CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema

de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE TRIBUTARIOS,
Juez:ZEGARRA BRAVO Glenda Morella (FAU20159981216)
Fecha: 23/09/2016 09:09:57,Razn: RESOLUCIN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas
SINOE

SEDE TRIBUTARIOS,
Secretario:BIANCHI
PLASENCIA Giannina Sylvia
(FAU20159981216)
Fecha: 23/09/2016
09:10:25,Razn: RESOLUCIN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA
/ LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

VIGSIMO CUARTO JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO
24 JUZGADO CONT. ADM. SUB ESPEC. TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE
: 01134-2014-0-1801-JR-CA-24
MATERIA
: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO
ESPECIALISTA
: BIANCHI PLASENCIA, GIANNINA
DEMANDADO
: INDECOPI
SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES
GOLOSINEROS Y OTROS
DEMANDANTE
: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESUS MARIA

SUMILLA.- En el caso de autos se tiene

que los costos establecidos en el Tarifario de
Servicios No Exclusivos de la Municipalidad
Distrital de Jess Mara, costos por colocar
mdulos, estands, kioskos o carretillas en la
va pblica, tienen naturaleza tributaria y por
tanto s constituyen tasas en la modalidad de
derechos, resultando para su aplicacin que
las mismas se creen mediante ordenanza y se
ratifique por la Municipalidad Provincial.

SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO DIEZ
Lima, veintids de setiembre del dos mil diecisis.I.

PARTE EXPOSITIVA:

VISTOS: Puestos los autos en despacho para sentenciar, sobre los actuados en el
trmite de la demanda Contencioso Administrativa de Nulidad de Resolucin
Administrativa interpuesta por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESUS
MARIA1 contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL2 - INDECOPI y contra el SINDICATO DE TRABAJADORES

1
2

En adelante La Municipalidad.
En adelante Indecopi.

INDEPENDIENTES GOLOSINEROS Y OTROS DE JESUS MARIA3

(Litisconsorte Necesario Pasivo); la seora Juez del Vigsimo Cuarto Juzgado
Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas de Mercado de la Corte
Superior de Justicia de Lima, emite la presente resolucin con base en lo siguiente:
1.1 DEMANDA
PETITORIO
Conforme aparece del escrito de demanda de fecha treinta de enero del dos mil catorce,
obrante en autos de fojas veintitrs a treinta y dos, y subsanada por escrito de fojas
cuarenta y cinco a cuarenta y siete, el petitorio de la demanda consiste en:
Pretensin Principal
Se declare la nulidad total de la Resolucin N 1692-2013/SDC-INDECOPI de fecha
veintids de octubre del dos mil trece, emitida por el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, la cual resolvi en segunda
y ltima instancia administrativa confirmar la Resolucin N 0109-2013/CEBINDECOPI de fecha veintisiete de marzo del dos mil trece, emitida por la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas.
Pretensin Accesoria
Se declare la nulidad total de la Resolucin N 0109-2013/CEB-INDECOPI de fecha
veintisiete de marzo del dos mil trece, emitida por la Comisin de Eliminacin de
Barreras Burocrticas, que declar barrera burocrtica ilegal el cobro mensual de S/.
40.00 (Cuarenta y 00/100 nuevos soles) para el desarrollo de actividades comerciales en
la va pblica establecido en el punto 18. del Tarifario de Servicios No exclusivos de la
Municipalidad de Jess Mara, aprobado por Decreto de Alcalda N 009-2011-MDJM y
en el Punto N 22. del Tarifario de Servicios No exclusivos, aprobado por Decreto de
Alcalda N 013-2011-MDJM de la citada Municipalidad.
FUNDAMENTACIN FCTICA DE LA DEMANDA
1.

Seala el demandante que por Resolucin N 0109-2013/CEB-INDECOPI y por

Resolucin N 1692-2013/SDC-INDECOPI se ha declarado ilegal el cobro
mensual de S/. 40.00 (Cuarenta y 00/100 nuevos soles) para el desarrollo de
actividades comerciales en la va pblica en el Distrito de Jess Mara, y que fuera
establecido por la citada Municipalidad a travs del Decreto de Alcalda N 0092011-MDJM, modificado por el Decreto de Alcalda N 013-2011-MDJM.

2.

Precisa que el Indecopi, al momento de emitir las citadas resoluciones, no ha tenido

en cuenta que los costos establecidos en el Tarifario de Servicios No Exclusivos de
la Municipalidad Distrital de Jess Mara, entre ellos el costo por colocar mdulos,
stands, kioskos o carretillas en la va pblica, con autorizacin municipal, no
podran constituir tasas, sino que las mismas constituyen tarifas (o precios).
Sealando en cuanto a las caractersticas propias de ambos conceptos que mientras

En adelante El Sindicato.

la tasa se desenvuelve dentro de un rgimen pblico, siendo impulsada su

existencia por la voluntad de la ley, el precio atiende a la satisfaccin de un inters
subjetivo de la persona jurdica Estado y no de la colectividad. Aadiendo que en
el caso de los precios pblicos el elemento esencial vendra a ser la voluntariedad
del particular, no pudiendo el Estado obligarlo a demandar el servicio, lo que s
ocurre con la tasa, donde el carcter obligatorio deriva del ius imperium estatal.
3.

Agregando as, que el Tarifario de Servicios No Exclusivos de la Municipalidad

Distrital de Jess Mara, modificado y aprobado mediante los Decretos de Alcalda
N 009 y 013-2011-MDJM no crea, modifica, suprime ni exonera tributos, sino
que fija las tarifas y/o costos adems de los requisitos por servicios no prestados
por la Municipalidad de Jess Mara de manera exclusiva, como lo es el hecho de
desarrollar actividades de comercio en la va pblica colocando mdulos, stand,
kioskos o carretillas.

4.

Otro punto que precisa el demandante, es el referido a la aplicacin de lo dispuesto

en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, sosteniendo que no
resultara aplicable el mismo en la medida que no se tratara el caso analizado de una
obligacin impuesta al administrado sino se tratara del pago por un servicio que el
administrado voluntariamente solicita y que presta la Municipalidad, no ejerciendo
la entidad coercin para ello, y por tanto, no encontrndose el administrado
obligado a contar con dichos servicios. Pudiendo afirmarse que el sujeto pasivo de
la obligacin es alguien puesto en esa situacin, no por voluntad de la Ley sino
por voluntad del propio interesado, quien opta por utilizar la va pblica a fin de
ejercer sus actividades comerciales. No constituyendo ello una barrera burocrtica
ilegal o irracional.

