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EL DERECHO
Ciencia del Derecho
El Derecho positivo (es decir el derecho promulgado como tal por el Estado) puede ser
objeto de un estudio cientfico ya que respecto de l puede constituirse un sistema de
conocimientos metdicos, de plena certeza y de general aceptacin.
Ciencia del Derecho, llamada tambin jurisprudencia o dogmtica jurdica puede ser
definida

como

el

conjunto

de

conocimientos

sistemticos

metdicos,

debidamente verificados, sobre la evolucin, contenido y rasgos generales del

derecho positivo en un momento histrico determinado.
La Ciencia del Derecho admite tres acepciones:
a) Equivalente, en un sentido amplio como toda disciplina que tenga al derecho como
objeto de conocimiento, lo que incluye a la Filosofa del Derecho.
b) Comprensiva, en un sentido ms restrictivo, que comprende slo a las ramas de la
ciencia jurdica propiamente tal excluyendo a la Filosofa del Derecho.
c) En sentido riguroso, como sinnimo de ciencia del Derecho positivo, excluyendo
a otras ramas que forman parte de lo que se entiende por Ciencia del Derecho.
La Ciencia del Derecho es una disciplina relativamente nueva (Siglos XIX y XX),
aunque sus primeros orgenes se remontan al tiempo de los juristas romanos que
eran grandes sistematizadores y estudiosos del derecho. Tambin se puede mencionar
a los Glosadores de Bolonia que comentan y analizan el derecho romano y a los
Tratadistas franceses que en su labor de sistematizacin y ordenacin del derecho
llegan a la elaboracin del Cdigo Civil francs de 1804 que, a su vez, sirve de base
para su similar chileno, entre muchos otros.
El estudio sistemtico del derecho dio origen al surgimiento de diversas Escuelas o
tendencias que agrupaban a todos aquellos que tenan una misma visin acerca del
derecho. As puede mencionarse, por ejemplo, a la Escuela Histrica del Derecho que

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funda el alemn Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analtica inglesa de John
Austin, el Positivismo que surge a partir del austraco Hans Kelsen o la Escuela
Egolgica del Derecho fundada por el argentino Carlos Cossio.
Ramas de la Ciencia Jurdica
La Ciencia del Derecho se divide en diversas ramas o disciplinas de estudio. As
podemos mencionar a:
A) La sistemtica o dogmtica jurdica, o ciencia del derecho propiamente tal que
tiene por objeto dar una explicacin unitaria y coherente del derecho positivo vigente en
un Estado determinado. Apunta a reproducir el derecho vigente, explicndolo y
sistematizndolo, sin discutirlo ni valorarlo.
B) La historia del derecho, estudia el desarrollo de las normas y de las instituciones
jurdicas de determinados pueblos a travs del tiempo. Analiza las formas de vida
jurdica que ha tenido una comunidad y estudia el por qu se han producido cambios
legales.
C) El derecho comparado, que se ocupa de determinar las analogas y diferencias que
hay entre los sistemas legislativos de dos o ms naciones. Su importancia radica en
que sirve para analizar crticamente y perfeccionar las normas vigentes de un pas,
incorporando los progresos alcanzados en otro. Tambin es importante para interpretar
y aplicar mejor aquellas disposiciones legales de un pas que se han inspirado en
preceptos de otros pases (ejemplo el cdigo civil francs en relacin al chileno).
Igualmente sirve para ir uniformando internacionalmente las legislaciones de varios
pases.
D) La sociologa jurdica, investiga cmo nace y evoluciona el derecho en las
sociedades humanas, cules son los factores sociales que influyen en la gnesis y
desarrollo de las normas e instituciones jurdicas y qu efectos producen las normas en
la convivencia colectiva.

