DERECHOS ADQUIRIDOS Y DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

CONCEPTO, CONTENIDO Y FINALIDAD

Como concepto de derechos adquiridos y, no dando por cerrada esta institucin, tan polmica
como necesaria, en cuanto limita la potestas del Estado, las SSTS de 18 de diciembre de 1989 y 5
de junio y 2 de julio de 1990, los conciben como derechos subjetivos o situaciones jurdicas
individualizadas de poder concreto cuando hayan ingresado en el patrimonio de la persona
que los detenta, y no slo a consecuencia de la existencia de una norma objetiva, sino a
travs de un acto jurdico singular que los confiere, no entraando meras posibilidades o
expectativas y siempre nacidos y constituidos durante la vigencia de dichas normas
jurdicas. Se rechazan como derechos adquiridos las meras condiciones previstas objetivamente
en las normas. O las situaciones de ventaja o meras expectativas que pudieran derivarse
potencialmente de aqullas, si no van acompaadas de un acto jurdico singular que confiera
derechos objetivos o situaciones jurdicas individualizadas. Es preciso que deriven de una concreta
norma objetiva y nacidas durante su vigencia. A este respecto la STS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Seccin 3., de 11 de mayo de 1989.
Se encuentran en los derechos adquiridos la proteccin del ciudadano y la proteccin de la
legalidad. Aspectos de una misma institucin en la que se verifican concepciones ideolgicas de la
Administracin, bien la supremaca del inters general que somete al particular, bien el particular
que limita el intervencionismo pblico.
Pero esa confrontacin sobre la que pivotan los derechos adquiridos es algo ms profunda;
cabra analizar el porqu de esa modificacin perjudicial; la actividad llevada a cabo por el ejecutivo
o el legislador y cabra analizar la responsabilidad por actuaciones que hayan motivado que el
individuo se vea perjudicado en sus derechos por una gestin defectuosa. Hoy, la Gobernanza
aplica la responsabilidad como pilar fundamental en la accin de gobierno. No cabe desplazar,
legtimamente, los efectos negativos de una gobernacin deficiente hacia empleados pblicos o
ciudadanos sino concretar culpables y exigir responsabilidades e incluso anticiparse a ellos
evitando perjuicios probables y detrimento de derechos. La gobernacin no puede convertirse en
plataforma para la ejecucin de polticas nocivas para la sociedad, amparadas bajo inmunidades
discriminatorias.
Para MANRESA constituyen uno de los problemas ms difciles de la ciencia de la
legislacin. Y para NIETO una equvoca etiqueta con la que, a veces, se pretende simplemente
amparar una serie de intereses creados, que no merecen o no debieran protegerse jurdicamente.
El derecho adquirido se encuentra ntimamente unido a los principios generales del Derecho,
tanto nacionales como de la UE. A estos ltimos debemos la construccin del principio de
confianza legtima positivizado en la Ley 30/1992 de RJAPPAC, en la redaccin de 1999. REUTER
diferencia como principios unionistas cuatro distintos:
a) Los principios que se encuentran en los Tratados.
b) Los principios que se deducen de los Tratados.
c) Los principios que son comunes al derecho de los pases miembros.
d) Los principios del Derecho internacional pblico.
Centrndonos en los tres primeros, distinguimos:

a) Comprenden los que se encuentran en los Tratados, y han sido establecidos o sobre la base
del conjunto de los textos comunitarios, reconocidos por el Tribunal o por una generalizacin
normativa. Cabe distinguir dos clases:
- Los derivados del orden institucional, que abarcan:
. El principio de solidaridad vinculante a los Estados, exigente de una concreta conducta de stos
en sus relaciones mutuas.
. El principio del equilibrio institucional.
b) Los principios ingnitos a la nocin de Unin Europea y que pertenecen a la ideologa
neoliberal, entre ellos:
- El principio de transparencia, recogido en el Tratado CECA, a travs del conocimiento de las
condiciones de las transacciones, especialmente lo concerniente a los precios.