5.

Finalmente, agrega que no resulta exigible que la Ordenanza N 167-MDJM que

aprueba el marco que regula la actividad comercial ejercida en la va pblica del distrito- sea
ratificada por la Municipalidad Metropolitana de Lima, pues esta no tendra por
objeto crear, regular, modificar o suprimir ni exonerar tributos (llmese impuestos,
contribuciones, ni tasas, arbitrios derechos y licencias), regulando por el contrario
aspecto tcnicos, econmicos, administrativos y sociales para autorizar, controlar y
supervisar el comercio ambulatorio en la va pblica y/o campos feriales en el
Distrito de Jess Mara, respecto de aquellas personas que opten por solicitar el uso
de la va pblica para desempear actividades comerciales. Sosteniendo adems que
las resoluciones administrativas objeto de la presente demanda, han incurrido en
error al exigir una formalidad no prevista en la ley (ordenanza y ratificacin) puesto
que los costos contenidos en el Tarifario [Tarifario de Servicios No Exclusivos de la
Municipalidad Distrital de Jess Mara] modificado y aprobado mediante los
referidos decretos de alcalda, al no constituir tasas no tienen naturaleza tributaria y
por ende no necesitan ser creados mediante una ordenanza ni que esta sea ratificada
por la Municipalidad Provincial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE INVOCA

Invoca como fundamentos de derecho lo dispuesto en los artculos 51, 194 y el
numeral 4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado as como los

artculos 3, 10, 36, 37 y 39 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento

Administrativo General.
1.2

TRMITE DEL PROCESO

ADMISORIO DE LA DEMANDA
Se admite a trmite la demanda - va proceso especial - por resolucin nmero dos de
fecha veinticinco de agosto del dos mil catorce, obrante en autos a fojas cincuenta y
tres, corrindose traslado a la entidad demandada Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI y al
Sindicato de Trabajadores Independientes Golosineros y otros de Jess Mara, por el
trmino de diez das.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Por escrito de fojas ciento ocho a ciento a ciento veinticuatro, el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI
contesta la demanda interpuesta por la Municipalidad Distrital de Jess Mara, negndola
y contradicindola en todos sus extremos por considerar que la misma carece de
fundamentos que hagan atendible el petitorio en ella contenido; solicitando en
consecuencia, que sta se declare infundada en base a los fundamentos de hecho y de
derecho que all precisa.
Por escrito de fojas ciento treinta y uno a ciento cincuenta y dos, el Sindicato de
Trabajadores Independientes Golosineros y otros de Jess Mara contesta la demanda,
negndola y contradicindola en todos sus extremos, exponiendo a travs de su escrito
los argumentos que amparan su pedido.
SANEAMIENTO DEL PROCESO
Por resolucin nmero seis, de fecha diez de junio del dos mil quince, obrante en autos
de fojas ciento noventa a ciento noventa y dos, se declara saneado el proceso, fijndose
como punto controvertido:
Determinar si corresponde declarar la nulidad total del Acto Administrativo contenido en la
Resolucin Administrativa N 1692-2013/SDC-INDECOPI de fecha veintids de
octubre del dos mil trece, emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, que
resuelve: PRIMERO: confirmar la Resolucin 0109-2013/CEB-INDECOPI del 27 de
marzo de 2013, que declar barrera burocrtica declarada ilegal el cobro mensual de S/. 40.00
para el desarrollo de actividades comerciales en la va pblica establecido en el Decreto de Alcalda
009-2011-MDJM y modificado por el Decreto de Alcalda 013-2011-MDJM.
SEGUNDO: confirmar la Resolucin 0109-2013/CEB-INDECOPI en el extremo que
orden la inaplicacin de la barrera burocrtica declarada ilegal a favor del Sindicato de
Trabajadores Independientes Golosineros y Otros de Jess Mara. (sic).

Se admiten los medios probatorios ofrecidos por las partes, se prescinde de la

realizacin de Audiencia de Pruebas, y se dispone la remisin de los actuados al
Ministerio Pblico para el dictamen de Ley.
DICTAMEN FISCAL Y AUTOS EN DESPACHO PARA SENTENCIAR
La Stima Fiscala Provincial Civil de Lima, mediante Dictamen N 1262-2015, obrante
en autos de fojas doscientos seis a doscientos once, emite opinin solicitando se declare
infundada la demanda, la misma que se pone a conocimiento de las partes por
resolucin nmero ocho de fecha siete de diciembre del dos mil quince, obrante en
autos a fojas doscientos doce.
Por resolucin nmero nueve de fecha diecisiete de agosto del dos mil diecisis,
obrante en autos a fojas doscientos catorce, se dispone ingresar los autos a Despacho
para sentenciar. En tal sentido, no estando pendiente ninguna actuacin procesal,
corresponde emitir la sentencia que ponga fin a la instancia en relacin al proceso
materia de autos.
II.

PARTE CONSIDERATIVA

PRIMERO.- DE LA FINALIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO
1.1 Acorde con lo establecido por el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Per y
el artculo 1 del TUO la Ley 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo-, la accin contencioso administrativa tiene por finalidad el control
jurdico del Poder Judicial sobre las actuaciones de la Administracin Pblica
sujetas al derecho administrativo que hayan causado estado.
1.2 En ese sentido, debe entenderse al Proceso Contencioso Administrativo como el
instrumento a travs del cual los particulares pueden, en ejercicio de su derecho de
accin, solicitar tutela jurisdiccional efectiva frente a una situacin jurdica que
alegan les ha sido vulnerada o que est siendo amenazada como resultado de una
actuacin de la Administracin Pblica; porque el control ejercido en esta materia
no slo se restringe a verificar la legalidad del acto o resolucin administrativa que
se impugna, sino que adems se busca brindar una efectiva tutela jurdica a los
justiciables.
SEGUNDO.- VICIOS DE NULIDAD PRESUNTAMENTE INCURRIDOS
EN LA RESOLUCIN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA
2.1

Al respecto, el demandante manifiesta que lo resuelto en la Resolucin N 16922013/SDC-INDECOPI de fecha veintids de octubre del dos mil trece, emitida
por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI, la cual resolvi en segunda y ltima instancia administrativa,
confirmar la Resolucin N 0109-2013/CEB-INDECOPI de fecha veintisiete

de marzo del dos mil trece, emitida por la Comisin de Eliminacin de Barreras
Burocrticas, incurrira en causal de nulidad por cuanto:

El Indecopi no ha tenido en cuenta que los costos establecidos en el Tarifario de

Servicios no exclusivos de la Municipalidad Distrital de Jess Mara - entre ellos el
costo por colocar mdulos, stands, kioskos o carretillas en la va pblica, no
constituyen tasas, sino tarifas (o precios).
No corresponde se aplique al presente caso lo dispuesto en el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, en la medida que se tratara del pago de un
servicio y no una obligacin.
Los costos contenidos en el Tarifario de Servicios no exclusivos de la Municipalidad
Distrital de Jess Mara al no constituir tasas no necesitan ser creados mediante
una ordenanza ni ratificados por la Municipalidad provincial.

