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BIOPOLITIQUE
La rtention de sret :
vers un nouveau type de positivisme juridique ?
Claude-Olivier Doron
RSUM
Analysant les principes gnraux de la loi sur la rtention de sret, je montre comment ils se rattachent un positivisme
juridique qui revendique le droit de rompre avec une rationalit lgale pour placer au cur des politiques pnales le
traitement de la dangerosit et propose une forme de gouvernement illimit et indfini de la menace. Revenant alors
sur lhistoire du positivisme juridique et lmergence du problme de la dangerosit, jen rappelle les caractristiques
fondamentales pour faire ressortir les diffrences qui distinguent lvolution actuelle. Tandis que le positivisme juridique
tait une doctrine de la dfense de la socit, la tendance actuelle est la protection infinie dindividus singuliers et
souffrants ; cette tendance est proccupante en ce quelle ne parat contenir aucun principe limitatif et dlgitime
toute critique.
Mots cls : dangerosit, pnalit, dlinquance sexuelle, positivisme juridique, victime, criminologie
ABSTRACT
Preventive detention: towards a new type of legal positivism? Analysing the general legal principles of the law on
preventive detention, I will show how they can be assimilated to legal positivism which claims the right to break with legal
rationality in order to place dealing with dangerousness at the heart of legal policies and proposes an unlimited and
undefined form of risk management. Returning to the history of legal positivism and the emergence of the problem of
dangerousness, I summarise the fundamental characteristics in order to highlight the differences which distinguish the
current evolution. Whilst legal positivism was a doctrine in favour of defence of society, the current trend is the infinite
protection of the single, suffering individual ; this tendency is worrying in that it does not seem to contain any limitative
principle and denies the legitimacy of any criticism.
Key words: dangerousness, punishment, sexual offence, legal positivism, victim, criminology
RESUMEN
La retencin de seguridad: hacia un nuevo tipo de positivismo jurdico? A partir del anlisis de los principios
generales de la ley sobre la retencin de seguridad el autor considera que este texto se basa en un positivismo jurdico que
reivindica el derecho a romper con una racionalidad legal, situando el tratamiento de la peligrosidad en el corazn de la
poltica penal y proponiendo una forma de gobierno ilimitado e indefinido de la amenaza. El artculo traza la historia del
positivismo jurdico y la emergencia del problema de la peligrosidad y analiza las caractersticas fundamentales para
resaltar las diferencias que distinguen la evolucin actual. El positivismo jurdico era una doctrina de defensa de la
sociedad, en cambio la tendencia actual se orienta hacia la defensa infinita de individuos singulares que sufren; esta
tendencia es preocupante puesto que no parece contener ningn principio limitativo y deslegitima cualquier crtica.
doi: 10.1684/ipe.2008.0355
Palabras clave: peligrosidad, penalidad, delincuencia sexual, positivismo jurdico, vctima, criminologa
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C.-O. Doron
Rpondre la dangerosit :
une politique pnale de lillimit
Depuis la seconde moiti des annes 1990, nous assistons une recomposition progressive du champ de la pnalit en fonction dun objectif : la prise en charge de la
dangerosit et la prvention de la rcidive. Ce phnomne
traverse la plupart des pays occidentaux, ce qui laisse
supposer que nous nous trouvons face un changement
structurel dont il conviendrait de comprendre les facteurs.