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E) La tcnica jurdica, es una disciplina prctica que se preocupa del obrar y no del
conocer. Se la define como el conjunto de reglas y de habilidades prcticas para la
creacin, aprovechamiento, realizacin y superacin del ordenamiento jurdico positivo.
Comprende la tcnica legislativa, la tcnica jurisprudencial, la tcnica de investigacin
jurdica y la tcnica forense.
- La tcnica legislativa contempla reglas de forma y de fondo acerca de cmo elaborar
las leyes.
En cuanto a la forma debe sealarse que el derecho posee un vocabulario tcnico
propio que es necesario conocer y utilizar adecuadamente para redactar bien las leyes
(ejemplo, hipoteca, comodato, prescripcin, reivindicacin, eviccin, etc.). Asimismo se
debe tener un estilo preciso y conciso en la redaccin. Tambin en ciertas ocasiones
hay que establecer ciertas formalidades o solemnidades, como por ejemplo exigir
escritura pblica para la compraventa de bienes races.
En cuanto al fondo, las leyes deben responder a las verdaderas necesidades
econmicas y sociales de un pas, sin violentar su idiosincrasia y costumbres. Tampoco
pueden tener contradicciones internas y deben guardar la debida correspondencia y
armona con las dems normas vigentes en el pas.
- La tcnica jurisprudencial son las reglas a que debe sujetarse el juez para la
aplicacin del derecho y comprende bsicamente tres grandes cuestiones como son la
interpretacin, la integracin de las lagunas legales y la aplicacin de la ley en el
espacio y en el tiempo.
- La tcnica de investigacin jurdica comprende el conjunto de procedimientos
lgicos y de recursos prcticos que conducen a la ms eficaz realizacin de la
investigacin.
- La tcnica forense establece las reglas a que deben someterse los abogados en su
actividad profesional.

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FUNCIONES DEL DERECHO

Para analizar este tema hay que considerar que en torno a l se distinguen tres planos.
En primer lugar el de los fines superiores o ltimos del derecho, como la justicia, la
seguridad, la paz, el orden o el Bien Comn y que son universales.
En un segundo plano, que es el de las finalidades funcionales del derecho o
funciones del derecho propiamente tales y que apunta a los tipos generales de
necesidades humanas sociales que todo derecho intenta satisfacer por el mero
hecho de existir e independientemente de su mayor o menor grado de justicia.
Estas son igualmente universales.
En un tercer plano, estn por ltimo las finalidades concretas o particulares que se
espera que cumpla el derecho en un momento determinado y que varen segn la
poca histrica y las diversas doctrinas polticas y filosficas imperantes en el gobierno
de un pas.
I Funcin de certeza y seguridad
El derecho se crea con la intencin de otorgar certeza a las relaciones sociales ms
importantes entre los seres humanos, es decir, con la intencin de que las personas
sepan a qu atenerse en sus relaciones sociales. En cuanto a la seguridad, ella se
traduce en que las personas sepan que aquello a lo cual deben atenerse tiene que
ser forzosamente cumplido.
Se asegura aquello que a la sociedad de una poca y lugar determinados le importa
fundamentalmente garantizar por estimarlo ineludible para el cumplimiento del Bien
Comn. El derecho recoge esa pretensin y asegura que se cumplir, incluso por
ejecucin forzosa si es necesario.

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Sin embargo, las funciones de certeza y seguridad no deben entenderse en trminos

absolutos porque hay ciertos factores que las atenan.
- Lo que interesa no es cualquier certeza y seguridad, sino que certeza y seguridad en
aquello que se entiende como propio de la justicia, la libertad y el bienestar social.
- Hay ocasiones en que se producen conflictos entre la seguridad y la justicia, los
cuales se resuelven a veces en favor de la justicia, sacrificando la seguridad o
viceversa.
- Hay siempre un margen de incertidumbre o inseguridad en lo que respecta al
resultado de un proceso judicial donde se aplican las normas porque depende de la
interpretacin que les d el juez en cada caso.
- Igualmente hay un margen de cambio en las normas porque siempre se estn
produciendo nuevas leyes y reglamentos que van cambiando, aunque de manera
gradual, la normativa vigente.
II Funcin de cambio progresivo
El anhelo de seguridad es uno de los ms sentidos por las personas, pero coexiste con
otro que es el anhelo de cambio o de mejora. El derecho pretende ser estable, pero por
otra parte no puede permanecer invariable, sino que por el contrario debe ir cambiando
progresivamente segn las nuevas circunstancias y necesidades sociales.
III Funcin de resolver los conflictos de intereses
Cada persona tiene una multitud de deseos que satisfacer y esos intereses caen en
competencia o incluso en conflicto con los intereses de otro u otros. Se entiende por
inters la demanda o deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien

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individualmente o bien a travs de grupos o asociaciones.