2.2

En ese sentido, conforme al punto controvertido fijado en el presente proceso,

se proceder a determinar si la resolucin impugnada incurre en causal de
nulidad y si la misma se encuadra dentro del marco legal vigente. Para tal efecto,
se ha de realizar un anlisis de la misma a la luz de los fundamentos de hecho y
de derecho que argumentan las partes en el proceso, con la finalidad de
determinar si corresponde o no declarar su nulidad.

2.3

Asimismo, es preciso sealar que a efecto de realizar la evaluacin de las barreras

burocrticas, el codemandado INDECOPI ha tomado en cuenta lo dispuesto en
el precedente de observancia obligatoria establecido mediante Resolucin N
182-97-TDC del Tribunal del INDECOPI; en ese sentido, la observancia de
dicha metodologa si bien es cierto no conmina a este juzgado, creemos
conveniente indicar que los criterios de anlisis ah expuestos se adecuan a los
regidos por esta judicatura; por ende, corresponde analizar en primer lugar si la
barrera burocrtica cuestionada es: (i) legal o ilegal (anlisis de legalidad); y slo
en el caso de comprobada su legalidad; correspondera analizar si es: (ii) racional
o irracional (anlisis de racionalidad).

TERCERO.- DEFINICIN DE BARRERAS BUROCRTICAS

3.1

Al respecto, el artculo 2 de la Ley N 289964 -Ley de eliminacin de

sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada, estipula que:

Constituyen barreras burocrticas los actos y disposiciones de las

entidades de la Administracin Pblica que establecen exigencias,
requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realizacin de actividades
econmicas, que afectan los principios y normas de simplificacin
administrativa contenidos en la Ley N 27444 y que limitan la
competitividad empresarial en el mercado. (la negrita y el subrayado es
nuestro).
3.2

En ese sentido, se entiende como una barrera burocrtica a los actos y

disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso las del mbito

Publicada el cuatro de abril del dos mil siete.

municipal o regional que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o

la permanencia de los agentes econmicos en el mercado; constituyendo por
tanto, una barrera burocrtica ilegal, aquellos actos o disposiciones de las
entidades de la Administracin Pblica que se emiten sin contar con las
atribuciones y competencias establecidas en la ley.
3.3

Asimismo, las barreras burocrticas pueden ser definidas tambin como: las
actuaciones de la Administracin Pblica en ejercicio de poderes pblicos como
autoridad,[Que] tienen por efecto impedir u obstaculizar el acceso o permanencia de los
agentes econmicos en el mercado. Generalmente estas barreras se manifiestan con la exigencia
de requisitos, obligaciones y cobros; o como impedimentos o limitaciones a la actuacin de los
agentes econmicos.5

CUARTO.- DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI RESPECTO A LA

IMPOSICIN DE BARRERAS BUROCRTICAS
4.1 El artculo 26BIS del Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del
INDECOPI, establece que la Comisin de Acceso al Mercado (hoy Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas),6 es competente para conocer de los actos y
disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que generen barreras
burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la
permanencia de los agentes econmicos en el mercado.
4.2 En esa lnea, el mencionado artculo debe ser concordado con el artculo 23 del
Decreto Legislativo N 10337, por el cual se establece que corresponde a la
Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas, aplicar las leyes que regulan el
control posterior y eliminacin de las barreras burocrticas ilegales o carentes de
razonabilidad, que afectan a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento
de las normas y principios que garantizan la simplificacin administrativa, as como
de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.
4.3 En ese sentido, el artculo 48 de la Ley N 27444, modificado por la Ley N
28996, establece que: "Cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso al
Mercado8, la barrera burocrtica haya sido establecida por un decreto supremo, una resolucin
ministerial o una norma municipal o regional de carcter general, dicha Comisin se pronunciar,
mediante resolucin, disponiendo su inaplicacin al caso concreto. La resolucin de la Comisin
podr ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI."

5 MENDOZA PALOMINO, Sheila Sulay (2005), Las barreras burocrticas como obstculos al acceso de los
agentes econmicos. En Actualidad Jurdica. Lima. Tomo N 182, Editorial Gaceta Jurdica, p. 308.
6Nueva denominacin de la Comisin de Acceso al Mercado, conforme a la Quinta Disposicin Complementaria de
la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, aprobada por el Decreto legislativo N 1033.
7Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, publicado el 25 de Junio del 2008.
8Denominada ahora Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas, de conformidad con el Decreto Legislativo
N 1033.

QUINTO.- DE LA METODOLOGA PARA DETERMINAR CUANDO UNA

BARRERA BUROCRTICA ES ILEGAL Y/O CARENTE DE
RAZONABILIDAD
5.1 Al respecto, es pertinente sealar que en el precedente de observancia obligatoria
emitido en la Resolucin N 182-1997-TDC de fecha veinte de agosto de mil
novecientos noventa y siete, en virtud al procedimiento seguido por Inversiones La
Merced S.A. contra el Alcalde Provincial de Trujillo y la Municipalidad Provincial
de Trujillo por la exigencia impuesta por dicho Municipio, que en aplicacin del
Decreto de Alcalda N 023-96-MPT, obligaba a los taxistas a pintar la carrocera de
sus autos de color amarillo cromo, as como sus techos de color negro, declarando
la irracionalidad de esta exigencia, la Sala de Defensa de la Competencia estableci
las pautas a travs de las cuales se deben tramitar los procedimientos referidos al
anlisis de la legalidad y de la razonabilidad de las barreras burocrticas, diferentes a
los tributos, que afecten el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en el
mercado.
5.2 En la referida resolucin, se estableci como precedente de observancia obligatoria,
de conformidad al artculo 43 del Decreto Legislativo N 807, la aplicacin del
siguiente principio:
Para evaluar si aquellas exigencias impuestas por las entidades integrantes de la
Administracin Pblica - incluso aqullas del mbito municipal o regional -, que no
establecen tributos, constituyen barreras burocrticas que limitan ilegal o irracionalmente el
libre acceso al mercado, se seguirn los criterios interpretativos descritos a continuacin:

- En primer lugar, la Comisin - o la Sala en su caso - evaluar la legalidad de la

medida administrativa cuestionada, con la finalidad de determinar si sta ha respetado las
formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto y,
asimismo, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad
correspondiente.
Para efectos del anlisis de legalidad, cuando la exigencia cuestionada proviene de la
aplicacin de una norma jurdica expedida por alguna entidad integrante de la
Administracin Pblica, la Comisin tiene el deber de valorar la legalidad de dicha norma a
efectos de emitir un pronunciamiento para el caso concreto.

