Introduccin al Derecho

Agustn Squella Narducci

Cap. 1 Derecho, sociedad y normas de conducta
I parte: Naturaleza y sociedad
-Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autnomo, con leyes propias). Cada hombre tiene un
medio natural y otro medio social.
-Sociedad: agrupacin de individuos que establecen vnculos y relaciones recprocas, es decir
interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar ms para lograr fine
comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboracin / conflicto, una para evitar la otra).
Algunos piensan que la solucin es natural. Por lo tanto la naturaleza tiene leyes de naturaleza y la
sociedad tiene normas de conducta, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir
porque no hay una distincin clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea que
las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud crtica: enunciar
problemas y examinar crticamente las soluciones propuestas (crtica = racional).
Principio o causalidad y principio o imputacin
Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la
naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de causalidad) , es decir , en presencia de una
causa
o
antecedente
se
seguir
inevitablemente
un
efecto
o
consecuencia
(antecedente/consecuencia).
Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos o en ciertas
circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el principio de imputacin
(principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado
acto).
Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad).
Principio de retribucin: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena recompensado
Popper plantea una distincin natural/social parte del monismo ingenuo de la sociedad cerrada
que llega finalmente a un dualismo crtico caracterstico de una sociedad abierta. El monismo
ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los humanos sienten que las reglas son dadas
uniformemente ya sean naturales o convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades
naturales o convencionales son decisiones de dioses o demonios) tambin llamada tribalismo
mgico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al dualismo critico,
aqu las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por decisin o convencin), es el
hombre el responsable moral.
Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano, convencin
(nomos) y la naturaleza (physis).

2.- Vida humana y normas de conducta

-Vivimos en un universo normativo (reglas tcnicas = medios idneos para un fin (tener que o
necesidad de manejar) prcticos).Tambin hay relaciones tcnicas del tipo convencional (avales
etc)
Bobbio = normas: propsitos que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los
grupos de dirigir la accin de aquellos y de estos hacia ciertos objetivos antes que a otros
-Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurdica, tcnica, etc).Son diferentes por su
autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos.

Norma viene del latn y significa regla o modelo (escuadra).

3.- Von Wright y las normas de conducta
- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o determinativas; normas
tcnicas o directrices; normas prescriptivas; normas ideales; normas consuetudinarias y normas
morales.
N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto.
N. tcnicas: medios idneos para alcanzar un fin determinado; reglas tcnicas son necesidades
N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos normativos para que
se comporten de acuerdo a lo que establece la norma (prestablece un castigo o sancin) ,
ejemplos: normas de derechos.
N. ideales: establecen modelos gerenales o arquetipos de atributos que caracteriza un tipo humano
(modo de ser =buen padre)
N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por disposicin o
tendencia de los hombres a actuar similar (hbitos sociales) , es decir, patrones.
N. morales
-N. definitorias, prescriptivas y tcnicas: tipos principales de normas
-N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas
-Prescripciones poseen 7 elementos
Carcter: debe ser hecho (norma: obligacin); no debe ser hecho (norma: prohibicin); puede ser
hecho (norma: permisin)
Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una accin una determinada conducta
o comportamiento
Condiciones de aplicacin: circunstancia que deben darse para que la accin normada sea
considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede ser categrica (que la condicin de
su aplicacin surja de su contenido, por ejemplo: cierra la ventana) o hipottica (si llueve, cierra la
ventana. Se necesita de una condicin adicional)
Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripcin. La norma es autnoma (el agente
tambin debe cumplir la norma) y son heternomas.
Sujeto normativo: destinatario de la prescripcin. Hay particulares (uno o mas sujetos: juicio)
generales (de toda una categora de sujetos: cdigo penal).
Locacin de aplicacin: locacin, espacio temporal en el que debe ser cumplido el contenido de
la norma (dnde y cundo debe ser cumplida).
Promulgacin: certificacin de que la norma es autoridad normativa (que la conozcan y la
cumplan).
Sancin: amenaza de un castigo.
Uso del lenguaje y norma
1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir informacin que se pueda confirmar o falsear.
2.- Uso interrogativo: para obtener informacin.
3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el interlocutor.
4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la accin que digo (si juro ; voy).
5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi todo ). Se pueden
combinar normas y prescripciones: Uso directivo del lenguaje (influir en el comportamiento del o los
destinatarios).
-En un fenmeno normativo hay que distinguir el acto normativo del enunciado normativo y la
norma:
Acto normativo: acto lingstico por una autoridad normativa en un lugar y tiempo, destinado a
producir una prescripcin (status pragmtico: acto que pretende instituir y promulgar una norma).

Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presin del lenguaje (status sintctico: unir y
coordinar palabras y oraciones).
Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecucin del acto normativo (status
semntico: estudio de los significados).
La norma es diferente del enunciado normativo: formulacin de a norma (leyes)
Sonido que los signos expresan (interpretacin de la ley)
II parte: Normas de trato social, morales y jurdicas
1.- Diferentes tipos de normas de conducta. *
a) Exterioridad- Interioridad: exterior
regula las acciones emitidas, no su fuero interno (no
motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior
regula las acciones y tambin el fuero
interno (sus motivaciones); actuar por el deber ser; es ms exigente.
b) Autonoma- Heteronoma: autonoma
conducta que es producida por el mismo sujeto
obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa) o tal vez no producida, pero si
adoptada por el sujeto (libre y concientemente. Heteronoma
el origen o procedencia de la
norma viene de un sujeto diferente al que la acata, est obligado (hay una autoridad normativa y
un sujeto imperado: legislador/legislado).
c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral
cuando se impone una obligacin sin un sujeto diferente
que exija su cumplimiento (carcter imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral
se impone una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su cumplimiento (sujeto
pasivo y otro activo).Son imperativas-atributivas (imponen deberes frente a otros y conceden
facultades, por eso a veces se habla de alteridad: condicin de ser o haber otro).
d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad
es cuando se puede imponer una sancin
frente a una infraccin en uso de una fuerza socialmente organizada (fuerza fsica). Incoercibilidad
cuando no es posible recurrir a sanciones de la fuerza organizada de la sociedad.
2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un grupo social para ciertos
fines (urbanidad, decoro, cortesa) que tiene sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes
grados de intensidad. Nacen de costumbres o habitualidad.
-Heinrich Honkel las divide en:
Usos meramente fcticos o tradicin: cuando las normas no tienen fuerza normativa, por lo tanto no
son observables ni poseen grado de castigo *.
Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sancin (*).
-Herbert Hart las divide en simple hbitos de conducta convergente (no hay elemento de deber, no
hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas sociales (no es posible tolerar).
-Las normas de trato social son espontneas o ms o menos formales.
- Son exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles.
3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos y filosficos. Estas se
refieren al actuar *(es estndar por un criterio o idea)
4.- Las normas jurdicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por autoridades normativas
ejecutadas por normas jurdicas. Son hechas por legisladores histricos institucionalizados
(identificables) *. Son exteriores, heternomas, bilaterales y coercibles *.
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurdicas; coincidencia o no coincidencia de una accin
con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es mvil de accin, pero la tica de las motivaciones
dan lugar a la tica del comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de
inters por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia) para delito o cuasi delito> cuando la accin est hecha; 3era salvedad: a veces se prescinde la interioridad ( se acusa al
dueo del auto , no a quien maneja).

- Heteronoma y salvedades -> predominantemente heternomas o domina una dimensin de

heteronoma.
1era salvedad es poltica -> por la * que se deja el poder a unos pocos (leyes de pocos que afectan
a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el pueblo, solo proviene o deriva de l (democracia
representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea vlida significa que existe, que obliga y que debe
ser obedecida (eficacia -> que la norma sea efectivamente obedecida y aplicada , es decir es
obedecida ). Una norma puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la
validez, hay una salvedad, o puede no ser fundamento .
3era salvedad objeto de conciencia -> es moral: cuando la norma se contradice con la moral
personal (puede ser una desobediencia civil -> pero no es grupal).
4ta salvedad jurdica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es heternoma, pero hay
costumbres jurdicas (reiteracin de una conducta) o lo actos jurdicos (por expresin de voluntad
de los individuo). Son autnomas * tambin son fuentes formales del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coaccin y sancin
Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada para el cumplimiento del
Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza justa, es fuerza conforme al Derecho).
Coaccin: el hecho cumplido de la fuerza y sancin. Es la consecuencia jurdica desfavorable en
contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia jurdica (es separable del Derecho).
Con sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo * sancin; tambin la
coercibilidad es caracterstica del todo; tambin Derecho es diferente a la fuerza (equilibrio -> el
Derecho reina donde la fuerza para blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la
balanza); tambin est la relacin * diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un
comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas jurdicas autorizan al
Derecho.
III parte: Algunos conceptos jurdicos bsicos
1.- Sujeto y objeto de Derecho.
-Hombre, persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos. Persona: que Derecho
determina al hombre dotado de libertad y responsable de sus actos. (Todo hombre es persona y a
toda persona se le reconoce un sujeto de Derecho)
- Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurdico individual (al nacer o morir) ->
atributo= estado civil.
-Sujetos jurdicos colectivos o personas jurdica ( 2 o ms personas naturales) -> pueden ser de
Derecho Pblico ( Estado -> sujeto jurdico colectivo por excelencia ; municipalidad etc.) o Derecho
Privado ( corporaciones y fundaciones etc.)
Atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, patrimonio, domicilio
Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones jurdicas.
Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por s mismo los derechos y
deberes.
Nacionalidad: vnculo jurdico que une al sujeto de derecho con un Estado determinado (si es
colectivo depende del Estado * autoriz su constitucin o funcionamiento o por el territorio o
reconocimiento de varios Estados)
Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho, en los *
es por el
patronmico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre lo escogen los asociados o el
Estado).
Domicilio: es la residencia en donde se tiene el nimo de permanecer.
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurdicas de una persona apreciables en dinero.
Estado civil: atributo personal.

Prestacin: lo que un sujeto de derecho debe * hacer (prestacin activa) o no hacer (prestacin
pasiva) en virtud de 1 o ms normas jurdicas.
-Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relacin o proteccin jurdica.
2.- La relacin jurdica, los derechos subjetivos y la consecuencia jurdica.
- La relacin jurdica y sus componentes -> vinculo entre? 2 sujetos de derecho, surgido de un
supuesto normativo, un hecho jurdico efectivamente acaecido, un deber jurdico del sujeto pasivo
y una facultad jurdica del sujeto activo y la relacin de la prestacin.
Supuesto normativo: hiptesis a cuya realizacin efectiva, la norma jurdica dispone y asocia una
determinada consecuencia; .
Hecho jurdico acontecido: un supuesto por una norma se realiza efectivamente con sus
consecuencias.
Deber jurdico: del sujeto pasivo = obligacin a dar, hacer o no hacer en relacin con el
correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurdica o derecho: es la que tiene sujeto activo frente al pasivo,
facultad de exigir de otro determinado comportamiento que se denomina prestacin.
Consecuencia jurdica: expresa la fase o circuito (los rganos correspondientes del Estado) de
cumplimiento forzado de una sancin *. Se compone de hecho ilcito, (conducta prohibida por la
norma, no constituye la negacin del derecho sino que representa la condicin de que una vez
hecho el acto ilcito va a haber una sancin eficaz que el derecho ha previsto), sancin
(consecuencia jurdica del incumplimiento de un deber jurdico, posee una consecuencia
desfavorable para el infractor) e intervencin del Estado.
Antonio Bascuan-> sujeto de derecho? coincidencia con la prestacin ( ejecucin forzada de
lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidacin del las consecuencias jurdicas.
Pena-> privacin forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o ms sanciones se asocian con algunos actos ilcitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son consecuencias jurdicas
favorables para un sujeto.
Intervencin del Estado-> los rganos pblicos especializados son los nicos autorizados para
declarar la procedencia de la sancin y para ordenar su posterior ejecucin)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.
Cap.2 El concepto de derecho, las relaciones * derecho y moral y los derechos fundamentales de
la persona humana
I parte: El concepto de derecho
Qu es el derecho?
-El derecho es un orden normativo de carcter coactivo, pero es difcil llegar a un acuerdo (es
ilgico porque el derecho ha estado presente desde siempre).
-La triple dimensin del fenmeno jurdico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad
normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fctica (*, Cosso, Colmes) o con valores
(Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.
Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.
Aspecto fctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas
llamadas fuentes materiales de derecho, las conductas de los sujetos imperados y el
comportamiento efectivo de los jueces).
Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir, modificar o
derogar normas jurdicas.
-El derecho como realidad normativa ser ocupado en este libro.

- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurdicas y proposiciones jurdicas = derecho y ciencia del
derecho.
Normas jurdicas-> son prescripciones (propsito de influir en el comportamiento) que
contemplan sanciones a travs del uso de la fuerza socialmente organizada. Objetivamente es un
conjunto de normas (jurdicas en *) * autoridades normativas; en sentido subjetivo derecho se
entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho ( tiene derecho
a expresar su opinin ); y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurdicas
de un ordenamiento jurdico ( derecho o ciencia del derecho o dogmtica jurdica) est
compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = regalas de derecho (Kelsen)> informan sobre el derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque
recae versa sobre normas.
2.- El concepto de derecho de Hans Kelsen
- Filosofa y teora general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto de estudio el derecho.
- Kelsen dice que la filosofa del derecho busca responder a qu normas el derecho debe adoptar
o establecer el problema de la justicia y como es moral la filosofa tambin lo es (lo que debe
ser) y que la Teora General del derecho tiene por materia el derecho en el hecho, el derecho
positivo tanto nacional como internacional, y busca analizar la estructura del derecho positivo y
fijar las nociones fundamentales ( su preocupacin frente a qu es la justicia es meta-tica -> ver las
diferentes maneras en que los trminos morales que ocupan los filsofos) y los 2 juntos son la Teora
pura del derecho.
-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que 1ero hay que definir y
ver el objeto de estudio, por lo tanto se * ve como ordenamiento u orden de la conducta humana,
una norma es jurdica cuando
CAPTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA
Primera parte: El concepto de derecho
1. Qu es el derecho?
-El derecho es un orden normativo de carcter coactivo, pero es difcil llegar a un acuerdo (es
ilgico porque el derecho ha estado presente desde siempre).
-La triple dimensin del fenmeno jurdico: se puede ver al derecho como si fuera una realidad
normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad fctica (*, Cosso, Colmes) o con valores
(Aquino, Radbruch) -> aspecto conductuales.
Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.
Aspecto fctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen de las normas
llamadas fuentes materiales de derecho, las conductas de los sujetos imperados y el
comportamiento efectivo de los jueces).
Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al introducir, modificar o
derogar normas jurdicas.
-El derecho como realidad normativa ser ocupado en este libro.
- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurdicas y proposiciones jurdicas = derecho y ciencia del
derecho.
Normas jurdicas-> son prescripciones (propsito de influir en el comportamiento) que
contemplan sanciones a travs del uso de la fuerza socialmente organizada. Objetivamente es un
conjunto de normas (jurdicas en *) * autoridades normativas; en sentido subjetivo derecho se
entiende en determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho ( tiene derecho

a expresar su opinin ); y derecho es el saber que tiene un objeto de estudio a las normas jurdicas
de un ordenamiento jurdico ( derecho o ciencia del derecho o dogmtica jurdica) est
compuesta por enunciados o proposiciones acerca de las normas = regalas de derecho (Kelsen)> informan sobre el derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es normativa porque
recae versa sobre normas.
2. El concepto de derecho de Hans Kelsen
Filosofa y Teora general del derecho:
Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto de estudio aunque de
diferentes perspectivas:
1. Teora General del Derecho
2. Filosofa del derecho
Tanto la teora general del derecho como la filosofa del derecho tienen cada cual su razn de ser:
* La filosofa del derecho, busca responder a la pregunta acerca de que normas el derecho debe
adoptar o establecer. Su materia especifica es el problema de la justicia, y en cuanto a la justicia es
un postulado de la moral, la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa moral.
* La teora general del derecho, tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho,
efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como internacional, en cuanto al objetivo
de esta disciplina consiste en analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones
fundamentales del conocimiento del derecho.
Kelsen considera que su teora pura del derecho constituye no una filosofa jurdica, sino una teora
general del derecho que, como tal. recae sobre el derecho positivo, esto es, sobre el derecho
producido por actos de voluntad del hombre. Es una doctrina general sobre el derecho y no una
interpretacin de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales.
Segn Kelsen, su teora pura del derecho es una ciencia general del derecho y no, por el contrario,
una ciencia jurdica particular, en cuanto no tiene finalidad la identificacin, interpretacin y
sistematizacin de las normas jurdicas que se articulan en un ordenamiento jurdico determinado.
En cuanto teora general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende nicamente distinguir su
objeto, esto es, dar respuesta a la pregunta de que sea el derecho y como sea, pero no en
cambio a la pregunta de como el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurdica, no
politica jurdica
Despus de esto entendemos la diferencia existente entre la teora pura del derecho como teora
general del derecho y la filosofa del derecho:
Filosofa del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es un orden moral
La preocupacin de Kelsen, podra ser calificado no como una preocupacin tica, sino metlica.
Kelsen no intenta tomar parte en la discusin acerca de lo que sea o no moralmente correcto o
equivocado en relacin con el derecho, sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras
en que los filsofos utilizan trminos morales.
El derecho como orden coactivo de la conducta humana:
* Concepto de derecho: una teora del derecho tiene que determinar conceptualmente su objetivo.
Para alcanzar una definicin del derecho, se recomienda partir de su uso lingstico, de esta
manera, se puede determinar si los fenmenos sociales que han sido designados con esas palabras

a lo largo de la historia exhiben o no algunas notas comunes, trata de inquirir si tales notas comunes
son suficientemente significativas como para servir de elementos de un concepto
Kelsen cree que si se comparan los fenmenos de ndole social que en los ms variados pueblos y
en las ms distintas pocas han sido designados con la palabra derecho, resulta como primera nota
comn a todos ellos ordenamiento de la conducta humana, es decir, ORDENAMIENTO U ORDEN.
(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma bsica o fundamental) derivan su validez
todas las normas pertenecientes ala orden o al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden jurdico, y
pertenece a un determinado orden jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese
orden. Que el fundamento comn o ltimo de la validez de las normas de un mismo ordenamiento
se encuentra en una norma nica (la norma bsica o fundamental) la que, al fundamentar la
validez de la primera constitucin histrica acaba por fundamentar asimismo la validez de las
dems normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al ordenamiento de la
conducta humana regula el comportamiento de los hombres y pretende dirigir este mismo
comportamiento en determinadas direcciones, ya sea demandando ciertas acciones positivas o
proscribiendo otras que se consideran negativas.
(2) Otro fenmeno comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra designar derecho es
que el derecho regula la conducta de los hombres en cuanto esta se refiere, inmediata o
mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de la regulacin
jurdica". Se trata de rdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la amenaza de un acto
coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurdica ordena una determinada conducta "en
cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que asi
acta".
Es el carcter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite diferenciar el derechos
respecto de otros ordenes sociales".
Cabe sealar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en cuanto imponga
por la fuerza la conducta obligatoria, sino nicamente en cuanto impone por la fuerza el acto
coactivo, esto es, la consecuencia desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la
conducta prohibida.
(3) En relacin con el carcter coactivo del derecho, hay tendencia comn a excluir el uso de la
fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho prohbe el uso de la fuerza, pero, a la vez,
reserva este uso para si, atribuyndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para reducirse a mera fuerza,
sino, por el contrario, para conseguir una paz relativa. El derecho emplea la fuerza para evitar el
empleo de la fuerza, y en tal sentido, el derecho promueve simultneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especfica normatividad coactiva reguladora de la
conducta humana.
Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea, como un conjunto de
normas tiene la dificultad de no poder explicar como resulta posible hallar en esa realidad
normativa enunciados que no son normas estrictamente hablando. Kelsen reconoce la existencia
de enunciados no normativos denuncindolos "normas jurdicas no independientes".
* Normas jurdicas no independientes: Obligan a una determinada conducta, aunque dejan
entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin para el caso de no ser observada la
primera. Permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias, y que, como tales

no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo prohben, sino meramente lo franquean como

posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. Son las llamadas normas permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una norma prohibitiva ms
general.
Tambin las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de otras normas)
pertenecen segn Kelsen a esta categora de normas.
Tambin pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurdicos o que interpretan otras
normas, es decir, aquellas normas que "determinan con mayor especificidad el sentido de otras
normas".
Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas jurdicas no
independientes, en la medida en que establezcan por ese medio derechos y obligaciones
recprocos, aunque sin estatuir las sanciones correspondientes. Lo propio de todas las distintas clases
de normas jurdicas no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas, sino en
conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico.
Una de las dificultades de una concepcin normativista del derecho, consiste en la presencia en
todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama "normas jurdicas no independientes",
propiamente no prescriben comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas, sino que
cumplen otras funciones jurdicas tales como permitir, otorgar competencias, derogar, definir
conceptos e interpretar.
3. El concepto de derecho de Herbert Hart.
La teora jurdica analtica de Hart:
EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. SU obra se ocupa de la
clarificacin de la estructura general del pensamiento jurdico, y no de la crtica del derecho o
politica jurdica. En muchos aspectos el libro plantea problemas que versan sobre el significado de
trminos de la expresin derecho.
Qu es el derecho?
El punto de partida para acercarse a una nocin satisfactoria de derecho, lo encuentra Hart en la
definicin de John Austin que sin embargo l no comparte ordenes o mandatos bajo la amenaza
de castigos o bien reglas de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido.
Hart reprocha esa nocin al por la utilizacin de palabras como orden o mandato, en primer lugar,
porque las normas jurdicas extienden su mbito de aplicacin hasta alcanzar, incluso, a quienes las
han dictado o instituido, lo cual no acontece si pensamos en una orden en sentido estricto. En
cuanto al contenido de las normas jurdicas, dicho modelo es tambin suficiente, puesto que
algunas de las normas jurdicas otorgan o conceden facultades, o sea, autorizan a alguien para
producir nuevas normas jurdicas.
El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una realidad normativa
compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensin del derecho el ver a ste como una unin de reglas
primarias y secundarias, o sea, admitir que el derecho es algo que contiene reglas o que esta
compuesto principalmente por reglas.
Cundo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de conducta?
Hart desecha, en primer termino, la explicacin de que una regla existe cuando un grupo de
personas acostumbra generalmente comportarse del modo como la regla en cuestin establece,
una cosa es la simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa
distinta son las reglas o normas de conducta, como las que establece, por ejemplo, que los hombres
deben estar descubiertos en la iglesia.

La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaa a las normas de conducta.

Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no hacer tal o cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los comportamientos
habitualmente observados, en tanto que reacciona con sanciones cuado tales conductas
divergentes se producen respecto de un comportamiento que sea observado en virtud de un uso
normativo.
Usos normativos y usos no normativos, distincin que es presentada por Hart como crucial para la
comprensin del derecho, desde el momento en que este ultimo se constituye como un cierto tipo o
clase de normas de conducta, o sea, como un sector normativo diferenciado y autnomo.
El derecho como unin de reglas primarias y secundarias:
Claramente la concepcin de Hart acerca del derecho es una concepcin normativista. Nada
impide finalmente a Hart su adscripcin acerca del derecho como un conjunto de normas.
La afirmacin central del autor, es que el derecho debe ser visto como una unin de reglas
primarias y secundarias. Hart parte de la constatacin de que en el derecho es posible identificar
variedades de normas jurdicas y compuesta de reglas primarias (llamadas tambin normas de
obligacin o de deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen
propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos caractersticas:
(1) Se las cree necesarias para la preservacin de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque pueda
beneficiar a otro, puede tambin hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por
ellas tiene el deseo o el impulso de hacer.
Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia que sern corregidas
por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca comn identificatoria. Esta falta
de certeza se corrige mediante una regla secundaria llamada regla de reconocimiento.
(b) Carcter esttico, es decir que ciertas lneas de conducta en un principio optativas pasan
luego a ser habituales y finalmente obligatorias. Este carcter se enmienda mediante la
presencia en todo ordenamiento jurdico de las llamadas reglas de cambio, que son las que
facultan a un individuo para introducir normas jurdicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un rgano social que las haga regir, se corrige mediante
las reglas de adjudicacin que facultan a alguien para determinar si en una ocasin
determinada se ha transgredido o no una regla primaria.
Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas primarias se
complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.
EN cuanto al derecho, Hart adscribe una concepcin que ve o considera a ste en trminos de una
realidad normativa, es decir, que exhibe una variedad o diversidad de normas. Tal variedad de
normas al interior de la realidad normativa conduce a Hart a la afirmacin central de su teora, a
saber, que el derecho puede ser visto como una unin de reglas primarias y secundarias.
Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que las secundarias son
acerca de las propias reglas primarias.
Hart atribuye decisiva importancia a esta visin del derecho como unin de reglas primarias y
secundarias, estimndola como la medula de un sistema jurdico, como una herramienta muy

10

poderosa para el analisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto a los juristas como al terico
de la politica.

Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral

1. Los distintos mbitos de la moral y sus relaciones con el derecho
La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la moral personal o
autnoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas religiosos. En cambio, las mayores
proximidades se dan entre moral social y derecho.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad del derecho, tiene razn
Henkel cuando advierte que ni la moral autnoma tiene que ver exclusivamente con el querer y la
motivacin, ni el derecho tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo.
Tratndose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o propiedad preferente, con
lo cual quiere decirse que se trata de un orden que no excluye del todo el examen de la interioridad
de los sujetos. Por tanto, si es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que
da la motivacin, tambin lo es que en determinadas situaciones al derecho le interesa penetrar en
la interioridad de los sujetos para determinar que vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y
la conducta efectivamente emitida por el sujeto en una situacin dada.
El camino de la valoracin moral lleva de dentro a afuera: del ncleo de la interioridad moralmente
valiosa, y mediante la proyeccin hacia fuera, nace un juicio total sobre el acontecimiento. En
cambio, en el derecho el camino lleva de afuera a adentro, siendo variable la cantidad de
interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia.
El derecho presta apoyo a la moral autnoma en la medida que declara y garantiza la libertad de
pensamiento y de conciencia de los sujetos, que tienen un alcance que va ms all del mbito
puramente religioso.
La moral autnoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el cumplimiento de aquellos
deberes jurdicos que coinciden con obligaciones de ndole moral.
Henkel ve tambin un vnculo entre derecho y moral autnoma en la medida en que se admite la
existencia de un deber moral de obediencia al derecho, aunque un deber semejante no existira
por referencia a cada norma del ordenamiento jurdico, sino por referencia al derecho como un
todo. EL derecho se presenta siempre como una contribucin ordenadora de la sociedad y, en tal
sentido, el derecho representara para los individuos un autentico valor moral.
La comparacin entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como canales de unin
entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales canales de unin no deben hacernos olvidar
que tambin pueden darse contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. Tales
contrastes y conflictos van a producirse cuando el derecho, por un lado, y la conciencia del sujeto,
por la otra, demanden de ste, comportamientos que sean opuestos o incompatibles.

Moral de los sistemas religiosos y derecho:

El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. Es efectivo que por una
parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que cada individuo pueda formarse las ideas

11

que desee en el mbito religioso, peor, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los
distintos credos religiosos dicotoma
La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la moral religiosa.
Moral social y derecho:
Si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y evidente aproximacin:
(1) ambos son ordenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de relacin de cada sujeto
con los dems y no a la vida de introspeccin que cada sujeto lleva a cabo en lo que
concierne a la bsqueda de su perfeccin moral individual. Por lo mismo, tanto el derecho
como la moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto en cuanto
miembro de una determinada comunidad y como parte de sus relaciones con los dems
miembros de esta.
(2) Derecho y moral social comparten la caracterstica de ser exteriores.
(3) Ambos rdenes normativos son predominantemente heternimos, tanto en el origen como en
el imperio de las normas respectivas.
(4) Derecho y moral social son tambin bilaterales
(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede omitirse que la segunda
opera sobre la base de una fuerte presin social del grupo sobre los individuos, aunque,
precisamente por su carcter incoercible, la moral social no dispone de un aparato
coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de sus normas ni para
ejecutar las correspondientes sanciones en caso de incumplimiento.
2. La relacin entre derecho y moral segn Kelsen
Derecho y ciencia del derecho; moral y tica:
Siguiendo el pensamiento del autor:
(a) El derecho, entendido como una especifica normatividad coactiva reguladora de la
conducta humana, constituye el objeto de un saber o conocimiento especifico que se
denomina ciencia jurdica. El derecho, en consecuencia, no es lo mismo que el saber que se
ocupa de el.
El derecho es en sntesis una realidad normativa, en tanto que el saber acerca del derecho es
una realidad cognoscitiva.
(b) La moral es para Kelsen la denominacin que se da a otras normas sociales, distintas de las
normas jurdicas, pero que regulan tambin el comportamiento reciproco de los hombres.
tica en cambio, es la disciplina orientada al conocimiento y la descripcin de las normas
sociales en que consiste la moral. La moral seria el objeto de conocimiento de la tica.
Obligaciones morales y obligaciones jurdicas:
El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno del otro. Sin embargo, en
cuanto ambos son ordenes normativos, derecho y moral se traducen en deberes para los
correspondientes sujetos inesperados.
Por lo mismo existen, obligaciones morales y por otra, obligaciones jurdicas, y no hay propiamente
la obligacin jurdica de comportarse de determinada manera, sino en el caso de que una
determinada norma jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria.
Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea necesariamente por la moral, y
viceversa, que si una conducta es exigida por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente
por una norma jurdica.

12

Con todo, la distincin entre derecho y moral como dos rdenes normativos distintos, no significa,
por lo pronto, negar que exista la moral. Existe, adems del derecho, un orden normativo diferente
al que damos precisamente el nombre moral.
Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno sugiriendo que en caso de
conflicto entre deberes jurdicos y morales deba darse preferencia a los primeros.
La posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado orden moral, juicios de valor, ya
positivos, ya negativos, sobre un ordenamiento jurdico estimado como un todo, al igual que sobre
cualquiera de sus normas, configura una posible relacin entre derecho y moral. Por otra parte, la
distincin entre derecho y moral, lejos de menoscabar a la moral y de perjudicar la posibilidad de
utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la correccin o incorreccin del derecho, reserva a la
moral como instancia diferenciada del derecho, y por tanto autnoma respecto de este, desde la
cual se podr enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado.
Otra relacin entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en ciertos casos autorizar la
aplicacin de normas morales, como acontecera por ejemplo, con aquellas normas jurdicas que
castigan ofensas a la moral o a las buenas costumbres.
Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de moral positiva, o sea, en
normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un ideal irracional, lo cual quiere decir que
ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios que acerca de lo justo han sido ideados y
propuestos histricamente puede demostrarse como racionalmente verdadero y, por tanto, como
superior a los dems.
Para el conocimiento racional, cree Kelsen, solo existen intereses y conflictos de intereses. Si existiera
una justicia absoluta, esto es, si pudiera demostrarse por mtodos racionales que una determinada
idea acerca de la justicia es la verdadera, el derecho positivo seria totalmente superfluo y su
existencia incomprensible.
Cul es la consecuencia politica que el autor deriva de su relativismo moral?
Pues bien, el relativismo, o sea, la idea de que el conocimiento humano no puede alcanzar valores
absolutos, se corresponde segn Kelsen con el ideario democrtico en cuanto concede igual valor
a la voluntad politica de cada cual y respeta por igual toda creencia u opinin en que esa
voluntad de manifieste. El relativismo, no es posible establecer de manera indudable para todos el
mayor valor de verdad de una determinada de las mltiples y contrapuestas ideas acerca de lo
que debe ser, conduce asi a la tolerancia.
En cambio, una concepcin metafsico-absolutista del mundo y de los valores se corresponde mas
bien con una actitud autocrtica, porque quien sabe con certeza absoluta cual es el orden social
mejor y mas justo rechazara enrgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la
realizacin de ese orden del hecho de que, por lo menos la mayora de aquellos sobre los que ha
de valer, se convenzan de que en efecto, es el mejor y el que mas les conviene.
Moral, social y derecho:
Kelsen introduce dos ideas:

13

(1) la de que la moral es un fenmeno colectivo, un producto social, lo cual se expresara en el

hecho de que la moral difiere en cada caso de a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno
ella surge e impera
(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sancin que sigue a la infraccin de los
deberes morales consiste en la desaprobacin moral de nuestros semejantes.
Kelsen es de opinin que dicha distincin no puede ser fundada en la conducta a que obligan las
normas de uno y otro orden normativo, puesto que es frecuente que un mismo comportamiento se
encuentre a la vez exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho.
Tampoco considera posible fundar esta distincin en el carcter externo que poseera el derecho,
por oposicin a la llamada interioridad de la mora.
No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya sanciones, sino que estas
se reducen a la desaprobacin por parte del gripo, sin que en modo alguno entre en juego el
empleo de la fuerza socialmente organizada.
3. La distincin entre derecho y moral segn Hart.
Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distincin, dentro de la esfera general de la moral, de la
idea especifica de justicia, para trazar entonces la relacin ms bien de esta que de aquella con el
derecho.
Segn cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere decir que la idea de
justicia tiene un carcter especial respecto de la idea de la moral: esta ltima palabra en suma,
tendra una mayor cobertura que el trmino justicia.
Una caracterstica distintiva de la justicia surge con las expresiones de equitativo o no equitativo.
Hart concluye que el principio general latente en estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es
que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad.
Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporcin.
La moral social y sus caractersticas:
El segn problema que Hart identifica y repasa a propsito del tema de la relacin entre derecho y
moral es el que se refiere a las caractersticas que distinguen a las reglas y a los principios morales no
solo respecto de las normas jurdicas, sino de todas las otras clases de normas sociales.
Hart se refiere aqu a la moral como fenmeno social, o sea, a la moral de una sociedad dada, a la
moral aceptada o convencional de un grupo social concreto.
Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral social, Hart seala:
(1) Importancia:
Este tipo de normas deben comprenderse asi: seria absurdo pensar que una norma
continuara formando parte de la moral de una sociedad, aun cuando nadie la
considerara ya importante y digna de ser observada.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurdica, es propio que puedan introducirse nuevas normas con relativa
facilidad, o bien modificarse o derogarse las ya existentes. En cambo, las reglas o
principio morales no pueden ser implantados, modificados o eliminados.
(3) Carcter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por oposicin tambin al carcter
predominante externo del derecho.
(4) Forma que adopta la presin social:

