Advocacia Pública e Sua Atuação No Procedimento Licitatório Fundamentos, Limites e Responsabilização

Advocacia pblica e sua atuao
no procedimento licitatrio:
fundamentos, limites e
responsabilizao
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora titular (aposentada) de direito administrativo da Universidade de So
Paulo. Advogada e consultora.
Fabrcio Motta
Professor de direito administrativo da Universidade Federal de Gois (UFG).
Doutor em direito do Estado (USP).
Procurador do Ministrio Pblico de Contas (MPC TCM/GO)
RESUMO
O artigo trata da atividade de assessoria jurdica exercida pela advo
cacia pblica nos procedimentos licitatrios. Com fundamento na Lei
no 8.666/1993, so analisados os fundamentos, objetivos e limites da
atuao consultiva. Em um segundo momento, verificada a possibilidade
de responsabilizao da assessoria jurdica em razo de sua atuao nas
licitaes e contratos com recurso jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e Tribunal de Contas da Unio.
PALAVRAS-CHAVE
Advocacia pblica licitao contratos
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 270, p. 285-299, set./dez. 2015
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RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O
1. Os objetivos da licitao e a necessria vinculao da

atividade de assessoria jurdica
Enquanto atividade administrativa devidamente procedimentalizada,
a licitao objetiva atender a uma necessidade pblica que deve ser satisfeita
por meio da celebrao de um contrato. Ao falar-se em procedimento
administrativo, est-se fazendo referncia a uma srie de atos preparatrios
do ato final objetivado pela Administrao. A licitao um procedimento
integrado por atos e fatos da Administrao e atos e fatos do licitante, todos
contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administrao,
o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitao, a classificao,
a adjudicao, alm de outros atos intermedirios ou posteriores, como o
julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogao, a anu
lao, os projetos, as publicaes, anncios, atas etc. Por parte do particular,
a retirada do edital, a proposta, a desistncia, a prestao de garantia, a
apresentao de recursos, as impugnaes.
A partir de uma necessidade ligada ao interesse pblico uma compra,
um servio ou uma obra, por exemplo executado procedimento delineado
pelas regras e influenciado pelos princpios do direito pblico, notadamente
pelo princpio da isonomia, para identificar a melhor proposta para um futuro
contrato. De acordo com o artigo 3o da Lei no 8.666/93, com a redao dada
pela Lei no 12.349/10,
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa
para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sus
tentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao
ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos.
No ncleo da ideia de licitao encontram-se, devidamente amalgamados,
os princpios da isonomia e do interesse pblico: o procedimento realizado
para encontrar a proposta mais vantajosa para a Administrao e a promoo
do desenvolvimento nacional sustentvel (princpio do interesse pblico)
mediante a comparao objetiva de ofertas apresentadas por todos os eventuais
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, FABRCIO MOTTA
| Advocacia pblica e sua atuao no procedimento...
interessados que atendam s condies mnimas necessrias (princpio da

isonomia). O amlgama inegvel porque a lei presume que a ampla com
petitividade (por meio do maior nmero possvel de ofertas), guiada por
critrios objetivos, aumenta a possibilidade de se encontrar a melhor proposta
para o interesse pblico. A relao de mtua dependncia: de nada adianta a
pluralidade de ofertas se no for selecionada a melhor proposta; tambm no
suficiente uma boa oferta escolhida de forma pessoal e arbitrria.
possvel afirmar que os maiores atentados ao procedimento so per
petrados por meio de ofensas aos seus objetivos. A licitao desviada de
sua vocao quando no permite que sejam efetivados os efeitos jurdicos do
princpio da isonomia ou quando, mesmo a pretexto de efetiv-los, no se
obtm uma boa proposta para atender ao interesse pblico.
Por essa razo, o papel de todos os que atuam nas atividades administrativas ligadas ao procedimento licitatrio (agentes do setor requisitante,
membros da comisso de licitao, assessores jurdicos, autoridade superior,
ordenador de despesa, agentes dos rgos de controle etc.) o mesmo: fazer
com que o procedimento possa atingir os seus objetivos, evitando todos os eventuais
desvios fticos e jurdicos que se apresentarem. Entretanto, possvel reconhecer
competncias especficas de cada um dos agentes que atuam nesse percurso
entre o surgimento de uma necessidade pblica e a sua satisfao mediante
contrato precedido de licitao, inclusive dos agentes responsveis pela atividade de assessoria jurdica.
2. A atividade de assessoria jurdica e sua disciplina na Lei

