4 .a e d ., II I , 1 9 5 0 , p g s . 4 2 1 e se g s.,
Navalicr, Trait resp. civ., 2 .a e d ., I I , 1 9 5 2 , p g . 1 7 1 ) .
N c u m an n ,

A m e lh o r d o u trin a s e g u n d o S c o g n a m ig lio (D e g e n k o lb , p g s . 65 e se g s.,

132

( 2 6 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n ,

1 4 ., n o ta

133

1. A

re p o si o n a tu ra l p o r

fi discutvel se o credor pode exigir que o devedor substitua

<> velho pelo novo, indemnizando ele credor a diferena de valor.
I iquanto uns defendem esse critrio, outros impugnam-no. assim
|ii< linneccerus-Lehmann, contra Oertmann, julgam que tal critrio
iiho equitativo e que, se o- devedor quiser, pode repor o velho
pelo novo, mas sem o direito de reclamar a diferena de va
lor (265).
E dever admitir-se, sem mais, o critrio expresso no adgio
popular quem estraga velho, paga novo (266).

.nhslituio de uma coisa por outra tem lugar, no apenas quando a coisa totalmrnie destruda, mas tambm quando deteriorada de modo a ser intil a reparao
i r g., vestido roto, carro muito' avariado', etc.) : ver C. Gonalves, lug. cit.
( mo nota Larenz, 14.1, VI, a, no se trata necessriamente de restaurar
<< estado anterior, pois pode ter de se considerar tambm o desenvolvimento
verosmil das coisas. Se ao lesado foi tirada a posse e fruio de uma coisa,
ii.io (em s de se lhe restituir a coisa, mas de se lhe reparar as vantagens que
eni rctanto poderia ter tirado.
(265) Ver obr. cit., l4., nota 1. O trabalho de Oertmann, a que aludem,
< I 'orteilsaugleichung, pgs. 235 e seguintes.
(266) Segundo Larenz, lug. cit., coisas usadas (por exemplo, uma bicicleta,
pea de vesturio ou moblias usadas) no so, em geral, fungveis, pois elas,
poi tausa do' diferente grau de utilizao', no so j valoradas no trfico segundo
(.iiiUteres gerais de espcie e gnero, mas s individualmente segundo a sua
utilidade particular. N os primeiros anos depois da segunda guerra mundial, nos
quais ao lesado uma indemnizao1 pecuniria no era apropriada, pois ele pelo
dinheiro no obteria qualquer mercadoria, reconheceu, todavia, a jurisprudncia uma
pretenso de restaura natural tambm na forma da entrega de uma coisa
I usada e, alm disso, nalguns casos uma pretenso de obteno de um objecto
l> substituio por troca (portanto, mediante entrega de coisas apropriadas do
l s.uite, como objectos de troca).
Scognamiglio, n. 14, cita, no sentido de que, se for substitudo um objecto
novo a um velho, o lesado no deve restituir a diferena, entre outros, EnneccerusI rhmiann, Recht der Schuldv., pg. 86. Mazeaud, III, pgs. 616 e segs.,
n<> ,1c que deve resbitu-la Fischer, Der Schaden, pg. 176, Von Tuhr-Sigwart,
UI TcU. I, 1942, pgs. 108 e segs. (quando' houver razes equitativas). Para S.,
134

s pode exigir-se a substituio do velho pelo novo quando for possvel reintegrar
assim (no, por exemplo, prestando outro objecto usado equivalente) o dano
em forma especfica; nestes limites, parece-lhe que a soluo negativa se impe:
o lesado tem um direito reparao do dano e, se no pode consegui-lo' de outro
modo, pior para o responsvel; no equitativo obrigar o lesado a suportar
o maior preo de um objecto novo' (quando teria continuado a usar o velh o);
os defensores da soluo' oposta, na doutrina alem, parecem, todavia, concordar
em que a restituio do mais-valor deve prevalecer quando pode calcular-se com
preciso o incremento patrimonial do lesado; mas tambm1 em tal caso1 a aco
de repetio do lucro no tem fundamento; por outro lado, o lesante pode
recusar uma reposio que enriquea o lesado, se ela se traduzir numa prestao
excessivamente onerosa (assim Enneccerus-Lehmann, etc.).
Larenz, 14., VII, 1, escreve: Se for de prestar indemnizao pela perda
de uma coisa usada v. g., de um fato, sobretudo, bicicleta ou fato usados
tem, em regra, no clculo da indemnizao, de partir-se do valor de uso que
a coisa tinha para o lesado. Ele tem; pois, de ser colocado na situao de
reobter uma tal coisa, para de novo poder ter o gozo das vantagens do uso.
O preo de reobtenao, que tem, pois, em princpio, de lhe ser dado, , porm,
s o de uma coisa correspondentemente usada. Muitas vezes, como por exemplo
no caso de vesturio ou de uma mquina especial, a obteno de uma coisa
usada no ser possvel ou exigvel ao lesado, de modo que o seu dano s
pode ser eliminado1 com a obteno de uma coisa nova. Se ele, todavia, obtm
uma coisa nova em vez da sua j talvez muito usada, recebe mais do que o que
perdeu; no s se compensa a sua perda patrimonial, d-se antes um aumento
patrimonial. Isso contraria a ideia fundamental do direito de indemnizao.
Por isso, adequado permitir ao devedor da indemnizao, na medida do mais-valor que o lesado desta maneira recebe, que faa uma deduo (compensao
de vantagens). Com isso, porm, em muitos casos no se serviria o interesse
do lesado, pois ele no estaria talvez na situao de reobter um tal objecto.
O casaco de inverno destrudo; por exemplo, estava acaso j um tanto usado,
mas teria podido servir ao lesado, que no est em situao de comprar um
novo, durante alguns anos ainda; se agora, suponhamos, recebe s a metade
do custo de aquisio de um novo casaco, no est talvez em situao de conseguir
um novo casaco. O seu interesse de uso, que s pode ser satisfeito com um novo
casaco, fica insatisfeito. N a soluo1 do problema, tem de atender-se equidade
segundo a boa f ... ( 242.). Uma deduo pelo mais-valor de uma coisa
nova , pois, em todo o caso de admitir, quando... tambm tratando-se de coisas
j fortemente usadas, que pelo curso regular das coisas teriam de ser substitudas
pelo lesado num tempo previsvel. Se se trata, pelo contrrio, de um objecto

135

Von Tuhr (267) observa que a indemnizao do valor objectivo

basta muitas vezes para reparar completamente o dano do
<redor, porque, alm desse valor, o credor tem um prejuzo indiin to, resultante, por exemplo, da conexo da coisa danificada com
outras coisas (268). H, pois, que atender, no coisa destruda,
perdida ou danificada isoladamente, mas ao prejuzo que, no
<vnjunto do patrimnio do credor, o facto danoso determinar.
A diferena entre o valor do patrimnio do credor antes e depois
desse facto, chama-se ordinriamente interesse (id quod interest),
a ele que deve dirigir-se, pelo menos em regra, a indemnizao.
Ora, em geral, continua, o interesse superior ao valor
niio

ilc uso, que o lesado possivelmente teria ainda usado por muito tempo, sem
11Ar dinheiro de lado para uma nova aquisio, pode um desconto ser inquo,
lim aplicao correspondente dos princpios da compensao de vantagens, tem,
ludavia, o lesado, se recebe o preo de aquisio de uma coisa nova, de restituir
0 que ainda tem da coisa velha; tambm tem de deixar imputar o que acaso
poupa era despesas de reparao, que, de outro modo, teria de fazer em poca
pixima na coisa velha para prolongar a sua durao de uso.
Informa este mesmo autor que a jurisprudncia alem admite, em princpio,
deduo no preo de obteno de uma coisa nova, mas, no caso concreto,
reticente; que os autores esto divididos, citando, contra qualquer pretenso
I . indemnizao do velho pelo novo, Leonhard, Allg. Schuldrecht, 1929, 148,
i- Planck-Siber, Kom., II, 4.a ed., 1, 1914, 2 b (3 ao 251., e, a favor da
deduo da diferena entre o valor antigo e o novo, Palandt, Brg. Gesetzbuch,
16. ed., 1957, 3 ao 251..
uma

(267) Obr. cit., 14, II, 3, e III.

(268) Pode tambm acontecer que a perda do objecto origine um colapso
n,i indstria da pessoa prejudicada e lhe traga, como natural, a frustrao de
uin ganho que de outro modo teria obtido... O dano, ainda que de momento
'. parea afectar uma coisa concreta, h-de medir-se, pois, atendendo diferena
que a perda desta coisa signifique dentro do patrimnio do seu proprietrio,
1 imsiderado em bloco (Ibid.).
Outro exemplo o de o prejudicado poder ter j disposto vantajosamente
.iK-rca do objecto danificado: ver Enneccerus-Lehmann, 10., I, 2.

136

objectivo (269). frequente, sobretudo, que, para indemnizar

plenamente o proprietrio, se lhe tenha de abonar, no j o que
o objecto vale no mercado, mas a quantia que tenha de desembolsar
para adquirir outro equivalente; quantia que pode acaso ser muito
superior. A diferena muito considervel quando se trata de
objectos usados, v. g., de livros ou objectos de vesturio, cujo valor
de venda costuma ser muito pequeno. Mas a perda sofrida pelo
proprietrio no consiste precisamente na destruio desse valor,
mas na necessidade da adquirir outro objecto para substituir o
perdido. O corrente ter que adquirir um objecto novo, pois no
se vai obrigar essa pessoa a conformar-se com outro usado. Ora,
se se atribui a quantia necessria para comprar o objecto novo,
podemos verificar que a indemnizao no consiste j apenas,
como, por essncia, deve consistir, na reparao de um dano, mas
num enriquecimento da pessoa prejudicada, posto que o seu patri
mnio lucra, graas ao dano, com a diferena existente entre
o valor do objecto novo e o do velho. Dever descontar-se esta
diferena da quantia atribuda como indemnizao? nicamente,
a nosso ver, naqueles casos em que a indemnizao' poupe ou adie
ao prejudicado a necessidade de novas aquisies. Tratando-se de
empresas importantes, em que so frequentes as aquisies planeadas
sistemticamente para determinados fins e em que, portanto, o
valor dos objectos em uso se vai amortizando progressivamente
nos livros, em ateno ao desgaste peridico, no difcil comprovar
a poupana que a indemnizao pode supor. M as a coisa j no
to fcil, e por vezes mesmo' impossvel, quando se trate de um
oramento domstico e de objectos de uso indefinido... Em tais
casos, o juiz pode optar entre atribuir ao prejudicado pura e sim
plesmente o valor que tinha o objecto, quer dizer, menos do que
o que o dano representa, ou conceder-lhe a quantia necessria para

(269)
Ver tambm, no sentido de se dever atender, na medida do d
a um critrio subjectivo (valor do bem na sua relao especial com a pessoa lesada
interesse), entre outros, De Cupis, II danno, pgs. 1 6 8 e seguintes.

137

adquirir outro, ainda que obtenha um lucro. Em geral, haver

decidir o dilema a favor do prejudicado, j que foi a outra
p.irle cjuem, por sua culpa, o colocou em semelhante situao.
N cm certos casos e por motivos de equidade poder deduzir-se da
indemnizao a diferena de valor existente entre o objecto novo
< o velho.
Parece que estas consideraes so, de uma maneira geral,
plausveis. Aquele, a quem outrem destri ou priva de uma coisa,
pode no ter apenas um prejuzo igual ao valor dessa coisa, pois
pode ter que adquirir outra, para substituir aquela, e, portanto,
uma indemnizao equivalente ao valor do objecto (usado) per
dido no seria bastante para reparao do dano, visto que teria
ainda o credor que desembolsar o que faltasse para perfazer o preo
do objecto novo a adquirir.
lim regra, no razovel que tenha de adquirir um objecto
|a usado e com valor igual ao do que perdeu. Temos, portanto,
que, para reparao do dano, deve dar-se o preo do objecto a
adquirir para substituir o outro.
( Amo, porm, o credor vem assim a obter um lucro, deve dar
.m devedor a diferena de valor (a qual pode descontar-se na
indemnizao, se esta for dada em dinheiro), quando isso no
lepiescntar um encargo no-equitativo para ele credor. Se o credor,
a quem se destri um fato, tem por esse motivo que comprar outro
Ialo, pode no ser equitativo que deva dar a diferena de valor,
tom o que seria compelido a efectuar um desembolso de dinheiro
que, se no fora o facto danoso, no faria j e que o colocaria
porventura em embaraos.
Mas, se, dadas as circunstncias, se v que equitativo no
oblei e l e um lucro custa do devedor, dever dar-lhe a diferena
de valor. Portanto, se a indemnizao em dinheiro, descontar-se-
essa diferena; se mediante reposio- natural, dever o credor
ilai ao devedor, recebendo a coisa nova, a referida diferena (270).

11111

Cabe ao juiz apreciar, em face das circunstncias, se ou

no equitativa esta soluo (271). N a dvida, parece que no deve
reconhecer ao devedor direito diferena de valor, uma vez que
o dano foi provocado por facto a ele imputvel. Mas, se a respon
sabilidade for objectiva, no havendo, assim, culpa do devedor,
j pode afigurar-se prefervel a soluo posta, tudo dependendo
das circunstncias: assim, se um carro inutiliza o chapu de um
transeunte, e h responsabilidade meramente objectiva do dono do
carro, pode ser equitativo que o dono do chapu deva descontar
a diferena de valor, e pode no- o ser.
Esta doutrina seria aplicvel quando se verifique que o interesse
do credor superior ao valor objectivo da coisa. Se o no for
(porque o credor no- tem que adquirir outra para substituir
a antiga ou pode adquirir uma coisa com valor idntico ao da
antiga), a indemnizao igual ao valor objectivo e, no caso de
reposio natural, entrega-se uma coisa de espcie e valor igual ao

e n te n d e tam b m q u e a so lu o n o p o d e ser n ic a p a ra to d o s o s casos, c ita n d o

u m a d e ciso q u e , n a h ip te se d e p e r d a d e u m fa t o u sad o , re co n h e ceu ao credor
o d ire ito ao v a lo r d e u m

fa to n o v o , e ou tra

qu e, n a d e d a n ific a o

au to m v e l u sa d o , lh e atrib u iu s o p re o d e u m
e

ig u a lm e n te

u sad o .

Oblgaonenrechts,

De

a c o rd o

com

V on

1 9 2 4 , I, p g . 9 9 , e com

au to m v e l d o

d e um

m e sm o tem p o

Allgem. Tell des schweiz.

L e o n h a rd , Besonderes Schuldrecht,

T u h r,

1 9 3 1 , I, p g . 1 9 8 , q u e cita, e n ten d e q u e i g u a l critrio d e a d a p t a r a in d a n os

c aso s em q u e o o b je c to u s a d o d e str u d o f a z ia p a rte d o p a tr im n io d e u m g r a n d e
estab e le cim e n to com ercial, de m o d o q u e d e crer q u e a so m a p a g a p e lo d a n ific a d o r
n o se r lo g o e m p r e g u e p a r a a re a q u isi o d a c o isa, m a s su b stitu ir n o b alan o
d o esta b e le c im e n to o v a lo r d a coisa, q u e fig u r a v a in sc rita em b a la n o com u m
v a lo r re d u z id o em p r o p o r o d a su a d e te rio ra o .
( 2 7 1 ) P a re c e q u e o ju iz d e v e p o d e r te r e m co n ta ap e n as p a rte d a d ife re n a
d e v a lo r, s e e ssa f o r a so lu o e q u itativ a . S e s e v q u e , te n d o o c re d o r q u e co m p rar
um o b je c to n ovo, n o e q u itativ o q u e o b te n h a o lu c ro in te g ra l d a d ife re n a d e
valor,

m a s s p a rte

d e sse lu c ro

(p o r q u e ra z o v e l q u e

d e se m b o lse p a rte

do

preo, v islo fic a r com um o b je c to n ovo, e m b o ra e ssa p a rte n o e q u iv a lh a d if e

I '/< ))

M osco,

CiJf efjetti giurdtci delia svalutazione monetaria,

I 38

1 9 4 8 , n . 32,

ren a d e v a lo r en tre o a n tig o o b je c to e o- n o v o ), a ssim d e v e r d e c id ir o ju iz.

 I.i antiga (ou uma coisa nova, com direito eventualmente diferuia de valor) (272).
Para aplicao do princpio da reposio natural, h que
comparar a situao econmica do credor, como ficou depois do
lacto danoso, com a que existiria caso o devedor se tivesse com
portado de acordo' com o seu dever (273).
Um exemplo importante de reposio natural o que poder
vcrif icar-se na hiptese de venda da mesma coisa a duas pessoas
<11k-rentes. Destas duas pessoas, preferida, quanto propriedade
<la coisa vendida, aquela que primeiro fez registar a sua aquisio,
Irai ando-se de coisa para que exista registo, ou aquela que
piimeiro obteve a posse da coisa ou que primeiro comprou
(conforme a soluo a adoptar), no caso oposto. Mas, se essa
pessoa for o segundp comprador, pode porventura ter o dever
<le indemnizar o primeiro comprador, se se admitir que h, no
seu procedimento, abuso do direito e que esse abuso d lugar
a responsabilidade independentemente de violao de um direito
do primeiro comprador (274). Esse dever de indemnizao pode
Irai luzir-se no dever de entregar a coisa ao primeiro compra
dor (275).

15. Admitido o princpio da reposio natural, esse prin

cpio parece dever ser objecto de algumas limitaes.
Um a delas a que o Cdigo alemo consigna no 249.,
parte 2: nos casos de leso a uma pessoa ou de dano a uma coisa,
pode o credor exigir, em vez da reposio natural, a quantia em
dinheiro precisa para essa reposio. O credor pode ter interesse
em que O' devedor no efectue a reposio natural, fazendo-a ele
mesmo ou prescindindo dela. Esse interesse patente na hiptese
de leso corporal (2 7 6 ); mas pode existir tambm na de dano
a uma coisa e, porventura, ainda em outras hipteses.
O Cdigo italiano no contm uma disposio idntica ou
anloga do 249., parte 2, do Cdigo alemo. A a reposio
natural constitui um direito do credor (art. 2.058.) (277), ao
passo que, no Cdigo alemo, o devedor, em regra, tem o direito
de indemnizar sob a forma de reposio natural.

Reich (c o n tra o u tra d o m e sm o T r i b .) e, a o q u e parece,

Juristische Wochenschrift, 1926, 1 9 8 6 , 5, n o ta d e E n d e m an n .
O fa c to le siv o p o d e d a r u m lu c ro a o le s a d o (v. g., p a rtid o u m v a so o u

d e c is o d o T r ib u n a l d o
a

m o rto u m an im a l, caso' em q u e o s re sto s d o v a so o u d o a n im a l p o d e m ter v a lo r

eco n m ic o e se r, p o r isso , u m lu c r o ). P o d e e n t o o re sp o n s v e l e x ig ir o s restos
( .'7 2 ) O

c re d o r p o d e c o n fo rm a r-se c o m

receb er u m a c o isa n o v a, e m

vez

da

c o isa, se n d o c o rre n te a

d o u trin a d e

que,

n o c a so d e re p a ra o

in natura

<Ir um a u sad a, d a n d o a d ife re n a d e v a lo r. S e o d e v e d o r n o p o d e e n tre g a r u m a

( a n o p o d e re d u zir-se a in d e m n iz a o ), o le s a d o d e v e re stitu ir o lu c ro o b tid o

<<H- ..I u sad a, p o r n o a en con trar, m a s s u m a c o isa n o v a , tem a fa c u ld a d e d e

(a ss im , O e rtm a n n , p g . 5 8 , L e o n h a rd , p g . 2 2 0 ; e tc .) : v e r S c o g n a m ig lio , n . 14.

i o u s a r a re p o si o n atu ra l, p o r ser e x c e ssiv a m e n te on ero sa, a n o ser q u e o cre d o r

( 2 7 6 ) V e r V o n T u h r , 1 4 , II, 1 ; H c k , 1 8 ., 3

( d o e x e m p lo d a q u e le

o m io r d e em d a r-lh e a d ife r e n a d e v a lo r. Isto , se o in te re sse d o cre d o r n o fo r

q u e e x ig e in d e m n iz a o p o r le s o d a s a d e e q u e p o d e e x ig ir a re stitu i o n atu ra l

su p e rio r a o v a lo r o b je c tiv o d a coisa.

tratam e n to

p e lo

devedor

ou

p e lo

m d ic o

por

e sse

e sc o lh id o ,

m as

que

p re fe r ir , e m re g ra , e sc o lh e r o mdico- e re c la m a r o p a g a m e n to d a s d e s p e s a s ).

( 2 7 3 ) V e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n , 1 4 ., I.
P o d e acon tecer q u e o cred o r p o s s a re c lam ar o q u e n o e x istia an te rio rm e n te :

( 2 7 7 ) A e sc o lh a c ab e a o cred or, n o h a v e n d o , p o r m , su sten ta-se, u m a o b ri

n o

g a o c o m fa c u ld a d e a lte rn a tiv a (c o m p o d e r d e e sc o lh a d o c re d o r) : v e r S c o g n a m ig lio ,

iiv e sse p r o d u z id o o aco n te cim e n to c a u sa d o r d o d a n o . V e r E n n ecceru s-L eh m an n ,

n . 11. R e fe r e q u e a so lu o d a o b rig a o c o m fa c u ld a d e alte rn ativ a, fo r m u la d a p o r

ilitl.; Laren z, lug. cit..

a lg u n s au to res ale m e s, lh e p a re c e m u ito d u v id o sa , m e sm o em fa c e d o C d ig o

< o q u e se d

quando

s e ja

d e a d m itir q u e

o te ria c o n s e g u id o

c a so se

( 2 7 4 ) V e r exposio ' acerca d o a b u so d o d ire ito em m a t ria d e re sp o n sa b ilid a d e

a le m o (c ita V o n T u h r , n o s

Iherings Jahrbcher, 1 9 0 4 , 5 2 e se g s., O e rtm a n n , 6 7 ,

e o s a cita d o s, M a n d r io li, 3 8 9 ) : n o p o d e a firm a r- se q u e o d e v e d o r d e v e s a p r e s

i ivil.
(2 7 5 )

V er

E n n e cce ru s-L e h m an n ,

140

1 4 .,

1,

cita n d o ,

n e sse

se n tid o ,

um a

ta o p e c u n iria , m a s p o d e lib e rar-se com a re p o si o

141

in natura e le d e v e re p ara r

N o C d ig o suo, diferentem en te, com pete ao ju iz escolher

O ra, parece que a reposio natural, se o devedor tiv er in te

' lorm a de indem nizao, na fa lta de conveno das partes a tal

i<'.peito ( 2 7 8 ) .

resse nela, e o cred or no tiv er interesse em a recusar, deve ser

aceita. A o devedor pode ser m ais f cil indem nizar assim do que

N o C d ig o greg o, o tribu n al, vistas as circunstncias especiais

por m eio de indem nizao em dinheiro (o devedor , por exem plo,

lo caso, pod e ord en ar a reposio natural, desde que ela se no

op errio e pode fcilm en te consertar a coisa d eteriorad a) e, como

ponha ao interesse do credor (art. 2 97.) ( 2 7 9 ) .

tal form a de indem nizao satisfaz, em p rin cp io , m ais p e rfeita

m ente, o interesse do credor, no h m otivo para no a considerar
leg tim a.
Q u and o, porm , o credor, por se tratar de leso pessoa (2 8 0 )

.. <l.nio c n o p o d e c u m p r ir a s u a ob rigao! d e o u tro m o d o , m a s s, e sco lh a d o

ou p or ter interesse em qu e a reposio no seja feita p elo devedor,

" lo i, p o d e se r o b rig a d o a p re sta r e sse re su lta d o n u m m o d o o u n o ou tro.

o exigisse, o devedor teria qu e d ar-lhe a quantia em dinheiro pre

A re p ara o

Ir

in natura p o d e se r e x ig id a tam b m d o re sp o n s v e l p o r ou trem

d o p a i o u d o tu to r ) : v e r a u to r e lu g . c its..

ou d eixaria de fazer, co n fo rm e p referisse. A m esm a soluo teria

lug. cit., en te n d e q u e ta l re p a ra o n o p o d e ser e x ig id a d o in cap az,

diid.i .< p a rtic u la rid a d e

d o c aso . M a s n o p a re c e q u e d e v a ser n e cessariam e n te

equitativa, in d e m n iz a o ( C d ig o
1.111.111<>, art.0 2 .0 4 7 . ; e x p o si o so b re a cu lp a, n o Boletim do Ministrio da
i-.'.im: se o in cap az p o d e ser c o n d e n a d o a u m a

lint/a,

cisa p ara a reposio, a qu al o cred or fa ria ento com esse dinheiro

n . 6 8 ) , e s s a e q u ita tiv a in d e m n iz a o 1p o d e c o n stitu ir n u m a re p o si o n atu ra l

lu gar quando fizesse a reposio e reclam asse depois a reparao

das despesas efectuadas com ela ( 2 8 1 ) .
Se o dano causado ao credor no fica com pletam ente repa
rado

com

a reposio

natural, p od e o

credor e x ig ir tam bm

indem nizao em dinheiro por essa d iferen a ( 2 8 2 ) .

o q u e d e p e n d e d a s circu n stn cias.

( 2 7 8 ) V e r V o n T u h r , 14, I.

O u tra lim itao ao p rin cp io da reposio natural seria

( 2 7 9 ) S e g u n d o Scog n am iglioi, n . 12, a lg u n s au to res p r o p e m q u e caib a ao ju iz

a < < olh a d o m o d o d e re p a ra o d o d a n o (v e r S av atie r, I I , p g . 1 7 1 ; m a s, p a ra
M 1 * " " l . II I , p g . 4 1 8 , o ju iz p o d e o rd e n a r a re p a ra o

in natura e d e v e fa z -lo

. <> le sa d o o re q u e r e o re sp o n s v e l a o f e r e c e ) ; ou tro s im p em , em p rin c p io ,

indem nizao

em

d inheiro,

quando

ela

im portar

b o d e o re sp o n s v e l o fe re c e r a re p a ra o n u m a d a s d u a s fo rm a s, a fa sta n d o

sio natu ral im pliqu e

despesas

excessivas; o art. 2.058., aln ea 2,

i l.iu d d a d e d e e sc o lh a d o le s a d o ( s e e s ta fa c u ld a d e lh e f o r a trib u d a , c o m o n o

do C d ig o italian o quando ela fo r excessivam ente

ita lia n o )?

m odos

le g a is

re p o si o ,

a su a p r p r ia m o ra ,

au to r

e n te n d e

con stitu i
se

que,

cre d o r

o fe rta

fo r

se o

re sp o n s v e l

em m o ra,
a p ro x im a d a

ou

incm odos excessivos.

lu e ilo

A q u e le

despesas

O 251., aln ea 2, do C d igo alem o adm ite-o quando a repo

in natura (s o lu o d o d ire ito a le m o ),

d e v e d o r a o b rig a o d e re p a ra o

a de que o devedor pode recusar essa reposio, efectu and o a

onerosa

para

o fe re c e

n os

o devedor. M as parece qu e tam bm quando fo r excessivam ente

o u p e lo

m enos

fa z

(trata-se ,

o b serv a,

da

incmoda,

(<* '.tio <le sa b e r se p o d e p r-se em m o r a o cred o r q u a n d o a o fe rta s p o d e ser

vistas as circunstncias, deve ser o devedor autorizado

a recus-la ( 2 8 3 ).

.i|'io x im u d a, co m o aco n tece co m as d v id a s d e v a lo r, en tre e las, c o m a r e p a r a o );

11"

" i s l i l u d o o c re d o r em m o ra, p o d e o d e v e d o r c o n se g u ir a liberaoi; m as

I"' ' i u 'd o r p o d e se m p re re je ita r u m a o fe r ta e m d in h e iro , se q u ise r e x ig ir a re p arao

///

natura.
'<- o le san te o fe re c e logo* a

( 2 8 0 ) A q u i p re su m ir-se-ia q u e o cred or, d e sd e q u e o e x ig e , tem

in teresse

le g tim o em se o p o r re p o si o p e lo d ev ed o r.
re c o n stitu i o

d o e sta d o

d e fa c to

e a recu sa

(2 8 1 ) V er V on T u h r,

lug. cit..

du <ic-dor con tribu i p a r a a g ra v a r o d a n o , p o d e h av e r u m a c u lp a con corren te d este,

( 2 8 2 ) V e r 2 5 1 ., a ln e a 1, d o C d ig o ale m o .

|i' d e term in a u m a re d u o d a re p a ra o : v e r au to r e lu g . cits.

(2 8 3 ) A

142

ex c e ssiv a

o n e ro sid a d e

e n te n d e -se

143

que

n o

pode

se r

fe ita

valer

Esta lim itao, que alguns tm com o in d u bitavelm ente digna

pensam que o dano h-de ser indem nizado em d in heiro, pois

l< aprovao, d ad a a sua oportunidade sob o pon to de vista

a pretenso de indem nizao tinha-se constitudo,

econm ico ( 2 8 4 ) , ju stifica-se com o m eio de co n ciliar os interesses

prim eiram ente, reposio e, na m ed ida em que esta fosse im

11<> credor e do devedor, im pedindo que este se ja forad o a despesas

possvel,

(ou incm od os) exagerados.

' 4.

indem nizao em

in fine

d in h eiro ;

cfr.

dirigind o-se,

tam bm

a L.

7,

D . 43, 24. Seria uma in terp retao litera l inadm issvel

P arece dever am pliar-se a lim itao ao caso de a reposio

e de resultado puram ente in ju sto re fe rir o im possvel u nica

natural con trariar os interesses da econom ia n acio n al ( 2 8 5 ) . P o d e

m ente poca de nascim ento da pretenso de indem nizao ( 2 8 7 ).

essa reposio no se con ciliar com os interesses da econom ia na-

A fig u ra-se que, um a vez p raticad o o facto danoso qu e ob rig a

i ional, os quais sero m elh o r servidos com a indem nizao em

dinheiro.

a indem nizao, nasceu para o credor o direito a ser indem nizado

Se, p or exem p lo, A deteriora um a m quina fab ricad a em pas

deve ser privado s porqu e a coisa depois se perde, destruda

estrangeiro e que s nesse p as susceptvel de reparao, p od e

ou roubada. O seu crdito de indem nizao independente da

<> juiz, m esm o qu e o devedor no aleg u e excessiva on erosid ad e na

subsistncia da coisa e, se era ad m itid a a reposio natural, era

reposio natu ral, d eterm inar qu e a indem nizao tenha lu g ar em

apenas porque essa form a se ju lg av a servir m elhor os interesses

(m ed ian te reposio' natural ou em d in h eiro ) e deste d ireito no

dinheiro, se, visto o interesse da econom ia n acio n al em q u e se

poupem as divisas necessrias para a reparao, e atendendo s

(2 8 7 )

E n n e c c e ra p L e h m a n n ,

lug. cit..

A lu d e m , a o q u e p a re c e , a o 2 5 1

demais circunstncias (com o a natureza do interesse do cre d o r),

a ln e a

lor de entender p re ferv el a indem nizao pecuniria.

im p o ssv e l, tem lu g a r a in d e m n iz a o e m din h eiro .

(v. g.,

a coisa

Ini roubada ou destruda ou p erd eu -se). N este caso, sustentam

alguns autores qu e o devedor se exo n era ( 2 8 6 ) , enquanto outros

do

C d ig o

c o isa s d o m e sm o v a lo r

d e m a sia d a p a r a q u a lq u e r o u tro d e v e d o r : v e r S c o g n a m ig lio , n . 13.

( 2 8 4 ) E n n e cce ru s-L e h m an n ,

1 4 .,

3, b . D o

Relazione,

n . 8 0 2 .

c o m o e x e m p lo ,

que

Relazione

( n . 8 0 2 ) , c o m o v im o s, fu n d a o a r t. 2 .0 5 8 ., a ln e a 2,

d o ( / x lig o ita lia n o , n o p r in c p io d a so lid a r ie d a d e .

(2 8 5 ) V er

cit.

Relazione,

n .

802,

p a s sa g e m

re p o si o

(gleichwertig),

n atu ra l

e sta d o d e

m a s, s e g u n d o S c o g n am iglio ', e s ta f rm u la

(F is c h e r ,

Der Schaden,

re a liz a d o u m

p gs.

1 7 0 e s e g s .) , m a s n o lh e p a re c e q u e p o s s a ser

in natura

e sta d o

de

quando> d e v a ser s u b stitu d a u m a c o isa e sp e c fica

co isas

irre p e tv e l p e lo s

seu s

caracteres

e sp e c fico s.

E n te n d e q u e d e v e o lh ar-se e fe c tiv a e o b je c tiv a p o s s ib ilid a d e d e re stau ra o n atu ra l

e c o n o m ic am e n te e q u iv alen te . R e s sa lv a o c a so d e a re c o n stitu i o e fec tiv a, se n d o
b ilid a d e , n o tem d e s e ter e m co n ta o in te re sse d o cre d o r (n e ste se n tid o 1, cita
a

d o u trin a

ale m ,

que

v um

n e c e ss rio p a r a a re p a ra o

caso

in natura

de

im p o s s ib ilid a d e

na

m e d id a

do' te m p o

q u a n d o o o b je c to se rv e p a ra u m a certa d a ta

d -se o e x e m p lo d o v e s tid o d e n o iv a d an ificad o i , o que se e x p lic a p e lo fa c to

tra n sc rita

p r o p s ito

do

oi 2 .0 5 8 . d o C d ig o ita lia n o . V e r, p o r m , D e C u p is, 3 7 3 ; S c o g n a m ig lio , n . 13.

( 2 8 6 ) V e r L itte n , 1Vablschuld, p g s . 111 e s e g s .; V o o T u h r , n a

Kritische

I / ( vteljahrsschrift, 4 7 , p g . 8 1 c ita d o s p o r E n n e cce ru s-L e h m an n , 1 4 ., n o ta 5.

144

quando

im p o ssv e l p a r a o u tro s, n o o ser p a r a o d e v e d o r. A c h a qu e, n o a v a lia r a im p o ssi

se

11'la a o 2 5 1 ., a ln e a 2, o d e c o is a s fa b r ic a d a s em srie, d if c e is d e re p a r a r .
A m e n cio n ad a

q u a l,

d o b e m o fe n d id o , m a s d e v e re je ita r-se a o p in i o q u e c o n sid e ra b a sta r u m re su ltad o

liste a u to r n o c o n sid e ra a p lic v e l a q u i o lim ite d o a r t. 2 .9 3 3 . d o C d ig o

i l i d i an o, in d ica n d o D e C u p is , 3 7 3 . V e r, c o n tu d o , a cit.

d e u m a c o isa o u o u tra e q u iv a le n te d e stru d a , se se tra ta d e c o isas ge n ric as

ou
co n d i es con cretas, im p o rta ria d e sp e sa

se g u n d o

d lu g a r a in certezas e re se rv a s: d e v e se m p re ser p e r m itid o e x ig ir a restitu io

a d m itid a u m a re p o si o
<>1 i( iosam en te e q u e se d q u a n d o , n as

ale m o ,

A d o u trin a a le m a fir m a q u e a re p o si o d e v e c o n d u z ir a u m

P o d e acontecer que, estando o devedor o b rig ad o a restaurar

" ln:l coisa d eteriorad a, isto se to rn e depois im possvel

I,

d e o d ire ito a le m o im p o r a re p a ra o n a tu ra l com o o b rig a o , e n o c o m o d ire ito

do

cred or,

que,

na

h ip te se ,

certam en te

n o

e x ig ir ia ).

E n te n d e

a in d a

que

a im p o s s ib ilid a d e a q u i c o n sid e ra d a a in ic ia l, no' m u d a n d o , p o r m , a situ a o

p a r a a su p erv en ien te.

145

10

tias partes. Desde que tal forma se torna impossvel, resta ainda
a outra (indemnizao em dinheiro).
li certo que, deste modo, o credor pode ficar em melhor
situao do que a que teria caso a coisa tivesse sido restaurada
< depois a perdesse, lhe fosse roubada ou fosse destruda. M as
sempre ser certo tambm que, neste ltimo caso, podia t-la
alienado ou ter adoptado cautelas (v. g., seguro) que evitassem
< prejuzo.

fazer. D e sorte que, sendo ou tornando-se im possvel um deles,

Portanto, o devedor, que agora no pode j fazer a reposio

natural, deve dar ao credor uma indemnizao em dinheiro.
S c assim no fosse, liberar-se-ia da obrigao de indemnizar, obtendo
um benefcio inesperado.

contrria aos interesses da econom ia nacio nal, nos term os j vistos,

Contra isto, no' pode dizer-se que o credor no pode reclamar

.1 indemnizao1em dinheiro, porque no h dano algum a reparar,
visto que a coisa pereceu (pelo menos para ele), e tambm teria
perecido mesmo que se no tivesse produzido o facto danoso
ou que j estivesse restaurada. que, no momento em que este
lacto teve lugar, sofreu o credor um dano e adquiriu um crdito
de indemnizao, de que no pode ser privado s porque aconteci
mentos posteriores lhe teriam feito perder o valor da restaurao,
se ela tivesse sido logo feita. De resto, no seguro que, neste
<aso ou no de no ter havido o facto danoso, se teria igualmente
produzido o perecimento' da coisa.

fica o outro.
Esta doutrina seria de entender sem p reju zo da proposta

supra

acerca da relevncia da causa hipottica.

A p ossibilid ad e de indem nizao m ed iante reposio natu
ral suscita algum as dificuldades.
P ois que o devedor pod eria recusar essa reposio quando
ela seja para ele excessivam ente onerosa ou incm oda ou seja
pode o credor ign orar se se v e rifica algum a dessas hipteses e ter,
no entanto, interesse em saber se o devedor pretend e ou no prevalecer-se da facu ld ad e de recusar a reposio.
P arece

dem asiado

fo rar sem pre o credor a m over aco

contra o devedor a reclam ar a reposio1 natural e aguardar que

nela se decida se o devedor ou no o b rig ad o a efectu -la.
O

250. do C d ig o alem o autoriza o credor a fix a r ao

devedor um prazo razovel para a reposio, declarand o1que, fin d o

este prazo, a recusar.

P oder

depois pedir

indem nizao

dinheiro, mas no pod er j e x ig ir a reposio n atural

em

(2 8 8 ).

A fig u ra-se conveniente reconhecer ao credor o direito

de

fix a r ao- devedor um prazo razovel, para que faa a reposio,

com ou sem a declarao de que, decorrido esse prazo sem resultado,
a rejeitar. Se a fix a o feita com essa declarao, o credor s

Se o credor tivesse exigido e obtido uma indemnizao em

dinheiro ou o juiz a tivesse oficiosamente ordenado, no perderia
o credor o direito a ela pelo facto de a coisa vir depois a perecer
(o credor poderia, por exemplo, ter-se abstido de segurar a coisa
ou de adoptar outras cautelas, por estar deteriorada; poderia
In contado desde logo com a indemnizao em dinheiro): ora, no
< razovel que o perca s porque se tinha escolhido a indemnizao
mediante reposio natural, como mais favorvel satisfao do
seu direito de indemnizao. Mediante reposio natural ou me
diante uma quantia em dinheiro, o crdito do credor substancial
mente o mesmo: aquelas so apenas processos tcnicos de o satis-

pod eria e x ig ir indem nizao em d in heiro, log o que o prazo fin d e

146

147

sem que a reposio' tenha sido e fectu a d a ; se feita sem tal d ecla
rao, mas, em tod o o caso, com a de qu e e x ig ir indem nizao
em d inheiro, p od eria o credor, term inad o o prazo sem efe ito , recla-

(288) N o direito italiano, entende Scognamiglio, n. 12, que o devedor

no pode fixar um prazo ao credor para escolha do modo de reparao, pois este
tem interesse em querer a reparao na forma mais apropriada e o interesse do
devedor de que o dano no aumente por inrcia do credor defendido com
a relevncia da culpa do credor para o efeito de reduzir a indemnizao.

mar indenizao em dinheiro, mas no perderia o direito de exigir

a reposio natural.
A fixao de prazo no parece que deva necessriamente imporlar a perda do direito reposio natural, se o devedor deixa findar
e ss e prazo sem a realizar. D esde que o credor no declara que
u t usar tal reposio, a fixao de prazo serve apenas para legitimar
o pedido de indemnizao em dinheiro (alm de poder levar
0 devedor a fazer a reposio).
O devedor, por seu lado, pode ter tambm interesse em saber
M" o credor opta pela indemnizao em dinheiro, quando o possa
1.i/cr. Parece que, do mesmo modo que ao credor, deve reconhecer-se
.1 0 devedor o direito de fixar ao credor um prazo razovel para
que declare se pretende a indemnizao em dinheiro. Decorrido
esse prazo sem resultado, entender-se-ia que a no pretende.
Em qualquer destas hipteses, tem-se entendido que se est
em face de obrigaes com faculdade alternativa (289), do devedor
(na primeira) ou do credor (na segunda), com o que lhes seria
aplicvel, onde o seu regime o no exclusse, o que acerca dessas
obrigaes se prope (290). M as duvidoso que se trate de obriga
es com faculdade alternativa (291).
Quanto ao encargo da prova, compete ao credor, se foi ele
quem fixou o prazo, provar que o fixou e que era razovel e ao
devedor demonstrar que cumpriu dentro dele (292). Se o prazo
I()i fixado pelo devedor, cabe a este a prova da fixao e de que
o prazo era razovel e ao credor a prova de que declarou optar
pela indemnizao em dinheiro.

Fixado um prazo pelo credor, pode acontecer que, dentro dele,

o devedor apenas efectue uma reposio parcial: em tal caso,
aplicam-se parte restante os efeitos do decurso estril do prazo.
Dever poder tambm o credor restituir a parte prestada
e reclamar indemnizao em dinheiro quanto totalidade da pres
tao devida? Pode, segundo alguns autores; mas, para Crome (293),
o direito de reclamar indemnizao pecuniria total s tem lugar
se O' credor no tiver interesse na prestao parcial recebida ou se
houver uma segunda fixao de prazo sem resultado, relativa
parte restante.
Esta ltima soluo parece a prefervel, na sua primeira parte,
e a que est de acordo com a proposta para a hiptese de impossi
bilidade parcial superveniente da prestao, imputvel ao deve
dor (294). Se o credor, recebendo parte da prestao, tem
interesse nela, no deve poder devolv-la e reclamar indemnizao
pecuniria total.
A, por exemplo, deteriorou um objecto pertencente a B ; este
fixou-lhe um prazo para efectuar a reposio natural e, dentro desse
prazo, A reparou, em parte, aquele objecto. Ora, se, com essa
reparao, o interesse do credor fica parcialmente satisfeito, po
dendo ele depois, com a indemnizao relativa ao resto da presta
o, fazer a reparao que falta ainda, no parece haver motivo
para que se lhe reconhea o direito de devolver o que o devedor
prestou, e exigir indemnizao total em dinheiro. Apenas quando
a prestao parcial no tem interesse para o credor (por exemplo,
o devedor comeou um trabalho que s ele pode acabar), que se
afigura razovel aquela soluo (295).

(289) Ver a exposio sobre essas obrigaes, no cit. Boletim, n. 55.

(290) N a parte relativa s obrigaes com faculdade alternativa, prope-se
*|llr o credor possa fixar um prazo razovel ao devedor para que preste a quantia
nn essria para a reposio, podendo, se o devedor o no fizer, reclamar a reposio
natural.
(291) Ver Scognamiglio, n. 11.
(292) Ver Enneccerus-Lehmann, 14., nota 6.

(293) Die Grundlehren des franzsischen Obligationenrechts, II, 151.,

2 c, cit. por Enneccerus-Lehmann, 14., nota 7. Estes reconhecem aoi credor
o direito de, devolvendo o prestado, exigir indemnizao pecuniria pelo todo.
(294) Ver a exposio respectiva, no cit. Boletim, n. 47.
(295) A devoluo do prestado consistiria, no exemplo dado, em restituir

148

149

Crome, como vimos, reconhece ao credor o direito indemni,i(,ao pecuniria total tambm quando ele faa uma segunda fixao
de prazo, relativa parte restante, e o prazo decorra sem resultado.
Mas este direito j parece no se justificar, na expendida ordem
de consideraes.
O que o credor deve poder, ao que parece, no tendo renun<i.ido a isso, exigir que o devedor, que somente prestou parte,
preste o resto, isto , complete a reposio natural.
A fixao de prazo poderia tambm ser feita pelo juiz,
quer na sentena em que apreciasse largamente a situao das partes,
quer em processo especial de fixao de prazo. Se o credor, por
xemplo, exige judicialmente ao devedor a reposio natural, pode
pedir ao juiz que condene o devedor a efectu-la dentro do prazo
<|ii<' ele juiz fixar, com a cominao de que, no o fazendo assim,
lever pagar indemnizao em dinheiro.
Poderia ainda requerer o credor ou o devedor em processo
especial a fixao de prazo pelo juiz, em vez de ser ele prprio
i fix-lo. Evitar, com isso, discusses futuras acerca da razoabilidade do prazo. O processo para esta fixao* poderia ser o proposto
n.i exposio relativa determinao do objecto da prestao,
ouliada a uma das partes (296).
A fixao de prazo, pelo credor ou pelo devedor, d lugar
I iIguns problemas, a que se faz referncia na parte respectiva (297).
A reposio natural, como forma de indemnizar, teria
importncia especial nos casos de dano no patrimonial, se este
dano no fosse reparvel ou compensvel em dinheiro. Ento,
i> credor s teria direito reposio natural, sendo ela possvel.

16. Se a reposio natural no for possvel, ou o credor tiver

interesse em que no seja feita pelo devedor, ou for excessiva
mente onerosa ou incmoda, ou no reparar integralmente o dano,
teria lugar a indemnizao em dinheiro (298).
Poder esta indemnizao assumir a forma de uma renda em
dinheiro ? Poder o devedor ser condenado a pagar, em vez de um
capital representativo do dano, uma renda pecuniria?
A jurisprudncia francesa admite-o (299), bem como o Cdigo
brasileiro (300).

( 2 9 8 ) E n n ecceru s-L eh m an n ,

1 4 .,

2,

do

os

se g u in te s

e x e m p lo s :

com

re sp e ito a o s p ro v e ito s p e lo te m p o p a ssa d o , o u se o o b jec to em q u e st o fo i d e s

tru d o o u p e rd id o , o u s e a re p ara o n o h o u v e sse d e re in te g ra r a c o isa p r e ju d ic a d a
n o m e sm o e stad o , c o m o su ce d e q u a se se m p re q u e se trata d e u m v e stid o ro to
ou

de

um

re p o si o

q u a d ro

n atu ra l,

m u ito

a v a r ia d o .

m e d ian te

e n tre g a

N a lg u n s
de

d e stes

o u tra s

e x e m p lo s,

coisas

term o s j v isto s. H a v e r , p o r e x e m p lo , im p o ssib ilid a d e se

de

de

v e stid o

e n o p o d e re p ar-lo p o r q u e
ro to

ou

de

q u a d ro

m u ito

da

m e sm a

p o d e r ia

h av er

esp cie,

n os

d e te rio ra um o b jecto

o p e r d e u o u e le fo i d e stru d o . N o s casos
avariado',

re p o si o

n a tu ra l

m e d ian te

co n serto p o d e n o se r p o s s v e l p o r n o p o d e r a c o isa v o lta r a o m e sm o estad o.

H e c k , 1 8 ., 3, n o ta q u e a in d e m n iz a o p e c u n i ria p o d e , n o direito' alem o,
ser e x ig id a p e lo cred o r n o s c aso s de le s o p e s s o a e d a n ific a o s c o isas ( 249-,
p a rte 2 ) , d e d e c u rso d e p r a z o ( 2 5 0 .) e de im p o ssib ilid a d e d e re stitu i o n atu ral

( 2 5 1 ., a ln e a 1 ) , q u e e la p o d e se r e x ig id a p e lo d e v e d o r se a re stitu i o n atu ral

fo r e x c e ssiv a m e n te o n e ro sa
credor,

em

re g ra ,

-en riqu ecim en to,

v.

se

2 5 1 .,

e x ig ir,

em

2 8 3 .,

g .,

vez

a ln e a
do

2 8 6 .,

2 ),

que o pode

cu m p rim en to ,
2,

3 2 6 .

tam b m

in d e m n iz a o

ser p e lo
por

no-

(op in io i d o m in a n te ),

p o is,

se O' cred o r tiv e sse d e e sp e ra r a restitu io n atu ra l p o r p a rte d o

d e v e d o r, n o

co n se gu iria a m a io r p a rte d a s vezes a p re sta o d e v id a.