- El principio de publicidad y la no discriminacin, instaurados por el Tratado CECA, artculo 70.
c) Los principios comunes al derecho de los pases miembros concretados a travs de las
instituciones judiciales comunitarias. Sea el artculo 215.2 del TCEE de 1957, que dice:
[...] En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deber reparar los daos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con
los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros [...].
Y en el mismo sentido el artculo 188.2 del TCEEA, en el mbito de la responsabilidad
extracontractual.
Son principios comunes pero no obligatoriamente asumidos por todos los Estados miembros,
tampoco es necesario que ello suceda. Son empleados principalmente en el mbito administrativo
y en la interpretacin de los derechos fundamentales. La operacin correcta que deber realizar el
Tribunal ser interpretarlos pero en conjuncin con los Principios Generales de la Unin Europea
para evitar una desnaturalizacin de los fines econmicos y sociales perseguidos por la UE.
Poseen fuerza suficiente para interpretar y revocar total o parcialmente normativa comunitaria.
Entre los principios generales admitidos y usados se hallan el de seguridad jurdica y el de
confianza legtima. Principios que necesariamente deben ser interpretados con el de legalidad.
Esta situacin de facto provoca que cada caso deba ser ponderado en atencin a sus
circunstancias particulares.
Si bien es un recurso normativo de corte iusnaturalista, la abstraccin de los principios deja un
amplio margen de discrecionalidad al Tribunal, acaso limitado por la jurisprudencia que concurra.
Es muy frecuente que el principio de confianza legtima aparezca vinculado a los principios de
seguridad jurdica, irretroactividad y proteccin de los derechos adquiridos. El de confianza legtima
opera, cuando concurran modificaciones normativas que modifiquen expectativas econmicas.
Una definicin construida sobre el Dictamen del Consejo de Estado de 5 de noviembre de 1960
entiende como derechos adquiridos, aquellos actos favorables a los destinatarios que hayan
enriquecido su patrimonio con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho
efectivo de los mismos que preexistiese de algn lmite de ejercicio. Cabe extraer de sta que
el derecho adquirido es, sobre todo, un contenido positivo integrado y asumido por el

funcionario. Integrado en su patrimonio, en lo que respecta al mbito material o pecuniario,

yasumido, en lo que fundamenta su aspecto cognitivo o espiritual. Y en cambio no constituyen
derechos adquiridos las expectativas de derechos, STS de 7 de enero de 1960.
No hay duda que los derechos adquiridos obedecen a postulados de justicia no nicamente por
incidencia del principio de seguridad jurdica del artculo 9.3 de la CE, tambin por el de buena fe y
confianza recproca del artculo 3.1 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC. Y junto a ellos otros principios
identificados por SERRANO DE TRIANA: publicidad, retroactividad, jerarqua, la certeza y la propia
concepcin material de la justicia.
Aunque esa inmutabilidad quiebra cuando la normativa que se dicte sea ms beneficiosa que
lo adquirido. O quiz pueda mantenerse ese concepto alegando que ante una norma ms favorable
lo adquirido no operara bajo el riesgo de convertir los derechos adquiridos en deberes
adquiridos, lo que desnaturalizara ese derecho por verse privado de una ventaja. Ello
denotara una fragilidad que evidenciara su naturaleza artificiosa.
La STC, Pleno, de 29 de julio de 1986, en su FD decimonoveno, modula la institucin sobre el
siguiente iter:
[...] La teora (calificada de "huidiza") de los derechos adquiridos no est acogida deliberadamente
en la Constitucin y que, en todo caso, "no concierne al legislador ni al Tribunal Constitucional
cuando procede a la funcin de defensor del ordenamiento, como intrprete de la Constitucin"
(STC 27/1981, de 20 de julio). Esta doctrina, congruente con la sostenida al tratar de la
irretroactividad y de la interdiccin de la arbitrariedad y que se justifica por el respeto que merece el
campo del legislador y las posibilidades de reforma del ordenamiento propios de un Estado social y
democrtico de derecho (artculo 1.1 de la Constitucin), hace que, aun en la hiptesis de la
existencia de derechos subjetivos (y con ms razn sin duda tratndose de expectativas) respecto
a la jubilacin, no podra invocarse el principio de seguridad jurdica para hacerlos valer frente al
legislador ante este Tribunal [...].
