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Un nuevo derecho para los nios y adolescentes?

Benjamn AGUILAR

LLANOS

El ser humano en la primera etapa de su vida, es incapaz de valerse por s

mismo; es un ser en estado de necesidad natural; requiere de asistencia,
proteccin, socorro para su sobrevivencia, pues de no ser as perecer.
Este estado de insuficiencia, y la consecuente obligacin de atenderlo
ha dado lugar a que el Derecho regule una serie de instituciones
jurdicas dirigidos directa o indirectamente a amparar al infante; tales
como la Patria Potestad, Alimentos, Tutela, Patrimonio Familiar. Sin
embargo, las particularidades propias del ser humano en su fase
evolutiva desde que nace hasta salir a la capacidad, ha requerido una
regulacin propia; por ello se cre una legislacin especial que se
ocupar del infante; tal fue el Cdigo de Menores de 1962.
Esta legislacin especializada se dio en un contexto y dentro de una
doctrina en la que el menor era un objeto de proteccin pues su debilidad debera motivar a la sociedad una compasin que desembocara en
un deber social para cubrir sus necesidades; este objeto del Derecho, indefenso y sin capacidad, fue regulado principalmente, en favor de los
menores, cuyos padres, por razones diversas no estaban con l, y por
ello se encontraban en una situacin irregular; y en esa medida la sociedad lo enfrent como uno de sus problemas por resolver.
Desde 1962 a la fecha, resulta un perodo prudente para preguntarnos si los principios que guiaron esa legislacin fueron positivos y obtuvieron los resultados deseados, o ms bien, fracasaron y por ello, tales
principios tuvieron que ceder su lugar a otros, mucho ms prximos a
la dignidad del ser humano, que, no por un factor cronolgico, deje de
serlo o lo sea con una minusvala.
El presente trabajo pretende descubrir si estamos frente a nuevas
orientaciones en el trato a los infantes, y si estos nuevos principios son
positivos para alcanzar los objetivos deseados.

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Benjamn Aguilar Llanos

l. Cdigo de Menores de 1962. Sus orientaciones

El 2 de mayo de 1962, se promulga la ley 13968, conocida como el
Cdigo de Menores; este Cdigo se inspir en la Declaracin de los
Derechos del Nio de la Organizacin de las Naciones Unidas;
Cdigo de Declaracin de Oportunidades para el Nio del Octavo
Congreso Panamericano del Nio de 1942, y la Carta de los Derechos
de la Familia Peruana del Congreso de Proteccin a la Infancia de
1943.
Por mucho tiempo se dijo que este Cdigo fue poco menos que notable, muy avanzado para su poca y que deba servir de modelo para
otros cdigos del continente; y esta percepcin positiva se derivaba de
que este cuerpo de leyes consagraba la proteccin al binomio madrenio; una justicia especializada, una procuradura, polica y patronato de
menores, ordenaba establecer gabinetes de observacin y orientacin
que deberan funcionar en las secciones preventivas de los establecimientos tutelares; el control de la madre gestante -hasta la etapa del
puerperio- era obligacin de los establecimientos de salud, los cuales,
incluso, deberan de ser rodantes para hacer extensivo a mayor nmero
de gestantes. Sin embargo, las bondades asistenciales de estas medidas, o
no se aplicaron o fueron insuficientes para atender a una poblacin infantil que superba cualquier crecimiento razonable.
Por otro lado, si bien es cierto que se trat de insertar en un solo
cuerpo de leyes todas las normas referidas a los infantes, ello no se consigui en razn de la existencia de diversidad de normas dispersas, de diferente contenido como leyes laborales (2851 ), penales (Cdigo Penal
de 1924) entre otras. Sin embargo, la crtica severa que se hace de este
Cdigo est referida a que se concibe al menor como un objeto de tratamiento de programas de asistencia, y no como un sujeto de derecho
(no hubo normas sobre opinin del menor, derechos de participacin,
capacidad jurdica relativa); no se trazaron polticas de Estado respecto a
la poblacin infantil, y ello por cuanto el Cdigo estaba dirigido principalmente para el menor en situacin irregular, dentro de los cuales se
consideraba a los abandonados, los que se encontraban en peligro moral o estado peligroso, deficientes sensoriales y mentales, lisiados fisicos y
con necesidad temporal, y todos ellos constituan un problema para la
sociedad, la cual deba establecer los medios para solucionarlos, y el
Cdigo de Menores principalmente, opt por la intitucionalizacin.
Es cierto que el Cdigo contempl situaciones de menores, que sin
estar en la condicin de irregulares, no se apartaban mucho de ello,
en razn de que sus padres discutan la tenencia e incluso la patria po-

Un nuevo derecho para los nios y adolescentes?

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testad exclusiva sobre ellos; y aqu debera intervenir el Juez, para dilucidar su situacin, aplicando framente las normas que regan sobre el
particular.
Al normar principalmente a los menores en situacin irregular, este
Cdigo no previ la participacin de la sociedad, ni la atencin de una
poblacin infantil que requera de un compromiso de todos los ciudadanos para labrar un desarrollo ptimo de ellos.

2.