no 8.666/93
2.1 Fundamentos
So muitas as hipteses em que a autoridade competente para praticar
determinado ato administrativo depende da prvia manifestao de rgo
jurdico. Na quase totalidade dos processos administrativos, a autoridade
administrativa, para fundamentar a sua deciso, depende de pareceres
jurdicos emitidos por advogados pblicos, que exercem a atividade de
consultoria com fundamento nos artigos 131 e 132 da Constituio.
A Lei no 8.666/93 trata da manifestao dos rgos jurdicos no proce
dimento da licitao:
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Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de

processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e nume
rado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu
objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados
oportunamente:
[...]
VI pareceres tcnicos ou jurdicos emitidos sobre a licitao, dispensa
ou inexigibilidade;
Pargrafo nico. As minutas de editais de licitao, bem como as
dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente
examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao.
(Redao dada pela Lei no 8.883, de 1994).
A lei prev diferentes possibilidades e graus de anlise jurdica. Inicial
mente, a anlise jurdica das minutas de editais, contratos, acordos, convnios
obrigatria, consistindo em etapa necessria de qualquer procedimento
licitatrio. A minuta, como se sabe, um esboo inicial que no produz, de
per si, efeitos jurdicos. A lei no impe a anlise obrigatria, por exemplo,
do contrato administrativo (firmado, apto a produzir os seus efeitos jurdicos
para as partes), mas somente de sua minuta, que constitui anexo do edital (art.
40, 2o, III). Em se tratando de contratao direta, a minuta do futuro contrato
tambm deve ser aprovada.
Em sua livre anlise, certamente pode a assessoria jurdica determi
nar correes que condicionaro o juzo de aprovao. Nessas situaes, de
acordo com o Manual de boas prticas consultivas AGU,1
No necessrio que o rgo Consultivo, aps expressar seu juzo
conclusivo de aprovao acerca das minutas de editais e contratos,
em cada caso concreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o
cumprimento das recomendaes ofertadas em anterior manifestao
jurdica, desde que suas orientaes explicitem, se for o caso, os termos
das clusulas que o Advogado Pblico entenda adequadas.
BRASIL. Advocacia-Geral da Unio. Manual de boas prticas consultivas. 2. ed. Braslia: AGU,
2012. 67 p. Disponvel em: <www.agu.gov.br>. p. 10.
A anlise jurdica, para alm de obrigatria, vinculante: as minutas

devem ser analisadas e aprovadas. A participao do rgo jurdico no
apenas funo de consultoria, j que tem que examinar e aprovar as minutas
de edital e de contrato. Tais manifestaes, quando acolhidas pela autoridade
competente para decidir, constituem a prpria motivao ou fundamentao
do ato. A aprovao, no caso, integra o prprio procedimento e equivale a
um ato de controle de legalidade e no de mrito; trata-se de hiptese em que o
parecer obrigatrio e vinculante.2
A regra contida no artigo 38, pargrafo nico, no foi muito feliz, ao
atribuir competncia ao rgo jurdico para aprovar as minutas de editais
e contratos, dando a impresso de que a aprovao, no caso, teria a natureza
jurdica de ato administrativo produtor de efeitos jurdicos, vinculante para
a Administrao, e no mera opinio jurdica. Existe a possibilidade de que o
gestor no submeta os atos referidos aprovao ou discorde do ato exarado
pela assessoria jurdica. No se poderia imaginar que o gestor estivesse
obrigado a concordar com anlise jurdica que considera, por exemplo,
absolutamente ilegal. A jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio trata
da questo:
O parecer jurdico e tcnico no vincula o gestor, que tem a obrigao de
examinar a correo dos pareceres, at mesmo para corrigir eventuais
disfunes na administrao e, portanto, no afasta, por si s, a sua
responsabilidade por atos considerados irregulares pelo TCU.3
Na verdade e na prtica, deve ser reconhecida a existncia de um espao
decisrio para a atuao do gestor que possui competncia para firmar
obrigaes comprometendo o Estado. Contudo, sua discordncia relativa ao
juzo negativo reprovao por parte da assessoria jurdica tem o condo
de lhe atribuir responsabilidade exclusiva com relao aos eventuais problemas
apontados pela assessoria. Por outro lado, a no submisso das minutas para
anlise e aprovao caracteriza descumprimento de dever legal, imposto por
lei, e como tal sujeito a sancionamento por parte dos rgos de controle
interno e externo.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 239.
Destaques no original.
3
TCU Acrdo 206/2007-Plenrio.
2
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A lei consagra tambm a possibilidade de atuao consultiva facultativa.