Para GUAITA no existe un concreto derecho adquirido para los empleados pblicos, desde
luego rechaza que lo sean los sistemas de turnos y ascensos, vigentes cuando el funcionario
accedi a la funcin pblica. Otra cosa, dice, significara entorpecer la capacidad de organizacin
de la Administracin, reconociendo como verdaderos derechos adquiridos:
a) La categora profesional.
b) El sueldo, cuando est establecido ex lege, constituye un derecho adquirido y no una
expectativa de la que pueda ser privado en funcin de una reestructuracin o reorganizacin de los
servicios. Por ello cabe identificar a las retribuciones bsicas como derechos adquiridos
excluyendo a las complementarias.
c) La inamovilidad.
d) Derechos escalafonales.
Ello al amparo de las SSTS de 9 de diciembre de 1959, 23 de diciembre de 1959, 22 de enero
de 1960, 8 de marzo de 1960, 27 de abril de 1961 y 28 de abril de 1962.
Pero no constituyen derechos adquiridos los que llegaran a tener en condiciones de
invariabilidad normativa. Tampoco la jubilacin o el retiro a una determinada edad fijada cuando
el funcionario accedi a la Administracin, SSTS de 13 de octubre de 1959, 18 de febrero, 23 de
febrero y 31 de mayo de 1960 y 5 de abril de 1962. Doctrina recogida en Resoluciones de Recurso
de Agravios, de 21 de diciembre de 1946, 28 de octubre de 1949 y 20 de marzo de 1950.

Tampoco constituyen derechos adquiridos los supuestos de compatibilidad de dos cargos o

empleos o profesiones por lo que es perfectamente legal que una norma posterior los llegue a
declarar incompatibles. El mantener esa situacin, el defenderla como derecho adquirido,
equivaldra a hablar de un derecho adquirido a la inmoralidad, Recuso de agravios de 31 de
mayo de 1947, odo el Consejo de Estado.
Los derechos adquiridos consisten en proteger una faceta econmica y una confianza en que
esa situacin se mantenga con cierta perdurabilidad. GARCA MACHO enfatiza la perdurabilidad
del ciudadano que tiene derecho a confiar, o, al menos, en que no va a producirse sorpresivamente
una reaccin legislativa inesperada que altere la situacin que vena ostentando con cierta
estabilidad.
Hay que sealar, tal y como recoge la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6.,
de 16 de diciembre de 2008, FD tercero, que remite a jurisprudencia anterior sobre esta casustica,
el rechazo de la existencia de derechos adquiridos en la jubilacin por concurrir una relacin de
especial sujecin que impide el nacimiento de derechos subjetivos para el funcionario.
La STC, Pleno, de 5 de abril de 1990, sobre la agravacin de las incompatibilidades operada
por la Ley de Presupuestos de 1984, rechaza la concurrencia de los derechos adquiridos en la
funcin pblica porque no se trata de cambio de derechos sino de la privacin de un beneficio o
ventaja. El FD sexto razona:
[...] No cabe hablar de tales derechos adquiridos, sino de una situacin de beneficio o ventaja que
se ha disfrutado por el funcionario y en cuyo mantenimiento invariable -contrario a la normativa
general vigente- no se estima razonable que tuviese derecho a confiar, por lo que no resulta
vulnerado el principio de seguridad jurdica. El derecho a una pensin no debe confundirse con el
derecho a que la regulacin legal de su percepcin pueda ser lcitamente alterada por el legislador,
en razn a una causa de incompatibilidad que suspenda temporalmente su disfrute, y que adems
venga a igualar dicha situacin con la regulacin establecida en el rgimen de la Seguridad Social,
respecto de todos los dems destinatarios de la norma [...].