14

A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma tpica de presin consiste

en apelar al respeto hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en si mismas.
Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las normas morales, a la
vez que para distinguirlas de las normas jurdicas, son puramente formales, esto es, ninguno de ellos
hace referencia directa a ningn contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser
morales, ni a ningn propsito que deban servir en la vida social.
Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas jurdicas que se ajusten a
los criterios formales de validacin de las mismas, aun cuando estas normas puedan atentar contra
la moral de la sociedad.
Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal nicamente a las normas que,
adems de satisfacer los criterios formales de su validacin sealados por otras normas del sistema,
resisten, en cuanto a su contenido, un analisis o inspeccin desde la perspectiva de la moral, de
donde resulta que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente
ofensivas.
Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie una suerte de
capitulacin de los juristas ante las normas jurdicas moralmente ofensitas, sino todo lo contrario.
Nada se ganara para el estudio cientfico del derecho con la adopcin del punto de vista que
hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo, tendramos que excluir del mbito del
conocimiento jurdico a todas las normas moralmente ofensivas, aun cuando pudiera exhibir todas
las caractersticas del derecho.
Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto, como de hecho ocurre
a veces histricamente, entonces quiere decir que la posibilidad de su evaluacin desde un punto
de vista moral permanece abierta, lo mismo que la justificacin de su desobediencia por razones
igualmente morales.
Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana
1- Denominacin, concepto y fundamento de los derechos humanos
(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del fundamento).
El problema del nombre

Este problema est ligado con el concepto de derechos humanos, y este a su vez, con el de
su fundamentacin.
Con la denominacin derechos del hombre, se quiere enfatizar el carcter universal de
estos derechos, o sea, la circunstancia de que adscriban a todos los hombres sin excepcin.
Segn una filsofa espaola, es mejor la denominacin derechos humanos, por 3 razones:
muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser hombre), y su extensin (todo
hombre, en cuanto tal, tiene estos derechos). Tambin evita que los defensores fervorosos de
los animales y plantas propongan redactar una declaracin de seres vivos.
Tambin se les llama derechos fundamentales, con lo que se quiere destacar su carcter
perentorio, inviolable e irrenuciable de los mismos; y tambin, que slo algunos de los
derechos de las personas - los que tienen la propiedad de ser fundamentales pertenecen a
este tipo de derechos.
La denominacin derechos naturales o derechos morales, pone de manifiesto otra de las
propiedades que suele atribuirse a los derechos del hombre: la de ser previos a la formacin

15

del Estado y a los ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad histrica que los
consagran y garantizan.
A veces se alude a los derechos humanos como derechos constitucionales o garantas
constitucionales, con lo que se pone de manifiesto que son derechos que tienen
consagracin en los ordenamientos jurdicos nacionales a nivel de la Constitucin Pero hay
otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados derechos humanos, por lo
que esta denominacin resulta restrictiva.
Con el trmino libertades pblicas, se destaca que algunos de esos derechos se basan en
la libertad. Pero tambin es una denominacin restrictiva, ya que hay derechos humanos que
se basan en otros valores, como la igualdad y la solidaridad.
Hay quienes sugieren reservar la expresin derechos fundamentales para designar a los
derechos que en tal carcter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de
cada Estado, dejando la denominacin derechos humanos para aquellos derechos que
han sido positivados en declaraciones y acuerdos de carcter internacional o que provienen
de determinadas exigencias bsicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las
personas y que aun no han alcanzado un estatuto jurdico positivo. Segn esto, la
denominacin derechos humanos sera ms amplia.
De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con los derechos
fundamentales, bastara con no consagrar ciertos derechos humanos en el derecho interno
de un Estado para que los atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese
Estado como atropellos a los derechos humanos. Pero si no se confunden, constituiran
violaciones a los derechos humanos aquellas que se perpetraran por las autoridades de un
Estado, aun en caso de que el ordenamiento jurdico interno de ste no reconociera o
limitara fuertemente uno o ms derechos humanos.
Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho internacional
resultara indispensable para la existencia de los derechos del hombre. Otros, sabiendo que su
reconocimiento y proteccin no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de
todos los Estados, dice que existiran al margen de ese hecho si es que se encuentran
reconocidos a nivel del derecho internacional, y que incluso podra invocrselos cuando no
estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional.

El problema del concepto

Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos:

(1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para fundamentarlos, ya
que cada una de ellas conduce a un concepto no necesariamente coincidente de esta
clase de derechos.
(2) Surge a partir del proceso de expansin experimentado por los derechos del hombre en
el curso de los 2 ltimos siglos. Al aumentar la diversidad de los derechos humanos, se
dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos que abarque toda esa
diversidad.
Segn Luis Prieto, los derechos humanos tienen un ncleo de certeza y otro de incertidumbre,
ya que somos capaces de delimitar un concepto de derechos humanos susceptible de ser
reconocido en nuestra comunidad lingstica y que permitira desacreditar buena parte de
los usos arbitrarios o demaggicos de la expresin, pero a la vez, existe un rea bastante
extensa de indeterminacin para albergar distintas concepciones que entienden los
derechos humanos desde perspectivas ideolgicas diferentes.
Ncleo de certeza: los derechos del hombre son la expresin normativa de los valores de
dignidad, libertad e igualdad. Tales derechos asumen una funcin legitimadora del poder, es
decir, se presentan como reglas para medir el grado de justificacin y aceptabilidad de las

16

distintas formas de organizacin poltica. Es decir, los derechos humanos constituyen un

modelo de convivencia.
Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos. Esto, si bien es una
dificultad para ajustar un concepto de stos, tiene la ventaja de presentarse como distintos
modos de argumentar a favor de estos derechos, lo que quiere decir que las distintas
maneras de fundamentar los derechos humanos podran ser vistas como distintos modos de
argumentar a favor de los mismos:
Fundamentacin iusnaturalista: Considera a los derechos humanos como naturales, es decir,
como prerrogativas inherentes a la persona humana que tienen una existencia
independiente de la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurdicos positivos
dotados de realidad histrica. Al basarse en la naturaleza de la persona humana, son
anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales tienen en deber de reconocerlos y
garantizarlos para todos los individuos sin excepcin. Son derechos que se tienen por el
simple hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos humanos sera
anterior y a la vez independiente de las normas jurdicas positivas que los puedan o no
consagrar en un lugar y tiempo determinados. Los derechos humanos pertenecen al
derecho natural, y no son una creacin del derecho positivo.
Fundamentacin tica: Considera a los derechos humanos como derechos morales, es
decir, como expresiones de ciertas exigencias morales bsicas y comunes a toda la
humanidad. Son derechos vinculados a exigencias de carcter especficamente moral que
se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la pertenencia a la especie
humana es condicin necesaria y tambin suficiente. De acuerdo a esto, los derechos
humanos seran previos al Estado y al ordenamiento jurdico que ste produce, aunque no se
tratara por ello de derechos naturales, sino, de una especie de carta de triunfo que los
hombres tienen frente al Estado. Si bien el poder poltico y el derecho deben reconocer,
proteger y garantizar estos derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el
ordenamiento jurdico los reconozca y ampare efectivamente. Segn Francisco Laporta,
tenemos que mantener que los derechos humanos son derechos morales, ya que as los
sistemas jurdicos que no los reconozcan, traicionan exigencias morales de gran importancia
y violan derechos.
Fundamentacin historicista: Los ve como derechos histricos, esto es, como unos derechos
que en nombre de su dignidad y de valores como la libertad y la igualdad los hombres han
conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos
jurdicos en el curso de los 2 ltimos siglos. Segn esto, las primeras declaraciones efectivas en
favor de los derechos humanos se producen en un determinado momento histrico, a partir
del cual los derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los muestra como
una realidad dinmica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogativas inherentes a
la naturaleza humana, y de las cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido
titulares en todo tiempo y lugar. Esto es ms bien una explicacin que una fundamentacin
de esta clase de derechos. Slo explica la aparicin y posterior desarrollo de estos derechos
en la cultura poltica y jurdica del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en
favor de por qu estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente
protegidos.
Fundamentacin racional: Los considera como derechos pragmticos, esto es, como
derechos que poseera todo ser dotado de competencia comunicativa para participar en
todos aquellos discursos prcticos que conduzcan a la adopcin de decisiones que puedan
afectar a los sujetos. En cuanto a su fundamentacin, procura conjugar 2 polos, el de la
trascendentalidad y el de la historia.

El problema del fundamento

17

Fundamentar es una accin que puede significar 2 cosas distintas: dar razn de algo u
ofrecer para algo una base de sustentacin cierta y absoluta. Por esto, la fundamentacin
historicista no es una fundamentacin, sino una explicacin de cmo surge y se desarrolla
esta clase de derechos. En cambio, la fundamentacin tica y racional seran autnticas
fundamentaciones en cuanto procuran dar razones fuertes acerca de esta clase de
derechos. La fundamentacin iusnaturalista tambin sera un modo de fundamentar los
derechos humanos, pero no en el sentido de dar razn de estos, sino en el sentido de ofrecer
una base de sustentacin absoluta, cierta e irresistible para esta clase de derechos.
Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar de las diferencias que
reconocen entre s y las adhesiones que cada una de ellas suscita en los diversos autores,
podran ser todas valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a favor de
esta clase de derechos.
Otra dificultad para ofrecer un fundamento nico y comn para los derechos humanos, se
produce por el hecho de que el proceso de expansin experimentado por esta clase de
derechos ha introducido nuevas y distintas generaciones de derechos.
Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una fundamentacin compartida de los
derechos humanos, lo ms importante no es basarlos, sino protegerlos.

2- Historia de los derechos humanos

La idea de los derechos humanos: contexto, mbitos de su gnesis histrica y rasgos generales de
su evolucin

Con la revolucin liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaa, por primera vez se incorporan al
derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias inglesas de Norteamrica y en la Francia de
1789. Se da un trnsito a la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras.
En la poca moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente como una manera
tanto de limitar el poder del Estado como de expandir en protagonismo social y la actividad
econmica de la burguesa, confirindole a tales derechos el carcter de naturales, con lo
cual se reforzaban las propiedades de absolutos, perentorios e irrenunciables que desde
entonces se postulan para esta clase de derechos.
Los mbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate sobre la tolerancia (como
consecuencia de la ruptura de la unidad religiosa en Europa), el debate sobre los lmites del
poder (consecuencia de la secularizacin) y el debate sobre la humanizacin del derecho
en el campo procesal penal.

Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos del hombre

5 procesos de carcter histrico por los que han pasado los derechos humanos: positivacin,
generalizacin, expansin, internacionalizacin y especificacin.
Algunos documentos importantes: Declaracin de Independencia de los Estados Unidos,
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), Declaracin Universal de
Derechos Humanos (1948).

