El Interes Superior Del Nin - o Del Analisis Literal Al Alcance Filosofico

Del Anlisis literal
al
Alcance Filosfico
Jean Zermatten
Informe de trabajo
3-2003
GES y SANT y SOCIT
El inters Superior
del Nio
El inters Superior
del Nio
Del Anlisis literal
al
Alcance Filosfico
Jean Zermatten
Informe de trabajo
3-2003
El inters superior del nio
NDICE
1. Introducin
1.1 Dsarrollo del inters por el nio en el siglo XX

1.2 Del inters por el nio al inters superior del nio
2
3
2. El inters superior del nio, tal como definido por la CDE
2.1 Generalidades
2.2 Anlisis literal
2.3 El inters del nio y los otros artculos de la CDE
2.4 El bin del nio y el inters superior del nio
4
5
8
10
3. El inters superior del nio, funciones y caractersticas
10
3.1 Funciones
3.2 Caractersticas
3.3 Tentativas de objetivacin de la nocin
3.4 Hacia una definicin
10
11
13
15
4. El inters superior del nio, fuente de inspiracin legislativa
16
4.1 Generalidades
4.2 La Participacin/ las Estructuras
4.3 La Promocin/ las Estratgias
A. Informar sobre el estatuto del nio
B. Coordinar la accin
C. Realizar una poltica para los nios
D. Ofrecer medios financieros
16
17
18
18
19
20
21
5. El inters superior del nio, alcance filosfico
21
5.1 La Antiguedad
5.2 El Siglo de las Luces
5.3 El inters por el nio y el inters de la familia
5.4 Del advenimiento del individualismo al inters del nio
22
23
25
26
6. Conclusin
27
1. Introducin
Hoy en da, el nio se sita en el centro de todas nuestras preocupaciones y su lugar en
la sociedad no se discute. Esto no significa, desgraciadamente que el nio reciba toda la
debida proteccin, ni que no sea maltratado. Lo que quiero decir con esto, es que l
existe en calidad de nio y que, en nuestras sociedades occidentales, en todo caso,
aunque tambin en muchas culturas, l es un ser que representa una gran parte de
nuestras esperanzas, de nuestras nostalgias, de nuestros temores. El focaliza a la vez los
sentimientos de amor (amor filial) y de miedo (por su porvenir), ya que se trata de un
ser vulnerable y precario, que no est todava completamente realizado aunque, por
quin nosotros fundamos ya tantas esperanzas y en quin, a menudo, proyectamos
nuestros proprios sueos o a travs de quin soamos realizarnos...
Sin embargo, esto no ha sido siempre as y se puede decir que el inters que le damos al
nio es una nocin mas bin moderna, nacida en los siglos XVII y XVIII, cuando han
empezado a calmarse las grandes hambres y la mortalidad infantil severa que reinaban
para considerar que el nio no era solamente un riesgo o una carga, sino que constitua
o poda constituir tambin una fuente de esperanza. Toda la Antiguedad y la Edad
Media han sido ms bin pocas maltratantes para el infante del hombre, que no estaba
considerado que como un adulto en miniatura, es decir un ser sin finalizar, frgil y
dbil.
1.1 Dsarrollo del inters por el nio en el siglo XX
El siglo XX ha sido un siglo de afirmacin progresiva del nuevo puesto del nio en la
sociedad y si se consideran los aconteciminetos histricos que han jalonado la historia
de la infancia, nos damos cuenta de que nos hemos preocupado ms y ms del nio
como persona digna de inters, hasta el punto de que se han orientado las polticas de
educacin, de cuidados o incluso econmicas (y de marketing) ms hacia el nio y sus
necesidades, hasta preceder a sus deseos.
Pensemos aqu en ciertos acontecimientos histricos del siglo XX que ilustran este
inters1,2:
1903: el primer oso de peluche, Teddy Bear
1907: principio del escutismo (Baden Powell)
1912: beb Cadum hace su entrada en la publicidad
1921: primera vacunacin de un nio en Francia (tuberculosis)
1937: Blanca Nieves: 1er largo metraje para los nios
1959: 1eros paales: revolucin en la higiene y comodidad de los nios
1978: 1er nacimiento "medical o in vitro" (Louise Brown)
1
2
Fuentes: Journal La Croix, 2 avril 1996

Ver igualmente: Les grands Evnements de l'Histoire des Enfants, Larousse, 1995

1979: el parlamento de los nios (Schiltigen)
1.2 Del inters por el nio al inters superior del nio
Esta evolucin de los acontecimientos se traduce tambin en una evolucin del derecho
y en el desarrollo durante este mismo siglo XX de nuevos instrumentos jurdicos:
1924: la declaracin llamada de Ginebra
1948: la Declaracin de los derechos del Hombre
1959: la Declaracin de los derechos del Nio
1989: la CONVENTION de las Naciones Unidas relativa a los derechos del nio.
Para no alargar, aunque habra un estudio muy interesante que hacer para poner en
paralelo los acontecimientos acaecidos durante el siglo XX y el desarrollo de los
instrumentos jurdicos consagrados a los nios, digamos que el apogeo de este inters
por el nio desemboca en la novedosa posicin de este, consagrada por la Convencin
que sita al nio en la situacin de un objeto de proteccin al mismo tiempo que de un
sujeto de derecho. Es esta situacin de sujeto de derecho la que va a obligar a una
modificacin importante en las mentalidades, en las leyes nacionales y en los
instrumentos internacionales.
Este nuevo estatuto, que no es sencillo en s mismo y que es, bajo mi punto de vista
revolucionario, puesto que opera una verdadera revolucin en la manera de considerar
al nio y que acarrea una modificacin importante de los dispositivos legislativos
existentes, en la mayora de los Estados, justifica igualmente la introduccin de un
nuevo concepto jurdico: "el inters del nio."
Se ha pasado del inters por el nio a la necesidad de inventar un instrumento de
medida que se llama el inters del nio.
Hasta entonces, en las codificaciones modernas, digamos desde el final del siglo XIX,
los textos jurdicos relativos a los nios eran sobretodo textos con miras de proteccin:
en nuestro pas, en Suiza, se les ha protegido primeramente contra el trabajo3 y no es
sino recientemente que se ha pensado a protegerles contra otras formas de abuso o que
se les ha dado el estatuto de vctima4. Para llegar a hablar de una nocin como es el
bin del nio, ha sido necesario esperar la revisin del derecho de la filiacin al
principio de los aos setenta5 para ver introducido, relativamente a la adopcin, la
necesidad de que "...el establecimiento del vnculo de filiacin sirve al bin del
nio..."6, mientras que hasta entonces era suficiente que se asegurara de que "...la
adopcin no era perjudicial para l...".
Loi fdrale sur le travail dans les fabriques, 01.04.1918