Contexto en el que se dad Cdigo de los Nios y

Adolescentes

El Cdigo de Menores de 1962 transcurri sin producir cambios

cualitativos en la poblacin infantil; la atencin a menores en situacin
irregular, que debi perseguir la reinsercin familiar de estos menores,
no fue cumplida. Es as que nace una imperiosa necesidad de promover
una legislacin ms realista y acorde con los nuevos requerimientos,
acentuados por el aumento de la poblacin infantil. Los compromisos
internacionales en favor de la infancia fueron consolidando la urgente
necesidad de dar al pas un nuevo texto sobre los infantes, el cual es
dado el 24 de diciembre de 1992, a travs del Decreto Ley 26102,
denominado Cdigo de los Nios y Adolescentes; cdigo que entr en
vigencia a los 180 das de su promulgacin.
Ahora bien, para conocer los alcances, proyecciones, objetivos de
este nuevo cuerpo de leyes, debemos referirnos al contexto en el que se
da, lo que implica trabajar con algunos indicadores respecto a la
infancia en el ao de 1992; no slo el estado de la infancia, sino las
convenciones internacionales existentes a esa fecha, y que
comprometieron al pas a asumirlas como propias. Veamos:

a) La Convencin de los Derechos del Nio

El 20 de noviembre de 1989, en su 61 sesin plenaria, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprueba la convencin sobre los
derechos del nio y abre a la firma, ratificacin y adhesin de los pases.
No haba transcurrido ni dos meses y medio de su aprobacin, y el 26
de enero de 1990 la convencin era firmada por 61 pases. La
convencin reconoce la vulnerabilidad de los nios (estado de
necesidad natural) y plantea sus derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales como elementos de un conjunto de disposiciones
interdependientes.

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Benjamn Aguilar Llanos

Reconoce a los nios como sujetos con necesidades que evolucionan

con la edad y la madurez, dndoles el derecho a participar en las decisiones que afectan tanto su presente como su futuro.
Esta convencin reconoce cuatro grandes derechos de los nios:
- Derecho de supervivencia; esto es, niveles de vida adecuados y acceso a servicios mdicos.
- Derecho al desarrollo; que incluye educacin acceso a la informacin, al juego y el tiempo libre, a las actividades culturales y el derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin.
- Derecho a la proteccin; cubre todas las formas de explotacin y
crueldad, separacin arbitraria de la familia, y abusos en el sistema de
justicia criminal.
- Derecho a la participacin; libertad de expresar opiniones y poder
manifestarse en cuestiones que afectan la propia vida.
El 3 de agosto de 1990, con resolucin legislativa 25278 la Convencin fue aprobada por el Congreso de la Repblica y se convierte en el
primer instrumento jurdico en el que se reconoce el principio trascendente del inters superior del nio, como norte y gua para cualquier
decisin que afecte a la infancia. Al ratificarse la Convencin sobre los
derechos de los nios, estos derechos pasan a ser una responsabilidad
del Estado y de la sociedad civil.

b) Cumbre Mundial a favor de la Infancia

El 29 y 30 de setiembre de 1990 se reunieron en Nueva York, cerca de
60 jefes de Estado y de Gobierno de todo el mundo y suscribieron
una declaracin mundial sobre la supervivencia, la proteccin y el desarrollo del nio, en la que se comprometieron solemnemente a atribuir
alta prioridad a los derechos del nio, a su supervivencia, su proteccin
y su desarrollo.
Se comprometieron a aplicar un programa de 1O puntos con el objeto
de proteger los derechos de los nios y mejorar sus condiciones de vida:
Ratificacin y aplicacin de la convencin sobre los derechos del
nio.
- Mejorar las condiciones de salud de los nios, fomentar la atencin prenatal y reducir la mortalidad de nios menores de 5 aos.
- Lograr un crecimiento y un desarrollo ptimo de los nios con
medidas para erradicar el hambre y la desnutricin.

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- Fortalecer la funcin y la condicin de la mujer; a fomentar la planificacin responsable del tamao de la familia.
- Respecto a la contribucin de la familia el establecimiento de medidas para el cuidado de los nios.
- Establecer programas encaminados a reducir el analfabetismo y
ofrecer oportunidades de educacin a todos los nios.
- Mejorar la situacin de los ni1os que viven en circunstancias especialmente dificiles.
- Establecer medidas para la proteccin del medio ambiente;
- Lucha contra la pobreza; lo que se reflejara de inmediato en un
mayor bienestar para los nios.
Esta cumbre mundial, solicita entre otras colaboraciones, la de los
mismos nios para que participen en esta tarea.

e) Estado de la infancia en el Per al ao de 1992

La poblacin del pas se estim en 22.5 millones.
Los menores de 15 aos constituyeron el 37% y los comprendidos
entre 15 y 64 ai1os el 59% del la poblacin.
Esperanza de vida al nacer : 65 aos.
La tasa de mortalidad infantil era la tercera ms alta de Amrica
Latina, despus de Bolivia y Hait, y estaba estimada en 80 por mil
nacidos vivos a 1990.
La tasa de mortalidad materna se estim en 303 por 100 mil nacidos
vivos. La desnutricin crnica (talla/edad) en menores de 5 ai1os afect
al 36.5% en 1991, mientras que la desnutricin global (peso/edad) al
10.8%.
La cobertura educativa a 1991 para ni1os de 0-2 y de 3-5 ai1os alcanz a 1.3 % y 49.3% respectivamente, mientras que la cobertura para
el grupo de edad 6-14 ai1os era mayor de 90%. Se estim en l. 7% la
tasa de analfabetismo masculino y en 17.4% la femenina ( 1991).
Una consecuencia adicional de la crisis se expresaba en la
disminucin del gasto social del Estado, verbigracia el sector Salud que
disminuy en 56% y 67% en 1981 y 1989 respectivamente.
El nmero de menores que trabajaba entre 6 y 14 aos haba
aumentado de 376 mil en 1985 a 730 mil aproximadamente en 1991;
4 7% de los cuales eran nios.