( 2 9 9 ) C o m o d iz S a v atie r, n . 2 7 2 , a s sim , n u m aciden te, q u e d e term in ar um a
Hi d e v e d o r a rep arao' j

fe ita ,

se

e la

fo r

se p a r v e l

do

o b je c to

d e terio ra d o .

N .io o sen d o , p a re c e q u e O cred or d e v e p o d e r e n tre g ar-lh e e sse o b jec to e reclam ar

Boletim,

c o n d e n ar o re sp o n s v e l a u m a re n d a v ita lc ia cujas

p re sta e s c o m p re e n d ero an u alm en te, p a r a a v tim a, o q u e a su a d efo rm id a d e

lh e fa z p e r d e r .

in d e m n iz ao p e c u n i r ia to tal, co m o se se tra ta sse d e d e stru i o dele.

( 2 9 6 ) N o cit.

d e fo rm id a d e , ele [ o ju i z ]

( 3 0 0 ) V e r art. 1 .5 3 9 .. V e r tam b m o a r t. 1 7 6 . d o A n te p ro je c to brasileiro

n . 7 4 .

( 2 9 7 ) V e r e x p o si o acerca d a fixao* de p razo , n o cit.

150

Boletim,

n . 77.

.de C d ig o d a s O b rig a e s (p a r te g e r a l) d e 1 9 4 1 .

151

No direito alemo, alm do que dispe o 843. (a que

adiante se alude), decidiu o Tribunal do Reich, que tal
< | t i intido, quando for razovel, como no caso de indemnizao
| ml.i diminuio da capacidade de ganhar (301).
() Cdigo suo s permite a concesso de indemnizao sob
lo mia de renda, se o devedor for ao mesmo tempo compelido
a prestar garantias (art. 43., alnea 2).
O art.0 2.057. do Cdigo1italiano, por seu lado, dispe que,
quando o dano s pessoas tem carcter permanente, a liquidao
p o d r ser feita pelo juiz, tendo em conta as condies das partes
< a natureza do dano, sob forma de uma renda vitalcia. Em tal
aso o juiz determina as cautelas oportunas.
Ao dever primrio de reparar sob forma especfica o dano
ili' ilamente causado, l-se na cit. Relazione (n. 802), pode repor a i se tambm o disposto no art.0 2.057., segundo o qual ao dano
p< imanente, que consiste na supresso* ou na diminuio de activid.ide do sujeito destinada presumivelmente a proporcionar-lhe os
meios de subsistncia, pode fazer-se corresponder a atribuio de
uma renda vitalcia: esta forma faz aderir melhor a medida da
o pa rao natureza e durao- do dano, que nos casos menciona
do', continuativo (302).
A indemnizao mediante atribuio de uma renda vitalcia
pode ser, com efeito-, a maneira mais apropriada de reparar um
lano de carcter permanente, que se traduza na eliminao ou na
ird iio da actividade do prejudicado com a qual podia ganhar
a sua vida. N o sendo fcil calcular, na data da sentena, a quanto*

monta o dano, ignorando-se a durao da vida do prejudicado,

e atendendo, por outro lado, a que este fica numa situao- mais
parecida com a que teria se o facto danoso no tivesse tido lugar,
caso lhe seja reconhecido o direito a uma renda vitalcia (pois
de calcular que, se conservasse a sua actividade anterior, iria
auferindo continuadamente o rendimento dessa actividade),
a reparao por meio de uma renda pode apresentar-se como- a mais
adequada a uma situao- dessa natureza (303).
Pode mesmo acontecer que- a reparao sob a forma de renda
em dinheiro seja razovel fora da hiptese prevista no cit.
art. 2.057. do Cdigo italiano. O dano pode no se prolongar
por toda a vida do prejudicado, mas s por outro- espao de tempo,
como se determinado indivduo destri uma fbrica pertencente
a outro, a qual levar alguns anos a reconstruir: alm da importn
cia destinada reconstruo, haver que reparar o dano consistente
na perda de lucros e esta reparao poder ser dada sob a forma
de renda (v. g., tanto ao ano enquanto a fbrica no estiver de
novo em condies de laborar) (304).

( 3 0 3 ) O siste m a d a re n d a p o d e ap licar-se, n o s p a ra re p ara o d o lu cro

cessan te, m a s p a r a re p a ra o d o d a n o e m erg en te
p e rio d ic a m e n te

d e sp e sa s

de

t r a t a m e n t o ) : ver D e

( v. g.,

o le sa d o tem d e fa z e r

C u p is,

Dei fatti illeciti

cit.,

an o ta o a o a r t. 2 .0 5 7 ..
( 3 0 4 ) A in d e m n iz a o so b a fo r m a d e re n d a em d in h e iro p a re c e d ev er se r,
ta l c o m o as p re sta e s p e c u n iria s a lim e n tc ia s, su sc e p tv e l d e alterao- d e h a rm o n ia
co m as v a ria e s d e v a lo r d a m o e d a . Q uando- o ju iz f ix a u m a re n d a e m d in h eiro ,
aten d e n atu ra lm e n te a o p o d e r d e co m p ra d o d in h e iro n a d a ta d a sen ten a. E s s e

( 3 0 1 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , - 1 4 ., n o ta 2.
( 3 0 2 ) A lg u n s

au to res p re te n d e m

mi n> d e atrib u i o d e u m a c i f r a

q u e o d a n o p e s s o a s e ja re p a ra d o p o r

standard

d e d in h e iro , e x p r e ss o d e u m v a lo r

p o d e r p o d e , co n tu d o , alte rar-se e a re n d a f ix a d a no- p ro p o rc io n a r j ao- cred o r

o p o d e r de c o m p ra q u e se tin h a e m v ista . O 1 cred or, s e tiv e sse c o n tin u a d o a p o d e r
tra b a lh a r co m o an tes, g a n h a ria a g o r a m a is ou m u ito m a is ( v a lo r n o m in a l)

mdio d a m e sm a p e s s o a h u m a n a ; m as, con tra, v e r D e C u p is,

II r.ilorc economico delia persona umana, n a Riv. trim. dir. e proc. civ., 1 9 5 6 ,
|Mg*. 1.252 e se g s. (c it. p o r este m e sm o au tor, Dei fatti illeciti cit., an o ta o a o

n a d a ta d a sen ten a.

. u i " 2 .0 5 7 . ) .

ren te, p o is o cred o r p o d ia t-la a p lic a d o e m v a lo re s estv e is.

c tu ii m k o

152

V e r exposio- so b re as o b rig a e s p e c u n i ria s n o cit.

Boletim

que

( n . 5 2 ) , n . 6 .

N o c a so d e indem nizao- p e la e n tre g a de- u m a q u a n tia certa, o caso d if e

153

Parece, por conseguinte, prefervel uma frmula malevel

.1 autorizar o juiz a liquidar o dano, quando isso seja razovel,
alrndendo natureza do dano e s demais circunstncias, mediante
alribuio de uma renda. A fim de evitar que, por esta forma,
0 credor possa ser prejudicado, dada a insolvncia futura do
devedor, dispor-se-ia (como o faz o cit. art. 2.057. do Cdigo
ilaliano) que o juiz determinar as cautelas convenien1 es ( 3 0 5 )

(30 6 ).

O sistema da renda tem a vantagem de fazer com que a in

demnizao corresponda melhor real durao do dano, a de evitar
que o responsvel tenha de pagar por uma s vez uma quantia

( 3 0 5 ) V e r tam ibm o a r t. 4 3 ., a ln e a 2, d o CdigO' su o o u o 8 4 3 .,

.iliiiea 2, d o C d ig o ale m o . A s c au te las p o d e m c o n sistir e m o b r ig a r o d e v e d o r
i

p re star

ou

um a

g a r a n tia

no p a g a m e n to p e lo

<|Mc

p erio d ic a m e n te

illeciti, lug. cit.).

(o

C d ig o

su o

re sp o n s v e l d e

p agar

Tam bm

re n d a

um
ao

a le m o

fa la m

c ap ital a u m
le sa d o

(V e r

em

in stitu to
De

g a r a n tia )

de

C u p is,

se g u ro s,

Dei fatti

em F ra n a se d e c id e q u e o ju iz p o d e , n a sen ten a

.obre a in d em n izao, im p o r aO' d e v e d o r a o b rig a o d e g a ra n tir a in d e m n iz ao

p o r a lg u m meioi le g a l
i,alves,
o

lug. cit.,

arl."

(v. g.,

h ip o te ca, s e g u r o d e penso: v i t a l c i a ) : ver

re fe rin d o 1 D e m o g u e ,

Trait des obligations en gnral,

C.

G on-

IV , n . 5 4 7 .

1 7 8 . d o A n te p ro je c to b ra sile iro d e c la ra qu e, p a r a s a tisfa z e r a p e n so ,

p ie sla r o re sp o n s v e l c a p ita l qu e, a p lic a d o em ttu lo s d a d v id a p b lic a fe d e ra i,

asse g u re as p re sta e s d e v id a s, fican do: o s ttu lo s in alie n v e is e sendo' re stitu d o
o i ap ita i d e s d e q u e ce sse a o b rig a o , B u m a d a s cau te las q u e en tre ns se p o d e ria m

acaso muito elevada e ainda a de impedir que o lesado dissipe

ou empregue em maus negcios o capital. O sistema do capital
tem a seu favor o no dar lugar ao risco, existente no sistema da
renda, resultante da insolvncia do devedor, o qual no fcil
conjurar com cautelas apropriadas, o obstar a que o lesado e o res
ponsvel se vejam forados a contactos frequentes para o pagamento
da renda e ainda o permitir que o lesado d ao capital a aplicao
que julgar mais razovel (307).
A jurisprudncia italiana, afastando o sistema do capital com
entrega de uma quantia susceptvel de produzir perptuamente
um rendimento igual ao lucrum cessans (sistema que excederia
a funo de indemnizao, pois os herdeiros do lesado ficariam com
o capital apesar de cessado o dano), propendeu para o sistema de
entrega ao lesado, em disponibilidade livre, de uma quantia que,
cedida a um instituto slido de seguros, lhe possa assegurar vitalciamente uma renda equivalente ao dano' (308). Com este sistema
o lesado pode dar quantia entregue outra aplicao. A apoi-lo
observa-se que mais que ao perigo, excepcional, de dissipac
ou mau emprego do capital, deve atender-se ao benefcio que
pode derivar para o lesado da livre disponibilidade daquele capital
As capacidades particulares prprias teriam podido fazer obter ac
lesado um ganho superior ao avaliado pelo juiz: e estas mesma:
capacidades podem consentir-lhe que consiga, por um especia
emprego da quantia paga, uma utilidade equivalente ao real con
tedo daquele frustrado ganho (309).

ad o p tar.
( 3 0 6 ) E m F ran a, en ten de-se q u e o ju iz p o d e atrib u ir in d e m n iz ao pe(iiu i ria a fo r m a m a is con ven ien te, p o d e n d o fix - la n u m a q u a n tia g lo b a l, n u m a
n iid a o u n u m a q u a n tia p rin c ip a l e em ju ro s c o n ta d o s a p a rtir d a d a ta q u e lh e
parecer m e lh o r

(v. g.,

a p a rtir d o ac id e n te o u d o p e d id o ) . E ste s ju ro s n o so,

p a ia a. ju risp ru d n c ia , ju ro s

moratrios,

m a s ju ro s

compensatrios,

e, p o rta n to , u m

. a.pilai su p le m e n ta r d e stin a d o a a sse g u ra r a re p a ra o to ta l d o d a n o . R e su lta d a q u i

|iit- o ju iz p o d e fix - lo s n u m a ta x a d iv e rsa d a le g a l e n o esto1 su je ito s ao s
im p o sto s ap lic v e is

ao s

ju ro s

d e um

c ap ita l.

V e r P la n io l,

R ip e rt

o " 8 2 4 ; S av atie r, n . 2 7 2 .

e R a d o u a n t,

( 3 0 7 ) V e r D e C u p is,

II danmo,

pg.

346,

Dei fatti illeciti,

an otao ai

a r t. 2 .0 5 7 ..
( 3 0 8 ) S o b re e ste assu n to , c ita D e C u p is, e m e sp e cial, G e n tile , e m Resp. cit
e prev., 1 9 5 0 , p g s . 5 e se g s., 1 9 5 1 , p g s . 2 8 9 e s e g s .; G io ila , Valutazione de
danno alia persona nella resp. civ., re e lab o ra o d e u m e stu d o d e C a z z a n ig a .
( 3 0 9 ) V e r D e C u p is, 11 danno, p g . 3 4 8 , Dei fatti illeciti, lug. cit.. A ju ri
p ru d n c ia , co m o este au to r re fe re , ac e n tu o u q u e a q u a n tia a p a g a r ao le sa d o n<

N o p are ce h av e r in co n v en ien te em a d o p ta r e sta d o u trin a.

154

p o d e co n sistir no: p r o d u to in te g ra l d a s p e r d id a s a n u id a d e s de re n d im e n to , v is t

155

Temos, pois, que o sistema da renda pode ser mais ou menos

vantajoso que o do capital, tudo dependendo das circunstncias,
ponderar pelo juiz.
lode mesmo acontecer que tal sistema se mostre francamente
Miperior (v. g., o lesado* um dissipador; a situao do responsvel
pode no consentir o pagamento de um capital; etc.) (310).
O Cdigo alemo ocupa-se, com certa largueza, desta matria:
S r , em consequncia de uma leso corporal ou da sade, a capa idade aquisitiva do ofendido desaparece ou diminui, ou aumentam
r suas necessidades, deve prestar-se indemnizao ao lesado
mediante uma renda em dinheiro.
renda aplicam-se as disposies do 760. (311). Decide-se
segundo as circunstncias se, de que modo e por que montante
deve o obrigado prestar garantia.
Em vez da renda, pode o ofendido exigir um capital, se existir
uin motivo importante.
A pretenso no excluda pelo facto de um outro dever
di mentos ao ofendido ( 843.).
Entende-se que a diminuio' da capacidade aquisitiva no
Iui de resolver-se de uma maneira abstracta, mas conforme as cir Imslncias concretas do prejudicado, pois s se tomam em conta as
pudas reais ...Portanto, e por exemplo, um lesado, que permanenIrmente no tenha feih> uso1 da sua capacidade aquisitiva, ter
q u e provar aquelas circunstncias de que resulte que no futuro teria
procedido de outro m odo... Se a perda ou diminuio da capacid.idr aquisitiva se refere s ao futuro (especialmente em razo

|ut

o le sa d o te ria e n t o o c h a m ad o v a lo r d e

an te c ip a o

( ju r o s

q u e p o d e r ia

d a pouca idade do lesado), procede a aco de constatao...; e at

quando por excepo as circunstncias possam prever-se com segu
rana, poder pedir-se tambm a fixao de uma renda
fu tu ra... (312).
Entende-se ainda que a renda h-de calcular-se em relao
perda dos ganhos e ao- aumento das necessidades, tendo em conta
as modificaes previsveis das circunstncias (por virtude da
idade, promoo, etc.); especialmente, com frequncia, a renda
ter de graduar-se e limitar-se temporriamente segundo a durao
normal da capacidade de ganho, de que se trate no caso con
creto (3 1 3 ); que, no admitindo o Tribunal do Reich desvio
algum ao disposto no 843., sem assentimento das partes, ser,
no entanto, admissvel uma excepo se se verifica uma causa
importante, j que ento, segundo a alnea 3, pode exigir-se mesmo
o pagamento de uma quantia global (3 1 4 ); que, se incerta
a durao da restrio da capacidade aquisitiva, a renda pode ser
estabelecida at nova ordem (3 1 5 ); que se resolver conforme
as circunstncias, e especialmente segundo a situao patrimo
nial do obrigado, a questo de saber se pode no exigir-se
prestao de cauo* ( 843., alnea 2, parte 2 ); que, no caso de
piorar a situao econmica do obrigado, pode exigir-se prestao de
cauo mesmo posteriormente (Cdigo1 de Processo Civil,
324.) (3 1 6 ); que a prestao de cauo* s pode decretar-se nos
casos da alnea 1, isto , quando a renda possa ser j exigida.
Se se determinou uma obrigao de renda eventual meramente para
o tempo posterior, s pode exigir-se arresto' em caso de perigo
iminente (3 1 7 ); que, se existe motivo suficiente, por exemplo,

( 3 1 2 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , 2 3 8 ., n o ta 4 .

o h in com a d is p o n ib ilid a d e a n te c ip ad a d e ta is a n u id a d e s ), com o q u e se locu ple-

(3 1 3 )

i . i i .i

(3 1 4 )

in ju stam en te.
( 3 1 0 ) V e r D e C u p is,

Dei fatti illechi, lug. cit..

( 3 1 1 ) D e te rm in a , e n tre o u tras c o isas, q u e a re n d a v ita lc ia p a g v e l ad ian tad.inic-iiie, p a g a n d o - se a re n d a em dinheiro* p o r trim estre.

156

(3 1 5 )
(3 1 6 )
(3 1 7 )

Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,

2 3 8 ., I l l , 2, a.
2 3 8 ., n o ta

6.

2 3 8 ., n o ta 8.
238.0, I II, 2, b.
2 3 8 ., n o ta 9.

157

',< r de temer a insolvncia do obrigado, se este vai para o estranj-< i io ou se o titular quer estabelecer-se, pode exigir-se uma quantia
global ( 843., alnea 3 ) (3 1 8 ); que tambm pode fixar-se
unia renda por um certo tempo e um capital para mais tarde...
No caso de pluralidade de obrigados, segundo o Tribunal do
Rrich..., esta questo deve julgar-se unitriamente segundo as
mu unstncias do credor e de todos os obrigados, ao que Oertmann,
843., 3 b h , ope reparos justificados (3 1 9 ); que no caso
de alterao essencial das circunstncias que foram tomadas em
oiil a para declarar a procedncia, montante e durao da renda,
ambas as partes tm o direito de exigir judicialmente que a sentena
.< |a modificada no que couber (Cdigo de Processo Civil,
>, '>43.) ( 3 2 0 ) ; que a pretenso de renda no fica excluda pela
aniples circunstncia de haver um terceiro obrigado a dar alimentos
a o lesado ( 8 4 3 ., alnea 4 ) ( 3 2 1 ) ; que isto h-de admitir-se
quanto pretenso de indemnizao na sua totalidade e, portanto,
lambm quanto s despesas de tratamento... N a medida, em que
<> obrigado a prestar alimentos tenha feito j prestaes que coinci
d a m com as obrigaes do autor do dano, tem que desaparecer
i pretenso do prejudicado, porque no pode ser considerado pre
judicado nessa medida. Mas, o obrigado a alimentos pode exigir
indemnizao' ao autor do' dano segundo os princpios da gesto de
n e g c i o s sem mandato ou do enriquecimento injustificado...; cfr.
l a m b m Marcuse, na Juristische Wochenschrift, 1 9 1 5 , pg. 2 6 4 ,
Josef, no Arcriv f. d. z. Praxis, 118, pgs. 378 e segs.. N os casos
i m que no existe dever algum de prestao de alimentos, mas
.... terceiro os presta librrimamente ou, por exemplo, um filho,
<m virtude do 1.617., compensa a sua perda da capacidade de

trabalho com a liberao da necessidade da ajuda do pai, o prin

cpio geral do 843., alnea 4, tem que levar consequncia de
que o autor do dano no pode alegar que os danos so compensados
em parte por um terceiro... (3 2 2 ); que, na medida em que,
em razo de leso mulher, o marido tenha uma pretenso de
indemnizao ou o pai, em razo de leso ao filho (por se perder
a possibilidade dos seus servios na casa ou no negcio), exclui-se
a pretenso do prprio lesado (infira, 239., II, 3 ) (3 2 3 ); que
as pretenses legais de penso, que o dano gere a favor do lesado,
significam que o prejuzo sofrido por ele menor e, portanto,
devem ser tidas em conta, mas no, em regra, as pretenses que
derivem de um contrato privado de seguro (324), mas, se o
prprio autor da leso (como patro) celebrou o contrato de seguro
a favor do lesado, dever ter-se em conta este seguro, devendo
ainda atender-se s disposies especiais da lei de seguros do
Reich (3 2 5 ); que, saber se pode no exigir-se ao lesado uma

(3 2 2 )
(3 2 3 )
(3 2 4 )
(3 2 5 )

lbid.,
lbid.,
lbid.,
lbid.,

2 3 8 ., n o ta 11.
2 3 8 ., 0 1 , 2, f.
2 3 8 ., II I , 2, g .
2 3 8 ., n o ta 12.

S e g u n d o L aren z ,

69 ,

I, a ju risp r u d n c ia a m p lio u o prin cpio- d o 8 4 3 . ,

a ln e a 4 , p re te n so 1 to ta l p o r le so d o c o rp o o u d a sa d e e, p o rta n to , re p ara o
d a s d e sp e sa s d e tra ta m e n to ; m a s, se o le s a d o j receb eu d o d e v e d o r d e alim en to s
d e sp e sa s d e tratam e n to o u c o m p e n sa o d a su a p e r d a d e aq u isi o , d e ix a de e star
p r e ju d ic a d o n e ssa m e d id a e n o p o d e e x ig ir in d e m n iz a o n e ssa p a rte , p o d e n d o ,
p o r m , o d e v e d o r d e alim e n to s e x ig ir d o le sa n te in d e m n iz a o p o r e n riq u e c im e n to
in ju s tific a d o

ou p o r g e sto

d e n e g c io s

se m

m a n d a to ;

le sa d o

n o

tem

de

d e d u z ir n a su a p re te n so 1 d e in d e m n iz ao 1 as atrib u i e s v o lu n t ria s d e terceiros

em ra z o d a s u a le so , n em tem , em re g ra, d e a s r e stitu ir; o d e v e r d e in d e m n iz a o
d o 1 le sa n te n o 1 se red u z n a m e d id a em q u e o le sa d o 1 re ce b a p re sta e s d o se g u ro
(UH)
(119)
( U0 )
( UM )

lbid.,
lbid.,
lbid.,
lbid..

2 3 8 ., I II, 2, c.

so c ia l o u com b a se n u m co n trato d e s e g u r o s p r iv a d o p o r e le c o n c lu d o ; m a s a

2 3 8 ., n o ta 10.

p re te n s o d o le sa d o tran sfe re -se, em re g ra ( 1 .5 4 2 . d a

2 3 8 ., I II, 2, d.

o u co n trato p r iv a d o d e s e g u r o ), n e ssa m e d id a , p a r a o se g u r a d o r ; e m p rin c p io ,

2 3 8 ., I I I , 2, e.

em re la o 1 a to d o s o s b e n e fc io s q u e o le sa d o ob tm em c o n e x o co m o fa c to

158

159

Reichsversicherungsordnung

mudana de profisso ou de ocupao que parea indispensvel para

valorizar, no possvel, a sua capacidade de trabalho, questo que
s pode resolver-se em cada caso concreto segundo as suas cir1 1 instncias particulares (326).
Temos aqui apreciados alguns problemas, que a indemnizao
sob a forma de renda suscita (327).
a ) A perda ou limitao da capacidade aquisitiva , naturalmcnte, de apreciar em concreto, devendo, por isso, aquele, que

li '.ivo, tem

de

ap re c iar-se se u m

d e sc o n to c o r r e s p o n d e ao

se n tid o

e f im

do

d e v e r d e in dem n izao- (T r ib u n a l f e d e r a l ) ; as d isp o si e s d o 8 4 3 . p o d e m ter

d r ser ap lic a d a s, co rre sp o n d e n te m e n te q u a n d o a p r e te n s o d e in d e m n iz a o d o
d .m o resu ltan te d e leso: d o c o rp o o u d a s a d e se fu n d a n a v io la o d e u m d ev er
u iiilr a tu a l o u d e c u lp a

in contrahendo.

( 3 2 6 ) E n n e cce ru s-L e h m an n ,

3 2 8 .,

I II,

2, h. N a n o ta

1 3 , c ita m v ria s

decis es n o se n tid o d e cab er ao o b r ig a d o a in d e m n iz ar o e n c a rg o d a p ro v a.

( 3 2 7 ) A in d e m n iz a o so b fo r m a d e re n d a p o d e n o sa tisfa z e r to d o s o s d a n o s
n -parveis. E la s se re fe re ao s d a n o s d e carcter p e rm an e n te . O ra , o- le sa d o p o d e
lei

lid o ou tros d a n o s

(v. g.,

as d e sp e sa s d e tratam e n to , d e tra n sp o rte )

e estes

i<> d e re p ara r d e h a rm o n ia com as re g ra s g e r a is . V e r E n n ecceru s-L eh m an n , 2 3 8 .,

n o ta 5.
L aren z,

69.,

I, n o ta que, n a ap re c ia o d o d e se n v o lv im e n to p re su m v e l

da situ ao d o le sa d o , tm d e se r c o n sid e rad o s, segundo- a opinio- exacta, tam b m

ai on tecim en to s p o ste rio re s a o fa c to d a n o so e q u e teriam actuado- p r e ju d ic ia lm e n te
p.ira a aquisio- do- le sa d o , s e a su a c a p a c id a d e d e a q u isi o n o tiv e sse sid o
|.i a fa sta d a o u r e d u z id a p e la an te rio r le s o (c h a m a d a

causa hipottica

no tem feito uso dessa capacidade, provar que no futuro a teria

utilizado. Quando a restrio da capacidade aquisitiva se referir
apenas ao futuro, porque, por exemplo, o lesado de pequena
idade, pode intentar-se aco de simples apreciao, abstendo-se
a sentena de fixar desde logo a renda e deixando isso para mais
tarde, isto , para a altura em que o lesado de prever comearia
a usar a sua capacidade aquisitiva (com o- que haver maiores
garantias de fazer corresponder a renda s realidades do caso);
mas se, embora futura, a renda pode ser desde- j calculada com
segurana, nada impede que- o juiz a fixe imediatamente (328).
b) A indemnizao sob forma de renda no- admissvel
apenas quando cessa o-u diminui a capacidade aquisitiva, mas
tambm quando- o facto lesivo- causa um aumento de necessidades
(ver 843., alnea 1, do Cdigo alemo). A razo a mesma.
Parece- igualmente admissvel em outros casos, nos quais seja
razovel, nos termos precedentemente expostos.
A indemnizao sob forma de renda no parece que deva ser
obrigatria para o juiz. Este deve- ter a possibilidade de determinar
por outra forma a indemnizao, fazendo-a corresponder s cir
cunstncias de cada caso. Assim, os Cdigos suo (art. 43.)
e italiano (art. 2.057.).
Dever estabelecer-se que o juiz deve, nos casos de leso
pessoa, condenar na prestao- da renda, a no ser que haja
motivo importante em contrrio (como se conclui do 843.,

d p d a n o ),

'o rn o , p o r e x e m p lo , u m a u lte rio r d o e n a n o c o n d ic io n a d a d au salm en te p e la le s o

(r e fe r e se r isto- d isc u tid o e c ita L aren z , n a
l-n n an n ,

Hand-Kommentar,

(Neue Jurist. Wochenschrift, 50, 4 8 7 ,

Brg. Gesetzbuch,

1 9 5 2 , 5 c ao- 8 4 3 ., P a la n d t,

lo ." ed ., 1 9 5 7 , 4 A a a o 8 4 3 . ) .
A crescen ta q u e i s t o v ale, em e sp e c ia l, q u a n d o o le s a d o te n h a j , n o m o m e n to
li

t i v a , a q u i a s im p le s p o s s ib ilid a d e d e que- ta m b m q u a lq u e r o u tra circu n stn cia

p o ste rio rm e n te p o d e r a

leso, u m so frim e n to q u e tam b m sem a le s o te ria c au sa d o

com segurana

p.iv..ido certo tem p o u m a re d u o o u a p e r d a d a s u a c a p a c id a d e a q u isitiv a o d a n o

ter desencadeado- o s

m e sm o s

e fe ito s

t m

de

fic a r

sem

a te n o .
E ste s p o n to s re fe re m -se a o p ro b le m a d o nexo- c au sa l, d o q u a l se tra ta
(3 2 8 )

supra.

V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , 2 3 8 ., n o ta 4 , tran scrita. A- f a lt a d e ttu

.i r le in d e m n izv e l c o n siste en to s n a f a lt a d e a q u isi o at ao- m o m e n to em q u e

e x e c u tiv o n a d a ta do- v e n c im e n to p o d e c au sar g r a v e p r e ju z o ao- c re d o r, o b rig a d o

1 1 1,

a e sp e ra r pelo- julgam en to- d e u m a aco q u e e n t o in te n tasse, e, portanto-, p o d e ele

se g u n d o o cu rso a e sp e ra r com se g u ran a, se te ria dado-. A c o n te c e d iv e rsa m e n te

qiiiiiido um a fra q u e z a c o r p o r a l...

ou

e x iste n te n o m o m e n to d a le s o n o teria

M J teria com se g u ra n a ac tu ad o p r e ju d ic ia lm e n te p a ra a c a p a c id a d e aq u isi-

160

p e d ir a c o n d e n a o n a p r e sta o fu tu ra . V e r C digo- d e Processo- C iv il, a r t. 2 7 6 .,

alnea 2.

161

I i i i c .i 3, do Cdigo

alemo) (3 2 9 )? Isto mostraria que, em

ii pio, deve a indemnizao revestir a forma de renda, o que
i Mtnsideraria, em regra, mais favorvel para o lesado> (330). Mas
i l vcz seja prefervel no estabelecer limitao apreciao do juiz.
111

Parece que o lesado, que pretende indemnizao pela perda

ii diminuio da sua capacidade aquisitiva, no deve ter o direito
c exigir sempre um capital, em lugar da renda ou penso.
( certo que o capital poderia ter para ele vantagens: no se
\poria o lesado ao risco de insolvncia do devedor; no se obrigau o lesado a tratar periodicamente com este, o que pode no ser
inodo; a recepo de um capital permite-lhe defender-se melhor

( 329) Assim, se o devedor vai para o estrangeiro, de recear a sua insol'' iii ia ou o' credor deseja estabelecer-se (preferindo, por isso, uma quantia global),
'*>.! o juiz achar melhor, de acordo com as circunstncias, a indemnizao1 sob
iiii.i de capital. N ada impede, em princpio, que se conceda indemnizao
"b forma de renda por certo tempo e sob a forma de capital para o tempo
........... ou vice-versa. N o parece haver motivo para, no caso de pluralidade
i obrigados, ter que decidir-se esta questo unitriamente segundo' as circunstncias
0 iredor e de todos os devedores (como julgou o Trib. do Reich, contra
>< 1 1inann e Enneccerus-Lehmann), pois bem pode um dos devedores prestar
indemnizao de uma maneira e um devedor diferente de outra maneira. Ver
iimnrerus-Lehmann, 238,, III, 2, e notas 6 e 10 transcritos.
(330)
Ver tambm Planiol, Ripert e Esmein (no vol. VI do Trait pratique
l> iManiol e Ripert), n. 544. Observam que a determinao^ de uma quantia con (Ilida uma vez por todas no pode ter lugar seno pela capitalizao da quantia que
<| >i c senta o produto do trabalho ou as necessidades anuais, e falta um elemento
1 i.ilculo' para um caso: particular, pois no se conhece a durao da vida do
nlcicssado.
A Lei francesa de 9 de Abril de 1898 (art. 21.), relativa a acidentes
I' li .ibalho, manda atribuir uma penso' que s1 mediante acordo' das partes pode
i substituda por um capital. Ver autores e lug. cits.. Foi substituda essa lei pela
I'' W de Outubro de 1946.
A nossa lei sobre acidentes de trabalho1 (Lei n. 1.942) adopta igualmente
pioiesso das penses.

162

contra a possvel instabilidade da moeda e dar ao capital a aplica

o que julgar mais conveniente (331).
Mas, contra o risco da insolvncia do devedor, prope-se que
o juiz, concedendo a indemnizao sob a forma de renda, determine
as cautelas convenientes, podendo ele, portanto, impor a prestao
de cauo- ou outras cautelas; e, quanto instabilidade da moeda,
prope-se igualmente que se autorize uma reviso da penso.
Por outro lado, a indemnizao sob a forma de renda ou
penso tem, para o lesado, a vantagem de evitar que ele a dissipe,
alm de representar um mais perfeito equivalente do prejuzo
consistente na privao ou reduo da sua capacidade aquisitiva.
M as tem tambm inconvenientes, a que j se aludiu.
D e qualquer maneira, o capital a atribuir no poderia ser
aquele que desse um rendimento igual aos proventos que o lesado
auferiria do seu trabalho, pois, se assim fosse, o lesado alm de
receber esses rendimentos (que seriam a reparao do' seu dano),
ainda ficaria com o capital (332).
As leis sobre acidentes no trabalho adoptam o sistema da renda,
fi o que sucede com a nossa Lei n. 1.942, com a Lei francesa de
9 de Abril de 1908 (art. 21.) (333) e com o Decreto italiano
de 27 de Agosto de 1935 (art.os 21., 23. e 24.). A favor dessa
orientao, aduz-se que ela se conforma melhor com o fim social
do seguro obrigatrio contra acidentes no trabalho, visto que a
renda garante ao lesado meios de ajuda para toda a sua vida,
ainda que limitados, ao passo que o capital pode ser uma ajuda
momentnea e ilusria no caso' de imprevidncia do mesmo lesado.
N o entanto, fizeram-se tambm speras crticas, observando-se que,
alm das preferncias subjectivas dos lesados, dirigidas sem dvida
prestao sob forma de capital, incontestvel que s atravs

(331) Ver C. Gonalves, X II, n. 1.8981; D e Cupis, 11 danno, pg. 346,

Dei fatti illeciti, anotao ao art.0 2.057.; supra.
(332) Ver D e Cupis, lugs. cits..
(333) Substituda pela de 30 de Outubro de 1946.

163

<11 sl.i se torna possvel aos lesados empreender pequenas iniciativas

<(tiiiciriais ou industriais, capazes de compensar a capacidade perdidii no campo do puro trabalho m an ual... (334).
'Talvez fosse, pois, conveniente que se autorizasse, tambm
ou matria de acidentes no trabalho, a concesso da indemnizao
sub forma de capital, quando ocorressem motivos importantes. Mas
l.il ponto estranho ao nosso objectivo, visto dizer respeito legis
l a o especial sobre acidentes no trabalho.
() N o clculo da renda, deve atender-se tambm s m odifica
es previsveis das circunstncias, tais como o aumento da idade
do prejudicado, a possibilidade de acesso na sua carreira, etc..
Oiiando no seja certa a durao1da perda ou limitao da capaci
dade aquisitiva ou do aumento das necessidades, pode o tribunal
Ir.ii uma renda enquanto a situao se mantiver, at nova
dei iso, etc. (335).
d ) A adopo de cautelas parece dever ser imposta, sempre
que possvel.
Os Cdigos alemo ( 843., alnea 2) e italiano
(aii." 2.057.) (336) deixam ao juiz o ponderar se a cautela deve
mt exigida. Q Cdigo suo (art. 43.) no permite a concesso
de indemnizao sob forma de renda seno se o devedor ao
mesmo tempo compelido a prestar garantias.
Podendo haver vantagem nesta forma de indemnizao,
a pesar de se no poder prestar cauo (o devedor, por exemplo,
no pode pagar uma indemnizao global nem prestar cauo, mas
pode pagar uma renda), parece deverem exigir-se cautelas, sempre
que possvel.
A concesso de indemnizao sob forma de renda pode im
plicar grave perigo para o lesado e, embora a situao econmica

( i 3 4 ) V e r D e C u p is,

II danno,

do devedor seja muito boa na data da sentena, pode piorar de

modo' tal que o credor no tenha j tempo de vir reclamar ento
uma cauo.
Se o juiz no imps a adopo de cautelas, mas as circunstn
cias mudam, poder exigir-se depois essa prestao (337).
A prestao de cauo, se a renda puder ser j exigida, no
levanta dificuldades quanto sua admissibilidade. Tratando-se de
obrigao eventual de renda para poca futura, parece que deve
tambm poder impor-se a cauo1 (338). Embora no exista ainda,
e no haja a certeza de vir a existir, o crdito, j h fortes probabili
dades de que ele se constituir e no seria razovel que o eventual
credor se visse desprotegido1 contra a insolvncia do devedor.
Se, por exemplo, A causa a B, menor, uma deformidade, que,
quando atingir a idade de trabalhar, diminuir a sua capacidade
aquisitiva, afigura-se razovel que a A possa ser desde j imposta
a prestao de cauo, no obstante no ser certoi que a renda
venha a ser devida (entretanto, pode B falecer ou recuperar, contra
toda a expectativa, a plena disposio para uma completa capa
cidade aquisitiva).
Simplesmente, poderia o juiz deixar de impor a cauo, se
as circunstncias o aconselhassem. N o a impondo, teria o lesado
o direito de a exigir, na hiptese de justo perigo.
O juiz determinaria tambm de que maneira e por que mon
tante deve ser prestada a cauo. Esta, em princpio, segundo
a orientao proposta, deve abranger a totalidade da renda.
Um processo1 de garantir a renda o previsto no art.0 178.
do Anteprojecto brasileiro de 1941, segundo o qual, prestar
o responsvel capital que, aplicado em ttulos da dvida pblica
federal, assegura as prestaes devidas declarando' o nico desse
artigo: O s ttulos tornam-se inalienveis. Cessando a obrigao

pg. 349.

( 1 3 5 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , 2 3 8 ., II I , 2, a, e n o ta 8, tran sc rito s.

( 3 3 7 ) V e r E nm ecceru s-L eh m an n , 2 3 8 ., II I , 2, b, transcrito'.

( 1 3 6 ) E ste, a o q u e parece.

( 3 3 8 ) C fr ., p o r m , E n n ecceru s-L eh m an n , 2 3 8 ., n ota 9, tran scrito.

164

165

<111( sc refere este artigo, o capital restitudo livre administrao

I- <|uem o prestou.
lintre ns, poderia o juiz adoptar uma soluo idntica, fazendo
ui que o devedor preste um capital que, aplicado em ttulos da
vida pblica, que a isso se prestem, assegure a renda devida.
>. ttulos ficariam inalienveis, enquanto subsistisse a obrigao,
ms ficariam afectados ao servio da indemnizao.
Outro processo seria o de entrega a uma companhia de seguros
< uma quantia, ficando a companhia obrigada a pagar a renda
0 lesado (339).
e) Modificando-se substancialmente as circunstncias, em que
c baseou o estabelecimento da renda, ou o seu montante ou
m ao, deve poder qualquer das partes exigir a correspondente
uMIificao da sentena (cfr. Cdigo de Processo Civil, art. 671.,
lnea 2) (340).
Entre aquelas modificaes, conta-se, por exemplo, a alterao
o valor da moeda, nos termos a que atrs se aludiu; e contam-se
imbm, por exemplo, os motivos importantes que, se existissem
i.i data da sentena, teriam levado. o tribunal a optar pela indemni.11, ao sob forma de capital (o lesado, a quem foi concedida
ndrinnizao sob forma de renda, deseja, por exemplo, estabele i se agora; o devedor, que no prestou cauo, corre o risco de
< tornar insolvente e julga-se prefervel que pague um capital
1 que preste cauo; o devedor, que no prestou cauo, vai para
> estrangeiro, colocando em perigo a satisfao da renda; etc.).
f j Se houver um terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado,
icin por isso deve deixar de haver o direito renda (3 4 l). Com
leito, no seria razovel que o responsvel pelo facto lesivo

(339) Ver, acerca do favor que este processo, encontrou na jurisprudncia

Ili.iiia, D e Cupis, II danno, pgs. 347-348, Dei fatti ill., lug. cit..
(340) Ver Enneccerus-Lehmiamn, 238., III, 2, d.
(341) Ver 843., alnea 4, do Cdigo alemo.

166

visse afastada a sua responsabilidade pela circunstncia de haver um

terceiro obrigado a dar alimentos ao lesado.
Este princpio aplicvel, no s renda (ou, de uma ma
neira geral, indemnizao correspondente eliminao ou redu
o da capacidade aquisitiva do lesado), mas tambm s despesas
de tratamento e outras derivadas do facto lesivo. A razo a
mesma (342).
Se o obrigado a alimentos j os prestou, de modo a coincidirem
com as prestaes devidas pelo responsvel pelo facto lesivo, no
pode o lesado exigir, em tal medida, indemnizao a esse respon
svel, visto que no tem j interesse nisso (no h j d an o ); mas
aquele obrigado a dar alimentos, que s devia prest-los na falta
do responsvel pelo facto lesivo, deve ter o direito de reclamar deste
indemnizao.
Em que termos ?
Vimos que, no< direito alemo, se entende que o direito
;| indemnizao se rege pelos princpios da gesto de negcios
sem mandato ou do enriquecimento injustificado (343).
Pode acontecer, na verdade, que o obrigado a alimentos tenha
agido como gestor de negcios, prestando os alimentos em vez do
devedor da indemnizao; e, em tal caso, sero naturalmente
aplicveis as regras da gesto de negcios.
M as pode no ter havido gesto. O obrigado a alimentos pode
t-los prestado ignorando a obrigao do responsvel pelo facto
lesivo, ou sem a inteno de gerir os seus negcios, apesar de
conhecer tal obrigao. Ento, o direito a indemnizao contra
o responsvel pek> facto lesivo no pode basear-se nas regras da
gesto de negcios, podendo fundar-se nas relativas ao enriqueci
mento sem causa.
Parece mesmo razovel admitir aqui uma sub-rogao legal.

(342) Ver Enneccerus-Lehmann, 238., nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..
(343) Ver Enneccerus-Lehmann, 238., nota 11, transcrita; Larenz, lug. cit..

167

Visto ([u, fazendo a prestao, o obrigado a alimentos pagou uma

dvida que era, em primeiro lugar, do responsvel pelo facto
lesivo, e tinha interesse em a realizar (dada a sua obrigao alimenliiii), havendo, por outro lado, vantagem em o estimular a isso,
iceouhecer-se-lhe-a o direito de sub-rogao contra esse respon
svel.
Se os alimentos so livremente prestados por terceiro, no
parece que deva poder o responsvel pelo facto lesivo alegar tal
( iic unstncia para se eximir ao dever de dar indemnizao1 (344).
Sr o terceiro presta os alimentos, porque quer, e isso no- pode,
portanto, excluir o crdito de indemnizao1. O prestador dos
alimentos pode deixar de os prestar quando' lhe aprouver.
N o entanto, pode, desta maneira, o lesado obter um lucro,
pois, recebendo, ao mesmo tempo, os alimentos e a indemnizao,
esta vai abranger danos que no existem, por estarem eliminados
com os alimentos. M as os alimentos, que so' aqui independentes
do facto que d lugar indemnizao, no parece que devam ser
compensados, no se aplicando, em tal hiptese, o princpio da
fompensatio lucri cum damno, nos termos expostos noutro
lugar (345).
g ) Se algum tiver um crdito de indemnizao em virtude
de leso a outrem, que estava obrigado a prestar servios quele,
no pode o prprio lesado exigir indemnizao1, na medida abrangida por aquela outra (346). Evita-se, assim, uma duplicao.
h) As penses, a que o lesado tenha direito1no caso de dano,
diminuem o montante deste ou suprimem o dano, e devem, por
isso, ser tidas em considerao1 (347). Mas os crditos resultantes

de um contrato1de seguro no parecem de atender para esse efeito,

uma vez que essas pretenses foram adquiridas a ttulo oneroso
em virtude de uma contraprestao' (prmio, quota) e representam,
por conseguinte, em primeiro lugar, a consequncia do contrato de
seguro e do pagamento' dos prmios (348).
N o entanto, se o responsvel pelo facto lesivo fez um contrato
de seguro a favor do lesado, os crditos deste seguro razovel que
se tomem em conta (349).
i 1 Pode acontecer que, se o lesado mudar de profisso ou
actvidade, a sua capacidade de aquisio aumente. Ele sofreu, por
exemplo, uma deformidade quo o inabilita para a profisso que
exercia, mas lhe permite1 o exerccio de outra profisso. Poder
O' responsvel pek> facto lesivo exigir essa mudana, com o que
diminuir ou cessar a dvida de indemnizao?
N o parece possvel uma resposta categrica a esta pergunta.
O problema ter que ser apreciado caso por caso, de modo a
adoptar-se em cada um deles a soluo mais razovel (350).

infra,

n.'s 1 9 e se g s.. A s s im , se, p o r e x e m p lo , o le sa d o tem u m a penso., q u e a lei

lh e atrib u i e m c o n se q u n c ia d a le so , e s s a p e n s o d e d e sc o n ta r (o u tr o 1 p ro b lem a
o d e s!ab er s e o d e v e d o r d a p e n s o n o te r d e p o is re g re sso c o n tra o resp o n svel
p e lo fa c to le s iv o ).
(3 4 8 )

1in n ecceru s-L eh m an n , 1 3 .,

II, 1, c. V e r tam b m V o n T u h r , 12, II:

s e r ia p o u c o e q u itativ o 1 q u e aq u e le 1, q u e este v e a p a g a r p r m io s c o m o segu rad o,

p e rc e b a u m a in dem n izao' m e n o r d o q u e o u tra s p e sso a s m e n o s p re v id e n te s nas
m e sm as c irc u n st n c ia s. V e r a in d a

infra,

n .0lS 1 9 e: se g s.. Segu n d o' L a re n z ,

lug. cit.

o d e v e r d e in d e m n iz a o d o le sa n te n o s e re d u z pelo' fa c to 1 d e o lesadoi re c e b o
p re sta e s d o se g u r o so c ia l o u comi b a s e n u m c o n trato p r iv a d o d e se g u r o p o r eh
c o n c lu d o , m a s a p r e te n s o d o lesado' tran sfe re -se , e m re g ra (s e g u n d o o 1 .5 4 2 .'

( 344) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , 2 3 8 ., n o ta 11, tra n sc rita ; L a re n z ,

(3 4 5 ) V er

infra,

lug. cit..

n .os 1 9 e se g u in te s.

(346) V e r, n o direitoi ale m o , q u a n to a o m a r id o e aoi p a i, o s 845.,

e 1.356., a ln e a 2, e E n n e cce ru s-L e h m an n , 238., III, 2, f , tran sc rito ,
i 239., II, 3.
( 3 4 7 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , 1 3 ., I, 2 , c, e 2 3 8 ., III, 2, g , tra n sc rito ;
I

017 ."

168

d a O rd en ao , d e se g u ro s d o

Reich

o u se g u n d o o co n trato d e s e g u r o ) , n e ssa m e d id a

p a r a o se g u rad o r.
( 3 4 9 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , 1 3 ., n o ta 1 1 , e 2 3 8 ., n o ta 12, tran scrita
cita n d o , n e ste se n tid o ; u m a d e c is o d o T r ib u n a l d o
tam b m

infra,

Reich

e v rio s au to re s. V ei

n .os 1 9 e se g u in te s.

( 3 5 0 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , 2 3 8 ., I II, 2, h , tran scrito.

169

Almdendo, porm, violncia, que pode representar uma mul.iiiq;i de profisso ou ocupao, esta parece s dever poder ser
< sigicla quando1 tal for evidentemente admissvel. O encargo da
piova caberia ao responsvel pela indemnizao (351).
j) A s disposies acerca da renda parece deverem aplicar-se
i.unbm quando o direito de indemnizao do dano por leso do
<oipo ou da sade se funde na violao1 de um contrato ou em
. ulpa in contrahendo (352). A razo a mesma.
17. Como deve calcular-se a indemnizao1 em dinheiro?
Como o dano consiste na diferena entre o valor do patrim
nio do prejudicado antes do facto danoso e o seu valor depois
deste facto, a indemnizao deve equivaler a essa diferena (353).
A regra, no caso de destruio ou deteriorao de uma coisa,
( que se atende, para aquele efeito, ao valor objectivo dela (verum
pretium, pretium communef, isto , ao1 seu valor corrente ou de
venda. Se a coisa tem um valor de bolsa ou mercado, o clculo
Iorna-se, assim, bastante simples, o que j no acontece no caso
oposto.
Se a coisa entrou no consumo (v. g., um objecto de vesturio
usado), o seu valor diminui, mesmo que se conserve materialmente
inlacta (354).