As con la introduccin de la Loi fdrale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI) du 4 octobre
1991
5
Loi fdrale du 25 juin 1976 rvisant le droit de la filiation
6
CCS, art. 264
4

El matiz es de talla: de una definicin negativa: no hacer dao al nio, se ha llegado a
una prescripcin positiva: asegurarse del bin del nio.
Continuando en Suiza, no es sino por la reforma del derecho del divorcio que se tiene
en cuenta la nueva posicin del nio en la ley suiza, con la consagracin de la
necesidad de oir la palabra del nio7,8 y del principio del bin del nio9. Pienso que en
otros paises se podra seguir probablemente la misma evolucin.
Se puede decir pues, que la evolucin de la ley ha seguido la evolucin de las
costumbres y se ha adaptado al concepto "del nio nuevo" tal como est definido por la
Convention y tal como est reconocido a nivel universal.
Tratndose del concepto en s mismo del inters del nio, "el inters superior del
nio" es una alocucin que ha entrado en la historia jurdica de la humanidad de
manera muy reciente, primero bajo la nocin de "bin del nio", despus en su forma
actual del "inters superior del nio" por la cosagracin que le ha dado la CDE al art. 3.
Es por tanto, un concepto jurdico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios
de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones
son mltiples. Es en consecuencia ms examinado respecto a un punto preciso o
explicado por la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemtica.
Abstracto, l debe "...permitir al derecho adaptarse a las exigencias concretas de la
vida..."10
En este estudio, voy a examinar el inters superior del nio en 4 partes:
1.
2.
3.
4.
El inters superior del nio, tal como est definido por la Convention, la
nocin y lo que yo llamo el anlisis literal.
El inters del nio y sus funciones en el contexto de las relaciones entre
los individuos.
El inters del nio, el contenido programador y la perspectiva poltica.
El inters del nio, el alcance filosfico.
2. El inters superior del nio, tal como definido por la CDE

2.1 Generalidades
En la Convencin de las Naciones Unidas relativa a los derechos del nio, existen
algunos artculos fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que
rigen la aplicacin de toda la Convencin. Se indica generalmente que los artculos 1 al
5 de la CDE son artculos "umbrella", es decir que cubren todas las dems
disposiciones.
En el marco de este estudio, no niego esta concepcin, aunque quisiera sobretodo poner
en relacin trs artculos que me parecen a la vez fundar y justificar la nocin de nio
7
Loi fdrale du 26 juin 1998 rvisant le droit du divorce

CCS, art. 133 al. 2 et 144 al. 2
9
CCS, art. 133 al. 3
10
PICHONNAZ P., Le bien de l'enfant et les secondes familles (familles recomposes), in Le Bien de
l'enfant, Verlag Ruegger, Zrich/Chur, 2003, p. 163
8

sujeto de derecho y que no pueden leerse (ni comprenderse) sin estar vinculados los
unos a los otros. Quisiera hablar del artculo 2 (no discrimininacin o principio de
igualdad entre los nios), del artculo 3 (el inters superior del nio) y del artculo 12
(la audicin/la palabra del nio). Estas disposiciones son como pivotes alrededor de las
cuales se articulan todos los derechos enunciados por los otros artculos del texto.
En efecto, slo se pueden considerar los derechos de la Convencin si todos los nios
independientemente de toda consideracin de raza, de color, de sexo, de lengua, de
religin o de opinin poltica... pueden disfrutarlos. No se puede introducir, para
establecer la medida segn la cual estos derechos debe ser aplicados, que el criterio del
inters superior del nio. Y no se puede preveer, para conocer la opinin del nio, otra
frmula que la de oirle tan pronto como sea capaz de discernimiento.
Se comprende bin entonces que sin disposiciones bisagras, la Convencin no sera
eficaz, se arriesgara a ser discriminatoria y no ofrecera que una vana enumeracin de
derechos, como una lista de pretenciones, sin darse los medios de aplicacin.
Nos interesamos hoy a una de estas cerraduras que permiten introducir la llave para
hacer girar el mecanismo de aplicacin de la CDE; sin embargo, este artculo, aunque
sea objeto de un analisis por s mismo, debe estar siempre comprendido como estando
relacionado a los otros dos artculos precitados (2 y 12).
El artculo 3 cf.1 CDE funda el principio del inters superior del nio:
"En todas las decisiones que conciernen a los nios, que sean el hecho de
instituciones pblicas o privadas de proteccin sociale, de los tribunales, de las
autoridades administrativas o de los rganos legislativos, el inters superior del
nio debe ser una consideracin primordial."
2.2 Anlisis literal
Esta disposicin, si se analiza en su conjunto, no muestra ninguna explicacin
particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningn deber particular, ni tampoco
enuncia reglas precisas. Ella establece un principio11.
"El inters superior del nio debe ser una consideracin primordial."
Intentemos ver un poco ms claro, analizando los elementos de este artculo.
"En todas las decisiones que conciernen a los nios."
En este parte de la frase, se observa primeramente la utilizacin del plural (children)
que se puede oponer al singular "...interest of the child." Desde el punto de vista
gramatical, esta claro que el legislador ha querido que, en sus intervenciones que ataen
todos los nios, se applique sistemticamente el criterio general del inters del nio
como unidad de apreciacin de la decisin que se deba pronunciar. El empleo del
singular hubiera sido ms restrictivo.
11
Verschraegen B., Die Kinderrechtekonvention, Manz Verlag Wien, 1996, p.5

