E N S A IO

BI BL IO G R F ICO

Sobre a Histria Constitucional

On Constitutional History

Andrei Koerner

http://dx.doi.org/10.1590/S2178-14942016000200011

Andrei Koerner pofessor de Cincia Poltica na Unicamp, coordenador do GPD/Ceipoc e pesquisador do Cedec e do INCT/
Ineu. No ano acadmico de 2015-16 pesquisador convidado junto ao Institut des Hautes Etudes de lAmerique Latine
(IHEAL), da Universit Sorbonne-Nouvelle, Paris III, com bolsa da Capes (andreik@uol.com.br).
Artigo recebido em 18 de maio e aprovado para publicao em 19 de maio de 2016.

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Resumo
O ensaio discute a produo bibliogrfica europeia recente sobre a histria constitucional. A partir da explorao de diversos sentidos da expresso, analisa trs perspectivas: a jurdica, a positiva e a crtica, e discute
sua abordagem, seus conceitos e mtodos. Na concluso, faz um balano crtico das perspectivas e esboa o
conceito de ordem constitucional para articular uma reflexo crtica sobre o direito e as tcnicas de governo
na atualidade.

Palavras-chave: histria constitucional; direito e poltica; constituio; constitucionalismo.

Abstract
The essay discusses the recent European bibliographic production concerning constitutional history. From the
exploration of different meanings of the expression, it analyzes three perspectives: juridical, positive and critical, and discusses their approach, concepts and methods. In conclusion, it makes a critical assessment of the
prospects, and outlines the concept of constitutional order with the purpose of articulating critical reflection
on law and the techniques of government today.

Keywords: constitutional history; law and policy; Constitution; constitutionalism.

Rsum
Lessai traite de la rcente production bibliographique europenne sur lhistoire constitutionnelle. En partant de lexploitation des diffrents sens de lexpression, il analyse trois points de vue: juridique, positif et
critique, et discute leurs approches, csoncepts et mthodes. En conclusion, il fait une valuation critique des
perspectives, et dcrit le concept dordre constitutionnel pour articuler une rflexion critique sur le droit et les
techniques de gouvernement aujourdhui.

Mots-cls: histoire constitutionnelle; droit et politique; constitution; constitutionnalisme.

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Introduo

istria constitucional designa uma atividade acadmica que se dedica histria da

constituio poltica dos Estados contemporneos. Num sentido mais amplo, a ex-

presso se refere a pesquisas em que as manifestaes histricas da constituio poltica so

tomadas como material ou instrumento de anlise. Enfim, num sentido talvez imprprio, o
adjetivo constitucional pode significar no um objeto de pesquisa, mas uma qualidade ou
efeito da temporalidade sobre as formas de vida social, com o que se destaca a sua transitoriedade, os seus processos de produo e reproduo, assim como as modalidades de pensamento sobre elas. Coloca-se o tema dos efeitos constitutivos da constituio na histria, ou
seja, a maneira pela qual ela emergiu em algumas sociedades, os efeitos que produziu e as
vias pelas quais ela pode ser superada.
Este ensaio analisa pequena parte da bibliografia europeia recente sobre histria constitucional explorando estas trs perspectivas: a histria que tem por objeto a constituio, a
que toma a constituio como suporte para a anlise positiva do direito ou da poltica, e a
anlise da produo histrica da constituio. Apresenta as suas potencialidades, limites e seu
dilogo crtico. Na concluso, apresenta um balano das perspectivas e esboa o conceito de
ordem constitucional para propor uma abordagem crtica do direito e das tcnicas de governo
na atualidade que supere o discurso do constitucionalismo.

Texto, doutrina, instituio

histria constitucional faz parte do ensino universitrio em direito, cincia poltica e

administrao pblica, tem centros de pesquisa, encontros e seminrios temticos,

e tem duas revistas especializadas: Histria Constitucional, publicada pela Universidade de

Oviedo na Espanha, e Giornale de Storia Costituzionale, publicado pelo Laboratorio di Storia
Costituzionale Antoine Barnave, da Universidade de Macerata, na Itlia, que tem tambm
edio em ingls sob o ttulo Journal of Constitutional History. Tem identidade disciplinar, ou
especificidade temtica, e propsitos normativos, colocando-se no ponto de encontro entre
histria do direito, direito constitucional, cincia poltica e filosofia ou teoria do direito.