M as o valor objectivo no sempre bastante para reparar

o dano do credor, como atrs se viu (355). O que o devedor deve
reparar o interesse ( id quod interest, quanti interestJ e, portanto,
de atender, no ao pretium commune da coisa, mas ao seu valor
para a pessoa prejudicada fpretium singularej (356).
Sendo assim, deve O1 devedor indemnizar, no s o valor
objectivo da coisa, mas tambm as outras consequncias prejudi
ciais que a perda dessa coisa causar no patrimnio do credor.
Dever indemnizar igualmente o chamado valor de afeio?
Para Von Tuhr (357), pois que se trata de danos patrimoniais,
no se atende ao valor especial que, por motivos pessoais, e fora do
patrimnio, a coisa tiver para o credor. H objectos, escreve,
que no tm o menor valor no mercado e que, no entanto, por
motivos puramente pessoais, podem t-lo muito grande para o pro-

(351) Ver Enneccerus-Lehmann, 238., nota 13.

(352) Ver Larenz, lug. cit..
(353) A concepo do dano como diferena entre a situao em que o patri
mnio do lesado1 ficou em resultado) do facto e aquela em que estaria sem este
(teoria da diferena), vem dos pandectistas e a dominante: ver P. Coelho,
o " i(> (onde expe e aprecia algumas concepes diferentes); supra.
No entanto, modernamente, como se viu, alguns autores combatem esta
iiiuKpo, baseada na ideia meramente reparatria da indemnizao1.
Ad finte, n.os 24 e segs., propem-se temperamentos a uma tal concepo.
(554) Ver, quanto a estes vrios pontos, Von Tuhr, 14, II, 2. Se a coisa
iivn um preo tabelado, a indemnizao no tem forosamente que se restringir

.1 esse preo. Sc o lesado no pode obter coisa equivalente ao preo da tabela,

o seu prejuzo superior e este que tem de ser indemnizado1: ver a jurisprudncia
francesa cit. por Savatier, n. 271. Aqui, como Oi julgou o Trib. de Lyon (deciso
cit. por Savatier), uma reparao en nature (entrega de objectos idnticos aos
perdidos) pode ser especialmente adequada. Se a coisa puder ser adquirida, o valor
a atender , em princpio, o do preo no local do domiclio do prejudicado,
onde de crer a adquirir, e no 0 1 da bolsa: cfr. C. Gonalves, X II, n. 1.895.
A regra parece dever ser a de se atender ao* preo do local em que a coisa podia ser
fruda pelo lesado: ver D e Cupis, II danno, pg. 192, onde nota que deve ter-se
tambm em conta o maior preo' conseguvel noutro mercado1.
(355) Ver supra, a propsito da reposio de coisa nova por coisa velha.
A. lei pode, porm:, por vezes atender ao valor comum ou corrente (objectivo)
da coisa. Ver, por exemplo, no direito alemo, Cdigo: Comercial, 430.,
357., 611., 613.; Cdigo Civil, 818., alnea 2, 1.039., alnea 1, parte 2;
lei de navegao continental, 26. cits. por Enneccerus-Lehmann, 10., I, 1.
Tambm no direito suo, ver Von Tuhr, 14, II, 3; e, no italiano1, D e Cupis,
pgs. 206 e seguintes.
(356) Ver Enneccerus-Lehmann, 10., I, 2; Manuel de Andrade-Rui de
Alarco, Teoria geral das obrig., cit., n. 78; P. Coelho1, nota 32 a pg. 252.
(357) Obr. cit., 14, IV.

170

171

piidrio, O' que acontece, v. g., com os diplomas honorficos, os

iti ratos de fam lia..., etc.. Este valor, que s o de afeio, no
li.i que indemniz-lo. Admite, porm, a indemnizao, quando
I deteriorao de uma coisa com interesse de afeio seja consii lurada como uma leso de carcter pessoal, digna de reparao
e piando o interesse de afeio determine, indirectamente, um
l.ii io patrimonial. Determina-o indirectamente: l. quando se
n aliza um desembolso- para satisfazer o interesse de afeio ( v. g .,
i oinpra-se um bilhete para um concerto; se o comprador no- pode,
por facto ilcito de terceiro, assistir ao concerto, tem um dano
I>.iI rimonial correspondente ao valor do desem bolso); 2. quando
a usurpao de uma coisa alheia equivalha, devido- afeio,
.1 destruio dela ( v. g., a criada, s escondidas da senhora, apreseiita-se num baile com um vestido desta, com o que esta pode
l uar impossibilitada de continuar a us-lo, o que equivale juridica
mente destruio- do- vestido); 3. quando- o interesse de
a feio, que a coisa represente para uma pessoa, faa com que outra
lenha um interesse patrimonial nessa coisa (v. g., A, dono da coisa,
sabe que B, por um interesse de afeio, est disposto a dar por
ela um preo avultado).

desse interesse, se considere digno de reparao, nos termos expostos

na parte relativa reparao dos danos no patrimoniais (358).
O interesse do dono da coisa pode ser inferior ao valor
o-bjectivo- dela.
o que se d quando, por exemplo, o dono de uma casa
resolve destru-la, apesar de se encontrar em estado satisfatrio,
a fim de construir outra. Se o valor objectivo- da casa era de
500 contos e um terceiro a destri por facto ilcito, o interesse do
dono dela inferior quele valor objectivo, pois, visto- ele prprio
ir destru-la, s prejudicado na medida dos danos que o facto
do terceiro causou nos materiais, que desejasse aproveitar. Tambm
h interesse inferior ao- valor objectivo- no exemplo de A ter pro
metido vender certa coisa a B por preo inferior ao seu valor
objectivo e ela ser destruda por terceiro, exemplo no qual, no
podendo A cumprir o contrato, s perde o preo (359).

No- que respeita aos danos patrimoniais determinados pelo

ml cresse de afeio, no parece duvidoso que devam ser repai veis.
Tambm, desde que se admita a reparao pecuniria dos danos
no patrimoniais, pode ser reparvel por esse meio o interesse de
alcio, caso o dano no patrimonial, representado pela ofensa

(358) Ver, no direito francs, aludindo-, em especial, aos retratos ou papis

de famlia, Planio-1, Ripert e Radouant, n. 857. C. Gonalves, n. 1.897, objecta
que no dano- moral no se aprecia o valor moral d-e uma coisa e que o dano
moral no avaliado-. Mas no se trata de avaliar o- valor de afeio-, mas de dar
uma compensao pela sua perda (tal como- nos demais casos de reparao de
danos morais) e, po-r outro- lado, nada obsta, em, princpio-, a que- entre o-s danos
morais reparveis se inclua a dor moral causada pela perda de- coisa a que se tem
grande afeio-. N o sentido de que o simples valor estimativo ou afectivo s pode
ser atendido na medida em que se aceitar a reparao de danos morais, ver tambm
P. Coelho, n. 25, pg. 162, nota 18.
(359) Von Tuhr, 14, V, d o exemplo de o do-no de uma coisa a ter
vendida e ela ser destruda por terceiro- antes da entrega, mas j com o- risco a cargo
do comprador, caso em que o- interesse do vendedor no- afectado-, pois continua
com o direito ao preo. Mas, se- se mantiver, entre ns, o princpio- de que
a propriedade se transfere por efeito do contrato-, a coisa vendida, passou a ser
propriedade do comprador e o vendedor no- tem j interesse nela, nada podendo
exigir do terceiro, que a destruiu: s o- comprador pode faz-lo.
Aquele autor refere e critica a opinio, segundo- a qual o vendedor conserva
um interesse: prprio- na coisa, no obstante a deslocao- do- risco.

172

173

O Cdigo brasileiro dispe que, havendo usurpao ou esbulho

lo alheio e havendo que embolsar o seu equivalente ao prejudicado,
estimar-se- a coisa pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio,
contanto que este no se avantaje quele (art. 1.543.).
li o art. 180. do- Anteprojecto brasileiro- de 1941 declara, na
mesma hiptese, que a coisa ser avaliada pelo seu preo- ordinrio
< que, se possuir valor de afeio, pode o- juiz aumentar a indemni
zao at importncia igual do preo ordinrio.

Igualmente haver interesse inferior ao valor objectivo, se

,i loisa destruda por terceiro e o dono dela estava obrigado,
I<M ui na promessa de doao, a entreg-la gratuitamente a
oulrcm (360).
No primeiro' e no' terceiro destes casos, admite Von
Tulir (361) que o dono do objecto pode exigir o valor objectivo
dele. evidente que este, ainda que exista a obrigao de entreg.i lo, lhe pertence em propriedade e figura no activo do seu patri
mnio. Quem pode fazer valer as obrigaes criadas a respeito do
objecto, para exigir uma indemnizao- superior, sendo caso- disso,
.io valor objectivo, o proprietrio, mas nunca o culpado, para
subtrair deste modo indemnizao. Tanto no Cdigo das
< >hl igaes, como no Cdigo Civil alemo, rege o princpio, muito
lgico, de que as aces penais (362), que a perda de uma coisa
oiigine, no- competem ao- credor dela, mas ao seu proprietrio.
A soluo de o dono da coisa poder exigir o valor objectivo
parece de aceitar, nestes exemplos, bem como no segundo, que se
apresentou.
Afigura-se dever reconhecer-se ao proprietrio o direito de
ns lamar do terceiro o valor objectivo da coisa. N o primeiro desses
exemplos, embora o dono tivesse resolvido destruir a casa, ainda
no o tinha feito e podia mudar de propsito: a casa estava
ainda no seu patrimnio e, na data do facto- ilcito, o patrimnio
diminuiu na importncia correspondente ao valor dela.
No segundo exemplo, a coisa era ainda do promitente ven
di dor, e no estava excludo que o contrato dele com o promitente
( omprador fosse modificado ou at distratado. D e resto, obtendo

a indemnizao, deve d-la ao promitente comprador, a ttulo de

commodum representativo, nos termos propostos na parte relativa
impossibilidade da prestao no imputvel ao- devedor (363).
Quer seja, pois, para ele, quer para o promitente comprador, poder
sempre exigir o valor objectivo da co-isa.
N o terceiro exemplo, se o dono da coisa no pudesse exigir
o valor objectivo, no poderia satisfazer o seu interesse em favo
recer gratuitamente aquele a quem prometera doar a coisa ou s
o poderia satisfazer com um novo sacrifcio patrimonial (364).
Neuner (365) sustenta que, embora o interesse do lesado seja
inferior, o dano directo, avaliado pelo valor real objectivo, deve ser
indemnizado- (dano directo seria o derivado- da violao de um
direito, de um bem jurdico ou de um interesse legalmente pro
tegido e, nestas hipteses, a aco- de indemnizao constituiria uma
sano- do direito ou interesse protegido, no sendo- o dano um
requisito dessa aco).
Objecla-se (366) que, parecendo ter Neuner em vista impedir
que o no-cumprimento pelo devedor ou o facto ilcito sejam
desprovidos de sanes, esta possibilidade no de estranhar,
uma vez que a obrigao de indemnizar pressupe um dano e este
um acaso-; que, se assim no- fosse, o credor poderia obter um
lucro com a indemnizao e, deste modo, poderia ter interesse em
que o- devedor no cumprisse (o credor, que, em virtude do
no-cumprimento, aumentou ou no- diminuiu o seu patrimnio,

( ViO) Ver estes exemplos, com, excepo do segundo, em Von Tuhr, 14, V.
( lo l ) Lug. cit., onde refere, para o direito romano, a sua obra Schtzung
,/, i Sdhulcns, pgs. 9 e segs., e, para o direito- moderno, o seu estudo na Kritische
I . t idj.ihrcsschrift, 47, pgs. 68 e seguintes.
( 162) Ha talvez aqui lapso na traduo.

(363) N o cit. Boletim, n. 46.

(364) Se apenas a coisa, e no' o seu valor, importava para os efeitos da
promessa de- doao, acontece que o dono dela se viu privado- de poder dar
outra parte essa coisa, e a est um dano-, correspondente ao- valor dela, que
deve ser reparado.
(365) Interesse und Vermgenschaden, no Archiv f. d. c. Praxis, 133,
pgs. 277 e segs., cit. por P. Coelho, n. 40 (indica tambm, de certo modo,
a favor da teoria de Neuner, Stoll).
(366) P. Coelho, lug. cit..

174

175

I.<i.lei ia reclamar o valor objectivo da prestao); que, se o lesado

Ihii11 valer-se das relaes que tm por objecto o bem afectado
Ii,ii ,i provar que o seu dano superior ao valor real desse bem,
l.iinbm o lesante deve poder valer-se de tais relaes para provar
tme o dano inferior (v. g., o dono da coisa destruda prometera
rlir la a terceiro ou o dono do prdio danificado projectava
demoli-lo).
Parece que estas consideraes no invalidam as concluses
| o ei edentes.
A ideia de que a indemnizao deve ter um fim de sano,
e nau apenas um fim de reparao do dano, apreciada noutro
limai (ver, em especial, n.S 24 e segs.). M as no se afigura
la.ovel que tal reaco contra a doutrina tradicional, que v na
<>biiraro de indemnizar um simples meio de reparar o dano, se
laa mediante a distino entre dano directo e dano indirecto,
orno Neuner pretende (367).
Quando se d uma perda parcial de uma coisa, pode ela signi11<ai prticamente uma perda total. Ento deve indemnizar-se
o valor total e pode impor-se ao indemnizado a obrigao de
oiilregar ao autor da indemnizao a parte no destruda da coisa.
liste processo recomendvel, escreve Von Tuhr (368),
<111a 1111<>' o objecto, ainda que no tenha sido destrudo totalmente,
liqm inutilizado para o- uso, a que o proprietrio o destinava,
nau haja a segurana de obter uma reparao perfeita. Em tais
<a'.os, em vez de atribuir ao dono a diminuio de valor sofrida
pela coisa, cuja determinao nem sempre ser fcil, e abstendo-se
lambem de deduzir da indemnizao o valor do objecto deteriorado,
pode (o juiz) decretar a indemnizao integral v. g., a do valor
<!< aquisio de um objecto novo obrigando o prejudicado a
<e<ler outra parte a coisa avariada. um processo que corresponde

( '.<>/) Ver P. Coelho, lug. cit. e n. 27.

( vH) Obr. cit., 14, VI.

176

a razes de convenincia, sempre que no seja possvel calcular

com certeza o valor do objecto deteriorado e no possa exigir-se
tambm do proprietrio que utilize ou liquide os restos do
objecto (369).
Quando a perda parcial representa prticamente uma perda
total (pois a coisa ficou imprpria para o uso a que era destinada
e no podem fazer-se nela as reparaes necessrias), poderia
escolher-se entre diferentes solues: o proprietrio teria direito
indemnizao correspondente diminuio de valor; teria direito
indemnizao do valor total da coisa com deduo do valor
dela depois da perda parcial; teria direito indemnizao do
valor total e deveria entregar ao autor da indemnizao a coisa
deteriorada.
Mas as duas primeiras solues no so adequadas, pelo menos
em regra, desde que a perda parcial equivale, para o proprietrio,
a uma perda total.
Mesmo a segunda coloc-lo-ia na necessidade de vender a
<<>i .1 deteriorada para, com o produto da venda e a indemnizao,
adquii ir outra (370).
De modo que a soluo prefervel parece ser a terceira, quando
das circunstncias do caso se no concluir que deve adoptar-se
alguma das outras.
A avaliao dos lucros cessantes , em regra, mais difcil
que a dos danos emergentes

(369) N o direito francs, decide-se que, como em matria contratual, os

tribunais podem, em presena de uma coisa danificada a ponto de no ser
reparvel ou utilizvel, mas que no completamente sem valor, conceder uma
indemnizao do seu valor integral, com a condio de abandonar a coisa ao
autor do dano (laiss pour compte) (Planiol, Ripert e Esmein, n. 682).
(370) Ver Enneccerus-Lehmann, 14., nota 14: O credor no est sujeito
a que se desconte o valor dos restos de uma coisa deteriorada, mas, se o devedor
os pede, tem que entregar-lhos.

177

12

liste ponto, que diz mais especialmente respeito ao problema

do nexo causal, versado na parte relativa a este (371).
18. O 255. do Cdigo alemo dispe que quem deve in
demnizao pela perda de uma coisa ou de um direito no tem que
pi estar essa indemnizao' seno contra a cesso das pretenses que
ao titular do direito de indemnizao pertencerem em virtude da
sua propriedade ou de direito contra terceiro (372).
Resulta da que o devedor da indemnizao tem uma excepo
<lc reteno enquanto lhe no for feita a cesso (373).
M as isto sucede no s com as pretenses, que se apoiam
imedi atamente na propriedade (ou outro direito), mas tambm
min as pretenses delituais, derivadas da violao destes direi-

tos (374). Por isto, o comodatrio de uma coisa, que a perdeu por
sua culpa ou que por sua culpa no soube impedir que um terceiro
a roube ou destrua, s est sujeito a prestar a indemnizao em
troca da cesso da aco reivindicatria contra o ladro ou da
pretenso' de indemnizao contra o que destruiu a coisa (375).
Tambm se h-de outorgar uma aco dirigida cesso pos
terior (376) (377).

( 3 7 4 ) Segu nd o: E n n e cce ru s-L e h m an n

cit., n o ta 1 8 ) ,

a o p in i o d o m i

n an te , co n tra S ib e r, 2 5 5 ., 2. O 2 5 5 . n o se a p lic a s p re te n s e s d e se g u ro ,
v isto q u e d e riv a m d o c on trato1, e n o d a p r o p r ie d a d e : v e r E n n e c c e ru s-L e h m a n n ,

nota cit..
( 3 7 5 ) E n te n d e -se q u e a o se g u ra d o r, j q u e , a in d a q u e a su a p re te n so n o
se d ir ija in d e m n iz ao , tem o m e sm o fim , se d e v e con ceder o d ire ito cesso
das

(371) O lucro, que o lesado teria tido por uma conduta ilcita ou imoral
imo deve ser tido em conta, como observa Heck, 17., 2, indicando, neste
.culido, a jurisprudncia assente e observando que a ordem jurdica no deve
.ilribuir ao credor coma indemnizao' aquilo que ele no' deve ter. Exemplo
l< escola o lucro mediante indstria de bordel.
Por vezes entende-se que a indemnizao deve compreender, no mnimo,
o que o obrigado a indemnizar obteve como enriquecimento mediante o facto
I. si vo, mesmo que isso no represente um lucro cessante do lesado, e, portanto,
lodo o enriquecimento (Oertmann, Kohler, Kipp, Trib. do R eich): ver Heck,
0 I /.", 3. Mas, conforme este autor nota, a incluso do enriquecimento no
. oi h cito de dano , a meu ver, de rejeitar, pois isto: no corresponde, nem ao
. ni ido literal e redaco do 249., nem ideia fundamental do instituto.
1Ima pretenso de enriquecimento ser muitas vezes de dar em tais casos (cfr.
I i I.", n. 5), mas de modo algum sempre e no como parte do dano.
B est em mora na prestao a d de um jogo de cartas. Ele carece agora
do jogo; para ganhar dinheiro mediante habilidades com cartas... ao passo
que A, nem sabe habilidades com cartas, nem as teria jamais utilizado para
l.i.. i dinheiro. A no pode exigir o lucro, nem como dano, nem como enriqueciinrnlo.
( 572) Era j assim no direito romano. Ver Enneccerus-Lehmann, 13.,
linld 17.

178

n a m e d id a

em

que

p r e sta

in d e m n iz a o

(p o r

a n a lo g ia

do

6 7 ." d a L e i d e 3 0 d e M a io d e 1 9 0 8 so b re co n trato d e

se g u ro , IraiisfcTCn-sc-lhe au to m ticam en te, n este caso , as p re te n s e s, n a m e d id a em

q u e len ha

indem n izado' o s d a n o s, e x c e p tu a d a s a s p re te n s e s co n tra os m e m b ro s

da fa m lia q u e v iv a m n a m e sm a casa d o se g u ra d o , s e n o c au sa ra m d o lo sa m e n te
os

d a n o s.

Sen do' a ssim ,

onde

se e x c lu i

tran sfe r n c ia ,

tem

que

d e sap are c e r

tam b m o d ire ito c e s s o (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , cit., n o ta 1 9 ) .

S e g u n d o L aren z , 1 4 ., III, c, no: se g u ro privado: d e do en a e acid en te,
ser, em re g ra , c o n v e n c io n ad o o m esm o [ q u e n o 6 7 .0 d a L e i so b re con trato d e
se g u ro s acerca d e d a n o s s c o is a s ], p e la v ia d a s c o n d i e s g e r a is d e s e g u r o s .
P a ra o

seguro social, d isp e -se n o 1 .5 4 2 . d a O rd e n a n a d e se g u ro s d o Reich

q u e a p re te n s o d o le s a d o co n tra o le sa n te se tra n sfe re p a r a o se g u ra d o r p b lico ,

n a m e d id a em q u e este te m d e p re star-lh e in d e m n iz a o .
(3 7 6 ) N o
2 5 5 ., n .

m e sm o

se n tid o ,

o p in i o

d o m in a n te .

D iv e r g e ,

Sch o llm ey er,

4 (E n n e c c e ru s-L e h m a n n , cit., n o ta 2 0 ) .

( 3 7 7 ) E n n e cce ru s-L e h m an n , cit., II, 2. V e r tam b m L aren z , 1 4 ., II I , c.

S e g u n d o L aren z , 1 4 ., I I I , c (n o ta 2 d a p g . 1 2 7 ) , d u v id o so se o d e v e d o r
d a in d e m n iz a o p o d e a o m e sm o te m p o e x ig ir a c e ss o d a p re te n s o

de p r o

p r ie d a d e ( 9 8 5 . ) e a d a p r o p r ie d a d e ( 9 3 1 . ) e co n serv ar a coisa, se a o b tiv e r

a ssim

T r ib .

do

Reich, 5 9 , 3 7 1 ; P a la n d t, 3 a o 2 5 5 . ; p a r a o caso -reg ra

Recht der Schuldv., 14.a e d ., 1 9 5 4 , 8 3 , n o ta 1 0

tam b m E n n ecceru s-L eh m an n ,

ou

(373) Ver Enneccerus-Lehmann, cit, II, 2.

p re te n s e s,

. 5 5 ." ) , S e g u n d o

f ic a

se

n e le

p r o p r ie d a d e 1,
e e le p o d e ,

caso 1 o
p o is,

cre d o r

re p e tir

de

a c o isa

179

in d e m n iz a o
o b tid a p e lo

n o

devedor

t r a n s f i r a ...,
de

in d em n i-

A obrigao de cesso diz respeito apenas s pretenses que

io credor da indemnizao pertencem com base na propriedade
da (oisa, no, por exemplo, s resultantes de contrato (378).
Esta doutrina parece aceitvel. Aquele, que deve indemnizao
pela perda de uma coisa ou direito, deve ter o direito de exigir
que lhe sejam transferidos os direitos do titular do crdito de
indemnizao, baseados na sua propriedade ou noutro direito (379).
I Ima vez que vai satisfazer a indemnizao, e o titular desta fica

com o equivalente da coisa ou direito perdido, deve ter o direito

s aces, que a este pertenciam, derivadas da sua propriedade ou
de direitos contra terceiro. Se assim no fosse, locupletar-se-ia
o titular do direito indemnizao, pois, alm de receber esta,
ainda conservaria o seu direito contra terceiros (380).
A cesso dos direitos do titular do direito a indemnizao no
suscita dificuldades, tratando-se de direitos de crdito (como o
crdito de indemnizao contra quem tenha destrudo a coisa).
N o caso de direitos reais, duvidoso que seja de admitir uma
cesso de aces reais (v. g., cesso da aco de reivindicao) (381).
N o sendo ela admissvel, a cesso1, no caso de propriedade,
e para os efeitos de que aqui se trata, poderia ser uma transmisso
da propriedade (e no s da aco de reivindicao). Poderia
tambm adoptar-se o processo de procurao conferida ao devedor
da indemnizao para reivindicar a coisa, transmitindo-se depois
a este essa coisa. O efeito prtico, que se pretende, obter-se-ia
assim.
O devedor da indemnizao no seria obrigado a prest-la
seno contra a cesso referida, gozando, portanto, do direito de

n.io contra restituio da indemnizao prestada assim, Oertmann, 3 ao

ZS 5.0; Planck-Siber, 3 ao 255.; Leonhard, Allg. Schuldrecht, 213;
ili tambm R. Schmidt, nos Iherings Jahrbcher, 72, 38. A meu ver, visto que
I pretenso de propriedade no pode ser separada da propriedade, transfere-se ao
<redor de indemnizao, com a ce[sso de pretenso de restituio, tambm
a propriedade, podendo ele, em regra, conservar como propriedade sua a coisa
i ('obtida pelo seu esforo. Em face do 242. [boa f ], pode, todavia, ser
obrigado a transmiti-la contra restituio da indemnizao1 por ele prestada.
(378) Ver Larenz, 14., III, c. Portanto, escreve, se o ladro, que j no tem
.......isa, indemnizar o; proprietrio, nU pode exigir a cesso de uma pretenso,
qur este tem contra o depositrio por negligente guarda ou contra o segurador
ni vi ilude de contrato do seguro. Tais pretenses faltam aqui, pois o credor
de indemnizao no tem j dano algum.
(379) Heck, 17., 1, b, escreve, porm: Se o proprietrio de uma coisa
"bleve de um devedor indemnizao por perda, mas pode, alm disso, fazer valer
i pretenso de propriedade contra o possuidor, pode ser duvidoso se esta ligao
de pretenses ainda de tratar como1relao de solidariedade passiva. A igualdade
<l< situao de interesses depe pela afirmativa e pela sub-rogao nos termos
<lo [ 426. [sub-rogao do devedor solidrio que paga nos direitos do credor].
Mas a segunda Comisso no viu isto e, por isso, protegeu no 255. os inte esses de regresso do prestador de indemnizao mediante um direito de cesso
d,i pretenso. A disposio deu lugar a numerosas questes... Ela propriamente
npiTflua e de tratar s como' segurana de regresso (Regressicherung). Uma transIrrneia da propriedade mediante a cesso da pretenso de restituio no pode
mi exigida. A propriedade fica no anterior proprietrio. Se o solvens obtm a coisa
poi meio da pretenso de restituio, pode oferec-la ao proprietrio e exigir
' lesliluio da soma de indemnizao paga. O mais exacto talvez desintegrar

o 255., por via da regulao de compensao, mediante assuno da sub-rogao

legal do 426..
Exem plo: Se ao comodatrio de uma coisa esta roubada por sua culpa,
e tem, por isso, que prestar indemnizao ao comodante, tem ele de prestar
o valor total da coisa, mas pode exigir indemnizao das pretenses de restituio
pertencentes ao comodante contra o possuidor ( 985. ou 1.007.) ou exercer
por sub-rogao nos termos do 426. estas pretenses.
(380) Ver tambm, quanto' direito' espanhol, Prez Gonzlez e Alguer,
nota II, 2, ao cit. de Enneccerus-Lehmann.
(381) Ver expoisio acerca da cesso de crditos, no cit. Boletim, I
nmero especial, 1955. A possibilidade de cesso das aces reais no , mesmo no
direito alemo, pacfica: ver W olff, Derecho de cosas, trad. Prez Gonzlez
e Alguer, 84., VI. N o certo' que o 255. do Cdigo alemo permita
essa cesso: ver o autor cit., 84., nota 25; Larenz, pg. 127, nota 2, transcrita
na nota 377.

180

181

reter enquanto se no fizesse a cesso. Os dois actos deveriam

I, em princpio, simultneos. Mas isto no impede que, se pagar
.1
indemnizao sem a cesso, exija mais tarde essa mesma
cesso (382).
Quanto aos crditos de seguro, dever poder o devedor da
indemnizao exigir a cesso dos crditos de seguro que o dono
da coisa ou direito perdidos tiver?
.1

N o parece, pois esses crditos de seguro, que o dono da coisa

ui direito adquirira, em virtude do contrato', mediante os prmios,
no se destinavam seno a garantir o segurado.
O segurador, obrigado a pagar o montante do seguro, deve
ler o direito cesso dos direitos contra terceiro, na medida em
qne preste a indemnizao?
A lei pode mesmo declarar transferidos esses direitos para
< segurador, como o faz o referido 67. da Lei alem de 1908
sobre contrato de seguro, o art. 1.916. do Cdigo italiano, o
art." 36. da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, ou o art. 441.
d<> nosso Cdigo Comercial. Se excluir a transferncia em alguns
casos (ver o cit. 67. da Lei alem ou o art. 1.916. do Cdigo
ilaliano ou o art. 36., alnea 3, da citada lei francesa), excludo
li ca tambm o direito cesso.
O direito' cesso, a atribuir ao devedor da indemnizao,
leve conformar-se com os princpios a estabelecer no caso de
concorrncia de responsabilidades (383). Segundo o que noutro
lugar se prope (384), se o comodatrio ou depositrio indemniza,

( 3 8 2 ) S e o cre d o r d a in dem n izao' j tiv e r en t o re c e b id o d o terceiro a presl.n.ab ( p o r e x e m p lo , o d o n o d a c o isa d e stru d a , q u e receb eu d o d e p o sit rio ou
'om o datrio a in d e m n iz a o , v e io a receb er tam b m a in d e m n iz a o d o au to r d a
dcN lm io), p o d e r ia o d e v e d o r d a q u e la e x ig ir a e n tre g a d o o b je c to d e ssa p re sta o ,

no se extingue o crdito contra o ladro, podendo ele, portanto,

ser cedido quele; mas, se a indemnizao paga pelo ladro,
exonera-se o comodatrio ou depositrio, no havendo, por isso,
possibilidade de cesso.
19. Visto que o credor da indemnizao deve obter apenas
aquilo em que tenha sido prejudicado, isto , a indemnizao do
dano real sofrido, segue-se que a indemnizao no deve fazer-lhe
obter um lucro.
Resulta daqui que, se o facto que d lugar a indemnizao
produz tambm uma vantagem a favor do lesado, o dano efectivo
reduz-se na medida desta vantagem, que, portanto, deve ser compen
sada, total ou parcialmente, com o dano (385).
a isto que se chama compensao do lucro com o dano
(compensatio lucri cum damnoj ou compensao de vantagens
(Vorteilsausgleichung). Esta ltima expresso mais correcta, pois
a primeira, em rigor, s abrange o caso de imputao directa da
vantagem na prestao da indemnizao, e a compensao pode
dar-se de outra maneira, como seja a entrega da vantagem (386).

( 3 8 5 ) O art.0 1 .3 3 7 . d o nosso' C d ig o n o ad m ite e sta c o m p e n sao , m a s

d a n o p o d e con clu ir-se q u e e la n o s e ja ac e ita em g e r a l ( o a r t.0 1 .3 3 7 . p o d e ,
a l m d isso , c o n sid e rar-se s u p r flu o ) : v e r P . C o e lh o , n o ta 6 0 d o tt. I V

S o b re a c o m p e n sa o d e v a n tag e n s, v e r D e C u p is, II danno, p g s . 1 6 0 e se g s.,

Contributi alia teoria dei risarcimento dei danno, p g s . 11 e se g s., Dei fatti illeciti
cit., an o ta o a o a r t.0 2 .0 5 6 . ; P e re tti-G riv a , n o Foro pad., 1 9 5 1 , I, 1 .1 2 3 e s e g s .;
Ja n n u z z i, n a Giust. pen., 1 9 5 2 , II, 1 7 6 e s e g s .; S c o g n a m g lio , n o Foro it., 1 9 5 2 , I,
6 3 5 e se g s. (c its. p o r D e C u p is, ob . ult. c i t . ) ; O e rtm a n n , Die Vorteilsausgleichung
heim Schadensersatzanspruch, 1 9 0 1 ; W a lsm a n n , Compensatio lucri cum damno,
1 9 0 0 ; F isch e r, A reparao dos danos no direito civil, tra d . F e tre r C orreia,
1 4 . a l 6 . l C an tz le r, n o Archiv f. d. c. Praxis, 1 5 6 ( 1 9 5 7 ) , 2 9 e seguin tes.
( 3 8 6 ) V e r E n n e cce ru s-L e h m an n ,

n.i m e d id a em q u e te n h a in d e m n iz ad o .
(3 8 3 )

( 3 8 4 ) V e r e x p o si o acerca d a s o b rig a e s s o lid r ia s

.ui p ro b lem a d a so lid a r ie d a d e im p e r fe ita ), n o cit.

182

(p a r te re la tiv a

Boletim, n .os 6 9 e 7 0 .

(o n d e

tam b m a fir m a q u e c o n sid e ra e s a n lo g a s p o d e r ia m faz e r-se p a r a o a r t.0 1 . 2 5 8 . ) .

1 5 .,

1,

as

d e sig n a e s

s o

um

1 3 ., I I ,

ta n to

1. M a s,

e n g a n o sa s.

co m o o b se rv a H e c k

P o is

n o

se

trata,

err

.ab so lu to, d e faz e r v a le r c o n trap re te n s e s, d e u m a co m p e n sa o em se n tid o tcnico.

183

A compensao, de que se trata, pode verificar-se em muitas

hipteses. Por exemplo, se A perde, por cupa do notrio que
h v um testamento nulo, uma herana, deve deduzir o valor da
quota hereditria que, como herdeiro legtimo do testador, lhe
' .ihe; se A envia certa mercadoria por mar e no por caminho de
Im o , ao contrrio do que estava convencionado, e deve indemni'/.ao dos danos fortuitos causados no transporte, pode deduzir
aquilo que o remetente poupou em consequncia da escolha do
11.msporte por mar; se A no pode continuar, por culpa de outro,
o " desempenho das suas funes, e exige indemnizao a esse
"uIro, deve descontar a penso a que porventura tenha direito;
o rebanho de A causa prejuzos ao prdio de B, mas deixa nele
slrume que o valoriza, deve esta vantagem ser tida em
lonta, etc. (387).

Alguns autores do como exemplo o caso de a A se matar um

animal ou destruir um edifcio, hiptese em que na indemnizao
deve descontar-se o que representam os despojos do animal ou os
materiais do edifcio (388). M as no, pois no h aqui um dano e um
lucro, entre os quais se d compensao. Os despojos do animal
ou os materiais do edifcio no so um lucro, mas uma parte do
valor precedente, de sorte que o dano no tem que ser compensado
com um lucro, uma vez que se limita desde logo ao valor que
excede o dos despojos ou materiais (389)20. A compensao de vantagens d lugar a alguns importantes
problemas (390).

m en te. P o d e o p r in c ip a l e x ig ir in d e m n iz a o d a s p e rd a s e c o n se rv a r o g a n h o ?
4. U m
in.r; s d o clcu lo d o d a n o , d a q u e sto d e sab e r q u e acon tecim en tos s o d e te r
m c o n ta n a h ip te se d i f e r e n c ia l... .
(3 8 7 )

II danno,

p a g . 1 6 0 -1 ,

Dei jatti illeciti

A,

m ,n id o -lh e u m a d o r, c h a m a p a r a e le a ate n o d o p b lic o d e m o d o a o b te r

m e lh o ria d a su a situ a o s o c ia l; a o p e ra o

I >c <

cir rg ic a ile g itim a m e n te fe it a

A u m a d o r, m a s fa m b m a v a n ta g e m d e m e lh o ria d e sa d e d ele. V e r

11p is, Danno,

pg. 160.

I leck, 1 5 ., 2, d os se g u in te s e x e m p lo s : 1 . D o T ir o l co n ta-se a se g u in te
liiM ria: U m
|"la

m in e iro f ic a e n ta lad o , te m

m o n tan h a

d e ix a

i>

cair

p ara

h o sp ita l

m in e ir o ...

iisto d isso lv e m

da

d e se r o p e r a d o e p o r isso , le v a d o

c id ad e .

O 1 m in e iro

o e n talam e n to .

Um

d e sp re n d e
m in e ir o

e st

tra n sp o rta d o r
a

m o,
s o

m as

e m b riag a-se
o

e m p u rr o

a o p e ra o

ju l-

" id .i d isp e n sv e l. P o d e o tra n sp o rta d o r o p o r p re te n s o d o m in e ir o a d in h e iro

d.i dor o p o r p e r d a d e tra b a lh o a evicoi d e d o re s e d e sp e sa s re su lta n te d a f a l t a
li

o p e ra o ?

2.

e sta v a se g u ro

co n tra ac id e n te s e receb e u m a

a lta q u a n tia.

6. U m s a b o ia r d o o fe re c e a u m a q u ista fig u r a s d e g e sso . U m c am p o n s in v e jo so

in d e m n iz a o . L ib e ra -se d a in dem n izao' o cam p o n s ? 7. O

lix e m p lo s d e c o m p e n sa o n a h ip te se d e d a n o n o p a tr im o n ia l: a o fe n sa a

tiiN.i a

A a g r id e c u lp o sa m e n te B e cau sa-lh e um

d e rru b a-o , d e m o d o q u e as fig u r a s se q u e b ra m . O s aq u istas ju n ta m e n tre si u m a

V er tam b m , p o r e x e m p lo , L aren z , 1 4 ., II I , c.

"ui.i

can sa, co n tra a p r o ib i o e x p re ssa d o p o ssu id o r , o c a v a lo d e corrid a,

d a n o d u ra d o u ro .

V e r V o n T u h r , 12, I I ; D e C u p is,

ii . an otao a o a r t. 2 .0 5 6 ..

jockey

g a n h a o p r m io , m a s o c a v a lo m orre. 5.

c o isa d a n ific a d a te m

d e se r re p a ra d a ,

m as

f ic a

com

is so

um a

rvore

de

fru to ,

que

as

m q u in a s

m a u v izin h o corta

Mo d e se n te rrar d a rv o re, en con tra-se u m

X , q u e tem d e ex e c u ta r im p o rta n te s e n c o m e n d as, so

teso u ro . 8. N a f b ric a d e
d a n ific a d a s

m o rre.

p e lo s

au x ilia re s

de

um

con corren te.

Na

ten tativ a

de

re p a ra r o d a n o , fe z o p o s s u id o r u m a v a lio s a d esco b erta, q u e lh e p a te n te a d a.

9 . A m a ta c u lp o sa m e n te n u m a c a a d a u m caad o r, o c o n se lh e iro d e trib u n a l B.
B d e ix a m u lh e r, q u e o b t m p e n s o d e v i v a e, al m disso*, h e r d a d o se u rico
m a rid o . P o d e A in v o car e sta s v a n ta g e n s c o n tra a pretenso* d e riv a d a d o 8 4 4 . ? .
(3 8 8 ) V er V on T u h r,
( 3 8 9 ) V e D e C u p is,

lug. cit..
II danno, p g . 1 6 1 . O b se rv a tam b m qu e, se se fa z

u m a especificao* n a co isa alh e ia, p o d e j h av e r com pen sao' d e lucro* com o* d an o ,

p o is em ta l c aso su b stitu i-se u m

aliud

c o isa p reced en te.

( 3 9 0 ) H e ck , 1 5 ., 3 e 4 , e sc re v e : 3 . A h ip te se d ife r e n c ia l e a teo ria

d a c o n d i o d a c o n e x o c au sa l d a ria m

a in c lu s o d a v a n ta g e m

supra]

em to d o s estes

" I* Hior q u e an tes d a d a n ific a o . a d ife r e n a e n tre v e lh o e n o v o d e d e d u z ir

[ s o os in d ic a d o s p o r H e c k n o n . 2 v e r n o ta 3 8 7 ,

e a c a so ou tro s casos.

Ir. d e s p e s a s ? 3. U m p ro c u ra d o r v io la d o lo sa m e n te a s in stru es e con clu i p a r a

V is t o q u e a te o ria d a condio* d e re je ita r e a lei n o d e term in o u , em g e ra l,

.........ipal n e g c io s d e b o lsa , q u e co rrem e m p a rte fe liz m e n te e e m p a rte in fe liz -

o m b ito d o s aco n tecim en to s a ate n d e r n a fix a o d o d a n o ..., e x iste u m a lacu n a

184

185

Entende-se, de uma maneira geral, que tal compensao s

< d e admitir quando o lucro e o dano resultam do mesmo facto.
S e assim no acontecer, a compensao iria longe demais, e a van-

|iic- o juiz tem de preencher. Decisiva a a situao concreta. A discusso geral

pode s aludir aos pontos de vista que importa considerar.
4. N a literatura defendem-se muito diferentes opinies. Quando muitas
vezes se ensina que depende da unidade do facto, falta a este sinal a justificao
e ,i exequibilidade. Outros (por exemplo', Enneecerus, Trib. do Reich) atendem
,io ponto de vista da conexo causai adequada e, por isso, fazem depender
.1 <onsiderao da vantagem do facto de tambm esta vantagem ter sido adequadamcnle causada. Mas a causao adequada no , a meu ver, decisiva. A tendncia
>l<' interveno exige uma considerao da vantagem s em casos concretos, isto ,
-.n (piando, no sentido da norma vinculadora, a vantagem influi na apreciao
lo facto. Por isso, em 2, 3 e 4 de compensar... Mas a tendncia de interveno
no leva a quaisquer resultados quando a vantagem no apropriada para
influenciar favoravelmente a apreciao. Ento intervm outras consideraes.
A tendncia do1 afastamento do lucro (supra, 11., n. 8 nota) leva conside
rao tambm daquelas vantagens que no so adequadas (cfr. 1). Mas ela
pode ser posta de lado pelo facto de que normas negociais ou legais atribuem
esl.i vantagem ao lesadoi ou do a preferncia a interesses diferentes dos do le mle... Se isto se d, tem de ser determinado pela apreciao dos interesses.
Nos exemplos 5-9 , a meu ver, de recusar razo ao obrigado a indemnizao.
A sociedade de seguros no quer aliviar ao autor do dano1 a responsabilidade,
a sociedade das guas no quer juntar para o mau campons, o tesouro deve
aproveitar ao proprietrio, no ao destruidor de rvores, a patente ao autor da
descoberta e no ao> destruidor de mquinas. A adequao ou a previsibilidade ou
o seguro conhecimento' no pode levar compensao. Tambm se A sabe que B
e.sl. seguro contra acidentes, no1 pode ele liberar-se, por isso, do dever de
indemnizao. A ordem jurdica no tem motivo^ algum para olhar mais favo
ri vrl mente o mau procedimento' de pessoas seguradas do que o mesmo procedimrnio contra outros. Q mais difcil o1problema no caso de dever de alimentao
lo morto ( 844.). A excepcional extenso do dever de indemnizao leso
de Io eitos assenta tambm na necessidade de alimentao. Esta necessidade pode
ci .il.cilada pela vantagem, mas, por outro lado, a vantagem patrimonial pode ser
om pensada por prejuzos ideais. O Trib. do Reich tem em conta, no s a penso
lrg.il de vivos e rfos (jurisprudncia constante), mas ocasionalmente tambm
ganhos hereditrios... A convenincia desta jurisprudncia duvidosa.
186

tagem que Tcio recebe, suponha-se, em virtude de uma doao

deveria descontar-se da indemnizao que lhe compete por um
acto danoso. A doao tem uma causa prpria distinta, a qual
impede que a vantagem por ela produzida possa diminuir as
consequncias de um acto danoso: na verdade, o doador faz um
acto de liberalidade definitivo... e no pode alegar tal acto com
o fim de se exonerar, embora parcialmente, da obrigao que deriva
para ele de um outro acto, ilcito, por ele realizado em prejuzo
do donatrio ( 3 9 1 ).
Por outro lado, a relao causal entre o facto e a vantagem
deve ter a mesma natureza que a relao' causal entre o facto
e o dano, pois equitativo que assim seja. Se, por exemplo, em
seguida ao dano1causado a A, um filantropo lhe doa uma quantia
em dinheiro ou uma coisa melhor do que a roubada, dever
deduzir-se isto do dano- a reparar?
O sentimento da equidade leva resposta negativa; e o ra
ciocnio jurdico apoia a mesma resposta. Com efeito, o lucro pro
duzido directamente pelo acto do filantropo, e no pelo facto
danoso, ao qual s indirectamente se liga; e muito singular que
algum, pertencente no volumosa categoria dos filantropos, seja
levado' a mitigar a desgraa alheia. Falta, pois, entre o facto e o
lucro uma relao causal, juridicamente relevante (392).
N o direito romano, ps-se a questo de saber se o scio, que
prejudicou a sociedade com alguns negcios, podia compensar
o dano com a vantagem dada sociedade em virtude de outros

(391) De Cupis, pg. 162.

(392) D e Cupis, pg. 162. Pode observar-se ainda que no de presumir
que o doador tenha tido a inteno de favorecer o causador do dano, que ficaria
exonerado. O que pode acontecer que, pagando o causador do dano a indemniza
o, possa O' doador repetir o que doou, caso a doao tenha sido feita sob condio
de no haver ou de no ser paga indemnizao. Ver Planiol, Ripert e Esmein,
n. 692.
187

negcios; e a questo foi resolvida contra essa pretenso (L. 23,

I ", 25, 26, D. 17. 2), do mesmo modo que o foi tambm no
< digo francs (a r t/ 1.850.) e no Cdigo italiano de 1865
(.ui.' 1.714.). Os jurisconsultos modernos do a explicao de
que a compensao impossvel, por serem diferentes as causas
lo dano e do lucro (393).
A exigncia de que o dano1e o lucro resultem do facto danoso
<, corno se disse, vulgarmente feita pelos autores e parece, pelo
menos em princpio, aceitvel (394). Se o lucro deriva de facto
diIcrente, no tendo, portanto, relao com o facto danoso, no
lu motivo, em princpio, para fazer com que a indemnizao seja
n duzida no montante do lucro obtido.
O dano e a vantagem tm que poder configurar-se como
uma unidade. Se, por exemplo, o vendedor incorreu em mora e as
compras que, para se cobrir, teve que fazer o comprador lhe
i ausaram em parte maiores despesas e em parte uma economia,
h que compensar a vantagem. Aquele que, por causa do que fica
a descoberto de uma hipoteca na hasta pblica forada, pode
exigir indemnizao (por exemplo, por ter sido devastado o imvel
ou por ter sido determinado concesso do crdito real em virtude
di' dolo), tem de tolerar que se lhe compense a vantagem, que
'ibicm por ter adquirido- o mesmo prdio na hasta por menos do
seu verdadeiro valor (395).

Mas, o critrio da unidade do facto no se afigura sufi

ciente (396).
Quando vrios factos constituem economicamente um todo,
parece deverem ser havidos como um s facto-. N o direito romano,
se algum adquiria vrios escravos, gerindo- os negcios de outrem,
admitiu-se a compensao (L. 10 D. 3. 5), explicando os autores
modernos esta soluo com a ideia de que a aquisio de escravos
era uma nica operao complexa, para a execuo da qual eram
precisas vrias compras, havendo, assim, identidade do facto causa
dor do lucro e do dano (397).
Dever aceitar-se a compensao de vantagens quando se
trate de actos do prprio prejudicado, que reduzem os danos?
O princpio de que devem compensar-se dentro da margem
do nexo causal adequado, escrevem Enneccerus-Lehmann (398),
s pode praticar-se dentro do exigwel ( 242. Cdigo Civil).
O facto de surgirem a favor do patrimnio do rentista prejudicado
novas possibilidades de aquisio ou o facto de concluir novos
negcios, que no diminuem a perda de um modo imediato, mas
s tm por objecto equilibrar de outro modo- as suas consequncias
econmicas desvantajosas, so circunstncias que no- obrigam a
compensao. O arrendatrio que infringe o contrato no pode opor
ao arrendador a circunstncia de este ter contratado outro arren
damento conseguindo de tal modo uma vantagem.
Esta doutrina afigura-s-e, em princpio, razovel. Seria contra,
a boa f que o devedor da indemnizao alegasse tais factos do

(39*3) Ver De Cupis, pgs, 162-3.