- En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia impuesta,

tenindose en cuenta los siguientes aspectos:
a. El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de la posible
existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u obstaculizar el acceso o
la permanencia de los agentes econmicos en el mercado, ya sea (i) porque establece
tratamientos discriminatorios, (ii) porque carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii)
porque resulta excesiva en relacin a sus fines (medidas desproporcionadas).

De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera burocrtica irracional,

la Comisin requerir a la autoridad administrativa para que acredite la racionalidad de la
exigencia cuestionada.
b. En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante la Comisin: (i) El
inters pblico que justific la medida impugnada y los beneficios para la comunidad que se
esperaban obtener con ella. (ii) Que las cargas o restricciones impuestas sobre los
administrados eran adecuadas o razonables, teniendo en cuenta los fines que se pretenda
alcanzar. (iii) Que existen elementos de juicio que permiten arribar a la conclusin, en
trminos generales, que la exigencia cuestionada era una de las opciones menos gravosas para
los interesados, en relacin con las dems opciones existentes para lograr el fin previsto.
c. Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad denunciada,
corresponde a la Comisin efectuar un balance de los costes privados que se derivan de la
exigencia cuestionada, frente a los posibles beneficios pblicos previstos, a fin de determinar la
racionalidad de la medida (esto es, si se encontraba justificada, si era proporcional a los fines
previstos y si no generaba tratos discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las
exigencias impuestas sobre los agentes econmicos generan sobrecostos para el funcionamiento
del mercado, corresponde a la entidad denunciada probar la racionalidad de las cargas o
restricciones establecidas.
5.3 Este precedente tiene gran importancia al establecer la metodologa de anlisis de la
legalidad y de la razonabilidad de las barreras burocrticas, ya que por una parte,
nuestra legislacin carece de una norma especfica que prevea su tratamiento, y por
otro, por lo negativas y nocivas que pueden llegar a ser las barreras burocrticas
ilegales o desproporcionadas, al convertirse en sobrecostos innecesarios para el
Estado, por las empresas y principalmente para los consumidores, en tanto limitan la competencia
y la competitividad en el mercado, impidiendo que estos se beneficien de la asignacin eficiente de
recursos que genera un mercado en competencia y competitivo.9
SEXTO.- ANLISIS DE LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS
6.1

Sostiene que el Indecopi no ha tenido en cuenta que los costos

establecidos en el Tarifario de Servicios no exclusivos de la
Municipalidad Distrital de Jess Mara - entre ellos el costo por colocar
mdulos, stands, kioskos o carretillas en la va pblica, no constituyen
tasas, sino tarifas (o precios).

6.1.1

Precisa que mientras la tasa se desenvuelve dentro de un rgimen pblico,

siendo impulsada su existencia por la voluntad de la ley, el precio atiende a la
satisfaccin de un inters subjetivo de la persona jurdica Estado y no de la
colectividad. Aadiendo, que en el caso de los precios pblicos el elemento
esencial vendra a ser la voluntariedad del particular, no pudiendo el Estado
obligarlo a demandar el servicio, lo que s ocurre con la tasa, donde el carcter

PATRONI VIZQUERRA, Ursula; Eliminar barreras burocrticas, la otra cara de la reforma del Estado, en Revista
Dilogo con la Jurisprudencia, Lima N 157, Ao 17, Editorial Gaceta Jurdica, pg. 156. Cita tomada de Precedentes de
Observancia Obligatoria del Indecopi de AGUILA GRADOS, Carlos, 1 Edicin, pg 55, coeditado por Editorial San
Marcos EIRL y EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurdicos, 2013. Lima Per.

obligatorio deriva del ius imperium estatal. Agrega, que el Tarifario de Servicios
No Exclusivos de la Municipalidad Distrital de Jess Mara, modificado y
aprobado mediante los Decretos de Alcalda N 009 y 013-2011-MDJM no crea,
modifica, suprime ni exonera tributos, sino que fija las tarifas y/o costos
adems de los requisitos por servicios no prestados por la Municipalidad de
Jess Mara de manera exclusiva, como lo es el hecho de desarrollar actividades
de comercio en la va pblica colocando mdulos, stand, kioskos o carretillas.
6.1.2

Por su parte, sostuvo el Indecopi en su escrito de contestacin, que los

derechos que se pagan por la prestacin de un servicio administrativo pblico
o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos, tambin constituyen tasas,
precisando que la normativa habra reconocido a las Municipalidades
competencia para requerir el pago de tasas [bajo la modalidad de derecho] a
los particulares por el aprovechamiento de bienes de propiedad de la
Municipalidad, entre los que figuran las vas y reas pblicas, consideradas como
bienes de dominio y uso pblico. Agrega que el Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el Expediente N 00022-2010-PI/TC tambin ha
reconocido el carcter de tasa al pago que realizan aquellas personas dedicadas
al comercio ambulatorio, siendo por tanto que la calificacin como tarifa (o
precio) que pretende la Municipalidad no solo no corresponde a la verdadera
naturaleza de esta exigencia, sino tambin constituye un intento por parte de la
demandante de eludir las obligaciones establecidas por la Ley de Tributacin
Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades para la aprobacin de tributos
por parte de los gobiernos locales.

6.1.3

En cuanto a lo sealado por el Sindicato, este sostuvo en su escrito de

contestacin que cuando la Administracin se desempea dentro de su rol
empresarial como un agente econmico ms del mercado, ofreciendo bienes y
servicios que ofrecen los dems agentes econmicos estamos ante relaciones de
naturaleza contractual y el pago por estos bienes o servicios constituye un precio
pblico, cumpliendo aqu el Estado un rol subsidiario en la economa. Sin
embargo, ante el ejercicio de facultades nacidas del ius imperium de la ley, el pago
como en el caso del aprovechamiento de bienes pblicos, es de naturaleza
tributaria. Aqu precisa que, el hecho generador del tributo nace del
aprovechamiento del bien de dominio pblico, sea este un recurso natural como
el agua o un bien de dominio pblico como las vas pblicas.