Sigue su exposicin denegatoria en el FD sptimo:
[...] Y tampoco puede sostenerse, por la misma razn, que haya existido una privacin de tal
"derecho", sino la supresin de la mencionada ventaja o beneficio que, por tanto, no incide en el
derecho reconocido por el artculo 33.3 de la CE. Ambas consideraciones no constituyen, por lo
dems, sino reiteracin de lo que ya se sealara en la STC 65/1987, respecto del artculo 52 de la
Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1984, y en la STC 178/1989, respecto del artculo
3.2 de la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas de 26
de diciembre de 1984. En esta ltima Sentencia se ha afirmado, concretamente, que "modificar el
sistema de incompatibilidades de los funcionarios prohibiendo la percepcin simultnea de haberes
activos y pasivos, no constituye una "ablacin de derechos", una expropiacin de los mismos sin
garanta indemnizatoria", para concluir que, "no hay, pues, vulneracin del derecho de propiedad
del artculo 33.3 de la CE, ni del principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de
derechos individuales reconocidos en el artculo 9.3 CE, sino slo alteracin de su rgimen en el
mbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible; ni el derecho de propiedad
tiene que ver con el contenido de la funcin pblica, ni frente a un cambio legislativo de la
regulacin de dicha funcin pueden esgrimirse derechos individuales", porque no se trata de la
supresin de derechos relativos a la percepcin de pensiones, sino de establecimiento de lmites
que no privan al beneficiario de derechos individuales, en cuanto stos no resultan sino de una
regulacin o sistema legal, por lo que, a lo sumo, puede hablarse de privacin de un beneficio o
ventaja, pero no de un derecho constitucionalmente reconocido.

Las retribuciones son derechos de los empleados pblicos, derechos subjetivos de origen legal,
consecuencia del carcter estatutario de la relacin jurdica del funcionario. Podr percibirlas en
tanto la legislacin las mantenga. No se trata, a priori, de derechos adquiridos, cuestin polmica
en las sentencias y doctrina. Pero su inmutabilidad fue defendida por DE LA VALLINA con remisin
a LUPI; analizada posteriormente por FERNNDEZ PASTRANA.
Aunque quepa defender la retribucin como derecho adquirido, las sentencias de los tribunales
y doctrina de autores, sobre concepciones positivistas, permiten su variacin, su mutabilidad, en
cuanto emane de la decisin del Parlamento. sta es una tesis generalmente aceptada. Otra ms,
la que matiza la institucin de los derechos adquiridos. No se trata ya de una prevalencia de poder
entre derechos de los empleados pblicos y derechos de la Organizacin, sino de que esos
derechos retributivos reconocidos hayan entrado en la esfera patrimonial del empleado pblico.
ste es el razonamiento empleado por la STS de 20 de febrero de 1990, al sealar que el derecho
adquirido:
[...] No lo son las nuevas condiciones reglamentarias o las situaciones de ventaja que pudieran
derivarse potencialmente del derecho objetivo, ya que tales "derechos" por definicin, slo pueden
ser derechos subjetivos o situaciones jurdicas individualizadas de poder concreto cuando hayan
ingresado en el patrimonio de la persona que las detenta, y no slo a consecuencia de la existencia
de una norma objetiva, sino a travs de un acto jurdico singular que los confiere, no entraando
meras posibilidades o expectativas y, siempre nacidas y constituidas durante la vigencia de dichas
normas jurdicas [...].