(394) Ver, porm, Heck, 15., 4 (referncia na nota 390).
( 395) Enneccerus-Lehmann, cit, II, 1, a.
A compensao de vantagens pode ser oposta a uma pretenso de indemniza. .o, n u s no pretenso de cumprimento do contrato, pois neste ltimo caso no
i * i i .i Iwndamento. Se, por exemplo, A exige de B o cumprimento do contrato de
'" 1 'n iimo, isto , que B lhe restitua a quantia emprestada, no pode B opor
*|i* I adquiriu, na hasta pblica forada, por menos do que o seu valor, o prdio
d e l o ,i esse crdito. Ver Enneccerus-Lehmann, cit., nota 7, citando, no mesmo
u niido', vrias decises e, em contrrio-, Oberneck.

(396) Ver Heck, lug. cit.; infra, n. 20.

(397) Ver De Cupis, pg. 163; Enneccerus-Lehmann, cit., -nota 8. Estes
ltimos do notcia de que Rme-lin, na Kritische Vierteljahrsschrift, 45, pgs. 202
e segs., admite, em determinadas circunstncias, a compensao- de vantagens
mesmo no caso de diversidade de factos.
(398) Obr. cit., cit., II, 1, b.

188

189

i redor com os quais este pretendeu equilibrar indirectamente os

'leitos prejudiciais do facto danoso (399).
21.. Entre a vantagem e o facto danoso deve, segundo vrios
.mlores, existir um nexo causal da mesma natureza do existente
m ire esse facto e o dano. E, se este o da causalidade adequada,
o mesmo deve acontecer com aquele (400). N o so, portanto,
<oi npensveis os benefcios que, num clculo de probabilidades,
sejam to alheios ao sucesso danoso, que no haja outro remdio
seno consider-los puramente fortuitos. N o caberia, por exemplo,
imputar o valor de um tesouro que o proprietrio do prdio incen
diado descobre entre os escombros durante os trabalhos de extino,
nem um presente que uma terceira pessoa lhe faa em virtude do
a< idente. Outro exemplo: quem reclama uma indemnizao do
burlo que, com mais outros, lhe arrancou um objecto de grande
valor por pouco dinheiro, no, tem de tolerar que se lhe imputem
os ganhos obtidos com um bilhete de lotaria que tenha comprado
mi n aquele dinheiro (401).

(599) Mas a excluso da compensao pode ser contrria boa f. Se, por
' srmplo', por no ter 0 1 arrendatrio cumprido o contrato, o arrendador, con,<) 111mIo o despejo, arrenda o prdio a outrem, no deve poder exigir do primeiro
,iiiciidatrio a renda correspondente ao tempo, em que o prdio est j arrendado
,Ki segundo, a no ser pela diferena, se a nova renda for menor.
(400) Ver Von Tuhr, lug. cit.; De Cupis, pg. 162. A orientao tradicional
exige, para a compensao', uma relao de causalidade adequada entre o facto
,i vantagem: ver P. Coelho, lug. cit..
(401) Von Tuhr, lug. cit.. Quanto ao primeiro exemplo; indica: em
lonlrrio', segundo parece, Kipp, n. 7 b ; Windscheid, 258. Pode, na verdade,
,ilig.urar-se razovel que 0 1 proprietrio desconte o valor do' tesouro, pois, se
| u-i 1It-Li 0 valor da casa, obteve esse lucro. Mas pode observar-se que a descoberta
11.1,1 icm relao adequada com o facto danoso. O proprietrio, podia descobri-lo
uiiiilia ocasio. Contra a compensao, neste caso; ver tambm Heck, 15., 4
I iHcirncia na nota 390). N o entanto,, podem as circunstncias mostrar que equitaII vo o desconto: ver nota seguinte.
190

Mas, por um lado, a conexo adequada no parece ser bas

tante, devendo excluir-se a compensao se a boa f a contrariar;
por outro lado, mesmo vantagens no adequadas ao facto danoso
afigura-se deverem ser compensadas, se a equidade o exigir (402).

(402)
Para Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhltnisse, I4.a e
1954, pgs. 80-82 (cit. por P. Coelho, n. 29, pg. 195, nota 48), no deve
atender-se s ligao adequada entre o facto, e a vantagem: essa ligao apenas
um requisito mnimo da compensao, devendo tambm fazer-se uma apreciao
justa das relaes entre o, facto e a vantagem de que se trate; donde resulta que
a vantagem no deve ser tida em conta quando a boa f o excluir.
Para Stoll, Vertrag tmd Unrecht, II, pg. 238 (cit. por P. Coelho; ibid.),
no bastante a conexo adequada: no h compensao; se o lesante procedeu
com dolo ou se ela o favoreceria custa de terceiros ou de prestaes especiais do
lesado pof exemplo; seguro. Larenz, lug. cit., entende que o critrio ou conexo
causal adequada no basta, de acordo com Cantzler. Excepcionalmente, tm de
coinpciis.ir-sc tambm as consequncias vantajosas do facto fundador da responsa
bilidade, que m b so adequadas a este, se a equidade o exige, segundo as cir
cunstncias do caso concreto-..-assim acaso quando a vantagem produzida de modo
completamente imprevisvel desproporcionadamente1grande (cita os exemplos de
Heck, pg. 49, em especial, os exemplos 1 e 7 so os indicados supra nota 387].
Estes exemplos (Heck, 15., 2) so os seguintes: 1. Do, Tirol conta-se
a seguinte histria: Um mineiro sofre um entalo; tem de ser operado e , por
isso levado atravs da montanha para o hospital da cidade. Um transportador
embriaga-se e deixa cair o mineiro... O empurro e o susto dissolvem o entalo.
O mineiro est curado e a operao tida como desnecessria. Pode o transportador
opor pretenso do' mineiro a dinheiro da dor e por perda do trabalho as
poupanas de dores e despesas por falta da operao? ...7. O1 mau vizinho, corta
uma rvore de fruto; que morre. N o desenterrar da rvore, encontrado um
tesouro.
Afigura-se, na verdade, equitativo que, mesmo vantagens no adequadas ao
facto lesivo sejam tidas em conta quando, as circunstncias o exigirem. Como
Heck, 15., 4, observa, a causalidade adequada no decisiva, parecendo-lhe,
por exemplo, que, no caso do exemplo 1, nada se ope compensao da vantagem,
ao passo que, no, exemplo 7, o devedor de indemnizao deve ser repelido
(o tesouro deve aproveitar ao, proprietrio, no> ao cortador da rvore).
N o sentido de que mesmo1vantagens adequadas neto so sempre compensveis,

191

D e resto, o critrio da causalidade adequada no pode oferecer

.itpii, como no oferece em matria de conexo entre o facto danoso
< o dano, um guia terminante e incontestvel. H casos em que
< duvidosa a existncia do nexo causal adequado e em que, porI.mio, haveria de ser o prudente critrio do juiz o que, em ltima
.mlise, decidiria. o que acontece no caso de o credor hipotecrio
idquirir o prdio por menos do que o seu valor (4 0 3 ); no de
o expropriado obter um benefcio em consequncia de o valor da
parte restante do prdio ou de outro prdio seu aumentar em
virtude do empreendimento para o qual se faz a expropriao (404).
Tem sido objecto de discusso o saber se h compensao
<lc vantagens quando o prejudicado tenha, em consequncia do
lacto danoso, uma pretenso de seguro. Por exemplo, A vtima
dr ofensa corporal e pode, por ter um contrato de seguro, exigir
do segurador o capital do seguro. Poder ento o responsvel pela
ofensa reclamar que da indemnizao se deduza o quantitativo
do seguro?
A soluo deve ser negativa, pois as pretenses do seguro
- foram adquiridas a ttulo oneroso em virtude de uma contrapresta
o- (prmio, quota) e representam, por conseguinte, em primeiro
lugar, a consequncia do contrato do seguro e do pagamento dos
prmios (405). Com efeito, concedendo ao prejudicado o direito
<lr agir integralmente contra o autor do dano e contra o instituto
.segurador, no se corre o risco de lhe conferir um enriquecimento
injusto, visto que pagou ao segurador prmios regulares como

correspectivo da quantia segura. Dando-se, pelo contrrio, lugar

compensatio, ele, substancialmente, no obteria a contraprestao
devida, e encontrar-se-ia em condio1pior em relao- quele que
no efectuou o acto de previdncia do seguro : pior em proporo
dos prmios pagos. Beneficiado- seria o- autor do dano, em contraste
absoluto com o fim natural do seguro (406).
Por outro- lado, o art. 441.0 do nosso Cdigo Comercial dispe
que o segurador, que pagou a deteriorao- ou perda dos objectos
segurados, fica sub-rogado- em todos os direitos do segurado contra
terceiro causador do sinistro doutrina que se encontra tambm
em outros Cdigos, v. g., no Cdigo italiano (art. 1.916.), exten
siva ao- seguro contra danos pessoa (art. 1.906., alnea 4) (407).

vn l.arenz, lug. cit., indicando uma deciso do Tribunal federal, segundo a qual
.leve apreciar-se em cada caso concreto se a compensao corresponde ao sentido
< fim do dever de indemnizao. Yer tambm Heck, lug. cit. (referncia na
nula 390).
(403) Ver supra. Enneccerus-Lehmann, Derecho de oblig., cit., admitem aqui
,i compensao em contrrio, Oertmann, cit. por Von Tuhr, lug. cit..
(404) Ver Von Tuhr, lug. cit..
(405) Enneccerus-Lehmann, cit., II, 1, c. Ver tambm Larenz, lug. cit..

(406) De -Cupis, pgs. 163-4. Ver tambm Pianiol, Ripert e Esmein, n. 693;
C. Gonalves, X II, n. 1.897. A regra de que o segurado no pode receber
indemnizao superior ao montante do prejuzo- resultante do sinistro funda-se
rui mo!ivos alheios acumulao de que se fala no texto. Esses motivos (perigo
dr sinistros voluntrios, perigo de apostas) no so aqui aplicveis, pois no
existem ou tm pequena monta. Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 693.
(407) N o direito- alemo, no- caso de seguro contra danos s coisas, o 67.
da Lei sobre contrato de seguro dispe que a pretenso de indemnizao do
segurado contra o lesante se transfere para o segurador, na medida em que este
lhe indemniza o dano. No- seguro privado de doena e acidente , em regra,
convencionado o- mesmo pela via das condies gerais de seguro. Para o seguro
social dispe-se no - 1.542. da Ordenana de seguros do Reich que a pretenso
do lesado contra o lesante se transfere para o segurador pblico-, na medida em
que este tem de lhe dar indemnizao-. Tambm as pretenses de penso de um
funcionrio tornado incapaz para o servio pelo facto fundador da responsabili
dade no so compensveis com a pretenso de indemnizao contra o lesante,
nos termos de novas leis (Deutsches Beamtengesetz de 26 de Janeiro de 1937,
nova redaco de 17 de Maio- de 1950, - 139'., Bundesbeamtengesetz de 14 de
Julho de 1953, 168.) e contra a anterior jurisprudncia; a pretenso de indemni
zao contra o lesante transfere-se, na medida das prestaes concedidas, para
o senhor de servio do lesado. Vale o mesmo para as pretenses legais de alimentos.
[Se um terceiro devedor de alimentos ao lesado em virtude da sua leso,
a pretenso de indemnizao contra o lesante derivada de facto ilcito no por

192

193
13

< )ra, se o segurador fica sub-rogado nos direitos do segurado, no

M pe a questo da compensao de vantagens (408).
Na hiptese de expropriao por utilidade pblica, pode
.1 lei estabelecer uma compensao, fazendo deduzir da indemnizao o valor de alguma vantagem, que da execuo da obra resulte
para o expropriado (409).

isso excluda, nos termos do 843., alnea 4. O Tribunal federal aceitou isto
l.imbm para outras pretenses de indemnizao e inclina-se para uma larga
exlenso desta ideia jurdica...]. D e facto, no se trata nestes casos de modo
nlgum de uma autntica vantagem do lesado, mas antes s de uma parcial
transferncia (Verlagerung) do dano a ele causado para o segurador ou para
o senhor do servio. Vale o mesmo para O' pagamento de salrio, baseado na lei
ou no contrato, apesar de temporria incapacidade de servio1 ou para uma penso
dr aposentao' criada por contrato no caso^ de duradoura incapacidade para
o servio, assim como para a penso de desemprego, se o lesado ficou sem trabalho
cm virtude de sua leso'. Segundo a jurisprudncia assente, no so' compensveis
i.imbm voluntrias prestaes de alimentos de terceiros ao> lesadoi na sua capacidade
de aquisio e atribuies de terceiros por motivos beneficientes. Isto1 no pode
liindar-se em que tais atribuies so inadequadas tal no so elas feiizmente! ,
mas imposto1 antes pelo- facto de tal compensao' contrariar a inteno do dador
c, com isso1, o sentidoi das atribuies e seria inqua para o lesado, Seria tambm
inquo compensar ao lesado, que gasta emi certa medida as suas foras para afastar
,i perda sofrida, o que ele de tal modoi adquire para alm do- seu normal ganho,
Tambm aqui, no falta a adequao, pois que um lesado empreenda esforos
especiais para valer a si mesmo, no de todo inusual; mas a compensao seria
inqua para O' lesado.
N o direito italiano, discute-se se a compensao aplicvel no caso de ao
lesado pertencer, em vista d fa d o danoso, o direito a uma penso, tendo
.1 Cassao (27 de Julho de 1955) decidido negativamente e, no mesmo sentido,
se pronuncia De Cupis, nos Foro it., 1956, I, 29 e segs.:.ver De Cupis, Dei fatti

C. Gonalves (410) formula, acerca do caso de haver seguro

e outros, vrias hipteses e distines:
1) O lesado tinha um seguro contra acidentes pessoais, quer
casuais quer devidos a facto de terceiro. Pode, nesta segunda hip
tese, o- prejudicado, a quem o segurador pagou a indemnizao
convencionada, reclamar outra do autor da leso?
Alguns autores negam essa possibilidade, alegando que a res
ponsabilidade civil no deve ser fonte de lucro. M as a maioria dos
autores sustenta a opinio oposta, isto , que o lesado pode acumular
as duas indemnizaes. a soluo que atrs se defendeu.
O art. 441. do Cdigo Comercial no estabelece neste caso
sub-rogao do segurador (411).
2) O lesado tinha um seguro de vida ou contra acidentes
mortais.
A soluo de acumulao aqui justificada tambm pelas
razes expostas atrs (412).

(408) Ver D e Cupis, II danno, pg. 164. Mas, para que o segurado' fosse com
plet ainente indemnizado', seria preciso que recuperasse os prmios pagos: ver Planiol,
Itipcrt e Esmein, n. 693, nota 1 da pg. 938.
(409) Assim, por exemplo, a Lei italiana de 25 de Junho de 1865, art.0 41.,
que manda deduzir as vantagens especiais e imediatas obtidas pela parte no

expropriada do prdio. S estas, e no as vantagens gerais (as que tambm os

proprietrios no expropriados obtm), pois, se assim no fosse, o expropriado
ficaria em situao pior do' que os noi expropriados. Ver D e Cupis, II danno,
pgs. 164-5.
(410) Obr. cit., n. 1.902.
(411) O contrrio sucede, como vimos, com o art. 1.916., alnea 4, do
CdigO italiano. N o entanto, a recusa de sub-rogao ou regresso contra o terceiro
no caso de seguro de vida ou contra acidentes pessoais existe em muitos direitos.
Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 695.
Acerca das razes por que, no caso de seguro de acidentes pessoais, no
h sub-rogao, podendo acumular-se as duas indemnizaes a favor do lesado,
ver Arnaldo Pinheiro Torres, Ensaio sobre o contrato de seguro, 1939, n. 111.
Apesar de a lei no estabelecer a sub-rogao, pode esta ter sido conven
cionada: ver Larenz, lug. cit., que afirma ser ela em regra convencionada por via
das condies gerais de seguro.
(412) Aqui, o receio de sinistros voluntrios ou de apostas no grande,
ainda que se admita a acumulao. O terror da morte e do sofrimento afastam
o segurado de provocaes do acidente. S h precaues a tomar no seguro de

194

195

iHcciti, lug. cit..

3) O lesado recebe o produto de uma subscrio feita a seu

l.ivor, ou de uma associao de socorros mtuos, ou donativos de
pessoas caridosas, etc..
A acumulao' possvel, como se viu. Estes proventos no
lm a sua causa no facto danoso, mas no esprito de liberalidade
ou noutros factos (413).
A penso' de reforma, paga pelo Estado ou pelo Municpio,
poi incapacidade do lesado; derivada do facto danoso, no seria
de descontar, pois essa penso respeita ao servio anterior e no
I compensao' da dita incapacidade. Pelo contrrio, sendo anteci
pada a reforma e a penso' mais diminuta do que seria se o lesado
ompletasse o servio at ao limite de idade, esta diferena dever
cr computada na indemnizao que o- autor da leso ter de lhe
I>agar. Se a penso, porm, for paga aos herdeiros de funcionrios
vi limados por acidente, ainda maior razo haver para se excluir
Ioda a ideia de lucro. Acresce que a penso de reforma garantida
aos funcionrios por uma lei, em que taxativamente so estabelei idos os casos em que se perde o direito a ela; mas, entre estes no
I igura o da indemnizao paga peto' segurador, nem o da percepo
dr outra penso (Montepio, Caixa de Previdncia, etc.), cuja
acumulao alis a lei permite (414).
Pareceria, no entanto, que com a indemnizao, a que o lesado
Icm direito ou a que tm direito, no caso de morte, pessoas da
na famlia, devem compensar-se as penses que, por fora da lei,
resultam da leso ou morte, visto serem consequncia jurdica
destas (415). Se, por exemplo, o empregado A tem direito, no

"Li alheia, e mesmo a o perigo no se mostra srio. Ver Planiol, Ripert

< lismein, n. 693(413) A compensao, como observa Larenz, lug. cit., seria contrria inteno
do dador e ao fim da atribuio e inqua para o lesado.
(414) C. Gonalves, lug. cit..
(415) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., II, 1, c; Von Tuhr, lug. cit..
196

caso de leso, e por fora da lei, a uma penso, esta deveria ser
descontada, pois, de outro modo, receberia ele um lucro injustifi
cado. N a medida que a penso abranger, reduz-se o dano.
Mas, por outro lado, pode observar-se que as penses devidas
aos funcionrios o so* por fora de lei, que pretende assegurar-lhes
meios de subsistncia com base na relao existente entre o fun
cionrio e o Estado ou Municpio'; e que, por isso, O' direito a penso
estranho obrigao de indemnizao devida por terceiro, O' qual
no tem de ser beneficiado pelo facto de a vtima ser funcionrio
e ter, como tal, direito a uma penso. D e sorte que a melhor
soluo1parece ser a de que, sendo devida a penso ao funcionrio,
deve ao devedor dela transferir-se, na medida da penso concedida,
o direito do1lesado contra o terceiro (416).
Quanto s penses em caso' de invalidez ou de morte, devidas
pelo Estado ou pelas pessoas colectivas pblicas, ou pelos empre
srios, acontece que, em Frana, se entende que estas penses
podem ser aproximadas, pelo' seu destino, dos seguros contra
acidentes e de vida. Por outro lado; de facto, reparam, quase
sempre de maneira muito' incompleta o prejuzo. N o 1 entanto, as
jurisprudncias civil e administrativa... afirmaram o princpio da
acumulao das indemnizaes s at concorrncia do prejuzo.
Diversas disposies legislativas so no mesmo sentido.
A situao diferente da do' segurador. Sem dvida, os
devedores de penses ou indemnizaes no' as devem gratuita
mente. um elemento' de remunerao dos servios prestados pela
vtima. Contudo, no seno um elemento' acessrio, e estes deve
dores no vivem, como o segurador, de uma indstria fundada
na prpria existncia dos sinistros. Poderiam, portanto, ser consi
derados, mesmo na ausncia de uma disposio especial neste sen
tido, como no tendo querido assumir este encargo, ou como no

(416)
1953, 168.0.

Assim, como se viu, as citadas leis alems de 1937, 139., e

197

lendo sido compelidos a isso pela lei ou regulamento, seno na

medida em que a indemnizao no fosse assegurada pelo autor
K .ponsvel do dano.
M as na prtica a vtima no obrigada a demandar primeiro
< autor responsvel, e mesmo os devedores de penses pagam estas
em qualquer hiptese e preocupam-se apenas com exercer contra
<> autor um regresso que a jurisprudncia lhes atribui no lugar da
vtima.
Devem pr-se parte as penses que forem criadas com
a ajuda de descontos feitos nos ordenados ou salrios. Elas consIil uem uma dvida de que os descontos so causa jurdica no mesmo
mau que os prmios para a indemnizao de seguro, e que devida
<m qualquer hiptese, acumulando-se com as aces de reparao.
A mesma soluo dever ser dada para os seguros sociais cujo benef<lo obtido por quotizaes do empresrio e do assalariado. A quotizao do empresrio no deve entrar em conta seno1para a questo
de regresso.
...A acumulao inteiramente excluda entre aco contra
I pessoa responsvel pelo dano e a indemnizao do seguro ou os
socorros, quando os prmios ou quotizaes forem pagos por esta
pessoa responsvel, cuja inteno foi manifestamente cobrir-se
outra a sua obrigao eventual (417), salvo se os prmios ou
quotizaes foram pagos pelo autor do dano, mas descontados nos
siilrios do seu empregado que a vtima dele... ou mesmo se o seu
pagamento pelo patro, tendo sido estipulado no contrato de
I I a bulho, pode ser considerado como um elemento do salrio.
Aixcluir-se- do mesmo modo a acumulao entre a aco de repaiao do dano e a indemnizao que o autor se obrigou a pagar no
<aso de ele ter lugar.

A jurisprudncia administrativa inspirou-se na mesma ideia,

ao mesmo tempo que na do carcter forfaitaire das penses conce
didas em caso de invalidez ou de morte, para recusar inteiramente
a acumulao da penso devida a um militar ou funcionrio, por
ferida recebida em servio, com a aco de responsabilidade do
Estado por falta de servio.
So estas as solues que, quanto s questes atrs previstas,
parecem de aceitar, por estarem de acordo com os princpios postos.
Outro problema o de saber se de admitir regresso do
terceiro devedor de indemnizao contra o causador do dano.
N o que respeita ao segurador, j vimos que o art. 441.0 do
nosso Cdigo Comercial o declara sub-rogado nos direitos do
segurado contra o terceiro causador do sinistro, no caso de paga
mento da deteriorao ou perda dos objectos segurados. N o se
trata de uma sub-rogao, nos termos dos art.os 778. e segs. do
Cdigo Civil, pois o segurador paga a sua dvida, e no a do
terceiro (418).
N o existe sub-rogao no caso de seguro de vicia ou contra
acidentes pessoais, como< tambm no existe em outras legisla
es (419).
O Cdigo italiano (art. 1.916., alnea 4) declara aplicvel a
sub-rogao tambm nos seguros contra acidentes no trabalho
e contra as desgraas acidentais.
A jurisprudncia, em Frana, aceitava o regresso do segurador
no seguro de coisas, baseando-se na obrigao' que o autor do dano
tem, em face dos art.os 1.382. e segs. relativos responsabilidade
civil, de reparar o dano causador por ele ao segurador, por ter
dado lugar abertura da dvida deste ltimo.

(-117) Tamlbm no direito alemoi se entende que so de compensar com

I pretenso de indemnizao as rendas estipuladas pelo patro em virtude de
<<>uli,itos permanentes de seguro e favor dos seus operrios. Ver EnneccerusI <liiiiann, cit., nota 11.

(418) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. <595, nota 6 da pg. 940; exposic
sobre a sub-rogao, no cit. Boletim, n. 37.
(419) Resulta da a possibilidade da acumulao de indemnizaes. Mas pod<
ter-se convencionado, como> se viu, a transferncia.

198

199

N o falta, todavia, quem julgue que o regresso* do segurador

ii.ii) pode fundar-se nos art.os 1.382. e segs., por no haver uma
0 I.K .io jurdica de causalidade entre o a d o danoso e o prejuzo.
< > segurador sofre um dano porque tomou voluntriamente sobre si
u dano causado ao1segurado. A quele que, sem obrigao anterior,
x parar o prejuzo sofrido por outrem no pode recorrer, por si
< como pessoalmente lesado, contra o autor do dano. Acontece
o n lesmo com aquele que se comprometeu antecipadamente a repa1 a i" o prejuzo* que eventualmente uma pessoa sofresse pelo facto
de terceiro; sobretudo quando, como no caso do segurador, a sua
obrigao de reparar os sinistros entre no exerccio da sua proI rsso. O prejuzo* pessoal, que pretende fazer suportar por outrem,
lo ele mesmo que o criou, expondo-se a ele em vista de tirar
da proveito. De resto, se estudou e administrou bem o seu negcio,
a sua empresa deixar-lhe- normalmente um benefcio no obstante
os sinistros. Pouco importa mesmo que nos seus clculos tenha
halo entrar em linha de conta o produto* eventual dos regressos
<outra os terceiros: isso no impede a assuno voluntria inte
ressada do dano.
O segurador no* pode, portanto, ter regressos contra o* autor
do dano por si mesmo, mas s em virtude de uma cesso da aco
d' segurado, que o legislador pode consagrar por uma disposio
supletiva, quando ela se tornou normal, mas que se no impe
de maneira nenhuma, salvo se justificada por uma diminuio do
piemio em relao ao* que ele seria sem eventualidade de re
gi esso (420).

Observa-se ainda que, se se admite que o* segurador age

por si mesmo-, deve conceder-se-lhe, no a indemnizao que pagou,
mas uma quantia fixada apreciando* as probabilidades que tinha
de nunca pagar a indemnizao* ou de no* a pagar seno mais
tarde. legtimo empregar a seu respeito o* clculo de probabili
dades que ele mesmo empregou (421). Em presena de uma clu
sula de cesso pode, por interpretao desta, admitir-se que
o segurado quis, seja ceder o seu direito por um montante igual
indemnizao* de seguro, seja no o ceder seno na medida do
prejuzo do segurador (422) (423).
Trata-se de um problema a considerar em matria de seguros.
Pode acontecer que uma pessoa, no como segurador, mas
por uma clusula acessria de outro contrato, se obrigue a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter
ceiros e pelos quais esta seria responsvel. A validade desta
clusula de apreciar de harmonia com os critrios propostos na
parte* relativa s clusulas de excluso* ou limitao de responsa
bilidade (424).
Sendo ela vlida, ter aquele que tomar sobre si os riscos
um direito de regresso contra o outro? um problema de inter
pretao. Pagando uma dvida de outrem, parece dever ficar
sub-rogado* nos direitos deste contra o causador do dano, a no ser
que outra soluo resulte da interpretao* da clusula (425).
Quanto ao* Estado ou qualquer outro devedor de penso

( 120) Planiol, Ripert e Esmein, n. 695. A sub-rogao. do- segurador,

" limiid.i, em alguns direitos (v. g., Cdigo italiano, art. 1.916.), baseia-se em
I1" " contrato de seguro um contrato de indemnizao, do qual o prejudicado
deve tirar lucro* indevido com a possibilidade de agir contra o- segurador
iiinU.i i* causador do dano. Mas pode opor-se que o segurado pagou os prmios
d " ' -,111(1, no havendo*, portanto, enriquecimento* injustificado se pudesse agir
....... ' o causador do dano e contra o segurador. Ver De Cupis, pgs. 327-328.

(421) Cita-se, a este respeito, Wahl, em Sirey, 190*3, 2, 259; Demogue,

Trait des oblig., V, n. 624; Dupuich, Trait de lassurance-vie, n. 192.
(422) Planiol, Ripert e Esmein, nota 1 da pg. 943.
(423) Ver agora, em Frana, a Lei de 1930 sobre contrato* de seguro.
(424) Ver, no* direito* francs, Planiol, Ripert e Esmein, n. 408.
(425) N o direito* francs, sustentam Planiol, Ripert e Esmein, n. 696,
que s em virtude de uma cesso de aco que pode ter regresso contra o autor
do dano aquele que- tomou contratualmente o* seu cargo os riscos de que outro
est ameaado. Mas esta cesso* pode ser implcita.

200

201

oii indemnizao, a jurisprudncia francesa decide que essas

pessoas, obrigadas por lei ou contrato a pagar despesas mdicas,
salrios ou ordenados em perodos de invalidez, penses ou
indemnizaes a militares, funcionrios, empregados, operrios ou
terceiros, tm regresso contra o autor responsvel do dano. Baseia-se nos art.os 1.382. e segs., tal como no caso do segurador.
Objecta-se, porm, que do mesmo prejuzo sofrido pela
vtima que eles pedem reparao, pois no podem pretender exercer
nm regresso seno sob condio de o terem reparado. N o pode,
pois, admitir-se o seu regresso, seno em virtude de uma cesso
expressa ou implcita da aco da vtima ou de uma sub-rogao
legal. A regra que exclui a acumulao de indemnizaes em
proveito da vtim a... impede que esta vontade aparea. M as basta
supor a acumulao provvel por hiptese para sentir que se no
pode obrigar o autor do dano a indemnizar ao mesmo tempo
;i vtima e o devedor de indemnizao.
Excluda a acumulao, o regresso do devedor da penso
contra o! autor responsvel impe-se, sem o que quem beneficiaria
da regra da no-acumulao seria este autor, quando ele quem
antes de qualquer outro deve suportar as despesas da reparao.
<) seu exerccio' pode ser fundado na ideia de uma sub-rogao
legal. A vtima no pode, com efeito, recusar o seu direito, que
o princpio da no-acumulao a impede de exercer. Seria contrrio
a obrigao da boa f, que existe no s nas relaes sinalagmticas
de direito civil, contratuais ou n o..., mas tambm nas relaes
dos funcionrios com as colectividades que servem. O art. 1.251.,
o." 3. (426), supe a unidade de dvida, mas encontramos aqui
um elemento, a unidade de prejuzos, que tem o mesmo valor como
lao de conexidade.
Exclui-se o regresso no que respeita s quantias dadas com

h m

(426)
Admite a sub-rogao legal em proveito daquele que, sendo obrigado
n outro ou por outro ao pagamento da dvida, tinha interesse em a pagar.

202

inteno de liberalidade. E, em relao ao montante do regresso,

se h cesso consentida, a vtima pode ceder o seu direito de
maneira a fazer recuperar ao devedor a totalidade do que ele lhe
deve. Mas, na falta de tal cesso, o devedor no pode pedir seno
o montante do prejuzo que sofre. Isto evidente se exerce uma
aco pessoal. E igualmente verdadeiro se sub-rogado legalmente,
porque a sub-rogao impe-se para lhe evitar uma perda, no
para lhe fazer obter um ganho. Ora, h casos em que o montante
do dano no coincidir com o das quantias pagas vtima (427).
Em qualquer hiptese, o Estado, o empresrio, etc., podem
pedir ao autor do dano, como reparao' de um dano directamente
sofrido por eles, o montante das perdas resultantes da desorganizao do servio em consequncia da falta do funcionrio ou operrio,
como tambm uma indemnizao se um substituto capaz pde ser
encontrado mas por um preo superior ao que continuava a ser pago
vtima (428).
Tudo isto parece, de uma maneira geral, de aceitar. Poderia
declarar-se que ao devedor de penses ou indemnizaes, despesas
de tratamentos, salrios ou ordenados por invalidez se transfere
legalmente o direito da vtima contra o autor responsvel do dano,
quando se no admita a acumulao dessas quantias com o crdito
contra esse autor; e que o montante do regresso no excede o do
prejuzo sofrido pelo devedor daquelas penses, etc., a no ser
que haja cesso do direito da vtima contra o autor do dano, de
modo a abranger mais do que aquele prejuzo.
4) O lesado tinha o seguro da coisa danificada. O segurador,
que pagou, fica sub-rogado (Cdigo Comercial, art. 4 4 l.).
caso j apreciado.

(427) Planiol, Ripert e Esmein, n. 697, nota 4 da pg. 945, do alguns

exemplos, tirados da jurisprudncia.
(428) Planiol, Ripert e Esmein, n. 697. Ver tambm, a este respeito, as
solues do direito alemo, j indicadas.
203

5) O autor d a leso fizera o seguro da sua responsabilidade,

./ cjued ficara ipso facto transferida para o segurador.
Afirma-se que o prejudicado pode escolher a qual dos dois
exigir a indemnizao, mas no1 a pode exigir a ambos. Se a in
demnizao for paga pelo segurado, voltar-se-ia este contra o
segurador; se for paga pelo segurador, exonera-se o segurado, a no
ser que a indemnizao de seguro no- repare todo o prejuzo
reparvel, pois, ento, pode o prejudicado reclamar do segurado
,i diferena (3:29).
Estes pontos carecem de mais larga explanao, a fazer parte
(seguro da responsabilidade civil).
Esta matria carece de outros desenvolvimentos.
N a hiptese de penses de aposentao ou de invalidez, se
o acidente d lugar a uma penso a favor da vtima, pergunta-se,
no direito francs, se o montante da penso no vem reduzir
o dano e, por isso, o direito de indemnizao do responsvel pelo
,i ridente, e se o devedor da penso no pode alegar que a sua
dvida derivou do acidente e exigir, portanto, do responsvel
0 reembolso de tal dvida.
Havendo acidente no trabalho, ver antigo art. 7. da Lei
de 9 de Abril de 1898, substitudo pelo art. 68. da Lei de 30 de
<)utubro de 1946.
Fora da, h trs opinies: a ) Entre o- acidente e a dvida de
penso, no h relao- directa de causalidade, pois a Administrao
mi o empresrio fizeram deduo no- vencimento ou salrio do
lesado-, alm de que deve evitar-se que o responsvel aproveite
com o facto de a vtima ser um funcionrio ou outra pessoa com
direito a penso, donde resulta que a vtima pode cumular o
1rdito de reparao com a penso e que o devedor da penso
(io tem regresso contra o responsvel (Ripert, Capitant, Esmein,
< .1mara Criminal da Cour de Cassation (pelo menos quanto s

(-129) Ver C. Gonalves, n. 1.902.

204

penses de velhice)); b) O acidente substitui a dvida do res

ponsvel do devedor da penso, podendo, portanto, este exigir
reparao- ao responsvel e no podendo a vtima agir contra este
seno com deduo da reparao assegurada pela penso (H. e L.
Mazeaud, Josserand, Savatier, Cmaras Civis da Cour de Cassation);
c) H que distinguir, conforme a penso teve por causa quotizaes
da vtima, caso em que deve ser tratada como o capital de seguro
recebido por ela (isto- , sem deduo e no- tendo o devedor da
penso regresso contra o responsvel), ou no a contrapartida
de qualquer pagamento da vtima (v. g., penso prevista para!
o caso de morte de um filiado que presta servio m ilitar), caso
em que o devedor da penso tem regresso contra o- autor do- dano
e a reparao devida vtima tem a deduo correspondente
(Planiol, Ripert e Esmein, Rodire).
O art.0 44. do Decreto que codifica os textos legislativos
sobre penses civis e militares de aposentao declara que, quando
a causa de uma infriorit imputvel a um terceiro, o Estado
sub-roga-se de pleno direito- vtima ou aos seus ayants droit na
sua aco contra o terceiro responsvel para o reembolso das
prestaes devidas. Com isto, confirmada a soluo sob b).
Julgou-se que, no regresso do- devedor da penso contra
o responsvel, devia aquele deduzir das suas prestaes o montante
das quotizaes pagas pela vtima para assegurar a si mesma o paga
mento da penso de aposentao. que a penso de invalidez
dispensa o pagamento ulterior da penso de aposentao. Obser
va-se, porm, que esta regra (Civ. 19 de Fevereiro de 1951,
Gaz. Pal. 1951.1.331), inspirada pelo cuidado de evitar um enrique
cimento sem causa da caixa de aposentao, no atende ao carcter
aleatrio que para cada funcionrio- apresenta a relao individual
que o une sua administrao, devedora eventual de penso,
nem perturbao- que a amputao de um dado risco pode trazer
ao financiamento do conjunto. Outros sistemas foram propostos
(ver as observaes de H. e L. Mazeaud, Rev. trim, droit civil,
1951, 372-373). Parece difcil encontrar uma soluo que no
205

 squea que o equilbrio financeiro de uma caixa de aposentao

pode ser comprometido pela subtraco de certas unidades nos
i i.Mos c|ue ela cobre ou que no v contra o princpio fundamental
servindo o qual o autor responsvel no obrigado seno repai.i.o exacta do dano- pessoal que causou.
( iom o desenvolvimento da segurana social, h duas questes
que se tornaram muito importantes. Trata-se de saber qual sobre
.1 aco da vtima o efeito das prestaes que ela recebe ou deve
receber da caixa de segurana social encarregada do pagamento
delas e se a caixa tem regresso' contra o autor do dano e, no caso
ai li inativo, qual o seu objecto.
listas questes tm sido largamente discutidas.
H que distinguir consoante exista acidente de trabalho ou
u id ente de direito comum. N o caso de acidente de direito comum,
pelo art. 95. da Ordonnance de 19 de Outubro de 1945, as caixas
sub-rogam-se de pleno direito' ao interessado ou aos seus ayants
droit na sua aco' contra O1terceiro responsvel para o reembolso
das despesas que lhes ocasionou o acidente ou o ferimento.
N o caso de acidente de trabalho, O' art. 68. da Lei de 30 de
Outubro de 1946 declara que a vtima conserva contra o autor
do acidente (desde que no' seja o empresrio' ou um dos seus
prepostos) O' direito de pedir a reparao' do prejuzo causado,
de acordo com as regras do direito comum, na medida em que
' .Ir prejuzo no> reparado' pela aplicao' da presente lei. As
i aixas de segurana social so obrigadas a pagar vtima ou aos
seus ayants droit as prestaes e indemnizaes previstas pela presente lei, salvo regresso seu contra o autor responsvel pelo acidente
nas condies adiante indicadas....
'l emos, deste modo, que a vtima no pode cumular a repai.io integral do dano, de harmonia com o s art.os 1 .3 8 2 . e s e g s .
do Cdigo Civil, com as prestaes sociais, e q u e a caixa tem r e
gresso contra o responsvel na medida dos seus pagamentos.
No entanto, ao passo que, nos acidentes de direito comum, h
nb rogao, podendo o regresso da caixa ser aproximado do do
206

segurador de danos (art. 36. da Lei de 13 de Julho1 de 1930),

nos acidentes de trabalho, h um direito prprio da caixa, podendo
o regresso da caixa ser aproximado daquele que a jurisprudncia
reconhece s administraes devedoras de penses.
Quanto queles, h quatro princpios fundamentais: 1) a v
tima no deve cumular a reparao integral obtida do responsvel
com as prestaes sociais, quando a causa destes est no1acidente;
2) a vtima conserva contra O' responsvel o direito' de exigir
a reparao integral, desde que nada exija s caixas de segurana
social; 3) a vtima conserva contra o responsvel o direito de
exigir a reparao dos danos estranhos segurana social, como
seja o dano moral; 4) na medida dos pagamentos que faz, a caixa
tem regresso contra O' responsvel, regresso que se explica pela
sub-rogao nos direitos da vtima.
Pode contestar-se no fundo' o prprio princpio destes re
gressos, observando O' paradoxo' que representa, num sistema de
segurana social, isto , num sistema que pretende atenuar a inci
dncia individual dos golpes da sorte, um regresso contra o autor
responsvel que se arrisca a ser esmagado por ele; mas, se a obser
vao vale para estes falsos autores responsveis que so os guardas
de coisas inanimadas ou de animais, eia no vale para aqueles que
cometeram uma culpa porque, como se faz exactamente notar, o
problema da responsabilidade no , de modo algum, afastado pela
instituio da segurana social (430).
N o direito alemo, a regra que com a pretenso de in
demnizao que tem um lesado ou a viva de um morto ho-de
compensar-se as pretenses de penso ou de viuvez que surgem,
por fora da lei, em consequncia da leso ou morte, m as no as
pretenses que derivam de um contrato de seguro em ordem ao
pagamento de uma indemnizao, renda, subsdio de infermi-

(430) Ver o que precede, acerca do seguro, penso e seguro social, em

Rodire, La resp. civ., 1952, ti.os 1.649 e 1.651 bis.
207

I.ide, etc., pois estas pretenses foram adquiridas a ttulo oneroso

<ni virtude de uma contraprestao (prmio, quota) e representam,
poi conseguinte, em primeiro lugar a consequncia do contrato de
,<guro e do pagamento dos prmios, havendo disposies especiais
ii.i Ijc sobre contrato de seguro e no 4. da Lei de responsabilidade
<ivil (431).
O 4. da Lei de responsabilidade civil (relativa responsa
bilidade por acidentes de caminho de ferro) dispe que as presl.ies de seguradores e mutualistas de toda a espcie em que
<> morto estivesse segurado contra o acidente se imputam na
prestao de indemnizao da empresa, se a contribuio desta
para os prmios e outras quotizaes no foi inferior a um tero
la prestao total. Como, porm, a Lei sobre seguros ( 898.,
1.0142. e 1.219 .) determina que as pretenses legais de indemnizao das pessoas seguradas contra acidentes segundo essa lei e dos
sei is sucessores excluem, em regra, as que existiriam contra o empresrio ou os seus empregados, havendo disposies semelhantes na
l( i sobre acidentes dos funcionrios a imputao estabelecida
no ' 4. da Lei de responsabilidade civil aplica-se apenas quando
sc trate de pessoas no sujeitas quelas leis e, portanto, sobretudo
dc terceiros alheios explorao ( 432 ).
H actualmente que ter em conta outras disposies, que j se
indicaram.
O problema da acumulao de indemnizaes s se pe quando
Iodas as vantagens representam reparao do dano (433).

Encaremos as diferentes hipteses.

a j Se a vtima do dano obtm uma prestao de terceiro,
feita a ttulo de liberalidade, essa prestao no deve excluir ou
reduzir a indemnizao devida pelo responsvel, pois tal prestao
no se destina reparao do dano* nem de presumir que o autor
da liberalidade tenha querido favorecer o responsvel; esse autor
poder repetir a liberalidade se for paga a indemnizao e se
a liberalidade foi feita sob condio de no ser paga a indemniza
o (434).
b) N o caso de indemnizao' de seguro, parece que ela no
deve obstar indemnizao devida pelo responsvel nem reduzi-la,
porque aquela indemnizao resulta do contrato de seguro e do
pagamento' dos prmios, representando, portanto, o efeito da
contraprestao paga pelo segurado (435), e porque da acumulao
no deriva enriquecimento injusto, uma vez que ao segurador
foram pagos os prmios como correspectivo do capital do seguro,
alm de que, se se exclusse a acumulao, o prejudicado no
obteria a contraprestao devida, ficaria em situao pior do que
a daquele que no tem seguro, pois este no teria pago prmios,
e o responsvel conseguiria uma vantagem em absoluto contraste
com o fim natural do seguro.
Isto parece dever ser assim quanto ao seguro de vida ou contra
acidentes pessoais. A no h que recear os sinistros voluntrios
praticados para obter um lucro, pois natural que o temor de
morte ou do sofrimento desvie o segurado desses factos; e, tra
tando-se de seguro de vida de terceiro, o perigo no' se tem revelado
grande (436).

(431) Ver Enneccerus-Lehmann, 13. ( 237.), II, 1, c.

(432) Ver Enneccerus-Lehmann, 226. ( 449.), C, e 245. ( 468.), V.
(433) Se, devido a um facto ilcito, se produz a morte de algum, podem
<r; herdeiros da vtima exigir indemnizao e, ao mesmo tempo, obter vantagens
>|ii<- da morte resultam para eles e que no representam reparao do dano
( r j;., herana, cessao do usufruto ou de uma penso alimentcia) : ver Planiol,
Itipcil e Esmein, n. 691.

(434) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 692. Ver tambm D e Cupis, pg. 162,
o qual se funda na equidade e em que o lucro resulta directamente do acto do
doador e no do facto danoso.
(435) Ver Enneccerus-Lehmann, 13. ( 237.), II, 1, c; Rodire, n. 1.649;
Planiol, Ripert e Esmein, n. 693.
(436) Ver Planiol, Ripert e Esmein, lug. cit.. Acresce que o seguro contra

208

209
14

No caso de seguro' contra danos em coisas, h quem pretenda

dever adoptar-se a soluo da compensao (437). Observa-se,
< i i i contrrio, que, mesmo nesse caso, no se v como a perspectiva
de acumulao em proveito do segurado seria de natureza a susc ilar os actos danosos da parte de terceiros.
Afigura-se que, ainda na hiptese de seguro contra danos em
coisas, so aplicveis as razes aduzidas, de um modo geral, a pro
psito do seguro.
Mas, se o segurador se sub-rogar legalmente nos direitos do
segurado contra o> responsvel pelo dano, deixa de ser possvel
,i acumulao, pois ento cabe ao segurador, na medida do que
pagar ao segurado, o direito deste contra o responsvel: o segurado
sei poder exigir do responsvel O1que faltar para reparao integral
do dano depois de paga a indemnizao do seguro (438).
O art. 36. da Lei francesa de 13 de Julho de 1930, declara,

ic identes pessoais no tem um fim indemnizatrio; pois o segurador no paga

(>1 danos sofridos pelo segurado emi virtude do acidente, mas oi montante con
vencionado na aplice, tratando-se, portanto, de uma obrigao com objecto
diferente da do responsvel pelo facto ilcito, donde resulta a legitimidade da
acu ululao: ver Arnaldo Pinheiro Torres, lug. cit..
Este cita (n. 112) a Lei norueguesa de 6 de Junho de 1930, 25., segundo
a qual, no seguro de vida, de desastres ou de doena, a companhia no participa
mo direito do segurado contra terceiros, e, no seguro de desastres ou de doena,
s vale a determinao da primeira parte (o segurador participa no direito de
indemnizao contra terceiros at ao limite que tenha pago) se a importncia que
.1 companhia tem a pagar constituiu uma verdadeira indemnizao do sinistro.
Parece, assim, que, se distingue: se a quantia a pagar pelo segurador uma verdacleira indemnizao do acidente, participa ele no direito de indemnizao do segurado
contra terceiros); se o no for, no participa.
O art. 1.916., alnea 4, do Cdigo italiano declara, por sua vez, que a
ub-rogao se aplica aos seguros contra desgraas acidentais.
(437) Ver Demogue, Tr. des oblig. en gnral, IV, n.os 608 e segs. cit.
por Rodire, n. 1.649. Este informa que no sculo x ix a maior parte da doutrina
o a, jurisprudncia eram contra a acumulao, seguindo Pohier.
(438) Ver De Cupis, pg. 164.

210

tratando de seguro contra danos em coisas, que o segurador, que

pagou, se sub-roga, at ao limite da indemnizao paga, nos
direitos do seguradoi contra os terceiros que pelo seu facto causaram
o dano que deu lugar responsabilidade do segurador (alnea 1),
no tendo, porm, o segurador regresso algum contra os filhos,
descendentes, ascendentes, afins em linha recta, prepostos, empre
gados, operrios ou criados ou qualquer outra pessoa vivendo habi
tualmente no lar do segurado, salvo no- caso de malevolncia come
tida por uma destas pessoas (alnea 3). O segurador pode ser
exonerado, no todo1 ou em parte, da sua responsabilidade para
com O' segurado, quando* a sub-rogao no pode, pelo facto do
segurado, ter lugar (alnea 2). Observa-se que a disposio da
alnea 1 supletiva da vontade das partes, mas que, de facto, estas
no afastam a sub-rogao (439).
O Cdigo italiano dispe (art. 1.916.) que o segurador de
danos, que pagou a indemnizao, se sub-roga, at ao limite da
indemnizao paga, nos direitos do segurado contra os terceiros
responsveis (alnea 1), que, salvo, no caso de dolo, a sub-rogao
no tem lugar se o dano causado pelos filhos, pelos affiliati,
pelos ascendentes, por outros parentes ou por afins do' segurado
estvelmente com ele convivendo ou por criados (440) (alnea 2 );
que o segurado responsvel para com o segurador pelo prejuzo
causado ao direito de sub-rogao (alnea 3 ); que as disposies
deste artigo se aplicam tambm aos seguros contra acidentes de
trabalho e contra desastres acidentais (alnea 4).
A doutrina deste art. 1.916. coincide, como se v, em grande
parte, com a do art. 36. da Lei francesa de 1930.