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Benjamn Aguilar Llanos

d) Plan Nacional por la infancia de 1992-1995

El 20 de noviembre de 1992 se expide el Decreto Supremo 090-92
PCM, por el cual se aprueba el plan nacional de accin por la infancia
de corto plazo 1992 y mediano plazo 1992 - 1995; en el que se establece tres grandes objetivos relacionados con la supervivencia, la proteccin y el desarrollo de la infancia peruana:

Objetivos de supervivencia
- Reducir la tasa de mortalidad infantil de 80 a 60 por mil nacidos
vivos en 1995; reducir la mortalidad de menores de 5 aos de 119 a 90
por mil nacidos vivos en 1995.
- Reducir la mortalidad materna de 303 a 220 por 100 mil nacidos
vivos en 1995.
- Ampliar el acceso al agua segura y a la disposicin adecuada de
excretas.

Objetivos de desarrollo
- Reducir los niveles de desnutricin grave y moderada en menores
de 5 aos.
- Universalizar la educacin bsica y primaria.
- Reducir la tasa de analfabetismo adulto.

Objetivos de proteccin
- Mejorar la proteccin de los menores en ciscunstancias especialmente dificiles

3. De la doctrina de situacin irregular del menor a la

doctrina de la atencin integral al menor
En la dcada del 80, casi todas las legislaciones latinoamericanas referidas a los infantes an seguan la doctrina de la situacin irregular del
menor; y es en el Brasil con el Estatuto del Nio y Adolescente (Estatuto da crianca e do adolescente) en donde el 13 de julio de 1990 se deja
atrs la citada doctrina, para incorporar nuevos principios que ya haban
sido recogidos en la Convencin de los derechos del nio.
La doctrina de la situacin irregular se caracteriza por lo siguiente:
a) Se considera al menor como un problema por vencer.

Un nuevo derecho para los nios y adolescentes?

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b) El menor es objeto del derecho; su incapacidad natural, lo convierte en un ser digno de compasin.
e) Indistincin entre abandonados moral o materialmente, infractores de la ley, e incluso los de deficiencia tlsica o mental.
d) Facultad discrecional de la magistratura especializada, para la declaracin de abandono moral o material.
e) Legislacin represiva.
f) Carencia de polticas sociales a favor de los infantes
En realidad situacin irregular, es una forma o estado de vida del infante, y que llega a l por deficiencias condenables de la sociedad. No
escudriar cuales eran las causas, y atacar slo los efectos, desemboc en
una poblacin infantil, que en gran nmero se vio condenada a no gozar de un desarrollo adecuado. Es pertinente dictar medidas para aquellos menores que requieren reeducacin, pero tambin lo es el de legislar para obligar a los adultos para superar aquellas condiciones de vida
que influyen negativamente en el infante.
A decir de Emilio Garca Mndez la esencia de esta doctrina se resume en la creacin de un marco jurdico que legitime una intervencin
estatal discrecional y omnipotente, sobre esta suerte de producto
residual de la categora infancia constituida por el mundo de los menores.
Los objetivos deseados por esta doctrina, como eran la proteccin y
resocializacin, han fracasado, y como muestra de ello debemos referirnos a los indicadores peruanos, en lo que atae a los considerados nios de la calle, trabajadores infantiles, adolescentes infractores y dems.
Esta doctrina inspir al Cdigo de Menores de 1962, cuya normatividad estaba referida principalmente a esta categora de infantes con
limitadas, mnimas posibilidades de desarrollo, dadas las circunstancias
adversas en que se encontraban.
Considerar al menor como problema, como objeto pasible de programas de asistencia por su incapacidad natural, condujo a la adopcin
de medidas principalmente de institucionalizacin de estos menores.
Posteriormente se pudo comprobar que estas medidas fueron inoperantes, ineficaces y, por qu no decirlo, fracasaron.
Ahora bien, transitar de la doctrina de situacin irregular a otra que
comprenda su atencin integral, supone incorporar nuevos principios,
nuevas directrices, las cuales, por su misma gravitacin podran ir creando una nueva doctrina en torno al infante. Estos principios a incorporar
podran resumirse en los siguientes: nio sujeto, no objeto; inters superior del infante; considerar situaciones especiales que dificultan o impi-

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den su desarrollo; participacin de la sociedad civil en el desarrollo del

infante; conversin de las necesidades de los infantes en derechos y justicia especializada y, por qu no, abandonar el trmino menor.
Brevemente desarrollaremos estos conceptos.

4. Principios de la doctrina de atencin integral del infante

a)

Nio sujeto, no objeto

Por muchos aos se consider al nio como un ser que por su debilidad
natural, era vulnerable, y al cual por ese estado de necesidad que atravesaba deba ser materia de proteccin, amparo, socorro. Se le trat como
objeto de programas que el Estado deba llevar a cabo; no se pens en
l como persona que tiene derechos propios, y que segn su desarrollo
evolutivo poda ser considerado como agente de su propio desarrollo.
La incapacidad natural del infante, segn la doctrina de la situacin
irregular, no le permita participar como agente con derechos propios.
El nio y adolescente es un ser humano, y como tal con derechos
fundamentales como los tienen los adultos. El nio evoluciona y en esta
fase evolutiva, desarrolla sus capacidades cognoscitivas, su discernimiento
se va acentuando: puede manifestarse, expresar sus opiniones. El infante es sujeto de derecho, y como tal hay que tomarlo en cuenta; esta capacidad de ser sujeto, implica tener derechos propios, no porque alguien
se los haya concedido, sino que son inherentes a su condicin de ser humano, y as la Convencin de los Derechos del Nio y hoy el Cdigo
de los Nios y Adolescentes describe tales derechos que se pueden resumir en lo siguiente: supervivencia, desarrollo, proteccin y participacin.
En lugar de que el infante sea visto como un simple receptor o beneficiario de la asistencia social, debe ser concebido como un sujeto de derecho frente al Estado y la sociedad.

b)

Inters superior

En el pasado, medidas que se referan a los menores, no fueron consideradas como centro de atencin, en un orden prioritario, sino que, por el
contrario, la infancia fue considerada como uno de los tantos problemas
que deba superar la sociedad. La doctrina de situacin irregular del
menor, en la generalidad de los casos, tuvo una sola y casi exclusiva medida y ella fue la institucionalizacin (se masific al nio, perdi su
identidad, fue un annimo); no hubo polticas claras para ayudar al in-

Un nuevo derecho pJra los niiios y Jdolescentes?