6.1.4

En cuanto al procedimiento administrativo seguido ante Indecopi, se puede

observar de la Resolucin N 0109-2013/CEB-INDECOPI que la Comisin
de Eliminacin de Barreras Burocrticas resolvi declarar barrera burocrtica
ilegal el cobro mensual de S/. 40. 00 (Cuarenta y 00/100 nuevos soles) que la
Municipalidad Distrital de Jess Mara efectuaba a los denunciantes para
desarrollar actividades econmicas en la va pblica, ello al amparo de lo
establecido en el punto 18. del Tarifario de Servicios No Exclusivos aprobado
por el Decreto de Alcalda N 009-2011-MDJM y en el punto N 22. del
Tarifario de Servicios No Exclusivos aprobado por el Decreto de Alcalda N
013-2011-MDJM, procedimiento seguido por el Sindicato de Trabajadores
Independientes, Golosineros y Otros de Jess Mara contra la Municipalidad.

10

Como argumento, sostuvo la Comisin que en la medida que el cobro se

originaba por la posibilidad de utilizar la va pblica para desarrollar actividades
comerciales, corresponda calificar al mismo como una tasa bajo la modalidad
de derecho, precisando que el hecho que el denunciante pueda solicitar
voluntariamente el derecho a realizar actividades de comercio en la va pblica
no afectaba el carcter tributario del cobro cuestionado, el cual se originaba por
la facultad de la entidad para autorizar el uso o aprovechamiento de un bien
jurdico de su jurisdiccin.
6.1.5

Interpuesto el recurso impugnativo de apelacin, por Resolucin N 16922013/SDC-INDECOPI de fecha veintids de octubre del dos mil trece, la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi dispuso
confirmar la Resolucin N 109-2013/CEB-INDECOPI, sosteniendo como
parte de sus argumentos que si bien el uso de la va pblica por los particulares
se encuentra sujeto a la voluntad de estos, es errneo sostener que la prestacin
de dicho servicio tiene origen contractual. Ello toda vez que, la tramitacin de
un procedimiento, iniciado voluntariamente por un particular responde al
ejercicio de una funcin administrativa encomendada legalmente a una entidad
estatal y no a un acuerdo entre partes, implicando la tasa la prestacin de
servicios inherentes a la soberana del estado. Agregando que, mediante
Ordenanza N 002-1985-MML, la Municipalidad Metropolitana de Lima regul
el comercio ambulatorio, precisando el citado dispositivo que los comerciantes
deban cumplir con abonar los derechos tales como la tasa por concepto de
autorizacin municipal y la tasa por concepto de uso de espacio urbano que ocupan, por lo
que en aplicacin de lo dispuesto en la Ley N 27972 Ley Orgnica de
Municipalidades, corresponda que la Municipalidad distrital se gue por dichos
lineamientos; encontrndose as los agentes que realizan comercio ambulatorio a
travs del uso de la va pblica sujetos al pago de una tasa, conforme tambin lo
sealara el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N
00022-2010-PI/TC.

6.1.6

En el presente caso, se tiene que mediante los Decretos de Alcalda N 0092011-MDJM10 y N 013-2011-MDJM11 se aprob y modific el Tarifario de
Servicios No Exclusivos para el Distrito de Jess Mara respecto al
desarrollo de actividades de comercio en la va pblica. A travs de los citados
dispositivos se estableci un cobro mensual de S/. 40. 00 (Cuarenta y 00/100

10

Gerencia de Desarrollo Humano

N
Denominacin del Servicio
18
Colocar Mdulo Stand, kiosko o carretillas en
la va pblica, con autorizacin municipal.

Requisitos
1. Autorizacin
2. Pago del Servicio.

Tarifa
S/. 40.00
(por mes)

Requisitos
1. Autorizacin
2. Pago del Servicio.

Tarifa
S/. 40.00
(por cada turno)

11

Gerencia de Desarrollo Humano

N
Denominacin del Servicio
22
Desarrollar actividades de comercio en la va
pblica (triciclo sin publicidad, estand, kiosko,
cambio de dinero)

11

nuevos soles) para desarrollar actividades econmicas en la va pblica,

actividades que tenan como requisitos la autorizacin correspondiente y el pago por el
servicio.
6.1.7

El artculo 37 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo

General, ha establecido que los requisitos y condiciones para la prestacin de los
servicios por las entidades sern fijados por decreto supremo refrendado por el
Presidente del Consejo de Ministros. Siendo que para aquellos servicios que
no sean prestados en exclusividad, las entidades a travs de Resolucin del
Titular del Pliego establecern los requisitos y costos correspondientes a los
mismos, los cuales debern ser debidamente difundidos para que sean de
pblico conocimiento.

6.1.8

Al respecto, seala Morn Urbina12, en referencia al artculo previamente citado,

que:

El artculo finalmente establece que para aquellos servicios que no sean prestados en
condiciones de exclusividad, se requiere contar con una resolucin del titular del pliego que
las establezca y la difusin correspondiente.
La mencionada inclusin nos ubica ante el tema del precio pblico, esto es, la
contraprestacin pecuniaria por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades
de las entidades estatales, dentro de un rgimen de derecho pblico, cuando sean prestados
a solicitud de los administrados pudindolos obtener tambin del Sector Privado. Por
ejemplo, los servicios de estacionamientos, la venta de entradas a espectculos pblicos, la
venta de publicaciones, la prestacin de servicios de investigacin por parte de las
universidades pblicas, etc.
Tanto la tasa administrativa como el precio pblico son ingresos pblicos provenientes de
la entrega por parte de la entidad pblica de ciertos bienes o servicios, pero mientras que
en el precio la relacin se establece de manera voluntaria (contractual), en la
tasa, existe la caracterstica del monopolio y la coactividad propias del tributo.
En tal sentido, las caractersticas diferenciales de estos precios pblicos son los siguientes:
- La prestacin del servicio o la entrega de bienes por parte de una entidad estatal se
realiza siempre bajo un rgimen de derecho pblico (no se trata de una empresa del
Estado).
- La prestacin del servicio o entrega del bien es susceptible de ser
prestado por el Sector Privado, por lo tanto la peticin del administrado se basa
en su mera voluntad generando una relacin contractual (libre concurrencia del sector
privado). No obstante por el principio de subsidiaridad a que est sujeto el estado, debe
contarse con una norma legal que le habilite a la realizacin de esta actividad comercial, y
adems slo debiera proceder cuando se evala que su realizacin no impacta
negativamente en el cumplimiento de los objetivos y metas institucionales, ni implica riesgo