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Para essa perspectiva, o seu objeto, a constituio, delimitado nas relaes entre o
texto normativo, as abstraes conceituais da cincia jurdica e a dimenso formal das instituies polticas. Ela toma como contexto da constituio a dimenso material e concreta
das instituies, do processo poltico e das relaes sociais, tratadas por outras disciplinas.
Seus materiais de pesquisa so obras de filosofia e publicstica, livros de doutrina jurdica, leis,
projetos, documentos parlamentares, alm de narrativas histricas e memrias. Seu interesse
, sobretudo, pela histria nacional, mas desde o ps-Segunda Guerra ela trabalha a histria
europeia, de modo a fazer confluir as tradies nacionais para a construo da Europa como
ideal normativo. Elabora conceitos, instituies e doutrinas comuns da tradio jurdica europeia para informar a preparao de textos legislativos, ilustrar decises de juzes e administradores, alimentar a reflexo jurdico-doutrinria sobre a constituio e criticar os materiais
produzidos do ponto de vista da cincia e a tradio jurdica.1
Reflexes acadmicas sobre a histria constitucional so apresentadas nas coletneas
organizadas por Joaqun Varela Suanzes-Carpegna (2015a) e Herrera e Pillouer (2012), em
duas edies do Giornale di Storia Costituzionale (n. 19 (1), 2010 e n 30 (2), 2015) e na revista Histria Constitucional. Nelas se veem as diferenas de nfase na anlise dos elementos
texto, doutrina e instituio, assim como as relaes entre eles.
Em seu nmero inicial, o Giornale... afirmou que a histria constitucional deve analisar fenmeno constitucional em sua complexidade, como conexo de partes singulares e
autnomas, que caracteriza a polifonia do conjunto. O seu modelo de histria programaticamente voltado para as fronteiras, pensado e praticado sem ter em conta as tradicionais
separaes disciplinares. A histria constitucional , ento, terreno privilegiado de encontros e conexes de perspectivas distintas (Lacch, 2002; Lacch, Martucci e Scuccimarra,
2010). Mais recentemente, foi usada a metfora do territrio aberto e do viajante, proposta
por Maurizio Fioravanti (2010, 2015), e o ltimo nmero da revista tem como tema o polimorfismo constitucional: paradigmas histricos e formatos constitucionais para evidenciar
as relaes diversas entre tradio e mudana que se estabelecem em diversas reas culturais (Lacche, 2015).
Joaqun V. Suanzes-Carpegna (2015b), diretor da revista Histria Constitucional, privilegia as relaes entre os aspectos institucional e doutrinrio. A histria constitucional uma
disciplina especializada, que se ocupa da gnese e desenvolvimento da constituio do Estado
liberal e liberal-democrtico. Seu objeto um conceito substantivo e axiolgico de constituio, entendido como fenmeno histrico destinado a limitar o Estado em prol das liberdades
individuais. O perodo tratado pela disciplina se inicia com o nascimento desta concepo na
Inglaterra do sculo XVII (Suanzes-Carpegna, 2015b: 13).

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A histria constitucional trabalha um direito no vigente, e o que a interessa a

sua gnese e desenvolvimento, e no o resultado a que chegou, que o objeto do direito
constitucional. Seus instrumentos analticos de pesquisa so os conceitos metaconstitucionais
elaborados pela teoria jurdica da constituio. Mas ela tambm analisa as relaes da constituio com o seu contexto poltico, social e intelectual, para conhecer as lutas em que se deu
a produo de conceitos e normas (Suanzes-Carpegna, 2015b: 17-8). Analisa as conexes da
constituio com doutrinas e conceitos anteriores e coetneos, tanto nacionais como estrangeiros e, ainda, o seu impacto normativo, institucional e intelectual. Enfim, a pesquisa orientada por preocupaes com o presente e, por isso, o historiador deve evitar tanto o interesse
exclusivo pelo passado sem conexo com o presente quanto a projeo das preocupaes e
conceitos do presente sobre o passado (Suanzes-Carpegna, 2015b: 29).
Michel Stolleis, antigo diretor do Instituto Max Planck para a Histria jurdica europeia,
em Frankfurt, destaca o papel da cincia do direito para a formao do direito europeu. Seu
modelo o das histrias do direito privado elaboradas na Alemanha aps a Segunda Guerra,
que estiveram na base da criao daquele instituto. Orientadas pelo propsito de colaborar
para a criao do direito europeu, elas procuraram recuperar e reforar a conscincia do ius
commune. Inspiradas em Weber, consideram que o direito europeu moderno resulta da racionalizao do pensamento jurdico medieval, em que foi central o papel da cincia jurdica na
formalizao e abstrao dos conceitos. Esse processo levou codificao e noo do Estado
como comunidade de direito com poderes limitados (Stolleis, 2015: 11-17). A tradio do
direito culto oferece, ento, os moldes para a elaborao dos instrumentos legais e da cultura
jurdica para a unio da Europa.
Enquanto disciplina, a histria do direito conformada pelo modelo cientfico do seu
tempo. A teoria da cincia elabora os metaconceitos e permite o consenso sobre o que importante saber, o que importante ser pesquisado e em qual estrutura ela deve ser preservada
para a prxima gerao. A cincia do direito fixa teorias e conceitos para a compreenso da
legislao e estabelece as bases da compreenso da sua prpria dinmica temporal, ou a
histria do direito. Esta tem como objeto as cincias do direito do passado e suas relaes
com outras manifestaes do direito (Stolleis, 2010: 45-6). A histria constitucional se faz a
partir do momento em que a ideia de Constituio (entendida em sentido amplo como deciso
bsica sobre a comunidade poltica, dotada de forma jurdica em um ou vrios documentos
fundamentais) elaborada pela cincia jurdica foi identificada como um fenmeno histrico e
passou a fazer parte do processo histrico, isto , na revoluo inglesa (Stolleis, 2009: 481-3).
As ideias constitucionais s emergiram na Europa, e em nenhuma outra parte, porque decorrem do seu enraizamento em tradies jurdicas do continente (Stolleis, 2010).

