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UNIVERSIDAD AUTNOMA DE SANTO DOMINGO

UASD
Facultad de ciencias jurdicas y polticas
Escuela de Derecho
Divisin de post grado y educacin permanente

Uniones Consensuales entre Personas del mismo Sexo en Repblica


Dominicana: Efectos y Consecuencias. Ao 2015

Proyecto de tesis de cuarto nivel para optar por el ttulo de


Maestra Profesionalizante en Derecho de Familia y Actos del Estado Civil

Sustentante:
Catalina Reynoso Snchez

Asesor metodolgico:
Dra. Odalys Otero Nez

Los conceptos emitidos en la


presente investigacin de la
exclusiva responsabilidad de
la sustentante de la misma.

Asesor de Contenido:
Gloria Elsa Peralta

Santo Domingo, Repblica Dominicana


Septiembre de 2016

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN.....................................................................................1
CAPTULO I. PROBLEMATIZACIN...........................................................3
1.1
JUSTIFICACIN............................................................................................... 3
1.2
DELIMITACIN DEL TEMA..................................................................................5
1.2.1
Temporal............................................................................................. 5
1.2.2
Territorial............................................................................................ 5
1.2.3
Sustantiva...........................................................................................5
1.3
PROBLEMA DE INVESTIGACIN..........................................................................6
1.3.1
Enunciado........................................................................................... 7
1.3.2
Interrogantes claves.............................................................................7
1.4
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN......................................................................9
1.4.1
Objetivo General..................................................................................9
1.4.2
Objetivos Especficos..........................................................................9
1.5
METODOLOGA............................................................................................. 10
1.5.1
Enfoque de la investigacin................................................................10
1.5.2
Tipo de investigacin.........................................................................10
1.5.3
Diseo de la investigacin..................................................................10
1.5.4
Tcnica de investigacin....................................................................11
CAPTULO II. MARCO TERICO.............................................................12
2.1
FAMILIA: CONCEPTO.....................................................................................12
2.2
DERECHO DE FAMILIA....................................................................................13
2.3
ORIENTACIN SEXUAL...................................................................................15
2.4
EVOLUCIN HISTRICA DE LA FAMILIA...............................................................16
2.5
LAS PERSPECTIVAS TRADICIONALES AL INTERIOR DEL DERECHO DE FAMILIA.............20
2.6
DERECHO DE FAMILIA Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO.................................22
2.6.1
Estado democrtico de derecho. Concepto y evolucin.......................22
2.6.2
Constitucionalizacin del Derecho de Familia......................................25
2.6.3
La transdiciplinariedad del Derecho de Familia....................................27
2.6.4
Pluralismo y Derecho de Familia.........................................................28
2.7
DEBERES Y DE FAMILIA EN LA REPBLICA DOMINICANA.......................................30
2.8
DERECHO DE FAMILIA Y DERECHOS HUMANOS.....................................................33
2.8.1
Los Derechos Humanos.....................................................................33
2.8.2
Evolucin histrica............................................................................37
2.8.3
Fundamento......................................................................................42
2.9
DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES.................................................................44
2.9.1
En el mundo......................................................................................44
2.9.2
Obligaciones jurdicas bsicas de los Estados respecto de la proteccin de
los derechos humanos de las personas............................................................45
2.9.3
En Repblica Dominicana...................................................................50
2.10 ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO DEL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO...........................................................................53
2.10.1
Concepto de matrimonio y unin de hecho..........................................53
CAPTULO IV. UNIONES DE HECHO Y MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO EN REPBLICA DOMINICANA: PROPUESTA DE REGULACIN81
4.1

POSIBILIDADES DE REGULACIN EN REPBLICA DOMINICANA................................81

4.2
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA.....................................................83
4.3
INTIMIDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD........................................85
4.4
LA REALIDAD NACIONAL.................................................................................86
4.5
DIVERSAS POSIBILIDADES DE REGULACIN.........................................................87
4.5.1
Matrimonio........................................................................................87
4.5.2
Unin de hecho..................................................................................89
CONCLUSIONES...................................................................................91
BIBLIOGRAFA.....................................................................................92

INTRODUCCIN
En el siguiente estudio se presenta una temtica que puede considerarse
como compleja, bsicamente en el contexto de la sociedad dominicana, como lo
es las uniones consensuales entre personas del mismo sexo en Repblica
Dominicana: Efectos y Consecuencias.
El tema, a los ojos de la sociedad como la nuestra es un tema tab, el cual
es difcil su tratamiento de manera abierta, pues socialmente podra no se estar
preparado para una aceptacin este tipo de relacin.
Independientemente de lo anterior, este estudio pretende conocer la
situacin de familias compuesta por personas del mismo sexo, aunque para ello
haya que auxiliarse de la experiencia de otros pases en los que la misma sea
aceptada, teniendo la oportunidad de entender, jurdicamente, los efectos y
consecuencias de las relaciones consensuales entre las personas del mismo
sexo.
Se espera, a travs del desarrollo del contenido, poder mostrar alguna
jurisprudencia nacional o internacional relacionada con el caso objeto de estudio
en esta investigacin.
En su estructura, la informacin aqu presentada est compuesta por
cuatro captulos centrales, los que, para los fines de cubrir las preguntas de
investigacin planteadas, as como los objetivos de la misma, se subdividen es
subtemas, a continuacin un breve bosquejo de los mismos:
Captulo

I.

Problematizacin:

En

este

captulo

se

presente

la

fundamentacin cientfica, como por ejemplo: La justificacin de la investigacin,


1

delimitacin del tema (Delimitacin en el tiempo, en el espacio y sustantiva),


problema de investigacin (compuesto por el enunciado del problema y las
interrogantes claves), objetivos (General y especficos), metodologa (Enfoque de
la investigacin, tipo de investigacin, diseo, tcnica de investigacin).
Captulo II. Marco terico: Aqu se presenta una diversa y cariada teora
escrito por especialistas y organismos internacionales interesado en la
problemtica, se comienza con conceptos relativo a la familia, orientacin sexual,
evolucin de la familia, derecho de familia y el estado democrtico de derecho,
derechos de los homosexuales, algunas consideraciones respecto al matrimonio y
las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, entre otros.
Captulo IV. Uniones de hecho y matrimonio entre personas del mismo sexo
en repblica dominicana: propuesta de regulacin: Se trata de las posibilidades de
regulacin en la Repblica Dominicana, la igualdad y no discriminacin, intimidad
y libre desarrollo de la personalidad, diversas posibilidades de regulacin, entre
otros.
Despus de desarrollar el contenido de los cuatro captulos descriptos
anteriormente, se procese a la conclusin de la tesis, as como algunas
recomendaciones.

CAPTULO I. PROBLEMATIZACIN
1.1

Justificacin
Segn informacin del Censo Nacional de Poblacin y Vivienda del ao

2010, revela que el 34.9% de la poblacin de 15 y ms aos se encontraba en


unin consensual, porcentaje que duplica la cantidad de matrimonios, que
representaban el 17.4 por ciento.
Ahora bien, la legislacin dominicana slo reconoce la unin en
matrimonio, sin importar la condicin del mismo, entre un hombre y una mujer.
El abordar la cuestin de las uniones matrimoniales entre personas del
mismo sexo, ms que un tema tab, resulta una tendencia que cada vez es ms
aceptada por otras naciones en todo el orbe; ms an, en el caso de la Repblica
Dominicana, se presentan uniones consensuales entre personas del mismo sexo,
no pudiendo ser de otra manera, pues la legislacin dominicana, como se expres
anteriormente, solo reconoce la unin entre personas de sexo diferente.
En la Repblica Dominicana, como pas perteneciente al concierto de
naciones

democrtica

del

mundo,

adscrito

convenciones

tratados

internacionales, no debe quedar rezagado y muchos menos ajeno a la


problemtica de las uniones consensuales entre personas del mismo sexo,
porque independientemente de las situacin que se presenta con los practicantes
religiosos, hay una realidad de coyuntura legal a la que se le debe dar respuesta,
como por ejemplo la particin de bienes entre parejas del mismo sexo, seguridad
social, registro civil de hijos adoptados o concebidos por medio de vientre de
alquiler, adopcin u otra modalidad.
3

Por lo que, el desarrollo de esta investigacin est orientada en brindar la


posibilidad de generar nuevos conocimientos relacionados con la problemtica de
las uniones consensuales entre personas del mismo sexo, por ser un tema en el
que otras naciones le han dado cabida en su normativa legal, siendo cada vez
mayor el nmero y con tendencias al aumento, ya por presiones locales, ya por
presiones internacionales o de apertura legal al vaco de leyes al respecto.

1.2

Delimitacin del tema

1.2.1 Temporal
La delimitacin de esta investigacin, en lo relativo a la temporalidad de la
misma, se circunscribe bsicamente en el ao en que se realiza la misma, es
decir, al ao 2015, no siendo excluyente el tratamiento de informaciones de aos
anteriores que pudiesen ser necesarias para una mejor documentacin.
1.2.2 Territorial
En cuanto a lo territorial, por tratarse de una problemtica que toca
situaciones legales, cubre todo el territorio dominicano.
1.2.3 Sustantiva

Constitucin de la Repblica Dominicana.

Ley No. 659 del 17 de julio de 1944 sobre Actos del Estado Civil que dicta
disposiciones.

Ley No. 136-03 relativa al Cdigo para la proteccin de los derechos de los
Nios, Nias y Adolescentes.

Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Convencin sobre los Derechos del Nio. 1989

1.3

Problema de investigacin
El matrimonio entre personas del mismo sexo, tambin conocido como

matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay, reconoce legal o


socialmente un matrimonio formado por contrayentes del mismo sexo biolgico o
legalmente reconocido. Las primeras leyes de la poca actual en reconocer el
matrimonio entre personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera
dcada del siglo XXI.
Hasta la actualidad, 19 pases permiten casarse legalmente a las parejas
del mismo sexo, dentro de los cuales no est la Repblica Dominicana. Sin
embargo aquellos que defiende su derecho a este tipo de matrimonio lo hacen
amparado en la idea de que en un Estado Social y Democrtico de Derecho con
una Constitucin garantista de derechos y libertades tal y como lo es la
Constitucin Dominicana, demanda un trato igualitario en todos los estratos de la
vida de cada individuo. De lo cual se desprende que el reconocimiento de la
igualdad de derechos conforme a nuestro Estado Social y Democrtico de
Derecho, exige el reconocimiento legal del matrimonio de personas del mismo
sexo.
Dicho planteamiento, es la base que fundamenta la pretensiones de los
que reclaman las uniones consensuales entre personas del mismo sexo,
alegando que son numerosos los fundamentos constitucionales para sostener la
constitucionalidad de la opcin homosexual como lcita para contraer matrimonio,
y entre estos Artculos de la Constitucin dominicana, se destacan: La dignidad
(Artculo 38), el libre desarrollo de la personalidad (Artculo 43), la proteccin a la
vida privada y familiar (arts. 44 y 55), y especialmente la igualdad y la prohibicin
de discriminacin (Artculo 39).
6

En

la

Repblica

Dominicana,

las

uniones

consensuales

esta

constitucionalizada, especficamente en el Artculo 55, numeral 5, en la que se


expresa como: La unin singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y
deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley.
De todo lo anterior se desprende que en el ordenamiento jurdico
dominicano el acceso de todas las personas sin discriminacin al matrimonio civil
se encuentra garantizado por la norma suprema, mas no por la legislacin que
regula la materia (Ley 659 sobre Actos del Estado Civil).
1.3.1 Enunciado
Cul es la situacin legal que se presentan en el entorno familiar de las
uniones consensuales entre personas del mismo sexo en la Repblica
Dominicana, as como los efectos y consecuencias de las mismas a la luz de las
regulaciones legales que rigen la materia?
1.3.2 Interrogantes claves

Cul es la situacin de las familias compuestas por personas del mismo


sexo?

Cmo es la tendencia de las uniones consensuales entre personas del


mismo sexo de otras naciones?

Cules efectos tienen en la vida familiar de las uniones consensuales


entre personas del mismo sexo?

Cules son los efectos y consecuencias de las uniones consensuales


entre personas del mismo sexo?

Cules jurisprudencia nacional e internacionales han sido emitidas


relacionadas con las uniones consensuales entre personas del mismo
sexo?

1.4

Objetivos de la investigacin

1.4.1 Objetivo General

Determinar la situacin de las uniones consensuales entre personas del


mismo sexo, as como sus efectos y consecuencias en la Repblica
Dominicana.

1.4.2 Objetivos Especficos

Detallar la situacin de las familias compuestas por personas del mismo


sexo;

Conocer los efectos y consecuencias de las uniones consensuales entre


personas del mismo sexo;

Determinar los efectos en la vida familiar de las uniones consensuales


entre personas del mismo sexo;

Sealar las consecuencias legales de las uniones consensuales entre


personas del mismo sexo.

Identificar jurisprudencia nacional e internacionales han sido emitidas


relacionadas con las uniones consensuales entre personas del mismo
sexo;

1.5

Metodologa

1.5.1 Enfoque de la investigacin


Esta investigacin tiene un enfoque cuantitativo, porque para el desarrollo
de la misma se utilizar recoleccin y anlisis de datos para contestar preguntas
de investigacin, y procesar la misma para un anlisis de las frecuencias de las
variables que las componen.
1.5.2 Tipo de investigacin
Esta es una investigacin de tipo descriptivo, puesto que a travs del
desarrollo de la misma se resean las caractersticas o rangos de la situacin o
fenmeno objeto de estudio, es este caso en particular, las uniones consensuales
entre personas del mismo sexo en Repblica Dominicana, as como los efectos y
consecuencias de la misma en el ao 2015.
Tambin es documental, pues se analizan informaciones escritas sobre el
tema objeto de estudio, con el propsito, de establecer relaciones, diferencias,
etapas, posturas o estado actual del conocimiento del mismo.
1.5.3 Diseo de la investigacin
Para el diseo de la investigacin se consultarn publicaciones, tanto
locales como internacionales en el que se aborde la problemtica de las uniones
consensuales entre personas del mismo sexo.

10

Se considerar el diseo de un instrumento que sirva de bases para darle


respuesta a algunos de los objetivos planteados; tambin se podr realizar
entrevistas a juristas conocedores de la materia.
1.5.4 Tcnica de investigacin
La tcnica de investigacin consistir en recopilar informacin, tanto local como
internacionalmente que aborde la temtica de las uniones consensuales entre
personas del mismo sexo, como por ejemplo: leyes, tratados internacionales,
convenciones, jurisprudencias y otras publicaciones relacionadas, no se descarte
la utilizacin de entrevistas a especialistas y personas del mismo sexo que vivan
en uniones consensuales.