Diante de controvrsias jurdicas a respeito da interpretao e aplicao do
ordenamento h sempre possibilidade de consultar a assessoria jurdica
afinal de contas, a atividade de assessoria existe para esse fim. Esses pro
nunciamentos facultativos, sem efeito vinculante para o gestor, devem ser
oportunamente juntados ao procedimento, como determina o art. 38, inciso
VI. Interpretando conjuntamente o art. 38, VI e o pargrafo nico do mesmo
artigo, o Tribunal de Contas da Unio tem entendido que a atuao da
assessoria jurdica nos atos de dispensa e inexigibilidade facultativa:
A compulsoriedade legal, no entanto, no alcana os atos de dispensa
e de inexigibilidade de licitao. [...] a LLC no exige expressamente
que se submeta a matria apreciao e aprovao dos assessores
jurdicos. Assim, apesar de bastante recomendvel que a deciso pela
dispensa ou pela inexigibilidade esteja respaldada em parecer jurdico,
em no havendo exigncia legal para a consulta, a manifestao do
parecerista jurdico no se reveste de carter vinculante, mas opinativo.4
A abrangncia e os limites da anlise jurdica, contudo, no se dessumem
explicitamente do texto legal. Diante das mltiplas competncias, dos diversos
atos e agentes que interagem no procedimento, importante verificar o que
cabe assessoria jurdica analisar.
2.2 Abrangncia e limites

A atividade de assessoria jurdica, em singela inteleco, destina-se a
assessorar a interpretao e aplicao do ordenamento jurdico. Cabe ao
assessor jurdico indicar os caminhos para a correta compreenso e cum
primento das normas regras e princpios por parte do administrador
pblico. Uma primeira aproximao para a anlise da abrangncia e dos
limites do parecer jurdico emitido nos procedimentos licitatrios pode ser
feita de forma residual, com a identificao dos campos de atuao de outros
agentes pblicos que, como regra, esto excludos da anlise jurdica.
TCU Acrdo 2121/10-Plenrio.
Ao tratarmos a licitao como o procedimento prvio satisfao de uma