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As sociedades europeias atuais se concebem como juridicamente constitudas, e o poder deve

se legitimar tanto democrtica como juridicamente. A frmula Europa como comunidade
de direito tem, ento, sentido descritivo, por indicar o cerne da construo europeia, e normativo, por vincular o direito atual sua tradio e destino enquanto comunidade poltica
organizada pelo direito (Stolleis, 2009: 475-6).
Apresentam-se nas prximas sees as crticas a essa perspectiva.

Regra, interesse, jogo

ssa perspectiva adota uma epistemologia positivista e formula conceitos de carter operatrio, e no histrico, para a anlise da constituio. As teorias apresentadas a seguir
pensam a constituio como a regra do jogo poltico para atores racionais, e se distinguem na
medida em que seu foco so as normas jurdicas ou os comportamentos individuais.
Indagado por Suansez-Carpegna se a histria constitucional teria papel normativo
para a construo das instituies europeias, Michel Troper responde que, neste caso, ela
seria uma ideologia mais do que uma empresa cientfica, pois seria uma empresa de
cincia positiva que se limita descrio, evita juzos de valor e o sincretismo metodolgico (Troper, 2015: 52). Ele d pouca importncia institucionalizao acadmica da
histria constitucional como disciplina autnoma, discorda que o seu objeto se defina
por uma noo axiolgica de constituio, como limitao jurdica do poder, e relativiza
a importncia de critrios factuais para delimitar seu escopo temporal e espacial (Troper,
2015: 53).
Troper considera que a autonomia de uma disciplina se d pelos seus objetivos, objeto
e mtodo, e no por tratar de determinado fenmeno natural ou valor (Troper, 2012: 79). A
histria constitucional ocupa-se de normas que no so para ns um dever ser porque no
esto mais em vigor. Elas so fatos que ocorreram em um determinado momento histrico,
cuja forma a de enunciados normativos. Enquanto tais, elas pertencem a um sistema dotado
de autonomia e com relaes internas, no qual adquirem significao. Essas relaes devem
ser explicadas nelas prprias (como dever ser) e no por remisso a outra ordem (ser). Assim,
a histria constitucional se distingue do direito constitucional atual, que se ocupa da descrio
e anlise interna das normas jurdicas vigentes, e da histria total,2 que visa explicar os fatos
que deram origem s normas, mas que s as conhece externamente. A contribuio especfica
da histria constitucional para o conhecimento histrico a anlise interna dos sistemas
jurdico-constitucionais do passado, o que no proporcionado pelo direito constitucional,
nem pela histria total (Troper, 2015: 49; 2012: 76; 2010: 44).

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A realidade que a histria constitucional descreve um modo de argumentao que

produz efeitos sociais e polticos. Mas, como os elementos das constituies mudam com o
tempo e so determinados pelo sistema a que pertencem, ela deve se valer de metaconceitos
elaborados pela cincia do direito. Esses conceitos so descritivos, de carter geral, vlidos para qualquer sistema jurdico, e visam explicar as normas, os enunciados de carter prescritivo
que formam o direito. Sua relevncia no depende do momento em que foram criados, mas
do seu valor operatrio para a pesquisa (Troper, 2015: 46; 2012).
A histria constitucional pode estabelecer explicaes causais, dado que as normas jurdicas so regras para o jogo de atores racionais. Elas impem as alternativas vlidas de ao
para que os atores escolham aquela que lhes permite melhor alcanar as suas preferncias.
Na medida em que impem constrangimentos aos atores, elas so uma das causas da ao
racional em certa situao, ao mesmo tempo em que, complementarmente, as aes traduzem
e refazem constantemente as regras do jogo e os seus princpios (Troper, 2015: 47; 2010:
41). A anlise enfoca a lgica dos atores ao criar ou modificar as normas jurdicas, a estrutura
dos constrangimentos jurdicos que determinaram o seu comportamento e os argumentos
que eles utilizaram para fundamentar as suas aes. Ela se interessa em saber o que fizeram
os homens do passado e por que o fizeram ao criar uma norma ou aplic-la de determinada
maneira (Troper, 2010: 38).
As constituies escritas a partir do final do sculo XVIII so as apropriadas para a
histria constitucional, na medida em que a feitura de uma constituio escrita resulta no s
do equilbrio das foras polticas, mas tambm dos constrangimentos impostos pelo sistema
normativo, que reflete os modos de argumentao dos juristas do seu tempo. Esta histria a
da evoluo constitucional, compreendida luz da tcnica constitucional, feita pelos juristas-historiadores, que tm os instrumentos para tanto (Troper, 2010: 36).
Ento, para Troper, a histria constitucional uma histria do direito constitucional,
que descreve as normas jurdicas do ponto de vista das relaes internas do sistema jurdico
ao qual elas pertenciam. Ela realiza anlises causais sobre os constrangimentos postos pelas
normas para atores racionais e como eles as transformaram por meio de suas aes, resultando em certo padro de evoluo constitucional. Ela pode ser realizada em qualquer pas que
tenha constituio escrita ou, pelo menos, a noo de hierarquia de normas. Enquanto cincia
positiva, ela no tem propsitos normativos, e, portanto, a constituio europeia um tema
como qualquer outro.
A partir dos anos 2000, trabalha-se em cincia poltica o tema da constitutional choice, ou seja, da formao e manuteno das constituies como resultado de escolhas de
atores racionais. O objetivo explicar como e por que atores racionais decidem vincular a si