En France, la lutte contre la rcidive des individus dangereux, et tout particulirement des auteurs de violences
sexuelles, qui ont servi de point de dpart dans la diffusion
de ces mesures des groupes toujours plus larges de criminels, a connu un tournant dans les annes 1996-1998, avec
la loi du 17 juin 1998 sur la prvention et la rpression des
infractions sexuelles. Depuis, des mesures spcifiques
visant traiter le risque de rcidive dindividus prsents
comme particulirement dangereux nont cess dtre
votes, instituant un continuum de scurit et de contrle,
qui ne lche pas le sujet aprs son incarcration, mais
prolonge de manire plus ou moins dfinie sa peine, la
redouble dun autre type de dispositif, qui concide pour
partie avec elle, pour partie non, qui excde le dispositif
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denfermement, et qui est un dispositif de suivi et de prvention de lacte potentiellement venir1. Des rapports
parlementaires proposant une rupture radicale dans lconomie du droit de punir au nom de la prise en charge de la
dangerosit se sont par ailleurs accumuls, et la loi de
rtention de sret nen est, en un sens, que le triste aboutissement. Il nest donc pas inutile de commencer par se
pencher dessus pour comprendre la philosophie de la loi. Je
me concentrerai sur le rapport remis au Premier ministre en
2006 par Jean-Paul Garraud, intitul Rponses la dangerosit [7], qui, avec le rapport Sant, justice et dangerosits : pour une meilleure prvention de la rcidive
remis par Burgelin en 2005, constitue une des bases essentielles de la loi. Son principe premier est le suivant : il faut
sortir de la rationalit lgale dans le traitement des crimes,
telle quelle est incarne classiquement dans le code pnal
par le principe fondement de la lgalit : une peine dtermine correspond une infraction, pas de peine sans
infraction. La rationalit lgale, telle quelle se dploie la
fin du XVIIIe sicle, fonctionne en termes de droits et de
sujets juridiques. Elle raisonne selon un code bien dtermin, qui rpertorie un certain nombre dinfractions la loi
et qui, chacune de ces infractions, entendues comme un
acte matriel et dtermin, fait correspondre une peine
proportionne cet acte. Elle fonctionne par ailleurs dans
un espace nettement dlimit qui est celui du territoire o
sexerce une souverainet et dans un temps dtermin,
qui est celui de la peine proportionne lacte.
Le rapport Garraud propose de sextraire volontairement
de cette rationalit lgale au nom de la dangerosit2. On ne
peut comprendre tous les problmes qui se sont poss autour
de la loi sur la rtention de sret, et notamment la remise en
cause du Conseil constitutionnel, si on ne saisit pas ceci : on
revendique le droit absolu sextraire de la lgalit au nom
dune ralit menaante qui va bien au-del de ce quon va
alors dnoncer comme des fictions juridiques qui empcheraient de traiter effectivement la ralit de la menace. Garraud le martle : il ne sagit pas de sanctionner un acte, mais
de prvenir une potentialit la rcidive en traitant une
dangerosit, donc un tat dangereux. Les problmes fondamentaux de la rationalit lgale qui la constituent comme
rgime de vrit, la culpabilit, la responsabilit du sujet
juridique, la nature de son infraction, la volont de sanction, passent au second plan puisquil sagit ici de mesures
fondes sur la seule dangerosit dun individu. Mesures qui
ne seront pas des peines, mais des mesures de sret. Cest,
1
P. 73.
Ibid.
7
P. 75.
8
P. 120.
6
3
4
P. 137.
P. 135.
535
C.-O. Doron
P 75.
Cf. par exemple le directeur dun programme de prise en charge des
auteurs de violences sexuelles canadien cit par Lacombe [9], p. 59. La
violence sexuelle, cest comme le diabte. a ne disparatra pas. Tu ne
pourras en tre guri [...] par contre, est-ce que tu peux la grer ? Oui !
Tout le traitement vise tapprendre grer les risques dune rcidive.