12 Juan Carlos Morn Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica.
Stima Edicin. 2008. Pgina 221.

12

de deterioro del equipamiento e infraestructura fsica en perjuicio del patrimonio del

Estado.
- La contraprestacin entregada a la entidad es un ingreso no
tributario, por lo tanto est sujeto a reglas propias, a la libre competencia, diferente de
la tasa que es impuesta coactivamente por la Administracin (voluntariedad de la
obligacin. () (Cursiva, negrita y subrayado nuestro)
6.1.9

En dicho sentido, se tiene que cuando se habla de precio pblico se trata de

prestaciones pecuniarias que se dan a una entidad pblica por servicios o
actividades, que tambin se realizan por parte del sector privado y cuya solicitud
es voluntaria; a diferencia de las tasas, las mismas que tienen carcter
obligatorio y cuyo sujeto activo slo puede ser el Estado.

6.1.10 En cuanto a la naturaleza jurdica de la Tasa. El artculo II del Ttulo Preliminar

del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N 133-2013-EF establece que:

NORMA II: MBITO DE APLICACIN

Este Cdigo rige las relaciones jurdicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el
trmino genrico tributo comprende:
a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa en
favor del contribuyente por parte del Estado.
b) Contribucin: Es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios
derivados de la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales.
c) Tasa: Es el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva
por el Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio
pblico.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio administrativo
pblico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la
realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno al
de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la obligacin.
(Cursiva, negrita y subrayado nuestro)
6.1.11 Conforme al literal b) del artculo 68 del Decreto Legislativo N 776 Ley de
Tributacin Municipal, se seala que:Las Municipalidades podrn imponer
las siguientes tasas: () b) Tasas por servicios administrativos o
derechos: son las tasas que debe pagar el contribuyente a la Municipalidad por concepto de
tramitacin de procedimientos administrativos o por el aprovechamiento particular
de bienes de propiedad de la Municipalidad. (Cursiva y subrayado nuestro)

13

6.1.12 En la misma lnea, el literal b) del artculo 68 del Decreto Supremo N 1562004-EF Texto nico Ordenado de la Ley de Tributacin Municipal, precisa
que:

Artculo 68.- Las Municipalidades podrn imponer las siguientes

tasas:
a) Tasas por servicios pblicos o arbitrios: son las tasas que se paga por la prestacin o
mantenimiento de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.

b) Tasas por servicios administrativos o derechos: son las tasas que debe
pagar el contribuyente a la Municipalidad por concepto de tramitacin de procedimientos
administrativos o por el aprovechamiento particular de bienes de
propiedad de la Municipalidad. (). (Cursiva, negrita y subrayado nuestro)
6.1.13 Estando a lo sealado hasta aqu, se tiene que la tasa es un tributo que consiste
en la obligacin que tiene como hecho generador la prestacin efectiva por parte
del Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente.
Encontrndose dentro de las tasas a los arbitrios, derechos y licencias, conforme
lo establece el artculo II del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, previamente citado. Sealando el Cdigo en cuanto a la
definicin de los derechos, a aquellas tasas que se pagan por la prestacin de
un servicio administrativo pblico, as como por el uso o aprovechamiento de
bienes pblicos. Encontrndose las Municipalidades facultadas a imponer tasas
por servicios administrativos o derechos, conforme a las facultades otorgadas
por la Ley de Tributacin Municipal.
6.1.14 Ahora bien, en cuanto al marco legal relativo de los bienes destinados para uso
pblico. El artculo 7313 de la Constitucin Poltica del Estado prescribe que los
bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, pudiendo ser
concedidos los bienes de uso pblico a particulares conforme a ley, para
su aprovechamiento econmico. Por su parte, el artculo 195 inciso 5)14 de
nuestra carta magna, asigna a los gobierno locales el organizar, reglamentar y
administrar sus servicios pblicos, en armona con las polticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo.
6.1.15 En la misma lnea, el artculo 55 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de
Municipalidades, estipula que:

ARTCULO 55.- PATRIMONIO MUNICIPAL

Los bienes, rentas y derechos de cada municipalidad constituyen su patrimonio.
El patrimonio municipal se administra por cada municipalidad en forma autnoma, con
las garantas y responsabilidades de ley.
13 Bienes de dominio y uso pblico
Artculo 73.- Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.
14 Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios
pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son
competentes para: ()
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad. ().

14

Los bienes de dominio pblico de las municipalidades son

inalienables e imprescriptibles.
Todo acto de disposicin o de garanta sobre el patrimonio municipal debe ser de
conocimiento pblico. (Negrita y subrayado nuestro)
Precisando el artculo 56 del citado cuerpo legal, que son bienes de la
municipalidad los siguientes:
1. Los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales.
2. Los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos,
construidos y/o sostenidos por la municipalidad.
3. Las acciones y participaciones de las empresas municipales.
4. Los caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien
que represente valores cuantificables econmicamente.
5. Los terrenos eriazos, abandonados y ribereos que le transfiera el Gobierno Nacional.
6. Los aportes provenientes de habilitaciones urbanas.
7. Los legados o donaciones que se instituyan en su favor.
8. Todos los dems que adquiera cada municipio.
Las vas y reas pblicas, con subsuelo y aires son bienes de dominio y uso pblico.
(Cursiva y subrayado nuestro).
6.1.16 Sobre dicha lnea tambin ha precisado el Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el expediente N 00022-2010-AI que:
() 17. Conforme lo ha expresado este Tribunal, la va pblica es un bien de dominio
pblico destinado para un uso pblico, entendindose que todas las personas tienen derecho a su
uso comn general (STC 05420-2008-PA/TC, fundamento 8). Asimismo, de acuerdo a
la Ordenanza N 002, de 1985, de la Municipalidad Metropolitana de Lima (cuya
observancia por la emplazada viene ordenada por el Bloque de la Constitucionalidad), las

zonas autorizadas para el comercio ambulatorio son lugares cerrados o

abiertos autorizados expresamente por las Municipalidades con carcter
temporal, para ejercer el comercio ambulatorio (artculo 3, inciso c; subrayado nuestro).
()
19. () Como ha dicho este Tribunal, la autorizacin para el comercio ambulatorio es
un acto especfico de tolerancia por el que las municipalidades facultan a particulares a realizar
un uso especial de los bienes pblicos. La caractersticas de este tipo de autorizaciones son: acto
jurdico unilateral, revocable y puede ser objeto de la aplicacin de una tasa
(STC 03893-2009-PA/TC, fundamento 2; STC 05420-2008-PA/TC, fundamento
5).() (Cursiva, negrita y subrayado nuestro)
6.1.17 En tal sentido, si bien el demandante ha sostenido en su escrito de demanda que
los costos establecidos en el Tarifario de Servicios No Exclusivos de la
Municipalidad Distrital de Jess Mara, entre ellos el costo por colocar mdulos,
stands, kioskos o carretillas en la va pblica, con autorizacin municipal, no
constituyen tasas sino tarifas (o precios); no obstante, dicho argumento no
encuentra mayor sustento, en la medida que como se pudo desarrollar lneas
arriba, para que los costos incluidos en el Tarifario puedan identificarse como
servicios no exclusivos, primero, debe tratarse de prestaciones que sean