"En todas las decisiones" es tambin un concepto muy general que define, a nuestra
manera de ver, todas las intervenciones que se hagan con respecto a los nios. Se
advierte aqu una ligera divergencia entre la versin francesa (dans toutes les
decisions/en todas las decisiones) y la version anglaise (official actions), el calificativo
ingls "official" tiene el mrito de clarificar el alcance de la intervencin: debe venir de
una autoridad (judicial, administrativa o legislativa) y no de una autoridad privada
(padres). Se propone entonces con el artculo 3 el hecho de no interferir en la esfera
parental (las decisiones familiares) en favor de la obligacin de la aplicacin del
principio del inters superior del nio? Se puede cuestionar legtimamamente si esta
redaccin es oportuna, porque nos parece que en las intervenciones familiares, el
mismo principio debera intervenir como medio para medir la decisin. A nuestro
parecer, el legislador, por respeto al principio establecido al artculo 5 CDE, no ha
querido entrar en la esfera familiar para subrayar la responsabilidad de los padres; y
conservar con este gran principio general, la oportunidad de ser admitido por todos.
Pero esto no excluye en ningn caso la aplicacin del principio del inters superior del
nio en las situaciones domsticas, esto debiera ser evidente. No se comprendera, en
efecto, que slo fueran obligadas las autoridades por el principio y que las familias no
lo fueran; el principio general se applica y cubre las situaciones particulares. La
respuesta a esta interrogacin se encuentra por otra parte ciertamente en el artculo 18
cf. 1 CDE que impone como "gua" para educar al nio y asegurar su desarrollo
armonioso, seguir el principio del inters superior del nio12.
"que sean el hecho de instituciones publicas o privadas de proteccin social, de los
tribunales, de las autoridades administrativas o de los rganos legislativos:" se
comprende bin aqu que la autoridades judiciales y administrativas deben, en todas sus
decisiones, aplicar este principio. Es el criterio al que deben someter los casos que
recurren a sus decisiones. Esta parte de la frase funda pues una obligacin13 para los
Estados de examinar, en todas las decisiones que se administren relativas al nio, si el
inters superior del nio est garantizado; aunque no sea un derecho atribudo de
manera subjetiva, al menos que sea una garanta ofrecida a los nios.
Lo que es muy interesante en esta parte de la frase es, con respecto al proyecto del texto
de 198114, que se haya aadido el trmino "organos legislativos." Esta adjuncin tiene
una importancia capital: significa que, cuando se establece una ley, el Estado nacional,
regional, cantonal, municipal, debe verificar que se tenga en cuenta a los nios (the
children) y que su inters superior est preservado. Es pus por estas dos palabras
(organos legislativos), que toda la dimensin poltica o macro societal, se introduce en
la Convencin. El inters superior del nio toma una funcin nueva: sirve a establecer,
en un programa legislativo, lo que es bueno para el nio y lo que no lo es. El inters
superior del nio viene a aclarar la poltica! No es esto tambin una revolucin?
"las instituciones pblicas o privadas de protecin sociale" significa la voluntad del
legislador para someter todo el sector de intervencin en favor de la infancia, a la
obligacin de respectar este principio. Aunque la cuestin no haya sido verdaderamente
formulada por los rganos del estado (los servicios oficiales de la protecin de la
12
DOEK J.E., Social-Political aspects of a child's best interest, in Le Bien de l'enfant, op. cit, p. 303.
FLAMMER A., Wer weiss dann, wann das Kind (ganzheitlich) wohl ist?, in Le Bien de l'enfant,
op.cit,
p. 45 ss.
14
Citado por Philip ALSTON, The best interest principle: towards a reconciliation culture and human
rights, in Philip ALSTON, The best interest of the Child, Clarendon Press Oxford, 1944, p. 10
13