10
536
P. 306.
P. 8.
P. 378.
14
P. 397.
13
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C.-O. Doron
P. 353.
P. 342.
538
par Rachida Dati, par Georges Fenech, et par les auteurs des
diffrents rapports sur la mise en place de centres ferms
pour rcidivistes et dlinquants dangereux sont pour la plupart des hritages des principes de dfense sociale. La notion
de mesure de sret , la mise au cur du dispositif pnal
de la dangerosit et les principes gnraux des rapports
Burgelin et Garraud relvent tout aussi expressment de la
tradition du positivisme juridique17. Nanmoins, il y aurait
une certaine navet en dduire que nous nous trouvons
face un simple retour des politiques de dfense sociale
inspires des principes du positivisme ; il y aurait un aveuglement vouloir y retrouver une forme de fascisme
qui menacerait lindividu au nom de lordre social ; sans
doute lhistoire que jai rappele nous y invite, et lisabeth
Guigou et, plus modrment, Robert Badinter sy sont
notamment risqus. De la part dlisabeth Guigou, laccusation est sans doute aussi une manire de ne pas admettre
que sa loi sur la prvention et la rpression des infractions
sexuelles relve du mme type de rationalit que la loi de
rtention de sret quelle dnonce. Mais le mouvement
dont participe la rtention de sret est la fois diffrent et,
en un sens, plus inquitant, car beaucoup plus difficile
critiquer, quune simple mesure de dfense sociale. Sil
ntait que cela, nous aurions des arguments dj prts ;
nous pourrions en rester une dnonciation du type : un
sujet, mme criminel, a des droits individuels qui doivent
contrebalancer lintrt social. On ne saurait subordonner
chaque individu singulier, comme sujet humain et comme
sujet de droit, la dfense de ltat et de la socit. Et donc
on se trouverait en terrain familier ; on pourrait adopter la
posture rassurante de celui qui lutte pour les opprims, les
sans-parole ou les sans-droits, quand bien mme ce sont
des criminels, face la toute puissance des mcanismes
sociaux, au nom des droits humains. On pourrait arguer que
la socit doit modrer sa rponse face au criminel au nom
des droits individuels. Mais pour plusieurs raisons, cette
argumentation ne fonctionne plus, et la critique sen trouve
profondment dsoriente. Ces raisons conduisent par
ailleurs poser une question assez grave : nous sommes
face un mode de lgitimation de mesures de mesures
fondamentalement abusives, qui contiennent labus dans
leur principe mme18 qui ne souffre daucune limite et
qui dlgitime du mme coup toute forme de critique. La
dfense de la socit avait comme limite interne la dfense
des droits de certains individus ou de certaines classes ; le
17
Pour une analyse de linfluence du positivisme juridique dans certaines
volutions du droit pnal actuel, cf. la thse trs importante dArnaud
Coche [2], qui a servi de base au rapport Garraud et [16].
18
Comme le rappelle une tude publie dans The Lancet [1], pour
prvenir un acte violent sur un an, il faut enfermer au moins six personne
diagnostiques atteintes de Dangerous Severe Personality Disorders, soit
un enfermement abusif de cinq personnes sur six. Ce rsultat vaut ce quil
vaut, mais il nous rappelle en tout cas ce point dcisif que la rtention de
sret sera probablement toujours, moins dimaginer quon puisse
prdire un jour exactement la dangerosit, ce qui est absurde abusive.
De la socit la victime
Il convient donc de faire apparatre nettement ce qui
distingue dun ct le positivisme juridique et le contexte
dans lequel sest pos le problme de la dangerosit, et son
apparent retour actuel de lautre, afin de bien comprendre
dans quel contexte nous nous trouvons. Le positivisme
juridique, tout dabord, est fondamentalement li lmergence de ltat providence : il est absolument contemporain de ce quon a appel la naissance du social , et tout
son raisonnement repose l-dessus : la socit est un organisme social, identique en ce sens un organisme biologique ; dans ce cadre, cest le rapport du criminel la socit
qui est en jeu ; il ny a pas trace de la victime dans laffaire.
Cest effectivement au nom de la socit, de sa survie ou de
son maintien, que lindividu dangereux est neutralis. Et
parce quil sagit de la socit, de manire significative, les
criminels rputs dangereux sont dabord et avant tout ceux
qui menacent la socit au sens large, parce quils constituent des socits du crime, parce quils attentent la
proprit, parce quils refusent de se fixer ou de prendre
une seule identit ; ce ne sont pas les crimes sur les personnes mais les crimes sur les biens qui sont dabord viss
[12]. Le crime, par ailleurs, est considr comme une
composante normale de la socit. Quant au criminel, il
reprsente une menace certes, mais aussi un fait dont la
socit est, en un sens, responsable cette dimension tend
tre occulte dans les relectures diabolisantes qui sont
faites des travaux de Lombroso, de Ferri ou de Garofalo,
mais elle est extrmement importante pour comprendre la
logique du positivisme juridique : une bonne part des
mesures proposes par ses promoteurs sont des mesures
dhygine sociale, dducation, damlioration des conditions de vie. La naturalit du crime et lobjectivit de la
rponse apporte en sont un autre lment essentiel ; il
sagit de vider compltement le crime de ses connotations
morales et affectives pour le considrer comme une perturbation objective, laquelle on doit rpondre indpendamment de toute morale et de tout sentiment. Il sagit de ragir
objectivement la criminalit envisage comme un fait
objectif, avec des techniques qui se prtendent scientifiques
et scientifiquement fondes. Pour le dire abruptement, un
positiviste regarderait probablement aujourdhui des chelles actuarielles et proportionnerait exactement la rponse
judiciaire ces chelles, sans se soucier une seule seconde
des plaintes des victimes ; or ce nest pas ainsi, quoiquen
aient dit une poque les dnonciateurs de la nouvelle
pnologie , que sont grs effectivement les individus
dangereux, et ce ne sont pas les principes selon lesquels les
gouvernants affirment agir : certains crimes, qui caractrisent les individus dangereux, sont surchargs de significa-
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C.-O. Doron
ainsi que le prcise une citation fournie par Piel et Roelandt, de provoquer une situation dans laquelle la personne oblige peroit, malgr sa vulnrabilit pnalement
stigmatise, que nest pas nie son autonomie [11].