En principio, cuando se da un conflicto de intereses no hay ms que dos vas para
solucionarlo. Una, por la fuerza, es decir, el triunfo ser para el ms fuerte. Otra, por
medio de normas objetivas de conducta que son aplicadas por una autoridad imparcial
y cuya decisin debe ser respetada o acatada por ambas partes en conflicto.
El derecho lleva a cabo esta funcin de resolver los conflictos de intereses entre
las personas por medio de normas jurdicas y de decisiones que se imponen de
manera inexorable.
Para resolver los conflictos de intereses el derecho lleva a cabo diversas operaciones:
- Clasifica los intereses en dos categoras: los que merecen proteccin jurdica y los que
no la merecen (ejemplo, la vida la libertad, la propiedad).
- Una vez seleccionados los intereses que merecen proteccin jurdica los jerarquiza y
establece mecanismos de posible armonizacin entre aquellos que son slo
parcialmente opuestos (ejemplo, la vida es ms importante que la libertad personal y
sta es ms importante que el derecho de propiedad).
- Define los lmites dentro de los cuales esos intereses seleccionados y jerarquizados
deben ser protegidos y reconocidos (ejemplo, la libertad personal se ampara en tanto
no se haya cometido un delito y se deba cumplir una pena privativa de libertad).
- Establece y estructura unos rganos (tribunales) cuya misin radica en determinar las
normas conforme a las cuales se resolvern los conflictos de intereses.
El derecho busca resolver los conflictos de intereses de una manera prctica y eficaz,
es decir, que la solucin que d sea cumplida necesaria y forzosamente, incluso por la
fuerza.

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IV FUNCION DE ORGANIZAR EL PODER POLITICO

El derecho estructura los diversos rganos del poder pblico o estatal sealando
mediante sus normas quines los componen y cules son sus atribuciones, funciones y
prohibiciones.
V FUNCION DE LIMITAR EL PODER POLITICO
El derecho limita al poder poltico precisamente porque lo organiza, ya que al hacerlo lo
sujeta a normas, ordenes, competencias, formalidades y sanciones. Si el derecho no
limitara al poder poltico este llegara tan lejos como se lo permitiera su fuerza o
influencia.
VI FUNCION DE LEGITIMAR EL PODER POLITICO
El derecho legitima al poder poltico en cuanto logra organizarlo de acuerdo a criterios
de justicia y bien pblico, que son apreciados as por los gobernados.
EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU EVOLUCION HISTORICA
Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en aos recientes acerca de qu
es el derecho conviene realizar una breve recapitulacin acerca de la evolucin que
ha tenido en el tiempo el concepto de derecho, para lo cual hay que distinguir varias
etapas.
En primer lugar, podramos hablar del perodo precristiano sealando que en aquel
tiempo -y esto se sigue dando incluso durante toda la Edad Media- el derecho es
considerado siempre como una derivacin de principios superiores de carcter religioso
o moral. De hecho los griegos (en particular Sfocles, Scrates, Platn y Aristteles) ya
hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o
de un orden natural al cual deben someterse las leyes humanas y traducirlo en sus

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preceptos. Aristteles adems aporta la nocin de la "equidad" que es la justicia llevada

al caso particular, sealando que mediante ella se logra superar las imperfecciones o
vacos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso especfico en que ella se
aplica. Por otra parte, tambin debe incluirse en este perodo precristiano a las normas
del Antiguo Testamento, muchas de las cuales traducen preceptos de derecho natural y
que fueron consideras verdaderos preceptos de conducta que eran acatados.
En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la nocin de la
existencia de un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son
necesarias para su bien (Justiniano, Cicern) y al cual deben ajustarse las normas del
derecho positivo para realizar la justicia. Adems, son ellos los que formulan la clebre
distincin entre el Derecho Pblico, que es el que regula las relaciones del Estado o
gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en
relacin con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones
de los particulares entre s, en un plano de igualdad.
En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustn y de Santo Toms de
Aquino. Ambos afirman concretamente la existencia de un Derecho Natural cuyo origen
ltimo est en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual
deben dictarse las normas del derecho positivo. Si una norma positiva se aparta
gravemente del Derecho Natural en definitiva no sera una ley que obligue. En
particular, Santo Toms de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categoras
de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino
positivo y el Derecho positivo humano.
Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural
racionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como
una derivacin o concrecin de principios superiores, sobre todo de orden natural o
divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es fruto de
la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto l puede descubrirlo y configurarlo
mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendra a ser lo que la recta razn