infancia, las instituciones del estado, aunque tambin la escuela y los servicios
sanitarios), sin embargo la precisin de una aplicacin al sector privado no ser inutil.
Se conoce la importancia histrica de las organizaciones privadas de ayuda a la
infancia; se conocen los servicios que rinden las innombrables asociaciones,
fundaciones, ONG haciendose cargo de los nios (nutricin, escolaridad, cuidados,
reinsercin); pero se sabe tambin que ciertos movimientos profesan unas ideologas de
tipo sectario, utilizan los nios a fines perjudiciales a sus derechos y a sus intereses.
Parece pus necesario someter igualmente todo el sector privado a este principio del
inters superior del nio.
"el inters superior": subrayemos primero el singular de esta alucocin, mientras que la
versin inglesa utiliza el plural (interests). Esta alocucin es utilizada, a nuestro
parecer, como una expresin general vinculada a la nocin del "inters del nio". Se
debe acordar una importancia particular al calificativo "superior" (best)? Se han hecho
algunas crticas concerniendo la utilizacin de este superlativo, infiriendo que el
"inters superior" (the best interests) significaba que en cualquier circunstancia, el
inters del nio deba primar sobre cualquier otro inters, ya que "mejor" ("superior"
segn la traduccin francesa). Con una interpretacin tan literal, se hara del nio un ser
de excepcin que, desde el momento en el que se encontrara en interferencia con otras
personas no nios ou otros cuerpos sociales, tendra forzosamente siempre razn15. No
se puede apoyar esta posicin ya que si se pone otra vez en relacin el artculo 3 cf. 1
con el artculo 5 por ejemplo, se comprende bin que el nio no es una persona
individualizada al extremo, sino que permanece una persona miembro de su familia y
miembro de la comunidad, en todos los casos futuro ciudadano, con lo cual parte
integrante del Estado.
"Inters " y "superior" juntamente, quieren simplemente decir que lo que debe ser
observado es el "bienestar" del nio, tal como ha sido definido varias veces por la
Convencin, en particular en el prembulo16 y en la cifra 2 del artculo 3 CDE. Se
puede, por otra parte, leer las cifras 2 y 3 del artculo 3 CDE como suministrando la
explicacin del "best interest" ya que:
cf. 2: Los Estados deben tomar todas las medidas legislativas y administrativas propias
a asegurar la proteccin y el cuidado necesarios al bienestar del nio, en el respeto de
la familia.
cf.3: Los Estados deben controlar el bun funcionamiento de los servicios e
instituciones que reciban o tomen al cargo a los nios.
"debe ser una consideracin primordial". Esta nocin general del inters superior no es
suficiente por s misma, debe adems imponerse como regla del criterio de aplicacin.
Es el objetivo de esta parte de la frase: acordar al inters superior del nio el valor de
una consideracin primordial.
Qu significa esta expresin? Si se vuelve a hacer un anlisis literal, uno se da cuenta
de que la legislacin habla de "una consideracin general" (a primary consideration) y
no de "la consideracin primordial". Todo est en el matiz.
15
16
THERY I., Nouveaux droits de l'enfant, la potion magique? in Esprit, mars-avril 1994
Ver Prembulo CDE, parrafos 5 y 10, en particular

Este matiz, en efecto, significa que en una situacin dada en la que la autoridad
(judicial, administrativa o poltica) debe tomar una decisin, debe acordar una
importancia particular al inters superior del nio, aunque este inters no va a
aventajarle sistemticamente sobre todos los otros intereses (de los padres, de los otros
nios, de los adultos, del Estado).
Este artculo "una" utilizado en lugar de "la"debilita el principio?
A nuestro parecer no lo debilita, sino que le otorga su sitio justo, puesto que establece
la obligacin de considerar en todas las decisiones oficiales el inters superior del nio;
el hecho de examinar este principio, no es cuestin de una eleccin sino de una
obligacin.
Mas tarde, este criterio compite con otros criterios que tienen tambin un valor. Es la
existencia de varios intereses en presencia que induce al elemento nio a ser
considerado y a llegar a ser uno de los criterios en la evaluacin de los intereses
eventualmente divergentes.
El hecho de no dar sistemticamente la razn al nio es un factor de equilibrio: No sera
deseable que el inters del nio fuera superior a cualquier otro inters y lo aventajase
sistemticamente. Esto fundara la repblica de los nios, no en el sentido que Korzak
lo entenda, sino que, en un sentido figurado, en que el nio estara puesto en un
pedestal17. Una posicin tal sera contraria a la finalidad de la proteccin que se debe a
los nios y provocara irremediablemente la desaparicin de los derechos del nio.
2.3 El inters del nio y los otros artculos de la CDE
El inters superior del nio ha sido promulgado por el art. 3 cf. 1. Esta expresin ha
sido recogida en varios artculos de la Convnecin como referencia para tenerla en
cuenta en las situaciones particulares. Se encuentra pues en los siguientes artculos:
-art. 9.
El artculo 9 fija el principio segn el cual el nio tiene el derecho de vivir con sus
padres. Esto aparece como un principio muy importante para el nio mismo, as como
para la familia.
En la cifra 1 de este artculo, La CDE admite que una separacin del
nio de sus padres es posible mediante una decisin oficial y en la medida en que esta
decisin sea tomada en el respeto del inters superior del nio. Se piensa aqu en las
situaciones en las que el nio es vctima de su familia (abusos de todo tipo, malostratos
activos) o cuando se le abandona a s mismo (malostratos pasivos).
Igualmente en la cifra 3 del mismo artculo, se propone el principio
segn el cual el nio debe mantener relaciones personales y contactos directos con sus
dos padres, salvo que esto fuera contrario al inters superior del nio. Se hace
referencia aqu a situaciones de conflicto abierto entre el nio y uno de sus padres (a
17
FINKIELKRAUT A ., La nouvelle statue de Pavel Morozov, in Le Monde, 09.01.1990

veces los dos) o a situaciones idnticas a las descritas en la cifra 1 (relaciones
contraindicadas con el o los padres).
-art. 18.
El artculo 18 establece el principio segn el cual los dos padres deben estar implicados
en la educacin de los nios; es lo que se llama responsabilidad comn en la
educacin...
En la cifra 1 de esta disposicin, ltima frase: es el inters superior del
nio que debe guiar esta responsabilidad comn.
-art. 20.
El artculo prevee que el nio que est privado de su medio entorno tiene derecho a una
proteccin y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solucin de
remplazaniento (adopcin, ingreso o kafalah).
En la cifra 1, se expone el hecho de que al nio, en su propio inters, no
se le pueda dejar en su medio familiar y que en cosecuencia deba recibir esta ayuda del
Estado. Aqu no se habla del inters superior del nio, sino solamente del inters del
nio.
-art. 21.
El artculo 21 de la CDE prevee las situaciones en las que el nio, privado de su medio
familiar, est sometido a la situacin de remplazamiento de la adopcin (nacional o
internacional). En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una proteccin
especiales y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a
esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso.
En la cifra 1, est claramente indicado que en el momento de cualquier
procedimiento de adopcin (eleccin de los padres que confan el nio en adopcin,
eleccin de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc...), sea el inters
superior del nio que prime y que determine la mejor solucin que se deba tomar.
-art.37.
El artculo 37 trata de los principios generales que deberan presidir la administracin
de la justicia de los menores, en particular la exclusin de la tortura, las penas o
tratamientos inhumanos y la interdiccin de la pena capital. Aunque, este artculo fija
tambin las reglas procesales mnimas a respetar por las instancias judiciales, en la
medida de lo posible especializadas en los menores.
En la letra c, se impone que el nio sea tratado con humanidad y que, si
este est privado de libertad, que sea separado de los adultos, excepto si lo contrario se
verificara ms adecuado en el inters superior del nio; se piensa aqu en el caso en el
que el nio est encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz
estando detenida.