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fante (no slo a los irregulares) a fin de que su etapa evolutiva le fuera
t:worable y posibilitar, posteriormente, su incorporacin a la sociedad en
condiciones positivas.
La doctrina de atencin integral del nifw y el adolescente considera
como uno de sus ms importantes principios el inters superior>>, el
cual implica que cualquier medida, accin, poltica que se d en torno al
nio y adolescente debe considerarse en lugar prioritario, lo que es ms
conveniente a l, lo que reporta como beneficio para su formacin, lo
que ms le ayuda; en otras palabras, antes de considerar cualquier inters, debe priorizarse, preferirse el inters del nio y el adolescente; su
supervivencia, proteccin y desarrollo, debe estar por encima (superior)
de todo; esto debe significar que cualquier poltica, accin normatividad,
debe a la par ser favorable al nio y adolescente, no debe ser rgido, inflexible, pues ms que las polticas y medidas est el nio y el adolescente, y que tales polticas, normas y acciones, no son un tln por s mismos, sino medios que son tiles, en tanto y en cuanto, vayan en t:wor
del int:mte. Este inters superior que debera tornar las normas que ataen al infante, como normas de orden pblico (de obligatorio cumplimiento), deben ser tenidas muy en cuenta por los creadores de polticas
y normas, as como por los operadores del derecho y ejecutores de tales
polticas.
El principio del inters superior establecido por la Convencin y recogido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una exigencia,
una obligacin y no una simple recomendacin o llamado; es una orientacin que conlleva un mandato para la actuacin de las autoridades de
gobierno y la familia.

e) Nios y adolescentes en circunstancias especialmente

difciles
La doctrina de la situacin irregular del menor, agrup en un solo tipo
a una variedad de infantes con circunstancias adversas para su desarrollo; agrup a los menores abandonados, en estado de peligro moral, en
estado peligroso, detlcientes sensoriales y mentales, lisiados fisicos, con
necesidad temporal, y para todos ellos dio una sola salida, la institucionalizacin. Sin embargo, obsrvese que estamos ante una variedad de situaciones, con sus propias particularidades y caractersticas y que en
muchos casos debi motivar medidas administrativas o judiciales diferentes para cada caso. Ahora bien, no se trata de ignorar que existen ni'os
o adolescentes que se encuentran en riesgo, o como lo llama la Convencin en circunstancias especialmente dificiles, y que al hablar de circuns-

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tancias nos referimos a algo no natural, no inherente a los nios, a condiciones de vida que los pone en situacin de debilidad o como llama
UNICEF, vulnerabilidad que los impide desarrollarse.
Estos nios y adolescentes que se encuentran en circunstancias especialmente difciles, son aquellos que viven con carencias afectivas, sociales, culturales, materiales y espirituales o por estar padeciendo de abusos, maltratos, explotacin. A guisa de ejemplo podemos establecer hasta
cinco categoras de nios o adolescentes en circunstancias especialmente
difciles:
- Nios y adolescentes en estrategias de sobrevivencia: los que realizan actividades de generacin de ingresos.
Vctimas de maltrato y abandono
Nios o adolescentes de la calle
Vctimas de la violencia armada
Nios o adolescentes institucionalizados.
Obsrvese que estas circunstancias adversas pueden dar lugar a que
los nios y adolescentes lleguen a cometer infracciones contra la ley, a
los que en algn momento se les llam menores de conducta antisocial
y que incluso el Cdigo de Menores de 1962, habl hasta de menores
peligrosos; ahora bien, como es natural, cada una de estas circunstancias
exige medidas especiales para modificarla a travs de polticas adecuadas
y coherentes para lograr el desarrollo de todos los infantes.

d) Participacin de la sociedad civil

Considerar al menor en situacin irregular y verlo como problema,
como carga de la sociedad, implic que las autoridades aborden el problema>> por la judicializacin, esto es, la intervencin del aparato judicial a fin de dictar medidas de proteccin>> que no signific otra cosa
que recluir al menor. Adems, la legislacin se dirigi mayormente o
quizs debemos decir exclusivamente, a regular la situacin de aquellos
menores con problemas; pero no se dijo algo respecto a la poblacin
infantil en general; no hubo normas referidas a la prevencin, no se regul en favor del nio en situacin regular>>; a lo mejor por considerar que los deberes de atencin a favor de ellos deberan circunscribirse
exclusivamente al hogar, y no hacer participar al Estado, ni mucho menos a la sociedad, pues era un problema ajeno a ellos.
Una doctrina de atencin integral, debe referirse a los nios y adolescentes en general, sin desconocer las diferentes condiciones en que

Un nuevo derecho para los nios y adolescentes?