11

CAPTULO II. MARCO TERICO


2.1

Familia: Concepto

Desde una concepcin tradicional, se puede observar que la familia ha sido el


lugar primordial donde se comparten y gestionan los riesgos sociales de sus
miembros. (Carbonell, Carbonell, & Gonzlez Martn, 2012)
Es un conjunto de personas que conviven bajo el mismo techo, organizadas en
roles fijos (padre, madre, hermanos, etc.) con vnculos consanguneos o no, con
un modo de existencia econmico y social comunes, con sentimientos afectivos
que los unen y aglutinan. Naturalmente pasa por el nacimiento, luego crecimiento,
multiplicacin, decadencia y trascendencia. (Instituto Interamericano del Nio
(IIN), 2008)
Es la Unidad Sagrada. Un sistema humano para el crecimiento: biolgico,
fisiolgico, psicolgico, sociolgico y espiritual. Lo de sagrada tiene que ver con la
ecologa humana normas y pautas- que regulan los procesos y dictan el camino
que hay que seguir para estar alineados con el universo entero. La familia es el
punto de partida para el crecimiento en todas las dimensiones. Cuando las
personas forman parte de ese sistema humano, desarrollan conciencia de s y
sentido de pertenencia, no como quien pertenece a un club o a un gremio
profesional. Pertenecer es ser lo que efectivamente uno es, con conciencia,
significado y direccin. (Hernndez, 2010)
La familia, segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de
la sociedad y del Estado.
12

En muchos pases occidentales, el concepto de la familia y su composicin ha


cambiado considerablemente en los ltimos aos, sobre todo, por los avances de
los derechos humanos y de los homosexuales. Los lazos principales que definen
una familia son de dos tipos: vnculos de afinidad derivados del establecimiento
de un vnculo reconocido socialmente, como el matrimonioque, en algunas
sociedades, slo permite la unin entre dos personas mientras que en otras es
posible la poligamia, y vnculos de consanguinidad, como la filiacin entre
padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden
de un mismo padre. Tambin puede diferenciarse la familia segn el grado de
parentesco entre sus miembros. (Encliclopedia Britnica en Espaol, 2009)

2.2

Derecho de familia

El Derecho de Familia es aquella parte del Derecho Privado que regula las
relaciones que mantienen entre si los miembros de la familia.
El Derecho de familia o Derecho familiar es el conjunto de normas e instituciones
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros
que integran la familia, entre s y respecto de terceros. Tales relaciones se
originan a partir del matrimonio y del parentesco.
Contenido moral o tico: esta rama jurdica habitualmente posee normas sin
sancin o con sancin reducida y obligaciones (o ms propiamente deberes)
fundamentalmente incoercibles. Por ello no es posible obtener el cumplimiento
forzado de la mayora de las obligaciones de familia, quedando entregadas al
sentido tico o a la costumbre (una importante excepcin es el derecho de
alimentos o manutencin).

13

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Predominio del inters social sobre el individual: esta rama posee un claro
predominio del inters social (o familiar) en sustitucin del inters individual. Ello
genera importantes consecuencias:
Normas de orden pblico: sus normas son de orden pblico, es decir, son
imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la regulacin
de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal voluntad sea insustituible en
muchos casos (como en el matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al
acto (no para establecer sus efectos). (Matos Mateo & Asociados , 2014)
El Derecho de Familia se divide en tres partes:
a) Tratado del matrimonio, institucin, presupuestos, requisitos, situaciones de
crisis, rgimen econmico patrimonial
b) Tratado de la filiacin (filiacin matrimonial, extramatrimonial, adoptiva).
c) Existe otra: La reproduccin asistida relacionada con la patria potestad.
Instituciones tutelares (creadas para la proteccin de los menores abandonados o
sin familia y los incapacitados) guarda de hecho, tutela, curatela.

2.3

Orientacin sexual

Tradicionalmente, la orientacin sexual es definida como la inclinacin o


preferencia hacia miembros del sexo opuesto (heterosexualismo), del mismo sexo
(homosexualismo) o de ambos sexos (bisexualismo). La investigacin en este
14

campo ha ido adquiriendo cada vez mayor inters por parte de la comunidad
cientfica, especialmente de los evolucionistas que ven en ella un problema para
la teora evolutiva. (Soler, 2005) Citando a (Kirkpatrick, 2000; Rahman and Wilson,
2003).
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La orientacin sexual es independiente del sexo biolgico o de la identidad de


gnero; se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda
atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al
suyo, de su mismo gnero o de ms de un gnero, as como a la capacidad de
mantener relaciones ntimas y sexuales con personas. Es un concepto complejo
cuyas formas cambian con el tiempo y difieren entre las diferentes culturas.
(Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 2012)
Existen tres grandes tipologas de orientacin sexual;
1) La heterosexualidad Hace referencia a la capacidad de una persona de
sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de
un gnero diferente al suyo y a la capacidad de mantener relaciones
ntimas y sexuales con estas personas.
2) La homosexualidad Hace referencia a la capacidad de cada persona de
sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de
un mismo gnero y a la capacidad mantener relaciones ntimas y sexuales
con estas personas. Se utiliza generalmente el trmino lesbiana para

15

referirse a la homosexualidad femenina y gay para referirse a la


homosexualidad masculina.
3) La bisexualidad Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir
una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un
gnero diferente al suyo o tambin de su mismo gnero, as como a la
capacidad mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas.
(Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 2012)

2.4

Evolucin histrica de la familia

Antroplogos y socilogos han desarrollado diferentes teoras sobre la evolucin


de las estructuras familiares y sus funciones. Segn stas, en las sociedades ms
primitivas existan dos o tres ncleos familiares, a menudo unidos por vnculos de
parentesco, que se desplazaban juntos parte del ao pero que se dispersaban en
las estaciones con escasez de alimentos.
La familia era una unidad econmica: los hombres cazaban mientras que las
mujeres recogan y preparaban los alimentos y cuidaban de los nios. En este tipo
de sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente a un nio de
corta edad) y la expulsin del ncleo familiar de los enfermos que no podan
trabajar.
Por su parte, otros autores contemporneos sostienen que el esquema de familia
predominante en las sociedades industrializadas tiene tambin una base utilitaria,
al permitir la transmisin de capitales econmicos, simblicos y sociales.
(Encliclopedia Britnica en Espaol, 2009), cita a estos autores, corroborando que

16

la familia que se tiende a considerar como "natural" es un constructo de invencin


reciente y que puede desaparecer en forma ms o menos rpida.
Los estudios histricos muestran que la estructura familiar ha sufrido pocos
cambios a causa de la emigracin a las ciudades y de la industrializacin. El
ncleo familiar era la unidad ms comn en la poca preindustrial y an sigue
siendo la unidad bsica de organizacin social en la mayor parte de las
sociedades industrializadas modernas.
Sin embargo, la familia moderna ha variado, con respecto a su forma ms
tradicional, en cuanto a funciones, composicin, ciclo de vida y rol de los padres.
El Instituto de Poltica Familiar (IPF) expresa en su informe Evolucin de la familia
en Europa (2006) que: Las crisis y dificultades sociales, econmicas y
demogrficas de las ltimas dcadas han hecho redescubrir que la familia
representa un valiossimo potencial para el amortiguamiento de los efectos
dramticos de problemas como el paro, las enfermedades, la vivienda, las
drogodependencias o la marginalidad. La familia es considerada hoy como el
primer ncleo de solidaridad dentro de la sociedad, siendo mucho ms que una
unidad jurdica, social y econmica.
La familia es, ante todo, una comunidad de amor y de solidaridad. Otras funciones
que antes desempeaba la familia rural, tales como el trabajo, la educacin, la
formacin religiosa, las actividades de recreo y la socializacin de los hijos, en la
familia occidental moderna son realizadas, en gran parte, por instituciones
especializadas.
El trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y sus miembros suelen
trabajar en ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educacin, por lo general, la

17

proporcionan el Estado o grupos privados. Finalmente, la familia todava es la


responsable de la socializacin de los hijos, aunque en esta actividad los amigos
y los medios de comunicacin han asumido un papel muy importante. Algunos de
estos cambios estn relacionados con la modificacin actual del rol de la mujer.
(Encliclopedia Britnica en Espaol, 2009)
En las sociedades ms desarrolladas la mujer ya puede ingresar (o reingresar
despus de haber tenido hijos) en el mercado laboral en cualquier etapa de la
vida familiar, por lo que se enfrenta a unas expectativas mayores de satisfaccin
personal respecto de hacerlo slo a travs del matrimonio y de la familia. En los
ltimos tiempos se ha desarrollado un considerable aumento de la tasa de [siglo
XX y XXI] ha disminuido en Occidente el nmero de familias numerosas. Este
cambio est particularmente asociado a una mayor movilidad residencial y a una
menor responsabilidad econmica de los hijos para con los padres mayores, al
irse consolidando los subsidios de trabajo y otros beneficios por parte del Estado
que permiten mejorar el nivel de vida de los jubilados.
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En 1991 uno de cada cuatro hijos viva slo con uno de los padres, por lo general,
la madre. Sin embargo, muchas de las familias monoparentales se convierten en
familias con padre y madre a travs de un nuevo matrimonio o de la constitucin
de una pareja de hecho. La familia de padres casados en segundas nupcias es la
que se crea a raz de un nuevo matrimonio de uno de los padres. Este tipo de
familia puede estar formada por un padre con hijos y una madre sin hijos, un
18

padre con hijos y una madre con hijos pero que viven en otro lugar, o dos familias
monoparentales que se unen.
En estos tipos de familia los problemas de relacin entre padres no biolgicos e
hijos suelen ser un foco de tensiones, especialmente en el tercer caso. A partir de
los aos 1960 se han producido diversos cambios en la unidad familiar. Un mayor
nmero de parejas viven juntas antes de, o sin, contraer matrimonio. De forma
similar, algunas parejas de personas mayores, a menudo viudos o viudas,
encuentran que es ms prctico desde el punto de vista econmico cohabitar sin
contraer matrimonio.
Las parejas de homosexuales tambin forman familias homoparentales, en
ocasiones mediante la adopcin. Estas unidades familiares aparecieron en
Occidente en las dcadas de 1960 y 1970. En los aos 1990 y en siglo XXI se
comenzaron a promulgar leyes en diferentes pases, la mayora europeos, que
ofrecen proteccin a estas familias. (Encliclopedia Britnica en Espaol, 2009)

2.5

Las perspectivas tradicionales al interior del Derecho de Familia

La familia tradicional es la que ms se difunde, a travs de los principales


difusores y reproductores sociales, de los valores que intentan tener ms
hegemona en la sociedad. Se trata de la familia conformada por padre y madre
heterosexuales, casados por la iglesia catlica, con hijos y en la que los roles
estn bien definidos.
Las caractersticas de la familia tradicional o clsica se conservaron por muchos
aos, a partir del siglo XIX y predomin en la sociedad occidental, hasta
promediar los aos 80 del siglo XX.

19

La familia tradicional se puede describir de la siguiente forma:

Roles y funciones bien definidos.

Padres heterosexuales.

El padre como jefe o cabeza de la familia.

El padre es el proveedor principal del sustento de la familia.

La madre con un rol definido de cuidar a los hijos y mantener la casa, no


trabaja en el exterior del hogar.

Creacin y mantenimiento de matrimonios segn las normas o pautas


catlicas

Estos son los principales rasgos de la familia tradicional o clsica. Sin embargo,
se puede sealar que en la actualidad, este modelo de familia ya no es el
hegemnico, ya que ha habido muchos cambios sociales que transformaron a la
familia y la diversificaron en diferentes formas. (INNATIA, 2016)
Tradicionalmente existen dos acepciones de familia que son:
a) Concepto popular; En lenguaje comn entendemos por familia a las
reciprocas relaciones que se establecen entre las personas por tener un
ascendiente comn, es decir, basado en vnculos de sangre, de
parentesco, etc.
Pero esta definicin segn algunos autores adolece de defectos:
20

1 Pueden

existir

relaciones

familiares

sin

que

exista

vnculo

de

consanguinidad (la relacin de afinidad)


2 Puede existir relacin de consanguinidad sin que eso de lugar a una relacin
familiar (el hijo biolgico no reconocido por el padre).
b) Concepcin histrica; es el conjunto de personas sometidas a una
autoridad o a una potestad (se basa en el Derecho Romano, se mantiene
en nuestro Ordenamiento Jurdico hasta la reforma del Cdigo Civil de
1981)

2.6

Derecho de familia y estado democrtico de derecho

2.6.1 Estado democrtico de derecho. Concepto y evolucin


El marco legal de este sistema liberal-democrtico de instituciones es la
Constitucin. Las constituciones se han convertido en la ley suprema de las
sociedades modernas. Pero esta supremaca slo puede ser legtima si expresa
los principios fundamentales del Estado de derecho. Como ha sealado Hayek:
Seguramente ms oportuno considerar las Constituciones como superestructuras
levantadas al objeto de garantizar el mantenimiento del Estado de derecho que,
como suele hacerse, atribuirles la categora de fuente de todas las dems leyes.
Sin embargo, no es necesario rechazar que las constituciones sean fuente de las
dems leyes, sino slo recordar que son, en s mismas, el elemento de
vinculacin de la experiencia moral y poltica de las sociedades con su
experiencia de codificacin racional de las leyes. En consecuencia, las
constituciones no pueden ser vistas (como lo ha hecho la tradicin jurdica

21

denominada positivista) como ordenamientos finales que definen por s mismos


los principios de justicia que rigen socialmente.
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De esta forma, las constituciones no originan el Estado de derecho, sino que son
ms bien su expresin y plasmacin codificada. La legalidad a la que sus
principios dan lugar es una legalidad que ha sido aceptada como valor compartido
de la ciudadana y cuyos principios provienen de las luchas, acuerdos y equilibrios
resultantes de la interaccin de los sujetos polticos. No obstante, una vez que
una constitucin ha sido establecida y su aceptacin se ha generalizado, sus
ordenamientos tienen una obligatoriedad que no posee ninguna norma moral o
prctica poltica.
La doctrina del Estado de derecho exige que el principio que inspire toda accin
estatal consista en la subordinacin de todo poder al derecho. Pero esta
subordinacin

slo

es

posible

gracias

al

proceso

histrico

de

constitucionalizacin de las normas limitantes del poder poltico. Por ello, el


llamado constitucionalismo moderno es inseparable de los fundamentos ticopolticos del Estado de derecho.
Cuando un juez imparte justicia recurriendo a las normas vigentes en la sociedad,
se dice que acta sub lege (segn leyes establecidas); ste es el aspecto
funcional del Estado de derecho y, por cierto, el que tomado de manera aislada
conduce a la ilusin positivista de la plena autonoma de las leyes. Pero cuando
un legislador participa en la definicin de los principios constitucionales que
habrn de valer como normas generales de justicia para la sociedad, se dice que
acta per lege (promulgando leyes). (Zepeda, 2010)

22

En el primer sentido, una Constitucin se opone a la costumbre y la arbitrariedad


como normas colectivas y establece principios generales y abstractos; en el
segundo, una Constitucin expresa el principio de soberana ciudadana como
fuente del derecho en oposicin al despotismo.
Histricamente, las constituciones pueden, tambin, ser legtimas o ilegtimas,
pero la corriente llamada constitucionalismo slo acepta como legtimas
aquellas vinculadas a un proceso democrtico. En efecto:
[...] la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida
sta no slo como forma poltica histrica [...] sino, sobre todo, como forma
jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese principio
legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa, ya
que es la democracia la que presta a la Constitucin una determinada
cualidad jurdica, en la que validez y legitimidad resultan enlazadas.
(Aragn, 1989)
La democracia como mtodo de eleccin de gobernantes no se limita, entonces, a
regular el cambio sistemtico y pacfico de quienes ejercen el gobierno
representativo, sino que, entre otros resultados, permite la institucionalizacin
jurdica de los principios y valores polticos democrticos.
Las normas constitucionales derivan por ello su justicia del mtodo que las ha
hecho posibles: la decisin o soberana ciudadana expresada por medio del
principio de mayora. Si se olvida esta conexin fundamental, se olvida tambin
que la democracia es el nico recurso que permite la reforma y el
perfeccionamiento de las normas jurdicas por una va pacfica y racional.
No debera, por ello, asombrar que sostengamos que el derecho es un fenmeno
politizado, es decir, que pese a su autonoma y capacidad de transformacin
23

interna, es alimentado y reformado por los procesos polticos. Pero esta relacin
con la poltica no reside slo en su origen, sino tambin en las consecuencias que
genera.
En efecto, si bien las constituciones son un resultado de debates, luchas y
cambios sociales, han podido en nuestra poca convertirse tambin en recursos
para plantear demandas polticas y definir las estrategias de los grupos polticos
bajo un horizonte democrtico.