15

susceptibles de ser brindados tambin por el sector privado, lo que no ocurre en

el caso de autos, por cuanto el uso de la va pblica es administrado
exclusivamente por las Municipalidades por mandato de la ley; y segundo, que la
contraprestacin est sujeta a reglas de la libre competencia, lo que tampoco
ocurre en el caso de autos, donde ella es impuesta coactivamente por la
Municipalidad.
6.1.18 Agregando, en cuanto a ello que, en la medida que constituyen tasas aquellos
derechos que se pagan por el uso o aprovechamiento de los bienes pblicos,
encontrndose las municipalidades facultadas respecto a su cobro y en atencin
a los argumentos expresados por el Tribunal en la sentencia recada en el
expediente N 00022-2010-AI, por el cual se precisa que las municipalidades
facultan a los particulares a realizar un uso especial de los bienes pblicos,
pudiendo ser objeto de la aplicacin de una tasa, se tiene que la prestacin
brindada por la Municipalidad en el ejercicio de su poder de imperio, slo podra
constituir tasa y no tarifa o precio pblico como pretende afirmar el
demandante.
6.1.19 En consecuencia, la autorizacin otorgada por la Municipalidad Distrital de Jess
Mara para el uso de la va pblica para trabajadores ambulantes constituye una
manifestacin de los poderes pblicos reconocidos a favor de estas instancias de
gobiernos locales, reconocidos por mandato expreso legal. Siendo en ese sentido
que, el pago que deben realizar los ciudadanos interesados en realizar actividades
comerciales en la va pblica corresponde a la prestacin de ese servicio por
parte de la municipalidad, calificando el mismo como tasa y no como
errneamente afirma la demandante; por lo que, cabe desestimar dicho
argumento.

6.2

Sostiene que no corresponde se aplique al presente caso lo dispuesto en el

artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, en la medida que
se tratara del pago de un servicio y no una obligacin.

6.2.1

Precisa que no resultara aplicable al caso de autos el artculo II del Ttulo

Preliminar del Cdigo Tributario en la medida que el pago por un servicio que el
administrado voluntariamente solicita y que presta la Municipalidad, no es
producto de una obligacin. Afirmando que el sujeto pasivo de la obligacin es
alguien puesto en esa situacin, no por voluntad de la Ley sino por voluntad
del propio interesado quien opta por utilizar la va pblica a fin de ejercer sus
actividades comerciales. No constituyendo ello una barrera burocrtica ilegal o
irracional.

6.2.2

Al respecto, es menester sealar que si bien el demandante sostiene que se

tratara del pago por un servicio, en el caso de autos se tiene que el servicio al
cual se hace referencia no es otro que la utilizacin del espacio pblico para la
comercializacin de sus mercaderas, y respecto al cual el Cdigo Tributario ha
establecido que tambin constituyen tasas aquellos derechos que se pagan por
el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. Habiendo dispuesto en la misma
lnea el artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal, aprobado por Decreto

16

Legislativo N 776, que la tasa por derechos es aquella que debe pagar el
contribuyente a la municipalidad por concepto, entre otro, del aprovechamiento
particular de bienes de propiedad de la Municipalidad. Tratndose en el presente
caso el pedido respecto a la utilizacin de bienes destinados al uso pblico y no
de bienes de servicios pblicos, como se infiere de lo alegado por el
demandante.15
6.2.3

Ahora bien, en cuanto afirma que el sujeto pasivo de la obligacin es alguien

puesto en esa situacin por voluntad propia y no producto de una obligacin. El
inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho
a contratar que garantiza prima facie, (i) la autodeterminacin para decidir la
celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co celebrante, y (ii)
la autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de
regulacin contractual.

6.2.4

En el caso de autos se puede apreciar que, el aprovechamiento del bien pblico

como son las vas pblicas, presupone la posesin por el particular de un
determinado espacio fsico, y por un tiempo determinado, espacio sobre el cual
la Municipalidad ejerce su titularidad por disposicin legal, y siendo respecto de
este que ningn particular tiene derecho a su uso, sin previa autorizacin, ello en
contraste con el uso comn general de dicho espacio por todos los ciudadanos.
En mrito a ello, se tiene que tanto la potestad de elegir como de regular los
trminos del costo por el aprovechamiento particular de bienes de propiedad de
la Municipalidad no es fruto de una concertacin de voluntades, no pudiendo
afirmarse que se trate de una situacin que responde a la voluntad del sujeto
interesado, en la medida que es un cobro impuesto por el uso de la va pblica y
que corresponde exclusivamente a la Municipalidad, no teniendo injerencia en el
mismo la voluntad del administrado respecto del cual se genera una obligacin
de pago a favor de la Municipalidad. Por lo cual los argumentos en contrario de
la demandante no resultan amparables.

6.3

Sostiene que los costos contenidos en el Tarifario de Servicios No

Exclusivos de la Municipalidad Distrital de Jess Mara al no constituir
tasas no necesitan ser creados mediante una ordenanza ni ratificados
por la Municipalidad provincial.

6.3.1

Seala el demandante que no resulta exigible que la Ordenanza N 167-MDJM que establece la obligacin por parte de quienes ejercen el comercio ambulatorio
de pagar por la utilizacin la va pblica del Distrito - haya sido ratificada por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, pues esta nicamente regula aspectos
tcnicos, econmicos, administrativos y sociales para autorizar, controlar y
supervisar el comercio ambulatorio en la va pblica y/o campos feriales en el
Distrito de Jess Mara, respecto de aquellas personas que opten por solicitar el

15 Los bienes destinados al uso pblico son los caminos calles paseos, puentes, parques y dems obras pblicas de
aprovechamiento o utilizacin general, a diferencia de los bienes de servicios pblicos que son edificios que sirven
de soporte a la prestacin de cualquier servicio pblico, tales como mataderos, mercados, hospitales, museos,
escuelas, cementerios, piscinas y capos de deporte, etc, siendo que en este ltimo caso es posible desarrollar la
autonoma contractual de las partes. STC N 04870-2007-PA/TC.