necessidade pblica por meio de contrato administrativo, o primeiro ques
tionamento naturalmente relevante diz respeito identificao da necessidade
pblica a ser satisfeita. Em uma viso esquemtica, pode-se verificar que
alguma unidade da Administrao (pertencente a rgo ou entidade) iden
tifica uma necessidade (por exemplo, de material de expediente) e a forma de
satisfaz-la (aquisio de determinada quantidade de material de expediente
devidamente especificado). Essa unidade ento elabora ato administrativo,
comumente denominado de requisio, solicitando formalmente ao setor
responsvel as providncias necessrias.
A identificao e caracterizao da necessidade a ser satisfeita por meio
do futuro contrato so atos de competncia do requisitante, sem qualquer
necessidade de anlise jurdica. Em sentido largo, pode-se dizer que se trata
de atividade discricionria: o agente pblico possui certa margem de atuao
para, motivadamente, identificar a necessidade a ser satisfeita, descrever o
objeto adequado sua satisfao (incluindo o quantitativo necessrio) e
solicit-lo, no momento que lhe parecer oportuno. A autoridade competente,
ao seu turno, possui atribuio para, diante das muitas necessidades, iden
tificar as prioridades do rgo entidade e autorizar a satisfao de cada qual.
Em suma, em princpio est fora do alcance do parecer jurdico a anlise
do exerccio da competncia discricionria na identificao da necessidade
pblica, do objeto apto a satisfaz-la e tambm no estabelecimento de
prioridades. Exemplificando, no h competncia para analisar juridicamente
a escolha da autoridade entre comprar material de expediente ou combustvel,
diante de oramento limitado. Da mesma forma, passvel de anlise tcnica
mas no jurdica a escolha de determinada quantidade de impressoras
com cartuchos de tinta em detrimento de impressoras a laser. A necessidade
de anlise tcnica e a desnecessidade de anlise jurdica ficam ainda mais
evidentes quando se trata de objetos cuja descrio demanda conhecimentos
especializados, que transbordam do senso comum. No seria passvel de
anlise jurdica a descrio de uma turbina de avio ou de um complexo
aparelho de ressonncia magntica, por exemplo.
O Manual de boas prticas consultivas da AGU resume a questo ao esta
belecer: O rgo Consultivo no deve emitir manifestaes conclusivas sobre
temas no jurdicos, tais como os tcnicos, administrativos ou de convenincia ou
oportunidade. possvel tentar estabelecer um elenco exemplificativo de
questes que esto, em princpio, fora do raio de alcance da anlise jurdica:
oportunidade e convenincia da contratao
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descrio do objeto, exceo da indicao injustificada de marca

contedo dos projetos bsico e executivo
indicativos de quantidade, estimativas de consumo
planilhas de preo, incluindo sua composio
critrios para aceitabilidade de preos
questes que demandem conhecimentos tcnicos especficos (incluindo
os servios tcnicos profissionais especializados)
execuo do contrato e sua fiscalizao
comprovao dos fatos invocados como suporte para alteraes
contratuais
Como visto, a anlise jurdica obrigatria determina a sujeio prvia
assessoria jurdica das minutas de editais de licitao, bem como as dos
contratos, acordos, convnios ou ajustes. O principal referencial para indicar
a abrangncia e o contedo do parecer jurdico constitudo justamente
pelas disposies normativas a respeito das citadas minutas. A verificao do
cumprimento dos requisitos legais previstos para a elaborao dos futuros
editais, contratos, acordos, convnios ou ajustes o foco principal da an
lise jurdica. Por se tratar da verificao do cumprimento de regras, e no
de princpios, nessa primeira oportunidade a anlise exigida de mera
conformidade.
Como exemplo, pode-se reconhecer que a anlise jurdica deve verificar
se esto presentes nos autos que contm as minutas os seguintes elementos
exigidos pela lei:
- quanto minuta do Edital, a obedincia aos requisitos dispostos no
artigo 40 da Lei no 8.666/93
- termo de referncia/projeto bsico aprovado pela autoridade
competente (art. 7o, 2o)
- oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de
todos os seus custos unitrios (art. 7o, 2o, II)
- previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das
obrigaes a serem executadas no exerccio financeiro em curso e
compatibilidade com o PPA, se for o caso (art. 7o, 2o, III e IV)
- previso de quantidades de materiais e servios (art. 7o, 4o; 15, 7o)
- cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar no 101/00)
- adequada caracterizao do objeto, sem indicao de marca, ou
justificativa tcnica para a indicao (art. 5, 7o, I)