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mesmos e aos outros a um conjunto de regras obrigatrias, e que tm o efeito de limitar o

mbito das suas escolhas e das aes vlidas para alcan-las. E tambm explicar por que os
atores escolhem um determinado desenho institucional e mantm sua aquiescncia s regras
mesmo que elas contrariem os seus interesses imediatos.
A coletnea Social and Political Foundations of Constitutions organizada por Denis
Galligan & Mila Versteeg (2013a) resultou de seminrios promovidos pela Foundation for Law
Justice and Society e o Centre for Socio-Legal Studies na Universidade de Oxford entre 2009
e 2012. A proposta era abordar as constituies como fenmenos polticos e sociais, como
parte da fbrica das naes, o que significa explic-las do ponto de vista dos indivduos e
em funo do contexto social (Galligan & Versteeg, 2013b: 4).
Os organizadores definem a constituio como um conjunto de regras que criam, empoderam e limitam as instituies governamentais. Ela estabelece um sistema de governo,
define os poderes e funes de suas instituies, determina limites substantivos na sua operao e regula as relaes entre as instituies e o povo. Mas ela apresenta duas faces: uma
independente e autnoma e tende a se confundir com as normas de um documento escrito,
mas que compreende tambm ideias, convenes e prticas, enquanto a outra interdependente e entremeada com o contexto social e poltico. A interao entre esses dois aspectos
a chave para compreender as constituies como instituies sociais. A argumentao e o
uso da constituio envolvem processos sociais complexos que inevitavelmente se projetam
sobre o contexto social e poltico mais amplo, levantando questes sobre relaes entre o
contexto e o texto escrito. Assim, as constituies so mais do que documentos escritos e so
tambm instituies sociais que interagem com a sociedade de maneiras complexas (Galligan
& Versteeg, 2013b: 7-8).
A coletnea compreende anlises tericas e estudos de caso sobre as constituies de
diversos pases no sculo XX, escolhidos a partir de variveis para abranger diferentes condies de experincia constitucional.
As anlises tericas discutem a formao, estabilidade e funes da constituio do
ponto de vista da racionalidade dos atores. Aqui se do debates entre os que destacam a
funo de coordenao das normas, segundo a qual o interesse dos atores pelo bem pblico
proporcionado pelas regras prepondera sobre seus interesses particulares, e os que destacam
os efeitos distributivos das normas, enfocando conflitos sobre seu desenho em momentos de
mudana constitucional.
Hardin (2013) prope uma teoria segundo a qual a coordenao funciona como um
mecanismo de mercado, no qual indivduos racionais visam assegurar seus prprios interesses, obtendo vantagens e salvaguardas mtuas. A coordenao alcanada por uma dupla