2.6.2 Constitucionalizacin del Derecho de Familia


La institucin familiar es tan antigua como el hombre mismo y surge de su
necesidad de vivir en comunidad, de agruparse y ayudarse mutuamente a
solventar sus necesidades bsicas, las cuales con el correr de los aos se fueron
diversificando, hasta el punto de que hoy en da no se concibe un ser humano sin
una familia.
Los modelos de familias con el tiempo han sufrido cambios en la medida que el
hombre

va

evolucionando

en

distintos

aspectos,

descubriendo

nuevas

herramientas y formas de trabajo, lo que ha generado cambios en su estilo de


vida. La familia es la institucin primigenia nucleadora de las relaciones entre
hombres y mujeres.
Su importancia deviene de su carcter histrico. Ha estado inscrita en todas las
culturas. De ah su importancia intemporal. No ha estado sujeta a los tiempos. Ha
existido a pesar de ellos. Desde el momento en que el hombre se sedentariza
empieza a valorar la existencia de un sitio de recogimiento (llmese casa),
acompaado de una mujer como complemento para atemperar sus miedos,
alegras y penas.
24

La familia es el epicentro natural para la incubacin de las relaciones formales


(Reales Utria y Fontalvo de Reales, 2000, p. 9). Citado por (lvarez Pertuz, 2011)
El ncleo familiar es la unidad bsica de la sociedad, epicentro del desarrollo
psicoafectivo del ser humano. Es en su seno donde se transmiten y cultivan los
valores, la tica y la moral de cada uno de sus integrantes, ya que es una
institucin educativa por excelencia.
Este ncleo familiar es una estructura social vital en toda comunidad, es un
sistema social viviente y complejo en la que sus miembros desempean
diferentes roles y se interrelacionan para llevar a cabo una serie de funciones
importantes para cada miembro, para la familia como un todo, contribuyendo as a
la sociedad en la que se encuentra inmersa.
El gnero, como enfoque terico y metodolgico acerca de la construccin cultural
de las diferencias sexuales, alude a las distinciones y desigualdades entre lo
femenino y lo masculino y a las relaciones entre ambos aspectos, que se ha
transformado en una categora de anlisis cada vez ms importante. (Herrera,
2006)

2.6.3 La transdiciplinariedad del Derecho de Familia


El enfoque de la complejidad ha integrado un cmulo de resultados y
conocimientos, que se han ido obteniendo en las diferentes ciencias: Naturales,
Biolgicas y Sociales, para integrar un cuerpo de conocimientos que ha
posibilitado el enfoque transdisciplinario a fenmenos y procesos de la realidad.
No es nuestro inters demostrar en breves cuartillas la necesidad de un cambio
de enfoque para los estudios de familia.

25

El abordar los estudios de familia desde la interdisciplinariedad, es ya una


tradicin en el Centro de Investigaciones Psicolgicas y Sociolgicas (CIPS), pero
consideramos que la complejidad emergente de la realidad, con sus crecientes
flujos de informacin, ha generado la necesidad de un nuevo modo de pensar y
observar los procesos. Este artculo es nuestro primer intento en acercarnos al
tema, y pensamos que an nos falta mucho por avanzar en este sentido, y que la
primera dificultad o reto a vencer es nuestra propia formacin.
La evolucin de los estudios sobre los tipos de familia est estrechamente
vinculada a la antropologa. Engels reconoce la labor y aporte importantsimo de
Morgan 1 para poder descifrar la clave que permitiera pasar a planos ms amplios
y complejos en la investigacin. Morgan fue uno de los pioneros en la formulacin
de teoras para el estudio antropolgico de las denominadas sociedades exticas,
basadas en el parentesco, y uno de los primeros en reconocer la influencia de la
sociedad en la forma y estructura de la familia.
Marx y Engels desde una visin y concepcin materialista de la historia, hicieron
aportes importantsimos al estudio de la sociedad y las relaciones sociales.
Engels en su obra El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y El Estado
expresa que el factor decisivo en la historia es, a fin de cuentas, la produccin
y reproduccin de la vida inmediata [] por una parte, la produccin de los
medios de existencia []; por otra parte, la produccin del hombre mismo, la
continuacin de la especie.
El orden social en que viven los hombres en una poca histrica y en un pas
determinado, est condicionado por esas dos especies de produccin: por el
grado de desarrollo del trabajo, de una parte y de la familia de la otra. (Engels,

26

1884, ed, 1972:2). Esta tesis econmica, le confiere a la familia un lugar esencial
en la reproduccin del sistema social.
La familia y otros aspectos allegados a esta, han significado una verdadera
revolucin ya que han alcanzado un desarrollo propio que les ha permitido,
adems, establecer slidos lazos de relacin interdisciplinar e integrar en el
anlisis histrico categoras y mtodos procedentes de otras ciencias. Esta
integracin a nuestro modo de ver requiere entre sus objetivos fundamentales la
creacin, el diseo de nuevos mtodos, enfoques y categoras, no puede ser
interpretada como una simple sumatoria de aportes desde ngulos o posiciones
diferentes. (Nez, 2006)

2.6.4 Pluralismo y Derecho de Familia


En los pases industrializados los cambios en la familia han sido extensamente
estudiados, en Amrica Latina la investigacin sobre este tpico es an incipiente;
en parte porque se trata de un tema relativamente nuevo y escasamente
priorizado en relacin a otros temas de investigacin, en parte porque las fuentes
de informacin necesarias para analizar las nuevas realidades familiares son
todava escasas y poco idneas.
En Amrica Latina, con contadas excepciones, la mayora de los estudios
orientados a cuantificar y estudiar las nuevas formas de familia, deben restringirse
al anlisis de los datos proporcionados por los censos, encuestas de hogares y
estadsticas vitales, cuyas limitaciones se hacen cada vez ms evidentes a
medida que los comportamientos familiares tienden a diversificarse.
Por otro lado, la creciente flexibilizacin del curso de vida torna ms adecuada la
adopcin de un enfoque longitudinal, el que a su vez requiere contar con
27

informacin retrospectiva o de panel. Varios pases europeos, Estados Unidos,


Canad y Australia cuentan con informacin de esta ndole, lo que les ha
permitido no slo trazar un panorama de los cambios generacionales en lo relativo
a los comportamientos familiares, sino tambin presentar un cuadro cada vez ms
complejo de las causas del cambio familiar y de sus repercusiones a nivel
individual y social.
En setiembre de 2002 UNICEF organiz el seminario Transformaciones
familiares, desempeos sociales y derechos con el fin de presentar los primeros
resultados de la encuesta, reflexionar sobre las transformaciones familiares y su
impacto en el ejercicio de los derechos de los nios y acercar informacin a
acadmicos y operadores que trabajan con la infancia y sus familias. El seminario
cont con la participacin de destacados investigadores nacionales y de la regin
y se constituy en la primera instancia de discusin tanto del enfoque utilizado
como de los resultados obtenidos.
Dos meses ms tarde, la Universidad de la Repblica y UNICEF co-organizaron
un segundo seminario Nuevas formas de familia. Perspectivas regionales e
internacionales, que tuvo lugar tambin en Montevideo y reuni especialistas de
diversos pases. Los objetivos de esta reunin fueron por un lado generar un
espacio de discusin de los trabajos realizados a partir de los datos de la
encuesta y por otro enmarcar estos resultados en el mbito de la reflexin
regional e internacional sobre los procesos de cambio familiar. (UNICEFUDELAR, 2003)

28

2.7

Deberes y de Familia en la Repblica Dominicana

La familia constituye el espacio ms importante para la reproduccin social; es all


donde se forjan las personas que conforman la sociedad en la que vivimos. Es en
la familia donde debe gestarse el modelo de sociedad que deseamos tener, con el
apoyo firme del Estado y el respaldo decidido de la comunidad.
La importancia de que nos planteemos la naturaleza jurdica de la familia, estriba
en dos situaciones bien claras:
La primera es una realidad social.
La degradacin actual, la falta de valores ticos y morales, el auge de la
delincuencia, los embarazos en adolescentes, la paternidad irresponsable; entre
otras situaciones, provienen desde la degradacin de la familia.
La segunda es una realidad jurdica.
Las distintas relaciones que surgen en el mbito familiar del siglo XXI, ya no
pueden ser reguladas por un Cdigo Napolenico del siglo XIX. Se requiere, con
carcter de urgencia, actualizar los marcos jurdicos a las realidades de la
actualidad. (Cedeo de Fernndez, 2014)
Segn el artculo 55, numeral nueve, "todos los hijos son iguales ante la ley,
tienen iguales derechos y deberes y disfrutarn de las mismas oportunidades de
desarrollo social, espiritual y fsico".
Adems este numeral prohbe toda mencin sobre la naturaleza de la filiacin en
los registros civiles y en todo documento de identidad, pero ms lejos llega el

29

prrafo nico del artculo 61, de la ley 136-03, CNNA, que slo expresa que " No
se admitir el empleo de denominaciones discriminatorias relativas a la filiacin de
una persona".
Se otorga en este artculo en su numeral ocho, a todas las personas el derecho
desde su nacimiento a ser inscritas gratuitamente en el registro civil o en el libro
de extranjera y a obtener los documentos pblicos que comprueben su identidad,
de conformidad con la ley.
La nueva Constitucin, adems, dentro de los derechos de la familia establece
que el bien de familia es inalienable e inembargable, de conformidad con la ley; y
que el Estado garantizar la proteccin de la familia.
La proteccin de la organizacin de la familia por el Estado se har sobre la base
de la institucin del matrimonio entre un hombre y una mujer.
El texto constitucional promulgado consigna adems en el numeral 10 que el
Estado promueve la paternidad y maternidad responsables y que el padre y la
madre, an despus de la separacin y el divorcio, tienen el deber compartido e
irrenunciable de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar seguridad y asistir
a sus hijos e hijas.
Adems, el Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad econmica que
crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social, por lo que se
incorporar en la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas y sociales.
A las uniones consensuales o de hecho (concubinato), tambin se les otorg
categora constitucional y en el numeral cinco del artculo 55 sobre los derechos
de la familia se estableci que la unin singular y estable entre un hombre y una
30

mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera


derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad
con ley.
Igualmente dentro de estos derechos, se instituy que los matrimonios religiosos
tendrn efectos civiles en los trminos que establezca la ley, sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales.
Maternidad y personalidad
Tal como estaba consignado en la Constitucin de 1966, en el nuevo texto
constitucional dentro de los derechos de la familia, se reitera que la maternidad,
sea cual fuere la condicin social o el estado civil de la mujer, gozar de la
proteccin de los poderes pblicos y genera derecho a la asistencia oficial en
caso de desamparo.
Igualmente se establece que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad, a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer
la identidad de los mismos. (Constitucin de la Repblica Dominicana, Votada y
Proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13) de junio de 2015)

2.8

Derecho de familia y derechos humanos

2.8.1 Los Derechos Humanos


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La Declaracin Universal de los Derechos Humanos se ha convertido en una


referencia clave en el debate tico-poltico actual, y el lenguaje de los derechos se
ha incorporado a la conciencia colectiva de muchas sociedades. Sin embargo,
existe un permanente debate en el mbito de la filosofa y las ciencias polticas
sobre la naturaleza, fundamentacin, contenido e incluso la existencia de los
derechos humanos; y tambin claros problemas en cuanto a su eficacia, dado que
existe una gran desproporcin entre lo violado y lo garantizado estatalmente.
La doctrina ha realizado un importante esfuerzo por clasificar y sistematizar los
derechos humanos. Normalmente se dividen en dos categoras: derechos
positivos y derechos negativos. Los derechos negativos, como el derecho a la
intimidad, se definen exclusivamente en trminos de obligaciones ajenas de no
injerencia; los derechos positivos, por el contrario, imponen a otros agentes,
tradicionalmente aunque ya no de manera exclusiva el Estado, la realizacin de
determinadas actividades positivas. Otra clasificacin muy extendida es la que
ordena los derechos humanos en tres o ms generaciones, atendiendo por lo
general al momento histrico en que se produjo o produce su reivindicacin.
Los Derechos Humanos (DDHH) visto desde la concepcin del respeto a la
libertad y dignidad de las personas, derechos que son propios e inalienables,
segn el espritu de este concepto que al pasar del tiempo ha calado
significativamente en los Estados, obligando a es estos a ejercer el poder pblico
en pro y al servicio de las personas.
Hasta este punto se tratara del correcto accionar y sobre todo del deber ser, en
virtud de que todo ser humano sin importar su condicin tiene el derecho de gozar
de estas prerrogativas y el Estado como tal, de garantizarlas.

32

Lo cierto es que estas garantas son nicamente de las personas sin que
intervengan en esta ningn sistema coercitivo que limite o restrinja estas
libertades, segn lo expresa el artculo 1 de la declaracin universal de los
Derechos Humanos: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
La incidencia de los Derechos Humanos est presente prcticamente en todo el
espectro de la actividad y las experiencias humanas, constituyen el tema de
estudio y anlisis de muchos mbitos acadmicos distintos. Se trata de un
concepto de alcance y usos universales, multidisciplinarios y articulados
ordenadamente conforme a voluntades y prioridades orientadas a un fin comn.
(Harrison, 2015)
Se puede entender por Derechos Humanos, no solo los derecho del hombre o
derecho de la persona que pueden ser tantos individuales o colectivos, sino que
son naturales del hombre y pon consiguiente fundamentales cuyo punto principal
es la dignidad humana.
Visto en este caso el hombre como un eje, el entorno como la plataforma y la
sociedad como un producto de la interrelacin de estos elementos, decimos
entonces, que el derecho es la arteria que mantiene esta interrelacin en
funcionamiento ptimo para que el producto social este conforme a la voluntad
particular.
El derecho es una facultad propia que se encuentra esquematizada en reglas que
permiten que el ejercicio de esa facultad fluya de forma conveniente para todos,
garantizando el respeto, libertades y sobre todo la armona social.

33

Los derechos humanos no solo son ese conjunto de prerrogativas y libertades,


que expresamente se encuentran tipificadas en las diferentes constituciones y
leyes internas de la mayora de los Estados, si no, que estos deben de ser vistos,
asumidos y aplicados como una parte esencial y natural de la especie humana.
Por lo consiguiente se entiende en forma comprensiva y absoluta, que si estas
libertades y derechos son naturales y propias de la naturaleza de la persona
humana no importando su condicin, robustecen y fomentan la caracterizacin de
fundamentales, en el estricto sentido de ser el primero de los derechos sentido e
indispensables para la persona humana, esta fundamentalidad es comn con la
inherencia a la naturaleza humana. (Bidart Campos, 1989, p. 4)
Los mltiples calificativos que denominan el concepto en su generalidad giran
sobre la persona humana y su dignidad, el hombre y sus derechos la naturalidad
de estos, lo innatos e inherentes y su condicin de fundamentales.
Revestidos de la condicin de supranacionales, universales hasta en cierto punto
eterno, es propio visualizar su importancia como algo esencial para el
fortalecimiento y desarrollo de la especie humana.
El solo hecho de formar parte de la raza humana y su condicin, nos faculta ya
sea de forma colectiva o particular para ejercer el reconocimiento de una serie de
derechos y libertades que deben ser garantizados, asumidos y respetados por
todos y todas.
El Manual de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para el
Curso Superior (2008) establece la conceptualizacin sobre Derechos Humanos
(DDHH) y lo que debe ser el ejercicio del poder conforme.