- quanto alienao de bens: presena de ato de justificao do interesse

pblico, avaliao, autorizao legislativa (quando for o caso; art. 17)
- modalidade e tipo de licitao adequados (art. 22 e segs. e 45 e
seguintes)
- parcelamento ou justificativa (art. 23, 4o)
- habilitao compatvel com o objeto contratual (art. 27 e seguintes)
- inexistncia de clusulas restritivas (3o, 1o)
- previso dos critrios de desempate legalmente admitidos, inclusive
no que toca ao direito de preferncia das microempresas e empresas
de pequeno porte
- respeito s vedaes (art. 9o e segs.)
- pareceres tcnicos necessrios caracterizao do objeto (art. 38, VI)
- necessidade de audincia pblica (art. 39).
A verificao da conformidade impe a necessidade de checar a presena
dos elementos, mas no o seu contedo. Entretanto, existem algumas normas
especficas que possuem efeitos jurdicos e que devem ser objeto de anlise.
Ainda que no se enxergue competncia para a anlise jurdica da descrio
do objeto, por exemplo, a mesma deve verificar se o mesmo foi adequa
damente caracterizado, sem indicao de marca (art. 15, 7o, I). Sendo per
cebida a indicao de marca, deve ser verificado se h justificativa tcnica
aceitvel (art. 7o, 5o). No h sentido em analisar juridicamente a quantidade
de objetos a serem adquiridos e se o seu oramento estimado em planilhas
foi adequadamente composto de forma a retratar os preos praticados pelo
mercado; contudo, h necessidade de verificar se a quantidade foi justificada
e se as planilhas esto disponveis.
Na anlise da minuta do futuro contrato a ser firmado, que se constitui em
anexo obrigatrio do edital, a anlise jurdica deve abranger todas as clu
sulas, inclusive relativas durao dos contratos (art. 55 e segs.), as clusulas
exorbitantes (art. 58 e segs.; 65 e segs.), o regime de prestao de garantia
(art. 56), os requisitos de formalizao (arts. 61 e 62) e a correta disciplina das
sanes administrativas (art. 86 e segs.), dentre outras questes.
A minuta do contrato no precedido de licitao em razo de dispensa
(art. 24) ou inexigibilidade (art. 25) deve ser juridicamente analisada de
forma a verificar, especialmente, se a situao invocada se enquadra em
algum permissivo legal e se os demais requisitos formais foram atendidos
(estabelecidos no pargrafo nico do art. 26, alm dos requisitos exigidos
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na chamada fase interna da licitao, exigveis tambm nas situaes de

contratao direta).
importante, finalmente, que fiquem claramente demonstrados os
campos abrangidos pela anlise jurdica, os atribudos anlise tcnica que
demanda conhecimentos especficos e, fundamentalmente, o espao de com
petncia discricionria exercido pela autoridade administrativa.
3. Notas sobre a responsabilizao e parecer jurdico

O estudo sobre os fundamentos, abrangncia e limites da anlise jur
dica essencial para se verificar a possibilidade de responsabilizao do
parecerista. Inicialmente, cabe afastar qualquer tentativa de reconhecer a
existncia de alguma atividade ligada satisfao de interesses pblicos que
possa ser livremente desempenhada, sem possibilidade de controle e eventual
responsabilizao. A possibilidade de responsabilizao decorrncia lgica
dos princpios aplicveis Administrao, sobretudo por se tratar do exerccio
de competncias previstas e regradas pelo ordenamento para o atingimento
de finalidades pblicas.
Primeiramente, a correta identificao das competncias administrativas
dentro de cada rgo ou entidade o primeiro passo para iniciar processo de
responsabilizao em razo de algum dano. O procedimento licitatrio, como
visto, composto por atos praticados por diversos agentes, com atribuies
e competncias diversas. Os agentes responsveis pela elaborao do projeto
bsico, edital de licitao e oramentos no so os mesmos, necessariamente,
responsveis pela conduo do certame (Pregoeiro ou Comisso de licitao).5
Da mesma forma, a autoridade superior, o fiscal e/ou gestor dos contratos, o
ordenador de despesas e o controle interno possuem atribuies especficas
que devem ser identificadas para eventual responsabilizao. Em razo da
existncia de mltiplas competncias, todas identificveis, a responsabilizao
solidria deve ser exceo cuidadosamente aplicada, e no regra.
Essa premissa inicial reforada em razo das caractersticas do
parecer jurdico emitido com fundamento na Lei de Licitaes. Como visto,
No h, por exemplo, cabimento em responsabilizar a assessoria jurdica pela descrio tcnica

de objeto feita para favorecer determinado licitante, salvo naquelas situaes excepcionais em
que a irregularidade poderia ter sido detectada (como quando h exigncia de marca sem
qualquer justificao tcnica).
o parecer contm a motivao do ato a ser praticado pela autoridade que