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conveno: aquela pela qual o governo deriva seu poder de dominar de uma forma especfica
e aquela pela qual a populao aquiesce a essa dominao. Se a aquiescncia for estvel por
um tempo, ela mantm os incentivos e expectativas com as quais se autoproduz e a ordem
adquire segurana e estabilidade. A coordenao um estado de fato que produz endogenamente regras auto-executveis s quais os indivduos aquiescem e, pois, no resulta de
um acordo originrio e no depende de forma escrita (Hardin, 2013: 69-70). Ela aumenta os
custos para fazer as coisas de outro modo, e provvel que suas convenes sejam mantidas,
mesmo que contrariem os interesses do povo ou de um grupo particular (Hardin, 2013: 59).
Isso implica que h um vis na feitura e manuteno de constituies, pois os povos tendem a
manter os arranjos existentes mesmo quando tm oportunidades de modific-los.
Ginsburg (2013) destaca os efeitos distributivos das normas e formula uma teoria contratual para explicar a elaborao e o contedo da constituio. Ele no defende uma teoria
normativa do contrato social, nem o pensa como hipottico, mas usa a analogia contratual
para explicar situaes reais como barganhas em que as partes trocam promessas mtuas,
avaliam alternativas e dividem os ganhos. Clusulas como as da corte constitucional tm
contedo contratual claro, pois funcionam como termo de segurana, ao criar um frum alternativo para reconsiderar decises futuras contrrias parte que se encontre fora do poder.
Ela tende a ser defendida pelos perdedores prospectivos no processo poltico futuro e a ser
adotada quando h uma situao de incerteza poltica.3
Hirschl (2013) prope uma explicao semelhante a partir de uma abordagem estratgico-realista das constituies, segundo a qual o comportamento estratgico de polticos, elites
e cortes chave para explicar a variao do escopo, natureza e timing das reformas constitucionais (Hirschl, 2013:157-8). As instituies jurdicas produzem efeitos distributivos diferenciais e
privilegiam alguns grupos, interesses e preferncias polticas em prejuzo de outros. O desenho
constitucional resulta no apenas de fatores do lado da demanda, como a busca de eficincia
do sistema ou de presses populares pelo reconhecimento de direitos, mas tambm daqueles
do lado da oferta, ou seja, a constelao de poder, assim como os interesses e incentivos dos
tomadores de deciso, nas condies polticas que conduziram mudana constitucional (Hirschl, 2013: 163-5). Os polticos engajados na constitucionalizao fazem uma espcie de poltica
de segurana num ambiente poltico inseguro. A constitucionalizao das regras ideal para
entrincheirar interesses e posies de poder, dada a sua durao e dificuldade de reforma. Ao
mesmo tempo em que limitam a flexibilidade institucional dos polticos, as regras constitucionais
e o judicial review no tm instrumentos de poder e coao diretos.
Assim, essa perspectiva neutraliza as questes relativas posio do pesquisador,
que se coloca na instncia da cincia cujo interesse exclusivo o conhecimento positivo. A

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constituio reduzida forma de regras de organizao e de conduta, e homogeneizada em

sries diacrnicas, relacionadas com variveis e eventos relevantes. No se tematizam os efeitos de poder do discurso cientfico e dos saberes jurdicos, no se discutem as distintas modalidades normativas das constituies, nem suas relaes variveis com outras normatividades
sociais , nem tampouco as distintas maneiras pelas quais os agentes se relacionam com elas.

Normatividades, usos polticos, hegemonia

sta seo apresenta algumas crticas histria constitucional sob as perspectivas normativa e positiva. Os autores propem redefinir seu objeto em termos de cultura ou
normatividades sociais, encaram as normas como contingentes em funo dos seus usos pelos
agentes e destacam seu papel na produo da hegemonia poltica.
Thomas Duve, atual diretor do Instituto Max Planck, tem criticado a tradio da histria
do direito europeu da qual Stolleis o expoente em lngua alem. A coletnea Entanglements
In Legal History: Conceptual Approaches traz papers apresentados na conferncia de mesmo
nome realizada no Max Planck Institute for European Legal History, em Frankfurt/Main, em
agosto de 2012, cujo objetivo foi estimular pesquisadores a introduzir perspectivas globais na
pesquisa sobre a histria do direito (Duve, 2014a). Seus argumentos e propostas tm escopo
mais amplo do que a histria constitucional, mas so inteiramente vlidos para este tema.
Duve (2014a) critica a narrativa de uma tradio do ius commune europeu, pois ela
adotou o conceito de direito de Savigny concentrado no direito culto e secular, deixando
de lado suas interaes com outras prticas normativas. Ressalta a continuidade do direito,
silenciando sobre os conflitos sociais e polticos nas sociedades europeias, e insiste na singularidade europeia, omitindo suas relaes complexas e historicamente cambiantes com outras
regies do mundo.
Duve defende que o pesquisador deve se emancipar das suas prprias tradies eurocntricas, inclusive as analticas, tornar-se consciente da sua posicionalidade epistmica e
procurar super-la por um movimento dialtico entre as imagens de si mesmo e dos outros
(Duve, 2014a: 7). O pesquisador deve conhecer os legados negros da Europa, reconhecer que
ela no seria o que sem o seu passado colonial, e que o seu papel central no mundo inseparvel dos mecanismos de dominao de que se valeu, estabelecidos inclusive pelo direito.
A histria do direito teria um posicionamento reflexivo, especializao em reas e abertura
intelectual para perspectivas globais. Mas deve manter clara estrutura disciplinar, para evitar
a perda de qualidade, embora dialogue e se baseie em estudos de outras disciplinas ou reas
(Duve, 2014c: 56-7).