17

uso de la va pblica para desempear actividades comerciales. Sosteniendo que

las resoluciones administrativas objeto de la presente demanda, han incurrido en
error al exigir una formalidad no prevista en la ley (ordenanza y ratificacin)
puesto que los costos contenidos en el Tarifario modificado y aprobado
mediante los referidos decretos de alcalda, al no constituir tasas, no necesitan
ser creados mediante una ordenanza ni que esta sea ratificada por la
Municipalidad Provincial, conforme lo dispone el artculo 40 de la Ley
Orgnica de Municipalidades.
6.3.2

El artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado ha establecido que los

tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades.
Asimismo, establece que los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de
su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Por su parte el inciso 4) del
artculo 195 de nuestra carta magna establece que los gobiernos locales son
competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas arbitrios,
licencias y derechos municipales conforme a ley.

6.3.3

Por su parte el artculo 60 del Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin

Municipal, seala que

Artculo 60.- Conforme a lo establecido por el numeral 4 del Artculo 195 y por el
Artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, las Municipalidades crean, modifican y
suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los lmites que fije la
ley.
En aplicacin de lo dispuesto por la Constitucin, se establece las siguientes normas
generales:
a) La creacin y modificacin de tasas y contribuciones se aprueban por Ordenanza, con
los lmites dispuestos por el presente Ttulo; as como por lo dispuesto por la Ley Orgnica
de Municipalidades. ()
6.3.4

Concordante con ello, el artculo 40 de la Ley N 27972 Ley Orgnica de

Municipalidades, establece que:
ARTCULO 40.- ORDENANZAS
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su
competencia, son las normas de carcter general de mayor jerarqua en la estructura
normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la
regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que
la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas,
licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben
ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia.
()

18

6.3.5

Por su parte, y conforme lo dispone el numeral 1) del artculo 36 de la Ley N

27444 Ley del Procedimiento Administrativo General: 36.1 Los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o
norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal
o de la decisin del titular de las entidades autnomas conforme a la Constitucin, segn su
naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad. ().

6.3.6

Mediante la Ordenanza N 167-MDJM se norma las actividades del comercio en

la va pblica dentro del mbito jurisdiccional del distrito de Jess Mara. En
cuanto a este punto, sostuvo el Tribunal de Indecopi en sus fundamentos 27. y
28. Que, si bien la Municipalidad seal que la aprobacin de dicho cobro se ha
realizado en virtud de los artculos 13, 19 y 22 de la Ordenanza N 167MDJM, de la revisin de los citados artculos fue posible apreciar que ellos
hacen referencia a la obligacin que tienen los ambulantes para efectuar un pago
por derecho de uso de las va pblica, no obstante, a travs de dichos
dispositivos no se crea ninguna tasa por dicho concepto.

6.3.7

De la revisin de la ordenanza en comentario se puede apreciar que -como

sostuvo la Sala-, la Ordenanza N 167-MDJM no fij el cobro por el uso de la
va pblica, por lo que aunado a lo sealado por el demandante, quien sostuvo
que en dicho dispositivo slo se regul aspectos tcnicos, econmicos,
administrativos y sociales, no podra especularse que la norma municipal en
referencia haya fijado el cobro por el uso de la va pblica y menos an que
dicho cobro fuera aprobado por la Municipalidad Provincial. Limitndose el
demandante a argumentar que para la imposicin de dicho cobro, y en la medida
que no constitua una tasa, no era necesario su aprobacin a travs de una
ordenanza, alegacin que ha quedado desvirtuada conforme a los considerandos
precedentes, y por contravenir lo dispuesto por el artculo 60 del Decreto
Legislativo N 776 concordante con el artculo 40 de la Ley N 27972, marco
regulatorio aplicable a la creacin de tasas municipales, el cual resultada aplicable
al costo establecido en el Tarifario de Servicios No Exclusivos de la
Municipalidad Distrital de Jess Mara, contenido en el punto 18. del Decreto de
Alcalda N 009-2011-MDJM modificado por el punto 22. del Decreto de
Alcalda N 013-2011-MDJM.

6.3.8

Conforme a ello y siendo que en el presente caso dicho cobro ha sido aprobado
a travs de un decreto de alcalda, el cual fuera posteriormente modificado por
una norma de la misma jerarqua, cuando deba ser aprobado conforme a lo
establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Orgnica
de Municipalidades y Ley de Tributacin Municipal, se tiene que la
Municipalidad no ha utilizado un instrumento legal idneo para la creacin de
este tributo, resultando por tanto una exigencia ilegal, que constituye barrera
burocrtica que limita el desarrollo de las actividades respecto al comercio
ambulatorio.

19

SPTIMO.- CONCLUSIONES
Por lo tanto, no se advierte que lo resuelto en la Resolucin N 1692-2013/SDCINDECOPI de fecha veintids de octubre del dos mil trece, emitida por el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, la cual
resolvi en segunda y ltima instancia administrativa, confirmar la Resolucin N 01092013/CEB-INDECOPI de fecha veintisiete de marzo del dos mil trece, emitida por la
Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas, incurra en alguna causal de nulidad
prevista en el artculo 10 de la Ley N 27444; por lo que, no procede amparar la
presente demanda.
III.

DECISIN:

De conformidad con los fundamentos precedentes y las normas acotadas y en

aplicacin del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil, el VIGSIMO CUARTO
JUZGADO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, con el criterio de conciencia que la ley
autoriza e impartiendo justicia a nombre de la Nacin:
FALLA:
DECLARANDO INFUNDADA la demanda obrante en autos de fojas veintitrs a
treinta y dos, y subsanada por escrito de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y siete,
interpuesta por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE JESUS MARIA contra el
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - INDECOPI y contra
EL
SINDICATO
DE
TRABAJADORES
INDEPENDIENTES
GOLOSINEROS Y OTROS DE JESUS MARIA (Litisconsorte Necesario
Pasivo); sobre nulidad de acto administrativo; en consecuencia, consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin archvese definitivamente los autos.-

Notificndose por cdula a las partes y al Ministerio Pblico.GMZB/gsbp

20