Los procesos de positivacin, generalizacin, expansin, internacionalizacin y especificacin de

los derechos humanos

Positivacin: Derechos humanos se incorporan progresivamente al derecho positivo interno

de los Estados, especialmente a travs de las Constituciones de stos. Esto ha venido a
suministrar a los derechos humanos una base jurdica de sustentacin objetiva que, junto con

18

hacerlos ms ciertos, ha favorecido tambin su mayor efectividad. A su vez, esto no resuelve

la cuestin de qu son estos derechos, pero si cules son
Generalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos
los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distincin de raza, color, sexo, ideas
polticas, etc. Los derechos humanos son universales.
Expansin: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catlogo de los derechos
humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la incorporacin a ese catlogo de nuevos
derechos, o de nuevas generaciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos
y protegidos en el carcter de tales. En un principio, los derechos humanos aparecen
principalmente como limitaciones al poder de la autoridad pblica, luego se configura como
participacin de los ciudadanos en el poder poltico, y finalmente, surge una tercera
categora de derechos que representan la adopcin de unos fines orientadores de la accin
del Estado: econmicos, sociales y culturales, o derechos de promocin. El problema de estos
ltimos derechos, es que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el valor de la igualdad,
entran en conflicto con los derechos basados en la libertad. Tambin existe una cuarta
generacin de derechos, basados en el valor de la solidaridad a nivel planetario, y que
tienen que ver, por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo, un desarrollo
econmico sustentable, etc.
Internacionalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos, en cuanto a su
reconocimiento y proteccin efectivas, superan el mbito de los derechos internos o
nacionales, y pasan a incorporarse, primero a travs de declaraciones, y luego a travs de
pactos y tratados, a lo que podramos llamar el derecho positivo internacional de los
derechos humanos.
Especificacin: Sobre la base de una mejor y ms particularizada identificacin de los sujetos
titulares de los derechos, atribuye determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse
en la sociedad en una situacin de desventaja respecto de sus semejantes. Ej. Derechos de
la mujer, derechos del nio, derechos de los minusvlidos, etc. Esto ha significado un cierto
quiebre del principio de universalidad y un giro en el proceso histrico de generalizacin de
los derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.

Fin del captulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y moral y los derechos
fundamentales de la persona humana.

CAPTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO

pp. 205 - 308
Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho
1. Introduccin
Diversas acepciones de la expresin fuentes del derecho:
(1) Fundamento ltimo del derecho en general (no de norma especfica). Ej.: Dios, el orden
natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organizacin humana que requiera del derecho para existir y
desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del derecho.
(3) rgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a lo que disponen las
normas de competencia de un ordenamiento jurdico determinado. Ej.: el legislador es fuente
del derecho.

19

(4) Fundamento de validez de una norma jurdica. Ej.: si la Constitucin es fundamento de la ley,
la Constitucin es luego una fuente del derecho.1
(3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.
(5) Factores de diversa ndole polticos, econmicos, sociales, cientficos, tcnicos, etc. que,
presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen de manera
importante en la produccin de una o ms normas del ordenamiento jurdico que rige en una
sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.
Comnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
Al decir produccin, se alude tambin a la modificacin y derogacin de normas
jurdicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurdico) Todas aquellas manifestaciones externas
reveladoras de normas jurdicas o de hechos con significacin o importancia jurdica, tanto
actuales como pretritos, que permiten conocer el estado del derecho en un momento
histrico determinado.
2. Las fuentes materiales del derecho. Definicin en (5).
Ya que el derecho es producido por actos normativos de rganos, autoridades o personas
autorizadas para ello, siempre ser posible identificar quin y por medio de qu acto una norma
jurdica fue producida. No obstante, en el rastreo del origen de una norma pueden advertirse
factores que van ms all del acto formal de su creacin y la voluntad del ejecutor del acto. 2
R. A. Guibourg: Origen de las normas jurdicas se explica por (a) las conductas y procedimientos que
desembocan en su creacin (f. formales), y (b) los motivos o razones que, por medio de (a),
determinan los contenidos que son objeto de norma (f. materiales).
Kelsen, a pesar de concebir en su visin formalista las fuentes del derecho como (3) y (4), admite
que la expresin tambin se utiliza para (5), en tanto representaciones que influyan de hecho en la
produccin y aplicacin del derecho
Por lo tanto, y respecto a las normas jurdicas, conviene distinguir entre:
- Su procedencia: determinados actos formales de produccin de normas.
- Su origen: hechos y factores de muy diversa ndole que han influido e incluso determinado
estos actos y su contenido.
Y adems, entre:
- Su produccin: Establecimiento de la norma por un rgano, persona o autoridad.
- Su creacin: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma es primero un acto de
produccin y no uno de creacin a partir de la nada, la palabra creacin no se usa en este
sentido (R. Vernengo), sino tal como produccin, indistintamente.
Perspectivas del estudio de las f. materiales
Estudio de las f. materiales permite superar visiones voluntarista 3 y metafsica4 del derecho, e
identificar entonces dos perspectivas, segn si buscan los factores de:
- El origen del derecho en general: visin ms amplia y ambiciosa, pues se busca una fuente
comn a todo ordenamiento jurdico5. Disciplina: Filosofa del derecho.
1 Toda norma jurdica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurdica del mismo ordenamiento que se trate, aunque de jerarqua o
rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creacin, esto es, en aquella norma superior que establece quin, como y
dentro de qu lmites est autorizado para producir la norma inferior correspondiente.
2 Ej.: La creacin de la ley que introduce el seguro de desempleo en un pas puede estar influida por la alta cesanta del periodo y convicciones
normativas sobre la necesidad de proteccin del trabajador.
3 Ya que las normas no son pura creacin de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4 Pues las normas tambin se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la vida en sociedad (teora de las
f. formales).

20

La explicacin de un ordenamiento jurdico en particular o sus normas. Disciplina: sociologa

jurdica.

Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva6, postula las fuerzas modeladoras del
derecho, que pueden ser polticas (detalladas luego), psicolgicas (hbito y costumbre, deseos de
paz y orden) y econmicas (las condiciones coyunturales en un lugar),7 adems de factores
nacionales y raciales.
Fuerzas polticas:
- Transformacin del poder en derecho: histricamente, en el origen de muchos gobiernos est
la conquista violenta por otro, que intenta luego dar una base jurdica al nuevo orden social
por distintos motivos segn cada autor: estn la fuerza de la razn con el fin del bien comn,
el clculo interesado o incluso la aceptacin popular del nuevo orden.
- Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge generalmente en
poca de lucha por la supremaca, tanto por el entendimiento por los grupos de lo razonable
del acuerdo dada la equivalencia de fuerzas entre ellos8, como por la invitacin del grupo
dominante a los dems a sumarse a una posicin que todos puedan compartir.
- Derecho como autolimitacin de los gobernantes: la autorrestriccin puede tener
motivaciones altruistas o no, como la perpetuacin en el poder, la ambicin, el miedo al
descontento, o la bsqueda de una base ms amplia y duradera de un poder arbitrario.9
3. Las fuentes formales del derecho
Definicin: El concepto se refiere a 3 procesos:
- Los procedimientos de creacin de normas jurdicas (Ej.: la ley).
- Los modos de exteriorizacin (manifestacin) de estas (Ej.: proceso de formacin de la ley)
- Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez producidas (Ej.: texto de la ley
finalmente promulgado y publicado)
Luego de estos procesos es posible identificar rganos jurdicos10 o fuerzas sociales calificados o
autorizados para producir normas por el mismo ordenamiento jurdico al que se incorporan las
nuevas normas por ellos creadas (el derecho regula su propia creacin). Al respecto, recordar
que todo ordenamiento jurdico es autogenerativo, y regula la creacin de sus normas atribuyendo
a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta capacidad de creacin.
Son fuentes formales:
- La ley, en su sentido amplio (legislacin). En Chile: Constitucin, leyes interpretativas de la
Constitucin, leyes orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado, leyes ordinarias (o leyes
en sentido estricto), decretos con jerarqua de ley, manifestaciones de la potestad reglamentaria, y
autos acordados de los tribunales superiores de justicia.
- La costumbre jurdica
- La jurisprudencia de los tribunales
- Los principios generales del derecho
- La equidad
- Los actos jurdicos
5 Ej.: El origen del derecho est en el espritu del pueblo.
6 Ver nota anterior.
7 Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Cdigo Civil chileno se explica porque la propiedad econmicamente ms importante en ese
tiempo era la tierra.
8 Ej.: las luchas polticas entre plebeyos y patricios que est detrs de la creacin de la Ley de las Doce Tablas (Roma), la Constitucin espaola de
1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
9 Ej.: cdigo del autcrata Hamurabi (Babilonia); cdigo civil napolenico de 1804.
10 Puede ser un rgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho (como en el caso de los actos
jurdicos y los contratos).

21

- Los actos corporativos

La doctrina (o ciencia del derecho) suele ser incluida como f. formal, pero en realidad no lo es,
pues no es un mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado de una actividad destinada
a conocer y difundir las normas de un ordenamiento jurdico y realizada por los juristas, quienes no
estn autorizados por ningn ordenamiento jurdico para producir derecho.
Las f. formales pueden clasificarse:
- A partir del rgano o sujeto que produce las normas:
o Heternomas: productor de la norma est en posicin de autoridad con respecto a
quienes deben cumplirla (Ej.: la ley, la jurisprudencia de los tribunales).
o Autnomas: productor de la norma es tambin quien debe cumplirla (Ej.: costumbre
jurdica, negocios o actos jurdicos).
- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley, la costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.: jurisprudencia de los
tribunales).
- Segn la expresin de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorizacin de las normas en un texto (Ej.: la ley, la jurisprudencia de
los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se manifiestan en un texto
(Ej.: la costumbre, los principios generales del derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurdicas obligatorias (Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente formal (Ej.:
la costumbre, segn la ley).
- Segn la vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar (Ej.: la ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces estn autorizados a recurrir en defecto de las
fuentes principales o slo con el fin de interpretar stas (Ej.: espritu general de la
legislacin y equidad natural en el Cdigo Civil chileno, art. 24)
Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno
1. La legislacin
1.1 Utilizacin de la palabra Ley, al menos en el derecho chileno11:
- Ley en sentido amplsimo: Son todas las normas jurdicas de observancia general en cuya
produccin intervienen uno o ms rganos del Estado, lo hagan o no en forma asociada. Es
sinnimo de legislacin, e incluye:
(A). La Constitucin, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas
institucionales, las leyes de qurum calificado, las leyes ordinarias, los tratados
internacionales (concurrencia del ejecutivo y el legislativo)
(B). Los decretos con jerarqua de ley, las manifestaciones de la potestad reglamentaria (slo
el p. ejecutivo y la administracin) y los autos acordados (slo el p. judicial).
- Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de observancia general y en cuya
formacin intervienen conjuntamente el legislativo y el ejecutivo. Es decir, (A).

11 El sentido amplio aludido en la identificacin de f. formales, aqu es refinado por el autor y adquiere dos distinciones: amplio y amplsimo.

22

Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes, cuya aprobacin requiere
slo mayora simple en cada Cmara (inciso final del art. 63 de la Constitucin).

1.2 La Constitucin
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurdico regula la
produccin de las normas que le siguen en jerarqua.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, el cual establece controles
preventivos y represivos de no-contradiccin de las normas a la Constitucin (ver
Supremaca constitucional y controles...).
(c) Regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los derechos de las
personas.
Distinciones en la Constitucin:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que regulan la produccin
de las restantes normas jurdicas generales de la legislacin (en cuanto a los rganos y
procedimientos para ello).
- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que se refieren a otras
materias polticamente relevantes.
-

Parte orgnica: normas y captulos de la Constitucin que regulan los poderes del Estado y
otros rganos pblicos relevantes.
Parte dogmtica: aquella en que se establecen los principios constitucionales, los valores
superiores que se asumen y los derechos fundamentales de las personas.
Poder constituyente (poder para introducir o modificar una Constitucin) originario: el que
acta cuando no existe una Constitucin vigente.12
Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia Constitucin vigente (para
introducir, modificar o derogar sus propias normas).
Constituciones ptreas: son las que no contemplan ningn procedimiento para su reforma.
Constituciones rgidas: las que s lo contemplan. Segn el qurum requerido para su reforma,
se dividen en: Rgidas propiamente tales, Semirgidas y Flexibles.
Sin embargo, lo usual es que una Constitucin exija distintos qurums segn el captulo a
reformar. En Chile: tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio, salvo ciertos
captulos que requieren dos tercios.