34

Pero lo cierto es que las garantas dejan de serlo si no van acompaadas del
reconocimiento y la fundamentacin, elementos que integran el concepto y que
necesariamente deben de ser definidos individualmente, para posteriormente
compactarlos cerrando la brecha de las ambigedades e interpretaciones.
La accin de reconocer o reconocerse, es valorar en su justa dimensin lo que se
posee y sobretodo asumir el respeto sobre lo que otros poseen; estableciendo las
bases razonadas, argumentadas que sern los fundamentos justificados de lo que
se espera proteger.
Un elemento esencial empleado para fundamental el termino o concepto de
derechos humanos propio como tal, es que cada ser humano debe de tener
igualdad, equidad y titularidad hacia las prerrogativas y libertades denominadas
derechos humanos, por el solo hecho de ser humano, ha sido expresamente
consagrado en la carta internacional de Derechos Humanos. (Harrison, 2015)
El concepto de Derechos Humanos, abarca todo lo antes sealado, pero en este
sentido debe de ser puntualizado de forma clara y explcita que la titularidad no
puede estar condicionada a ninguna situacin, circunstancia o forma, que d
cabida a segregar entre iguales cuales son los derechos del que se debe gozar.
Esta titularidad es de todo los seres humanos, sin condiciones cuyo punto
principal es la igualdad y su reconocimiento debe necesariamente ser de carcter
universal.

2.8.2 Evolucin histrica


En el proceso de nacimiento, afirmacin y extensin de los derechos humanos, se
distinguen tres etapas:

35

a) La primera etapa comprende las clsicas tablas de derechos civiles y


polticos nacidas de las revoluciones liberales de Inglaterra en 1689 y de
los Estados Unidos y Francia a fines del siglo XVIII. Estos son los derechos
llamados de la primera generacin;
b) La segunda etapa incorpora a los anteriores los derechos sociales,
proclamados por el pensamiento socialista a raz de la primera revolucin
industrial. Estos constituyen los derechos de la segunda generacin, los
cuales se extendieron por el mundo, como objetos de estudios del
constitucionalismo social.
c) La tercera etapa que comprende los nuevos derechos derecho a la paz,
a la planificacin familiar, al medio ambiente y a la solidaridad. Estos
constituyen los derechos de la tercera generacin.
Las primeras declaraciones de derecho con verdadero sentido democrtico
fueron: El Bill of Rights ingls del 13 de febrero de 1689, la declaracin de
independencia de las 13 colonias inglesas de Norteamrica el 4 de julio de 1776,
y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en
Francia, el 26 de agosto de 1789. Estas tres tablas contienen los derechos de la
primera generacin, los cuales son civiles y polticos.
Estos derechos de la primera generacin se sustentaron en las ideas de que el
individuo es dueo de una esfera de libertad personal en la que el poder estatal
no debe intervenir y la de que toda actividad del Estado debe estar sometida a
normas jurdicas precisas Estado de derecho, de modo que los alcances del
poder sean limitados y puedan garantizarse los derechos humanos.

36

Los derechos de la primera generacin son civiles y polticos. Los civiles


corresponden a la persona humana en s. Se conceden a todos los individuos
sin distincin de sexo, raza, edad, origen nacional, posicin econmica, religin o
cualquier otra distincin por el solo hecho de pertenecer al gnero humano.
Mientras que los derechos polticos pertenecen a las personas en su calidad de
miembros activos del Estado, esto es, en cuanto ciudadano. No todas las
personas tienen esta calidad. Son ciudadanos las personas que renen una serie
de cualidades exigidas por cada Estado. Esta es una condicin jurdico-poltica
especial que habilita a las personas para participar en las actividades y decisiones
de orden pblico en la esfera del Estado.
Los derechos de la segunda generacin o derechos sociales surgieron para
defender a los grupos desafortunados mediante el establecimiento de barreras
verticales que impidieran o atenuaran la opresin de las personas o corporaciones
econmicamente fuertes sobre las econmicamente dbiles. Los propulsores
fueron pensadores marxistas, quienes se pronunciaron en favor de los sectores
econmicamente ms dbiles de la poblacin y llamaron a la atencin en torno a
las injusticias del capitalismo industrial de libre concurrencia.
Los derechos sociales de las personas recibieron el nombre de constitucionalismo
social, y fueron incorporados a las constituciones de varios pases: Mexicana de
1917, sovitica de 1918, alemana 1919, austraca 1920, polaca 1921, Yugoslavia
1921 y espaola 1931. Estos derechos se consolidaron con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

37

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en declaracin de


principios es considerada "como ideal comn por el que todos los pueblos y
naciones deban esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la
enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades y aseguren,
por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados
Miembros como entre los de los territorios colocados bajo la jurisdiccin".
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constituyen la base
ideolgica sobre la que se edifica el Estado de derecho en su versin actual.5
Existe una dependencia recproca entre la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano y el Estado de derecho, debido a que la doctrina de los
derechos fundamentales es un modelo articulador de los conceptos de ley y
libertad como imperativos de la comunidad social. En ese sentido, los derechos
esenciales del hombre que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana no slo deben reconocerse por los Estados, sino que deben ser
garantizados por stos en su eficacia concreta.6 Las leyes adoptadas por la
voluntad general, tal y como dijo Rousseau, son necesariamente leyes de la
libertad.
El hecho de que los derechos fundamentales de las personas estn consagrados
en la constitucin es el principal logro que se ha obtenido en materia de derechos
humanos y de lucha por el respeto a las libertades individuales. Rainer Grote la
asevera que el factor decisivo en el sometimiento de la ley a los lmites derivados
de los derechos humanos propios ha sido el redescubrimiento de la constitucin
como norma jurdica. Los derechos fundamentales, en particular, han dejado de
ser meros enunciados finalistas que slo tendran alguna eficacia en cuanto el
38

legislador los asumiese y en la medida en que el propio legislador libremente


quisiera.
A partir de la consideracin de la constitucin como norma, los derechos
fundamentales pasan a ser directamente operativos, sin la necesidad de la
intermediacin legal aun por encima de esa intermediacin.
Aunque el hecho de que los derechos fundamentales estn contemplados en la
constitucin no significa que tengan aplicacin prctica. Como dijo Montesquieu,
no basta con tratar la libertad poltica en su relacin con la constitucin; hay que
estudiarla tambin en su relacin con el ciudadano. Puede ocurrir que la
constitucin sea libre y que el ciudadano no lo sea, o que el ciudadano sea libre y
la constitucin no. En tales casos la constitucin ser libre de derecho y no de
hecho, y el ciudadano ser libre de hecho y no derecho.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos prohbe terminantemente
utilizar una ley individual nacional para restringir los derechos fundamentales
de las personas. Esa Declaracin aprobada por las Naciones Unidas, en un
contexto en que se libraba una fuerte lucha entre fuerzas democrticas y
autoritarias para consolidarse en el poder en naciones de todos los continentes,
es una de las decisiones ms importantes y trascendentes tomadas en materia de
poltica internacional para contribuir al desarrollo de la humanidad. Inclusive, la
violacin de los derechos fundamentales es motivo para que las naciones
civilizadas sancionen por diversos medios a los gobiernos y Estados que incurran
en tales faltas.
La constitucionalizacin de los derechos fundamentales es uno de los logros ms
importantes en la consolidacin del Estado democrtico. Aunque, en muchos

39

pases, a pesar de que estos derechos estn consagrados en la constitucin, son


violados en las prcticas. Es importante sealar que el efectivo ejercicio de los
derechos de libertad y participacin slo cobra sentido si se dan unas condiciones
materiales previas.
Es importante sealar que a pesar de la universalizacin de los derechos
fundamentales, la configuracin constitucional de un derecho fundamental no es
homognea. Esta configuracin se corresponde con la idiosincrasia de cada
pueblo. Inclusive, existen derechos fundamentales reconocidos por la constitucin
de un pas incluyendo la Repblica Dominicana, y sin embargo, son inaceptables
en otros.

2.8.3 Fundamento
La importancia de los derechos humanos para nuestra sociedad es indiscutible,
no slo porque forman parte de los derechos fundamentales que reconoce
nuestra Constitucin en favor de todas las personas, sino por su trascendencia
como marco para la dignidad que exigimos tambin a favor de todas las personas.
Todos los autores que hacen referencia a los derechos humanos e incluso los
polticos de todos los signos que a ellos se refieren sostienen que una de sus
caractersticas es la universalidad, es decir, afirman que los derechos humanos
corresponden a todas las personas, sin excepcin, pues son inherentes a ellas.
Tambin esto lo considero indiscutible.
Lo que, en cambio, considero discutible es el argumento iusnaturalista,
metajurdico, que la mayor parte de los autores invocan para justificar su
existencia y amplitud: sostienen que los derechos humanos corresponden a toda
persona humana porque son inherentes a la dignidad humana; que el orden
40

normativo no otorga los derechos humanos a las personas, sino que slo se los
reconoce porque tienen existencia antes del derecho e incluso a pesar del
derecho.
La Libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana. Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros.
La realizacin del ser humano libre necesita condiciones que permitan gozar a
cada persona de sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.
El derecho de los pueblos para autodeterminar su destino y su desarrollo
econmico, social y cultural, es condicin para disfrutar de los derechos y
libertades fundamentales, favorecen la consolidacin, dentro de las instituciones
democrticas, de un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado en
los derechos esenciales del hombre (Molina Ramos, 2013).
El Estado no podr destruir ni restringir los Derechos Humanos
Los Estados se han comprometido a respetar en forma absoluta los derechos
individuales y a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
sociales, econmicos y culturales. Tienen una dimensin histrica y constituyen
un ideal comn para los hombres y mujeres de todos los pueblos.

41

2.9

Derechos de los homosexuales

2.9.1 En el mundo
La lucha por la igualdad jurdica de las lesbianas, los hombres homosexuales y
las

personas

bisexuales

descansa

en

varios

principios

constitucionales

fundamentales.
La proteccin de la ley se garantiza por la Quinta y la Decimocuarta Enmiendas y
esta reforzada por cientos de leyes civiles a nivel local, estatal y federal. Aun
cuando la Decimocuarta Enmienda que se ratific al finalizar la Guerra Civil
estaba diseada para asegurar la igualdad jurdica de los Afroamericanos. El
Congreso la escribi como una garanta general de igualdad y las cortes
subsiguientemente han interpretado que la Clusula de Proteccin Igualitaria
prohbe la discriminacin basada en gnero, religin o incapacidad. ACLU cree
que la Clusula tambin prohbe la discriminacin basada en la orientacin
sexual.
El derecho a la privacidad, o "el derecho de ser dejado en paz" estn
garantizados por las Enmiendas Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta de la
Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. En 1965, Griswold en
Connecticut derog una ley estatal que prohiba a las personas casadas, incluso,
a que obtuvieran anticonceptivos, citando "zonas de privacidad"; en 1967, Loving
en Virginia descriminaliz los matrimonios interraciales; en 1972, Eisenstadt en
Baird reconoci el derecho de las personas casadas a usar contraceptivos; en
1973, Roe de Wade reconoci el derecho de escogencia de reproduccin de las
mujeres. Todas estas decisiones de la Corte Suprema subrayan el principio que
las decisiones acerca de las decisiones ntimas son personales y deben dejarse a
criterio de cada individuo.
42

La libertad de expresin y de asociacin est amparadas por la Primera


Enmienda que protege el derecho de organizarse y de urgir al gobierno a que le
termine la discriminacin, que reconozca las relaciones lesbianas y homosexuales
y que adopte leyes que prohban la discriminacin en el sector privado. Tambin
incluye los derechos de formar organizaciones sociales y polticas, a socializarse
en bares y restaurantes, a marchar o protestar pacficamente, a producir arte con
temas de homosexuales y a manifestarse o hablar en pblico acerca de temas
lesbio homosexuales. (American Civil Liberties Union (ACLU), 2016)

2.9.2 Obligaciones jurdicas bsicas de los Estados respecto de la


proteccin de los derechos humanos de las personas
Proteger a las personas contra la violencia homofbica y transfbica La violencia
motivada por prejuicios contra las personas LGBT es cometida tpicamente por
agentes no estatales, ya sea particulares, grupos organizados u organizaciones
extremistas.
Sin embargo, el hecho de que las autoridades estatales no investiguen ni
sancionen este tipo de violencia constituye un incumplimiento de la obligacin del
Estado de proteger el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de todas las
personas, como garantizan el artculo 3 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los artculos 6 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
Declaracin Universal de Derechos Humanos Artculo 3: Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos Artculo 6: El derecho a la vida es inherente a la

43

persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 9: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados Artculo 33: Ningn Estado
Contratante podr, por expulsin o devolucin, poner en modo alguno a un
refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por
causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social,
o de sus opiniones polticas. (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, 2012)
Posiciones adoptadas por los mecanismos de derechos humanos de las Naciones
Unidas Las personas LGBT se encuentran en particular riesgo de ser vctimas de
violencia selectiva a manos de agentes privados. Se ha observado violencia
homofbica y transfbica en todas las regiones. Ese tipo de violencia puede ser
fsica (asesinato, golpizas, secuestros, violacin y abuso sexual) o psicolgica
(amenazas, coercin y privacin arbitraria de la libertad, entre otras).
Esos ataques constituyen una forma de violencia basada en el gnero motivada
por el deseo de castigar a quienes se considera que desafan las normas sobre
gnero. Asesinatos selectivos La obligacin del Estado de proteger la vida le
exige actuar con la diligencia debida para prevenir, sancionar y reparar la
privacin de vida a manos de partes del sector privado, incluso en circunstancias
en que la vctima ha sido elegida con fundamento en su orientacin sexual e
identidad de gnero5. El derecho internacional obliga a los Estados a prevenir las
ejecuciones extrajudiciales, investigar esos asesinatos cuando se cometen y
hacer comparecer ante la justicia a los responsables.