-art. 40.
El artculo 40 es la continuacin del artculo 37 en materia de justicia de menores,
aunque va ms all en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los nios cuando
estos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias
judiciales.
La cifra 2, letra b, iii, impone que cuando un nio es oido por una
autoridad oficial, l pueda ser interrogado segn las reglas procesales establecidas y con
la presencia de sus padres, a no ser que esto no sea contrario a su inters superior. Se
piensa aqu en las situaciones en las que el nio es vctima de los padres o que est
implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisin de delitos.
Uno se da perfecta cuenta, en la enumeracin de estas reglas puntuales citadas aqu
arriba, que el principio del inters superior del nio es un principio general que debe
reinar sobre toda la Convencin, pero que se le requiere de manera especfica, cuando
se debe justificar la excepcin de un derecho que es reconocido al nio, en particular de
un derecho que podra ser calificado de derecho "natural" a mantener relaciones con los
padres. Cuando la eleccin supone cortar con estas relaciones (la adopcin por
ejemplo) o suspenderlas (ingresos, privaciones de libertad); la decisin que se tome
debe respetar siempre este principio. Esto quiere decir que en estas situaciones, el
inters individual del nio prima el inters de la familia (a tener relaciones con su hijo)
o del Estado (a asegurar la estabilidad de las familias).
2.4 El bin del nio y el inters superior del nio
Es necesario decir que el bin del nio, el inters del nio y el inters superior del nio
pueden estar considerados como alocuciones sinnimas? Ciertas personas lo creen.
Analizando literalmente la CDE, se puede probablemente decir que el inters del nio y
el inters superior del nio son alocuciones cuyo contenido es el mismo. El calificativo
superior debe posiblemente estar considerado como un superlativo de alcance
declarativo y no de alcance restrictivo. Sin embargo, el bin del nio se separa del
inters del nio, en el sentido en que constituye un estado ideal para alcanzar (el bin
moral, fsico y social de cada nio).
En consecuencia, se puede decir que si el bin del nio es el bienestar del nio del que
habla el prembulo de la Convencin, el inters superior del nio es el instrumento
jurdico concebido por la Convencin, que tiende a alcanzar este estado idealizado y
que funda la garanta del nio en que se tenga en cuenta su inters de manera
sistemtica.
Esta distincin ser explicada en el punto siguiente, describiendo la funcin del
concepto y intentando, al final, una definicin.
3. El inters superior del nio, funciones y caractersticas

3.1 Funciones
Se puede decir que la nocin del inters del nio, tal como est definida en la CDE,
aunque tambin por ejemplo en la Convencion de la Haya sobre la adopcin
10

internacionale, es una nocin que tiene dos funciones "clsicas" el de controlar y el de
encontrar una solucin (criterio de control y criterio de solucin)18.
Criterio de control: el inters superior del nio sirve aqu para velar a que el
ejercicio de derechos y obligaciones respecto de los nios sea correctamente
efectuado. Es todo el dominio de la proteccin de la infancia que est
concernida por este aspecto de control.
Criterio de solucin: en el sentido en el que la nocin misma del inters del nio
debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones hacia los
nios a elegir la buena solucin. Esta es la que ser elegida puesto que es "en el
inters del nio". Es "la pasarela indispensable entre el derecho y la realidad
psicolgica"19.
3.2 Caractersticas
La nocin del inters superior del nio reviste varias caractersticas:
1. Contrariamente a la mayora de los artculos de la Convencin, el art. 3 cf. 1 no
constituye un derecho subjetivo como tal; sino que instituye un principio de
interpretacin que debe ser utilizado en todas las formas de intervencin con
respecto a los nios y que confiere una garanta a los nios de que su suerte ser
examinada conformemente a ese principio de interpretacin.
2. Esta disposicin impone sin embargo una obligacin a los Estados: la de tomar en
cuenta el inters superior del Estado desde que una decisin oficial debe ser
tomada.
3. Este artculo 3 cf. 1 no puede ser estudiado separadamente. Pertenece a un todo
(la Convencin de los Derechos del Nio) y funda un nuevo estatuto: el nio
sujeto de derecho. Esta dependencia confiere a este concepto una dimensin
particular, en particular si se le enlaza al principio de no-discriminacin (art. 2
CDE) y a la obligacin de tomar en cuenta la palabra del nio (art. 12 CDE).
4. El concepto del inters superior del nio es un concepto jurdico indeterminado
que debe ser precisado por la prctica y que debera serlo por las reglas de
aplicacin. La jurisprudencia va tambin, partiendo del estudio de casos, a aportar
soluciones aplicables a otras situaciones o al conjunto de grupos de nios. Se
debe confiar en quin debe decidir20. Como en su tiempo, el concepto de criterio
de discernimento (cdigo criminal revolucionario de 1791) haba tambin sido
precisado por su criterios y por la jurisprudencia.
5. El criterio del inters superior del nio relativo al tiempo y al espacio: al tiempo
ya que l es dependiente de conocimientos cientficos sobre la infancia y sobre la
preeminencia de una teora dada en un momento determinado; relativo al espacio,
18
FULCHIRON H. De l'intrt de l'enfant aux droits de l'enfant in Une Convention, plusieurs regards.
Les droits de l'enfant entre thorie et pratique, IDE, Sion, 1997, p. 30 ss
19
PICHONNAZ P., artculo citado, p. 163 (2.1)
20
Van BUEREN G. The international Law on the rights of the child, Martins Nijhoff Publishers, The
Hague, 1998, p. 46
11