o solicitou. Por isso mesmo, se acolhido, passa a fazer parte integrante da
deciso. Tradicionalmente, sempre se entendeu que o parecer contm apenas
uma opinio de quem o proferiu, no produzindo efeito jurdico quando
considerado isoladamente. Seria impensvel cogitar, por exemplo, de impetrar
um mandado de segurana ou qualquer outro tipo de ao pleiteando a
invalidao de um parecer. Sempre se considerou que ele no constitui um
ato administrativo propriamente dito, exatamente por no produzir efeitos
jurdicos; por outras palavras, o parecer, por si, no afeta direitos de terceiros.
Exatamente por isso, no constitui um ato administrativo impugnvel pelas
vias administrativa ou judicial. Tambm sempre se entendeu que, por conter
mera opinio, a autoridade competente para decidir no obrigada a acolhlo. Ela pode decidir de forma diferente da sugerida no parecer, desde que o
faa motivadamente. Pode, inclusive, solicitar a manifestao de outro rgo
jurdico.
A situao comeou a alterar-se a partir de iniciativas do Tribunal de
Contas da Unio que, ao responsabilizar autoridades administrativas pela
prtica de atos lesivos ao errio, passou a incluir no processo de apurao de
responsabilidade os advogados pblicos que proferiram o parecer jurdico
em que se baseou a autoridade. O objetivo o de faz-los responder solida
riamente com a autoridade que praticou o ato lesivo.
A regra constante do art. 38, pargrafo nico da Lei no 8.666/93, deu
ensejo a que advogados pblicos fossem chamados a responder perante os
Tribunais de Contas por irregularidades ocorridas nos processos de licitaes
e nos contratos, em decorrncia de vcios nos respectivos instrumentos
aprovados pelo rgo jurdico. Tambm o Ministrio Pblico, ao propor
aes de improbidade administrativa, passou a estender a responsabilizao
aos advogados privados contratados como profissionais liberais para a
elaborao de pareceres jurdicos, necessrios tomada de decises.
A questo foi parar no Judicirio, inclusive no Supremo Tribunal Federal
que, em pelo menos trs acrdos relevantes, exps o seu entendimento, sem
que se possa falar em jurisprudncia pacificada, porque as suas decises
foram sendo parcialmente alteradas na apreciao dos casos concretos.
No Mandado de Segurana no 24.073, de 2002, publicado em 6.11.02, o
Relator, Ministro Carlos Veloso, destacou em seu voto que os pareceres no
so atos administrativos, mas opinio emitida pelo operador do Direito, opinio
tcnico-jurdica. Para ele, o Direito no uma cincia exata. So comuns as
interpretaes divergentes de certo texto de lei, o que acontece, invariavelmente, nos
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Tribunais. Por isso, para que se torne lcita a responsabilizao do advogado que emitiu
parecer sobre determinada questo de direito necessrio demonstrar que laborou o
profissional com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave, inescusvel.
Outra deciso do STF foi proferida no Mandado de Segurana no 24.584-1/
DF, julgado pelo Tribunal Pleno em 9.8.07. Nessa hiptese, o Tribunal de Contas
da Unio queria responsabilizar os procuradores federais do INSS por terem
aprovado minuta de convnio celebrado entre o INSS e o Centro Educacional
de Tecnologia em Administrao CETEAD. O Supremo Tribunal Federal,
alterando o entendimento anterior, decidiu que, em determinadas situaes,
possvel responsabilizar o advogado que proferiu o parecer, fazendo
expressa referncia ao parecer proferido com fundamento no artigo 38, par
grafo nico, da Lei no 8.666/93; este teria a natureza de ato administrativo,
podendo acarretar a responsabilidade de quem deu a aprovao. O Ministro
Joaquim Barbosa fez, com base em doutrina estrangeira (de Ren Chapus), a
distino entre trs tipos de parecer, o facultativo, o obrigatrio e o vinculante:
(i) quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido,
sendo que seu poder de deciso no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu
poder de deciso no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a
consulta obrigatria, a autoridade no se vincula a emitir o ato tal como submetido
consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar o ato de forma
diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a
lei estabelece a obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de
teor jurdico deixa de ser meramente opinativa e o administrador no poder decidir
seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. O Mandado de
Segurana foi denegado, por maioria de votos, ficando decidido, no entanto,
que os procuradores federais poderiam ser chamados ao Tribunal de Contas
para apresentar explicaes a respeito de seus pareceres e notas tcnicas.
No Mandado de Segurana no 24.631-6/DF, foi apreciada hiptese em que
a manifestao do procurador consistiria na aprovao de acordo extrajudicial;
portanto, tratar-se-ia de parecer vinculante. Entendeu o Relator, Ministro
Joaquim Barbosa, que, em situaes como essa, de parecer vinculante, haveria
compartilhamento do poder administrativo de deciso, razo pela qual, em
princpio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com
o administrador, pois seria tambm administrador nesse caso (Julgado em
09/08/07 pelo Tribunal Pleno, Publicado no DJe-018). No entanto, a segurana
foi denegada, por entender o Relator que, no caso, o parecer era facultativo,
hiptese em que a responsabilizao do advogado somente pode ocorrer se
atuou com dolo ou erro inescusvel.
importante ressaltar que os pareceres jurdicos exigem trabalho de