44

La Asamblea General de las Naciones Unidas, en una serie de resoluciones, ha


exhortado a los Estados a proteger el derecho a la vida de quienes estn bajo su
jurisdiccin e investigar rpida y cabalmente todos los asesinatos, incluso los
motivados por la orientacin sexual de la vctima6. Cada vez que un Estado no
acta con la diligencia debida a ese respecto, infringe las obligaciones que le
incumben con arreglo al derecho internacional.
El asesinato selectivo de personas por razn de su orientacin sexual o identidad
de gnero est bien documentado en los informes de los organismos creados en
virtud de tratados y en los procedimientos especiales de derechos humanos, en el
caso de El Salvador, el Comit de Derechos Humanos expres su preocupacin
por los casos de personas atacadas, y aun muertas, con motivo de su orientacin
sexual (artculo 9), por el bajo nmero de investigaciones en relacin con estos
actos ilcitos El Estado parte debe otorgar una proteccin efectiva contra la
violencia o la discriminacin en razn de la orientacin sexual.
Desde finales de los noventas, la Relatora Especial sobre ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias ha sealado peridicamente casos de
personas amenazadas de muerte o asesinadas por su orientacin sexual e
identidad de gnero. Muchos de esos casos se referan a transgnero.
Al presentar su informe de 2006 al Consejo de Derechos Humanos, la Relatora
Especial manifest: Una cuestin que en el pasado ha dado lugar a particular
controversia en relacin con este mandato se refiere a la situacin de las
personas gay, lesbianas, bisexuales o transgnero.
Sin embargo, por la informacin que he recibido, es difcil imaginar una situacin
que debiera ser menos controvertida al respecto. En esencia, los miembros de
esos grupos han recibido mi atencin en dos contextos. El primero se refiere a
45

quienes han sido asesinados por el simple hecho de su identidad de gnero, a


menudo por agentes del Estado, y que esos asesinatos no son sancionados. De
hecho, nunca se procede al enjuiciamiento. Despus de todo, eran simplemente
gays.
En contraste, el segundo contexto entraa el enjuiciamiento vengativo, dirigido
tanto contra quienes han cometido los asesinatos como contra quienes realizan
prcticas consensuales en privado. Sigo recibiendo informes de personas que han
sido condenadas a morir lapidadas. Los dos fenmenos entraan una negacin
fundamental de todo lo que representan las normas de derechos humanos. Esas
prcticas deberan ser ms una fuente de profunda preocupacin que una fuente
de controversia.
En el informe de 2007 sobre su misin a Guatemala, la Relatora Especial sobre
ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias manifest: Independientemente
del grado en que estn implicados los agentes del Estado, la informacin
disponible pone de manifiesto que, con arreglo a la normativa internacional de los
derechos humanos, sobre el Estado recae la responsabilidad de las numerosas
muertes

de

homosexuales

masculinos,

lesbianas,

transgeneristas

transgnero Han gozado de impunidad los asesinatos motivados por el odio


hacia las personas que se identifican como homosexuales masculinos, lesbianas,
transgeneristas o transgnero.
Las personas LGBT tambin se encuentran a menudo entre las vctimas de los
llamados asesinatos por honor, cometidos contra quienes la familia o los
miembros de la comunidad consideran que han avergonzado o deshonrado a la
familia, a menudo por transgredir las normas de gnero o por su conducta sexual,
incluso por actividades reales o presuntas con personas del mismo sexo. Si bien
46

en general son las mujeres las vctimas de este tipo de sancin, esos ataques
pueden estar dirigidos contra personas de cualquier sexo.
A fin de respetar, proteger y hacer cumplir el derecho a la vida y la seguridad de
las personas, garantizado en virtud del derecho internacional, los Estados deben
investigar, enjuiciar y sancionar de manera efectiva a los autores responsables de
ejecuciones extrajudiciales y promulgar leyes sobre delitos motivados por los
prejuicios que protejan a las personas de la violencia basada en la orientacin
sexual y la identidad de gnero. Se deben establecer sistemas eficaces para
registrar los actos de violencia motivados por los prejuicios e informar al respecto.
En las leyes y polticas de asilo se debe reconocer que la persecucin de una
persona en razn de su orientacin sexual o identidad de gnero puede constituir
un fundamento vlido para la solicitud de asilo. (Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012)
En la siguiente tabla se muestra una relacin de la situacin de los derechos de la
comunidad LGBTI (personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans (el trmino trans
se refiere a travestis, transexuales y transgneros) e Intersexuales) en Amrica
del Sur:

47

Fuente: (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012)

2.9.3 En Repblica Dominicana


Lo que la Constitucin establece es una norma programtica mediante la cual se
establece como mandato la obligacin del Estado de promover y proteger la
organizacin de la familia sobre la base de la institucin del matrimonio entre un
hombre y una mujer (artculo 55.3), pero en modo alguno se declara ilcito o se
prohbe el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Y es que una prohibicin solo puede resultar o bien de un texto constitucional
expreso que no existe respecto al matrimonio igualitario- o bien de una ley, pues
a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedrsele lo que
la ley no prohbe (artculo 40.15 de la Constitucin). A lo sumo, lo que la
Constitucin contiene es una opcin estatal por el matrimonio heterosexual que,
por un lado, obliga a disear polticas pblicas que lo promuevan y lo protejan y,
por otro, impiden prohibir por ley el matrimonio heterosexual. Sin embargo, este
texto no debe ser interpretado en el sentido de prohibir el matrimonio homosexual.

48

Tal interpretacin es tan descabellada como como afirmar que porque el Estado
debe promover el acceso a la propiedad inmobiliaria (artculo 51.2 de la
Constitucin) entonces prohbe la propiedad mobiliaria.
En realidad, lo que el artculo 55.3 de la Constitucin establece es ante y sobre
todo una garanta institucional: la garanta del instituto del matrimonio. Esta
garanta consiste en la proteccin de determinados rasgos tpicos de la institucin
matrimonial frente a su supresin, vaciamiento, derogacin o desfiguracin por el
legislador. Estos rasgos vendran a ser: la igualdad de los cnyuges, la libre
voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia eleccin, la
manifestacin de esa voluntad y el sexo diferente de los contrayentes.
En virtud de esta garanta, el legislador no podra discriminar a uno de los
cnyuges; establecer el matrimonio por simple consentimiento de los padres de
los cnyuges; disponer el matrimonio sin que los cnyuges exterioricen su
voluntad en este sentido; o prohibir el matrimonio entre un hombre y una mujer.
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Y es que la garanta institucional del matrimonio no tiene como funcin evitar


ulteriores desarrollos o ampliaciones de la institucin sino impedir que el
legislador suprima directa o indirectamente la misma. Extender el matrimonio a las
parejas homosexuales no afecta la institucin del matrimonio ni tampoco el
derecho de las parejas heterosexuales a casarse, pues el hombre y la mujer
tienen derecho a contraer matrimonio entre s pero no tienen el derecho a que las
parejas homosexuales no se casen.
No faltarn quienes consideren rebuscada esta lectura constitucional y tiendan a
ver en la Constitucin una prohibicin del matrimonio homosexual. En ese caso,
49

los defensores del matrimonio igualitario cuentan con una serie de armas jurdicoconstitucionales poderossimas: la obligacin de interpretar las normas en el
sentido ms favorable al titular del derecho fundamental, tal como ordena el
artculo 74.4 de la Constitucin.
La inconstitucionalidad del artculo 55.3 de la Constitucin a la luz de los
principios de dignidad humana y de igualdad y de su carcter supraconstitucional
o de constitucionalidad superior, como lo ha admitido la Sala Constitucional de
Costa Rica al declarar inconstitucional que solo la mujer extranjera y no tambin
los varones extranjeros pudiesen adquirir la nacionalidad de su cnyuge
costarricense; y la inconvencionalidad del citado artculo a partir del criterio
sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual, a menos
que se adopte la opinin ms conservadora de la Corte Europea de Derechos
Humanos que, en relacin al derecho al matrimonio, reconoce un margen de
apreciacin a los Estados conforme a su tradicin y cultura, margen de
apreciacin que, como. (Jorge Prats, 2015)

2.10 Algunas consideraciones respecto del matrimonio y las uniones


de hecho entre personas del mismo sexo
2.10.1

Concepto de matrimonio y unin de hecho

Matrimonio

50

El matrimonio es una institucin natural, de orden pblico, que en mrito al


consentimiento comn en la celebracin del acto nupcial, mediante ritos o normas
legales de formalidad, se establece la unin de una persona natural con otra
fundada en principios de indisolubilidad, estabilidad, lealtad y fidelidad mutuas que
no pueden romper a voluntad. (Machicado, 2009)
Para De Ruggiero el matrimonio es una sociedad conyugal, unin no slo de
cuerpos sino de almas, que tiene carcter de permanencia y de perpetuidad, que
se origina en el amor y se consolida en el afecto sereno que excluye la pasin
desordenada y la mera atraccin sexual, que tiene como fin no slo la proteccin
de los hijos y la perpetuacin de la especie, sino tambin la asistencia recproca y
la prosperidad econmica; que crea una comunidad de vida indisoluble que
engendra deberes recprocos entre los esposos y de los esposos con la prole.
Portalis, uno de los redactores del Cdigo Napolenico, lo define como unin del
hombre y la mujer para perpetuar la especie, para socorrerse y asistirse
mutuamente, para sobrellevar el peso de la vida y compartir un destino comn
Clases de matrimonios
Estos se dividen en dos:
1) Matrimonio religioso. Unin celebrada en sujecin a normas religiosas que
siendo elevado a calidad de sacramento causa indisolubilidad hasta la
muerte. En Bolivia rigi hasta el 11 de octubre de 1991 y aun es admitida
en lugares donde no hay oficinas del Registro Civil del estado de las
personas (L 996 Art. 43).
2) Matrimonio civil. Acto jurdico por el cual los contrayentes forman una
relacin jurdica interpersonal que se celebra con los requisitos y
51

formalidades prescritos en el Cdigo de Familia (Concepto de matrimonioacto, L 996 Art. 41).


El Rgimen matrimonial, segn James A. Rowland Cruz, Es el Conjunto de
normas que determinan el status jurdico de los bienes de los esposos durante el
matrimonio y al tiempo de su disolucin, y que rigen las relaciones pecuniarias de
los cnyuges entre s o con los terceros con que contratan[. Los esposos pueden
fabricar su rgimen matrimonial, como bien nos dice el autor, de forma combinada
con los regmenes reglamentados o pueden innovar por completo. Quiere decir
esto que los esposos gozan de una plena autonoma de la voluntad para realizar
su contrato matrimonial?, segn el artculo 1387 de Nuestro Cdigo Civil
Dominicano, La ley no regula la sociedad conyugal, en cuanto a los bienes, sino a
falta de convenciones especiales, que los esposos pueden formular como crean
conveniente, siempre y cuando no alteren las buenas costumbres y agregara en
esta parte al igual como lo ha hecho el Doctrinario Rowland Cruz, el orden
pblico. Como podemos ver este artculo nos est diciendo que las normas
establecidas en cdigo civil, son normas Supletorias, que las partes pueden
modificar a su conveniencia el contrato matrimonial, hasta aqu todo parece
perfecto, sin embargo, no nos podemos olvidar del Rgimen Matrimonial
Primario, independientemente de que los esposos puedan pactar lo que deseen,
hay reglas de orden pblico, que son inderogables e imprescriptibles que no se
pueden modificar.
El ilustre Mazeaud, a pesar de que sus libros datan de una poca muy antigua,
nos sirve enormemente de referencia para desarrollar el tema en cuestin, as
podremos ver la concepcin de autores antiguos y la concepcin de autores
modernos, el mismo nos define el Contrato de Matrimonio, como Aquel contrato
que tiene como fin establecer el Rgimen matrimonial elegido por los esposos, y

52

ste debe cumplir con las condiciones de validez de todo contrato, es un acto
solemne, que constituye un Pacto de familia, tiene por objeto principal determinar
el rgimen matrimonial, determinar el Estatuto patrimonial de la nueva familia que
va a surgir como bien hemos mencionado del matrimonio, es un contrato
accesorio al matrimonio, concertado en consideracin al mismo.
Garca De Pea, expresa que El contrato de matrimonio es el negocio jurdico,
mediante el cual personas que tienen el propsito de casarse adoptan las
regulaciones que determinarn el rgimen de sus bienes durante el matrimonio y
su suerte a la dilucin de ste. El documento que recibe aquellas estipulaciones
recibe tambin el nombre de Contrato Matrimonial.
Este tiene como fin, en virtud de lo establecido por el autor mencionado
anteriormente, regir la vida patrimonial de personas casadas, debe
contener de manera esencial la eleccin de rgimen matrimonial con todas
las clusulas que sirvan para interpretarlo y explicarlo, as como todas las
previsiones que ayudan a prevenir y solucionar los conflictos matrimoniales
susceptibles de plantearse en el curso de la vida del matrimonio.
El Contrato de Matrimonio, puede contener donaciones, que cada uno de los
contrayentes le haga a su futuro consorte o que sean recibidas de parientes o
extraos. Este puede contener disposiciones que no tienen ninguna relacin con
el matrimonio, pero que pueden ser adoptadas, un ejemplo de esto es la
aceptacin de una sucesin.
Dicho contrato, segn Garca De Pea, surte efecto a partir de la celebracin del
matrimonio y dura mientras dure el matrimonio.
Anteriormente, mencionbamos que Mazeaud, deca que el Contrato de
Matrimonio es un Pacto de familia, sta es la concepcin del antiguo derecho
53

francs, donde se entenda que ste constitua El estatuto patrimonial de la


nueva familia que se forma. El concepto de pacto de familia ha perdido gran
incidencia, pero de todos modos nos sirve para entender el concepto bsico del
contrato matrimonial.
Necesidad Del Contrato Matrimonial Redactado En Forma Notarial
Como bien hemos mencionado, el contrato matrimonial es un contrato solemne,
no se perfecciona ni con la entrega de la cosa, ni con el simple consentimiento,
Josserand nos dice que El Contrato de Matrimonio, debe cumplir con ciertas
formalidades de forma, dentro de ellas se encuentra que debe ser redactado en
forma Notarial.
Al respecto, nuestro apreciado doctrinario Jorge A. Subero Isa, cita al doctrinario
Francs Eugene Gaudemet, quien explica que Los Contratos Solemnes son
aquellos que tienen una importancia particular. En ste tipo de contratos, se exige
no slo el Consentimiento de las partes, sino una formalidad que sin su
cumplimiento el contrato carecera de validez, dicha formalidad no es slo la
intervencin del Notario, sino la redaccin de un documento notarial.
El Notario puede actuar en su ministerio de dos maneras, en virtud de la ley 302
de 1964, instrumentando actas y para darle carcter de autenticidad a las firmas
estampadas por los otorgantes de un acto bajo firma privada. Cuando el notario
acta instrumentando un acta, todo lo que se diga a l o todo lo que se
compruebe, har fe hasta inscripcin en falsedad; mientras que si la intervencin
del notario se limita a la legalizacin de firmas, slo el asunto relativo a la
veracidad de la firma es que se mantiene hasta la inscripcin en falsedad, los
dems aspectos son impugnables por la prueba en contrario. Hago mencin de