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puedan hallarse stos; al respecto es ilustrativo lo que reconoce la Convencin: que aunque un nio est adecuadamente nutrido (un derecho
social), su derecho a desarrollarse plenamente no est protegido adecuadamente a menos que tambin se lo eduque (un derecho cultural y
social) y proteja de ciertas cosas como la detencin arbitraria (un derecho civil) y la explotacin en el trabajo (un derecho socio-econmico)>>.
Es en este contexto que el Cdigo de los Nios y Adolescentes llama a participar a la sociedad, en una tarea que le es propia, y que se
constituye como un deber de solidaridad social, y no como una gracia.
Ahora bien, la forma como participa la sociedad, esto es, los medios
o caminos para integrarse al esfuerzo en el reconocimiento y ejercicio de
los derechos de los nios es variado; as el Cdigo ha creado el sistema
nacional de atencin integral del nio y adolescente, en el que deben
participar no slo el sector pblico, sino tambin los entes privados y la
sociedad en general. Este sistema establece el Ente Rector, que dirige,
planea, ejecuta, supervisa todos los planes y programas a favor de los nios y adolescentes, y en cuyo directorio, hay tres representantes de la
sociedad civil, sin perjuicio de contar con los representantes de la Iglesia Catlica.
La sociedad civil entera est comprometida con este esfuerzo, pues al
hacerlo est luchando por su sobrevivencia y mejores condiciones de
vida, en tanto que potenciar el desarrollo de la niez, es labrar un futuro mejor para la misma sociedad.

e) Conversin de necesidades en derechos

Por muchos aos se dijo que lo menores tenan una serie de necesidades
y que los adultos debamos de cubrir tales necesidades. Ahora bien, ne- .
cesidad es carencia, ausencia, falta, privacin, las mismas que requieren
ser atendidas, pero quienes deben atender estas necesidades, por obvia
razn, en primer lugar son los padres que han trado al mundo a estos
seres, y cuando ellos faltan o ellos mismos se encuentran en carencia
(que es el caso peruano), pues estas necesidades deberan ser atendidas
por la sociedad. Sin embargo, se puede exigir legalmente la satisfaccin
de estas necesidades?, diramos que no, pues las necesidades se ubicaran
dentro del plano del deber moral y como el incumplimiento del deber
moral no acarrea sancin que no sea la moral, pues entonces estas necesidades se quedan como se quedaron insatisfechas por mucho tiempo.
Estas necesidades deberan trascender del plano moral (sin dejar lo
moral) al plano de los derechos, lo cual se logr al dejar atrs la doctrina de la situacin irregular; ello ha significado que el deber moral que

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Benjamn Aguibr Llanos

tena la sociedad para con su poblacin infantil, se convierta en deber civil, y por lo tanto en capacidad de demandarse su cumplimiento.
El nio y adolescente dej de ser considerado como objeto, y a su
condicin de sujeto exhibe una serie de derechos propios e inherentes a
su calidad de ser humano, y en tal mrito, en aptitud de que a sus derechos les corresponda la accin para demandar su cumplimiento.
Todo ello significa que ya no se suplique o implore para que se satisfagan las necesidades de los infantes, sino que se demande coercitivamente se cumplan las obligaciones de atencin de los infantes,
esto es reconocer y ejecutar sus derechos.

f)

Justicia especializada

Se ha mencionado las diversas situaciones en las que se puede encontrar

el nio y adolescente; situaciones o circunstancias que le pueden ser adversas para su desarrollo, o peor an que le conduzcan a entrar en conflicto con las normas de convivencia social; en esa circunstancia, atender
el caso de estos inf:mte, requerir de conocimientos especiales.
El problema as presentado no slo es legal, debe tratarse como problema humano, y por ello requerir de una magistratura especializada.
Es cierto que la legislacin anterior ide la magistratura especializada
pero no la implement, como si viene ocurriendo en el presente con
los juzgados de Familia y Tribunal de Familia; magistratura que no acta sola ( al menos no debera serlo) sino que est acompaando de un
equipo multidisciplinario de profesionales, y que atendern el caso del
infante, no slo desde el ngulo de aquel que se puso al margen de la
ley, sino que ver su entorno familiar, las causas que llevaron al infante a
esa situacin, su nivel educativo y dems; ello a no dudar, contribuir a
un mejor trato al infante posibilitando su reinsercin social.
Para concluir con este punto 4, debemos referirnos mas que a un
principio a algo que sin serlo resulta conveniente, como es abandonar
el trmino menor. La palabra menor proviene de la voz latina minor>>;
se es menor en comparacin con la persona que ya es mayor.
La normatividad jurdica precedente al Cdigo de los Nios y Adolescentes, al referirse al infante, lo denomin menor, y ello en atencin a
su edad cronolgica inferior a los 18 aos (antes 21 ), en la que sale a la
capacidad; la minora de edad, entonces represent las primeras etapas
evolutivas de desarrollo del ser humano, diferencindose con aquellos
sujetos que ya alcanzaron su plenitud.
Ahora bien, el que el infante, menor, est en proceso de formacin,
no lo hace menos que los mayores, pues es un ser racional y libre (o

Un nuevo derecho para los niios y adolescentes?

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potencialmente libre), con derechos propios relativos a su especialidad.

Sin embargo, se consider al menor no slo en contraposicin al mayor
por la edad, sino que la minoridad vino a ser entendida como una suerte de minusvala, un ser disminuido, y por sus carencias naturales, digno de compasin y por ello objeto de medidas de asistencia.
Entonces la minoridad no solo signific una circunstancia en razn
de no haber alcanzado una determinada edad, sino un ser menor a
aquellos que haban llegado a la mayoridad; y ese menor signific restar posibilidades y despriorizar su atencin.
La Convencin de los derechos del nio ya no se refiere al infante
como menor, sino que lo denomina nio, el cual se es desde la concepcin hasta los 18 aos (respetando legislaciones que fijen edades menores para salir a la capacidad). El Cdigo de los Nios y Adolescentes
hace una mayor precisin y diferencia al nii1o del adolescente; el primero
lo es desde su concepcin hasta los 12 aos, y el adolescente desde los
12 cumplidos hasta llegar a los 18 aos.
El haber abandonado el trmino menor no slo significa un cambio
de trminos sino que conlleva toda una connotacin jurdica, pues la nii1ez y la adolescencia son etapas de la evolucin del ser humano y que
no deben significar disminucin, resta de derechos, o peor an,
minusvala, pues se trata del sujeto de derechos que atraviesa un desarrollo natural y que por ello no lo hace menos que nadie.