Pero frente a esta doctrina denegatoria del derecho adquirido sin mayores contemplaciones y
dejando libre el camino hacia un imperium legislatoris sin lmites, concurre otra tesis en signo
diferente, que no contradictorio, que define y otorga pbulo y sustento a esta institucin. Parte para
ello del anlisis de dos criterios la retroactividad o no de la ley y su afectacin o no a los derechos
preexistentes.
En el Derecho administrativo tradicional y hasta mediados del siglo XX, doctrina y
jurisprudencia defendan la existencia y eficacia de los derechos adquiridos, que se encuentran
unidos a la teora de la irrevocabilidad de los actos administrativos cuyo fundamento es la
seguridad jurdica. Es ms, el Consejo de Estado abord una doctrina reveladora del fundamento
mismo de estos derechos y que no es otra que la proteccin del ciudadano-empleado frente al
intervencionismo administrativo. Posicin esencialmente liberal. Y criterio relevante a la hora de
interpretar su naturaleza, su ideologa y su desarrollo. Esta concepcin es recogida en el Dictamen
de 5 de diciembre de 1952 que razona:
[...] Esta doctrina es tributaria del protagonismo que en nuestro Derecho tradicional, apegado a la
ideologa liberal, ha tenido el instituto del "derecho subjetivo", que condujo a la construccin de un
Derecho administrativo preocupado esencialmente por la garanta de los mismos frente a los
privilegios de la Administracin. Debe recordarse que nuestra primera jurisdiccin contenciosoadministrativa tena por objeto la tutela de los derechos frente a la actuacin de la Administracin.
Slo a partir de la LJCA de 1956 la jurisdiccin tendr por objeto el control de la legalidad de la
actuacin administrativa [...].
Y en ese contexto vase el Dictamen del Consejo de Estado de 12 de mayo de 1955, que
explicita:
[...] La imposibilidad de volver sobre un acto propio, en virtud de acto de contrario imperio, tiene
una fundamental limitacin que la propia jurisprudencia ha cuidado de sealar; concretamente la de
que la Administracin, en cualquier momento, puede levantar el acto gravoso ya que no lesiona

derechos adquiridos de los particulares, sino que, por el contrario, libera a los particulares de
gravmenes o cargas administrativas.
El nico cauce admisible para modificar o revocar los derechos adquiridos era el proceso de
lesividad y su impugnacin ante los tribunales. La Administracin poda revocar de oficio actos
administrativos declarativos de derechos cuando adolecieran de vicios generadores de nulidad
absoluta. Pero en cambio poda revocar, libremente, aquellos actos de gravamen o desfavorables
para el ciudadano. Cosa que era diferente de la facultad del particular para instar a la
Administracin dicha operacin.
Esta situacin cambia tras la publicacin de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin
del Estado de 1957 y la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.
La LRJAE de 1957, en su artculo 37, reconoca que la Administracin no podr anular de oficio
sus propios actos declarativos de derechos, salvo cuando infrinjan manifiestamente la Ley, segn
dictamen del Consejo de Estado, y no hayan transcurrido cuatro aos despus de que fueron
adoptados.
La LPA de 1958, artculo 109, tambin reconoca que la Administracin podr declarar de oficio
o a instancia del interesado la nulidad de los actos enumerados en el artculo 47, (subsidiarios de
nulidad absoluta) previo dictamen favorable del Consejo de Estado. Pero esta facultad no fue
interpretada por la jurisprudencia de modo amplio sino sometiendo esa operatividad a la
discrecionalidad de la Administracin. Y junto a ellos, la facultad de controlar de oficio los actos
declarativos de derechos que infrinjan la Ley, previamente acordado por el Consejo de Estado.
Todo ello motiv que el recurso de lesividad se concretara al acto declarativo de derechos y no
incurriera en infraccin manifiesta de Ley.
En la actualidad el artculo 103 de la Ley 30/1992 de RJAPPAC, en la redaccin dada en 1999,
regula el procedimiento de lesividad de los actos anulables favorables para los interesados que
incurran en los supuestos del artculo 63 a fin de proceder a su ulterior impugnacin ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. Los supuestos de anulabilidad del artculo 63
comprenden:
1. Los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico,
incluso la desviacin de poder.