54

esto para que veamos la envergadura con la debe realizarse un contrato de


matrimonio.
La existencia de los contratos solemnes se justica porque los contratos
consensales pueden acarrear inconvenientes tanto para las partes contratantes,
como para los terceros. Las partes pueden verse afectadas, por la prontitud con
que se realiza el contrato, sin la debida reflexin sobre el negocio jurdico
involucrado, mientras que el sometimiento a una formalidad les permite a esas
partes meditar y sopesar la magnitud del acto jurdico de que se trate.
Es importante resaltar que los esposos no estn obligados a realizar una
convencin matrimonial, de no realizarla el artculo 1393 de nuestro Cdigo Civil,
les impone el rgimen de la Comunidad de bienes, que es el rgimen del Derecho
comn.
Sin embargo, en caso de que los esposos decidan realizar una convencin
matrimonial, el artculo 1394 de nuestro cdigo civil, establece que Todas las
convenciones matrimoniales debern extenderse antes del matrimonio, por acto
ante notario. El Notario dar lectura a las partes del ltimo prrafo del artculo
1391, as como tambin de la ltima parte del presente artculo. Se har mencin
de esta lectura en, el contrato, bajo pena de dos pesos de multa al notario que
contravenga. El Notario expedir a las partes, en el momento de la firma del
contrato, un certificado en papel simple y sin gastos, expresando sus nombres y
lugar de residencia, los nombres, apellidos, cualidades y domicilio de los futuros
esposos, as como la fecha del contrato. Este certificado indicara que debe
llevarse al Oficial del Estado Civil, antes de la celebracin del matrimonio
El artculo 1394, nos menciona que el Notario dar lectura a las partes del ltimo
prrafo del artculo 1391, dicho prrafo dice lo siguiente Sin embargo, si el acta
55

de celebracin de matrimonio expresa, que este se ha celebrado sin contrato, se


considerar a la mujer, respecto de terceros, como capaz de contratar, conforme a
las reglas del derecho comn, a no ser que en el acta que contenga su
compromiso, haya declarado haber hecho un contrato de matrimonio.
El contrato de matrimonio es denominado por muchos autores como un contrato
formal. En realidad, encuentro que esto es totalmente correcto, si analizamos los
efectos que el matrimonio trae consigo, nos daremos cuenta que no slo involucra
las partes contratantes, sino tambin los hijos, que es el fin primario, a mi
entender, de todo matrimonio, las consecuencias del mismo traen consigo que
ste sea un contrato diferente, formal, redactado ante notario y que al mismo
tiempo debe cumplir con las condiciones de validez de los dems contratos. Es
consensual, porque debe estar presente el consentimiento, sin ningn tipo de
vicio, sin embargo tal consensalidad no es suficiente y aqu es que entra la
formalidad, la solemnidad, el contrato debe ser redactado ante notario y el
certificado que ste emita debe ser remitido al Oficial del Estado civil, antes de la
celebracin del matrimonio.
Es sumamente importante, tener pendiente las disposiciones el artculo 1395 de
nuestro Cdigo Civil, que establece que En las convenciones no se podr realizar
ninguna variacin, despus de efectuado el matrimonio. El artculo 1396 del
mismo cdigo, establece que los Cambios que se realicen antes de la
celebracin, deben hacerse constar por acto hecho en la misma forma que el
contrato de matrimonio. Adems, y esto viene por su solemnidad, ningn cambio
o contra-escritura ser vlido sin la presencia y consentimiento simultneo de
todas las personas que hayan sido partes en el contrato de matrimonio
El artculo 1387 del Cdigo Civil, establece que la ley no regula sociedad
conyugal, en cuanto a los bienes, sino a falta de convenciones especiales, sin
56

embargo, sobre la realizacin del Contrato Matrimonial, el artculo 1388 del mismo
cdigo establece que No pueden los esposos derogar los derechos que al
cnyuge superviviente confieren los ttulos de la autoridad del padre, de la madre,
del menor de edad, de la tutela, de la emancipacin, ni las disposiciones
prohibitivas del presente Cdigo. Esto nos deja claro que la Autonoma de la
voluntad de los Esposos, no es del todo absoluta. (Hernandez & Asociados,
Estudio Legal, 2011)
Unin de hecho
La unin de hecho es una opcin, por lo que el Estado tiene el deber de
protegerla y regularla como una de las formas de constitucin de la familia, que es
la clula fundamental o el ncleo mismo de la sociedad, cuya existencia es
anterior al Estado.
Con el transcurso del tiempo, se han superado criterios de que las uniones de
hecho son contrarias a las buenas costumbres y a la moral. En la actualidad se
las han reconocido socialmente, siendo mltiples los factores que motivan a dos
personas a vivir juntas sin que medie el matrimonio, entre ellos de orden
econmico, ideolgico, cultural, religioso, etc., de manera que ya no se admite la
diferenciacin entre familia legtima e ilegtima, pues su concepcin jurdica ha
cambiado. Para nadie es desconocido el desarrollo que ha tenido la unin libre,
desplazando en cierto modo al matrimonio.
Segn nuestra legislacin nacional vigente, la unin de hecho est dada por la
voluntad de dos personas libres de vnculo matrimonial, para establecer un hogar
comn similar al matrimonio, sin ninguna solemnidad contractual, pero si
cumpliendo ciertos requisitos. Esta unin genera derechos y obligaciones entre
los convivientes, respecto de los hijos y de los bienes.
57

En la Repblica Dominicana Unin libre/Unin de hecho o Concubinato , es la


situacin de hecho derivada de la convivencia de dos personas, hombre y mujer
no unidas por matrimonio, que pero conforme las compartan un proyecto de vida
comn basada en relaciones afectivas de carcter singular y dotadas de
estabilidad y permanencia.
Las sociedades han ido evolucionando, y como esto es un fenmeno que est
presente en la mayora de los hogares dominicanos en donde hay una
prevalencia o tendencia al concubinato. Como esta es una cuestin de hecho muy
notable en nuestra sociedad el legislador (con leyes) y la Suprema corte de
Justicia (con jurisprudencia) han tratado de salvaguardar los derechos de la
familia.
De los postulados de estos dos organismos se desprenden los elementos que son
tomados en cuenta o constitutivos del concubinato o Unin libre en la nuestro
pas.
Elementos tomados en cuenta para que sea reconocida la unin la Unin Libre o
concubinato:
La Cmara Penal de la Suprema Corte de Justicia Dominicana, en su sentencia
de fecha 17 de octubre del 2001, estableci los siguientes elementos
constitutivos:
1) Convivencia, una relacin pblica y notoria (excluidas las relaciones
ocultas y secretas);
2) Ausencia de formalidad legal en la unin;

58

3) Estabilidad, apariencia de matrimonio;


4) Permanencia, constancia, duradera;
5) Singularidad, la unin de 2 personas de distintos sexos, es decir, que no
exista de parte de ninguno de ellos lazos de afectos o nexos formales de
matrimonio

con

otros

terceros

de

manera

simultnea,

sea,

monogmica. Quedan excluidas las uniones de hecho que al surgir eran


adulteras aunque en la actualidad no lo sean.
El asunto de saber si una mujer que se encontraba unida a un hombre por una
unin de hecho, denominada en la actualidad unin consensual y antes relacin
concubinaria, se beneficiaba de alguna proteccin de ley se plante por primera
vez en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual o responsabilidad
delictual o cuasidelictual, y ms especficamente, en el mbito de los accidentes
automovilsticos, al cuestionarse si ella tena derecho a demandar judicialmente la
reparacin de los daos y perjuicios sufridos a consecuencia de la muerte de su
compaero sentimental. (Isa, 2014)
Era la poca de la denominada familia natural, que solamente generaba derechos
y obligaciones con respecto a los hijos que haban sido reconocidos, ya sea
voluntariamente o a travs de la accin en reconocimiento judicial de paternidad,
a los trminos de la ley nm. 985, de 1945, sobre Filiacin de Hijos Naturales. Por
lo tanto nos remitimos a lo expresado en el mismo. Pero en la relacin entre
hombre y mujer, es decir compaeros o concubinos, la familia natural careca del
reconocimiento de la ley y en consecuencia no generaba derechos entre s. (Isa,
2014)

59

Para negarle calidad a la mujer para accionar en responsabilidad civil a


consecuencia de la muerte de su concubino la jurisprudencia dominicana recurri
durante muchos aos, de la misma manera que lo haba hecho la francesa, a
exigir los requisitos para el ejercicio de la accin judicial de derecho comn, entre
los que se encontraba la lesin de un inters jurdicamente protegido y la
preexistencia de un vnculo de derecho entre el demandante y la vctima primaria.
Era la poca en que al decir del Dr. Salvador Jorge Blanco la tendencia de
nuestra jurisprudencia era la de preservar el orden familiar legalmente reconocido,
rechazando aquellas situaciones que tendan a introducir un elemento extrao en
las instituciones familiares.
La relacin entre un hombre y una mujer unidos no por el vnculo matrimonial
comenz a tener cierto reconocimiento legal en la Repblica Dominicana con la
ley 14-94, que crea el Cdigo para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes,
al disponer en su artculo 19 que se entiende por familia, adems de la basada en
el matrimonio, la comunidad formada por un padre y una madre, o por uno de
ellos y sus descendientes nacidos de una unin consensual o de hecho.
Posteriormente la ley 136-03, denominada Cdigo para el Sistema de Proteccin
y los Derechos Fundamentales de Nios, Nias y Adolescentes, en su artculo 58,
literal a), comprende dentro de la familia el padre y la madre, los hijos(as)
biolgicos(as), adoptados(as) o de crianza, frutos de un matrimonio o de una
unin consensual.
Las consecuencias de la vigencia de la ley 14-94 y de la 136-03 se hicieron sentir
a nivel jurisprudencial. Es as como la Segunda Cmara (hoy Sala) de la Suprema
Corte de Justicia mediante su sentencia del 17 de octubre de 2001, B.J.
1091, dijo que las uniones no matrimoniales, uniones consensuales, libres o de
hecho, constituyen en nuestro tiempo y realidad nacional una manifestacin
60

innegable de las posibilidades de constitucin de un grupo familiar, y las mismas


renen un potencial con trascendencia jurdica; que si bien el matrimonio y la
convivencia extramatrimonial no son a todos los efectos realidades equivalentes.
De ello no se puede deducir que siempre procede la exclusin de amparo legal de
quienes convivan establemente en unin de hecho, porque esto sera
incompatible con la igualdad jurdica y la prohibicin de todo discrimen que la
Constitucin de la Repblica garantiza. (Isa, 2014)
Pero no bastaba una unin consensual cualquiera para que ella generara
derechos, sino que la misma sentencia estableci los criterios sobre cuya base
esa relacin poda generar derechos y obligaciones entre las personas
vinculadas, y ms all de los mismos. Al efecto dicho tribunal dijo: siempre y
cuando esa unin se encuentre revestida de las caractersticas siguientes: a) una
convivencia more uxorio, o lo que es lo mismo, una identificacin con el modelo
de convivencia desarrollado en los hogares de las familias fundadas en el
matrimonio, lo que se traduce en una relacin pblica y notoria, quedando
excluidas las basadas en relaciones ocultas y secretas; b) ausencia de formalidad
legal en la unin; c) una comunidad de vida familiar estable y duradera, con
profundos lazos de afectividad; d) que la unin presente condiciones de
singularidad, es decir, que no existan de parte de los dos convivientes iguales
lazos de afectos o nexos formales de matrimonio con otros terceros o en forma
simultnea, o sea, debe hacer una relacin monogmica, quedando excluidas de
este concepto las uniones de hecho que en sus orgenes fueron prfidas, aun
cuando haya cesado esa condicin por la disolucin posterior del vnculo
matrimonial de uno de los integrantes de la unin consensual con una tercera
persona; e) que esa unin familiar de hecho est integrada por dos personas de

61

distintos sexos que vivan como marido y mujer sin estar casados entre s. (Isa,
2014)
A esos criterios o requisitos se adhiri posteriormente la Primera Cmara (hoy
Sala) de la S.C.J. Sin embargo, en varias sentencias posteriores, aunque
reconociendo los efectos de esas uniones consensuales y admitiendo la
existencia de una sociedad de hechos entre ellos, se resista a considerar que esa
relacin originara la presuncin legal de comunidad de bienes que tiene el
matrimonio. Expres al efecto en el ao 2005: La relacin de hecho no disfruta
de la presuncin legal de comunidad de bienes que tiene el matrimonio, al no
existir regulacin legal respecto a los bienes fomentados por los concubinos, y por
no contar con el carcter contractual que caracteriza al matrimonio, lo que se
materializa al momento de que el mismo es celebrado por ante el oficial del
estado civil, puesto que la administracin y suerte del patrimonio comn el
matrimonio est sujeta a los regmenes matrimoniales, que para ser aplicados a
cada matrimonio en particular, se tomar en cuenta la voluntad expresa o no de
ambos cnyuges de escoger alguno en especfico, sea el de separacin de
bienes o el de la comunidad legal. (Isa, 2014)
Durante algunos aos en la jurisdiccin civil de nuestra Corte de Casacin
prevaleca el criterio de que, si durante una unin consensual los concubinos
aportan recursos de ndole material o intelectual en la constitucin o fomento de
un patrimonio comn, lo que en realidad se forma entre ellos es una sociedad de
hecho, la cual puede ser establecida por cualquier medio de prueba, y sujeta a las
reglas de particin que establecen los artculos 823 y siguientes del Cdigo
Civil. Ese criterio jurisprudencial ha variado, como veremos ms adelante.

62

A partir de la precitada sentencia de la Segunda Cmara del 17 de octubre de


2001 el proceso evolutivo de las relaciones de las uniones establecidas fuera del
matrimonio tiene un saldo favorable a las uniones consensuales, reconociendo la
jurisprudencia no solamente que un concubino pueda derivar derechos tendientes
a la reparacin de los daos por la muerte de su compaero, sino que es la propia
Constitucin de la Repblica la que consagra que la unin singular entre un
hombre y una mujer, libres de impedimento matrimoniales, que forma un hogar de
hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales.
Requisitos del matrimonio y de la Unin de Hecho
Requisitos del Matrimonio
La ley en la Repblica Dominicana reconoce dos clases de matrimonio: el civil,
que se contrae de acuerdo con los preceptos de la ley civil; y el religioso,
celebrado con sujecin a las normas del Derecho Cannico.
El matrimonio civil se origina del contrato celebrado entre un hombre y una mujer
que han otorgado su libre consentimiento para casarse y cuentan con la
capacidad para verificar este acto. Para poder contraer matrimonio en la
Repblica Dominicana, es necesario que las partes cumplan las condiciones
siguientes:

63

Las partes deben otorgar su libre consentimiento. Cualquier consentimiento requerido


para el matrimonio deber expresarse por escrito mediante acto autntico o bajo firma
privada, debidamente legalizado, a menos que las personas que deban darlo
concurran al mismo y conste su consentimiento en el acta que lo instrumente.

Los menores de 18 aos deben contar con el consentimiento de sus padres o del
padre superviviente sin el cual no pueden contraer matrimonio.

El hombre menor de 16 aos cumplidos y la mujer antes de cumplir los 15 no pueden


contraer matrimonio; pero el Juez de Primera Instancia puede, por razones atendibles,
conceder la dispensa de edad.

No se puede contraer matrimonio antes de la disolucin de un matrimonio


precedente. En todo caso la mujer divorciada no podr contraer nuevo matrimonio
sino diez (10) meses despus de que el divorcio haya llegado a ser definitivo, a
menos que su nuevo marido sea el mismo de quien se ha divorciado.
Los extranjeros que desean contraer matrimonio en el pas nicamente debern
presentar:

Su pasaporte en original y copia.

Carta de soltera de la Embajada del pas de procedencia.

La tarjeta de turista, o su tarjeta de residencia y/o cdula de identidad


personal de extranjero, si la tuviere.

El matrimonio civil debe celebrarse pblicamente ante un Oficial del Estado Civil.
La ley exige ciertos requisitos de publicidad anteriores a la celebracin del
matrimonio consistente en la publicacin de avisos sobre el matrimonio. No
obstante, el Oficial del Estado Civil, al momento de la celebracin del matrimonio,
64

puede dispensar a los contrayentes de este requisito por razones atendibles,


hacindolo constar en el Certificado u Acta de Matrimonio.
Una vez cumplidas estas formalidades, el matrimonio se celebrar ante el Oficial
del domicilio de una de las partes, en presencia de los testigos requeridos. Al
momento de la celebracin del matrimonio el Oficial del Estado Civil preguntar a
los contrayentes, as como a los testigos y dems personas que autoricen el
matrimonio, si se ha celebrado o no algn contrato entre ellos y en caso
afirmativo, indiquen la fecha del mismo y citen el nombre del Notario ante quien se
efectu.
Segn el Cdigo Civil Dominicano (2007), muestra en lo adelante las formalidades
relativas a la celebracin del matrimonio.
Dentro de sus artculos 165 hasta el 171, explica que:

El matrimonio se celebrar pblicamente ante el oficial civil del domicilio de


una de las partes.

Los dos edictos sealados en el artculo 63, en el ttulo de actas del estado
civil, se harn en el lugar donde cada una de las partes tenga su domicilio.

Sin embargo, si el domicilio actual no est determinado sino por seis meses de
residencia, los edictos se harn adems en el lugar del ltimo domicilio. Si las
partes contratantes o una de ellas estn, relativamente al matrimonio, sometidas
al poder de otro, los edictos se harn en el domicilio de aqullos bajo cuyo poder
se encuentren los interesados.