(439) Ver Rodire, n. 1.649 bis. Acerca da natureza imperativa do art. 36.
da Lei de 1930, ver as decises cits. in Dalloz, Code civ. annot, 5.a ed.,
1957, pg. 785.
(440) E que as consequncias da sub-rogao recairiam directa ou indirectamente sobre o segurado, tornando sem efeito a cobertura do risco (Reazione cit.,
n. 754).

211

Parece que a sub-rogao do segurador nos direitos do segurado

(ouIra terceiros responsveis s de admitir quando tal seja esti
pulado ou quando seja de presumir que ela querida pelas
parles (441). N a verdade, resultando a acumulao e, portanto,
a falta de sub-rogao, da finalidade ordinria do' seguro, como se
vm, a sub-rogao s de aceitar naqueles casos (442).
N o pode alegar-se que o terceiro, fazendo com que o segura
dor tenha de pagar a indemnizao, causa a este um dano reparvel
segundo as regras gerais da responsabilidade civil. O segurador
.issumiu contratualmente o risco do dano causado ao segurado e o
prejuzo, que o terceiro iria reparar-lhe, foi o prprio segurador que
o Iornou sobre si no exerccio*1da sua actividade profissional (443).
A concluso , pois, que a sub-rogao deve depender de uma
( lusula a estabelec-la, salvo se a lei, baseando-se no uso de tais
<lusulas, a presumir ou se ela for imposta por uma reduo dos
prmios em relao- quilo que estes seriam sem a possibilidade do

(441) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 695.

(442) N o direito- francs, antes da Lei de 1930', havia muitas vezes uma
I lusula a excluir a acumulao ou a estabelecer a cesso- pelo segurado ao
segurador dos seus eventuais direitos contra terceiros; e a jurisprudncia admitia
Iegresso do segurador contra o- terceiro-, autor do- dano-, nos seguros de- coisas,
I uiidando-se em que esse terceiro- obrigado, pelos art.os 1.382. e segs. do
< Jdigo -Civil, a reparar o- dano- causado- ao- segurador co-m o facto- de dar lugar
- abertura da sua dvida, Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.os 6-93 e 695
(443) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 695. Estes auto-res no-tam ainda que,
<<-.( ele (o- segurador) estudou e administrou bem o seu negcio-, a sua empresa
dcixar-lhe- no-rmalmente um benefcio- apesar dos sinistros. Pouco- importa mesmo
que nos seus clculos tenha feito- entrar em linha de conta o- produto- eventual
dos regressos contra os terceiros : isso- no--impede a assuno voluntria interessada
do dano; que, embora tenha contado- com tais regressos e, com isso, fixado
um prmio- menor, caber-lhe-ia a prova disso-, E citam, so-bre se os seguradores
" ' ix-alidade tm em conta o produto- eventual dos regresso-s, Weens, Lassurance
le choses contrat dindemnit, tese, 1927, n. 268, nota 25.

212

direito do segurador contra -o terceiro (444) (caso em que, alis,

pode dizer-se que h clusula de sub-rogao).
Numerosas legislaes admitem a sub-rogao do segurador
no caso- de seguro de coisas (445), mas no no de seguro- de pessoas.
Aqui no de presumir que as partes querem a sub-rogao, que
deixaria o segurado exposto aos inconvenientes indicados para o
caso de no-acumulao-. Se de presumir tal vontade- nos seguros
de coisas, onde no- esto em jogo interesses to- importantes,
outro problema.
O Cdigo italiano (art. 1.916., alnea 4) admite a sub-rogao
tambm nos casos de seguro contra acidentes no trabalho e contra
desastres acidentais. A soluo- parece dever ser a mesma de h
pouco: a sub-rogao deve depender de clusula nesse sentido,
expressa ou presumida.
Quando houver sub-rogao-, ela no impede que o segurado
possa exigir do terceiro- responsvel a parte do dano- que a indemni
zao de seguro no repare; e, por outro lado, o segurado deve
ter o direito de repetir os prmios pagos, pois, de contrrio, fica
prejudicado (446).
c) N a hiptese de penso de invalidez ou de morte, devidas
pelo- Estado, por outras pessoas de direito pblico, por empres
rios, etc., viu-se que, em Frana, trs solues tm sido apresen
tadas: admite-se a acumulao e exclui-se, portanto, o- regresso do
devedor da penso- contra o terceiro- responsvel; exclui-se a acumula
o e a vtima s pode, por isso, exigir do terceiro- responsvel
a reparao, com deduo- da reparao- assegurada pelo tempo da
penso; distingue-se conforme a penso tem a sua causa em paga
mentos feitos pela vtima (o devedor da penso no- tem regresso

(444) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 695.

(445) Ver as legislaes cits. por Planiol, Ripert e Esmein, n. 695, nota 2
da pg. 941.
(446) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 693.
213

i outra, o terceiro, h acumulao) ou no a contrapartida de paga

mentos feitos pela vtima (o1devedor da penso tem regresso contra
o terceiro1, no1h acumulao).
Parece que o regime deve depender da finalidade da penso.
Se esta existe para valer s vtimas, a fim de no as deixar
desprovidas de recursos, isto , quando elas no tiverem outro meio
de obter a reparao do dano, a acumulao- no de admitir.
A penso -ento um meio- de socorrer quem no pode ser socorrido
por outra via e, portanto, no estabelecida seno na falta de
indemnizao a obter do terceiro responsvel. O intuito da penso
no exclui, porm, que esta seja paga, ficando o devedor dela
siib-rogado aos direitos da vtima contra o terceiro.
Quanto^ a estas penses, pois, no h acumulao. A vtima
s pode exigir do terceiro a parte do dano que a penso no
t obrir.
Se, pelo contrrio, a penso desempenhar um papel anlogo
ao do seguro, tendo- na sua base pagamentos feitos pela vtima
( v. g., mediante deduo nos seus vencimentos ou salrios), a solu
o deve ser anloga proposta para o caso- de seguro: h acumula
o, no h sub-rogao do devedor da penso nos direitos da
vtima contra terceiro (447).
Quando ao servio das penses for alimentado1por pagamentos
lo empresrio e dos empregados, a soluo deve ser a mesma, visto
que aqueles no- excluem que a penso tenha uma funo anloga
do seguro. A vtima poderia, por isso, exigir a penso e, alm dela,
a reparao do dano, mas, quanto aos pagamentos f eitos pelo empre
srio, parece dever ficar este sub-rogado nos direitos da vtima
contra o terceiro (448).

Quanto aos seguros sociais ou de previdncia social, o art. 95.

da Oronnance francesa de 19 de Outubro de 1945 declara que
as caixas se sub-rogam ao interessado na sua aco- contra os terceiros
responsveis para o reembolso das despesas que lhe causou o aci
dente ou o ferimento; donde resulta que se exclui a acumula
o (449).
Tratando-se de acidente de trabalho, o- art. 68. da Lei francesa
de 30 de Outubro de 1946 dispe que a vtima conserva contra
o autor do acidente, se no for o empresrio ou um dos seus
prepostos, o direito de pedir a reparao- do- dano causado, de
acordo com as regras do- direito comum, na medida em que este
prejuzo no reparado pela aplicao desta lei, sendo as caixas
de segurana social obrigadas a pagar vtima as prestaes pre
vistas nesta lei, salvo- o regresso- delas contra o- autor responsvel
do acidente.
Pode acontecer, por exemplo, que a pessoa lesada em acidente
de viao, tenha, ao- mesmo tempo, direito- a indemnizao por
acidente no trabalho, isto , que o facto causador do dano seja,
ao mesmo tempo, um acidente- de viao e um acidente no tra
balho e que pelos dois motivos tenha essa pessoa direito- de
indemnizao.
O acrdo do Supremo- Tribunal de Justia, de 22 de -Outubro

(447) As solues propostas so-, de certo modo, as de Planiol, Ripert

l'.smein, n. 694, e de Rodire, n. 1.651--a que atrs se aludiu.
(448) Cfr. Planiol, Ripert e Esmein, n. 694: A mesma soluo- deve ser
<1,kI.i para os seguros sociais cujo benefcio procurado pelos pagamentos do

empresrio e do assalariado. O pagamento- do- patro- no deve- entrar em linha de

conta seno para a questo do regresso.
(449)
Ver Rodire, n. 1.615 bis. Tambm do 1.542. da Ordenana al
de seguros do- Reich resulta que a pretenso- do lesado contra o lesante se transfere
para o segurador pblico-, na medida em que este tem de indemnizar aquele:
ver Lare-nz, lug. cit., indicando uma deciso do Tribunal federal. Cita, porm,
uma deciso- do Oberlandsgericht de Schleswig, segundo a qual o- 1.542. no
aplicvel quando- o- lesado- de- certa idade tem direito a uma renda de invalidez
sem ateno ao- seu efectivo- rdito- de trabalho. Mas nota que a renda no sempre
compensvel com a pretenso de indemnizao.

214

215

<lc 1946 (450), decidiu que o dono do veculo e patro da vtima

<l< nin desastre de viao responde pela indemnizao, embora
i ( ompanhia de seguros esteja a pagar uma penso- pelo acidente
t Ii abalho, visto que as duas indemnizaes so' acumulveis.
Parece que, em princpio, o prejudicado deve ter o direito
dr exigir a reparao do dano, que for devida segundo as
icgras da responsabilidade civil, naquilo que a indemnizao- por
.H id ente de trabalho- no- cobrir. A circunstncia de se tratar tambm
l< acidente de trabalho no- deve obstar a que ele obtenha a repai.io do dano que for devida de harmonia com aquelas regras,
pois tal circunstncia no- deve prejudic-lo-.
Mas no se afigura que lhe deva ser permitido acumular as
duas indemnizaes, de modo a obter duplicao- de reparao

(450)
In Boletim Oficial, 6., pg. 426, Revista dos Tribunais, 65., pg. 67,
I via judiciria, 9., pg. 4 5 2 cit. por C. A. da Costa Soares e I. Bragana,
iitUgo da Estrada actualizado e anotado, art.0 138., nota 50-. Ver tambm
I l-V-lix Beiro, na Revista da Ordem dos Advogados, 6., n.os 3-4, pg. 407.

do mesmo dano (451). A indemnizao por acidente no trabalho

destina-se a assegurar a reparao do dano resultante do acidente,
e, portanto, na medida em que o dano do prejudicado seja repa
rado pela indemnizao devida pelo acidente de viao (ou por
outra causa), no h que funcionar a responsabilidade do patro,
e vice-versa, A responsabilidade por acidente de trabalho- incumbe
a este e no h motivo- para que deva pagar indemnizao quando
no existe dano- algum, por ter sido reparado- por outro respon
svel.
Portanto, o prejudicado poder exigir a reparao a qualquer
dos responsveis e-, na medida em que esse no reparar integral
mente o- dano, ao outro, dentro dos limites legais.
Quando- o- responsvel pelo- acidente de trabalho e pelo aci
dente de viao- seja o mesmo, parece que a soluo deve ser
igual (452). O facto de ele ser responsvel pelo acidente de tra-

Ver ainda, acerca da concorrncia do, acidente de trabalho- e de acidente de

vni.io, o acrdo- do- mesmo Tribunal, de 24 de Maio de 1957, no- dt. Boletim,
ii " fi-7, pg. 474; o da Relao- de Coimbra, de- 17 de- Janeiro- de 1956, ibid., n. 57,
p.lg H7; a exposio- sobre pluralidade de devedores ou de credores (no- cit.
Ihihi/i//, n.os 69 e 7 0 ), notas 181, 46-8 e 633, e n. 9', e os a citados.

(451) Se o dador de trabalho- tem um seguro de responsabilidade ou um

sistema de previdncia, cujos prmio-s ou quotizaes so- pagos por ele, no- pode
o prejudicado exigir o montante do- seguro- ou a penso- e, alm disso-, uma
indemnizao contra aquele, se o responsvel, pois a inteno- deste foi cobrir
o risco da sua eventual obrigao- de indemnizar.
Se, porm, os prmios e quotizaes foram- pagos pelo dador de trabalho, mas
por meio de deduo- no-s salrios do empregado- vtima do- acidente-, a soluo
deve ser diferente. O- mesmo- se o- pagamento feito por aquele, de acordo com
as estipulaes do- contrato- de trabalho-, mas um elemento- do salrio. Ver estas
solues em Planiol, Ripert e Esmein, n. 6-94.
(452) Ro-dire, n. 1.651 bis, a propsito do art. 68. da Lei francesa de
30 de Outubro- de 19-46, acentua que o direito- nesse artigo- reconhecido no tem
lugar quando- o auto-r do- acidente- o empresrio ou um dos seus prepostos.
Pela Lei alem de seguros ( 898. e segs., 1.0-42. e 1.219.), as pre
tenses legais de indemnizao- dos segurados contra acidentes (ou dos seus
sucessores) excluem, em regra, as que teriam contra a empresa ou os seus
empregados. Como indemnizao destes danos do-se as pretenses pblicas
derivadas do seguro- de acidentes, cujos prmios so encargos exclusivos do-s patres.
verdade que estas pretenses so- menos vantajosas em alguns aspectos que as

216

217

() acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 5 de Julho- de 1957, no

Ihihiim do Ministrio da Justia, n. 69, pg. 579, decidiu que a entidade patronal,
"Iligada a indemnizar um seu empregado, vtima de acidente de trabalho, fica
ml rogado nos direitos deste para exigir de terceiro, a quem o- facto seja imputvel,
.
por acidente de- viao-, a respectiva responsabilidade civil, mormente se esse
|c-u ciro assumiu a obrigao- de pagar as despesas a que dera causa.
O art.0 7. da Lei n. 1.942, de 27 de Julho de 1936, dispe que, sem
picjuzo da responsabilidade da entidade patronal, quando- existir, os sinistrados
mi, por sub-rogao- legal, a entidade patronal ou seguradora tm, se o- acidente
i"i produzido por dolo- ou culpa de terceiros ou por dolo dos companheiros, aco
"Milr.i estes, no-s termos da lei geral.

Ii.ilho e de essa responsabilidade estar limitada nos termos da lei

H ,p< ( liva no deve isent-lo da maior responsabilidade que resulte
(l.i lei sobre acidentes de viao ou de outros regimes legais de
i (",p<Misabilidade, pois no se afigura haver razo para tratar o operiio, s porque o , pior de qualquer outra vtima de acidente de
v u po ou de outro facto causador de responsabilidade. O risco do
li.ibalho e 0 1 risco1da viao so riscos diferentes e a circunstncia
de o operrio1estar protegido contra aquele no exclui que o seja
lambem contra este.
Em contrrio, pode dizer-se que a responsabilidade por aci
dente de trabalho j compreende os acidentes de viao que
sejam de trabalho, do1 mesmo modo que compreende outros
quaisquer acidentes de trabalho. Mas, havendo regras especiais
.obre a responsabilidade por acidentes de viao, justificadas pelos
i iscos particulares causados por veculos, parece que o operrio
deve beneficiar, tal como qualquer terceiro, dessas regras (453).

|n dciises de indemnizao do Cdigo Civil, mas no exigem culpa de espcie

dgiima e nem sequer so excludas pela prpria culpa do lesado. Em virtude
l . i . is vantagens e doi carcter muito mais indubitvel que delas resulta como
i.iinbrm em virtude da segurana dos agrupamentos profissionais e demais sujeitos
do seguro, aquelas desvantagens esto sobradamente compensadas.
Aquela doutrina vale para todos os casos de responsabilidade por delito
< por risco, mas s em relao aos acidentes a que o seguro de acidentes se
irlcre1 (Lei de seguros, 549'. e 546.).
lixceptua-se o caso' de, por sentena penal, se estabelecer que o acidente foi
provocado intencionalmente peta empresrio ou por um empregado deste, hiptese
(in que a pretenso de indemnizao contra o empresrio ou contra 0 1 empregado
n.io se exclui, embora se limite parte do dano no coberta pela indemnizao
i( .iiltinte do seguro de acidentes.
Ver estas indicaes acerca do direito -alemo em Enneccems-Lehmann,
(, /Mc.), c

Se a reparao do dano por acidente de trabalho for assegurada

mediante uma caixa de previdncia ou segurana social, destinada
a reparar os danos, que o no forem por outro meio, parece dever
a caixa sub-rogar-se nos direitos da vtima contra terceiro, nos termos
j indicados (454).
Suponha-se, porm, que a reparao do dano por acidente de
trabalho cabe ao dador de trabalho, podendo ou devendo embora
haver seguro dessa responsabilidade, e que, ao lado dele, h outro
responsvel (v. g., por acidente de viao).
Vimos j que pode o lesado' exigir de um dos responsveis
a reparao1da parte do dano que no obtenha do outro.
N a relao interna entre os dois responsveis, h que ver se
a dvida de indemnizao se deve repartir.
N a exposio^ relativa s obrigaes solidrias, alude-se ao
problema do nivelamento na relao interna em relao a obriga
es de indemnizao.
Parece que, se um dos responsveis causou o dano1por culpa,
deve regresso pleno quele que responde objectivamente, salvo

(153) A Lei alem de 3 de Maio de 1909 (veculos automveis) exclua

irsponsabilidade dela resultante relativamante s pessoas que, ao tempo do
i( idnile, se ocupavam1na actividade do veculo ( 8., n. l . ) ; mas as pretenses

mais amplas baseadas em disposio1legal contra o tenedor ou condutor do veicule

no eram afastadas ( l6 . e 18., alnea 2).
Actualmente, est em vigor a Lei de 19 de Dezembro1 de 1952 (na redacc
da lei sobre medidas no campo do direito1 de trnsito e de responsabilidade nc
trnsito de 16 de Julho de 1957). Tambm segundo esta lei, 0 1 tenedor no respond
quando o1lesado se ocupava na actividade do1veculo ( 8.), e no! se afasta umi
responsabilidade mais ampla derivada de outras causas jurdicas ( l6 .).
Sobre se justificado que das regras gerais da responsabilidade por acidente
de viao se exceptuem as pessoas que se ocupam na actividade do veculo1, ve
a exposio1 sobre 0 1 fundamento da responsabilidade civil.
O1 acrdo1 do Supremo1Tribunal de Justia, de 24 de Maio de 1957, no cit
Boletim, n. <?7, pg. 474, decidiu que os empregados ao servio1 do dono. d<
veculo, quando sigam neste e sejam vtimas de acidente de viao1, so terceiro
para o efeito de terem direito1 a indemnizao.
(454) Cfr. cit. art. 68. da Lei francesa de 1946 e cit. 1.542. da Orde
nana alem de seguros do Reich.

218

219

.1

.< . lo perigo que a coisa ou actividade ocasiona e da importncia das

i oi iscqiincias , resultar outra soluo. Se ambos respondem sem
nlp.i, parece dever repartir-se a indemnizao entre eles, em propoiio da importncia respectiva das causas de responsabilidade
o.i pmduo do dano e das consequncias que delas derivaram (455).
Quem invoca a compensao de vantagens deve provar
os elementos de que ela depende. Exigindo-se uma indemnizao
' in dinheiro e sendo tambm em dinheiro a vantagem, ensina-se
qin' no se trata de uma excepo, mas de uma objeco, pois
.1 reduo do dano produz-se automaticamente (456).

(455) Ver exposio sobre pluralidade de devedores ou de credores (no

. ii Boletim, n.os 69 e 70), artigo, colocado antes do. art. 27..
Se o responsvel pelo. acidente de trabalho dever pagar uma renda vtima
ui aos seus sucessores, deve poder exigir do terceiro responsvel o pagamento
do capital necessrio para produzir essa renda?
Ura Frana, onde a questo se ps em relao s caixas, decidiu-se que no:
vri Rodire, n. 1.651 bis, nota 3 da pg. 330.
I)esde que, entre ns, haja direito de regresso nos termos indicados no texto,
"to parece haver lugar, para a exigncia daquele capital, seno, na medida em
ele poderia tambm ser exigido directamente pela vtima, mas podendo
' I<i ct iro escolher tambm a forma de renda, suficiente para indemnizao do
.ponsvel pelo acidente de trabalho.
Segundo a Lei francesa de 9 de Abril de 1898, a responsabilidade dos
o o c ims autores do acidente mantinha-se (art. 7.), e decidiu-se que, se a vtima
igia indemnizao ao terceiro, se exonerava correspondentemente o patro e que
o p.il ro podia demandar o terceiro para se cobrir da sua dvida para com o operrio;
""In* os terceiros, no se compreendiam os outros operrios ou empregados do
""' mo patro (art. 7 .), decidindo-se que a vtima ou o patro no podiam
I' m,md-los para reparao do acidente devido a culpa deles, mesmo que inten...... Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 705. Quanto ao caso de operrio de
..... . patres reunidos por estes para trabalhar em comum sob direco nica,
v. i .nilotes e lug. cits..

N a verdade, se dos autos consta que o prejudicado obteve uma

vantagem compensvel, a qual reduz o dano, parece que deve
o tribunal t-la em conta, mesmo que no alegada pelo responsvel,
uma vez que aquele s. deve obter a reparao do dano efectivo.
Quando1 se reclama indemnizao em dinheiro e a vantagem
no um lucro pecunirio, afirma-se que quem tem direito in
demnizao pode escolher entre descontar no seu crdito o valor da
vantagem ou entregar esta. Obrig-lo ao desconto, ou deduo do
valor da vantagem poderia ser violento, pois esta pode no ter
interesse para ele (457).
Quando, se exija a reposio natural, haver que entregar a
vantagem conseguida (458).
Precisamente porque a compensao pode dar-se desta maneira
(isto , por entrega da vantagem), que a expresso compensatio lucri damno no. a mais apropriada para designar a figura
aqui prevista. Foi o que se viu no. incio desta parte relativa com
pensao de vantagens.
22. Os Cdigos, em geral, no se ocupam especialmente da
compensao de vantagens, de certo por se entender que essa
compensao imposta pela ideia de que a indemnizao, abrange
somente o. dano causado e este se reduz na medida da vantagem
obtida.

Noes elementares de processo civil, n. 71; exposio, sobre a compensao

(456) Enneccerus-Lehmann, cit., II, 1, d. Acerca da distino entre ex11 | 'V" ' (Einreden) e objeces (Enwendungen), ver Enneccerus-Nipperdey,
l ,,ni, venerai, trad. Prez Gonzlez e Alguer, 207.;; Manuel de Andrade,

(no cit. Boletim, n. 31).

(457) A doutrina exposta, que se v em Enneccerus-Lehmann, cit.,
II, 1, d, aplicada por eles (nota 14) no caso de unta coisa ser destruda ficando
restos dela: no pode exigir-se do prejudicado que fique cont esses restos,
deduzindo-se o; valor deles na indemnizao. Mas este caso no1 , em rigor, de
compensao de vantagens, como vimos j. examinado na parte relativa s
espcies de indemnizao.
(458) Ver Enneccerus-Lehmann, lug. cit., indicando Kipp e Windscheid,
258., 7 b ; Oertmann, introduo ao . 249., 5 a; Planck-Siber, 249., 5 a.

220

221

No entanto, o instituto da compensao de vantagens suscita

'l.r.iins problemas, como vimos, parecendo, por isso, conveniente
dedicar-lhe umas tantas disposies:
Art.1 l. Compensao
i rdito

de

vantagens.

Transferncia

do

I . Se o facto, que d lugar indemnizao, produz tambm

11111:1 vantagem a favor do1prejudicado, havendo entre esse facto
.1 vantagem um nexo- causal corno o exigido entre o facto e o dano,
deve a mesma vantagem, salvo se tal contrariar a boa f, ser com
pensada, mediante imputao dela no quantitativo da indemnizao
ou, no sendo isso admissvel, por outra maneira apropriada. Caso
.1 equidade ou o fim do dever de indemnizar o exija, podem compensar-se vantagens que no estejam em conexo causal com
0 facto lesivo.
2. Quando vrios factos constiturem economicamente um
lodo, so havidos como um s facto, para os sobreditos efeitos.
3. Se a vantagem resultar de actos do prprio prejudicado,
1 compensao admissvel quando- conforme com a boa f.
. Com o crdito de indemnizao no so de compensar os
1"' ditos resultantes, de contrato de seguro, salvo se estes crditos
loiam estipulados pelo devedor da indemnizao a favor do credor
desta e os respectivos prmios pagos pelo dito devedor, e no,
directa ou indirectamente, pelo credor da indemnizao-.
5. A transferncia para o segurador dos direitos do segurado
contra terceiro responsvel pelo dano s existe quando estipulada ou
cja de presumir que querida pelas partes. Quando se der essa
Iraiisterncia, ela no obsta a que o segurado exija do terceiro
a parte do dano que a indemnizao- do seguro no repare e o
mesmo segurado tem o direito de repetir os prmios pagos,
6. N a hiptese de penso de invalidez ou de morte, devida
pelo Estado, ou outra pessoa de direito pblico, por empresrios
<>ii por outrem, faz-se a seguinte distino-: se a penso se destinar
222

a valer vtima do dano desprovida de recurso contra terceiro,

fica o devedor dela, que a pague, com os direitos da vtima contra
terceiro; se a penso- desempenhar um papel anlogo ao do seguro,
tendo- na sua base pagamentos feitos pela vtima, observa-se o- dis
posto nos
4 e 5.; se o servio- das penses alimentado por
pagamentos do empresrio e dos empregados, observa-se tambm
o disposto nos referidos pargrafos; se se trata de penso devida por
acidente no- trabalho, pode o lesado exigir a reparao do dano,
que for devida segundo as demais regras da responsabilidade civil,
naquilo- que a indemnizao por acidente no- trabalho no cobrir,
e vice-versa, ainda que o responsvel pelo acidente no trabalho e por
outra causa seja o mesmo.
7. Com a indemnizao do dano de compensar a indemniza
o que o- autor dele se obrigou a pagar no caso- de tal dano se
produzir.
8. quele que, no como- segurador, se obrigou a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter
ceiros e pelos quais esta seria responsvel, transferem-se os direitos
deste ltimo contra o causador do dano, se da interpretao da
clusula no resultar outra coisa.
9. Para o Estado ou qualquer outra pessoa, obrigados por lei
ou contrato a pagar despesas de tratamento, ordenados ou salrios
em perodo de invalidez, penses ou indemnizaes a funcion
rios, empregados, operrios ou terceiros, transferem-se os direitos
da vtima contra o autor responsvel do dano, quando-' se nc
admitir a acumulao desses crditos com o crdito contra
o dito autor. O montante da transferncia no excede o do pre
juzo sofrido pelo devedor daquelas despesas, ordenados, salrios,
penses ou indemnizaes, excepto no- caso de cesso do- direite
da vtima contra o autor do dano, de modo a abranger mais dc
que o referido prejuzo.

223

Ari'." 2 . Prova, apreciao e m odalidades da compensao

1. Cabe quele, que alega a compensao de vantagens,
0 n a a ego de provar os elementos, de que ela depende.
2. Exigindo-se indemnizao em dinheiro e sendo tambm em
dinheiro a vantagem, deve a compensao ser admitida mesmo que
no alegada pelo: responsvel pela reparao do dano.
3. Se reclamada indemnizao em dinheiro e a vantagem no
1 um lucro pecunirio, pode o credor da indemnizao escolher
<iiire a deduo no seu crdito do valor da vantagem ou a entrega
desta, a no ser que das circunstncias se conclua ser prefervel
impor uma destas solues (459).
4. Quando se exigir a reposio1 natural, deve entregar-se a
vantagem conseguida (460).
23. Como deve fixar-se se se produziu um dano e qual o seu
montante?
A prova do montante do dano cabe, em regra, ao credor da
indemnizao (461). N o assim quando se trate de obrigao
pci nniria, pois ento o credor tem direito aos juros legais, mesmo
Ine se no prove a quanto monta o dano (462).
Quem pede uma indemnizao no deve ter que indicar, na
Iml io, exactamente a quantia em que avalia o dano. Pode ignor-la,
dependendo, como depende, de variadas circunstncias. Bastar,

(459) Est de acordo com o proposto no1 articulado relativo s espcies

<l< indemnizao (caso de perda ou destruio parcial de uma coisa).
(460) Este articulado) pode ser reduzido), eliminando-se: art. l., 2., 7.;
irl." 2., l.o, 3., 4,.
(461) Ver, por exemplo', Planiol, Ripert e Radouant, n. 830; Von Tuhr,
l i , VII; art. 42. do* Cdigoi suo.
(462) Ver exposio acerca da mora do devedor, no cit. Boletim, n. 48.
r.iml 'im havendo clusula penal no tem o credor que provar a quanto monta
o d,mo: ver exposio sobre a pena convencional, ibid., n. 67.

224

pois, que exponha os factos precisos para a determinao judicial.

Com fundamento neles, e valendo-se dos demais meios que a lei
de processo lhe facultar, poder o tribunal avaliar o dano e fixar
a indemnizao (463). Pode at acontecer que tal lhe no seja
ainda possvel na fase declaratria, podendo ento remeter essa
fixao para execuo da sentena (Cdigo de Processo Civil,
art. 661.).
O 287. do Cdigo de Processo Civil alemo dispe que,
discutindo-se entre as partes se existe um dano e at onde ele ou
um interesse reparvel vai, decide o tribunal, segundo a sua livre
convico, ponderando todas as circunstncias; e que o tribunal
pode admitir aquele, a quem compete o encargo da prova, a avaliar
sob juramento o dano ou interesse (464).

(463) Ver Enneccerus-Lehmann, 10., VI. A circunstncia de o autor ter

pedido certa quantia como' indemnizao no impede que, no decurso do processo,
exija outra mais elevada correspondente ao preciso montante do dano revelado
pelos elementos do processo; pois o objecto da aco foi um objecto ilquido:
ver De Cupis, II danno, pg. 159(464) Especiais dificuldades oferece-as a prova de um dano. Pois a deter
minao assenta sempre numa hiptese, em acontecimentos pensados, pois a prova
imediata impossvel e as s indirectas podem ser tiradas de outros factos e tais
concluses indirectas so a maior parte das vezes inseguras. Sob o domnio da
teoria formal das provas, os processos de danos tinham, por causa das sus
dificuldades, m fama. A consequncia era a frequente violao do direito.
Por isso, o Cdigo de Processo Civil, alm da introduo da apreciao livre
das provas, adoptou ainda no 287. uma especial disposio acerca da prova
do dano, a qual concede ao juiz uma apreciao especialmente livre com o poder
de admitir o lesado ao juramento de avaliao. O sentido da disposio que
o juiz pode e deve contentar-;se, a respeito da existncia e do montante do dano,
com um grau mais fraco de verosimilhana do que fora da. Os nossos juzes
continuam, sem dvida, a ser demasiado tmidos. Esta timidez leva a injustia
e ofensa do direito. E melhor que um lesante de m inteno pague mais que
o que no caso dado seria fixado pelo possvel conhecimento objectivo, do que
um lesado sem culpa fique sem nada pela falta de clareza dos factos (Heck,
18., 7).

225
15

Tambm o Cdigo civil italiano permite que o montante d a

<l.ino seja fixado pelo juiz com uma avaliao-limite, dentro da
<|iul ele pode entregar a sua determinao conscincia do credor
mediante o juramento supletrio (art. 2.736., n. 2.), como se
diz na Relazione cit. (n. 572) (465).
N o direito romano, reconhecia-se ao autor, especialmente no
<aso de aces destinadas a restiture ou exhibere, o direito ao
juramento jusjurandum in litem , quando o ru no qeria
<umprir a pretenso ou, com dolo ou culpa lata, tornava impossvel
0 cumprimento; mas tal direito no existe, no direito- alemo,
segundo aquele - 287. (466). O mesmo acontece no nosso direito.
O tribunal no ter sempre facilidade em apurar o montante
<lo dano.
Essa dificuldade pode mesmo derivar da natureza do facto
donde o dano resulta. Se, por exemplo, escreve Von Tuhr (467),
roubam a carteira a uma pessoa, pode suceder que no consiga
precisar com exactido o seu contedo e ser-lhe- difcil, quase
sempre, aduzir uma prova da sua afirmao-. Acontece tambm
que o prejudicado faz despesas para evitar o dano ou reduzi-lo,
sem que, na iminncia do perigo, lhe passe pela cabea guardar
provas dos desembolsos efectuados. O normal que o valor objectivo
da coisa possa provar-se pericialmente. Mas, se o objecto for des1rudo sem deixar vestgios, ao prejudicado s ser, em regra,
possvel aduzir uma probabilidade em abono das suas afirmaes,
j valendo-se das declaraes de pessoas que conhecessem o objecto,
j mostrando o preo por que o adquiriu, ainda que este, se a
-ii|uisio j antiga, pode no revelar o valor do objecto no
momento da sua destruio. Em tais casos, ao juiz no fica outra

(465) Ver, acerca deste juramento, D e Cupis, pgs. 246-247.

(466) Ver Enneccerus-Lehmann, 13., III.
(467) Obr. cit., 14, VII.

226

soluo seno avaliar o dano de acordo com o seu livre arbtrio

e tendo em c o n ta i marcha normal das coisas (468).
Pode, com efeito, ser impossvel determinar com preciso
o dano. Quando o for, no pode deixar de se reconhecer ao tri
bunal o poder de o fixar segundo a sua livre convico- (prudente
arbtrio), vistas todas as circunstncias do caso, como diz o citado
287. do Cdigo de Processo Civil alemo.
O art. 42., alnea 2, do Cdigo- suo estatui que, quando
o montante exacto- do dano- no pode ser estabelecido, o juiz
determina-o equitativamente em considerao- do curso ordinrio

(468)
Heck, 18., 8, escreve: A s razes que podem levar o juiz a ac
a verosimilhana de um dano, variam conforme a situao do caso concreto.
Podem ser importantes tanto os acontecimentos particulares que so- provados como
tambm as regras gerais de experincia. A oposio- vale nomeadamente na indemni
zao por no-cumprimento. Por isso, costuma falar-se, nesta indemnizao, de
um cmputo concreto e de um cmputo abstracto. Exemplo: a) Cmputo- concreto
do dano. Mercadorias compradas, v. g., carvo de pedra, no so- culposamente
entregues. O comprador exige, depois de cominao e intil fixao de prazo,
nos termos do 326., indemnizao- por no-cumprimento. E forado a comprar
mais caro o carvo a outro fornecedor (negcio- de cobertura). A diferena entre
o preo contratual e o preo de cobertura o dano concretamente provado.
b) Cmputo abstracto do dano-. O comprador negociante. O preo de mercado do
carvo subiu e no pode duvidar-se de que ele, se tivesse obtido o carvo, o podia
vender ao preo mais caro. A diferena entre o- p-reo contratual e o preo de
mercado o dano- computado abstractamente.
Se o cmputo- concreto- necessrio ou se basta o abstracto, uma questo
que o juiz tem de decidir segundo- o 287. do- Cdigo de Processo Civil.
Em geral, tem de bastar o cmputo- abstracto-, se chegar para tornar verosmil o dano
( 252.).
Um a disposio limitativa contm-a o Cdigo Comercial, 376., para
negcios fixos sobre mercadorias de mercado. Segundo o 376., o- cmputo
abstracto (diferena entre o preo- contratual e o- preo de me-rcado- no dia con
siderado) sempre aplicvel e de aplicar. Um cmputo- concreto mediante relao
com um negcio de cobertura s admissvel quando este negcio- foi realizado
no dia considerado sob autoridade oficial.

227

.I.i', coisas e das medidas tomadas pela parte lesada. E o

,ii l 1.226. (469) do Cdigo italiano que, se o dano no pode
,i i provado no seu preciso montante, liquidado pelo juiz com
l i p i criao equitativa (470).
A frmula dos Cdigos suo e italiano parece prefervel
.1 do 2 8 7 . do Cdigo de Processo Civil alemo, ao acentuar que
,i livre apreciao1do juiz s tem lugar quando o montante exacto
do dano no pode ser estabelecido'; a daquele 2 8 7 . afigura-se
melhor, ao referir-se tambm existncia do dano (e no apenas
,io seu montante) ( 4 7 1 ) .
Poderia dizer-se que, no podendo ser estabelecido se existe
um dano ou qual o seu montante exacto, deve o tribunal resolver
<'quitativamente, segundo1 a sua livre convico, tendo em conta
r, . ircunstncias e, em especial, o curso ordinrio das coisas (472).

24. O montante da indemnizao deve variar conforme o grau

de culpa do responsvel?
A resposta, na generalidade dos direitos modernos, como j
no direito comum, , em princpio, negativa. Embora a responsabili
dade civil dependa, em princpio, de culpa do autor do facto
danoso, a extenso da indemnizao independente do grau que
essa culpa revestir.
Funda-se esta orientao em que a indemnizao' tem um papel
meramente reparador do dano' causado, no se destinando a pre
venir ou punir actos contrrios ao direito. Ora, o dano causado
no maior ou menor consoante o grau de culpa do autor dele.
Mas, em contrrio, pode observar-se que, se a responsabili
dade depende de culpa, do1 grau desta deve depender tambm
a extenso' da indemnizao. Entre aquele que no teve culpa
alguma e o que teve culpa leve, haver, noj sistema referido, uma
diferena enorme, obrigado- como est este ltimo- a reparar todos
os danos causados; no h, diversamente, diferena alguma entre
o que procedeu com culpa simples e o que agiu com culpa lata
ou com dolo. Ora, se a ausncia de culpa exclui a responsabilidade,
o grau de culpa deve influir no montante da indemnizao.
Por outro lado, parece til atribuir indemnizao tambm
uma funo- preventiva e repressiva dos factos ilcitos. Conquanto
essa funo caiba especialmente ao direito penal, no demais
que o direito civil coopere nela, fazendo corresponder a indemniza
o ao grau de culpabilidade do agente. A lei penal no pode

(469) Aplicvel tambm responsabilidade extracontratual (art.0 2.056.).

(470) Vimos j que o juiz pode tambm recorrer ao juramento supletrio.
Ver exemplos de avaliao equitativa em D e Cupis, pgs. 250-251.
(471) Cabendo ao credor a prova da existncia do dano, poderia decidir-se
|ii<\ no provando ele que o dano existe, e no havendo- outras provas dessa
Ni'il.'iuia, o pedido seria rejeitado. Seria uma consequncia dos princpios acerca
I" nus da prova. Talvez por isto, os Cdigos suo e italiano, nas disposies
i I. i 4. in , aludam apenas fixao do montante do dano. N a cit. Relazione (n. 572),
ui relao ao art. 1.226., fala-se na dificuldade de uma prova especfica do
Imo, cuja existncia segura, parecendo, assim, que se quis admitir, em ateno
dificuldades que pode haver quanto prova do montante do dano, um
lemji icramento, que se no aceita no que toca prpria existncia do dano.
Vn l.imbm D e Cupis, pg. 249. Mas a prova da existncia do dano pode
i .h i i I k' i u
ser muito difcil, sobretudo1 tratando-se de danos futuros. Por
1
motivo, parece die ampliar o temperamento fixao da existncia do dano.
I I, .li sentido alis a interpretao' do Tribunal federal suo: ver Rossel, Code
>
u/issv et Cod. des Oblig., 5.a ed., nota ao art. 42. do Cdigo das Obrigaes.
(472) N o direito francs, decide-se que uo h que aplicar priori regras
in niuebidas e invariveis para determinar o montante da indemnizao,
"umi. por exemplo, no caso de vendas de mercadorias, fazer consistir o prejuzo,

resultante da falta de entrega, na diferena entre o preo do contrato e o curso

mdio da mercadoria na poca em que deve ser cumprido. Esta diferena pode,
de facto, representar o prejuzo sofrido, mas no de tomar em considerao
de maneira uniforme e imperativa. Os juzes, em face das provas fornecidas pelo
credor, devem arbitrar em cada caso o montante de indemnizao, fora de qualquer
sistema preestabelecido. O seu dever limita-se a apreciar equitativamente as cir
cunstncias da causa: ver Planiol, Ripert e Radouant, n. 855.

228

229

i ompreender nas suas malhas todos os factos ilcitos, sendo tambm

pui esse motivo vantajoso- que a lei civil colabore na realizao
<lo objectivo de uma preveno- e represso dos factos -contrrios
.1 0 (Incito. Esta preveno e represso s se obtm, com a devida
clucia, desde que o grau de culpa do agente exera aco no
quantitativo da indemnizao.
fi certo que, tendo-se preconizado, quanto ao problema do nexo
( ausal, a teoria da causalidade adequada, j atravs desta se pode
(ouseguir uma determinada adaptao da indemnizao ao grau<le culpa do agente (473). M as no basta. Um facto praticado com
ulp.i leve pode ser a nica causa adequada de grandes danos.
O reconhecimento de que o grau de culpa do agente deve
mlluir no quantum da indemnizao aparece em vrios direitos
mudemos, embora em alguns de uma maneira restrita. assim
que os Cdigos francs (art.os 1.150. e 1.151.) e italiano
(.ui."* 1.223. e 1.225.) s consideram responsvel o devedor com
mera culpa pelos danos previsveis, -ao passo que o devedor com
dolo responde por todos os danos, mesmo imprevisveis, que sejam
( onsequncia imediata e directa do nocumprimento (4 7 4 ); que
o ( .digo austraco ( 1.324., 1.331. e 1.332.), como j o Cdigo

prussiano, tambm atende, embora por outro processo, diferena

-de culpa; que o Cdigo suo (art.os 43. e 99-) confere ao juiz
o poder de fixar o modo e a extenso da reparao segundo as
-circunstncias e a gravidade da culpa (475).
O Cdigo suo autoriza, deste modo, o juiz a limitar a in
demnizao, segundo o seu arbtrio, ao dano imediato ou previsvel,
ou a uma parte somente do dano total, quando- apenas tenha
incorrido (o responsvel) em negligncia. Poderia parecer, pri-

( 173) Ver Pereira Coelho, Culpa do lesante e extenso da reparao, na

/>' rnUt de Direito e de Estudos Sociais, VI, n.os 1-3, pgs. 72-74, 78-79; supra, parte
rd-iliva. ao nexo causal.
(174) Esta doutrina no- aplicvel em matria de responsabilidade extra..... Iralual. N o Cdigo- italiano (art. 2.056., que no remete para o- art. 1.225.),
t- isso- duro.
Aludindo ao art. 1.225. do Cdigo italiano, D e Cupis, Dei fatti illeciti
ii , n." 3 da anotao ao art. 2.056., depois de referir que, segundo alguns
"iloK",, no deve atender-se ao grau de culpa do responsvel (pois o dano
( (<>i',.i objectiva, que no depende do grau da culpa), escreve: Todas estas
1'I *((( v '(';> leriam grande peso se o dano fosse considerado puramente como um
'/u/d / , uli. Mas, ns encontramo-nos em face de dano ressarcvel, isto , de uma
"ilid.ido jurdica, a determinar com critrios autnomos. A autonomia destes

critrios faz-se valer, alm de a propsito da relao de causalidade..., tambm

a respeito da influncia da culpa no- montante do- dano ressarcvel...
incontestvel que a equidade tende a estabelecer uma correlao entre
a entidade do dano ressarcvel e a gravidade da culpa salvo precisar o limite
de tal correlao : a tal respeito, falou-se de uma necessidade do sentimento-, ou de
um postulado da justia, notou-se que o juiz sempre espontaneamente teve e ter
em conta a gravidade da culpa do autor do dano para os fins do quantum
respondeatur, obedecendo de tal miodo, mais ou menos instintivamente, a um
.movimento- natural do- nimo-, o qual o- leva a considerar com maior rigor os
danos causados com do-lo que os causados com culpa: de resto, a prpria cons
cincia comum lamenta mais fortemente a vtima de um dano doloso- e mais
fcilmente indulgente para com- o autor de um dano culposo.
Por isto, considera o art. 1.225. como fundado em razes de lgica jurdica
e de -equidade (cita, acerca dele, entre outros, Bellini, na Riv. dir. com., 1954, II.
362 e segs.; L. Coviello- Jo-r., em An U. Perugia, 1938, 111, Venezian, Op. giur,
J, 1, 3 0 3 , 305, 306j; Carnelutti, na cit. Riv., 1 9 1 5 ,1, 627-8; Verga, na Riv. dir. priv,
1938, I, 237 e segs.).
Pergunta, a seguir, se se justifica que, em matria extraco-ntratual, se nc
-admita a correlao- entre culpa e montante do dano indemnizvel e respondi
negativamente.
(475) O Antep-rojecto brasileiro de -Cdigo- das Obrigaes (parte geral), di
1941, declara tambm que o- juiz fixar a indemnizao de acordo com a gravi
dade da culpa, consideradas as circunstncias do- caso (art. 172.).
Quanto- ao direito- alemo-, ver Heck, 17., 4. Escreve: Segundo o art. 43.
do Cdigo suo das obrigaes, o montante da indemnizao determinado- pelo jui
com apreciao- das circunstncias. Entre estas especialmente mencionado- o grau d
culpa. Pergunta-se se tambm o juiz alemo, em casos limite, pode ter er

230

231

nu'ira vista, continua Von Tuhr (476), que esta graduao ajustada
,1 0 a lcance da culpa contradiz a ideia capital que preside reparao
, d o s danos, trazendo- para o campo civil da indemnizao' critrios
penais. norma civil que a indemnizao se mea atendendo-se
I nndamentalmente situao do prejudicado, para o que indiIriente que o dano tenha sido1causado com dolo ou com simples
negligncia; ao contrrio- do que acontece com as penas, as quais
graduam atendendo primordialmente1 natureza e alcance da
iiilpa. Parece injusto, sob O' ponto' de vista do prejudicado, que
.( lhe no atribua uma indemnizao plena quando o autor do
dano s foi negligente; no entanto, se se tiver em conta que toda
.1 indemnizao1est condicionada pela culpa do responsvel e que,
ii.io existindo tal culpa, O1 prejudicado1 suporta integralmente o
dano; se se tem em conta, alm disso, que para o culpado- a indemni-

zao produz os mesmos efeitos, ainda mais duros, j que diminuiu

o seu patrimnio, e, se, finalmente se nota que flutuante a linha
que separa a culpa leve da ausncia de culpa e que so difceis
de traar os limites da causalidade adequada, chega-se concluso
de que no injusto autorizar o juiz a tratar os autores de um dano
por simples negligncia com menor rigor do que os culpados de
dolo. certo que esta diferena de tratamento' em detrimento
do prejudicado, que no primeiro caso tem de suportar uma parte
do dano como se fosse fortuito; o juiz no deve esquecer esta
circunstncia, quando julgue oportuno beneficiar o culpado e, caso
o prejudicado se encontre em m situao patrimonial, poder
suceder que o- juiz considere justo negar ao- culpado aquele trata
mento' de favor.
Temos aqui compendiadas as razes fundamentais com que
se abona a doutrina segundo- a qual a indemnizao deve acom
panhar o grau de culpa do agente (477). Razes que se afiguram
ponderosas, de modo a aconselharem a adopo de um sistema
que atribua valor s diferenas de culpa no clculo- da indemni
zao.
N o nosso Cdigo (art.os 705., 707., 2.361.), o montante
da indemnizao no varia, em regra, conforme o grau de culpa
do agente.
S em casos excepcionais (art.os 2.394. e 2.385., relativos ao
homicdio, 2.386. e 2.387., respeitantes a ferimentos, 2.390.,
sobre imputao ou acusao de crime) se mandava atender cir
cunstncia de o agente ter procedido com dolo- ou com simples
negligncia, para o efeito de determinao ds danos por que
respondia.
Tambm nas hipteses da chamada compensao de culpas

<<li 11.L circunstncias diferentes das indicadas, em especial, no caso de causao

oilposa de danos, o grau da culpa, A lei cala-se e nos Motivos rejeitada
o mi! total deciso a considerao dele ( Motive, pg. 17). S1 o montante
ohjectivo do dano de ter em co-nfa. Outro, procedimento' pressuporia uma
posio autoritria do juiz, que recusada ao juiz alemo. Mas a opinio
dr que, no montante do dano, se trata s de um conhecimentoi objectivo, mostrou-se
errnea e uma posio autoritria adquiriu-a hoje tambm o juiz alemo atravs
do prprio Cdigo Civil e da evoluo do direito, Quando ele pelo 254.'
li amado a medir do modo mais livre o dano segundo a culpa, quando- ele no
H.W deve ter em ateno todas as circunstncias, nb vai alm da sua posio
que, tambm noutros casos, atenda culpa. Tambm o legislador o faz em nume
rosos casos. O transportador responde, no- caso- de culpa ordinria, s pelo- valor
l o m i u m , no caso de dolo e culpa lata, pelo- interesse pleno, O juiz, que tem em.
.ilciioi o elemento da culpa na sua deciso, encontra-se de acordo com juzos
11g.iis de valor e, do mesmo modo, com o sentimento jurdico da nossa comunid.xlc Por isso, a meu ver, permitido tambm ao nosso juiz atender ao grau da
inlp.i nos casos de apreciao (Ermessensfllen) (causalidade adequada, dupla
IiiiiM.ilidade, compensao de vantagens, interesses de terceiros... 829. e, antesdr ludo, na prova do dano).
(476) Obr. cit., 12, III.