2. El defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.
3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas slo
implicar la anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o plazo.
El mbito objetivo de aplicacin se centra en los actos declarativos de derechos. Y aqu es en
donde hallamos un significado de derecho adquirido y la extensin de sus garantas frente
a injerencias de la administracin y, extensivamente, del legislador. Es preciso sealar que en
los actos emitidos por la Administracin, la intervencin del Consejo de Estado se articula como
rgano ponderador entre el principio de autoorganizacin burcrata y el inters particular. Es decir,
como puntualiza LAVILLA ALSINA, asegura el debido equilibrio entre los principios de legalidad y
seguridad jurdica, la garanta del inters pblico y la garanta de las situaciones jurdicas de los
particulares.
Esta Alta Institucin del Estado intervendr no slo en el supuesto del artculo 102.1. de la Ley
30/1992, de RJAPPAC, en concordancia con el artculo 2 de la LO 3/1980 en la redaccin de la LO
3/2004, de 28 de diciembre. Tambin en los actos del Ejecutivo y Legislativo, bien en Pleno, ante

los supuestos del artculo 21, principalmente, anteproyectos de leyes, proyectos de leyes y
proyectos de decretos legislativos. O en Comisin permanente, asuntos del artculo 22,
especialmente, los Reglamentos o disposiciones de carcter general que se dicten en ejecucin de
las leyes, as como sus modificaciones; Anteproyectos de ley orgnica de transferencias o
delegacin de competencias estatales a las Comunidades Autnomas; Control del ejercicio de
funciones delegadas por el Estado a las Comunidades Autnomas; Revisin de oficio de
disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos por las Leyes.
La teora de los derechos adquiridos fue criticada por SAVIGNY con el objeto de mejorarla.
A efectos de ello diferenci entre:
A) Reglas concernientes a la adquisicin de los derechos.
B) Disposiciones que afectaban a la existencia de los derechos.
Las leyes nuevas en lo que se refiere a la adquisicin de derechos tienen como lmites no
perjudicar los derechos adquiridos, entendiendo por ellos las relaciones de derecho de una
persona determinada intangibles para la nueva normativa.
En cambio, las leyes nuevas sobre la existencia de los derechos deben afectar a los adquiridos
de modo necesario pues lo contrario impedira la nueva regulacin impuesta por la ley
prescindiendo de la voluntad de los titulares de los derechos.
Pero esta crtica no es nica. Coexiste otra sobre el concepto de situacin, diferenciando entre
situaciones jurdicas individuales o subjetivas, derivadas de la voluntad intangible de sus titulares y
las situaciones legales u objetivas que derivan directamente de la ley que son modificables por la
misma.
Otro criterio distinto es el que habla del hecho jurdico realizado. De este modo los facta
praeterita causan que una parte importante de la doctrina apoye la irretroactividad sin necesidad de
distinguir entre derechos adquiridos y situaciones no adquiridas.
Pero en definitiva el concepto de derecho adquirido al ser interpretado tantas veces no ha
provocado otra cosa que una desnaturalizacin de su significado tcnico hasta el extremo de
considerarlo una cuestin estrictamente aparente, imprecisa, con el solo fin de salvaguardar
determinadas situaciones. Como razona DE CASTRO, se olvida que el reconocimiento actual de la
validez de un hecho pasado es siempre un efecto producido hoy.
Para OTTO MAYER, el poder del Soberano -las llamadas regalas o derechos de superioridad
del Prncipe-, el poder del Estado hoy, encontraba limitaciones en los derechos de los particulares,
en el ius quaesitum, fundado en un ttulo especial. MAYER distingue entre la concesin imperial o
regia, convencin, prescripcin y por su naturaleza obtienen la proteccin de los tribunales.