ya que este criterio debera tomar en cuenta las normas vlidas en un pas dado o
en una regin dada21.
6. La nocin de largo plazo22 debera ser una nocin que permitiera afirmar mejor
que lo visado en la aplicacin del inters superior del nio no es la situacin hic y
nunc, sino ms bin la situacin del nio, en la perspectiva de su futuro. Por
definicin, el nio evoluciona; en consecuencia, su inters debera separarse de la
ley del "todo enseguida", para privilegiar una visin de futuro. En el momento en
el que se escuche al nio sobre sus aspiraciones en el marco del artculo 12 CDE,
hay que estar atento a este aspecto de exploracin.
7. La nocin del criterio del nio es evolutiva, ya que efectivamente los avances del
conocimiento continuan y que no han pasado ms de 13 aos despus de la
adopcin de la Convencin. La doctrina y la jurisprudencia deberan por lo tanto
ayudar a desarrollar mucho esta nocin.
8. El criterio del inters del nio es subjetivo en un doble nivel. "Se trata en primer
lugar de una subjetividad colectiva, la de una sociedad dada, en un momento dado
de su historia, que tiene una imagen del inters del nio: educacin del nio en tal
o tal religin por ejemplo o la denegacin de todo "el exceso" de la prctica
religiosa,... Se podra tomar como ejemplo la asistencia educativa y los "modos"
que ha podido conocer (que se trate del mismo tipo de medidas que tomar o de la
denegacin de toda pena de prisin, casi "evidente" ayer pero que comienza hoy a
ser contestada... en el nombre del inters del nio")23.
9. Subjetividad personal
El inters del nio est tambin marcado por una subjetividad personal que se
manifiesta en un triple nivel.
Subjetividad en primer lugar de los padres: qu padre no pretende actuar en

el inters del nio aunque parezca empujado por consideraciones sobretodo
egoistas? (los jueces de divorcio lo saben muy bien).
Subjetividad del nio igualmente: el problema surgi en particular cuando se

tom en cuenta el parecer o los deseos del nio, ya que si el inters del nio
no se reduce a la concepcin que tienen los padres, no corresponde tampoco
necesariamente a la imagen que el nio tiene de s mismo.
Subjetividad en fn del juez, o de la autoridad administrattiva investida del

poder de toma de decisin, ahora bin cada uno sabe aqu como esta
subjetividad es fuerte (o en todo caso el riesgo de subjetividad), aunque la
decisin pretenda asentarse sobre un anlisis"cientfico de la situacin."24
Estas caractersticas del inters del nio muestran a la vez la flexibilidad y la riqueza de
este criterio y de sus debilidades. No estando definido de manera precisa, siendo
relativo al tiempo y al espacio y conteniendo una buena dosis de subjetividad, este
concepto podra vaciar el sentido de los derechos del nio, hasta revelarse
contraproducente, es decir privilegiar el inters del Estado o de la familia en detrimento
21
FULCHIRON H.,op.cit.p.36
RUMO-JUNGO A., Das Kind und die Scheidung seiner Eltern: ausgewlte Fragen, in le Bien de
l'Enfant, op. cit. p. 156
23
FULCHIRON H., op.cit.p. 36
24
FULCHIRON H., op.cit. p.36
22
12

del nio. Esto es cierto y las crticas han sido (y continuan siendo) nombrosas contra la
imprecisin del criterio y la ligereza del concepto.
Digamos, en su defensa, que presenta la ventaja de ser amplio y flexible y de poder
adaptarse (relatividad al tiempo y al espacio) a las diferentes culturas, socioeconmicas,
de sistemas jurdicos diferentes. Puede ser admitido en todos los sitios y sirve a todos.
Es " la criada" de la Convencin.25
3.3 Tentativas de objetivacin de la nocin
Para ir ms lejos, podra ser til, a nuestro parecer, que este criterio sea precisado o
completado por reglas de aplicacin, elegidas en funcin de distintos dominios donde el
inters superior del nio debe intervenir.
Varias tentativas han sido realizadas para precisar, completar o para "objetivizar" la
nocin del inters superior del nio. Notemos por ejemplo, en Canad, el proyecto de
modificacin del "Divorce Act" que desea que el inters del nio sea juzgado segn los
elementos (citados por N.Bala)26:
1. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relacin entre el nio y cada una de
las personas concernidas en el procedimiento,
2. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relacin entre el nio y los otros
miembros de la familia donde reside este o implicadas en el momento de los
cuidados o de la educacin de el nio,
3. las ocupaciones del nio,
4. la capacidad de cada persona para ofrecer un marco de vida, educacin y todos los
cuidados necesarios al nio,
5. los lazos culturales y religiosos del nio,
6. la importancia y las ventajas de una patria potestad conjunta, asegurando una
implicacin activa de los dos padres despus de la separacin,
7. la importancia de las relaciones del nio con sus abuelos o con otros miembros de la
familia,
8. las propuestas de los padres,
9. la capacidad del nio para adaptarse a los puntos de vista de los padres,
10. la capacidad de los padres para facilitar y para asegurar el mantenimiento de una
relacin con otros miembros de la familia,
25
ZERMATTEN J. The best interest of the Child in working report Children's rights and Burma, IDE,
2002
26
BALA N. The best interests of the child in post-modern Era: a central paradoxical Concept, in Law
Society of Upper Canada, Special Lectures 2001
13