5. Aportes del Cdigo de los Nios y Adolescentes

a) Polticas de atencin
Dentro de las nuevas orientaciones que se imprimen a la legislacin de
los infantes encontramos la doctrina de la atencin integral del nii1o y
adolescente, correspondindole a la sociedad una responsabilidad
gravitante. La necesidad de disear polticas a favor de los infantes se
hace indispensable, polticas que deben ser Estado y no slo de gobiernos, pues de por medio est el futuro de la sociedad, representada por
su poblacin infantil.
En el contexto y alejndose de lo que fue la orientacin del Cdigo
de menores, el actual Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su libro
segundo, al referirse al Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y
Adolescente, establece que las polticas de atencin estarn orientadas a
desarrollar:

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Benjamn Aguilar Llanos

- Programas de prevencin que garanticen condiciones de vida adecuada.

- Programas de promocin, que motiven su participacin y de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades.
- Programas de proteccin que aseguren la atencin oportuna cuando enfrenten situaciones de riesgo.
- Programas de asistencia para atender las necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difciles, y
- Programas de rehabilitacin que permitan la recuperacin fsica y
mental y que le ofrezcan atencin especializada.
Queda claro que en esta tarea estn comprometidos no slo los gobiernos de turno, sino la sociedad entera, la misma que va representantes, est formado parte del Ente Rector del Sistema de Atencin Integral del Nio y Adolescente. Estas polticas, en resumen, deben dirigirse a asegurar la supervivencia, desarrollo, proteccin y participacin del
nio y adolescente y deben enmarcarse dentro de los nuevos principios
que inspiran la doctrina de los infantes, esto es, ser considerado el nio
y adolescente como sujeto de derechos, y su inters superior, que ser
desarrollado ms adelante.
En la actualidad, estas polticas estn siendo plasmadas en los planes
de atencin del nio y adolescente. El primero de ellos comprendi el
ao 92, y el segundo del 93 al 95, con metas que en algunos casos se
cumplieron, como es el caso de la reduccin de la mortalidad infantil, y
en otros, no se pudo llegar siquiera a aproximarnos a la meta, como
por ejemplo la mortalidad materna y la desnutricin crnica, entre otros.
En el presente (octubre de 1996) se culmina la elaboracin del plan
nacional de atencin integral del nio y adolescente del 96 al 2000 con
metas ms ambiciosas, y con un compromiso de la sociedad para su poblacin infantil.
El sistema de atencin integral al nio y al adolescente tiene la finalidad de orientar, integrar, estructurar, coordinar, supervisar y evaluar las
polticas, planes, programas y acciones a nivel nacional destinados a la
atencin integral de nios y adolescentes.
Como ha quedado expresado, una tarea tan trascendente no puede
quedar slo como responsabilidad del gobierno, por ello integran el
sistema, aparte de los rganos sectoriales e instituciones pblicas, gobiernos regionales, locales e instancias descentralizadas de gobierno que
prestan servicios de atencin al nio y adolescente, tambin las instituciones privadas y las organizaciones comunales y sociales de base que lleven a cabo programas a favor de los nios y adolescentes.

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Por Ley 26518, modificada luego por Ley 26621 se establece que
es el Ente Rector el rgano central del sistema, con autonoma tcnica, funcional, administrativa y es la encargada de dirigir y formular las
polticas, planes y programas sectoriales e institucionales de atencin al
nio y al adolescente.
El Ente Rector tiene un directorio cuyos integrantes no slo pertenecen a la administracin pblica (ministerios de la Presidencia, Salud,
Educacin, Justicia, Trabajo y Promocin Social, Economa) sino tambin por representantes de la Iglesia Catlica, y tres representantes de la
sociedad. Ahora bien, en el momento no hay todava eleccin de los representantes de la sociedad civil, sin embargo, aspiramos a que pronto
puedan ser designados ahora que el reglamento de la Ley 26518 ya est
en vigencia.
Creemos importante que estn presentes en el Directorio del Ente
Rector, como representantes de la sociedad, los clubes de madres, vaso
de leche, los empresarios ( Confiep ), los colegios profesionales, y otros;
lo que indudablemente enriquecera el debate y las decisiones dentro del
Ente Rector, para trazar polticas realistas e inteligentes en beneficio de
nuestra poblacin infantil.

a) Inters superior del nio y adolescente

La convencin de los derechos del nio incorpora este principio por
primera vez en un texto internacional, sobre el cual debe reposar cualquier poltica sobre infantes. Este inters superior implica poner en primer plano al nio y adolescente, cuando se delinien polticas, programas, acciones priorizando su atencin.
El inters superior referido al infante y que debe contestar a la pregunta qu es lo que ms conviene al nio o adolescente? Debe guiar las
polticas de su atencin. Este inters superior lo referimos al plano poltico social, cultural y legal.

b.l) Inters superior en lo poltico

El desarrollo pleno del nio y adolescente debe estar siempre y en primer lugar en la agenda de los polticos, de los que tienen poder de decisin en el pas. Debe ser puesto en primer lugar, en cualquier poltica de
gobierno no slo como un acto de socorro para una poblacin a la
que suele llamarse vulnerable, sino como una medida inteligente de inversin social; pues el desarrollo integral de los nios y adolescentes es
el desarrollo de una sociedad en el futuro.