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le indica a los hombres como aquello ms conforme a su naturaleza de ser social y

existira aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello
se introduce ya una supresin en cuanto al origen ltimo del Derecho Natural que
segn el pensamiento cristiano est en Dios.
En la poca del renacimiento y luego con el absolutismo monrquico (S.XVI al
XVIII) se entiende al Derecho cada vez ms como una realidad meramente humana
desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es slo el
promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social
(contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar qu es lo justo o
injusto.
Luego, con la Revolucin Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitucin
norteamericana (1787) aparece la nocin de soberana popular y la idea de que el
Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano
detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad
popular expresada a travs de sus representantes que son los legisladores.
Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas
del Derecho que son grupos de juristas que se renen por compartir una misma visin
del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina cientfica. As,
aparece la Escuela Histrica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela
Analtica Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela
Sociolgica norteamericana, todas las que tiene en comn la nocin de considerar al
Derecho como un producto netamente humano.
Captulo aparte lo constituye la Teora marxista-leninista, contempornea de las
referidas Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el
Derecho estn determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones
econmicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no seran esenciales a la
sociedad humana puesto que apareceran y se justificaran slo cuando los medios de

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produccin estn en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdra del
Estado y del Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase
explotada (dominada). Por lo tanto el Derecho siempre ser un derecho de clase, que
expresa los intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase
trabajadora o proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesa
capitalista y la despoje del dominio de los medios de produccin, desaparecern las
clases y su conflicto y gradualmente se extinguirn el Derecho y el Estado por cuanto
su existencia ya no ser necesaria. Lenin agrega a esta concepcin la idea de que el
Derecho, as como es instrumento de los capitalistas, debe serlo tambin de los
proletarios en la transicin hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a
la burguesa mediante la revolucin y se instaure la "Dictadura del proletariado", sta
debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura
capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al
comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un derecho de clase, pero que ahora
expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder.
En este desarrollo de la evolucin del concepto de Derecho a travs de la historia
conviene detenerse ahora en analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de
pensamiento jurdico cuyas proyecciones tienen una trascendencia hasta la poca
presente y que ayudan a configurar de mejor manera un concepto de lo que es el
Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con Santo Toms como su
mayor exponente), a la Positivista (Kelsen) y a la Histrica ( Von Savigny).
Escuela del Derecho Natural
En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe sealar que esta se
basa en el planteamiento tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.
Segn sta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenacin cuya autora es
Dios mismo en el ejercicio de su inteligencia prctica u operativa. Es decir, todo lo
creado en la naturaleza es obra de Dios quien crea ordenadamente y a ese orden se le

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llama ley y como su autor es Dios se le apellida Ley Eterna.

Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos
mismos efectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se
aplica a todo lo existente. Cicern define a la Ley Eterna como el espritu de Dios que
todo lo manda y prohbe con su razn. San Agustn la define como la razn o voluntad
divina que prescribe el orden natural de los seres y prohbe su violacin. Y Santo Toms
la define como la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y
movimientos en orden a la perfeccin. Segn este mismo autor la Ley Eterna tiene tres
caractersticas que son la primaca (en el sentido que no hay ninguna norma sobre ella
y porque adems es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo
existente en la naturaleza est regido por ella) y la cognosibilidad (en cuanto se la
puede conocer a travs de sus efectos y por medio de la razn).
En seguida, estara la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepcin ms simple
es la participacin de la Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la
Ley Eterna que se aplica a los seres humanos.
Tambin puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales
e inmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la
convivencia social en orden al Bien Comn y la perfeccin de los seres humanos. Esta
Ley Natural estara impresa en nuestras conciencias, es decir, formara parte de la
naturaleza humana.
Santo Toms enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural:
1) prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfeccin y
esa perfeccin est indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre su
perfeccin debe realizar ciertos movimientos y el derecho natural es la naturaleza
misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para
lograr su perfeccin.
2) prueba del conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar

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a cabo el ser humano para lograr su perfeccin son perfectamente cognoscibles o

detectables por el ser humano mediante el uso de su razn.
3) prueba antropolgica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades
con prescindencia de lo que seale o no el derecho positivo (el promulgado por el
Estado) e incluso antes de que ste exista y esos derechos innatos que tiene el ser
humano son precisamente el derecho natural.
4) prueba axiolgica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es
recto con prescindencia de lo que establece el derecho positivo y conforme al cual
muchas veces evala al derecho positivo vigente. Ese ideal de justicia estara impreso
en nosotros como derecho natural.
5) Prueba por el origen del derecho positivo, en el sentido de que hay muchas normas
del derecho positivo que antes de ser tales eran derecho natural puro y simple y que
despus los hombres han plasmado bajo la forma de norma jurdica obligatoria.
Las caractersticas del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto
se aplica a todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la poca de que se trate),
la primaca (en cuanto debe primar por sobre la ley positiva), la inmutabilidad (en
cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las pocas), la
cognosibilidad (en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos ms
relevantes por el mero uso de la razn), y su carcter de necesario (para que el ser
humano logre su perfeccin). Tambin se seala por otros autores que la Ley Natural
tiene una caracterstica bsica que es la unidad, la que se manifiesta en varios
aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios), unidad en cuanto a quienes se aplica (el
ser humano), unidad en cuanto a que siempre es la misma (independiente del tiempo,
lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin (la perfeccin del ser humano), y
unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el precepto bsico de
hacer el bien y evitar el mal).
Finalmente est la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo
Toms la define como "la prescripcin de la razn en orden al Bien Comn dictada por
quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

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Aparece aqu el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. El
principio bsico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el derecho positivo ser
vlido y por ende obligatorio siempre y cuando lo que establezca no est en
contraposicin con un principio fundamental del Derecho Natural. Luego, una ley
positiva opuesta al derecho natural no sera en definitiva ley segn Santo Toms y,
dependiendo de la situacin, incluso autorizara para no obedecerla, porque si se opone
a la ley natural estara apartando al ser humano del logro de su perfeccin.
En todo caso existen ciertas situaciones en que slo existe un conflicto aparente entre
el derecho natural y el positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos
que a la luz del derecho natural deberan ser sancionados (ejemplo, la prostitucin); b)
cuando la ley positiva niega proteccin a ciertos derechos naturales por estimar ms
conveniente dejar el cumplimiento de la obligacin correlativa a la conciencia del
obligado (ejemplo, el cumplimiento del contrato de esponsales mediante el cual dos
personas se comprometen a casarse queda entregado a la conciencia de los
contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del derecho natural habra
nacido una especie de derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el
reconocimiento de ciertos derechos, el derecho positivo exige que se cumplan ciertas
solemnidades (ejemplo, la compraventa de bienes races requiere escritura pblica, de
lo contrario no es vlida, an cuando desde un punto de vista moral o de derecho
natural bastara que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio); d)
cuando el derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos
individuales que por la misma ley natural deben subordinarse al Bien Comn (ejemplo,
en caso de guerra se hace necesario suspender o restringir la libertad de expresin).
En caso de que el conflicto entre derecho natural y positivo sea real y no aparente,
habra que analizar si la ley positiva que establece algo contrario al derecho natural es
imperativa, prohibitiva o permisiva. Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario
al derecho natural, la actitud debe ser de no acatarla, a menos que ello traiga aparejado
un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es prohibitiva, la actitud debe ser