65

El Gobierno podr por s o por medio de los funcionarios que al efecto nombre,
dispensar por causas graves el segundo edicto.
El matrimonio contrado en pas extranjero, entre dominicanos o entre
dominicanos y extranjeros, ser vlido si se ha celebrado con las frmulas
establecidas en dicho pas, siempre que haya sido precedido de los edictos
prescritos por el artculo 63 en el ttulo de Actas del estado civil, y que el
dominicano no haya infringido las disposiciones contenidas en el captulo
precedente.
En el trmino de tres meses despus del regreso del cnyuge dominicano a su
patria, el acta de celebracin del matrimonio contrado en pas extranjero, se
transcribir en el registro pblico de matrimonios de su domicilio.
El acta de matrimonio deber contener los nombres y apellidos de los
contrayentes, su consentimiento, la declaracin de que han quedado unidos por
dicho vnculo y la fecha del acto. Este acto ser firmado por el funcionario
actuante, por lo contrayentes y testigos y posteriormente se proceder a la
inscripcin del matrimonio en los registros del estado civil correspondiente.
(Cdigo Civil de la Repblica Dominicana, 2007)
El matrimonio civil se disuelve por el divorcio o por la muerte de uno de los
cnyuges.
El matrimonio catlico produce los mismos efectos legales que el matrimonio civil.
El prroco debe enviar una copia textual del acta de su celebracin al Oficial del
Estado Civil competente dentro de los 3 das que siguen a la solemnizacin de
dicho matrimonio cannico, con la finalidad de que ste proceda a la transcripcin

66

en los registros civiles de lugar. Esta obligacin se mantiene aun cuando el


matrimonio civil haya precedido al cannico.
Requisitos de la Unin de Hecho
En la Republica Dominicana la unin que prevalece es el Concubinato o Unin
libre, Segn el informe Sistema de Indicadores Sociales de la Repblica
Dominicana presentado por el Ministerio de Economa, Planificacin y Desarrollo,
realizado en el ao 2009, donde se arroj los siguientes resultados: 2,155,144
personas estaban en unin libre, cifra muy superior a los 1,272,573 que estaban
casados.
Anteriormente, se consideraba que los concubinatos o uniones libres eran
irregulares y entendidos bajo el criterio de que constituan un hecho ilcito, pero en
ese sentido la Suprema Corte de Justicia dictamin que un hecho ilcito es en la
medida en que se transgreda una norma previa establecida por el legislador.
Las sociedades han ido evolucionando, y como esto es un fenmeno que est
presente en la mayora de los hogares dominicanos en donde hay una
prevalencia o tendencia al concubinato. Como esta es una cuestin de hecho muy
notable en nuestra sociedad el legislador (con leyes) y la Suprema corte de
Justicia (con jurisprudencia) han tratado de salvaguardar los derechos de la
familia.
De los postulados de estos dos organismos se desprenden los elementos que son
tomados en cuenta o constitutivos del concubinato o Unin libre en la nuestro
pas.

67

Uniones de hecho y matrimonio entre personas del mismo sexo en


Repblica Dominicana
Un Estado Social y Democrtico de Derecho con una Constitucin garantista de
derechos y libertades tal y como lo es la Constitucin Dominicana- demanda un
trato igualitario en todos los estratos de la vida de cada individuo. (Ortega De los
Santos, 2012, p. 16) De lo cual se desprende que el reconocimiento de la
igualdad de derechos conforme a nuestro Estado Social y Democrtico de
Derecho, exige el reconocimiento legal del matrimonio de personas del mismo
sexo.
En este orden de ideas es preciso destacar que son numerosos los fundamentos
constitucionales para sostener la constitucionalidad de la opcin homosexual
como lcita para contraer matrimonio, y entre ellos destacan la dignidad (art. 38
CD), el libre desarrollo de la personalidad (art. 43 CD), la proteccin a la vida
privada y familiar (arts. 44 y 55 CD), y especialmente la igualdad y la prohibicin
de discriminacin (art. 39 CD).
Lo anterior se desprende que en el ordenamiento jurdico dominicano el acceso
de todas las personas sin discriminacin al matrimonio civil se encuentra
garantizado por la norma suprema, mas no por la legislacin que regula la
materia, a saber la ley 659 sobre actos del estado civil, la cual deviene en la
inconstitucionalidad de esta ltima por entrar en evidente contradiccin con los
mandatos constitucionales.
Para poder afirmar que nuestra Carta Magna ampara el matrimonio igualitario sin
discriminaciones por razones de orientacin sexual (Rey Martnez), debe partirse
del criterio de interpretacin constitucional que ha reconocido nuestra Suprema
Corte de Justicia, de que la Constitucin debe ser interpretada como un todo en la
68

bsqueda de la unidad y armona de sentido que los preceptos constitucionales


deben ser interpretados, no slo por lo que ostensiblemente indican, sino tambin
por lo que resulta implcito en ellos. (Jorge Prats, Derecho Constitucional Volumen
II, 2012) La mxima efectividad de las normas constitucionales debe ser pensada
en armona con la eficacia, implcita o explcita de las otras reglas
constitucionales, pues a una norma fundamental se le debe otorgar el sentido que
ms eficacia le conceda, a cada norma constitucional se le debe otorgar la
mxima capacidad de reglamentacin. (Jorge Prats, Derecho Constitucional
Volumen II, 2012)
Es decir, que en virtud de que la interpretacin constitucional debe hacerse
acorde a los principios fundamentales de la misma, tal y como lo ha reconocido el
Tribunal

Constitucional

Alemn

al

establecer

que

ninguna

disposicin

constitucional puede ser sacada de su contexto e interpretada por s sola, se


concluye que todas las disposiciones de la Constitucin deben ser interpretadas
de modo que stas sean compatibles con los principios fundamentales de la
misma. (Alexy, 2009)
Deviene entonces que el artculo 55 constitucional, el cual consagra el derecho a
contraer matrimonio, debe interpretarse acorde a los principios de igualdad,
libertad y dignidad humana que plasma tanto el prembulo de la Carta Magna, as
como los artculos 7, 8, 38, 39 y 43 de la misma. Y es que la orientacin sexual es
parte de la identidad de cada ser humano, por lo que restringir o pretender
restringir a una persona del libre ejercicio de este elemento que forma parte de su
identidad como ser humano, en los diversos mbitos de su existencia dentro de lo
cual se encuentra su vida privada, la realizacin su plan de vida como individuo y
consecuentemente su vida en pareja, bajo el criterio de la Corte IDH es una
vulneracin de su dignidad humana, y a la vez una discriminacin como individuo.
69

(Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr.139; Corte EDH Caso
Clift, supra nota 101, prr. 57)
Es precisamente de la dignidad humana como valor supremo del ordenamiento
constitucional que se deriva, entre otros, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, es decir, el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y
autnoma, cmo vivir su vida, lo que comprende, entre otras expresiones su libre
opcin sexual. Asimismo, est comprendida la orientacin sexual, pues es parte
de su identidad personal, un elemento relevante en el proyecto de vida que tenga
y que, como cualquier persona, incluye el deseo de tener una vida en comn en
igual condiciones que los dems con otra persona de igual o distinto sexo. (Corte
IDH, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras)
En este sentido, una interpretacin que reconozca la conexidad entre los bienes
constitucionales protegidos en el caso en cuestin, recocera que el derecho al
matrimonio es un derecho para todas las personas sin discriminacin por razones
de su orientacin sexual, pues esta sera la nica forma de garantizarles en este
aspecto, el pleno disfrute de todos los derechos que entran en conexin con el
matrimonio. Es decir sus derechos a la igualdad ante la ley, la dignidad humana,
la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la vida privada, el
derecho a la familia y el derecho a la libertad de asociacin, los cuales son bienes
constitucionalmente protegidos por nuestra carta magna. (Suprema Corte de
Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de
agosto de 2010) Y por tanto sera incompatible con la propia constitucin una
interpretacin constitucional que vulnere sus propios preceptos, tal y como lo
sera considerar que existe una proteccin constitucional exclusivamente al
matrimonio heterosexual.
70

En este sentido, no puede dejar de mencionarse que independientemente de que


la constitucin establezca en su artculo 55.3 que el Estado promover y
proteger la organizacin de la familia sobre la base de la institucin del
matrimonio entre un hombre y una mujer, esto no es fundamento suficiente para
afirmar que la constitucin no protege el matrimonio entre parejas del mismo
sexo.

(Constitucional Colombiana, Sentencia 577-11; Tribunal Constitucional

Espaol, Accin de Inconstitucionalidad contra la ley 13/2005, Sentencia del 6 de


Noviembre 2012)
Pues primero, esta disposicin como ya establecimos no puede analizarse
aisladamente sino en concordancia con todos los derechos involucrados; y
segundo, el mismo artculo 55 de la constitucin establece que la familia se forma
entre otros por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio, lo cual evidencia el valor que otorga la constitucin a que la formacin
del matrimonio sea a travs de la libre decisin del hombre y la mujer. Y
precisamente en pos de la proteccin de este valor y principio constitucional de
libertad individual es que se infiere que la constitucin ampara el matrimonio de
parejas del mismo sexo, pues la eleccin de la pareja con la cual se va a contraer
matrimonio se engloba dentro del mbito de libertad de eleccin en materia de
matrimonio que ampara la constitucin en el artculo 55.
En adicin, al abordar este tema de anlisis no puede dejar de mencionarse que
la interpretacin constitucional como un todo incluye la interpretacin del texto
constitucional acorde al derecho internacional de los derechos humanos, tal y
como lo establece el artculo 74.3 de la Constitucin Dominicana. En virtud de
esto, resulta evidente que la negativa del matrimonio entre parejas del mismo
sexo al tomar slo la orientacin sexual de los contrayentes como criterio
diferenciador, deviene en una discriminacin en los trminos de los artculos 74.1
71

y 74.3 de la constitucin, puesto que la Corte IDH lo ha reconocido como


categora protegida dentro del artculo 1.1 de la Convencin Americana el cual
establece justamente las categoras prohibidas de discriminacin.
Este reconocimiento tiene una incidencia directa sobre las disposiciones en
materia de igualdad de la Constitucin dominicana, pues en los artculos antes
mencionados esta establece que los tratados relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tal y como lo es la CADH, tienen
jerarqua constitucional y son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y
dems rganos del Estado. De lo cual se desprende que como la reglamentacin
de los derechos fundamentales que reconoce la constitucin no es restrictiva
(artculo 74.1 CD) y la misma incluye las disposiciones de la CADH (artculo 74.3),
la orientacin sexual se encuentra incluida dentro de las categoras prohibidas de
discriminacin del artculo 39 constitucional.
Por lo que al interpretar la constitucin como un todo no puede interpretarse lo
relativo al matrimonio sino de una forma que garantice la igualdad en el acceso
sin importar la orientacin sexual, pues ya la constitucin estableci a travs de
esta interpretacin hermenutica que este criterio de la orientacin sexual es una
categora protegida contra la cual est prohibido discriminar. De modo que si esta
diferenciacin se hace la misma sera incompatible con las disposiciones
constitucionales.
Adems, no puede olvidarse que el matrimonio, al igual que la mayora de las
instituciones conformadas por los seres humanos, ha sufrido un gran cambio con
el paso de los aos. Si el matrimonio fuera hoy en da lo mismo que se conceba
de l hace aos, todava fuera posible legalmente casarse con una nia de 12
aos, concebir a la esposa como una propiedad y disponer libremente de ella, o
72

incluso terminar en la crcel si se contraa matrimonio con alguien de raza


diferente. Es decir que ste, adems de ser un contrato civil, es un fenmeno
social variable que cambia conforme a transformaciones culturales en el tiempo,
las cuales terminan reflejadas en las normas y en la evolucin que deviene del
reconocimiento de los cambios.
En este sentido, aunque la heterosexualidad corresponda al patrn de conducta
ms generalizado y la mayora condene socialmente el comportamiento
homosexual, le est vedado a la ley prohibirlo y sancionarlo respecto de los
adultos que libremente consientan en actos y relaciones de ese tipo, porque el
derecho fundamental a la libre opcin sexual impide imponer o plasmar a travs
de la ley la opcin sexual mayoritaria, en la misma medida le est prohibido al
Estado regular en materia de matrimonio de forma tal que excluya al grupo
homosexual.
Pues el campo sobre el cual recaen las decisiones polticas del Estado no puede
ser aquel en el que los miembros de la comunidad no estn obligados a coincidir
como ocurre con la materia sexual, salvo que se quiera edificar la razn
mayoritaria sobre el injustificado e ilegtimo recorte de la personalidad, libertad,
autonoma e intimidad de algunos de sus miembros. (Corte Constitucional
Colombiana Sentencia C-577-11)
As lo ha recalcado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer
que ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual. Por lo que
el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre
el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin
73

violatorias de los derechos humanos. (Corte IDH Caso Atala Riffo y Nias Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie
C No. 239, prr. 135)
En este sentido no puede olvidarse que las diferencias deben ser ignoradas y
tratadas como iguales, mientras que las desigualdades deben ser combatidas por
la ley. (Ferrajoli, 2010) De aqu que el estado tenga una obligacin de abstraer
diferencias como la orientacin sexual y legislar en materia de matrimonio de
forma igualitaria partiendo de los preceptos que plasma la Constitucin. La cual
entre otras cosas establece en su artculo 39.3 una obligacin positiva que recae
sobre el Estado de promover las condiciones jurdicas y administrativas para que
la igualdad sea real y efectiva, as como de adoptar medidas para prevenir y
combatir la discriminacin, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusin.
(Ortega De los Santos, 2012)
En este sentido, para comprender la importancia de la cuestin, es importante
destacar que es a travs del matrimonio que las personas pueden desarrollarse
plenamente como pareja, mbito imprescindible para la realizacin personal, no
slo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida. Y es que la
pareja, sea heterosexual u homosexual, tiene un proyecto de vida en comn, una
vocacin de permanencia y comporta asistencia recproca y solidaridad entre sus
integrantes (Constitucional Colombiana, Sentencia 577-11; Tribunal Constitucional
Espaol, Accin de Inconstitucionalidad contra la ley 13/2005, Sentencia del 6 de
Noviembre 2012). Esto evidencia que ciertamente el acceso a esta figura del
matrimonio no se trata de un privilegio heterosexual, sino todo lo contrario, se
trata de un derecho subjetivo del cual gozan todos los individuos, el cual en virtud
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, y a la
autodeterminacin como individuo, puede ser ejercido con la pareja que se haya
74

elegido independientemente de que sea heterosexual u homosexual. (Consejo


Latino de Estudiosos de Derecho Internacional Comparado (COLADIC), 2012)
Uniones de hecho y matrimonio entre personas del mismo sexo en el
Derecho comparado
El reconocimiento jurdico del matrimonio homosexual es un tema que se ha
venido estudiando en todo el mundo, y la republica Dominicana no est exenta de
esta problemtica o situacin La Constitucin dominicana, en su artculo 55,
establece que la familia es el fundamento de la sociedad y el espacio bsico para
el desarrollo integral de las personas. Se constituye por vnculos naturales o
jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o
por la voluntad responsable de conformarla.
Asimismo, la Ley 659, sobre acto civil, en su artculo 55, establece que el
matrimonio es una institucin que se origina en el contrato celebrado entre un
hombre y una mujer que se han dado libre consentimiento para casarse, y que
tienen la capacidad requerida para certificar este acto.
En Repblica Dominicana, pese al fuerte arraigo religioso y la formacin machista
que especialistas de la conducta atribuyen a la sociedad, la comunidad
homosexual adquiere terreno y derechos, que aos atrs eran inconcebibles
siquiera pensarlo.
Tal es el caso que los homosexuales dominicanos ya cuentan con su propia
iglesia: La Iglesia de la Comunidad Metropolitana, que opera en el pas desde el
2006 y cuya particularidad es que toda su feligresa es homosexual.
A esto se aaden las celebraciones de matrimonios entre homosexuales, en su
mayora extranjeros, en algunos de los hoteles de la regin Este del pas, que
75

oblig a la Junta Central Electoral disponer la prohibicin de esas uniones, por ser
consideradas ilegales.
Uniones de hecho y matrimonio entre personas del mismo sexo en el
Derecho Internacional
Aunque a nivel global, el conflicto generado en algunos pases del mundo por el
reclamo de la comunidad homosexual de contraer matrimonio, no ha terminado
con la aprobacin de una ley, y un ejemplo es la situacin que vive Espaa, donde
las discrepancias y divisin de la poblacin sobre el tema han alcanzado los
estamentos del actual gobierno.
El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema de Derechos Humanos
Universales, respaldado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, que considera que el matrimonio es un
derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientacin
sexual.
Diversas organizaciones de defensa de los Derechos Humanos trabajan para ver
reconocido este derecho. Este apoyo se basa en el argumento de la igualdad ante
la ley de todos los ciudadanos, as como en los problemas de salud fsica y
mental que puede surgir en las 7parejas del mismo sexo ante la prohibicin del
acceso al matrimonio.
Los pases en los cuales el matrimonio entre homosexuales es legal son Blgica,
Espaa, Canad, Sudfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia, Argentina.
En Espaa, adems de la legalizacin de los matrimonios entre personas del
mismo sexo en todo el pas, existen leyes de parejas de hecho en Andaluca,

76

Navarra, el Pas Vasco, Aragn, Catalua, Cantabria, Extremadura y la


Comunidad Valenciana.
Ha sido aceptado en seis estados o jurisdicciones de los Estados Unidos:
Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Washington, D.C.,
Nueva Jersey y New york.
En Amrica Latina, se acepta en dos jurisdicciones de Mxico: Mxico, D. F. y
Quintana Roo, mientras que en Colombia, Uruguay y Brasil es permitido a nivel
nacional.