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Benjamn Aguilar Llanos

Suele despriorizarse la atencin de los infantes, cuando los pases se

encuentran en serias dificultades econmicas. Aun en esas circunstancias
creemos que ello no debera acontecer, que en esas situaciones, deben
trazarse y cumplirse polticas sociales, dentro de las cuales y en primer
lugar debe estar la atencin de la poblacin infantil.

b.2) Inters superior en lo social

Aqu utilizamos el trmino social para referirnos a la sociedad; y es as
que entendemos, que no slo los polticos, los hombres de gobierno
deben atender la necesidades de los infantes; sino que este deber, es de
la sociedad en pleno; el sector privado, los empresarios, trabajadores, organizaciones sociales de base deben plantearse como reto prioritario, acciones a favor de los infantes.
La contribucin de ellos como un deber de solidaridad social es neces<uio y urgente para construir una sociedad fuerte, que les permita
avizorar el futuro, como algo deseable y no como una pesadilla por vemr.

b.3) Inters superior en lo cultural

Conocido es que, cuando una sociedad desea superar sus limitaciones y
deficiencias, debe invertir en su poblacin infantil, y la inversin ms
segura est dada a travs de la educacin, posibilitando con ello
generaciones pensantes y en mejores condiciones para afrontar los retos
del futuro, tal como ha ocurrido con las sociedades desarrolladas, que
para llegar a serlo, han invertido en la educacin de su pueblo.
Entonces, priorizar la educacin no slo es cumplir con las necesidades
de los infantes, sino que ello resulta urgente para la misma sobrevivencia
de la sociedad; priorizar la educacin de los infantes es atender el
inters superior de l; la educacin es parte esencial y primordial de la
atencin integral del intante.

b.4) Inters superior en lo legal

El Per, al formular la legislacin referida a los infantes, acorde con la
Convencin de los derechos del nio, incorpora el inters superior
como principio, y as el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo VII del Ttulo Preliminar refiere En toda medida concerniente
al nil1o y adolescente que adopte el Estado a travs de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Pblico, gobiernos regionales,

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gobiernos locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la

sociedad, se considerar el inters superior del nio y adolescente y el
respeto a sus derechos>>.
En la exposicin de motivos del Cdigo, se seala que este principio tiene su sustento en el respeto a la dignidad de la persona humana
reconocida en los artculos l y 3 de la Constitucin Poltica del Per. Se
seala que el derecho subjetivo lo concibe como aquel que se sustenta
en la dignidad misma del ser humano, en tal sentido los derechos
subjetivos no sern numerus clausuS>> limitados por la norma, sino que
tutelarn todos los intereses existenciales del ser humano. En tal mrito,
toda norma referida al infante debe interpretarse por lo que ms convenga al nio o adolescente; ms an, creemos que si existiera un conflicto entre la norma y los intereses de un infante, que supuestamente
la norma debe cautelar, deberamos preferir el inters directo e inmediato del infante; esto debe ser bien entendido sobre todo por los operadores del derecho; aquellos que tengan poder de decisin sobre situaciones en que se ventilen intereses de infantes.
La legislacin debe propender a una paz social; y la legislacin especializada del infante debe buscar la atencin ptima del infante; por lo
tanto el sistema jurdico positivo debe estar orientado a ello. Ahora bien,
las diversas y variadas situaciones en que se encuentran los infantes rebasa en muchos casos a la normatividad, o quizs nos lleva a un conflicto con la ley positiva. Si ello se diera, no debemos preferir la norma,
o ante ausencia o vaco de norma (laguna del derecho) debemos estar a
lo que objetiva y realistamente convenga ms al infante, segn su particular situacin. Aqu el proverbio latino dura lex sex lex no debe funcionar, pues ms que la ley, nos debe preocupar el inters del infante.
En conclusin, el principio del inters superior, debe tenerse como un
criterio orientado para resolver conflictos de derechos en que puedan
verse involucrados los infantes.

e) Atencin integral del nio y adolescente

El infante por el perodo evolutivo en el que est insertado, requiere de
atenciones que cubran sus mltiples y variadas necesidades (derechos).
Estas necesidades se ubican en el plano de su supervivencia (salud, alimentacin); desarrollo (educacin, recreo); proteccin (contra el abuso
y explotacin) y participacin (derecho de opinin). Estas necesidades
convertidas en derechos posibilitarn que el infante se incorpore en condiciones favorables a la sociedad.
Pues bien, propender a satisfacer estas necesidades, significa atender a

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su desarrollo integral y en ese sentido, las polticas, planes y programas

referidas al infante, deben orientarse a lograr este objetivo trascendente.
La legislacin anterior, inspirada en la doctrina de la situacin irregular del menor, redujo, sesg la atencin del infante, circunscribindola
en la mayora de los casos, a aquellos menores con ciertas deficiencias
que imposibilitaban su desarrollo, e incluso considerndolos como problema social. Esta doctrina no previ una atencin integral a la poblacin infantil; es cierto que el Cdigo de menores de 1962 previ algunas circunstancias distintas a los menores en situacin irregular, y lo
hizo al referirse a los matrimonios desavenidos, en donde los padres discutan la tenencia de los hijos -problema que afecta a un sector minoritario y casi siempre pudiente de la poblacin- pero no regul a favor del
grueso de la poblacin infantil. Temas como supervivencia, desarrollo,
participacin quedaron al margen del Cdigo.
El niii.o y adolescente es una persona humana, sujeta de derechos,
que al atravesar la primera etapa de su vida, se encuentra con carencias
naturales, que en la generalidad de los casos no puede atender por s
mismo, y por ello se hace indispensable que sus progenitores (en primer
lugar) atiendan estos requerimientos. Pero muchas veces los padres no
pueden hacerlo, por sus propias carencias, entonces estas necesidades
transcienden el mbito hogareo y se convierten en necesidades sociales,
que es necesario y urgente atender. La sociedad debe propiciar las circunstancias especiales para que el nio y adolescente pueda desarrollarse
y convertirse maana ms tarde en sujeto idneo y apto para su familia y
la sociedad entera.
Se ha sealado que el nio y adolescente tiene diversidad de necesidades, por ello su atencin debe ser cubierta tratando de comprender
todas estas necesidades, y en este sentido hace bien el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, cuando en el artculo 32, establece polticas generales de atencin, tratando de cubrir las diversas situaciones en que se
encuentra la poblacin infantil, y por ello consigna programas de prevencin, promocin de proteccin (para situaciones de riesgo) y de rehabilitacin.

d) La costumbre como fuente de derecho

Se ha sealado que el Per es un pas pluricultural, un pas a la vez
moderno y antiguo; en donde impera el derecho occidental, pero que
tambin en mucho lugares, impera sus usos y costumbres, lugares
remotos en donde la legislacin positiva, o se conoce poco o no se
conoce.