Proceso de reforma de la Constitucin chilena de 1980 (cap. XIV):

- Iniciativa: presentacin formal de un proyecto de reforma constitucional al Congreso
Nacional por parte del Presidente o miembros del Congreso. La tramitacin puede comenzar
en cualquiera de las dos Cmaras.
- Discusin: anlisis del proyecto por parte del Congreso.
- Aprobacin: manifestacin de la conformidad con el proyecto por parte de cada Cmara.
- Ratificacin: sesenta das despus de la aprobacin, ambas Cmaras reunidas en Congreso
Pleno toman conocimiento del proyecto y lo votan sin necesidad de un nuevo debate.
- Sancin: aprobacin del proyecto por el Presidente de la Repblica, una vez aprobado y
ratificado por el Congreso.13

12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundacin del Estado y el establecimiento de la primera Constitucin histrica del mismo, o por la introduccin
de una nueva Constitucin histrica, fruto de la prdida de vigencia de la anterior por un golpe de Estado o revolucin triunfante.

23

Promulgacin: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y ordena publicarlo en el

Diario Oficial.
Publicacin: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.

Supremaca constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al comienzo del 1.2].
- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una norma inconstitucional,
tratando de impedir su incorporacin al ordenamiento jurdico. En Chile se ejerce desde el
Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Repblica, controlando
constitucionalidad y legalidad respectivamente.
- Control represivo: Opera despus de la incorporacin al ordenamiento jurdico de una norma
inconstitucional, buscando corregir su existencia. Se ejerce por medio de recursos como los
de: Inaplicabilidad por constitucionalidad, Proteccin y Amparo.
1.3 Ley
Definicin: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en asociacin con el
ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas generales y de validez comnmente indefinida,
siguiendo para ello el procedimiento de formacin y los lmites de contenido establecidos en la
Constitucin, en tanto grada normativa fundante de la ley.
Proceso de formacin de la ley en Chile (art. 62 Constitucin):
- Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideracin del legislativo. Si este proviene
del Presidente, se le llama mensaje (tiene exclusividad para ciertas leyes); si proviene del
Parlamento, mocin, diferenciando as una cmara de origen (donde se presenta el
proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitacin).
- Discusin: Anlisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en sala.
- Aprobacin: Por parte de cada Cmara y de acuerdo al qurum requerido.
- Sancin: El Presidente da su conformidad al proyecto; es expresa cuando se promulga sin
ms tramites, y tcita si pasan 30 das desde su recepcin sin que se devuelva al Congreso
(se entiende aprobado). En ese mismo plazo, el Presidente cuenta con el veto como
alternativa: las Cmaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien, con
qurum de dos tercios, insistir con parte o todo el original.
- Promulgacin: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta 10 das despus de
la sancin, a fin de certificar la existencia de la ley, dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su
cumplimiento como tal. El decreto debe ir al trmite de toma de razn en la Contralora.
- Publicacin: Comunicacin del contenido de la ley mediante su publicacin en el Diario
Oficial hasta 5 das hbiles luego de la tramitacin en la Contralora del decreto
promulgatorio. Para los efectos legales, la fecha de una ley es la de su publicacin.
Lmites de contenido de las leyes. Los rganos que las forman:
- No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas constitucionales.
- Slo pueden regular por medio de ellas lo calificado constitucionalmente como materia de
ley (art. 60), algo que ocurre bajo dos principios: exclusividad (slo las leyes pueden reglar
dichas materias) y exclusin (slo esas materias pueden ser reguladas por leyes).14
Clases de leyes en el derecho chileno:
13 Cuando ms adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cmaras insistieran ante el Presidente
en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente; este puede promulgar el texto, o bien convocar a un
plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitucin).
14 Pero el art. 60 incluye adems como materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurdico, con lo cual pareciera desmentirse el carcter taxativo de la enumeracin de las materias de ley.

24

Leyes ordinarias o comunes: aprobacin, modificacin o derogacin sujeta a la mayora

simple de los diputados y senadores presentes.
Leyes interpretativas de la Constitucin: Establecen el sentido y alcance de una norma
constitucional. Aprobacin, modificacin o derogacin sujeta a los tres quintos de los
diputados y senadores en ejercicio, y control del Tribunal Constitucional.
Leyes orgnicas constitucionales: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para
su regulacin mediante ellas (Congreso Nacional, Poder Judicial, educacin, etc.) Requieren
un qurum de cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio y el control del
Tribunal Constitucional; su jerarqua, sin embargo, no es ms que la de las leyes ordinarias.
Leyes de qurum calificado: Se refieren a materias constitucionalmente reservadas para su
regulacin mediante ellas (nacionalidad, derecho de propiedad, etc.). Requieren la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, y su jerarqua es la de las leyes ordinarias.

Efectos de la ley
(a). Efectos en cuanto al tiempo (inicio y trmino de vigencia de una ley)
En general, una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicacin en el Diario Oficial, hasta
que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.
En cuanto a la entrada en vigencia de una ley, hay dos excepciones:
- Vacancia legal: Tiempo entre la publicacin y la efectiva entrada en vigencia de una ley,
decidido ante motivos fundamentados para dicha postergacin. El plazo o la condicin a
cuyo cumplimiento se sujeta la entrada en vigencia de una ley, debe quedar declarado en
ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que sus disposiciones rijan o
afecten actos o situaciones ocurridas antes de la fecha de publicacin. En materia penal, la
retroactividad est limitada por el principio de legalidad.
En cuanto al trmino de vigencia de una ley: el concepto de derogacin.
Definicin: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que as lo establece. Esto est
previsto por el ordenamiento jurdico como facultad del legislador.
Distinciones de la derogacin:
- Derogacin Desuso: Prdida de la eficacia de una ley.15 A diferencia de la derogacin, no
proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogacin Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por no satisfacer los
requerimientos formales o materiales fijadas para su produccin.
- Derogacin Abolicin: Extincin deliberada de la validez de la totalidad de una institucin
jurdica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no slo de una o ms normas particulares
(derogacin).
Distinciones en la derogacin:
- Derogacin expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogacin tcita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior.
- Derogacin total: produce la ntegra eliminacin de la ley anterior.
- Derogacin parcial: elimina slo una parte; el resto de la ley queda vigente.
15 Es decir, que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comnmente aplicada por los rganos jurisdiccionales.

25

Adems, se distingue la derogacin orgnica: Ocurre cuando una nueva ley regula ntegramente lo
que haca una o ms leyes anteriores; estas ltimas se entienden derogadas aunque no sean
incompatibles con la nueva ley.
Consideraciones doctrinarias sobre la derogacin
- Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en sentido estricto, es decir,
normas de deber u obligacin que regulan la conducta, en este caso, de legisladores y jueces.
- Kelsen, en cambio, piensa que una norma derogativa, al consistir en la eliminacin de la validez de
una norma, no es independiente. Es decir, que al no imponer deberes coactivos, su sentido est
sujeto a la relacin que tenga con otras normas, independientes, que si imponen dichos deberes. 16
En este caso, las normas independientes son las normas derogadas; al perder estas su validez como
consecuencia de la norma derogatoria, sta ltima pierde asimismo su validez, y entonces no
tendra sentido que fuese derogada tambin, salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria
(derogacin aplazada).
- Por otra parte, Alchourrn y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un ordenamiento
jurdico, la adicin y la sustraccin de normas.
Excepcin general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes temporales, que en su mismo
texto la limitan mediante un plazo o una condicin a cumplir.
(b). Efectos en cuanto al territorio (en dnde valen las leyes).
En general, rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen nicamente en el territorio del
Estado que las dicta (consagrado en los art. 5, 6, 14 y 16 del Cdigo Civil). Este principio tiene
excepciones, en donde la ley chilena puede regir en el extranjero, o la ley extranjera puede regir en
Chile.
(c). Efectos en cuanto a las personas (a quines obligan las leyes).
Suelen mostrarse en tres principios jurdicos:
- Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas y publicadas segn
las reglas correspondientes (Cdigo Civil, art. 6 y 7)
- Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, y ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (art. 19 Constitucin).
- Conocimiento de la ley: nadie podr alegar ignorancia de la ley luego de su entrada en
vigencia (Cdigo Civil, art. 8).
1.4 Los tratados internacionales
Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados, y tienen por finalidad crear
derechos y obligaciones para ellos, u organizar entidades internacionales, estableciendo su
competencia y el modo como habrn de relacionarse con los Estados. La Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados agrega, como criterio de los mismos, su regulacin mediante el
derecho internacional, y establece normas sobre diversos aspectos de los tratados.
Formacin de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior):
- Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente.17 Tiene 3 partes: Negociacin, Adopcin del
texto y Autenticacin.

16 Kelsen sostiene tambin que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser, la derogatoria no independiente establece un nodeber ser, pues elimina el deber ser establecido antes por la primera.
17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones polticas y negociaciones con otros organismos y pases; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del pas.

26

- Fase interna: aprobacin del texto por parte del Congreso, luego de ser autenticado, de la misma
forma que una ley pero sin posibilidad de modificacin.
- Ratificacin: manifestacin presidencial del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
- Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin: segn la
C. de Viena, ocurre por medio del canje entre las partes contratantes, el depsito del tratado en
poder del depositario (un Estado neutral u organismo internacional) o su notificacin a los Estados
contratantes o al depositario, segn se convenga.
- Registro y publicacin del tratado: segn la C. de Viena, ello ocurre mediante la ONU o el
depositario (si lo hay), una vez recibido por ellos el tratado.
1.5 Los decretos con jerarqua de ley
Se les denomina legislacin irregular o de emergencia, pues si bien regulan materias propias de una
ley, emanan slo del ejecutivo. Existen dos clases:
- Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias
propias de una ley, dictados en virtud de una ley delegatoria (autorizacin previa conferida
por el Congreso).
- Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan materias propias de ley,
aunque sin que medie para ello una autorizacin de parte del legislativo. Se originan en los
gobiernos de facto.
Paralelo entre los decretos con jerarqua de ley:
- Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado, regulan materias propias de una ley y responden
a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el DFL).
- Diferencia: slo en el DFL existe autorizacin previa del rgano legislativo.
1.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al Presidente y a
otras autoridades administrativas, para producir normas jurdicas, generales o particulares,
destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de dominio legal (p.r. autnoma), a
facilitar una adecuada aplicacin de las leyes (p.r. de ejecucin), y al mejor y ms eficaz
cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades. La Constitucin chilena le
reconoce esta facultad al Presidente, pues a l le corresponde el gobierno y la administracin del
Estado en tanto Jefe de Estado (art. 24 y 32).
Jerarqua de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley, y por ende de la Constitucin. Ambas
conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria, debiendo ser la
Contralora la que controle la legalidad de los actos ejercidos por su intermedio.
En general, las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el nombre de decretos. Sin
embargo, existen las siguientes clasificaciones:
Segn el contenido y alcance normativo:
- Reglamentos, o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente, permiten ejecucin ms
adecuada de las leyes.
- Simples decretos: dictados por el rgano ejecutivo para ejecutar los actos de la
administracin, conciernen a sujetos y situaciones particulares.
- Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus subordinados para una mejor
aplicacin de una ley o reglamento, o un mejor funcionamiento de un servicio pblico.
Segn la autoridad que dicta los decretos:
- Decretos supremos: dictados por el Presidente.
- Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas.