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Duve prope uma histria do direito europeu em perspectiva transnacional. Ela europeia em virtude do seu ponto de partida, e se dedica Europa como uma regio global,
um importante espao jurdico que abre as fronteiras e tem relaes complexas com outras
regies. Ela se orienta para espaos transnacionais, o que no implica escrever uma histria
mundial do direito, mas sim delimitar espaos jurdicos flexveis e mesmo fludos. Isso significa
visar uma histria jurdica capaz de estabelecer novas perspectivas, pela abertura a diferentes
conceitos analticos e a fuso destes com sua prpria tradio, traando enredamentos pelo
mundo, ou desenhando estruturas compartidas que podem iluminar evolues histricas paralelas (Duve, 2014b: 4-6; 2014c: 32).
Os conceitos para realizar esse programa so: o de espaos legais dimensionados de
forma flexvel, conectados e sobrepostos; o de direito como multinormatividade, para compreender formas de normatividade no estruturadas pela ideia de direito; o de traduo cultural,
que pensa as trocas culturais do ponto de vista das prticas sociais, do conhecimento e das
suas condies concretas; e o de conflito, enfim, que privilegia prticas locais, o conhecimento
de senso comum e a diversidade das formas de resoluo de conflitos (Duve, 2014c: 58-60).
A coletnea Constitutionalism, Legitimacy, and Power Nineteenth Century Experiences, dirigida por Kelly Grotke e Markus Prutsch (2014a) , resulta de um projeto de pesquisa
sobre vocabulrios e prticas constitucionais na Europa do sculo XIX realizado na Universidade de Helsinki entre 2010 e 2011, sob a coordenao de Bo Strath e Martti Koskenniemi.
Eles pretenderam obter distanciamento crtico em relao ao discurso dominante atual e liberar a imaginao poltica para formular alternativas polticas. Mas, ao invs de ampliar o
campo de pesquisa a outros domnios, como a cultura, e a espaos transnacionais, investiram
na pesquisa da constituio em processo. Estudaram a histria poltica e social em torno das
constituies, para reconhecer os determinantes polticos, sociais e culturais de cada projeto
poltico constitucional e alcanar uma compreenso mais nuanada do tempo e espao constitucionais (Grotke e Prutsch, 2014b: 8-9).
Seu interesse pelo sculo XIX deve-se ao fato de que naquele perodo os ideais revolucionrios foram integrados estrutura dos Estados, tornando-se prticas rotinizadas e
justificaes de suas instituies. A forma constitucional tornou-se recurso privilegiado para
forjar o consenso social sobre valores individuais e coletivos, protees e obrigaes dentro
de jurisdies delimitadas. Ela funcionava e continua a funcionar como uma promessa
formalizada, legal, de reconhecimento e integrao da multiplicidade de sujeitos na unidade poltica. A constituio foi instrumento antirrevolucionrio, ao colocar o ideal como uma
virtualidade postergada do atual e no mais como a sua negao. A linguagem da constituio pretendeu reconcili-los, indicando um status quo negociado e voltado para um futuro

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idealizado, o que lhe permitiu conviver com realidades que persistentemente o contrariavam.
A mesma combinao e contrariedade entre projeo normativa e prticas atuais de violao
est presente em outros pares contrapostos do constitucionalismo, tais como o universalismo
e o particularismo, o cosmopolitismo e o nacionalismo, a igualdade legal e a desigualdade
social, o liberalismo econmico e o imperialismo (Grotke e Prutsch, 2014b: 13)
Os autores associam a histria dos conceitos com dinmicas institucionais e prticas
sociais para mostrar o sentido poltico dos conflitos a respeito do significado da constituio. Partiram do pensamento jurdico crtico segundo o qual a indeterminao dos conceitos
polticos contrasta com a determinao do mundo, porque, se os conceitos so abertos,
o mundo no o . Os conceitos so plataformas com as quais os atores polticos podem
promover seus projetos ou contestar os projetos de outros. Mas, como os usos tm distintas consequncias distributivas, eles indagaram quem ganha e quem perde com eles.
Desse modo, puderam verificar as maneiras como os conceitos operam como legitimadores
e tambm como crticos do mundo, e como os conflitos no mundo puderam ser articulados
em termos de entendimentos hegemnicos e contra-hegemnicos de conceitos singulares
(Koskenniemi, 2014: vi-viii).
Eles exploraram o vocabulrio constitucional num campo formado por dois eixos
por um lado, aquele em que a constituio associada a progresso, direitos individuais,
estabilidade e excepcionalismo europeu, e por outro, aquele no qual ela artifcio antirrevolucionrio, justificao de desigualdades sociais, promoo do nacionalismo e instrumento do imperialismo. Eles testaram a adequao das afirmaes opostas e de suas
relaes nos casos que estudaram, e suas concluses so variadas, situando-se no campo
formado pelas afirmaes opostas. Os estudos de caso apresentam uma narrativa do passado da Europa que no situa a constituio em um ou outro dos lados opostos (Grotke e
Prutsch, 2014b: 3-5).
Em suma, essa perspectiva substitui as teorias jurdicas na anlise da constituio,
utilizando teorias crticas formuladas pelos estudos scio-jurdicos, os estudos culturais e a
histria conectada ou global. Os conceitos, normas e sistemas jurdicos so analisados do
ponto de vista dos seus usos polticos ou da sua inscrio nas normatividades sociais. O objeto convencionalmente conhecido como direito deslocado do centro da cena e pensado
como inserido nas condies materiais e simblicas de sua produo. A tradio jurdica no
valorada positivamente, mas posta em questo em virtude de seu papel na reproduo da
dominao. A singularidade do direito europeu relativizada em funo das condies de
sua emergncia, e sua difuso redefinida como circulao, comunicao e dilogo com as
normatividades de outros espaos culturais.