11. cualquier antecedente mostrando una violencia realizada por uno de los padres
hacia el nio,
12. la exclusin de preferencia liada al sexo de uno de los padres,
13. la voluntad demostrada de cada padre para tomar parte a las sesiones educativas,
14. cualquier otro factor pudiendo influenciar la toma de decisin.
Como se ve, es una larga lista que no es exhaustiva y los 14 elementos que la
componen no parecen haber sido clasificados de manera jerarquizada. Estos puntos de
examen permanecen ampliamente abiertos y no tienen en consecuencia que una
influencia relativa, aunque, tengan el mrito de permitir un acceso ms concreto y de
ofrecer un mtodo de trabajo para comprender mejor, in casu, el inters del nio.
Otros paises han efectuado diligencias similares: as Inglaterra relativamente al inters
superior del nio edicta en el "Children Act" de 1984: el juez debe tener en cuenta:27
la opinin del nio

sus necesidades fsicas, afectivas, educativas
el efecto sobre l de un cambio
su edad, sexo y su personalidad
los males que ya ha padecido o que puede incurrir
la posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus necesidades.
Estas gestiones parecen sobretodo el hecho de sistemas jurdicos anglosajones y de

numerosos Estados de los Estados Unidos que han tenido la misma prctica. Se trata
segun nuestro punto de vista, de un intento de objetivizar la nocin, de comprender los
contornos, de eliminar los riesgos de patinazos o de la apreciacin errnea de este
inters del nio y de tranquilizar al mismo tiempo jueces y justiciables. Ciertamente,
estos intentos son imperfectos; sin embargo plantean balizas en un camino
particularmente delicado parece importante. Como es el caso de todas las numerosas
situaciones en las que las decisiones no son dictadas por los magistrados, habituados a
evaluar los intereses a veces divergentes, sino por las instancias administrativas, donde
las personas encargadas de tomar una decisin no estn simpre bin preparadas para
este dificil ejercicio.
De otro lado, nos parece necesario tambin que la nocin del inters del nio sea
completada por la nocin de predictibilidad, es decir la toma de conciencia del inters
superior del nio no solamente en el momento en el que la decisin debe ser tomada,
sino tambin en la perspectiva de una evaluacin previsible de la situacin de las partes
concernidas. Esto parece particularmente importante en un dominio, la infancia, donde
las situaciones por definicin evolucionan rpidamente y donde parece ciertamente
necesario actuar en el momento, aunque preservando, tanto como sea posible, el
porvenir.
27
Children Act, citado por el Ministerio de la Justicia de Canad en su sitio http://Canada.justicde.gc.ca

in Child and Custody Access
14

Adems parece indispensable que, en esta materia donde los derechos del nio entran
en conflicto con otros derechos, es decir, donde las apuestas humanas, relacionales,
econmicas son importantes, la decisin pueda estar sujeta a revisin. Es quizs
suprfluo decirlo, puesto que se cae por su peso?
3.4 Hacia una definicin
Al final del anlisis literal de la nocin y de la descripcin de su funcin y de sus
caractersticas, se puede intentar una definicin. Pocos autores se han lanzado en este
ejercicio peligroso, a parte de la Sra Navas Navarro28, ya que la ligereza y la geometra
variable que rodean el concepto rinden la cosa dificil.
Les propongo:
El inters superior del nio es un instrumento jurdico que tiende a asegurar el
bienestar del nio en el plan fsico, psquico y social. Funda una obligacin de las
instancias y organizaciones pblicas o privadas a examinar si este criterio est
realizado en el momento en el que una decisin debe ser tomada con respecto a un
nio y que representa una garanta para el nio de que su inters a largo plazo
sern tenidos en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia.
Esta definicin es probablemente imperfecta, pero tiene el mrito de resumir lo que ha
sido explicado hasta aqu y de sintetizar el concepto.
Aadamos, para concluir el siguiente elemento: en caso de duda en la dificultad
ejercida para determinar el mejor inters del nio en el momento de conflicto con otros
intereses o de los intereses de otras personas o grupos de personas, seamos lo bastante
humildes para reconocer que esta nocin, que no es objetiva, no puede realmente estar
fundada por elementos claros u objetivos y que debe ser suplantada por la nocin
contraria del "menor mal". Es en consecuencia esta nueva consideracin "Como hacer
el menor dao posible" que remplaza el inters superior del nio y que debera
aventajar la decisin. Es ms objetivo? Quizs no lo sea, pero esta via tendra el mrito
de ser ciertamente menos peligrosa.
Esta via no toma en cuenta los dos aspectos que van a ser desarrollados despus, es
decir la dimensin macro societal del inters superior del nio que funda la accin
poltica y la dimensin filisfica.
28
NAVAS NAVARRO S., Le bien et l'intrt du mineur dans la socit interculturelle, in Le Bien de
l'Enfant, op. cit. p. 175 ss
15
4. El inters superior del nio, fuente de inspiracin legislativa