77

CAPTULO IV. UNIONES DE HECHO Y MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL


MISMO SEXO EN REPBLICA DOMINICANA: PROPUESTA DE REGULACIN

4.1

Posibilidades de regulacin en Repblica Dominicana

La presente investigacin intenta fundamentarse en la concepcin del ser humano


capaz de crear nuevos y diferentes planteamientos estratgicos basados en sus
experiencias de vida, logrando conectar los valores personales de los directores
homosexuales con los de la alta direccin de la empresa y alcanzando una
diferenciacin clara y abierta para la competencia.
Todo matrimonio requiere de dos personas, y las leyes en este pas no lo
especifican, pero deben ser mujer y hombre. Aunque otros pases en va de
desarrollado y desarrollados lo aceptan por asunto conyugales.
Cuando se buscan medidas para permitir que dos personas del mismo sexo se
unan, realmente muestra un lado econmico y social, donde estos puedan vivir en
un medio ambiente favorable como familia.
Esto empleara una serie de ventajas y desventajas hacia ambas parejas, a que
tendra que decidirse quien sera o cmo sera la relacin, tomando en cuenta que
como una pareja considerada normal o tradicional, los ahorros, seguros e hijos
que estos adopten en caso de separacin, como se realizara en desglose de
estos.
Aunque lo anterior, no refleja que dos personas del mismo sexo puedan convivir
en unin libre o de manera consensuada, lo que no ante la ley para otros asuntos
terminales.

78

La Repblica Dominicana por ser un pas de religin catlica tradicional, no


estara actualmente dispuesto a un cambio tanto en la sociedad, como leyes y
principalmente en la constitucin de tomar en cuenta legalmente lo que son las
uniones de pareja del mismo sexo, como bien se explic anteriormente, las
uniones son consideradas matrimonio, no importando el sexo de ambos.
Aunque si se tiene claro que no se puede discriminar y marginar este tipo de
seres humanos que tienen una preferencia sexual diferente a la de los dems, por
lo que algunos pases han ido tomando carta en el asunto.
En el caso del nuestro, aunque no es un tema nuevo, este se ha manejado una
velocidad mnima, siendo ultimado por todos los seres que no entienden ni
permiten que se establezca algo similar como la unin entre personas del mismo
sexo.
La Constitucin dominicana, establece que:
La unin singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus
relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley. (Art. 55,
numeral 5 de la Constitucin de la Repblica. (Constitucin de la Repblica
Dominicana, Votada y Proclamada por la Asamblea Nacional en fecha trece (13)
de junio de 2015)
Esto traera consigo la modificacin de la constitucin el cdigo civil, donde
establecen artculos especficos sobre lo que es una unin entre personas o
matrimonio.

79

4.2

Igualdad y no discriminacin arbitraria

Aunque el senado Dominicano, tiene diferentes propuesta de ley, donde se


procura regular la unin marital de hecho, a fin de garantizar los derechos y
deberes que generan las relaciones personales y patrimoniales entre hombres y
mujeres para que los mismos se unan, esta no han salido a camino limpio, ya que
han sido engavetada, hasta un nuevo proceso que se puedan corroborar con los
dems pases de Amrica Latina.
En la actualidad la apertura ante una diversidad de estilos de vida del ser humano
es una realidad. Aparentemente en el siglo XXI el respeto y la aceptacin son
valores de las sociedades mundiales; a su vez el desarrollo social y econmico se
ha transformado durante la segunda mitad del siglo XX a una velocidad
impresionante y con una serie de tendencias muy diversas.
El crecimiento del mundo y su desarrollo tecnolgico sita, hoy en da al mundo
en su punto ms evolucionado en el menor tiempo en la historia. Esto ha trado
una serie de cambios en todos los sectores ya que la informacin y toma de
decisiones en todos los mbitos es casi inmediata ya que el tiempo de respuesta
es vital para la supervivencia de muchos de ellos. El sector econmico es el pilar
del mundo actual y con ello todo lo que lo conforma, como es el mundo
empresarial, siendo a su vez la empresa el motor principal.
El ser humano conforma cada pieza clave dentro de este mecanismo, ya que
hasta el momento presente depende de l, el funcionamiento en su direccin,
planeacin y control. Es importante remarcar que todo lo que afecte y transforme
al ser humano es algo que siempre se ha cuidado, pues se mantiene observado
para poder permitir que la maquinaria funcione de manera continua y

80

adaptndose a todos los cambios que se requieran para situarse siempre a la


cabeza del proceso.
Dentro de todos estos cambios el ser humano ha evolucionado y ha aceptado
nuevos estilos de vida, dentro de los cuales uno de los ms destacados e
interesantes para situar nuestro objeto de estudio es el de la convivencia con
personas homosexuales. En estos estilos de vida se desarrollan ncleos
familiares diferentes como son las clulas sociales homosexuales, que hasta el
da de hoy, siguen creando controversia, ya que no son aceptados completamente
y aunque en apariencia son parte del mecanismo social y de desarrollo del
mundo, su aceptacin y respeto estn todava muy atrasados con respecto al
avance tecnolgico y cultural de nuestro tiempo.
El impacto y potencial comprobado que tienen los homosexuales, tanto social
como econmicamente en la actualidad es de tomarse en cuenta. Consideramos
que su participacin activa dentro de la sociedad puede afectar el desarrollo de la
misma. En nuestra experiencia laboral hemos observado que su papel dentro de
las empresas corporativas generadoras de este avance tecnolgico-econmico
es clave, pero su desempeo y el impacto que genera su participacin son
cuestionados constantemente hasta el da de hoy.
La comunidad homosexual es analizada de manera muy tajante por la sociedad
aunque tiene impacto en el mbito empresarial, ya que vivimos en un pas donde
an es muy cuestionado que las personas elijan vivir con un estilo de vida
diferente, esta eleccin de vida les hace tener un punto de vista diferente de lo
cotidiano al resto de la poblacin, aunque ya para algunas personas han
sopesado este mbito homosexual, y otros no lo conciben de manera positiva,

81

pero muchos de estos suelen laborar o pertenecer a alguna institucin o empresa


grande del pas.
En lo que se refiere a la postura ante la vida y el desarrollo profesional en el
trabajo, enfrentando al ser humano ante s mismo y ante sus valores. El Estado y
las empresas corporativas se enfocan mayormente en los valores econmicos, de
produccin y crecimiento, en diversos casos menospreciando valores reales
actuales como la equidad de gnero, la discriminacin y aceptacin de la
diversidad y lo ms importante la dignidad de las personas.
Aunque la tercera y cuarta generacin dominicana, de hombres y mujeres ven
esta actitud de preferencia sexual como imposible y como una aberracin.
Teniendo la homosexualidad una trayectoria de muchas dcadas anteriores,
donde se vea, aunque no con tanto seguimiento como se vive en la Repblica
dominicana y en otros pases desarrollados y en vas para desarrollarse.

4.3

Intimidad y libre desarrollo de la personalidad

Con respecto a la intimidad y libertad en el desarrollo de personalidad, este es


uno de los temas que se emplean para aquellas personas homosexuales. Ya que
considerando personas que no tienen ningn problema mental y no es una
enfermedad.
El reconocimiento en el derecho comparado de la prerrogativa a contraer
matrimonio entre los homosexuales tiene su impacto en la Repblica Dominicana,
no solo en el sentido jurdico sino tambin en la comunidad LGBT (lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales).

82

En al mbito local, la doctrina se ha visto con opiniones encontradas, unos


afirman que la Constitucin no prescribe dicho matrimonio, otros expresan que
este matrimonio est prohibido o que la Constitucin dice cul es el matrimonio
preferido.
Hasta la fecha, en el pas se tiene la conviccin de que existen parejas de igual
sexo que conviven y solo se comentan en la sociedad, pero regularmente suelen
ser asediados por otros que no comparten estos parmetros de sexualidad.

4.4

La realidad nacional

El reconocimiento constitucional del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Ya


son numerosos los estados confederados y pases que han reconocido y
adecuado su legislacin para permitir las bodas o matrimonios entre sexos
iguales. El caso ms reciente lo hizo la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos de Amrica, en cuyo fallo confirm el derecho constitucional de las parejas
homosexuales a contraer matrimonio en cualquier lugar de ese pas. En la
Repblica Dominicana, aun no se ha visto motivado o en el deber de decidir si
establecer algunas normas o reglamentos hacia la homosexualidad como lo han
hechos algunos desarrollados.
Constitucionalmente la forma preferida por nuestra carta sustantiva para formar
una familia es a travs del matrimonio conformado por un hombre y una mujer,
segn el artculo 55 del texto constitucional. La Constitucin no rechaza
expresamente la conformacin de la familia basada entre parejas del mismo sexo.
Lo que s dice es que prefiere como patrn bsico el formar una familia por va del
vnculo entre un hombre y una mujer. Pero no prohbe las otras formas de
construir una familia.

83

Existiendo una referencia que lo que no se especifica como delito no es delito,


teniendo una posibilidad o un no impedimento formar una familia entre personas
de ambos sexos.
En el caso de la jurisprudencia alemana la cual ha denominado como un tercer
sexo, siendo un pas desarrollado, est de acuerdo con que esto generara en
aquel pas ms tranquilidad a los ciudadanos. A diferencia de la Republica
Dominicana, lo que esta especifica es que no se puede tener indiferencias con las
personas con una preferencia sexual no tradicional.
Bien explica la constitucin sobre la libertad, que todo ciudadano dominicano tiene
derecho a un sin nmeros de cosas, no especificando que la preferencia sexual
entre dos persona mayores de edad resulte un delito o que estos estn
infringiendo en la leyes penales y/o civiles del pas.

4.5

Diversas posibilidades de regulacin

4.5.1 Matrimonio
La Constitucin de la Repblica Dominicana en su artculo 39 la prohbe la
discriminacin y en su artculo 74 establece que la interpretacin de la
Constitucin tiene que ser ampliando los derechos, y no restringindolos.
Al responder la pregunta sobre si la Repblica Dominicana tiene que reconocer
los efectos del primer matrimonio homosexual celebrado por la embajada de Gran
Bretaa en el pas entre un nacional britnico y un dominicano, argument que
tiene que hacerlo, conforme a una ley reciente, que es la 544 del 2014, que regula
este tipo de actos del Derecho Internacional Privado.

84

Aunque por tradicin el matrimonio y uniones son realizadas por personas


diferentes sexos (hombre y mujer), lo que resulta contradictorio el que personas
del mismo sexo se unan en matrimonio.
Si se toma en cuenta, el por qu mucho pases desarrollados han tenido que
regularse con la unin de esta persona, es debido a que estos son ciudadanos
que tienen el mismo derechos y pagan los mismo impuestos que los dems.
Tomando como referencia lo que comentan la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos define a la familia como el elemento natural, universal y
fundamental de la sociedad, tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. Como se observa, esta declaracin no exige que la familia est
conformada por un hombre y una mujer.
Del mismo modo, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio da a todo
nio el derecho a una familia sin distincin de sexo. De igual manera, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos protegen a la familia conformada sin distincin de
sexo ni discriminacin (arts. 17 y 10, respectivamente).
En la jurisprudencia comparada, tomando la sentencia de la Corte Constitucional
de Colombia, en el fallo de tutela T-716 de 2011, determin por primera vez, de
forma clara y taxativa, que las parejas del mismo sexo s son familia. Esto por
cuanto la condicin sexual no es un aspecto que defina esa institucin. El vnculo
familiar se logra a partir de diversas situaciones de hecho, entre ellas la libre
voluntad de conformar la familia, al margen del sexo o la orientacin de sus
integrantes. Por lo tanto, resulta claro que la heterosexualidad o la diferencia de
sexo entre la pareja, e incluso la existencia de una, no es un aspecto definitorio de

85

la familia, ni menos un requisito para su reconocimiento constitucional, indica la


sentencia.
La Constitucin dominicana reconoce la igualdad entre las personas (art. 39), la
no exclusin (art. 39), dignidad humana (art. 7) y la no discriminacin (art.39)
como frmulas jurdicas que impiden que no se limite el reconocimiento de
derechos y el trato igualitario a la gente.

4.5.2 Unin de hecho


Con respecto a lo que es la unin de hecho, se puede corroborar que se
considera toda convivencia entre dos personas. Una unin de hecho, denominada
en la actualidad unin consensual y antes relacin concubinaria.
Es la situacin de hecho derivada de la convivencia de dos personas, hombre y
mujer no unidos por matrimonio, que pero conforme comparten un proyecto de
vida comn basada en relaciones afectivas de carcter singular y dotado de
estabilidad y permanencia.
Actualmente se sigue observando donde las parejas prefieren en su mayora la
unin libre o de hecho que a la realizacin del matrimonio, lo que podra favorecer
a los ciudadanos homosexuales a aquellos que decidan unirse en unin de hecho
con el mismo sexo.
Las uniones de hecho que en sus orgenes fueron prfidas, an cuando haya
cesado esa condicin por la disolucin posterior del vnculo matrimonial de uno de
los integrantes de la unin consensual con una tercera persona; e) que esa unin
familiar de hecho est integrada por dos personas de distintos sexos que vivan

86

como marido y mujer sin estar casados entre s. (Subero Isa, Tratado prctico de
responsabilidad civil dominicana, 2010)

87

CONCLUSIONES

88

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Constitucional Colombiana, Sentencia 577-11; Tribunal Constitucional Espaol, Accin de
Inconstitucionalidad contra la ley 13/2005, Sentencia del 6 de Noviembre 2012.
(s.f.).
Corte Constitucional Colombiana Sentencia C-577-11. (s.f.).
89

Corte IDH Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 135. (s.f.).
Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Caso Lpez lvarez Vs. Honduras. (s.f.).
Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr.139; Corte EDH Caso Clift, supra
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