interpretao de leis, muitas delas passveis de divergncias quanto ao seu
sentido, exigindo a aplicao de variados mtodos de exegese. Por isso
mesmo, perfeitamente possvel que a interpretao adotada pelo advogado
pblico (que, na funo consultiva, participa do controle interno de legalidade
da Administrao Pblica) no seja coincidente com a interpretao adotada
pelos rgos de controle externo.
A anlise jurdica atividade intelectual no sujeita somente a juzos
de subsuno, mas tambm de valorao. O direito, enquanto cincia social,
impregnado por raciocnios que transbordam a lgica e a formalidade
das cincias exatas, por exemplo. O ordenamento jurdico sempre sujeito
interpretao antes de sua aplicao, e a subjetividade da atividade
interpretativa mesmo sujeita a mtodos e critrios pode admitir o
reconhecimento de diversas solues admissveis para o mesmo caso. Precisar
o sentido, o alcance e os objetivos da norma nem sempre tarefa simples. Ao
repudiar a mxima in claris cessat interpretatio, Alpio Silveira ensina que
[...] a clareza quase sempre s aparente, e estudado parte o fato
ao qual se deve aplicar a lei, desde logo se descobrir qual seja o ver
dadeiro sentido desta, que em geral diverso daquele que se afigurou
evidente primeira vista; e alm disso, para se saber se o texto claro j
se necessita interpretar a lei, constituindo a apurao de tal clareza uma
verdadeira interpretao. A lei, outras vezes, tem um tom de clareza
meridiana. Mas nada obsta a que o intrprete, se encontra novos
princpios de orientao, os aplique desde logo, adaptando-os lei, se
no ofenderem o seu contedo sua finalidade.6
Seria inteiramente irrazovel pretender punir o advogado s pelo
fato de sua opinio no coincidir com a do rgo controlador, at mesmo
levando em considerao que nem sempre os tcnicos e membros dos Tribu
nais de Contas tm formao jurdica que os habilite a exercer atividade
de consultoria, assessoria e direo jurdicas, que privativa da advocacia,
nos termos do artigo 1o, II, do Estatuto da OAB. Mesmo em se tratando de
controle exercido por membros do Ministrio Pblico, nada existe em suas
SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jurdica: seus princpios fundamentais no direito brasileiro.

So Paulo: Leia Livros, [s.d]. v. I, p. 128.
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atribuies institucionais que lhes permita censurar ou corrigir opinio