(477) Esta doutrina foi preconizada largamente por Ihering na sua conhecida
obra Schuldmoment in Privatrecht, pgs. 544 e segs,. H trad. francesa (D e la
faute en droit priv).

232

233

< cie concorrncia de culpa de outrem (art.os 2.398., 2., 2 372., '
^ I." e 2.), se deve olhar ao grau de culpa de cada um (478).
O art. 34., 2., do Cdigo de Processo Penal veio, porm,
adoplar um critrio muito diferente do do Cdigo Civil, ao mandar,
ti atando-se de responsabilidade civil conexa com a criminal, deter
minar o quantitativo da indemnizao segundo o prudente arbtrio
do julgador, que atender gravidade da infraco, ao dano
material e moral por ela causado, situao econmica e condio
social do ofendido e do ofensor.
Ora, deste texto podem tirar-se concluses para os casos de
responsabilidade meramente civil. Pelo menos, a de que, podendo
o juiz, na hiptese de crime, fixar uma indemnizao inferior ao
dano efectivo causado, o mesmo deve acontecer, a fortiori,
'q u an d o no no haja crime e quando, portanto, a gravidade do caso
seja menor ( 4 7 9 ) .
N o entanto, o referido 2. do art. 34. do- Cdigo de Processo
Penal no lquido que autorize o juiz a fixar, no caso de crime,
uma indemnizao inferior ao dano efectivamente causado o que
representaria uma atenuao da responsabilidade, em relao ao
11 trio do Cdigo Civil, precisamente quando ela, por se tratar
dr crime, seria menos aconselhada. possvel a interpretao de
que aquele pargrafo s quando se no apure o dano real e o juiz
lenha, por conseguinte, que calcular a indemnizao pelo seu pru-

dente arbtrio, manda atender s vrias circunstncias que nele se

mencionam.
Duvidoso tambm que esse pargrafo consinta uma fixao
de indemnizao superior ao dano efectivo, fazendo, assim, com
que o prejudicado venha a beneficiar com a indemnizao, a qual
revestiria ento um carcter de pena privada, estranho aos fins da
indemnizao.
Seja como for (estes problemas no importam para o nosso
objectivo), o que interessa averiguar qual a melhor soluo
de iure condendo.
E essa , como parece, a de que a indemnizao deve acom
panhar o grau de culpa do agente no apenas, como nos Cdigos
francs e italiano, segundo a previsibilidade ou no dos danos
e o dolo ou simples culpa do agente, mas, mais largamente, dando
ao juiz o poder de graduar a indemnizao consoante a culpa do
responsvel e, deste modo, consentindo-lhe que atenda, dentro da
mera negligncia, aos diferentes graus que esta pode assumir e im
ponha, de acordo com eles, a obrigao de reparar todos os danos
ou s parte deles, como se lhe afigurar melhor (480). Quer dizer
que a melhor soluo ser anloga do Cdigo suo.
25. Mas h que precisar este ponto.
a ) A indemnizao no parece dever ser nunca superior ao
dano efectivo. Ela destina-se a reparar o dano, e no a dar um lucro
ao prejudicado (481).

(478) N o caso de concorrncia de culpa de terceiro, se os autores forem

responsveis solidariamente (art. 2.372.), a graduao da responsabilidade conso.mte a culpa de cada um tem lugar na relao interna entre eles (art. 2.372.,
$8 l." e 2.). Em certos casos em que a responsabilidade pode ser objectiva, tem
i.imbm importncia a culpa ou o doloi do responsvel, quando o houver: ver
u i."1 27. da Lei n. 1.942, de 27 de Julho de 1936 (acidentes de trabalho),
i
a), do Cdigo da Estrada de 1930, 56, n.os 2, 3, do actual Cdigo da
Ibliii.da (redaco do Decreto n. 40.275, de 8 de Agosto de 1955) e Pereira
< icllio, lug. cit., pgs. 83 e 84, nota.
(479) Assim, Pereira Coelho, pgs. 85-86.

(480) Ver, para o estado da questo na literatura estrangeira e pronun

ciando-se no sentido^ do> texto, D e Cupis, II danno, pgs. 142 e segs.. D ei fatti illeciti
cit., n. 3 da anotao ao art. 2.056.; Heck, lug. cit.. Entre ns, defendeu
uma soluo favorvel adequao do quantitativo da indemnizao culpa
do lesante Pereira Coelho; estudo1 cit., Culpa do lesante e extenso da
reparao, Rev. cit., pgs. 68 e segs. (continua a defend-la no seu livro O pro
blema da causa virtual na responsabilidade civil, cit., n. 50 e passim).
(481) Ver Von Tuhr, lug. cit., acerca do^ Cdigo suo: interpreta o art. 43.,

234

235

b) Em princpio, a indemnizao deve ser igual ao dano

<-lectivo causado e a possibilidade de recurso culpa do respon
di vd s significa que o juiz pode, atendendo ao grau dessa culpa,
lixar o montante da indemnizao em quantia inferior ao valor
do dano real. Trata-se, portanto, de uma norma de proteco do
responsvel, cuja culpa no- parea suficiente para justificar uma
reparao integral do dano.
Deste modo, o responsvel, que tenha procedido com dolo,
no beneficia de tal norma; s aquele, que tenha procedido com
simples culpa, poder aproveitar com ela.
Ora, para saber se o- responsvel meramente culposo- deve
reparar todo o dano- ou s- parte dele, inspirar-se- o juiz nas
i iivi instncias; mas parece conveniente, para que o seu arbtrio no
seja muito grande, indicar quais as principais dessas circunstncias
que devem ser tidas em conta.
Em primeiro- lugar, o juiz atender ao grau de culpa do res
ponsvel: assim, aquele que procede com culpa levssima (482)
merece um tratamento- mais favorvel do que o que procede com
( ulpa lata ou grosseira ou at com culpa leve.
Etff segundo- lugar, situao econmica das partes (483):
o facto de o responsvel se encontrar em m situao econmica,
sendo- boa a do- prejudicado, razovel que seja tida em considera
ro. Se, por exemplo, A, muito- pobre, com mera negligncia causa
dano no prdio de B, pessoa de avultados meios de fortuna, pode
o juiz deixar de atribuir a este o- direito a uma reparao integral
do dano.

verdade que, assim, o prejudicado no obter uma repara

o total do dano e ter, portanto, que suportar parte do prejuzo
causado: mas pode observar-se que, se no tivesse havido- culpa
de A, no- teria B direito a reparao alguma e que a linha de
separao entre a ausncia de culpa e a culpa leve (muito mais
ainda a culpa levssima) muitas vezes difcil de traar na prtica,
bem como a que aparta os danos, de que o- facto causa adequada,
dos demais danos (484).
Quando a situao econmica do- prejudicado for m, j ser
mais difcil que o juiz admita uma indemnizao inferior ao dano
efectivo. E, se ela for m, e boa a do responsvel, parece que este
deve, pelo menos em regra, reparar o dano- efectivo, embora tenha
procedido com mera negligncia.
Em terceiro lugar, atenderia o juiz a-outras circunstncias que
porventura sejam susceptveis de, acompanhados da mera negli
gncia do- responsvel, justificar uma reduo- da indemniza
o (485).
Deste modo, a indemnizao, no podendo ser superior ao
dano efectivo, e no devendo automticamente variar conforme o
grau de culpa do responsvel, no se confunde, na sua finalidade,
com as penas. Os fins de preveno e represso atribudos s penas
no so realizados da mesma maneira pela indemnizao. que
nesta h que atender a outros factores. N o entanto, sempre, na.
medida em que se permite graduar a indemnizao pela culpa, se
reconhece indemnizao uma certa funo preventiva e repressiva,
anloga das penas.
c) aplicvel a doutrina exposta, quando o juiz, verificando
certo montante do dano, atribui, contudo, ao prejudicado uma

iIih .i I, no- sentido de que o juiz pode limitar a indemnizao quando o res|m>0'.vel tenha incorrido apenas em negligncia.

( 182) Suposto que esta culpa suficiente: ver, a tal respeito, a exposio
Mm u da culpa, no cit. Boletim, n. 68,
(483)
Ver art. 34., - 2., do- Cdigo- de Processo Penal; Von Tuhr, lug. cit.;
uijfti, n. 27.

236

(484) Ver Von Tuhr, passagem transcrita.

(485) O art. 43., alnea 1, do Cdigo suo, dispe que o juiz determina
o modo assim como a extenso da reparao, segundo as circunstncias e a gravi
dade da culpa.
237

inilcmnizao menor, em ateno ao grau de culpa do responsvel

< .1 outras circunstncias.
Quando, diversamente, se no sabe qual a extenso do dano,
pmpe-se, noutro lugar (486), que o tribunal resolva equitativa11icnte segundo a sua livre convico, tendo em conta todas as
i i rcunstncias e, em especial, o curso ordinrio das coisas.
Estas duas normas no se excluem uma outra (487). A ltima
destina-se determinao do montante do dano; a outra da
extenso da indemnizao, atendendo ao grau de culpa do res
ponsvel e a outras circunstncias.
d ) A soluo proposta, colocando nas mos do juiz a faculdade
de reduzir a indemnizao em considerao da mera negligncia do
responsvel, tem o inconveniente de falta de certeza na deter
minao do quantum da indemnizao. M as tem a vantagem de ser
mais apropriada s circunstncias.
D e resto, nesta matria, no pode, em regra, aspirar-se a uma
completa certeza. O clculo exacto d dano muitas vezes difcil,
sc no impossvel.
26. Dir-se-ia, por conseguinte (488):
A rt.... - Culpa e extenso da indemnizao
O juiz pode, na hiptese de culpa simples do responsvel,
ixar a indemnizao em quantitativo inferior ao do dano efectivo
causado, baseando-se, para tanto, no grau de culpa do mesmo

(486) Supra, n. 23.

(487) Cfr. Cdigo suo, art.os 43., alnea 1, e 42., alnea 2.
(488) Acerca da eficacia da culpa do lesante nos casos de causa hipottica,
f* 'ompffltisao de vantagens, de conculpabilidade do prejudicado, de dupla causa,
vci supra, n.os 7 (causa hipottica), 19 e segs. (compensao de vantagens),
< kposio sobre a conculpabilidade do prejudicado e exposio sobre responsabilid.idr contratual e responsabilidade extracontratual.

238

responsvel, na situao econmica deste e do prejudicado e nas

demais circunstncias do caso.
Em artigo do diploma sobre aplicao do Cdigo, dir-se-ia:
O art.... do Cdigo aplicvel tambm nos casos de res
ponsabilidade civil conexa com a criminal.
27. Dever a condio econmica das partes influir no contedo
do dano reparvel?
N o falta quem assim entenda: a posio do rico prejudicado
pelo pobre no to grave com a do pobre prejudicado pelo rico.
Um sentimento natural leva a considerar com maior rigor a
segunda hiptese (489).
Mas os cdigos civis, em regra, no mandam atender a essa
diferena de condio econmica, no que respeita ao clculo da
indemnizao.
O art. 44., alnea 2, do Cdigo suo dispe, no entanto,
que, quando o prejuzo no foi causado nem intencionalmente nem
por efeito de uma grave negligncia ou imprudncia, e a sua repa
rao exporia o devedor a dificuldades ( gene), o juiz pode equitati
vamente reduzir a indemnizao.
Props-se j que o juiz, na hiptese de mera negligncia do
responsvel, possa fixar a indemnizao' em quantitativo inferior
ao do dano efectivo causado, baseando-se, para tanto, no grau
de culpa do' mesmo1responsvel, na situao econmica deste e do
prejudicado e nas demais circunstncias do caso1.
J aqui se admite uma influncia da condio econmica das
partes na determinao do contedo do- dano a reparar o que

(489)
Ver acerca deste problema, no direito italiano, De Cupis,
pgs. 210 e seguintes.
239

II da

Ionia prescindvel uma disposio1 como a do citado art.0 44.,

alnea 2, do Cdigo suo.
Quando houver concurso de facto culposo do prejudicado,
pode ser de atender ao dolo (ou culpa lata?) do responsvel,
;.< o prejudicado, em melhor situao econmica do que ele, usou;
lambm de dolo (ou culpa lata?). Como se deixa ento ao juiz
0 apreciar se a indemnizao deve ser reduzida ou totalmente
concedida (490), poderia esclarecer-se (491) que o juiz deve
a lender condio econmica das partes, alm do que na aludida
exposio se prope, quando houver dolo (ou culpa lata?) do
responsvel e o- prejudicado tiver usado de dolo (ou culpa lata?).
Noutras hipteses, pode a situao econmica das partes ter
influncia no contedo do dano, como, por exemplo, na de danos
cansados por incapazes (492), no de causa hipottica (493) e nal
guns mais (494).
28. A que momento deve atender-se para a avaliao do
dano?
N o direito francs, entende-se que o prejuzo, em prin
cpio, deve ser avaliado no dia em que foi experimentado pelo
1 redor, porque esse o meio de recolocar este exactamente na situa
o em que teria devido encontrar-se, se o cumprimento tivesse tido
lugar. Entretanto, quando o cumprimento determinou um prejuzo
<|iir se vai ampliando progressivamente, em razo, por exemplo,
da elevao constante do custo dos materiais e da mo-de-obra,
111e aumenta a perda sofrida pelo credor, pode este aumentar nas
mesmas propores o seu pedido de indemnizao e o juiz deve

(490)
(491)
(492)
(493)
(494)

Ver exposio respectiva.

Assim se faz na referida exposio.
Ver exposio acerca da culpa, no cit. Boletim, n. 68.
Ver supra, n. 7.
Ver, no direito italiano, D e Cupis, pgs. 211-213.
240

estabelecer O1 montante desta, avaliando-o no dia da sua deciso.

S assim obtm o credor, em semelhante caso, a reparao inte
gral (495).
Por outro lado, o juiz pode dar indemnizao pecuniria
a forma mais adequada, podendo esta ser a de concesso de uma
quantia principal e de juros, cujo ponto de partida fixa livre
mente (496).
N o direito alemo, escreve-se: O Cdigo* Civil no; contm
uma determinao de que momento se toma como* base para a ava
liao do interesse, e, portanto, como no direito comum, tem que
ser decisivo o tempo da sentena. Mas, neste aspecto, no se pe
um limite ao juiz. Se, por exemplo, o juiz considera verosmil
que o objecto, por cuja no* prestao ou destruio se exige indemni
zao, teria podido* ser vendido pelo autor numa poca anterior
numa conjuntura favorvel, poder tomar esse momento anterior
como base para a avaliao... Tambm pode conter uma injustia,
para o obrigado indemnizao, a avaliao que toma por base
o momento da sentena, por exemplo, se o prejudicado tivesse
devido acautelar-se muito antes com as coisas fungveis a ele
devidas, dando lugar com a sua omisso a que subam de valor.
Acrescenta-se que naturalmente tambm podem tomar-se em conta
para o cmputo dos danos as circunstncias futuras, se podem ser
previstas com a suficiente segurana. N o clculo dos danos causados
a um empregado pelo facto de se inutilizar para o* servio, ho-de
considerar-se tambm, por exemplo, os aumentos de soldo que
em outro caso eram de esperar com segurana. Observa-se ainda
que a quantia da avaliao vence um juro de 4 % desde o mo
mento que se toma por base para a avaliao ( 290. e
246.) (497).

(495) Planiol, Ripert e Radouant, n. 856. Planiol, Ripert e Esmein, n. 682,

afirmam, que o prejuzo, avaliado no. dia da deciso.
(496) Ver autores cits., n. 824.
(497) Enneccerus-Lehmann, 13., III, 1, 2 e 3.
241
16

Larenz (498) observa que, na determinao do montante do

dano, tem de ter-se em ateno, em larga medida, o ulterior
desenvolvimento das coisas, de sorte que tambm muitas vezes
Irm de ser tido em conta o curso causal hipottico' (4 9 9 ); que,
assim, O' momento a considerar o ltimo possvel, o qual , tra
ia ndo-se de factos supervenientes, o ltimo em que estes factos
podem ser trazidos ao' processo* (isto , O' das ltimas discusses
orais na instncia do facto), salvo' no caso de relaes geralmente
conhecidas (v. g., deciso sobre o valor do dinheiro), pois ento
o momento o da sentena (500).
Segundo* Von Tuhr (501), para a avaliao do- dano, o juiz
deve tomar em considerao todos os factos comprovados no mo
mento da sentena, mesmo os posteriores ao1pedido (502). M as,
.i que momento' h-de atender para avaliar O' dano, se este subsiste
<|uando decidir? Supnhamos, por exemplo, que ao autor foi
subtrada uma aco no' primeiro de Janeiro e que no* primeiro
de Julho, ao ser proferida a sentena, ainda no' a recuperou: que
cotao pode reclamar ? (503). Pode, a meu ver, optar entre as duas
| possibilidades seguintes:
1. Reclamar a cotao do dia da subtraco, pois nesse mo
mento que a perda se d, surgindo com ela o crdito de indemniza
o, que se vence automaticamente logo que se produz. A baixa
da cotao ocorrida depois no* pode ser tida em conta, uma vez

(4 9 8 )

Obr. cit.,

si/pra,

n . 7.

( 5 0 0 ) C it a u m a d e c is o d o T r ib u n a l d o

Obr. cit.,

in te rv alo , a aco. P o d e d e ix a r -se a c a rg o d o ru e sta p ro v a , q u e , n a m a io r p arte

14, V I I .

d a s vezes, se r q u a se im p o s s v e l .

lu g a r a c o .

( 5 0 5 ) S e o dano' noi s e p r o d u z iu ain d a , n o p o d e reclam ar-se, p o r ag o ra ,

in d e m n iz ao , a in d a q u e o- d a n o s e ja im in e n te .

m e sm o p r o b le m a se p e

quando um

v e n d e d o r se c o n stitu i em

.......-a, acerca d a e n tr e g a de u m a aco1, e m 1 d e Ja n e ir o , devendo- d ec id ir-se so b re

.1

Pode suceder que haja razes para supor que o dano ir

aumentando depois da sentena, caso em que o .autor tem o direito
de exigir que na deciso se tenha tambm em conta este dano
futuro (505), sempre que seja to provvel que a perda possa
considerar-se como j existente. Casos destes podem, por exemplo,
apresentar-se quando se trata de danos causados propriedade
imvel que diminuam o rendimento de um prdio ou sujem uma
fonte (506), e, sobretudo, nas leses corporais que atingem a capa
cidade de trabalho de uma pessoa. Como indemnizao destes
danos futuros, pode o juiz, a seu livre arbtrio, conceder uma
quantia global ou uma renda peridica, que o mais frequente nos
casos da ltima categoria.
O Cdigo italiano nada dispe tambm acerca do momento

( 5 0 4 ) N o n e c e ss rio co n ta r com a p o s s ib ilid a d e d e o au to r alie n ar, n o

Rekh.

( 5 0 2 ) P o r exem plo-, p e lo com pleto- tratam e n to d o an im a l, c u jas le s e s d e ram

(5 0 3 ) O

2. O autor pode reclamar tudo quanto a aco representaria

no seu patrimnio no momento da sentena, se neste instante a
tivesse em seu poder (504). Pode acontecer que tenha subido a cota
o ou que entretanto se tenha vencido um dividendo, o qual tenha
de perder por no possuir a aco. Claro est que, se reclama o valor
ao tempo da sentena, s devero abonar-se-lhe os juros a partir
deste momento.

* 1 4 ., II I , f .

( 4 9 9 ) V e r, acerca d este,
(5 0 1 )

que, se a indemnizao fosse paga pontualmente, o autor teria

podido obter o valor da cotao naquela data. E a esta quantia h
que juntar os juros legais desde o- primeiro de Janeiro; de outro
modo, a indemnizao no seria completa.

In dem n izao em 1 d e Ju lh o .

(5 0 6 ) S e

d e sap are c im e n to

d o s fr u to s

a q u a l h a v e r d e calcu lar-se oi d a n o .

242

te m

carcter p e rm an e n te ,

ou h

ra z e s p a r a o crer, o v a lo r d o p r d io so fre r u m a d im in u i o , d e acordo* com

243

i que deve atender-se para a avaliao do dano. Deixou-se doii(l iiia e jurisprudncia a determinao do momento que se deve
U r em conta para a avaliao do dano; tal determinao deduz-se
do princpio adquirido de que se deve reparar o dano certo, presente
ou futuro, e que as supervenincias s so relevantes se integram
uma causa de dano no considerada, sequer genricamente, na pri
meira deciso, salvas as disposies particulares, como em matria
de acidentes no trabalho (507).
Quanto aos juros, sobre as quantias devidas a ttulo de
indemnizao' correm os juros legais a partir do dia do facto ilcito,
mdependentemente da liquidao ou da constituio em mora
(corno, pelo contrrio, se dispe no art. 1.224." para os danos nas
obrigaes pecunirias); tal curso justificado pelo- princpio de
<pie os referidos juros tm a funo de completar a indemnizao
devida, compensando o prejudicado do ganho perdido at que
lenha conseguido a reintegrao do seu direito (508) (509).

Poderia parecer que, efectivamente, no deveria fixar-se na

lei o momento a que o juiz deve atender para a determinao do
dano. A indemnizao destina-se a dar ao lesado uma reparao
do dano e, conforme os casos, poderia ser de atender ao momento
da leso, ao da sentena ou a outro, para clculo do dano reparvel.
O que importa que este clculo abranja o dano a reparar.
O juiz poderia reportar-se ao momento da leso. Assim, por

(509) O problema do momento em que o dano deve ser calculado no ,

<onio por vezes se afirma, uma questo de fado, mas de direito, pois a sua soluo
depende da funo ou dos fins da obrigao' de indemnizar.
(Jma vez aceita a teoria da diferena, na modalidade de que deve atender-se
a diferena entre a situao real e a situao hipottica do patrimnio do lesado,
h que olhar tambm aos factos posteriores verificao do dano real. O crdito
d<- indemnizao surge na data do- dano real, mias no um crdito pecunirio
'onio qualquer outro, pois o dano' a indemnizar pode variar at data decisiva
para o seu clculo (a da operao diferencial, isto , a da sentena, no caso de

liquidao judicial, a da satisfao da obrigao de indemnizar, no caso de

liquidao extrajudicial).
N o sentido de que deve atender-se ao ltimo momento possvel, Larenz,
Lehrbuch, pg. 120 [pg. 133 na 2.a ed.], Knappe, Das Problem der berholenden
Rausditt, 1954, pg. 88. O momento da sentena (ou, em face do art. 663.
do Cdigo de Processo Civil, o do encerramento' da discusso) o adoptado pela
doutrina dominante: ver, por exemplo, Staudinger, pg. 137; Leonhard,
Schuldrecht, pg. 214; Fischer, A reparao dos danos, trad. Ferrer Correia,
pg. 128; Von Tuhr, pg. 103 (da ed. em alem o); Hedc, pg. 44; Tedeschi,
11 danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I,
pg. 263; D e Cupis, II danno, pg. 183; Luccienne Ripert, La rparation du
prejudice dans la resp. dlictuelle, pg. 148.
Para Enneecerus-Lehmann, Recht der Schuldv., I4.a ed., pg. 84, o juiz
pode optar por atender a um momento anterior ao da sentena, v. g., se o lesado
teria alienado, numa data em que valia mais, a coisa subtrada ou no prestada.
Mas isto no significa que o*1mpmento no seja O' da sentena, pois este princpio
quer dizer somente que deve restabelecer-se a situao em que o lesado estaria,
na data da sentena, sem o facto.
Ver tudo- isto' em P. Coelho; O problema da causa virtual cit., n .q 4 4 e 51.
A causa hipottica pode ser invocada no tribunal de apelao, se a verificao
hipottica do dano posterior ao encerramento da discusso na l . a instncia
(art.os 550'. e 705. do Cdigo de Processo' C iv il): ver P. Coelho, n. 51,
nota 80, citando, no mesmo sentido; quanto ao direito italiano; Tedeschi, pg. 265.
N o caso de liquidao extrajudicial do dano, a causa hipottica no releva,
se a verificao hipottica do dano posterior ao cumprimento- da obrigao de
indemnizao (Schmidt), pois O1 lesado, que j recebeu a indemnizao, no
deve ser obrigado a restitu-la por efeito de uma verificao posterior hipottica
do dano : ver P. Coelho, n. 51.

244

245

(507) Reldzione cit., n. 801. D e Cupis, II danno, pg. 158, sustenta que
0 juiz deve ter em considerao todos os elementos existentes no momento da
senlena e atender mesmo ao dano; futuro, desde que, na data da sentena, seja
conhecido. O art. 345. do Cdigo de Processo Civil italiano permite que, em
apelao, se pea indemnizao de danos sofridos depois da sentena.
Sobre o momento a ter em conta na fixao do dano, ver tambm Tedeschi,
na Riv. dir. priv., 1933, I, pg. 263.
(508) D e Ruggiero e Maroi, pg. 492. Ver tambm a Relazione e lug. cits.;
1)c Cupis, pg. 222.

exemplo, se a A furtado um ttulo de crdito, que na data do

111rio valia 100 e vale s 80 na data da sentena, o juiz deve
.1 vaiiar em 100 (mais os juros a contar do furto (5 1 0 )) o dano (511).
Do mesmo modo, se a coisa danificada perece por caso fortuito
iiites da sentena, o juiz deve condenar o responsvel pelo facto
lesivo a pagar o* valor dela na data desse facto, e no apenas
o prejuzo resultante da privao do gozo- dela no perodo inter
mdio (512), pois, se a indemnizao tivesse sido logo paga, teria
por base aquele valor (513).

(510) E, porventura, outros danos, que o furto tenha causado-, de harmonia

loui as regras de conexo causal.
(511) Segundo uns, A deve ter, sem mais nada, direito a 100 (Planiol,
Kipert e Radouant e Yon Tuhr, passagens transcritas, e Mosca, Gli effetti
viur. delia svalutazione monetaria, n. 36), no havendo que ver se era natural,
dados os seus hbitos e outras circunstncias, que tivesse vendido o ttulo ou
que, pelo contrrio, o tivesse conservado (como sustentam Enneccerus-Lehmann,
passagem transcrita). Pode dizer-se que, na data da leso, adquiriu A o crdito de
indemnizao, que, se fosse logo paga, seria de 100. Outro exemplo, em que
nao deve atender-se data da sentena, seria o dado por Enneccerus-Lehmann
( lug. cit.) de o lesado dever ter anteriormente adquirido outras coisas, em substitui
o das devidas, e, no o tendo feito, as coisas desse gnero terem subido de valor
(parece ser este o exemplo).
Ora, do facto de o crdito de indemnizao nascer na data da leso no se
ague que sejam irrevelantes as vissicitudes que, at sentena, atingiriam o bem
ofendido. Se o dano indemnizar equivalente diferena entre o estado do
patrimnio do credor na data da sentena e o que ele seria nessa data sem o facto
lesivo, pode o seu montante variar at tal data e, portanto, ter de atender-se
I circunstncia de ser natural que o credor tivesse vendido o ttulo ou o tivesse,
.io contrrio, conservado. Sendo assim, o momento da leso ser de ter em
conta quando seja de admjtir que o credor teria vendido o ttulo- antes de se dar
i baixa no seu valor.
Ver tambm exposio acerca das obrigaes pecunirias (n. 6, parte relativa
,i indemnizao), no cit. Boletim, n. 52.
(512) Como decide a jurisprudncia francesa. Ver Planiol, Ripert e Esmein,
li."

682.
(513) Mas, se for de admitir que o credor teria conservado a coisa em seu

246

O juiz poderia reportar-se data da sentena, Se, por exemplo,

o ttulo furtado- a A, valendo-100 na data do- furto, vale 150 na data
da sentena, deve a indemnizao ser de 150, pois, se o- ttulo- tivesse
continuado- em poder de A, teria hoje um valor de 150. certo
que o poderia ter entretanto alienado, devendo, por conseguinte,
apreciar o- juiz o- que presumvel teria feito o- lesado-. Parece,
porm, razovel que, em princpio, seja de admitir que teria con
servado o ttulo, cabendo- ao responsvel a prova em contrrio (514).
Com o montante concedido, que pode compreender ainda outros
danos, de acordo com as regras da conexo causal, parece razovel
que deva o- responsvel juros a partir da data tomada pela sentena
como base para o clculo da indemnizao- (515). Por isso, se
a sentena avalia a indemnizao- pelo valor do- ttulo na data dela,
o responsvel deve juros a partir da data da' sentena, pois era
nessa data que devia pagar a indemnizao-.
D e Ruggiero e M aroi afirmam, como vimos, que, sobre as
quantias devidas como- indemnizao, correm os juros legais a
contar do dia do facto ilcito, visto- que tais juros completam
a indemnizao- devida, compensando- o- prejudicado- do ganho
perdido at que tenha conseguido a reintegrao- do seu
direito (516).

poder e que ela teria, por conseguinte, perecido em seu poder, a soluo ser
diferente, pois ento o dano do credor s o derivado da privao do gozo
no perodo intermdio-. T al o resultado- da teoria da diferena, isto , da con
cepo do dano- como diferena entre a situao- do patrimnio do credor na data
da sentena e o que seria nessa data se o facto lesivo se no tivesse produzido.
Ver, supra, n. 7.
(514) Assim, como vimos, Vo-n Tuhr, passagem transcrita; exposio- e lug.
cits.. Ver alguns exemplos em que o dano- deve ser avaliado com referncia data
da sentena em De Cupis, pgs. 183 e seguintes.
(515) Assim, o- - 290. do Cdigo alemo-; Von Tuhr, passagem transcrita.
(516) Ver tambm a cit. Relazione, n. 80-1: N o se considerou necessrio
declarar que sobre as somas devidas a ttulo de indemnizao correm os juros desde
a data do facto ilcito-, mesmo antes da sua liquidao, porque tal curso legiti-

247
/

Mas, se o juiz toma, para base da avaliao, o dia da sentena,

nio razovel que sejam devidos juros a partir do facto ilcito,
l o que se d no exemplo de h pouco do ttulo que valia 100
< vale hoje 150. N o seria aceitvel que, devendo A pagar 150
tomo indemnizao, tenha de pagar tambm juros legais desta
quantia (que no era o valor do ttulo na data da subtraco)
a partir do furto.
O juiz deve, portanto, neste caso, atribuir juros a contar da
data da sentena. Mas, como o lesado esteve privado da coisa
<111 rante algum tempo, pode o tribunal reconhecer-lhe tambm uma
indemnizao por esse motivo, se ele deu lugar a um dano reparvel.
Assim, se o ttulo vencia juros ou dividendo, que A deixou de
receber, est a um outro. dano a reparar pelo responsvel.
Avaliado. o dano com referncia data da sentena, o res
ponsvel deve juros da quantia em que ele foi avaliado, a partir
dessa data. O lesado continua privado da coisa e da indemnizao
e, como agora devida a indemnizao, compensa-se essa privao
mediante os juros. A funo destes , portanto, indemnizatria.
N o direito francs, reconhece-se ao juiz a liberdade de con
denar o responsvel a pagar juros do capital atribudo1 como in
demnizao, juros que se contam do acidente ou do pedido (ou
l.dvez de outro facto). N o so, diz a jurisprudncia, juros moratrios, sancionando um atrasoi no pagamento da indemnizao...,
mas juros compensatrios, isto , na realidade um capital suple montar justificado pelo dano... O juiz poder, portanto, fixar
eslcs juros numa taxa diferente da taxa legal; e o fisco no poder
11 ibut-los como o faria com os juros de um capital (517).
Esta soluo facilitada, entre ns, pela circunstncia de se

propor, em matria de mora do devedor (518), que o juiz condene

o devedor a pagar uma indemnizao, alm dos juros moratrios,
demonstrando-se que maior o prejuzo do credor.
Segundo o 290. do Cdigo alemo, as quantias devidas
como indemnizao1vencem o juro legal a contar da data tomada
como base para o clculo. Mas, atendendo a que o juro- pode
desempenhar aqui uma funo, de suplemento da indemnizao,
no representando apenas uma compensao pelo facto, de o deve
dor no pagar pontualmente a indemnizao, poder reconhecer-se
ao juiz a faculdade de fixar o juro em taxa superior legal,
naquela que ele considerar idnea para completar a reparao do
dano do credor. Mesmo que o juiz veja, somente uma compensao
pelo atraso no pagamento da indemnizao, pode o juiz, de harmo
nia com a referida soluo respeitante mora do devedor, condenar
o responsvel a pagar mais do que o. juro legal, se entende que tal
necessrio para reparao do dano.
O juiz poderia reportar-se ainda a um momento diferente do da
leso e do da sentena. Assim, se A furtou um ttulo a B e este
ttulo, que valia ento 100, passou a valer mais tarde 150, e vale na
data da sentena 120, pode a avaliao tomar como base a data em
que o. ttulo valeu 150, se de presumir que A o teria ento vendido
por 150 (519).

( 5 1 8 ) N o cit.
(5 1 9 )

Boletim,

n . 4 8 .

V e r E n n e cce ru s-L e h m an n , p a s sa g e m tran scrita.

M o sc a , n . 3 6 , c o n sid e ra su p rflu o , q u e o cre d o r p ro v e q u e te ria v e n d id o

o t tu lo n o d ia d a co tao m a is alta, v is to tratar-se d e b e n s q u e t m cotaes
q u o tid ia n a s e q u e se p r o c u ra se m p re v e n d e r p e la s m e lh o re s cotaes. M a s n o
se m p r e assim . G c re d o r p o d e , p o r exem plo., te r o h b ito d e c o n se rv a r os ttu lo s
o u s o s v e n d e r d e te m p o s a tem p os.

n u .lo

p e lo p r in c p io d e q u e os ju ro s con correm p a ra c o m p le tar a in dem n izao,

d e v id a . V e r ig u a lm e n te D e C u p is, p g .

222

(a e n a p g . 221

< .la d o d a questo, m d o m n io 1 do. C d ig o d e 1 8 6 5 ) .

(517)

S a v atie r, n . 2 7 2 .

d c o n ta do.

T r a ta n d o - se d e b e n s d ife re n te s d e ttu lo s d e c r d ito n e g o c i v e is n a b o lsa,

im p o r a d e v e d o r u m a so m a ig u a l a o v a lo r d o s b e n s n o m o m e n to d a liq u id a o ,
o u u m a ig u a l ao v a lo r d o m o m e n to em. q u e se v e rific o u o d a n o , d e p e n d e r d a
e v e n tu a l a lie n a o q u e te ria tid o lu g a r ; q u e r d izer, q u e , se se p ro v a q u e o cred o r

248

249

Mas s aparentemente se avalia o dano, nestas vrias hipteses,

<m ocasies diferentes: a indemnizao, destinando-se a reparar
o dano concebido como a diferena entre a situao patrimonial
.ii lual do lesado e a que ele teria no mesmo momento sem o facto
danoso, deve ser sempre calculada pelo juiz em ateno data
da sentena (a do encerramento da discusso, Cdigo de Processo
Civil, art. 663., na instncia que definitivamente julga acerca da m a
tria. de facto, Cdigo de Processo Civil, art.os 550. e 706. (5 2 0 )),
isto , data mais recente a que lhe seja possvel atender, uma vez
que o dano1pode evoluir, para mais ou para menos, a partir do
Iacto danoso- (521). A indemnizao deve, pois, restabelecer o lesado
na situao patrimonial que, na data da sentena, teria sem o facto
causador do dano-, e, para tanto, pode o juiz ter em conta o que
o lesado teria feito antes da sentena, uma vez que da poderia
lesnltar uma situao patrimonial actual diferente (522).

ii o.i feito a alienao- antes da depreciao, poder exigir s a soma correspondente

.lo preo de ento, ao passo- que poder pretender a liquidao segundo o valor
do momento da sentena se no se fizer aquela prova (Mosca, lug. cit., indicando
IVdcschi, Il danno e il momento delia sua determinazione, na Riv. dir. priv..
l'>Vh I, pgs. 278-279, e D e Cupis, II danno, pg, 185), Quanto repartio do
ciii.irgo da prova: no caso de mercadorias que o lesado costuma vender, cabe-lhe
piovar que as teria conservado-, obtendo, assim, a liquidao- mais alta; noutro
i.iso, incumbe ao- devedor provar que os bens teriam sido alienados (ver Mosca,
/.vi;, cit.). O que parece bem. Ver tambm D e Cupis, pg. 245, nota 6.
(520) Ver P. Coelho, n.os 44 e 51. Mas, tratando-se de circunstncias
grralmente conhecidas (v. g., valor do- dinheiro), deve o juiz atender data
da sentena: ver Larenz, lug. cit..
(521) Ver uma larga fundamentao desta soluo, que a dominante, em
I Coelho-, n.os 39 e seguintes.
(522) Ver P. Coelho, nota 51 do ttulo IV.
No sentido de que o juiz deve atender, para avaliao- do dano, ao momento
.......[lie pro-cede- a essa avaliao, ver, no- direito- italiano, D e Cupis, Dei fatti illecili
il . anotao ao art.0 2.0-56., citando- Tedeschi, II danno e il momento delia sua
determinazione, na Riv. dir. priv., 1933, I, 263 e segs., II momento delia deter-

250

O juiz pode tambm atender a circunstncias futuras, isto t

tomar em conta, para a indemnizao, danos futuros. Mas, para
tanto, preciso que o dano seja previsvel com segurana bas-

minazione dei danno, na Riv. dir. com., 1934, I, 243-244, e Pcchioni, Delitt
e quase-delitti, pg. 118.
Observa que no obsta a esta soluo o princpio nominalstico aplicvel :
obrigaes pecunirias, pois quando a cifra da dvida incerta, sendo o dane
ainda ilquido, lgico que a liquidao se faa igualando o- dano sofrido ac
efectivo valor de curso do- dinheiro ao tempo da mesma liquidao. Cita, a est<
respeito, Ascarelli, no- Foro it., 1929, I, 755-756, Moneta, 1928, 192 e segs.
Temi emil., 1930, I, 144 e segs.; Nicol, no- Foro it., 1944-46, IV, 41 e segs.
Mosco, Effetti giur. delia svalutazione monetaria; Fe-rri, na Riv. it. sc. giur.
1949, 408 e segs.; Greco, na Riv. dir. com., 1947, II, 103 e segs.; Torrente
em Giust. civ., 1953, 523 e seguintes.
Refere ser ius receptum na jurisprudncia o princpio- de que a desvaloriza(
do dinheiro influi na indemnizao.
A dvida de indemnizao , em regra, uma das chamadas dvidas de valor?
(ver, a este respeito, a exposio- sobre obrigaes pecunirias no- cit. Boletim
n. 52, n. 6). Portanto, o seu montante no se determina por uma quanti;
pecuniria prviamente fixada, mas de acordo com o valo-r, expresso em dinheiro
de um| objecto ou de acordo- com as despesas que para a restaurao de um ben
( v. g., a sade) so necessrias; no-, porm, assim quando- o dano consista n;
perda de uma quantia pecuniria ou em pura diminuio- patrimonial, casos en
que existe uma ordinria dvida de- dinheiro: ver Larenz, 14., VII, b.
As dvidas ordinrias de- dinheiro- so, no- direito alemo-, se nascidas ante
do dia indicado- na reforma monetria, transformadas na razo de 10:1 en
Deatschemark, ao- passo que as dvidas de valo-r no esto sujeitas a transformao
portanto, se antes daquele dia uma coisa foi danificada o-u lesada a sade de um
pessoa, era, na medida em que no tinham j sido feitas despesas em Reichsmar>
para a restaurao (estes so dano-s em| dinheiro), de- pagar depois da reformmonetria a importncia e-m Deutschemark necessria para a restaurao-, Tambn
deve pagar-se o montante integral quando desde logo (por exemplo, porqu
a restaurao no era possvel e, por isso, era de indemnizar o valo-r ou o preda reobteno) devia prestar-se indemnizao- em dinheiro, mesmo- que o- lesadj antes da reforma monetria tivesse pedido em. juzo um certo- montante en
Reichsmark. S no assim quando antes dessa reforma j a definitiva fixa-

251

' 111,1

0 - 3 ),

.1
dano

I ""ivcl
i

p o is , se o
rep a ra r
no

fo r

um

no

fo r , n o p o d e o

dano

seg u ro ,

que

no

s p o d e

ser

se

ju iz

sabe

e x ig id a

condenar o

re s-

se

se

p r o d u z ir ,

su a

re p a ra o

( i i a i u l o s u r g ir .

IIIiu Cjuantia em dinheiro por uma deciso passada em julgado ou conveno

0 p.irlcs se tinha dado1. N a medida em que o- dano' (ainda que um dano de
.Inili(dro) se produziu s depois do referido dia, deve ele ser indemnizado no seu
"U* ni.il montante na nova moeda. Ver Larenz, lug. cit..
.\iiii.i da influncia de depreciao monetria nas dvidas de indemnizao,
i i rsposio e lug. cits..
I
) Ver Enneccerus-Lehmann e Von Tuhr, passagens transcritas ; Planiol,
1 11'1 11 r bsmein,, m.os 543 e 544; Savatier, n. 226. Deriva daqui, segundo a jurisI" ndi'iK i.i francesa, que o crdito de indemnizao s comea a prescrever no
,!l 1 rlu '|uc sc sabe que existe o prejuzo (ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 543),
" I"r 1 nizodvel, pois, antes, no podia exigir-se a indemnizao. Tambm nessa
lui r,prudncia se decide que, se os prejuzos continuam durante certo tempo,
picMriao s comea a correr quando eles se completarem, (tbd., nota 1 da
pig 746).

Um exemplo de danos futuros o que se verifica no caso

de
que atingem a capacidade aquisitiva do lesado: a indemni
zao deve abranger tambm os aumentos de ordenado que ele
seguramente obteria (524), alm de que, baseando-se embora
apenas no ordenado actual, compreende danos futuros, visto que
engloba os danos que, no futuro, ter o lesado com a falta ou
reduo da sua capacidade de adquirir (525).
Outro* exemplo de danos futuros ser o de algum danificar
um prdio ou outra coisa alheia de modo a diminuir o seu ren
dimento (526).
A certeza do dano futuro* pode resultar do facto de ser o desen
volvimento seguro de um dano actual, mesmo* que o montante
dele seja incerto (v. g., o dano derivado de leses corporais a um
le s e s

se g u ra n a ( p o r e x e m p lo , 1.0*52., 1.06*7.0 ( a b u s o ) , 1 .3 9 1 . ( m a r i d o ) , 2 .1 2 8 .
( f id u c i r io ) , e tc .). A m e u ver, estas d isp o si e s d e v e m ser g e n e ra liz a d a s. O p re ju z e
actu al, n o c a so d e a m ea a d e d a n o futuro,,, o* re c e io criado, p o r ele. U m a restituio

segurana do dano pode resultar de probabilidades. Conforme as cir' " " 1tuu i.is, eles (os tribunais] consideraro1ou no> como certo> O' prejuzo' consistente
II pnv.ii.io de uma vantagem, que no podia ser realizada seno por um, acto
l" 1" 1" do autor ou de um, terceiro, incerto como tudo o que depende da vontade
liiim.hm assim, tal utilizao de um terreno ou de uma corrente de gua, projectada
' 11" " ' d a impossvel pelo facto do ru, ou ainda a diminuio de valor de um
1.... .... 'lllr poder no ser manifestada seno caso de venda ou locao (autores
N
o " 543). Ver tambm D e Cupis, pgs. 156-157.
Ilcil;, 18., 6, escreve: Ocasio para dvidas oferece-a a indemnizao
4 . .l.iiMi futuro, agora apenas ameaador. Segundo a opinio dominante, o dano
(
I
i reparado se certo. Se o no. for, fica para uma futura exigncia depois
I. r produzir. O dano que se produz em prejuzos sempre renovveis, indemni|4" 0 .1 lei em certos casos mediante a concesso de uma renda (, 84l.-845.).
1 "*' d,i, a indemnizao d-se mediante prestao de um capital ou tambm,
' 111 1 .!: <ircunstncias, segundo a apreciao, do juiz, sob a forma de uma renda...
Mc. Iratando-se de danoi ameaador, pode, a meu ver, vir em considerao
'.ii.i niiii.i prestao1. O Cdigo. Civil d num, grande nmero de disposies ao
.. . I..I.I.I por uma leso jurdica prejudicial uma pretenso, prestao de

n a tu ra l co n tra e ste p r e ju z o ac tu al p o s s v e l e c o n siste n u m a p re sta o d e cauo,

252

253

i i i i i

q u e a f a s t a e ste re c e io .
( 5 2 4 ) V e r E n n ecceru s-L eh m an n , p a s sa g e m tran scrita.
( 5 2 5 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita.