27

Para la formacin de los decretos, estos deben ser enviados a Contralora para el control de
legalidad. Por otra parte, slo se difunden mediante publicacin en el Diario Oficial los que tienen
normas jurdicas; el resto es simplemente comunicado a los interesados.
Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones fiscalizadoras (como las
Superintendencias) y determinados rganos autnomos del Estado no subordinados al Presidente,
pero creados por la Constitucin (Banco Central) o la ley (Municipalidades, por ej.).
1.7 Autos acordados
Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema, Cortes de Apelaciones), y contienen
normas de carcter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el
conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. Se explican como
complementacin de ciertos vacos en la regulacin de determinadas acciones y recursos que
deben conocer los tribunales. Los autos acordados de carcter y aplicacin general dictados por la
Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial.
2. La costumbre Jurdica
La costumbre jurdica es una fuente del derecho en la que las normas jurdicas, provienen de
la repeticin uniforme de un determinado comportamiento colectivo, a la cual se le aade la
conviccin de que es un comportamiento obligatorio.
El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.
Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un hecho s puede
producir por normas jurdicas, llamadas consuetudinarias. Estas normas son concientemente
impuestas y se van constituyendo como un sector normativo especifico que precede a las normas
jurdicas escritas que provienen de actos formales de creacin jurdica.
-Elementos
Esta consta de un objeto y otro subjetivo.
El primero esta constituido por una repeticin uniforme de una determinada conducta por
parte de los sujetos de una comunidad jurdica. La costumbre para este caso puede ser: observada,
general, antigedad y constante.
Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la conducta que se repite es
jurdicamente obligatoria. Esta idea se conoce como opino iuris que consiste en la conviccin
acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta.
Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son reguladas comnmente por el
derecho.
-Paralelo entre legislacin y costumbre jurdica.
Legislacin u costumbre jurdica (c.j.) coinciden en ser ambas fuentes formales del derecho, siendo
las normas de la primera escrita, y dan forma a derecho legislado; las de la segunda no estn
escritas y constituyen el derecho consuetudinario.
Las diferencia entre una fuente y otra son:
a) La legislacin se forma merced de un procedimiento claramente establecido en la
constitucin y la c.j. se forma de manera espontnea.
b) La legislacin es una fuente formal del derecho heternoma mientras que la c.j. es
autnoma.
c) El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable, al contrario este mismo proceso
en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferenciada de los actos legislativo que la
han producido y estas ltimas son posteriores a la legislacin, mientras que en las c.j. tales
actos se confunden con aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo.

28

e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el momento de su

derogacin, mientras que la duracin de los c.j. es incierta.
f) La legislacin tiene un modo de expresin (escritura) y de transmisin (publicacin)
concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario decir a cual se
esta invocando; en cambio, las normas del derecho consuetudinario requieren ser probadas.
-Clasificaciones de c.j.
Pueden ser:
Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
Internacional: La que rigen en el mbito de las relacione internacionales.
Desde el punto de vista de relacin con la ley, la c.j. puede ser:
Costumbre segn la ley: esta constituida por dos situaciones en que ella puede encontrase
en su relacin con la ley:
a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en uso de normas del
derecho consuetudinario.
b) Costumbre jurdica: Tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condicin de
que la ley le otorgue expresamente ese carcter para determinadas materias de
regulacin jurdica.

Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacos o
lagunas de esta.
Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas consuetudinarias que se
oponen a las del derecho legislado.

-Valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento chileno.

En Chile la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la ley se remite a ella
No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de las costumbre pueda
producirse un tipo de penal o una pena.
3. La jurisprudencia.
-Acepciones de la palabra jurisprudencia.
a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho:
En esta ndole tambin podemos encontrar dos acepciones:
La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de exponer o describir un
derecho vigente y facilitar su aplicacin. Conocido tambin como ciencia del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una actividad de tipo
cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del derecho es normativa cuando recae sobre
normas jurdica, mas no en cuanto a que en ella le corresponde producir normas de un
ordenamiento jurdico determinado. Una evolucin que vive esta ciencia es que las fuentes de
autoridad no sern los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como algo previo a la labor
del dogmtico.

29

La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas, interpretarlas, y producirlas.

Un segundo donde alude a un tipo se saber ms general acerca del derecho, cuya finalidad
no es enunciar proposiciones acerca de de un determinado derecho, sino formular proposiciones
que puedan tener validez por referencia a todo derecho positivo, en este caso jurisprudencia es lo
mismo que filosofa del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.

b) La jurisprudencia de los tribunales.

En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un tribunal de justicia
cualquiera que halla sido dictaminado sobre algn tema. Todo tribunal forma parte de su propia
jurisprudencia en medida en que resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera.
En segundo lugar juris..
es una palabra que se emplea para aludir una serie de fallos
concordables dictados por los tribunales superiores de justicias en caso similares lo cual permiten
establecer criterios.
La juris si bien no es fuente formal del derecho, juega un papel importante como fuente
material de este; ya que no tiene obligacin de obligar al tribunal. Esta segunda definicin es la que
ms se ocupa y se le da mayor importancia.
Pero en el caso del derecho anglosajn si la jurisprudencia marca un precedente
c) El carecer normativo de la sentencia judicial
Es un tercer significado a la palabra juris..., se le da el cuando la vinculacin a la labor que
cumplen los rganos jurisdiccionales alude a las normas concretas y singulares que producen los
jueces.
El derecho, no esta constituido solo por normas abstractas y generales, al cuales regulan
actos, sino que tambin hay normas jurdica concretas y singulares las que regulan actos
perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el
acto.
El legislador, llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes tambin aplica derecho,
concretamente las normas que le inviste la constitucin a l ergo, tanto el legislador como el juez
aplican y producen derecho.
La implementacin de una norma individual por el tribunal constituye una etapa
intermediaria en el proceso iniciado con la creacin de la constitucin.
La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formacin de un derecho previamente
dado, sino declaracin de algo que valdr como derecho solo a partir de la sentencia chorrees
diente
-La jurisprudencia para en el derecho chileno.
En Chile las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto a las causas en
que actualmente se pronuncien, ningn tribunal chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y
tampoco lo esta a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. Esta frase
le denota a las sentencias judiciales un carcter normativo o constitutivo que tiene respecto del
caso Zeus e pronuncia.
4. Principios generales del derecho.

30

Los principios generales de derecho tienen un carcter explicativo y no normativo. Los p

generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces, a la vez para introducir un control que
evitara las decisiones discrecionales , operando en los casos de falta de ley que regule el caso a
ser decidido, en incluso en presencia de consecuencias notoriamente injustas que pudieran
derivar de la aplicacin de una ley.
-Los principios generales como fuente supletoria del derecho.
Los principios jurdico son rotulados como fuentes supletorias del derecho, o sea como fuentes
de las que los jueces pondran echar mano cuando las fuentes principales de sus decisiones en
cualquiera de los tres aspectos antes mencionados.
Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los principios.
Los P jurdicos, con el desarrollo que han experimentado se ha permitido que los P expandieran
su esfera de influencia ms all de los jueces y de los juristas y alcanzaran a los legisladores.
-Son los principios jurdicos una fuente formal de derecho?
No son fuentes formales de derecho, puesto que no constituyen, por si mismo, mtodos de
produccin de normas.
Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisin normativa del caso, la fuente
normal propiamente tal, la que crea o produce la norma, sera la sentencia judicial.
-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (P) generales del derecho.
Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los P jurdicos son los que en tal carcter forman
parte del derecho natural, es decir de un derecho anterior y superior a los ordenamientos
jurdicos positivos en los que tales P reciben luego aplicacin.
Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del derecho viven en cierto modo
insisto en cada ordenamiento jurdico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir
de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurdico. No son los P
generales del derecho, sino los que acompaan al determinado ordenamiento jurdico a partir
de cuyas normas e instituciones fue posible inducir y fijar tales principios.
La doctrina eclctica, es aquella que tratan de armonizar las dos doctrinas previas de modo
que, asociando una con otra, concluyen que los principios generales son tantos los del
respectivo ordenamiento positivo como los que provienen del derecho natural.
La ultima doctrina es la histrico-romanista sobre la base de entender que la perfeccin que
alcanzo el derecho romano hizo de este una razn natural, debido a la lgica y justicia de sus
preceptos y posiciones, propugna que los P que los P generales no pueden ser otros que los
que el derecho romano no lego en tal carcter.
Segn esta doctrina los P Generales proviene del derecho romano donde la ley no
distingue, el hombre tampoco distingue y agrega al que esta permitido lo ms esta tambin
permitido lo menos
-Los diversos significados de la expresin P jurdicos y una clasificacin de estos.
Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurdico para llegar a una idea a cerca de los P
jurdicos.
Dice que en el ftbol hay dos tipos de reglas:
a)

Las que prohben y sancionan conductas precisas. Ha estas el autor las llama reglas
especificas, anlogas a las que sanciona el homicidio

31

b)

Las que prohben y sancionan una variedad heterognea de comportamientos que no

estn definidas en forma precisa, sino por referencia a una pauta amplia en la que caben
varios comportamientos. A las cuales las llamas reglas Standard, anloga a las que
prohben causar dao.

Sin embargo Carrin habla de que hay una tercera regla que trabaja de forma diferente a
estas dos, por lo tanto los anlogos jurdicos que reconocen los dos primeros tambin son
distintos. Esta es la ley de la ventaja
Esta regla en opinin de Carrin posee cuatro caractersticas centrales, a saber, a)
versa sobre la aplicacin de otras reglas del juego, b) se dirige primordialmente a los rbitros, lo
que significa que le impone un deber a ellos y no a los jugadores; c) sirve para justificar la
introduccin de excepciones a as reglas especificas y Standard, y d) presenta cierto grado de
neutralidad o de indiferencia de contenido.
Si se leen el ejemplo (pg. 277) vern que el criterio de los jueces fue similar a los 4 puntos de la
ley de la ventaja.
El derecho no esta conformado nicamente por reglas ya que existen estas otras pautas o
criterios llamados principios, que sirven para evaluar jurdicamente el comportamiento de la
persona y para justificar las decisiones. Estos ltimos el autor los llama patones de conducta y
diferencia dos tipos:
a)

Polticos: es esa clase de patrn que determina una meta alcanzad;

b)

P en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado no porque asegurara o

mejorara algo, sino porque es una exigencia de la justicia, equidad o alguna otra
dimensin de la moralidad

Una concepcin semejante de P trae afecta al concepto de derecho, ya que ahora no

esta hecho solo de normas, tambin afecta al enfoque terico, en segundo lugar afecta la
relacin entra la moral y el derecho. Tambin impacta en la forma en que se entiende la
funcin jurisdiccional. Por ultimo impacta en el modo en que se concibe ciencia jurdica,
puesto que al hilo de la concepcin de los principios que nos encontramos analizando se
espera de ella que de que d cuenta de los P presentes en dicho ordenamiento.

Los distintos significados de Principios son

a) Principios como expresin adecuada para aislar rasgos importantes de un
ordenamiento jurdico que no podran faltar en una descripcin.
b) Principios como una expresin para aludir a una norma muy general, entendiendo
por tal que regula una caso cuyas propiedades relevantes son muy amplias
c) Principio como expresin que se emplea para aludir a los valores superiores de un
ordenamiento
d) Principios en el sentido de normas programticas que estipulan la obligacin de
reseguir determinados fines.
e) Principios como expresin apropiada para aludir a ciertas generalizaciones
ilustrativas obtenidas a partir de las normas de un ordenamiento.
f)
Principios como sinnimos de pautas a las que se atribuyen un contenido intrnseca
y manifiestamente junto.
g) Principios en el sentido de norma dirigida a los rganos jurisdiccionales y que regula
un aspecto importante.

32

h)

Principios como sinnimo de mxima jurdica que de un modo a la vez econmico y

general ilustra sobre un tpico jurdico relevante.