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Reconocer esta situacin heterodoxa del pas, es actuar realistamente;

por cuanto nuestras comunidades nativas y selvticas se rigen por su
propia ley, que es una costumbre inveterada, y que su continuidad, su
publicidad y aceptacin, la hacen obligatoria.
Por todo ello, creemos acertado que el Cdigo de los Nios y Adolescentes recoja aunque en forma supletoria, la costumbre como fuente
de derecho. Por defecto o deficiencia de la ley se aplican los usos y
costumbres; as reza la ltima parte del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
La ley regula una situacin de hecho, pero estos hechos son cambiantes, cambios que superan a la ley. Esto es, la realidad termina superando a la ley, con lo cual la ley ya no alcanza a cubrir ese fenmeno
o lo cubre parcialmente, y en este caso viene en auxilio los usos y costumbres inveterados, que no siendo normas escritas, pero por su amplitud y por ser producto de las situaciones que se repiten en un lugar determinado, tienen una mayor cobertura de lo que podra tener la ley.
En este contexto resulta interesante que se haya recogido supletoriamente la costumbre como fuente de derecho para los infantes;
usos y costumbres que tienen que ir muy de la mano con el inters superior del nio y adolescente y que incluso podra dar lugar a no aplicar
una determinada norma si esta, en un caso particular y especial, no conviene al infante, y los usos y costumbres de ese lugar aconsejan no aplicar la citada norma, por no ser lo ms conveniente a los intereses del
nio y adolescente.
Conocemos de lugares muy apartados en los cuales el fenmeno de la
violencia ha dejado una poblacin infantil hurfana; si en estos casos tuviramos que guiarnos por la normatividad legal sobre tutela (discernimiento, garanta, inventario para la tutela, artculo 520 del Cdigo Civil)
para que alguien se encargue de cuidar al infante con el ttulo de Tutor,
tendramos que concluir que el hurfano se quedara sin Tutor. En estos
lugares el concepto de familia que impera no es la nuclear (padres - hijos), sino la extensa (padres-hijos y otros parientes), y por ello los parientes ms lejanos tienen la obligacin que les impone la comunidad de cuidar de estos infantes desvalidos, obligacin que se hace extensiva incluso a
los parientes espirituales (padrinos). Aqu tenemos un ejemplo de cmo
los usos y costumbres, incluso superan a la norma legal.

A manera de conclusin
Numerosas convenciones, foros, conversatorios, seminarios se desarro-

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llan en torno al infante; a la par que existen un nmero importante de

textos nacionales e internacionales sobre el nio y adolescente; todo
ello sin perjuicio del compromiso asumido por ms de 60 gobernantes y
jefes de gobierno, de priorizar la atencin de sus poblaciones infantiles.
Todo esto est revelando que estamos en un tiempo de urgencia y fe-lizmente as lo han entendido los responsables de las decisiones de un
pas.
Se critic mucho que no se priorizara la atencin de los infantes,
se arguy con mucha razn, que al no merituar rditos polticos se desatendi el desarrollo de la poblacin infantil, con lo cual a la sociedad
misma se pona en peligro, pues no invertir o no hacerlo a tiempo en la
generacin del futuro, era condenarse a s misma. Parece ser que nos hemos dado cuenta, ojal sea a tiempo, de que se hace indispensable que
el nio y adolescente, debe ser la atencin prioritaria de una sociedad
que se requiere proclamar justa. Los planes de gobierno, los compromisos sociales deben pasar necesariamente por atender los requerimientos
de los infantes, considerndolos como sujetos de derechos.
El nio y adolescente debe ser la razn de unin de los miembros de
una sociedad; debe convocarnos para una tarea que nos comprometa a
todos, tanto a los adultos como a los mismos nios y adolescentes.
Resulta grato referirnos a planes de corto y mediano plazo para
atender a los nios y adolescentes, y que en dichos planes no slo se
encuentren comprendidos como responsables el sector pblico, sino la
sociedad entera, a travs de sus trabajadores, empresarios, profesionales,
organizaciones sociales de base, iglesia; pues la tarea es de todos, porque
a todos nos interesa y porque todos saldremos beneficiados si
priorizamos a la atencin del nio y adolescente.
Se ha desarrollado en el presente artculo, los principios que informan la nueva doctrina de la atencin integral del nio y adolescente, el
cual como sujeto de derecho debe participar segn sus posibilidades en
su desarrollo; que sus necesidades son derechos y deberes para la sociedad; que su atencin no debe ser sesgada sino integral; que cualquier
poltica, programa, medida, accin en torno al infante debe guiarse
prioritariamente por lo que ms convenga a sus intereses. Y todo ello
por cuanto, como ser humano que es, sujeto de derechos como cualquier adulto, pero con particularidades propias de su desarrollo evolutivo, que lo hacen merecedor de medidas de proteccin. Es en este contexto que podemos establecer que los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin y que explican la teora de los derechos humanos, debe ser una poltica que en particular deber referirse a los nios y adolescentes, pues los primeros derechos humanos son de ellos

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por su particular situacin de indefensin, requerimientos naturales que

los hacen vulnerables y por ello debemos todos, la sociedad en pleno,
proteger sus derechos humanos.

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