( 5 2 6 ) V e r V o n T u h r , p a s sa g e m tran scrita. E x e m p lo s d a ju risp r u d n c ia f r a n

c e s a : d a n o s a co lh eitas em crescim en to, fe r id a n o c o n so lid a d a , p r e ju z o pecun irio
certo m a s c u jo m o n tan te d e p e n d e do, resultado, d e u m processo*. O C o n se lh o dc
E sta d o n o re c u sa sistem ticam jen te in d e m n iz a e s p o r p r e ju z o

fu tu ro q u an d e

h ta m b m p r e ju z o ac tu alm e n te re a liz a d o , a ssim em m a t ria d e d a n o s resu ltan te;

d e tra b a lh o s p b lic o s quando* tm carcter defin itiv o, e* p e r m a n e n te ... M a s prefere
ju sta m e n te , q u a n d o p o ssv e l, no, in d e m n iz ar seno, o dano, v e rific a d o e suscitai
m e d id a s co n tra a s u a re n o v a o ... A
p e lo
v a lo r

d a n o re su ltan te
do

de* u m

im v e l v iz in h o

de um

g r a v e s risc o s d e in c n d io ...

ju risp r u d n c ia c iv il con ced eu in dem n izac

perigo, futuro*:
A

exem plo*,

d im in u i o

estabelecim ento* in c m o d o ...

ou

p ro v v e l

de

ap resen tan d e

e le v ao d o prm io, de se g u ro , q u e d a resulta,

, e m to d o o caso*, u m p r e ju z o q u e ju s tific a u m a concesso* ac tu al d e in d e m n iz a o ..,

A c o n te c e ria o* m e sm o n o caso d e o p r e ju z o se m a n ife sta r n a im p o ssib ilid a d e d
v e n d e r o u lo c ar p o r b o m p r e o . V e r P la n io l, R ip e r t e E sm ein , n o ta 1 d a p g . 7 4 7

ihi li v duo que trabalhava ou de deteriorao de um prdio com

diminuio do rendimento deste).
No direito francs, decide-se que o carcter futuro do preIiii/o produz as consequncias e suscita as observaes seguintes:
l Se se trata de um prejuzo ainda no consolidado, no
deve haver, alm da concesso de uma proviso, seno uma condeu.io de princpio, remetendo para uma deciso ulterior quanto
.1 fixao da indemnizao. Ela ter lugar como no caso muito
prtico em que se no fixa desde logo a indemnizao por falta
de elementos suficientes actualmente fornecidos ao tribunal
(.n."s 128., 523. do Cdigo de Processo C ivil), com a diferena
de a segunda deciso no poder ser proferida seno- depois de
lonsolidado o prejuzo.
2. Se O' prejuzo* futuro deve ser a repetio ou a continua,,.o de um prejuzo actual, esta circunstncia, tornando possvel
.1 sua avaliao, permite uma condenao imediata, evitando ao
interessado que venha periodicamente aos tribunais reclamar
indemnizao pelo prejuzo renovado. M as tem um certo carcter
eventual, pois o facto danoso pode no se renovar mais ou a vtima
pode deixar de sofrer com ele. O melhor processo consiste em
londenar, no a uma indemnizao global, mas a Indemnizaes
peridicas. Isso* particularmente verdadeiro' no caso de prejuzo
lsico pessoa. A determinao de uma quantia concedida nma
ve/ por todas no pode ter lugar seno por capitalizao da quantia
que represente o produto do trabalho ou as necessidades anuais,
e lalta um elemento de clculo para um caso particular, pois no
.< conhece a durao- da vida do interessado. A Lei de 9 de Abril
d< 1898 sobre os acidentes de trabalho prescreve a atribuio de
uma penso que no pode ser substituda por um capital seno
mm o acordo das partes (art. 21.).

cirios: assim, a sua reversibilidade para os filhos, a sua cessao

quando o beneficirio atingir certa idade, ou se a viva, a quem
devida, tom a a casar. Podem no conceder a renda seno at
uma data determinada, reservando uma nova apreciao judicial
nesta poca, ou dizer, no caso de dano renovado pela repetio dos
mesmos actos, que cessar de ser devida quando a repetio
cessar (527).
A jurisprudncia decide ainda que o tribunal pode recusar
a condenao imediata na reparao do dano futuro se conta com
a sua cessao ou se a intensidade do dano parece dever ser muito
varivel (528).
O art. 278., alnea 2, do* Cdigo de Processo Civil italiano
dispe que, no caso de condenao genrica, o* tribunal, na mesma
sentena, sempre a pedido da parte, pode condenar o devedor ao
pagamento- de uma quantia provisria, nos limites da quantia
para a qual j considera feita a prova; e o art. 489., alnea 2, do
Cdigo de Processo Penal italiano que o juiz, se entende no poder
decidir sobre a liquidao dos danos, pode, com a mesma sentena
de condenao, atribuir parte civil uma soma a imputar na liqui
dao- definitiva.
A jurisprudncia considera a deciso do art. 278. como tendo
fora de caso julgado, se a sentena no for impugnvel nos termos
do art. 324. do Cdigo de Processo Civil; quanto do art. 489.,
no pode passar em julgado, porque proferida com cognio
sumria dos dano-s (529).
Segundo Calamandrei (530), a provisria pode ser configurada

Para adaptar ainda melhor a indemnizao ao dano futuro,

os Iribunais podem decidir antecipadamente a modificao ou
a supresso da renda anual na eventualidade do desaparecimento
ou alterao na intensidade do dano ou na situao dos benefi-

(527) Planiol, Ripert e Esmein, n. 544.

(528) Ver autores cits., nota 1 da pg. 748.
(529) Ver V. Rognoni, La provvisionale per danni (na Riv. trim. dir.
e proc. cii.. 1956, pgs. 1.266 e segs.), n. 1.
(530) Introduzione all studio sistemtico dei provvedimenti cautelari, 1936,
pgs. 98 e segs., cit. par Rognons.

254

255

de duas maneiras: deciso definitiva parcial sobre a parte do crdito

para a qual o juiz tem os elementos probatrios bastantes para
decidir com pleno conhecimento; providncia cautelar para satisl acpo da urgente necessidade do credor, baseada num conhecimento
sumrio do crdito.
Ora, o art. 278. considera a provisria como deciso parcial
definitiva, sem um especial fim cautelar (opinio dominante) (531).
No caso do art. 489-, a provisria parcial quanto ao contedo,
como a do- art. 278., mas, no que respeita ao modo de formao,
proferida com reserva, implcita na hiptese de ulterior cognio
aprofundada, e, ento, consoante o resultado, a condenao torna-se
definitiva ou caduca na parte em que a quantia atribuda como
reparao no corresponde ao dano efectivo podendo ser concedida oficiosamente pelo juiz (532).
Parece de aceitar a possibilidade de conceder uma provi
so. Se se exige reparao de um dano, deve haver a possi
bilidade de conceder uma proviso vtima, isto , uma
indemnizao provisria, antes ou no decurso do processo. Pode
saber-se que o facto causou danos, mas ignorar-se o montante exacto
desses danos: ento, no razovel que o lesado seja obrigado
a esperar pelo termo do processo, devendo ser autorizado1a requerer,
como acto preparatrio ou incidente da aco- de indemnizao,
;i concesso de uma indemnizao provisria, que sirva para repa
rao de parte do- dano, que possa j considerar-se certa. Essa
concesso poderia reger-se pelos princpios aplicveis aos alimentos
provisrios, pois tem carcter anlogo. Como- ainda no h sentena
a apreciar completamente os elementos de que depende a indemni
zao, a deciso acerca da indemnizao- provisria parece s dever

( 5 3 1 ) V e r R o g n o n i, n .os 2 e s e g s .. M a s, s e g u n d o D e C u p is, p g . 3 5 1 , o fim

d o a r t 2 7 8 ., a ln e a 2, re m e d ia r as n e c e ssid a d e s qu e, n as d e m o ras d o ju z o ,
p o d e ter o le s a d o (c ita C h iro n i,

Colpa extra-contrattuale,

( 5 3 2 ) V e r R o g n o n i, n .os 9 e se g u in te s.

256

II, p g . 3 6 7 ) .

ter lugar quando o lesado carecer, e na medida em que careu a,

dela, para satisfao das necessidades a que os alimentos se destinam,
e para as despesas da demanda, quando no possa obter assistncia
judiciria (cfr. o art. 393. do Cdigo de Processo Civil) (533).
N a hiptese de o tribunal condenar o devedor reparao do
dano a liquidar em execuo (a chamada condenao genrica na
indemnizao), visto que j se julgou existir o direito indemniza
o, parece de admitir que o tribunal condene o devedor ao
pagamento de uma indemnizao provisria nos limites do quanti
tativo em relao ao qual j considera feita a prova (534).
29. Tem grande importncia, nesta matria, saber se, quando
a sentena no admitiu a alterao da indemnizao concedida,
pode esta ser modificada. Trata-se, pois, de averiguar se as indemni
zaes podem ser revistas.
N o direito francs, entende-se que o caso julgado obsta a um
novo pedido de indemnizao, mesmo que o primeiro pedido no
tenha visado todos os elementos de prejuzo existentes. Todavia,
um pedido novo- admissvel quando visa a reparao de um dano
que se manifestou ou pde ser apreciado smente numa data poste
rior deciso: so factos novos. M as as modificaes no custo
da vida, para mais ou para menos, no justificam uma reviso,
como qualquer elemento de prejuzo resultante de circunstncias
inteiramente independentes do acto danoso... Deriva daqui que
as colectividades devedoras de penses aos seus funcionrios ou
empregados vtimas de acidentes, que a jurisprudncia admite a

(533) Esta deciso, cujo fim seria cautelar, seria provisria (baseada como
numa apreciao sumria) e dependente da ulterior apreciao definitiva do dano.
Cfr. Rognoni, n.os 1, 9 e segs., quanto ao caso do art. 489. do Cdigo de
Processo Penal italiano.
(534) Neste sentido, o cit. art. 278., alnea 2, do Cdigo de Processo Civil
italiano.

257
17

recorrer contra os autores..., mas pode faz-lo para os aumentos de

penses justificados por um aumento do custo da vida.
Entende-se tambm que o autor do dano deve poder pedir
a diminuio- da indemnizao, a que foi condenado, invocando
a diminuio do- prejuzo em consequncia de factos novos, como
o desaparecimento de uma doena ou incapacidade de trabalho que
parecia incurvel (535). N o ir contra o caso julgado, porque,
quando encara um prejuzo futuro, qualquer deciso no tem
seno um valor condicional, como- toda a antecipao humana, e no
6 contradiz-lo o facto de tirar consequncias de factos novos.
'Todavia, quando' a indemnizao de um capital uma vez pago,
tem um certo carcter forfaitare. Ele no pode ser repetido quando
;i pessoa ferida ou a coisa danificada perecem pouco depois, e deve,
tio mesmo modo, excluir-se qualquer repetio no caso de atenuao
ou desaparecimento do prejuzo por outra causa. M as a reviso
ter lugar quando a indemnizao foi concedida sob forma de renda
ou prestao peridica..., que implica a vontade de no fazer um
forfait, mas, pelo contrrio, de reservar o futuro e fazer cessar
a dvida com o prejuzo (536).
Que, quando um dano s depois da deciso se produziu ou
pde ser apreciado-, pode em nova aco pedir-se a indemnizao
correspondente, tratando-se, como se trata, de factos novos, parece
admissvel (537).
Mas, o titular da indemnizao no deve poder exigir a eleva
o dela baseando-se no aumento do custo da vida, pois, alm de
outras razes, podia ter-se precavido dando indemnizao uma
aplicao estvel. E, se aos devedores de penses (v. g., patro)
ao-s seus empregados se reconhecer um direito de regresso contra

(535) Cita-se, em contrrio, H. Labon, De la rvision des 'indemnits

pour accidents corporels de droit commun, em Dalloz Hbd., Chronique, 1929, 5.
(536) Planiol, Ripert e Esmein, n. 674.
(537) Ver tambm De Cupis, pg. 325.

258

o responsvel pelo facto lesivo, parece poderem eles exercer contra

esse responsvel o direito de regresso mesmo naquilo que repre
sentar um aumento de penso determinado por um aumento do
custo da vida, se, quando a aco de indemnizao fosse intentada
pelo lesado contra o- responsvel, devesse atender-se a tal aumento.
Quando a indemnizao seja concedida sob forma de penso
ou renda, j a propsito desta se props que ela seja revisvel por
alterao de circunstncias e, entre elas, do valor da moeda. Pode,
assim, ser revista porque, por exemplo, cessou ou diminuiu
o- prejuzo.
Se a indemnizao atribuda sob a forma de um capital,
mais difcil admitir a reviso. Parece que, com tal indemnizao,
se exclui qualquer alterao futura. Donde derivaria que, con
cedido ao lesado um capital como- indemnizao pela perda da sua
capacidade aquisitiva, a indemnizao- no poderia ser modificada
caso, por exemplo, o lesado recupere essa capacidade (540).
M as esta soluo no sempre razovel. Parece que o lesado
deve, na medida do seu locupletamento, restituir ao responsvel
a parte da indemnizao, que, dada a alterao das circunstncias,
foi paga a mais. Verifica-se, por exemplo, que a indemnizao
de 100 contos atribuda ao lesado- excede o montante do dano,
porque ele recuperou a sua capacidade de aquisio : uma indemni
zao de 60 contos seria bastante. Se o lesado ainda conserva os
40 contos pagos a mais ou o seu valor ou se os dissipou de m f,
deve restitu-los (544).

(540) Quando- os facto-s supervenientes sejam de molde a diminuir o mon

tante do dano, muito-s autores entendem que o caso julgado obsta relevnci
desses factos, podendo-, porm, recorrer-se aco de enriquecimento. S quand(
na sentena se tenha previsto- essa hiptese que o caso julgado se no op<
relevncia de tais factos. Ver De Cupis, pg. 352, nota 98.
(541) Ver De Cupis, lug. cit.; cit. exposio sobre as obrigaes pecunirias

n. 6, i.
259

30. O tribunal, assim como pode condenar o responsvel a uma

indemnizao, parece dever poder tambm ordenar medidas pre
ventivas destinadas a evitar a continuao, a renovao ou a pro
duo de um dano (542).
N o direito francs, podem utilizar-se, para este efeito, as
iisireintes (543), podendo o tribunal, por exemplo, ordenar a rea
lizao de certos trabalhos sob pena de pagamento de 5.000 frs.
por cada dia que se deixar passar sem os fazer.
As medidas em questo podem ter o carcter de providncias
i autelares (544) e, ento, aplica-se-lhes o regime destas (ver Cdigo
de Processo Civil, art.os 405. segs., 386. e segs.). Se elas
lorem impostas em sentena proferida na causa principal, o regime
ser, naturalmente, outro.

(542) Por exemplo, ordenar a reparao ou demolio de um edifcio que

inieaa runa ou tem o perigo de incndio-, a observncia de regulamentos sobre
explorao de pedreiras, a supresso de um dique, a instalao de aparelhos
iimvoros, o encerramento de um estabelecimento, a entrega a uma casa comercial,
que tem em parte o mesmo nome que outra, de todas as cartas que contm apenas
o nome comum, proibir o uso de um nome comercial ou de uma marca ou deno
minao, etc.. Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 545; Demogue, Trait des obi. en
gnral, IV, n. 496.
(543) Ver Planiol, Ripert e Esmein, lug. cit.. Acerca das astreintes, ver expo
sio sobre responsabilidade patrimonial (no cit. Boletim, n. 75), n. 11.
(544) Estas podem ter lugar mesmo que haja dano efectivado, quando se
destinam a impedir outros danos: ver Alberto dos Reis, Cdigo de Processo Civil
anotado, I, 3.a ed., pg. 684. O art. 405. do Cdigo de Processo Civil exige
qne se trate de justo receio de violncias ou factos susceptveis de causar leso
i,i.i ve e de difcil reparao ao direito de outrem. Ora, pelo menos nas hipteses
qne estamos a considerar, este requisito pode levantar dificuldades, pois, se o res
ponsvel solvente, pode dizer-se que no difcil a reparao. O 935. do
< digo de Processa Civil alemo fala, antes, no- receio de se frustrar ou" dificultar
notavelmente a efectivao do direito de uma parte. Seja como for, o recurso
indemnizao pode ter-se como difcil, visto que preciso recorrer a uma
i" io ulterior, sendo prefervel, portanto, evitar o prejuzo.

260

Em Frana, o poder dos tribunais de ordenar medidas pre

ventivas est limitado pela obrigao de respeitar a liberdade
individual e os direitos adquiridos, pela impossibilidade, em virtude
da separao das autoridades administrativas e judicirias, de
proibir o que foi objecto de uma autorizao administrativa, e pela
de ordenar a destruio de um trabalho pblico (545).
Quanto a este ltimo ponto, dispe o art. 422. do nosso Cdigo
de Processo Civil que no podem ser embargadas as obras do Estado
em terrenos pblicos nem as obras das autarquias locais nos res
pectivos terrenos comuns e que tambm no podem ser embargadas
as obras nos terrenos em que tenha havido- expropriao por
utilidade pblica, seja qual for o dono- da obra, ficando, no en
tanto, salvo aos prejudicados o direito1 de indemnizao.
Quanto impossibilidade de proibir o que foi objecto1 de
uma autorizao' administrativa, entende-se que se trata apenas
disso, podendo o tribunal ordenar, no entanto-, outras medidas:
a autorizao de proceder a uma operao ou de criar um esta
belecimento, a aprovao dada execuo' de trabalhos ou ao
emprego de um material, no comportam da parte da administra
o seno um controle que no exclui a responsabilidade do
interessado-, que age a seu risco, no caso- de dano causado a terceiros,
mesmo que se tenha conformado com as prescries administrativas.
Acontece assim especialmente com a autorizao' de um estabeleci
mento incmodo ou insalubre: no caso- de falta ou de perturbaes
que excedem os incmodos ordinrios de vizinhana, pode ser con
cedida uma indemnizao e ser dada ordem para tomar medidas
para impedir no futuro o dano (546).
Achando realmente legtimas estas medidas, parece tambm
que pode s-lo a prpria proibio daquilo que tenha sido autori
zado pela Administrao.

(545) Planiol, Ripert e Esmein, 545.

(546) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 562.

261

A autorizao da Administrao quereria dizer apenas que

cia no v inconveniente na actividade em questo, e no que no
ha ja interesses de terceiros a respeitar, mesmo que estes tenham sido
i oiividados a fazer oposio e a tenham omitido. A falta de oposio
pode ser devida a ignorncia dos danos possveis (e das cautelas
adequadas), os quais s com a experincia se verificaram. O tri
bunal poderia, portanto, ordenar as medidas apropriadas para
obstar ao prejuzo (547), e at a cessao da actividade, se se v
que tais medidas so impossveis ou no so cumpridas. Isto
significa que a autorizao' administrativa no libertaria o dono do
estabelecimento da obrigao de respeitar os interesses legtimos
de terceiros e que ela , portanto, dada sob essa condio.
certo que, quando as medidas destinadas a evitar danos
(por exemplo, a introduo de mau cheiro, fumo ou rudos nos
prdios vizinhos) no podem ser tomadas com a necessria eficcia,
0 dono do estabelecimento, que seja obrigado' a fech-lo, pode ter
um grave prejuzo; podendo dizer-se que o chamamento dos vi
zinhos ao processo1 de autorizao administrativa, se destinava
precisamente a ver se, por ningum se opor, podia abrir o mesmo
estabelecimento. Mas, a falta de oposio pode no dar garantias
de que o estabelecimento no* causar danos, pois muitas vezes no
se tem sequer conhecimento do processo de autorizao adminis1rativa e, se se tem, no> se sabe com segurana a natureza e extenso
dos danos possveis. N estas condies, parece que a autorizao
administrativa s deveria ter o alcance de revelar que a Adminis
trao no v, por seu lado, inconveniente no estabelecimento e que

(547)
Ver C. Gonalves, n. 1.896. Observa ainda que a imposio
judicial de outras medidas, para se evitar danos futuros, no constitui uma expro
priao no interesse privado, como inexactamente se tem afirm ado , pois, se
iv.im fora, o lesado que teria de pagar tal expropriao, mas representa uma
vcid.ideira reparao, quer do prejuzo de haver cessado o anterior estado de
oi, ohmdade das propriedades vizinhas, quer dos danos futuros, embora preventivamnile paga e, por isso, limitada.

262

se adoptou um mnimo de cautelas (548)

e no que esse esta
belecimento no esteja sujeito a outras cautelas, ou mesmo a ser
encerrado (549), se se mostrar que o seu funcionamento no pode
fazer-se sem leso dos legtimos interesses de terceiros, resguarda
dos pelas regras sobre responsabilidade civil.
Tambm o facto de a Administrao dispensar certas cautelas
no obsta a que os tribunais as imponham. Assim, se uma com
panhia de caminhos de ferro esta autorizada a no ter cancelas
numa passagem de nvel, pode, apesar disso, o tribunal ordenar que
elas sejam postas, se tal for preciso ou conveniente para evitar danos

futuros (550).
A circunstncia de o tribunal ter ordenado certas medidas no
obsta a que, no sendo elas cumpridas ou sendo ineficazes, se
peam novas providncias (551).
Esta matria susceptvel de outros desenvolvimentos e pre
cises.
Trata-se de saber se os factos ilcitos, alm de um direito
de indemnizao, devem dar lugar a um direito de absteno.

(548) Ver C. Gonalves, lug. cit..

(549) Como j atrs se notou, os meios com que se obtm o fim do estade
antijurdico resultante do facto- danoso-, v. g., a cessao da laborao', a destruic
da obra abusiva, a supresso dos escritos injuriosos, no so por alguns conside
rados como processos de reposio natural, mas apenas como maneiras de imped
a renovao futura do dano, pois no h a reparao de danos: ver De Ruggierc
e Maro-i, pg. 491, nota. Ver tambm, a este respeito, Rotondi, 1st., pgs. 36f

e segs., cit. por aqueles.

Seja, porm;, como for, isso no obsta a que aqui se trate deles, visto qu<
a sua finalidade tem relao estreita com a da indemnizao.
(550) A jurisprudncia francesa tem julgado que, em casos destes, a com
panhia no responsvel, pois, desde que a Administrao aprovou expressamenti
o acto incriminado, no existe responsabilidade, se o acto consiste numa absteno
ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 562. Este ponto versado noutro luga
(causas da excluso da antijuridicidade).
(551) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n.os 545 e 674.

263

A jurisprudncia alem e numerosos autores assim o entendem,

.uImitindo que qualquer ataque antijurdico, mesmo que apenas
nbjec tivamente o seja, a um bem protegido pela lei, confere direito
I uma aco de absteno, se forem de recear outros ataques (552).
Em que casos tem lugar essa aco ?.
a ) N o de a uma pessoa ser concedido um direito absoluto
* ui de excluso, pois da resulta que todas as outras pessoas no
podem incomod-la ou prejudic-la com ataques ao seu direito.
o que se d com os direitos reais (propriedade, superfcie,
servides prediais, usufruto, servides pessoais limitadas, penhor,
liipoteca, dvida imobiliria, nus reais, 1.004., 1.017., 1.027.,
1.065., 1.090., 1.227., 1.134., 1.192., 1.107.), com a posse de
oisas ou direitos ( 862., 1.029., 1.090.; mas aco de
.ibsteno aplicam-se as limitaes da aco de inquietao possessi ia, , 862., 864., 1.029.", 1.090.), com os direitos pessoais
ieconhecidos (ao nome, 12.; ao nome comercial, Cdigo Comer( ial, 37.), com o direito de exercer sem perturbao1a indstria
(l.ei de comp. il. de 1909, l., 3., 14., l6 .), com os direitos
sobre bens imateriais (por isso ser um efeito do poder exclusivo
sobre o produto do esprito, reconhecido em vrias disposies).
N o se exige a culpa do autor do ataque; mas preciso que
sr trate de uma leso antijurdica do direito de excluso (portanto,
( a leso for lcita, v. g., por legtima defesa, por consentimento
oiTpor outra causa, a aco de absteno no admissvel), podendo
essa leso consistir em ameaas, e que seja de recear uma continuao
nu repetio pela mesma pessoa contra o mesmo lesado ou os seus
sucessores.
b) N o de a lei declarar que de um acto ilcito, isto , culposo
( antijurdico, resulta um dever de indemnizao, pois nessa declai.io est implcita a de que o acto proibido.

( > 52) Ver Enneccems-Lehmann, 242. ( 465.), I. N o se exige o ataque

....... ........ direito subjectivos ver autores cits., cit., nota 1, onde indicam opinies em
I IM11Iiil io.

264

Depois de certa evoluo, a jurisprudncia admitiu que mesmo

um ataque s objectivamente antijurdico a um bem protegido pela
lei produz o direito absteno, se forem de recear outros ataques.
Conquanto1esta soluo seja havida, em princpio, como peri
gosa, por considerar como direito subjectivo' todo o bem jurdico
e por poder dar lugar a aces de abstenes suprfluas, acontece
que, na realidade, a aco concedida apenas para proteco de
certos interesses concretos carecidos dela e s em tais casos o tri
bunal pode conced-la.
c) A seco V I civil do Trib. do Keich veio depois a restringir
a aco aos casos de o acto ser proibido pela lei penal e a aco
de absteno ser necessria (por no ser suficiente a proteco
penal, v. g., porque esta no punvel, visto estar em causa uma
pessoa colectiva ou uma pessoa no estrangeiro, ter decorrido o prazo
para a acusao ou de prescrio, etc., ou porque a proteco
penal no bastante ou oferece particulares dificuldades probatrias
no caso em questo). M as esta orientao foi vigorosamente con
testada, por confundir os objectivos da proteco penal e da civil.
d ) Uma parte da jurisprudncia e da doutrina, alm da aco
preventiva, aceita uma aco de absteno para restabelecimento do
estado anterior (v. g., retirada das ordens de boicotagem contra
industriais, das proibies prejudiciais, dos impressos com contedo
inexacto). M as observa-se que aqui no se trata realmente de uma
aco de absteno, mas de uma aco de indemnizao mediante
restaurao natural ( 249.), donde se conclui que ela depende
de haver um acto ilcito e, por conseguinte, culpa.
O direito de absteno no um direito emergente de acto
ilcito, pois no depende de culpa, mas depende de uma conduta
antijurdica. Daqui 0 1 entender-se que deve ser tratado na doutrina
do delito (civil) e que se lhe apliquem, quanto a alguns pontos
(sign. quanto prescrio), as regras dos direitos resultantes deste
(visto que o facto de se no exigir culpa no explica que se
aumentem os seus requisitos de prescrio).
A execuo forada realiza-se mediante cominao com penas
265

pecunirias ou de priso para o caso de repetio (Cdigo de

Processo Civil, 890.). Mas a imposio de penas tem lugar apenas
-(iiando o acto for contrrio a direito e culposo (opinio dominante).
N esta aco de absteno, no se compreende o crdito de
omisso derivado de negcio jurdico, crdito que criado por este.
No pode, contudo, intentar-se logo aco para o fazer valer,
porque o crdito, no que se refere ao passado- e ao presente, est
( umprido e, quanto ao futuro, no pode ainda ser cumprido, equiparando-se a um crdito no vencido (553). Pode, porm (Cdigo
de Processo- Civil, 259.), intentar-se a aco, mesmo antes da
infraeo, se for de recear que o devedor proceda contra a sua
obrigao (isto , no cumpra em tempo).
M as a obrigao de omisso- deve resultar da relao obriga* ional como- coisa independente, uma vez que os deveres no
independentes de omisso se destinam apenas a facilitar ou tornar
possvel a obrigao positiva, derivando desta porque ela incom
patvel com actos positivos contrrios ou da boa f. Assim, por
exemplo a pretenso legal de cumprimento derivada do contrato
de servios (- 611.) no contm... qualquer pretenso negativa,

(553)
Os 550. e 551. do Cdigo alemo apenas autorizam que o arrend.itiio seja demandado para se abster de uso contrrio1 ao convencionado se
<oiilinua esse uso no obstante o requerimento do arrendador. Eltzbacher, Die
Vnkrlassungsklage, 1906, pgs. 158 e segs., considera esse requisito aplicvel
de modo geral aco de absteno resultante de direitos de crdito. Mas
objectant Enneccerus-Lehmann que a limitao dos 550. e 551. tem em vista
somente evitar ao arrendador ter de intentar a aco por quaisquer actos lesivos
do arrendatrio, muito- fceis nas relaes de arrendamento e usufruto (quanto
a este, 1.053. e 1.068.): Prot. II, pg. 188; que aquela regra conduziria
a que, por exemplo, se para com o explorador de um restaurante de vero se
obriga o proprietrio de um campo vizinho a no ceder as suas terras nas vsperas
. I* domingos e dias feriados, teria aquele, se foi cometida uma infraeo desta
obiigao, de avisar este e esperar por uma nova infraeo, o que seria inadmissvel;
< que o 198., alnea 2, relativo ao comeo da prescrio-, se ope a tal regra.

266

accionvel independentemente, dirigida omisso de toda a conduta

contrria aos deveres resultantes do 6 l l . ... (554).
Larenz (555) nota que o Cdigo alemo prev uma aco de
absteno de factos lesivos ulteriores, que sejam de recear, para
proteco de direitos absolutos (direito ao nome, 12.; proprie
dade, 1.004., alnea 1; servido, 1.027.; usufruto, - 1.05.;
hipoteca, 1.134., alnea 1; penhor, - 1.227.) e da posse ( 862.;
alnea 1), casos em que se no exige que tenha sido- culposa
a primeira leso; que, no caso de uso contrrio ao contrato por
parte do locatrio, pode o locador exigir a absteno ( 550.);
que tambm h uma pretenso de absteno- em vrios casos de
concorrncia desleal (- l., 3., 14., 16., alnea 1, da Lei sobre
concorrncia desleal); que o- Trib. do Reich foi mais longe,
admitindo uma aco geral de absteno.
Refere que, alm da pretenso de absteno, d a lei, nos casos
de leso de direitos absolutos, ao lesado, quando a leso se mantm,

(554) Ver o que precede em Enneccerus-Lehmann, cit..

Heck, 147., 7, escreve: U m complemento da pretenso de indemnizao
dado mediante a aco preventiva de absteno, que intervm no caso de risco
de delito. Esta aco no est prevista na lei, mas foi, em apreciao exacta das
necessidades da vida, reconhecida e depois alargada por jurisprudncia do- Tribunal
do Reich... A soluo encontrou na literatura uma aceitao crescente, hoje
absolutamente dominante.
Em particular de acentuar: a ) A aco de absteno dada em extenso
analgica das disposies relativas proteco de direitos absolutos ( 12.,
862., 1.004.). A concesso apoia-se na ideia de que bens jurdicos, que so
protegidos por disposies gerais, merecem a mesma proteco preventiva.
b) Pressuposto o perigo. Este a princpio s se considerava existente quando, depois
da efectiva prtica do delito-, havia a ameaa de repetio. Agora tambm aceito
quando h a ameaa da primeira prtica... c) A necessidade de proteco foi
.anteriormente negada quando era dada uma proteco penal. Tambm esta limitao
foi agora abandonada. Todavia, exige-se sempre a prova de que h uma necessidade
de proteco....
(555) Obr. cit., II, 70., I.

267

'
;iteno culpa do lesante, uma pretenso de afastamento
d.i leso; que o Trib. do Reich reconheceu tambm uma pretenso
d< .il.islamento, visto a justia exigir que a leso antijurdica exis' olc seja afastada sem ateno culpa; que este tribunal v uma
I' s.io existente quando um duradouro estado de risco foi criado,
que para o lesado constitui uma fonte permanente e renovada de
I' .ao da honra ou do patrim nio; que o afastamento pode con'e.lir, por exemplo, na renovao de uma declarao actuando no
pblico ou de uma afirmao inexacta lesiva do bom nome geral ou
negociai; no levantamento1de letreiros, etc.; que no se trata aqui
<l.i indemnizao de um dano j produzido, mas da preveno da
' nao de um dano ulterior... A dificuldade da delimitao em
le l.i o indemnizao mostra-se quando algum, que foi corporalinenle lesado, exija acaso as despesas de uma cura como meio
<le alastamento de uma leso corporal que de outro modo se
manteria. Poderia ser exacto considerar o pagamento de tais des
pi n.is como indemnizao, que pode ser exigida s no caso de
unia leso culposa, no j no de leso objectivamente antijurdica.
tm ii a pretenso de afastamento no pode, em todo o caso,
ipir
uma indemnizao pecuniria, mas s a adopo das
medidas do lesante que, como uma revogao, so apropriadas
paia alastar uma situao de facto duradoura por ele mesmo criada
e que se torna fonte de outros danos (556).
( h iipando-se, a seguir (557), da ordenao dogmtica, escreve,
enlre outras coisas: N o que... diz respeito pretenso de afasIaulento, h aqui uma ligao aos actos ilcitos na medida em
que sem excepo tem como pressuposto que, mediante uma aco,
que preenche objectivamente uma das hipteses de facto legais
.lo <<11c ito civil, j se criou um estado contrrio ordem jurdica,
que representa uma fonte de leso continuada. T al como o ilcito
KMilnrme hiptese de facto, que culpa do agente se imputa
<

.s e

subjectivamente (embora s no sentido da medida de negligncia

civilmente objectivada), e que provoca o efeito ulterior de um
dever de indemnizao, assim tem ele, mesmo sem responsabili
dade subjectiva, o efeito mais fraco de uma pretenso de afasta
m ento... Visto assim, trata-se, na pretenso de afastamento, de
um efeito jurdico mais fraco do ilcito objectivo conforme hip
tese de facto, o qual, se ao mesmo tempo se trata de um ilcito
subjectivamente imputvel, no aparece separado, porque est
contido no efeito produzido e mais largo da indemnizao.
A concesso da pretenso de afastamento no est, pois, em con
tradio com o sistema legal dos actos ilcitos, mas amplia-o s
num efeito jurdico do ilcito objectivo apenas, que se justifica
pela simples ideia de que ningum pode manter um ilcito por si,
embora sem culpa, cometido.
M ais difcil , pelo contrrio, a ordenao da aco preventiva
de absteno. sua incluso no sistema dos actos ilcitos ope-se
o facto de ela, como dissemos, no ter necessariamente como pressu
posto o ter sido j praticado um acto objectivamente ilcito, ter-se
produzido um estado de ilicitude. Basta que exista razo suficiente
para se admitir que se tem em vista uma leso antijurdica de bens
e, por isso, h a ameaa de um dano. A condenao no pode,
portanto, ser considerada um efeito de um ilcito j cometido.
Tambm no basta, como igualmente j vimos, a ligao pro
teco dos direitos absolutos, pois a lei expressamente s os
quatro "bens jurdicos mencionados no 823., alnea 1, equipara
a estes...
Pode qualificar-se como um dever jurdico, que cabe a todos,
omitir actos objectivamente antijurdicos. Seria, porm, pouco
adequado fazer corresponder a este dever jurdico geral de conduta
conforme ao direito uma ilimitada quantidade de direitos de cada
um contra cada um om isso de actos antijurdicos (558).
(558) Indica, tambm em contrrio, Siber, Der Rechtszwang im Schuldverhltnis, 99 e segs., Schuldrecht, 470 e seguintes.

p v > ) Ver autor e lug. cits..

( v>7) O br. cit., 70., II.

268

269

< ,<>m isso, tirar-se-ia ao conceito de direito subjectivo todo

n contedo especfico. Pelo contrrio, muito adequado permitir
aquele, que se v ameaado por um acto antijurdico nos seus bens
Iuri dicamente de qualquer modo protegidos, mesmo sem a admisso
dc um direito subjectivo omisso, que preventivamente
obste a este risco ameaador, mediante uma aco de absteno.
No se trata a... necessriamente de uma realizao judiciria de
um direito subjectivo, mas de uma espcie particular de proteco
processual de direitos e de bens, de um tipo de aco parti
lh a r (559), que se distingue da ordinria aco de prestao,
que tem sempre na sua base uma pretenso de direito material.
I >ito de outro m odo: A aco preventiva de absteno no repre
senta uma criao do direito material, mas uma criao da proteco
processual de bens. um instituto jurdico puramente processual,
' iija especialidade no est, por fim, em que se apoia numa preIciiso de direito material absteno ou em todo o caso nela
se apoia necessriamente. Por isso, a sua admisso no afirma nada
lambm sobre se os bens jurdicos protegidos so direitos subjecti
vos. E ainda se torna compreensvel que no importa decisivamente que j tenha sido cometida uma leso jurdica, um ilcito
objectivo (o que seria o pressuposto indispensvel de uma pretenso
de direito material derivada de ilcito), mas s que exista o risco
para os bens e, com ele, o interesse de proteco juri dica do
ameaado.
Este reconhecimento consente tambm efeitos prticos.
S c a aco de absteno se baseasse sempre numa pretenso de
direito material omisso, derivada de um acto objectivamente
antijurdico, poder-se-ia, como aconteceu, considerar possvel uma
aplicao analgica do 254. (559-a), de modo que a pretenso

(559)
Cita, a este propsito, D e Boor, Gerichtsschutz und Rechtssystem,
mi l , pgs. 53 e segs., sign. pg, 56.
(559-a) Trata da conculpabilidade do prejudicado.
270

no teria lugar, quando na primeira leso cooperou a culpa do

lesado (559-b). Todavia, o 254. s aplicvel quando se trata
da apreciao de responsabilidades. Aqui, pelo contrrio, atende-se
decisivamente medida do risco existente, e, com ela, ao- interesse
de proteco jurdica do lesado, que pode faltar quando a primeira
leso foi provocada por ele mesmo e nenhuma razo existe para
julgar que, sem novas provocaes por ele, se daro ulteriores
leses (560).
Como objectivamente antij uri dicas tm de considerar-se
intervenes no autorizadas no direito fundamental da personali
dade ao livre desenvolvimento, mesmo que este direito, como
o fazemos, se no conte, por causa da sua natureza geral, entre os
demais direitos no sentido do 823., alnea 1 (560-a). N o caso
de suficiente necessidade de proteco jurdica, admitir-se-, pois,
a aco de absteno (5 6 l). O facto de os limites do direito geral
da personalidade s poderem ser fixados caso por caso mediante
deciso judicial, no suscita aqui, onde se trata da regulao da
conduta futura, a mesma objeco que a afirmao de um dever

(559-b) Cita uma deciso.

(560) Cita a sua nota deciso publicada na Neue Jurist. Wochenschrift,

55, 263.
(560-a) O1 823., alnea 1, dispe: Quem dolosa ou culposamente ofende
antijuridicamente a vida, O' corpo, a sade, a liberdade, a propriedade ou um outro
direito de outrem, obrigado a indemnizar a este outro o dano da resultante.
(561) N b resultado, tambm Koebel, na Neue Jurist. Wochenschrift, 55,
1337. Tambm a intruso de um terceiro no espao vital matrimonial externo,
em especial a habitao conjugal..., justifica em todo o caso a aco preventiva
de absteno, visto que se dirige contra a situao exterior do casamento (e, com
isso, contra o bem jurdico do art. 6., alnea 1, da Lei fundamental) e contra
a honra do marido ofendido e , portanto, objectivamente antijurdica. Cfr.
Lindenmaier-Mhring, Nachschlagewerke des Bundesgerichtshofs, A f 1 e 2 ao
823. (Larenz, nota 3 da pg. 383).
271

ilr indemnizao por causa de uma leso anteriormente comeIida (56l-a).

Dever aceitar-se, entre ns, esta orientao?
N o que respeita aos direitos absolutos ou de excluso, a
.u o de absteno plenamente justificada. Desses direitos resulta
para terceiros o dever de no prejudicar o seu exerccio
<\ portanto, se o direito for ofendido por terceiro e for de recear
a repetio da ofensa, o titular parece dever poder exigir do ofensor
a absteno desses actos.

(56l-a) N o Cdigo italiano, estabelece-se, em alguns casos, poder o prejudi<ado obter a cessao de actividades prejudiciais (art. 7., alnea 1: a pessoa, a quem
lor contestado o direito ao uso do nome ou que possa ser prejudicada pelo uso
por outro indevidamente feito desse nome, pode pedir judicialmente a cessao
do facto lesivo, salva a indemnizao; art. 10.: se a imagem de uma pessoa
ou dos pais, cnjuge ou filhos foi exposta ou publicada fora dos casos em que
i exposio ou publicao consentida pela lei, ou com prejuzo do decoro
ou da reputao da pessoa ou dos ditos parentes, pode o juiz, a requerimento do
interessado, determinar que cesse o abuso-, salva a indemnizao; art. 949. :
o proprietrio- pode agir para fazer declarar a inexistncia de direitos afirmados
por outrem sobre a coisa, se tiver motivo para temer prejuzo- e, se subsistem
turlMies ou incmodos, pode pedir que se ordene a cessao deles, alm da con
denao a indemnizao; art. 1.079.: o titular da servido pode fazer cessar
os eventuais impedimentos ou turbaes e requerer a reco-locao das coisas no
estado anterior, alm da indemnizao); art. 1.170.: aco de manuteno de posse;
iiii." 2.599'.: concorrncia desleal): ver De Cupis, II danno, pgs. 271-272.
Ver tambm o art. 1.172. do mesmo- Cdigo (referncia infra, nota 567).
O art. 2.323. do nosso Cdigo- obriga quem quiser abrir no seu prdio
poos, fossos, valas ou canos de -despejo junto de muro comum ou alheio
a guardar a distncia ou fazer as obras necessrias para que desse facto no
resulte prejuzo ao dito- muro; o art. 2.338. obriga quem quiser abrir cloaca,
Iossos ou canos de despejo junto- de muro comum ou alheio ou construir, encostado
ao dito muro-, chamin, lar, fogo, o-u forno, o-u depsitos de sal, ou de outras
.iiAslncias corrosivas, ou que produzam infiltraes nocivas, a guardar as distncias
< f.izer as prevenes determinadas nos regulamentos administrativos locais ou, na
l.illa destes, pelo juiz; o art. 485. admite a aco de preveno para defesa
ilr posse.

272

N o cabe dizer aqui, com carcter exaustivo, quais so esses

direitos, pois tudo depende da natureza que a lei lhes atribuir. Mas
pode dizer-se desde j que so os direitos reais v. g., a proprie
dade, o usufruto, as servides, a enfiteuse, a superfcie, o penhor,
a hipoteca), a posse (562), os direitos pessoais reconhecidos (563),
- os direitos sobre bens imateriais (564).
*

N o h que exigir a culpa lesante, pois, haja ou no culpa,

sempre se trata de uma ofensa a um direito alheio e se justifica
a defesa deste. M as a leso deve ser antijurdica (se for conforme
ao direito, v. g., por causa de legtima defesa, no h motivo para
a aco de absteno), podendo embora consistir em simples
ameaas (estas, perturbando o exerccio do direito, parecem poder
ser bastantes para justificar a aco de absteno) (565) e, alm
disso, deve ser de recear uma continuao ou repetio da leso
pelo mesmo lesante contra o mesmo lesado ou seus sucessores (566).
At aqui no parece poderem suscitar-se grandes dvidas.
M as pode perguntar-se se dever exigir-se, que tenha havido

(562) Para a posse, j os nossos Cdigos Civil (art. 485.) e de Processo- Civil
(art. 1.032.) admitem uma aco de preveno, se o possuidor tiver justo receio
de ser perturbado- o-u esbulhado por outrem.
(563) Por exemplo, o direito ao- nome, nos termos a estabelecer na parte
do direito das pessoas.
(564) Por exemplo, o direito de auto-r literrio o-u artstico-, o direito sobre
marcas ou patentes. Cfr. Enneccerus-Lehmann, cit, I, 1.
(565) Ver autores cits., cit., nota 7. Indicam, a este respeito, Planck,
862., 2 a, W olff, Der. de cosas, - 17., I, 2, v. Gierke, Deuts. Privatrecht,
II, 116., nota 30.
(566) Ver Enneccerus-Lehmann, cit., I, 1. O art. 485. do nosso -Cdigo
Civil exige tambm, para a aco possessria de preveno, que o possuidor tenha
justo receio de ser perturbado ou esbulhado.
Se no existir o receio de manuteno ou repetio, no h motivo para
a aco de absteno.

273

18

);i ama leso, um ataque antijurdico. N o dever bastar que

o litular tenha justo receio de que a leso- se produza? (567).
Aquela exigncia teria a vantagem de s se admitir a aco
qliando, por ter havido j um acto lesivo, mais seguro o receio
lo titular. Mas, por outro lado, pode deixar sem proteco ade
quada o titular que, embora no exista j um acto lesivo, tenha
razes para recear a leso. Ora, esta situao afigura-se digna de
proteco. A fim de evitar o incmodo de terceiros por causas sem
consistncia, poderia exigir-se ento que o receio seja de leso
grave ao seu direito (568).
N o se tratando de direitos absolutos, mais difcil aceitar
a aco de absteno.

(567) O art.0 485. do nosso Cdigo Civil no considera necessria uma

leso consumada. ,
O art.0 1.172. do Cdigo- italiano- autoriza o- proprietrio, o titular de outro
direito real de gozo o-u o- possuidor, que tenha razo para temer que de qualquer
edifcio, rvore ou outra coisa resulte perigo de um- dano- grave e prximo- para
a coisa objecto- de um direito- ou da sua posse, a denunciar o- facto- autoridade
judiciria e obter, segundo as circunstncias, que se providencie para obviar ao
perigo (alnea 1). Acrescenta (alnea 2) que a autoridade judiciria, quando- for
(.iso disso, estabelece garantia idnea para os danos eventuais. Cfr. os art.os 2.323.
e 2.338. do- no-sso- Cdigo (referncia na nota 56l-a).
O no-sso Cdigo- de Processo Civil (art.0 405.) admite providncias cautelares
quando algum tenha justo receio de que se cometam violncias ou pratiquem factos
susceptveis de causar leso- grave e de difcil reparao ao seu direito.
N o direito alemo-, o temor de que tenha lugar semelhante (primeira)
transgresso no- suficiente, mas em certos casos a simples ame-aa de um ataque
( ontrrio a direito pode constituir uma leso do direito e justificar consequentemente,
a- houver perigo de repetio-, a aco- de absteno, Entsch. do Trib. do Reich, 101,
pgs. 339 e segs. (Enneccerus-Lehmann, - cit., nota 11).
(568) Cfr. citados art.os 1.172. do Cdigo italiano- e 405. do- nosso- Gdigo
Ic* Processo Civil.
N o se exigiria que o risco- seja de leso- de difcil reparao (como o- faz
u lit. art.0 405.), porque-, mesmo que a leso seja de fcil reparao, prefervel
pi even ir o dano a tornar necessria a reparao.

274

Se o acto em questo um acto ilcito, pode o lesado reclamar

indemnizao ao lesante. Dever poder tambm valer-se daquela
aco?
N o direito alemo, considera-se esta aco necessria quando
se trate de bens jurdicos protegidos de modo absoluto (v. g.,
o interesse na explorao industrial no perturbada, o interesse
em que a honra no seja diminuda). Estes bens jurdicos no so
direitos subjectivos, pois so protegidos independentemente da
vontade do interessado. A jurisprudncia, que primeiro admitira
a aco nos casos em que j tenha tido- lugar uma conduta ilcita
e sejam de temer ulteriores ataques (569), veio depois a aceit-la
mesmo quando o ataque seja apenas objectivamente antijurdico
e sejam de temer ataques ulteriores, com o que se d satisfao
exigncia de obstar, com a aco de absteno, a repetio de
actos antijurdicos prejudiciais a outrem (570).
M as observa-se, como vimos, que, com esta orientao, todos
os bens jurdicos se tornam prticamente direitos subjectivos, elimi
nando-se a diferena entre bem jurdico e direito subjectivo,
e surgindo a possibilidade de aces de absteno desnecessrias;
que, no entanto, estas aces, de facto, s so concedidas para pro
teco de certos interesses concretos carecidos dela e apenas nesses
casos pode o tribunal conced-las.
Que solues adoptar?
Quando se trate de direitos subjectivos absolutos, j se
props que se admitisse a aco de omisso- como meio de realizar
uma melhor proteco* desses direitos. O titular, que pode como tal
defender o- seu direito, poder intentar aquela aco.
Mas, ao lado dos direitos subjectivos, h os chamados bens
jurdicos (situaes favorveis de certas pessoas, estabelecidas pelo

(569) Tratar-se-ia, pois, de uma aco delitual de absteno, para a qual

seria precisa a culpa do autor da leso: ver Enneccerus-Lehmnann, - cit., I, 2.
(570) Ver autores e lug. cits..

275

d ire ito ), cu ja proteco no depende da vontade da pessoa favo

parece deverem ser protegid os com esta aco. D esd e que exista

recida. N o d ireito alem o, a distino tem gran d e im portncia,

ju sto receio de ataque an tiju rd ico a esses bens, a aco seria

porque os d ireitos subjectivos no so reconhecidos com am plitude

adm itida.

su ficien te para neles se abrangerem umas tantas situaes carecidas

de tu tela: assim que o

823., aln ea 1, conced e um direito de

indemnizao' contra quem lesar, dolosa ou culposam ente, contra

direito, a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a propriedade ou
outros direitos alheios, e esta refern cia vida, ao corpo, sade
e lib erd ad e explica-se, segundo a opinio dom inante, pelo facto
de no serem direitos subjectivos privados (um a vez que nenhum a
disposio do C d igo lhes atribu i esse carcter, diversam ente do
que o 12. faz quanto ao direito ao n o m e) ( 5 7 1 ) .
O ra, no nosso direito, no parece dever consagrar-se essa

A aco de om isso tem em vista a condenao da o u tra parte

a" abster-se do acto- com qu e pod e p reju d icar o autor. Se se tratar
de restabelecer a situao anterior (p o r exem plo, a pessoa in ju riad a
num escrito p ed e q u e este se ja retirado do m erca d o ), sustenta-se
qu e a aco um a aco de indem nizao (no j de ab sten o ),
q u e p od e conduzir cham ada restaurao natural ( 5 7 2 -a ) , donde
resulta qu e supe um acto- ilc ito e, portanto, a culpa ( 5 7 3 ) .
M as, no se afig u ra que, entre ns, deva ser assim. O resta
belecim ento

da situao- anterior,

se a o fen sa

fo i

an tiju rd ica,

orientao lim itativa. O s direitos subjectivos so de reconhecer

no parece dever depender de culpa do ofensor. H a ja ou no

com m aior fa cilid a d e (5 7 1 -a ). M as, se se trata de direitos absolutos,

culpa deste, sem pre se produziu uma situao anti ju rd ic a

(n o

fixar-se de m odo claro

exem p lo de h pouco, subsiste a in j ria o b je c tiv a ) e deve poder

e preciso o seu contedo e e ficcia ( 5 7 2 ) . E sta fixao , porm , no

exigir-se a elim inao desta situao m esm o qu e o autor dela no

tem de ser feita expressam ente na lei, podendo deduzir-se do sis

tenha proced id o com culpa. A aco no ser ento, em rig o r, uma

tem a ou de outras declaraes legais. P o d e m esm o ser realizada

aco de om isso ( 5 7 4 ) , mas, de todo o m odo, a elim inao da

pela jurisp rud n cia, que, inspirando-se nas necessidades e na evolu

situao a n tiju rd ica uma consequncia lg ica do direito de exigir

o das ideias, pod er considerar com o direitos subjectivos bens

a om isso.

deve, dada a sua eficcia

erga omnes,

acerca dos quais a lei no se pronuncie, pois poder, se houver la

O direito absteno no depende de culpa do lesan te (efectiv o

cuna leg al, preench-la nos term os gerais e vir, assim, a adm itir

ou p o te n c ia l), p orqu e no se d irig e a um a indem nizao, mas s

to m o direitos subjectivos bens ju rd ico s diferentes dos previstos

com o tais p ela lei.

om isso da conduta a n tiju rd ica.