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Concluso

ste ensaio discutiu trs perspectivas de histria constitucional que mostram a diversidade e a relevncia das pesquisas histrica, poltica e jurdica sobre o tema. A primeira
pensa a constituio na conjuno do texto, das doutrinas e das instituies polticas. A constituio est inserida no processo histrico, e o pesquisador a compreende em suas relaes
com o contexto social e poltico. A constituio ter-se-ia realizado nas democracias sociais da
atualidade em um processo no qual o historiador do direito e constitucional teria parte ativa.
A segunda adota uma epistemologia positivista e procura neutralizar a posio do analista em
face da historicidade da constituio assim como as ambivalncias desta. A constituio a
regra do jogo poltico para atores racionais, seu objeto so as normas jurdicas ou o comportamento dos atores. Ela construda de forma homognea por meio de sries diacrnicas e
relacionada com variveis ou eventos relevantes. A terceira critica as manifestaes histricas
da constituio, apontando sua relatividade e seus efeitos de poder. Explora alternativas tericas para propor problemas e conceitos que apontem suas relaes com as normatividades
sociais, os usos polticos dos discursos, seu papel na construo da hegemonia.
Para alm da afirmao de princpio do pluralismo terico-metodolgico, em que se
reconhece e se aceita a irredutibilidade de perspectivas de anlise distintas, deve-se levar a
srio as crticas, mas tambm as possveis respostas dos historiadores juristas. Pode-se imaginar que, em face das crticas, eles reafirmariam a relevncia do direito culto europeu para
a racionalizao do direito escrito e a conformao das instituies e prticas das democracias constitucionais em todo o mundo. A teoria dos constrangimentos jurdicos confirmaria
os efeitos produzidos pelo sistema jurdico para as alternativas dos atores. Argumentaria que
a ampliao do objeto para o campo das normatividades culturais leva a perder de vista a
especificidade do direito constitucional e a reduzir a capacidade de compreenso histrica das
constituies contemporneas. Por sua vez, a afirmao de que o significado dos conceitos
jurdicos depende do seu uso e da vontade poltica e estratgica de utiliz-los enfoca apenas
a arbitrariedade do discurso, mas no seu carter institudo e objetivo, ou no disponvel, para
os atos individuais dos sujeitos. O sistema jurdico se dissolveria nos seus usos singulares, e
corre-se o risco de perder de vista seus efeitos globais de poder.
A pesquisa e reflexo poltica enfrentam o desafio de ultrapassar o discurso jurdico sobre o direito e a democracia constitucional na atualidade. Ento, coloca-se a questo de uma
abordagem histrica com enfoque crtico e socialmente enraizado que leve em conta os efeitos gerais de poder do direito e o papel central do saber jurdico nas estratgias de governo
das sociedades contemporneas. Uma possibilidade partir dos trabalhos de Foucault sobre a

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governamentalidade (2004) para pensar a constituio como um aspecto das tecnologias de

poder. Pode-se relacionar as mudanas do direito a partir do sculo XVIII com as transformaes nas tcnicas de governo da populao, os saberes do modelo da economia poltica e as
instituies da democracia representativa. O conceito de ordem constitucional designaria essa
ordem de discurso que assume o vocabulrio do direito para organizar as relaes polticas
e sociais, institui a instncia judicial como teatro da verdade de toda a sociedade e combina
tcnicas de soberania, disciplina e governamentalidade para a gesto dos conflitos e desequilbrios sociais.

Notas
1 Uma das implicaes concretas deste trabalho o projeto sobre os standards da herana constitucional
europeia, patrocinado pela Comisso Europeia da Democracia pelo Direito, ou Comisso de Veneza, o comit
consultivo do Conselho da Europa sobre matrias constitucionais. Ver http://www.venice.coe.int/WebForms/
pages/?p=01_Presentation&lang=EN. Acesso em 22 de abril de 2016.
2 Este termo tem sentido genrico, pois o autor utiliza vrias expresses para designar as disciplinas voltadas
para a anlise de relaes fticas: histria poltica ou social, histria global, cincia poltica, sociologia etc.
3 Gabriel Negretto (2013) combina os dois enfoques para explicar a mudana constitucional na Amrica
Latina. Ver tambm Gargarella (2012).

Referncias bibliogrficas
DUVE, Thomas (org.). Entanglements in legal history: conceptual approaches. Frankfurt: Max Planck Institute
For European Legal History, 2014a.
_____. Entanglements in legal history. Introductory remarks. In: _____. Entanglements, cit., 2014b, p.
3-28.
_____. European legal history Concepts, methods, challenges. In: _____. Entanglements, cit., 2014c,
p. 29-66.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucionalismo e histria do pensamento jurdico. In: SUANZES-CARPEGNA, Joaqun V. (org.). Historia e historiografa constitucionales Entrevistas con Ernst-Wolfgang Bckenforde, Michel
Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti. Madrid: Ed. Trotta, 2015, p. 83-108.
_____. Sulla storia costituzionale. Giornale di Storia Costituzionale, Macerata, vol. 19, n. 1, p. 29-32, 2010.
FOUCAULT. Scurit, territoire, population. Cours au Collge de France, 1977-8. Paris: Gallimard, 2004.
GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila (orgs.). Social and political foundations of Constitutions. Cambridge:
Cambridge UP, 2013a.
_____. Theoretical perspectives on the social and political foundations of constitutions. In: _____. Social and
political foundations, cit., 2013b, p. 3-48.