Derrire ces dclarations, il y a sans doute un enjeu plus
gnral : si la question de la responsabilit perd en quelque
sorte son sens, ce nest pas quelle disparaisse simplement
au profit de la dangerosit, mais au contraire quelle devient
omniprsente. Seulement, il sagit dun type bien spcifique de responsabilit, o ce qui compte, cest moins le
rapport effectif du sujet son acte tait-il dans son acte ou
tait-il dtermin par une force qui lexcde ? que les
dommages catastrophiques de lacte sur des personnes
incarnes et la ncessit, pour compenser en partie ces
dommages incompensables, de leur assigner un auteur qui
les prenne sur lui. Rien nest plus symbolique de cette
articulation le fait que la loi de rtention de sret comporte
comme autre volet des dispositions qui formalisent les
rgles de dclaration de lirresponsabilit des malades
mentaux, aprs avoir eu longtemps le projet dinstituer une
procdure de culpabilit civile .
Si lon poursuit la comparaison, les diffrences se font
plus nettes encore. Tandis que le positivisme juridique tait
intimement li au dveloppement de ltat providence, la
question de la dangerosit rapparat dans les annes 19801990 au moment prcisment o le modle de ltat providence saffaiblit [6]. Ce nest plus la socit en son ensemble qui est ici en jeu mais une multiplicit de groupes qui,
depuis les annes 1970, luttent pour la reconnaissance de
leurs droits et tcheront par la suite de faire reconnatre leur
statut de victimes. Il est vident que la pnalisation des
crimes sexuels et la reconnaissance de lagresseur sexuel
comme figure fondamentale de la dangerosit se situent au
croisement de la lutte pour la reconnaissance des droits des
femmes, de lenfant, des victimes et des homosexuels (dans
ce dernier cas, travers la distinction qui stablit difficilement dans les annes 1980-1990 entre homosexualit dun
ct, lgitime et protge, et pdophilie de lautre, rprouve et pnalise). Et ce nest certainement pas au nom de la
socit comme organisme vivant qui se prserverait tout
prix de ses dangers internes, mais bien au nom dindividus
incarns, individualiss, de personnes singulires avec
leurs droits propres, avec surtout peut-tre leurs souffrances ; dindividus qui ont des visages et non pas, pas du tout
mme, au nom des membres anonymes dun organisme
social, que le gouvernement de la dangerosit sopre. Les
lois qui sont votes le sont explicitement au nom dindividus singuliers et de manire circonstancielle, alors quelles
apportent des transformations radicales de notre droit gnral22. Contrairement donc au positivisme juridique qui se
fondait exclusivement sur la dfense de la socit, ce quil
22
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P. 75.
P. 77.
COCHE A. La Dtermination de la dangerosit des dlinquants dans le droit pnal. Aix-en-Provence : Presses Universitaires dAix-Marseille, 2005.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
GRAVIER B, RAGGENBASS R, GASSER J., Questions thiques et cliniques poses par ladoption de linitiative sur
linternement vie des dlinquants particulirement dangereux par le peuple suisse . Bulletins des mdecins suisses
2006 ; 87 : 304-309.
9.
Rfrences
1.
2.
BUCHANAN A, LEESE M. Detention of people with dangerous severe personality disorders : a systematic review. Lancet 2001 ; 358 : 1955-9.
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