emitida licitamente por qualquer advogado, seja pblico ou privado. Por isso
mesmo, sua responsabilizao depende da demonstrao de que o advogado,
ao proferir sua opinio, agiu de m-f, com culpa grave ou erro grosseiro. De
outro modo, faltar aos advogados o mnimo de segurana jurdica para o
exerccio de suas funes, consideradas essenciais justia pelos artigos 131 e
133 da Constituio Federal, com a garantia da inviolabilidade por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso.
O fato que, se o parecer est devidamente fundamentado, se defende
tese aceitvel, se est alicerado em lio de doutrina ou de jurisprudncia
(que constituem fontes do direito), no h como responsabilizar o advogado
pela opinio manifestada em parecer jurdico nem a autoridade que, com base
nele, proferiu a deciso.
No parece que o carter vinculante ou facultativo do parecer, na clas
sificao do Ministro Joaquim Barbosa, seja relevante para fins de respon
sabilizao do advogado pblico. O que relevante a verificao do elemento
subjetivo com que atuou. Se agiu de m-f, se praticou erro grosseiro, se atuou
com dolo, cabe a sua responsabilizao.
O novo Cdigo de Processo Civil, cujo Ttulo VI estabelece normas sobre
advocacia pblica, determina, no artigo 184, que o membro da Advocacia
Pblica ser civil e regressivamente responsvel quando agir com dolo ou fraude no
exerccio de suas funes.
A advocacia pblica, quando na funo consultiva, participa ativamente
do controle interno que a Administrao Pblica exerce sobre seus prprios
atos. Isto porque, no exerccio desse controle, as autoridades socorrem-se da
advocacia pblica. Esta no age por iniciativa prpria. Ela no exerce funo
de auditoria, de fiscal da autoridade administrativa. Ela se limita a responder
a consultas que lhe so formuladas pelas autoridades, quer sobre atos que
ainda vo praticar (e, nesse caso, o controle prvio), quer sobre atos j
praticados, sobre os quais surjam dvidas quanto legalidade (e, nesse caso,
o controle posterior).
A regra que as autoridades administrativas, mesmo quando revelem
inconformismo com a submisso lei e ao Direito que muitas vezes
constituem entraves aos seus objetivos consultem a advocacia pblica,
ainda que a lei no exija sempre essa consulta. Mesmo quando quer praticar
um ato ilcito, a autoridade quer faz-lo com base em parecer jurdico; para
esse fim, ela pede e pressiona o rgo jurdico para obter um parecer que
lhe convenha (da a importncia da insero da advocacia pblica fora da
hierarquia administrativa, para fins de exerccio de suas funes institucionais;

da tambm a importncia da estabilidade dos membros da advocacia pblica).
A autoridade quer, na realidade, dar aparncia de legalidade a um ato ilegal e,
para esse fim, quer refugiar-se atrs de um parecer jurdico, at para ressalvar
a sua responsabilidade. O advogado pblico que cede a esse tipo de presso
amesquinha a instituio e corre o risco de responder administrativamente
por seu ato. Estar agindo de m-f e poder ser responsabilizado.
O papel do advogado pblico que exerce funo de consultoria no
o de representante de parte. O consultor, da mesma forma que o juiz, tem
de interpretar a lei para apontar a soluo correta; ele tem de ser imparcial,
porque protege a legalidade e a moralidade do ato administrativo; ele atua
na defesa do interesse pblico primrio, de que titular a coletividade, e
no na defesa do interesse pblico secundrio, de que titular a autoridade
administrativa. O importante, para afastar a responsabilizao, a adequada
fundamentao do parecer jurdico, que dever sempre basear-se, no s no
direito positivo, mas tambm nas lies da doutrina e na jurisprudncia.
A unicidade de opinies e o estabelecimento de juzos previamente defi
nitivos so, como regra, incompatveis com a atividade jurdica. Essa afir
mao no conflita com a possibilidade de que o ordenamento atribua a
determinado rgo a possibilidade de estabelecer interpretaes cogentes,
como ocorre com as smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal
Federal. Contudo, como regra a atividade interpretativa est sujeita a ope
raes levadas a cabo por diversos mtodos que podem resultar em mltiplos
sentidos igualmente admitidos pelo direito a simples diferena de opinio
no pode justificar a responsabilizao do consultor.
299

Advocacia Pública e Sua Atuação No Procedimento Licitatório Fundamentos, Limites e Responsabilização

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Advocacia pblica e sua atuao

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importante ressaltar que os pareceres jurdicos exigem trabalho de

SILVEIRA, Alpio. Hermenutica jurdica: seus princpios fundamentais no direito brasileiro.

atribuies institucionais que lhes permita censurar ou corrigir opinio

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hierarquia administrativa, para fins de exerccio de suas funes institucionais;

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