538

Estudos Histricos Rio de Janeiro, vol. 29, no 58, p. 525-540, maio-agosto 2016

Sobre a Histria Constitucional

GARGARELLA, Roberto. Latin American constitutionalism, 1810-2010. Oxford: Oxford U. P., 2013.
GINSBURG, Tom. Constitutions as contract, constitutions as charters. In: GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila
(orgs.). Social and political foundations, cit., 2013, p. 182-204.

Giornale di Storia Costituzionale. Macerata: Laboratorio di Storia Costituzionale Antoine Barnave

dellUniversit di Macerata (Italia), 1992-. Semestral. Disponvel em: http://www.storiacostituzionale.it/.
GROTKE, Kelly; PRUTSCH, Markus (orgs.). Constitutionalism, legitimacy, and power Nineteenth-century experiences. Oxford: Oxford UP, 2014a.
_____ & _____. Introduction. In: _____ & _____. Constitutionalism, cit., 2014b, p. 3-22.
HARDIN, Russel. Why a Constitution? In: GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila (orgs.). Social and political,
cit., 2013, p. 51-72.
HERRERA, Carlos Miguel; LE PILLOUER, Arnaud. Comment crit-on lhistoire constitutionnelle? Paris: Kim,
2012.
HIRSCHL, Ran. The strategic foundations of constitutions. In: GALLIGAN, Denis J.; VERSTEEG, Mila (orgs.).
Social and political, cit., 2013, p. 157-181.

Histria constitucional, Revista on-line, Oviedo: Universidade de Oviedo. Anual. Disponvel em: http://www.
historiaconstitucional.com.
KOSKENNIEMI, Martti. Preface. In: GROTKE, Kelly; PRUTSCH, Markus (orgs.). Constitutionalism, cit., 2014, p. v-ix.
LACCHE, Luigi. Una nuova rivista italiana ed europea: Il Giornale Di Storia Costituzionale. Historia Constitucional, Oviedo, vol. 3, p. 301-7, 2002.
_____. Tra tradizioni e cambiamenti, Giornale di Storia Costituzionale, Macerata, vol. 30, n. 2, p. 5-8, 2015.
_____; MARTUCCI, Roberto; SCUCCIMARRA, Luca. Per la storia costituzionale, dieci anni dopo. Giornale di
Storia Costituzionale, Macerata, vol. 19, n. 1, p. 5-14, 2010.
MARTUCCI, Roberto. Laboratorio di Storia Costituzionale Antoine Barnave dellUniversit di Macerata (Italia), 1992/2001. Historia Constitucional, Oviedo, n. 2, p. 235-47, 2001.
NEGRETTO, Gabriel. Making constitutions. Presidents, parties, and institutional choice in Latin America. Cambridge: Cambridge UP, 2013.
STOLLEIS, Michael. Europa como comunidad de derecho. Historia Constitucional, Oviedo, vol. 10, 2009, p.
475-484.
_____. Concepts, models and traditions of a comparative European constitutional history. Giornale di Storia
Costituzionale, Macerata, vol. 19, n. 1, p. 45-57, 2010.
_____. Traditions and changes and the role of legal history. Giornale de Storia Costituzionale, Macerata, vol.
30, n 2, p. 11-17, 2015.
SUANZES-CARPEGNA, Joaqun V. (org.). Historia e historiografa constitucionales Entrevistas con Ernst-Wolfgang Bckenforde, Michel Troper, Maurice J. C. Vile, Maurizio Fioravanti. Madrid: Ed. Trotta, 2015a.
_____. La historia constitucional: algunas reflexiones metodolgicas. In: ____. Historia e historiografa,
cit., 2015b, p. 13-29.

Estudos Histricos Rio de Janeiro, vol. 29, no 58, p. 525-540, maio-agosto 2016

539

Andrei Koerner

TROPER, Michel. Lautonomie de lhistoire constitutionelle. Giornale di Storia Costituzionale, Macerata, v. 19,
n. 1, p. 33-44, 2010.
_____. Les concepts de lhistoire constitutionnelle. In: HERRERA, Carlos Miguel; LE PILLOUER, Arnaud (orgs.).
Comment crit-on lhistoire constitutionnelle?, cit., 2012, p. 75-94.
_____. La dimensin histrica del constitucionalismo. In: SUANZES-CARPEGNA, Joaqun V. (org.). Historia e
historiografa constitucionales, cit., 2015, p. 43-57.

540

Estudos Histricos Rio de Janeiro, vol. 29, no 58, p. 525-540, maio-agosto 2016