Calcificaciones de principios:
a)
b)
c)
d)

Polticas o principios en sentido estricto,

Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a guiar el ejercicio de
poderes normativos pblicos
Principios explcitos, para aludir a aquellos formulado expresamente en un
ordenamiento jurdico y principios implcitos, para aludir a los que pueden ser fijados
P inexpresos pero implcitos, que son los que pueden inducirse de una o ms
normas, y los P totalmente inexpuestos, que son los deducidos por el sistema jurdico
de su conjunto de la naturaleza de las cosas

-P jurdicos y norma jurdica.

Ambos tienen en comn que apuntan a ediciones particulares sobre la obligacin jurdica en
circunstancias tambin particulares, pero difieren en el carcter de la direccin que sealan a
quienes deben tomar esas decisiones.
Las reglas jurdicas son aplicables a la manera de todo o nada.
Los P no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las
reglas establecen consecuencias que se sigan automticamente cuando se han ciertas
condiciones.
Los P son como los mandatos de optimizacin, con lo cual quiere decir que los principios
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible.
Cuando hay conflicto entre dos P se impone un ejercicio reponderacin referido al caso
concreto que no lesiona la existencia simultanea de P; mientras que una disputas entre leyes se
resuelve con la perdida de validez por parte de una de ellas.
Los principios no establecen consecuencias jurdicas que se siguen automticamente.
Otra diferencia entre reglas y P es que estas tiene una dimensin de la cual las otras carecen, la
dimensin de peso o importancia. Si hay conflicto entre 2p se elije e que tiene mayo importancia,
en cambio si hay una contradiccin entre 2 normas no se puede elegir, en base a la mayor
importancia de alguna de ellas.
Este punto de vista, nos muestra una fuerte divisin entre regla y P. y que lo contrario a P no
es norma sino regla.
Tambin hay partidarios de una separacin ms dbil entre P y regla. Si bien aceptan las
diferencias entre una y otra creen que estas diferencias son graduales, que se pone de manifiesto
cuando se dice, las normas son ms fundamentales que los P, o que los principios son ms vagos
que las normas.
Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los p a las normas y consideran aquellas solo como
las normas fundamentales.
-Las funciones de los principios.
Los p cumplen una funcin explicativa del ordenamiento jurdico, o de una parte de este, en
cuanto se nos presenta como una herramienta descriptiva del ordenamiento o de un sector de la
rama de esta que en forma abreviada o econmica proporcionan informacin jurdica relevante.

33

Tambin cumplen una funcin normativa, no en cuanto a las de las normas, sino en la
colaboracin a la aplicacin y la produccin de normas por parte de los rganos jurdicos
correspondientes.
Los p son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo en la hora de decidir un
curso de accin, Pero son ms que las normas en cuanto pueden entrar en juego, por su misa
generalidad, en un mayor numero de situaciones.
Una tercera funcin es la de legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades
normativas, puesto que cuando se trata de legitimar y controlar el poder, tienden cada vez ms a
ser formulados de manera explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las
constituciones de los estados democrticos.
- Los p en el ordenamiento jurdico nacional.
Nuestra legislacin procesal autoriza recurrir a los p para integrar la ley implcitamente, de el
principio de inexcusabiliad que se consagra en esa misma legislacin e incluso en la propia
normativa constitucional.
5. La Equidad.
La idea aristotlica de Equidad.
Los actos humanos son muchos, pero la ley que regula un gnero de ellos es nica; y porque es
nica, es tambin inevitablemente general.
El carcter abstracto y general de las leyes es causa de dos situaciones, precisamente, a las
que se intenta corregir por medio de la equidad: por una parte, la imposibilidad de establecer una
ley sobre ciertas cosas y por otra, la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las
particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas.
Toda ley se da universalmente, porque en efecto, las cosas particulares son infinitas, no
pueden ser abarcadas por el entendimiento humano, de manera que se pueda dar una ley para
cada uno de los particulares, ergo es preciso que al ley se de universalmente.
Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal.
-Una nocin de equidad.
Dcese que se resuelve una ley en equidad cuando, al faltar una ley que contemple y regule
algo o bien al existir una ley que lo regule de forma vaga o bien al existir una ley que lo regule y que
de sus aplicaciones puedan surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable
evitar.
Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de la idea que acerca
de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin con el caso de que se trata.
Para dar la correspondiente solucin de equidad, con su propia capacidad valorativa, que le
permite sopesa las distintas de soluciones que el caso pueda tener.
Esta solucin vendr siempre determinada por distintos antecedentes o factores que
combinados entre si y debidamente ponderados, permitan formar un criterio de este.
Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo, cabe advertir que no se trata de
una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo justo frente a un caso particular.
Para dar cabida a la solucin de equidad el juez cuenta con su propia capacidad valorativa,
que le permitir sopesar las distintas alternativas de solucin que el caso puede ofrecer.
Esta solucin bebdar siempre determinada por distintos antecedentes o factores que
combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a formar el criterio del juez.

34

La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la capacidad y hbito de

deliberar lo que conviene a cada fin.
Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata, el juzgador no solo cuenta
con la prudencia, sino que tambin con otros factores, que son llamados fuetes de equidad.
-Fuentes de las decisiones de equidad.
Para Aristteles, la fuente de los justo era lo justo natural. Los justo legal, es lo que es justo segn la
ley, de manera que decir que una cosa es justa segn la ley equivale a decir que lo e sen virtud de
que el legislador as lo ha establecido en alguna de las normas abstractas y generales.
Pero tambin hay cosas que son justas por naturaleza, de manera que al lado de lo justo
legal hay un justo natural.
Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de
nuestra aprobacin; el derecho natural encuentra su causa en la naturaleza y porque la naturaleza
es la misma en todas partes, las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas
partes. Sus unidades son inmutables.
Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo contenido es en principio
indiferente y son las autoridades normativas quienes dotarlas de un contenido o de otro. El derecho
positivo encuentra su causa en la voluntad o decisin del hombre, quien lo instituye dotndolo de
los ms diversos contenidos.
Para Aristteles, el derecho positivo deriva del natural ya se a por conclusin, cuando el
contenido de una norma del derecho positivo resulta ser un aplicacin directa de alguna norma o
P del derecho natural, o por determinacin en todo aquello que el derecho positivo puede normar
tanto de un modo como de otro.
Aristteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural, lo cual significa que el
juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad estableciendo que es lo que dispone el
derecho natural sobre la materia de que se trate
Fuentes de Equidad:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

La solucin d equidad responde siempre a una conviccin de orden estimativo que el

juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver frente a cada
caso.
Para formar esa conviccin cuneta con su propia conciencia valorativa y cuenta.
Lo anterior no significa que la solucin de equidad se construya arbitrariamente por el
jugador, puesto que dicha solucin vendr siempre determinada en mayor o menor
medida.
Los P generales del derecho son unos de los tales elementos debidamente inteligidos
por en juzgador.
Otro factor esta constituido por los precedentes, esto es, por otras decisiones de
equidad previas que hayan recado sobre casos prximos o afines a aquel que tiene
que ser resuelto en equidad.
El razonamiento por analoga, puede ser un valioso auxilio para el juez cada vez que
tenga que recurrir a la equidad.
La solucin de equidad estar tambin determinada por as valoraciones socialmente
dominante que respecta a la materia que se traten tenga un fuerte arraigo en la
sociedad.
Las propias y personales convicciones valorativas del juez juzgaran tambin un papel
importante al momento que aqul tengan que formarse una idea acerca de qu sea
lo justo resolver frente a un caso determinado.

35

i)

Vale la pena decir que todos esos elementos y factores, actuando en conjunto y de
manera interrelacionada, influirn en la solucin d equidad.

-La equidad en el derecho chileno.

La equidad se ve reflejada en el principio de inexcusabilidad y tambin en el art. 5 y 23 del
Cdigo Civil que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en cuenta para ampliar o
restringir la sentencia.
La equidad no es sinnimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y que para formar una
decisin equitativa bien puede recurrirse a criterios que e encuentren aprobados por la doctrina.
6. El acto jurdico.
-Hecho, hecho jurdico, acto jurdico.
Un hecho es aqul que proviene de la naturaleza o del hombre y que no produce efectos en
el campo del derecho.
Un hecho jurdico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre y si tiene
repercusiones en el campo del derecho.
A los hechos jurdicos propiamente de hombre se les llama hechos jurdicos propiamente
tales. Por su parte los hechos j. pueden ser voluntarios o involuntarios.
Los voluntarios, pueden se lcitos o ilcitos; los hechos voluntarios ilcitos se llaman delitos, y estos
pueden se delitos civiles o delitos penales
Los hechos jurdicos voluntarios licito pueden ser producidos con la intencin de producir
algn efecto jurdico en el campo del derecho, y en este caso el hecho pasa ha llamarse acto
jurdico.
Ergo un acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y licita del hombre ejecutado con la
intenciona precisa d producir algn efecto jurdico.
Existen Actos jurdicos unilaterales, los que necesitan la voluntad de una parte para formarse y
bilaterales, que necesitan una cuerdo entre dos o ms voluntades. A este acuerdo entre 2 o ms
parte se le llama consentimiento.
Los actos jurdicos bilaterales pueden ser convenciones, donde se crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones o contratos, donde solamente se crean derechos y deberes (el
contrato es un tipo de convencin)
-Actos jurdicos y contratos como fuente formales del derecho
El negocio jurdico es un hecho productor de derecho, siendo que el que lo otorga son sujetos
normativos que deben estar vinculados por las mismas normas que ellos han incurrido. Esto muestra
que el derecho tiene mtodos heternomos y autnomos y que el derecho no esta formado solo de
casos generales sino que tambin de casos particulares.
Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicacin de determinadas normas generales de
la legislacin, no estn impedidos de que a la vez crean o produzcan normas particulares.
Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas legales que hacen
posible las transacciones jurdicas de donde resulta concluir una transaccin jurdica las partes usan
las normas generales. Pero a la vez, se trata de un acto creador de derechos, ya que produce
deberes jurdicos y derechos subjetivos a las partes que participan en l.
Los deberes y las facultades jurdicas no provienen propiamente de las normas generales que
se aplican en este negocio, sino que las normas particulares de por medio de este mismo negocio
jurdico han sido creadas.

36

La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son creadas no difieren de
su carcter normativo, sino en el hecho de que las primeras tiene un carcter general y abstracto y
las segundas lo tienen de individualizado y singularizado
7. Actos corporativos.
Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear i producir
normas jurdicas generales, aunque las circunstancia en su mbito de validez se reduce nicamente
los socios o asociados a las instituciones.
Al conjunto de actos corporativos, se llaman derechos corporativos o derecho estatuario.
-Los actos corporativos como fuentes formales del derecho.
El ordenamiento jurdico reconoce la competencia de las organizaciones a producir normas
generales en el marco de la legislacin. La legislacin regula las producciones del derecho
estatuario por parte de las diversas corporaciones.
-Actos jurdicos ya actos corporativos.
Ambos constituyen mbitos que para la construccin jurdica el ordenamiento jurdico reserva a
sujetos e instituciones que no tiene carcter de rganos del estado; pro tienen diferencias.
Los actos jurdicos construyen normas sobre la base de la voluntad de quienes otorgan a ello,
en cambio los actos corporativos, producen normas para el conjunto de asociados, sin que estos
tengan que consentir en las normas que se tratan.
Por otra parte los actos jurdicos conducen a la produccin d normas particulares que en
principio circunscriben su validez a los sujetos que concurren al acto; en cambio los actos
corporativos conducen a la produccin de normas generales, aunque limitadas a la organizacin
que las dicta,
Fin del captulo III: Las fuentes del derecho.

37