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realizar la conducta que se prohbe si ella es necesaria para lograr una mayor
perfeccin en el individuo, salvo tambin si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere
mayor que la abstencin que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer
algo prohibido por el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad
que entrega la ley positiva.
Escuela Positivista
Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en
cuanto a su generacin y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criterios
polticos, ticos o morales, religiosos, sociolgicos, econmicos, etc. De ah que su obra
ms importante se llame "La teora pura del derecho".
Segn Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser"
y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del derecho
es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica
especial como es la de castigar con la coaccin los actos humanos que contravengan
las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurdicas. Luego el
derecho es una tcnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un
medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o conveniente la
finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.
Para Kelsen la ciencia del derecho tiene 4 caractersticas: 1) Es una ciencia normativa
cuyo nico objeto es el derecho. 2) Es una ciencia del derecho positivo. 3) Es una
ciencia formal, pues su objeto de estudio son las formas que adopta el derecho positivo
y las conexiones que existen entre ellas. 4) Es una ciencia lgica, porque persigue
estructurar al derecho en un sistema unitario libre de contradicciones.
Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario
existe un ordenamiento jurdico que integra todas las normas existentes en un mismo
sistema unitario. Ahora qu es lo que hace que una determinada norma integre ese
ordenamiento unitario y por tanto sea jurdica?. La respuesta a esta pregunta segn

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Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas

ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento tpico del derecho el regular
su propia creacin, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma
anterior, establecindose as una gradacin o jerarqua entre las normas dentro de la
cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que regul su creacin.
En un Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitucin Poltica que
es la norma de mayor valor dentro de ste. Luego, la validez de las normas
reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se funda en las leyes. La validez
de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse
dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las dems normas mencionadas
precedentemente, formando as una especie de pirmide donde su cspide es la
Constitucin Poltica y su base son las normas de alcance particular como las
sentencias (que obligan slo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan slo
a los contratantes). Ahora la validez de la Constitucin proviene de la Constitucin
anterior y as hasta llegar a la primera Constitucin, la cual, segn Kelsen, debe su
validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que l llama la norma hipottica
fundamental, que no es establecida por el legislador sino que supuesta por el jurista
para fundamentar la unidad del ordenamiento jurdico positivo. No cabe preguntarse
sobre la validez de esta norma hipottica porque se trata de un supuesto, una hiptesis
y esto es precisamente la crtica que se hace a Kelsen ya que en este punto no es
capaz de fundamentar al derecho con el mismo derecho y tiene que pasarse a un plano
meramente ideal, hipottico.
Escuela Histrica
Segn Savigny todo pueblo tiene un alma o espritu propio que se refleja en mltiples
manifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho, todos los
cuales son expresiones espontneas del espritu popular. El derecho no es entonces
una creacin del legislador, sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta
en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del
cuerpo social con la conviccin de estar cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los

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juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboracin
para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino plasmando
esas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes.
Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las
cuales sern vlidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.
En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histrica) han servido a algunos
autores (como el brasileo Miguel Reale) para sealar que el derecho en realidad tiene
una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondera al
iusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos
que impone la Constitucin (que correspondera al positivismo) y como hecho social, es
decir, como encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera
a la escuela histrica).
Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe sealar que hay tantos como
autores existen y esto mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es
imposible dar un concepto unitario de derecho porque este vara dependiendo de las
pocas, los lugares, los autores y las tendencias.
Sin embargo daremos algunas definiciones.
El alemn Gustavo Radbruch da una definicin muy simple y prctica en la cual todos
pueden estar de acuerdo an cuando sea considerada por muchos como insuficiente:
"derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en comn".
El argentino Ricardo Zorraqun Bec dice que "derecho es un ordenamiento social
impuesto para realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor
a que debe tender el derecho.
El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinacin objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos segn un principio tico que las determina

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excluyendo todo impedimento". Con ello pone de relieve que el derecho regula de una
manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su
libertad, basndose para ello en los principios ticos e imponiendo sus soluciones de
manera inexorable, es decir, llevndose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.
Finalmente el espaol Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definicin ms
completa de derecho al sealar que es "una forma de vida social en la cual se realiza
un punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de
deber mediante un sistema de legalidad dotado de valor autrquico". Con ella recogera
la realidad del derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto
de vista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de
valor autrquico).
Para finalizar este captulo cabe sealar que la palabra

derecho admite varias

acepciones, an cuando todas ellas son insuficientes para explicarlo.

1.- Derecho como ciencia o conocimiento.
2.- Derecho como ordenamiento o sistema normativo (derecho objetivo)
3.- Derecho como facultad o poder (derecho subjetivo)
4.- Derecho como expresin de lo justo, en el sentido de que el derecho traducira ese
ideal o virtud.
5.- Derecho como sinnimo de deber jurdico