N o

obstante,

entende-se que

deve sujeitar-se,

sob

certos

T em os, assim, qu e os bens ju rd ico s, qu e sejam havidos com o

aspectos (em especial, quanto p re scri o ), s regras dos delitos

m erecedores e necessitados de p roteco p ela aco de om isso.

(c iv is ), visto que a circunstncia de para a aco de absteno

(571) Ver Enneccerus-Lehmann, 227. ( 450.).

' (571-a) J hoje.o nosso Cdigo contm, acerca do que seja direito subjectivo,
iiin.i. concepo mais larga que a do Cdigo alemo', como se verifica nos
"l
359. e segs.: ver Pereira Coelho, nota 33 do ttulo III.
(572) Ver autores e lug. cits..

(572-a) Ver, por exemplo, Cdigo alemo, 249., Cdigo portugus,

276

art. 2.364..
(573) Ver autores cits., 242. ( 465.), I, 4.
(574) Todavia, no falta quem lhe d este nome: ver as referncias feitas
por Enneccerus-Lehmann, lug. cit..

277

no se exigir culpa alguma, no pode ser fundamento suficiente

para agravar os requisitos de prescrio dela (575).
Hl duvidoso que deva ser assim. Se a lei estabelecer regras espe<inis para a prescrio dos direitos emergentes de facto ilcito (v. g.,
prazos mais curtos), essas regras podero ser aplicveis apenas ao
direito de indemnizao, no' ao direito de exigir a omisso. Tudo
depende da razo de ser dessas regras. Se, v. g., se fixa um prazo
breve de prescrio, para se evitar que, decorrido um longo prazo
e destrudas ou enfraquecidas as provas, se venha ainda a discutir
uma questo de indemnizao, esta razo pode no ser aplicvel
aco de omisso*, com a qual apenas se pretende que a outra
parte se abstenha da prtica de actos lesivos.
Sendo julgada procedente a aco de omisso, o 890. do
<idigo de Processo Civil alemo disp5e que a execuo forada
se faz mediante cominao com penas pecunirias ou de priso para
a hiptese de repetio; mas a opinio dominante no sentido
de que a cominao de penas s tem efeito se o acto for contrrio
j direito e culposo (576).
A condenao do ru a abster-se da prtica do acto pode
ser insuficiente, se a este se no impuser uma pena no caso
de prtica desse acto. Parece, pois, razovel que o tribunal,
condenando-o omisso, estabelea uma pena pecuniria para
I hiptese de no-cumprimento antijurdico e culposo (s ento
s e justifica a aplicao da pena). Quanto pena de priso, j
i- mais difcil admitir que o tribunal a possa impor, na falta de
um delito criminal. Mas, por um lado, ainda hoje h casos de
priso por dvidas (ver, por exemplo, Cdigo de Processo Civil,
;irt.0 904, alneas 2 e 3) (577) e, por outro lado, a imposio de

pena pecuniria no seria eficaz em relao a pessoas insolventes.

Talvez, por conseguinte, que o tribunal deva poder impor uma pena
de priso quando verifique que a pena pecuniria ineficaz por
insolvncia do condenado. Ou antes, que o tribunal deva sempre
estabelecer uma pena pecuniria, convertvel em priso. Esta no
poderia exceder seis meses (ver Cdigo de Processo Civil alemo,
890.) (578). A priso cessaria logo que se pagasse a pena
pecuniria (579)-

(575) Ver autores citados, cit., II.

(576) Ver autores e lug, cits..
(577) Aqui, a priso destina-se a levar o devedor (arrematante) a pagar
....jue falta do preo devidos Quanto ao proponente na execuo, cuja proposta seja
proferida, ver art. 894., alnea 3 e 2..

Da resulta que a priso cessa logo que esteja cobrada a importncia devida
(art. 904., alnea 3).
Ver tambm a Lei n. 2.053, de 22 de Maro de 1952, art. l., segundo
a qual o condenado a prestar alimentos a menores ou ao cnjuge incorre, se no
os prestar, podendo faz-lo, em1priso correccional at seis meses, cessando, porm,
a pena logo que estejam pagos os alimentos em dvida.
Outras hipteses poderiam ainda citar-se: Cdigo de Processo Civil, art.os 418.
e- 854.; Cdigo das Custas Judiciais, art.os 1691.0, 2. e 3., 174., nico.
Ver, a este respeito, Manuel de Andrade, Teoria geral das obrigaes cit., n. 5,
pg. 39, nota 2; exposio sobre responsabilidade patrimonial (no cit. Boletim,
n. 75), n. 12.
(578) A priso, nos casos dos art.os 904. e 894. do Cdigo de Processo
Civil no1pode durar por mais de um1ano* (Cdigo de Processo1Civil, art.os 904.,
alnea 2, e 894., 2.) ; no do art. 854. (depositrio que no apresenta os bens),
no pode exceder dois anos (art. 854., alnea 2), o mesmo acontecendo no do
art. 418. (tesoureiros, etc., alcanados); no da Lei n. 2.053, art. l., no
pode ir alm de seis meses.
(579) O Cdigo italiano, art. 1.172., alnea 2, ocupando-se da denncia
de dano! temido* pelo' proprietrio1 ou outro titular de direito real de gozo ou pelo
possuidor, dispe que o juiz, quando1for caso disso; estabelece garantia idnea para
os danos eventuais.
Destinando-se a aco de omisso a prevenir actos lesivos, parece, de facto,
razovel que o juiz deva, se o julgar oportuno; impor ao condenado a obrigao
de prestar garantia idnea para os danos eventuais.
Semelhantemente, o 890., alnea 3, do Cdigo de Processo Civil alemo
determina que o devedor, a requerimento do credor, pode ser condenado* por
tempo determinado* prestao de uma garantia para o* dano resultante de actuao

278

279

Quanto ao destino desta pena, parece que ela deve reverter

p.n a o Estado. Trata-se somente de um meio de coagir o condenado
I omitir o acto proibido, e no de conferir uma indemnizao
I outra parte. Portanto, o montante da pena pecuniria caberia ao
listado (580).
Quanto ordenao dogmtica destas aces (581), no
interessa grandemente para o nosso objectivo (581-a).

iillnior. N o mesmo sentido, o 3. do art.0 3. do articulado sobre responsabilidade

P-il ri monial (no cit. Boletim, n. 75).
Neste articulado., no1 se admite a condenao' pena de priso., que pareceu
violenta (ver citada exposio, n. 11). Mas, tratando-se da aco1 de absteno
ou de afastamento1, a que no texto se fax referncia, talvez essa pena seja justificada,
pois no se est em face de uma qualquer obrigao de fazer ou de no fazer,
mas da obrigao de se abster de uma conduta antijurdica ou de remover uma
Ml nao ameaadora de leso de direitos alheios. Sem esta pena, poderia prticamente
lii.ir sem possibilidade de efectivaoi a condenao doi obrigado1 insolvente. Mas,
dada a sua gravidade, talvez seja de admitir s quando o obrigado deixe dolosamcmte de cumprir.
(580) Parece ser esta tambm a soluo do direito alemo, onde no existem
pnias privadas (ver Eoneccerus-Lehmann, 226. ( 449.), III).
(581) Ver as indicadas consideraes de Larenz.
(581-a) Interessa, contudo, na medida em que possa influir na localizao
l i matria. Ora, quanto acoi ou pretenso' de afastamento', parece claro que
0 ;,ni lugar na parte da teoria dos actos ilcitos, uma vez que supe a criao
di uma situao antijurdica, a qual uma fonte de leso continuada; ver
1 .iicnz, lug. cit..

G Cdigo italiano trata no art. 1.171. da denncia de obra

nova: o proprietrio, o titular de outro direito real de gozo ou
o possuidor, que tenha razo para temer que de uma obra nova,
empreendida por outrem no prdio seu ou alheio, esteja para
derivar dano coisa objecto do seu direito ou da sua posse, pode
denunciar autoridade judiciria a nova obra, desde que esta no
esteja terminada e no tenha decorrido um ano depois do seu
incio; a autoridade judiciria, tomado1 conhecimento sumrio do
facto, pode proibir a continuao da obra, ou permiti-la, ordenando
as cautelas oportunas, no primeiro caso, para a reparao do dano
produzido pela suspenso da obra, quando as oposies ao seu
prosseguimento resultem infundadas na deciso de mrito, no
segundo, para a demolio ou reduo da obra e para a reparao
do dano que possa ter o denunciante, se obtm sentena favorvel,
apesar da continuao permitida.
Tambm o nosso Cdigo de Processo Civil (art.os '420 e se
guintes) regula o embargo de obra nova. O prazo para requerer

Noi que respeita aco' ou pretenso de absteno', dado' que ela no supe
a prtica de um acto' ilcito, entende Larenz, como se viu, que se trata de uma
1 11.I.IO da proteco processual de bens, e no de um instituto de direito material,
0 que teria o efeito prtico1 de se no aplicar o 254. do Cdigo alemo,
' ,i'.undo o qual quando', na produo do dano, cooperou a culpa do lesado, a obrigav" de indemnizao e o seu contedo depreendem das circunstncias e, em especial,
d.i medida em que o' dano foi causado predominantemente por uma ou pela outra
p.iiir (assim, a pretenso' de absteno no' existiria se na primeira leso, cooperou
1 culpa, d o le s a d o ) . T o d a v ia , o 254. s a p lic v e l q u a n d o se tra ta d a ap re11 .K,.lo dc responsabilidades. Aqui, pelo contrrio-, atende-se decisivamente medida.

do risco existente, e, com ela, ao. interesse de proteco jurdica do< lesado, que
pode faltar quando' a primeira leso1 foi provocada por ele mesmo' e nenhuma
razo1 existe para julgar que, sem. novas provocaes por ele, se daro ulteriores
leses.
N o importa aqui averiguar se se trata, em rigor, de um instituto1 de direito
material ou de direito processual. Seja como for, parece legtimo que os direitos
sejam protegidos mediante o poder de exigir a absteno de actos que os possam
lesar; e, como estes actos seriam actos ilcitos (objectiva ou subjectivamente), no
se afigura deslocada a referncia a esta acoi ou pretenso- na teoria dos actos
ilcitos. Isto no' tem comoi consequncia necessria a aplicabilidade dos princpios
sobre conculpabilidade do lesado' em matria de dever de indemnizao, pois no se
trata de indemnizao. Se uma primeira leso foi provocada pelo prprio lesado, no
exclui isso forosamente que no venham a produzir-se novas leses sem provocao
sua. O que o tribunal tem de apreciar se, em face das circunstncias, o titular carece
de proteco mediante a aco' de absteno': ele pode noi carecer de tal proteco se
provocou aquela lesoi e no' h motivoi para recear outras leses sem mais provou
caes suas (como observa o referido autor).

280

281

" embargo de trinta dias, a contar do conhecimento do facto

(' 11 420., alnea 1 ); o embargo no ordenado nem ratificado
<m o requerente assinar termo de responsabilidade por perdas
< danos, podendo tambm o juiz, se assim o entender, determinar
<|iie o embargante preste prviamente cauo (art. 424.); pode
ser autorizada a continuao da obra, mediante cauo prvia s
despesas da demolio total, nos termos do art. 427..
Por outro lado, o art. 2.338. do Cdigo Civil (582) dispe
que, se algum quiser abrir cloaca, fossos ou canos de despejo
jtinto de qualquer muro comum ou alheio, ou construir, encostado
to dito muro, chamin, lar, fogo ou forno, depsito de sal ou de
quaisquer substncias corrosivas ou que produzam infiltraes
nocivas, obrigado a guardar as distncias, e a fazer as prevenes,
determinadas nos regulamentos administrativos locais e, se tais
tegulamentos no houver, podem os interessados requerer que se
tomem as cautelas que, por declarao de peritos, forem julgadas
necessrias. Trata-se aqui de aco de preveno contra o dano,
corno lhe chama o art. 1.051. do Cdigo de Processo Civil (583).

N esta aco, o ru, logo que citado, deve suspender a construo

da obra e, se o no fizer, pode o autor requerer embargo; se na
construo se contrariar o que tiver sido ordenado, o juiz, a requeri
mento do interessado, faz destruir a obra ou remover os objectos
(Cdigo de Processo1 Civil, art. 1.054.).
O s art.os 2.323. e 2.338. so, em parte, suprfluos, desde que
se admita a aco geral de omisso nos termos aqui propostos. Essa
parte aquela em que admitem o proprietrio a requerer as cautelas
necessrias para evitar o seu prejuzo. Essas cautelas, ao contrrio
do que parece resultar dos art.s 2.323. e 2.338., no tm que ser
apenas as constantes dos regulamentos administrativos, se os
houver. Estes regulamentos podem ser deficientes e o interessado
ter motivo para exigir outras cautelas.
A aco de omisso tem por fim obrigar a outra parte a
abster-se de actos com que possa prejudicar o autor. Por conse
guinte, se essa outra parte adoptar as cautelas julgadas necessrias
pelo juiz, cessa a razo de ser da condenao do ru omisso.
Mas, conforme se props j (583-a), pode o juiz ordenar, se
o entender necessrio, se preste garantia idnea para os danos
eventuais (583-b).

(582) Ver tambm o art. 2.323..

(583) Segundo Dias da Silva, Proc. civ. esp., 2.a ed., pkg. 454, cit. por
AIIHirto dos Reis, Proc. esp., II, cap. X I, n. 2, a aco de preveno contra o dano
<> pode ser proposta pelo dono ou pelo outro comproprietrio do muro, e no pelo
<|uj' quer fazer a obra. Alberto dos Reis, lug. cit., entende que tambm, este pode
inlent-la, pois o art. 2.338. do Cdigo Civil fala em interessados e o que pretende
lazer a obra tem interesse na fixao das cautelas a observar a fim de se prevenir
<oiilia a indemnizao, de eventuais prejuzos.
No cabe apreciar aqui este ponto. N o entanto, parece prefervel a primeira
do.las opinies, ao. menos de iure condendo, porque no se afigura razovel que
iqnrlr que pretende fazer a obra obrigue o outro a discutir judicialmente quais
< i .Hiielas necessrias para evitar danos futuros e eventuais, com o efeito de no
( .ponder por quaisquer danos se observar essas cautelas. Quem promove obras
deve observar as cautelas convenientes e, se as no observar, responder por
indemnizao, nos termos gerais. Tanto Dias da Silva (pg. 453), como Dias
Peneira, admitem que, apesar de fixadas as cautelas pelos regulamentos adminis-

trativos ou judicialmente, o dono da obra responde pelo dano resultante de tais

cautelas no serem bastantes: ver Alberto dos Reis, lug. cit..
(583-a) Ver supra, nota 579.
(583-b) Esta matria no cabe, em rigor, na parte da obrigao de indemniza
o, onde se trata apenas de fixar os princpios gerais relativos a esta obrigao.
O seu lugar na parte dos actos ilcitos, para onde deve ir o respectivo articulado.
Ocupamo-nos dela aqui apenas por vir de certo modo a propsito.

282

283

31. Se a indemnizao for objecto de transaeo, no pode,

em princpio, ser de novo discutida. Mas, dando-se um facto novo,
a transaeo no impede que por ele se exija indemnizao, salvo
se ela teve o intuito de regular definitivamente o problema da

indem nizao, de m odo a abranger tam bm os factos novos que

pudessem surgir ( 5 8 4 ) .

Quando o crdito de indemnizao no seja renuncivel, a

li.msaco no vlida, na medida em que importar essa renncia.
32. Articulado ( 5 8 5 ) :

Art. l. N exo causal

1. N o existe o dever de indemnizao quando o facto, se
gundo a sua natureza geral e as regras da vida corrente, era de
lodo indiferente para que surgissem danos da espcie dos pro
duzidos, de sorte que, apenas por circunstncias extraordinrias,
'.< tornou tal facto uma condio dos mesmos danos.
2. N o necessrio que o facto, tido como causa jurdica do
d,mo, d s por si lugar a este, bastando que seja condio do
mesmo dano e satisfaa ao requisito do pargrafo antecedente.
3. O facto indiferente para a produo do dano, quando,
pela sua natureza geral, isto , sem as qualidades desprovidas de
importncia jurdica e tida em conta a idoneidade das outras quali
dades para a produo de um resultado como O1que se verificou,
<gundo a experincia da vida, o perigo de que o dano se produza
11,10 aumentado por esse facto, o qual tambm no altera os perigos
li Iuais. N o se tm em considerao os aumentos ou alteraes to
pequenos que ningum, em geral, conta com eles.
4. Tomam-se em conta, para apreciao do nexo causal, nos
Iei mos deste artigo, as circunstncias, que o agente podia, na data
do acto, conhecer, assim como as que podiam, nessa data, ser
i onhecidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas,
colocadas na situao dele, a no ser, quanto a esta segunda hipI ---------------------------------

(584) Ver Planiol, Ripert e Esmein, n. 675; De Cupis, pg. 353.

(585) Este articulado compreende os dos n.os 12, 22 e 26.

284

tese, que a responsabilidade suponha a culpa em concreto do dite

agente.
5. Ao credor da indemnizao cabe a prova de que o dane
no teria tido lugar sem o facto, que d origem indemnizao
e parte contrria a de que tal facto, pela sua natureza e segunde
as regras da vida corrente, era de todo indiferente para a produc
do dano, o qual, so devido a circunstancias completamente extraor
dinrias, surgiu.
6. O facto no tem que ser a causa essencial ou prxima dc
dano, nem este um efeito imediato e directo daquele. suficient
que o facto d lugar a uma condio posterior, que provoque ime
diatamente o dano, salvo se esta segunda condio no estiver par:
com o facto, que deu lugar primeira, em relao adequada, d<
acordo com os pargrafos precedentes.

Art. 2. Interveno de outra circunstancia

1. Se o facto, que produziria em regra determinado dano, n<

o produz, porque entretanto se verifica outra circunstncia, quo provoca mais cedo, no existe nexo causal entre esse facto e aquel
dano, a no ser que tal facto, dada a sua natureza geral, condi
cionasse a interveno da referida circunstncia de modo a no se
indiferente para dar lugar a esta ltima.
2. Quando o dano se teria igualmente produzido, mesmo sen
o facto em questo, em virtude de outra circunstncia (causa hipo
ttica), no h responsabilidade do autor do facto, salvo se
atendendo gravidade da culpa dele, sua situao econmic
e do lesado e s demais circunstncias, for de admitir ess
responsabilidade e na medida em que o for. A causa hipottic
no tem o efeito de determinar a responsabilidade do seu autoi

3. Mesmo que a indemnizao seja prestada sob a forma d

renda, a causa hipottica exclui o nexo causal entre a causa re
285

< os danos posteriores mesma causa hipottica (dever o autor

da causa real responder, no obstante, nos termos do 2.?) (586).
Art. 3. Pluralidade de factos
1. Se houver concorrncia de factos, na produo do dano,
mas nenhum deles for por si suficiente para o produzir, cada um
dos agentes responde pela totalidade do mesmo dano, nos termos
do art. l.; mas, se o dano puder ser atribudo por partes a cada
um deles, de modo que cada um s tenha causado uma parte
do dano, responde cada um dos referidos agentes por essa parte
.1 penas, a no ser que entre eles existisse uma cooperao consciente
mente contrria ao direito.
2. Quando o dano for produzido, no- como consequncia de
uma conduta comum, mas de actos independentes de vrios, embora
oncorrentes para o mesmo fim, aplica-se tambm a doutrina do
pargrafo antecedente.
3. Se qualquer dos actos era suficiente para produzir o dano,
qualquer dos agentes responde pelo dano total.
4. Se o dano for produzido por acto de uma ou de outra ou
outras pessoas, sem se saber de qual, mas os actos dessas pessoas
I izerem parte de um conjunto, donde parte o acto causador do
di no, observa-se o disposto no art....
(responsabilidade
civil) (587).
Art. 4 Lucro cessante
! Considera-se como lucro cessante aquele que, segundo
" nrso regular das coisas ou as circunstncias especiais, podia ser
k

___ -_____

esperado com probabilidade, embora no ainda quando teve lugar

o facto que d origem indemnizao.
2. Pode, contudo, provar-se que no teria sido obtido tal
lucro (588).
Art. 5 . Omisses
1. As omisses do lugar obrigao de reparar o dano
quando, independentemente dos outros requisitos legais, o acto
omitido tivesse evitado, com certeza ou com a maior probabilidade,
o dano e existisse o dever, resultante da lei ou de negcio jurdico,
de praticar o mesmo acto.
2. Aquele que abre uma fonte de perigos tem o dever de
adoptar as cautelas indispensveis para os impedir, mesmo que no
sejam impostas pelos regulamentos administrativos.
3. Se, na esfera de poder de algum, se der uma situao
produtora de riscos, que s essa pessoa pode fazer desaparecer, tem
ela o dever de os eliminar.
4. Cabe ao prejudicado a prova dos factos, que do origem aos
deveres referidos nos 2. e 3. (589).
5. Aquele que, no tendo qualquer motivo srio para se abster,
no evita um dano grave para outrem, apesar de o perigo estar
presente no seu esprito, de modo a proceder manifestamente contra
a conscincia social, responde por indemnizao, dentro dos limites
do dano que no impediu, a qual ser calculada segundo o prudente
arbtrio do juiz, tendo em conta a gravidade do perigo, o maior
ou menor risco da interveno, o dano, a situao- econmica e social
do prejudicado e do autor da omisso, a maior ou menor intensi
dade do dever de agir, de acordo com as circunstncias, a maior
ou menor culpa do autor da omisso.

t 586) Ver nota 249.

(587) Ver nota 250.

(588) Ver nota 251.

(589) Ver nota 252.

286

287

Art. 6 Compensao
crdito

de

vantagens.

Transferncia

do

1. Se o facto, que d lugar indemnizao, produz tambm

uma vantagem a favor do prejudicado, havendo entre esse facto
e a vantagem um nexo causal como O' exigido entre o facto e o dano,
deve a mesma vantagem, salvo se tal contrariar a boa f, ser com
pensada, mediante imputao dela no quantitativo da indemnizao
ou, no sendo isso admissvel, por outra maneira apropriada.
Caso a equidade ou o fim do dever de indemnizar o exija, podem
compensar-se vantagens que no estejam em conexo causal com
0 facto lesivo.
2. Quando vrios factos constiturem economicamente um
todo, so havidos como um s facto, para os sobreditos efeitos.
3. Se a vantagem resultar de actos do prprio prejudicado,
a compensao admissvel quando conforme com a boa f.
4. Com o crdito de indemnizao no so de compensar os
crditos resultantes de contrato de seguro, salvo se estes crditos
foram estipulados pelo devedor da indemnizao a favor do credor
desta e os respectivos prmios pagos pelo dito devedor, e no,
directa ou indirectamente, pelo credor da indemnizao.
5. A transferncia para o segurador dos direitos do segurado
contra terceiro responsvel pelo dano s existe quando' estipulada
ou seja de presumir que querida pelas partes. Quando se der
essa transferncia, ela no obsta a que o segurado exija do terceiro
a parte do dano que a indemnizao- do seguro no repare e o mesmo
segurado tem o direito de repetir os prmios pagos.

posto nos 4. e 5.;

o servio das penses alimentado por
pagamentos do empresrio e dos empregados, observa-se tambm
o disposto nos referidos pargrafos; se se trata de penso devida
por acidente de trabalho, pode o lesado exigir a reparao do dano,
que for devida segundo as demais regras da responsabilidade civil,
naquilo que a indemnizao por acidente de trabalho no cobrir,
e vice-versa, ainda que o responsvel pelo acidente de trabalho
e pela outra causa seja o mesmo.
s e

7. Com a indemnizao- do dano de compensar a indemniza

o que o autor dele se obrigou a pagar no caso de tal dano se
produzir.
8. quele que, no como- segurador, se obrigou a garantir
a outra parte contra a responsabilidade pelos danos causados a ter
ceiros e pelos quais esta seria responsvel, transferem-se os direitos
deste ltimo contra o causador do dano, se da interpretao da
clusula no resultar outra coisa.
9. Para o Estado ou qualquer outra pessoa, obrigados por lei
ou contrato a pagar despesas de tratamento, ordenados ou salrios
em perodo de invalidez, penses ou indemnizaes a funcionrios,
empregados, operrios ou terceiros, transferem-se os direitos da
vtima contra o autor responsvel do dano, quando se no admitir
a acumulao desses crditos com o crdito contra o dito autor.
O montante da transferncia no excede o do prejuzo sofrido
pelo devedor daquelas despesas, ordenados, salrios, penses ou
indemnizaes, excepto' no caso de cesso do direito da vtima contra
o autor do dano, de modo a abranger mais do que o referido
prejuzo.

6. N a hiptese de penso de invalidez ou de morte, devida

pelo Estado, ou outra pessoa de direito publico, por empresrios
ou por outrem, faz-se a seguinte distino: se a penso se destinar
a valer vtima, do dano desprovida do recurso contra terceiro,
1 ica o devedor dela, que a pague, com os direitos da vtima contra
terceiro; se a penso desempenhar um papel anlogo- ao do seguro,
lendo na sua base pagamentos feitos pela vtima, observa-se o dis-

1. Cabe quele, que alega a compensao de vantagens,

o encargo de provar os elementos, de que ela depende.
2. Exigindo-se indemnizao em dinheiro e sendo tambm

288

289

Art. 7. Prova, apreciao e modalidades da compensao

19

-ui dinheiro a vantagem, deve a compensao ser admitida mesmo

*|iie no alegada pelo responsvel pela reparao do dano.
3. Se reclamada indemnizao em dinheiro e a vantagem no
< um lucro pecunirio, pode o credor da indemnizao escolher
nitre a deduo no seu crdito do valor da vantagem ou a entrega
desta, a no ser que das circunstncias se conclua ser prefervel
impor uma destas solues (590).
4. Quando se exigir a reposio natural, deve entregar-se
a vantagem conseguida (591).
Art. 8. Espcies de indemnizao. Reposio natural
1. Aquele que est obrigado a reparar um dano deve reconslituir a situao que existiria, se no houvesse tido lugar o aconteci
mento que obriga reparao.
2. A reconstituio, de que trata o pargrafo anterior, no
supe necessriamente que as coisas so repostas com exactido na
situao precedente, bastando que se d a constituio de uma
situao que tenha para o credor valor e natureza iguais aos da
que existia antes do acontecimento que causou o dano.
3. Aquele que, tendo adquirido uma coisa, j adquirida por
outro, mas que, pelas regras acerca da prioridade na aquisio, tiver
direito a ela, pode ser obrigado a transmitir ao1primeiro adquirente
a coisa adquirida, se for obrigado a indemniz-lo (592).
Art. 9.- Indemnizao em dinheiro
1.
Se a reconstituio natural, de que se ocupa o artigo antececedente, no for possvel ou se tornar impossvel ou no reparar
t (590) Ver nota 459.
(591) Ver nota 460.
(592) Este pargrafo talvez dispensvel. B uma aplicao da regra do l..
1odcria julgar-se que a reposio natural consistiria aqui em restituir a coisa ao
vendedor. Cfr. Enneccerus-Lehmann, - 14., 1.

290

integralmente o dano, deve o devedor da indemnizao prestar

indemnizao em dinheiro.
2. N o caso de leso pessoa do credor de indemnizao ou no
de este ter interesse em que o devedor no faa a reposio natural
prevista no art.0 8., pode o mesmo credor exigir que, em vez desta,
preste o devedor indemnizao em dinheiro.
3. O devedor pode efectuar a indemnizao em dinheiro
quando a reposio natural importe para ele despesas ou incmodos
excessivos.
4. Quando os interesses da economia nacional o aconselharem,
pode o juiz, vistas as circunstncias, determinar que a indemnizao
se faa em dinheiro.
5. O juiz, atendendo natureza permanente do dano e s
demais circunstncias, pode dar indemnizao a forma de renda,
determinando as cautelas convenientes.
Art.0 10. Indemnizao por supresso ou diminuio da
capacidade aquisitiva ou aumento de necessidades. Aplicabilidade
dos 3. a 12. a outros casos
1. Quando, devido ao- facto que d lugar a responsabilidade,
a capacidade aquisitiva do lesado suprimida ou diminui, ou
aumentam as suas necessidades, a indemnizao1 desses danos per
manentes, se dever ser prestada sob a forma de renda em dinheiro,
deve ser paga adiantada e mensalmente.
2. Aquele que no' tenha feito uso da sua capacidade aquisitiva
deve provar que, no futuro1, a teria utilizado.
3. Se a supresso ou diminuio da capacidade aquisitiva se
refere apenas ao futuro, no* pode a sentena fixar desde logo
a renda ou o capital, devendo deixar essa fixao para mais tarde,
a no ser que a renda ou o capital possa ser desde j calculado com
segurana.
4. A indemnizao pode ser concedida sob forma de renda
291

por certo tempo e sob a forma de capital para o tempo ulterior, ou

vice-versa.
5. Havendo vrios obrigados, pode a indemnizao- revestir
para uns a forma de renda e para outros a de capital.
6. N o clculo da renda ou do- capital, deve atender-se tambm
s modificaes previsveis das circunstncias. Se a durao da
perda ou diminuio da capacidade aquisitiva ou do aumento das
necessidades no for certa, pode o tribunal fixar uma renda ou
< ipital com carcter temporrio.
7. Se o- juiz, concedendo a indemnizao sob a forma de
onda, no impuser cautelas, porque entende no dever faz-lo,
pode exigir-se tal prestao, caso as circunstncias mudem de ma
neira a aconselh-la. Tratando-se de obrigao eventual de renda
para poca futura, pode o juiz impor a prestao de cautelas, se
a julgar necessria. Se a no impuser, pode o lesado exigi-la, na
hiptese de justo- perigo.
8. Se a renda for garantida mediante um capital que, aplicado
a ttulos da dvida pblica, assegure a renda devida, ficam tais
ttulos inalienveis, nos termos da respectiva legislao-, enquanto
subsistir a obrigao, e devem, finda ela, ser restitudos livre
disposio de quem prestou o- capital.
9. Quando as circunstncias, em que se baseou o estabeleci
mento da renda, ou o seu montante ou durao-, se modificarem
ubstancialmente, pode qualquer das partes exigir a correspondente
alterao da sentena ou do- acordo.
10. O direito- indemnizao, ainda que se trate de outros
danos resultantes da leso, no excludo pelo facto de haver um
lerceiro obrigado a prestar alimentos ao lesado. Se o obrigado
a prestar alimentos j os prestou, de modo a coincidirem com as
prestaes devidas pelo responsvel pelo facto lesivo, fica aquele
siib-rogado-, na medida da referida coincidncia, nos direitos do
lesado contra este.
11. Se os alimentos so livremente prestados por terceiro, no
292

pode o responsvel pelo facto lesivo alegar tal circunstncia paia

se eximir ao dever de dar indemnizao.
12. Quando algum tiver um crdito de indemnizao poi
leso a outrem, que estava obrigado a prestar-lhe servios, nc
pode o lesado exigir indemnizao, na medida que aquela outra
abranger.
13. S pode exigir-se do lesado uma mudana de profisso oi
actividade, para o- efeito de valorizar quanto possvel a sua capaci
dade aquisitiva , quando tal for evidentemente admissvel, vistas a:
circunstncias do caso. O encargo- da prova cabe ao- responsve
pela indemnizao.
14. O disposto nos - 3. a 12. deste artigo extensivo, m
parte aplicvel, aos demais casos de indemnizao em dinheiro
Art. 11. Fixao de prazo

1. O credor da indemnizao pode fixar ao- devedor um praze

razovel para que efectue a reposio- natural. Se o fizer, con
a declarao de que, decorrido esse prazo sem resultado, rejeitar
tal reposio, s- pode exigir indemnizao- em dinheiro, uma vez qu<
o prazo finde sem que a reposio- tenha sido feita; se a fixao d<
prazo no for acompanhada da referida declarao, mas, em tode
o caso, com a de que exigir indemnizao em dinheiro-, pod<
o mesmo credor, terminado sem efeito o prazo, reclamar indemni
zao em dinheiro, mas no perde o- direito de preferir a reposir
natural.
2. O devedor pode fixar ao credor um prazo- razovel para qu<
declare se pretende a indemnizao- em dinheiro, se puder opta:
por ela, acompanhando essa fixao- da cominao de que, decorridt
esse prazo sem resultado, se entende que prefere a reposio natural
Verificado este decurso infrutfero do prazo, assim se -entender
3. O credor, que deseje efectuar a reposio natural, podend(
faz-lo, pode fixar ao devedor um prazo razovel para que presti
293

<|uantia necessria para tal reposio. Decorrido esse prazo sem

insultado, pode reclamar a reposio natural ou a dita quantia.
4. Se o prazo foi fixado pelo credor, cabe-lhe a prova de que
n lixou e de que era razovel e ao devedor a de que cumpriu
dentro dele; se foi fixado pelo devedor, compete a este a prova da
lixao e de que o prazo era razovel e ao credor a de que
dec larou optar pela indemnizao em dinheiro.
5. Se, fixado o prazo pelo credor, o devedor, dentro dele,
.1 penas efectua uma reposio parcial, aplicam-se parte restante
os efeitos do decurso infrutfero do prazo. O credor pode restituir
' parte prestada e reclamar indemnizao em dinheiro quanto
.1 totalidade da prestao devida, se no tiver interesse na prestao
parcial recebida, e pode, no tendo renunciado a isso, exigir que
o devedor complete a reposio natural, mesmo que tenha declarado
que rejeitaria a dita reposio.
6. A fixao de prazo pode ser feita pelo juiz, a requerimento
da parte interessada.
.1

Art. 12. Pedido de certa espcie de indemnizao

Se o credor pedir certa espcie de indemnizao, no obsta
isso a que o juiz condene o devedor a indemnizar por outra forma,
desde que o pedido do credor o no exclua.

3. Se a coisa tiver um valor especial para o lesado, a esse

valor que se atende, devendo indemnizar-se tambm as demais
consequncias prejudiciais, que a perda ou deteriorao da coisa
causar no patrimnio do credor.
4. O valor de afeio de ter em conta no que respeita aos
danos patrimoniais determinados por ele, e ainda no que toca a esse
prprio valor, quando este se considere digno de reparao, nos
termos gerais em que se admite a reparao dos danos no patri

moniais.
5. Se o dono de uma coisa decidiu destru-la, mas um terceiro
a destri ilicitamente, ou aquele prometeu vend-la a terceiro por
preo inferior ao seu valor objectivo, e ela destruda ilicitamente
por terceiro, ou a coisa assim destruda por terceiro, estando
o dono obrigado, por uma promessa de doao, a entreg-la gra
tuitamente a outrem, ou em hipteses anlogas, pode, no obstante,
o mesmo dono exigir, a ttulo de indemnizao, o valor objectivc
da coisa, quando possa dizer-se que o seu patrimnio foi desfalcadc
nesse valor. N o assim, quando possa dizer-se que a resoluo dc
referido dono- era to assente e definitiva que no teve dano con
o facto ilcito.
Art. 14. Perda ou destruio de coisa usada. Perda oi
destruio parcial

Art. 13. Clculo da indemnizao em dinheiro

1. Sem prejuzo do preceituado noutras disposies, a indemni
zao em dinheiro equivale diferena entre a situao patrimonial
do lesado na data mais recente a que O' tribunal puder atender e a
qur ele teria nessa data sem o facto que produz a responsabilidade.
2. N o caso de destruio, extravio ou deteriorao de uma
<oisn, atende-se, em princpio, ao- valor corrente da mesma coisa.
S r esta tiver um preo tabelado, a indemnizao no tem que se
teslringir a ele, caso o prejuzo seja superior por o lesado no
poder obter coisa equivalente ao- preo da tabela.
294

1. O responsvel pela perda ou destruio de uma coisa usad

obrigado a dar uma coisa nova ou a pagar o valor de uma cois
nova, se tal, vistas as circunstncias, for razovel, por o credor te
de adquirir uma coisa nova para substituir aquela outra; ms
o credor deve dar ao devedor a diferena de valor, quando, em fac
das circunstncias, isso for equitativo.
2. Dando-se a perda ou destruio- parcial de uma coi
e significando- estas prticamente uma perda ou destruio tota
tem o credor direito- indemnizao do valor total e deve entreg
295

in responsvel a coisa deteriorada, a no ser que das circunstncias

se conclua ser prefervel outra soluo.

Art.
do dano

Art. 15. Moderao da indemnizao na hiptese de culpa

i impies

1. Cabe ao credor a prova do dano, salvo se a lei ou a con

veno o dispensarem.
2. Aquele que exige indemnizao no tem de indicar
a importncia exacta, em que avalia o dano, sendo suficiente que
exponha os factos precisos para que o tribunal, com fundamento
neles e valendo-se dos demais meios que a lei lhe faculta, possa
determinar o seu montante. A circunstncia de ter pedido, como
indemnizao, determinada quantia no obsta, salvo havendo
renncia, a que, no decurso do processo, reclame uma quantia mais
elevada, que corresponda ao montante do dano revelado
pelos elementos do processo.
3. A s custas, em aco de indemnizao, so, no caso de con
denao, encargo do ru, mesmo que a aco seja julgada proce
dente s em parte, salvo se o autor concretizou o pedido em quantia
determinada, de modo a poder dizer-se que, sendo o ru condenado
em menos, perdeu parcialmente o mesmo autor (593!).
4. N o podendo estabelecer-se se existe um dano ou qual
o seu quantitativo exacto, deve o tribunal resolver segundo a sua
livre convico, tendo em conta todas as circunstncias e, em
especial, o curso ordinrio das coisas.
5. O clculo do dano e da indemnizao no matria de
direito, salvo onde o juiz esteja adstrito a regras de direito ou de
experincia sobre a determinao do contedo do referido dano ou
da referida indemnizao. Se o juiz dever fazer uma apreciao prudencial ou equitativa do dano, matria de direito' a determinao
deste, na medida em que se no trate de apurar quais os factos da
causa, mas sim de apreciar, em face desses factos, qual a indemniza
o razovel.

O juiz, tratando-se de responsabilidade fundada na culpa,

pode, na hiptese de culpa simples do responsvel, fixar a indemni
zao em menos do que o dano efectivo causado, baseando-se,
paia tanto, no grau de culpa do mesmo responsvel, na situao
econmica deste e do prejudicado e nas demais circunstncias do
caso (593).
Art.0 16.0 Transferncia dos direitos do credor de indemni
zao
1. Aquele que deve indemnizao pela perda de uma coisa
ui de um direito' tem o direito de exigir que lhe sejam transferidos
os direitos do titular do crdito de indemnizao, baseados na sua
propriedade ou noutro direito. S obrigado a prestar a indemni
zao contra a referida transferncia, mas, se a prestar sem esta,
pode depois reclamar essa mesma transferncia.
2. O devedor da indemnizao no pode exigir a cesso dos
i ca li tos de seguro, que o dono da coisa ou direito perdidos tiver.
3. O direito transferncia, de que trata este artigo, de
<-ntender de harmonia com as regras relativas concorrncia de
irsponsabilidades.

(>93) No diploma sobre aplicao do Cdigo, dir-se-ia:

Arl.1... O art. 14. -(espcies de indemnizao, etc.), do Cdigo aplicvel
m aos casos de responsabilidade civil conexa com a criminal.
I".ic artigo , em rigor, dispensvel.

296

17.- Determinao da existncia ou do montante

(594) Explicado' na exposio sobre o fundamento da responsabilidade civil.

297

6. O dano a indemnizar abrange tambm o lucro cessante.

( onsidera-se como tal aquele que, segundo o curso regular das
coisas, ou as circunstncias especiais, podia ser esperado com pro
babilidade, embora no ainda quando teve lugar o facto que d
origem indemnizao'. Pode, contudo, provar-se que no teria
ido obtido tal lucro.
7. O lesado tem direito' aos juros da quantia concedida como
indemnizao, contados da data tomada pela sentena como base
para o clculo da mesma indemnizao. O direito' aos juros no
exclui a reparao de outros danos e os juros podem ser fixados
pelo juiz numa taxa diferente da legal, no representando juros
de um capital, mas um capital suplementar destinado a completar
a indemnizao.
Art. 18. Danos futuros

ou ainda no determinveis.

Indemnizao provisria
1. O juiz pode ter em conta, para a indemnizao, os danos
futuros, desde que estes sejam previsveis com segurana bastante.
2. Se O' dano ainda no determinvel, deve a fixao da
indemnizao ser remetida para deciso ulterior.
3. Como acto preparatrio ou como incidente da aco de
indemnizao, pode conceder-se ao lesado, na medida do dano
que possa j considerar-se certa, e na das necessidades a que os
,i li mentos provisrios se destinam, uma indemnizao provisria,
nos termos da lei de processo relativos queles alimentos. Esta in
demnizao tem carcter provisrio, dependendo, em definitivo, da
deciso final.
4. N a hiptese de condenao reparao do dano a liquidar
em execuo, pode o tribunal condenar desde logo o devedor ao
pagamento de uma indemnizao dentro do quantitativo do dano
que considere j provado.

Art. 19. Factos novos. Reviso da indemnizao

1. Se o dano s depois do' momento tido em conta na deciso
transitada em julgado se produziu ou pode ser apreciado, pode
em nova aco' pedir-se a correspondente indemnizao.
2. O titular do* direito a indemnizao no- pode exigir a ele
vao desta, baseando-se no aumento do custo da vida, se a indemni
zao foi concedida sob a forma de capital.
3. Se os devedores de penses aos seus empregados tiverem
um direito de regresso contra o responsvel pelo facto lesivo, podem
eles exercer contra o responsvel o direito de regresso- mesmo
naquilo que representar um aumento de penses determinado por
uma elevao do custo da vida, se, quando a aco' de indemnizao
fosse intentada pelo lesado contra o responsvel, devesse atender-se
a tal aumento.
4. Atribuda a indemnizao sob a forma de capital, deve
o lesado, nos termos das disposies respeitantes ao enriquecimento
sem causa, restituir ao responsvel a parte da indemnizao que,
em face da alterao1 superveniente das circunstncias, foi paga
a mais.
5. O disposto nos pargrafos anteriores no aplicvel na
medida em que a deciso tenha admitido a possibilidade de se
rever a indemnizao.
6. Se a indemnizao foi objecto de transaeo, mas se d
um facto novo, no obsta a mesma transaeo a que por ele se
exija indemnizao, a no ser que com ela se tenha pretendido
regular definitivamente o problema da indemnizao, de modo
a abranger tambm os factos novos que pudessem surgir. Se o cr
dito de indemnizao no for renuncivel, a transaeo no vlida
na medida em que importar essa renncia (595).

(595) O articulado precedente poderia ser reduzido, eliminando-se: art.0 l.,

2. ( ? ) e seguintes;; art. 3. (iria para a parte da responsabilidade civil);

298

299

Art. 20. M edidas preventivas.

1. Se houver justo receio de ofensa antijurdica a bens juridii a mente protegidos, pode o titular destes bens exigir que o ofensor
eventual se abstenha de os ofender. Quando tais bens no* tenham
ainda sido lesados por aquele de quem se exige a absteno,
necessrio' que o receio seja de leso grave.
2. Aquele, cujos bens juridicamente protegidos se encontrarem
lesados contra direito' por uma situao duradoura, pode exigir que
esta situao seja removida.
3. Os direitos, de que tratam os pargrafos anteriores, no
dependem de culpa do lesante efectivo ou eventual.
4. N a deciso que julgar procedente o pedido, deve estabele
cer-se uma pena pecuniria para a hiptese de no-cumprimento
.mtijurdico e culposo, com a cominao de que ser convertida
em priso, se no for paga e for dolosa a conduta do obrigado.
A pena de priso no poder exceder seis meses e cessar logo
<|iie seja paga a pena pecuniria. O montante da pena pecuniria
reverte para o Estados
5. O tribunal pode, a requerimento do autor, condenar
o obrigado prestao de cauo por determinado tempo para os
danos que derivarem de ulteriores factos lesivos.
6. A circunstncia de a Administrao ter autorizado deter
minada actividade ou instalao no obsta a que se tomem as
medidas previstas nos pargrafos antecedentes, mesmo' que terceiros
tenham sido convidados a deduzir a oposio que tivessem e a

tenham omitido. As referidas medidas podem ir ate ao1encerramento

ou cessao1 da actividade, se outras medidas no forem possveis

ou forem ineficazes.
7.
A dispensa pela Administrao de certas cautelas n
impede que o tribunal as imponha nos termos deste artigo; e o facto
de o tribunal ter ordenado determinadas medidas no se ope a que,
no1 sendo1 elas cumpridas ou sendo ineficazes, se tomem
outras (596).
ADRIANO PAES DA SILVA VAZ SERRA.

.ui. 4. (est no 6 do art. 17.); art. 5., 4.; art. 6., 2., 7.;

.irl." 7., l., 3., 4.; art. 8., 2. (? ), 3.; art. 10., 2., 3., 4., 5.,
<V\ 7." ( ? ) ; art. 11., j 6.; art. 12. ( ? ) ; art. 13., 2., 3., 5.01; art. 14.,
.Vi; art. 17., l . ; art. 19., 3., 6..
Os art.0,8

l.

e 2.' poderiam tambm ser eliminados, pura e simplesmente,

il.ul.i; as divergncias que existem acerca do nexo causal. M as tm porventura

vaiilagens. Sendo eliminados, teria de se alterar o art. 3., l..

300

(596) Este artigo iria para a parte dos actos ilcitos.

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I N D I C E

1. Colocao da matria........................................................ . ...............

2. Fontes ..............................................................................................
3. Conceito e espcies de dano ................................................................
4. Nexo causal .....................................................................................
5. Cont..................................................................................................
6. Cont..................................................................................................
7. Cont. Causalidade antecipada.Causa hipottica ou virtual .......................
8. Concorrncia de factos ........................................ ...........................
9. Lucro cessante ...................................................................................
10. Omisses ..........................................................................................
11. Observao geral.................................................................................
12. Articulado sobre o nexo causal ....- .........................................................
13. Espcies de indemnizao.....................................................................
14. Restaurao natural .............................................................................
15. Cont..................................................................................................
16. Indemnizao pecuniria. Indemnizao sob a forma de renda ...............
17. Clculo da indemnizao em dinheiro....................................................
18. Cesso dos direitos pertencentes ao titular do direito de indemnizao contra
terceiros .....................................................................................
19. Compensao de vantagens .............................................................
20. Cont..................................................................................................
21. Cont..................................................................................................
22. Articulado sobre a compensao de vantagens .......................................
23. Determinao da existncia e do montante do dano .................................
24. A culpa do responsvel e aindemnizao1 ................................................
25. Cont..................................................................................................
26. Cont..................................................................................................
27. A situao econmica das partes e a indemnizao .................................
28. Momento a atender para avaliao do dano. Dano futuro. Indemnizao pro
visria ..........................................................................................
29. Reviso da indemnizao ......................................................................
30. Medidas preventivas do dano................................................................
31. Transaco.........................................................................................
32. Articulado .........................................................................................
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