4.1 Generalidades
Los derechos del nio, en la concepcin contempornea de la expresin, tales como
resultan del texto fundador, la CDE y los grandes textos internacionales nacidos en el
movimiento, han conducido al nio a una nueva posicin.
la posicin de existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0

y 18 aos, an cuando esta parte del vida sea dividida en pequea infancia,
infancia, adolescencia y juventud;
la posicin de ya no ser slamente el destinatario de la atencin de la parte de los

adultos, de medidas de proteccin de la familia o del Estado y de las pretenciones
provistas por los padres, de los organismos pblicos o privados; aunque le haya
dado verdaderos derechos que l puede ejercer de manera autnoma y que puede
revindicar;
esta nueva posicin de los nios sujetos de derecho va ms all que el ejercicio de
derechos puesto que postula la participacin del nio en la vida de la sociedad.
Es la gran innovacin del final del siglo XX: reconocer que el nio es un ser a
parte entera y que tiene algo que decir; su palabra nos interesa y no es
insignificante. Durante mucho tiempo, el nio (infant) ha sido el que no hablaba.
La CDE le ha dado la palabra y nos obliga a escucharle.
Ciertamente, el nio no est todava reconocido como un ciudadano a parte entera,

dotado de derechos cvicos completos, ni tampoco de una capacidad jurdica ya que
todava se le define como "incapaz"29. Aunque se admite que l no sea solamente un
infante del hombre y que dispone, si no es de la plena capacidad, al menos de ciertas
capacidades que deben ser reconocidas y tomadas en cuenta.
Para que el que trabaja regularmente con nios, se hace evidente que los nios tienen
recursos importantes, muchas veces subestimados. Las nuevas nociones tales que la
rescisin muestran bin esta facultad que tienen los nios para reaccionar positivamente
frente a solicitaciones peligrosas. Muchas veces es sorprendente ver como el pronstico
hecho a un cierto nio en el caso de circustancias determinadas, no obstante
fuertemente desfavorables, no desemboca automaticamente en una ecuacin exacta y
no corresponde a la crnica de una catstrofe anunciada30,31...
De una manera general -y yo pienso que esto es justo- el nio tiene necesidad de una
proteccin particular y necesita cuidados apropiados a su edad; claro est que no de una
manera homognea sino de manera regresiva: las prestaciones y la proteccin deben ser
masivas en la infancia y deben reducirse al filo de los aos del nio, hasta no ser ms
que una red tendida, tendida sobre la cuerda del equilibrista para que no se haga
29
DEKEUWER-DEFOSSEZ F., Les droits de l'enfant, Que sais-je, no 852, PUF, Paris 1991, p. 23 ss.
MANCIAUX M. La rsilience, mythe ou ralit? in Ces enfants qui tiennent le coup. Cyrulnik B (d),
Hommes et Perspectives, Revigny-sur-Ornain, 2002 (2me dition), p. 109 ss.
31
CYRULNIK B., Un merveilleux malheur, Odile Jacob, Paris 1999
30
16

demasiado dao si por desventura cayera. Pero el recorrido sobre el filo debe ser
efectuado por el propio funmbulo, y no por los espectadores!
Esta nueva posicin del nio y este derecho a la participacin y a la toma en cuenta de
un nio, ser humano como los otros, del que se desea el bin, implica, a mi parecer,
ciertas consecuencias al nivel estructural de la organizacin de la sociedad y al nivel
estratgico en la definicin de las lneas directrices de la poltica de promocin de la
infancia.
En la continuacin del estudio, nos referiremos a la situacin en Suiza; una buena
parte de las consideraciones hechas sobre este pas podran probablemente ser utilizadas
por numerosos otros pases. En todo cas, los trabajos del Comit de los Derechos del
Nio sealan a menudo los mismos elementos de crtica.
4.2 La Participacin/ las Estructuras
En principio, la sociedad debe organizar la manera en la que quiere oir la palabra del
nio y de tenerla en cuenta. Esto concierne
-
evidentemente las instancias judiciales en particular en el dominio del derecho

de la familia y del derecho penal. El nuevo derecho del divorcio ha tenido en
cuenta esta obligacin en su revisin, disponiendo de la audicin del nio32; el
derecho penal en revisin, le deja un sitio importante, en la Ley federal que rige
la condicin penal de los menores que las Cmaras federales acaban de
adoptar33 e inspirada de los grandes modelos internacionales34. Aunque se puede
cuestionar si las autoridades de protecin (las autoridades tutelares), a menudo
las primeras concernidas por las relaciones de los nios con los padres, han
adaptado su manera de proceder a las nuevas exigencias planteadas por el art.
12 cf. 1 y 2 CDE (obligacin de oir la palabra del nio);
Son las instancias administrativas conscientes de la obligacin que tienen,

cuando una decisin concierne un nio, a proceder a su audicin, sea
directamente, sea con un intermediario? Podemos plantearnos la cuestin.
Varios cantones revisan su ley de proteccin hacia los nios o ya lo han hecho,
por ejemplo Valais35. Aunque a nuestro parecer, queda un enorme trabajo que
cumplir en esta materia.
No hace falta decir que la escuela- instancia administrativa - se encuentra

fuertemente afectada por estas disposiciones y que, desde los reglamentos
escolares hasta los reglamentos de centro, deben ser adaptados a esta nueva
evidencia.
Aunque el marco legisaltivo federal a nivel constitucional haya sido modificado por la
nueva constitucin que ha entrado en vigor 1.1.200036 y que indica al art. 2 que "Ellos
(los nios) ejercen ellos mismos sus derechos en la medida en la que sean capaces de
32
CCS, ttulo cuarto, nueva tenor entrada en vigor 1.1.2000

Loi fdrale rgissant la condition pnale des mineurs (LFCPM), adoptada el 20.06.2003
34
En particular Rgles de Beijing (1985)y las Reglas de la Havane ou RPL (1990)
35
Loi en faveur de la Jeunesse du 11.05.2000. Recueil officiel du Canton du Valais 850.4
36
Constitucin federal de la Cofederacin suiza del 18 de diciembre de 1999
33
17

discernimiento", no es menos cierto que existen pocas leyes a nivel cantonal o comunal
que cosagren disposiciones de la participacin del nio, en el sentido de organizarla y
promoverla.
4.3 La Promocin/ las Estratgias
Lo que se acaba de pasar en revista concierne el inters del nio a que pueda
expresarse, los medios pues que disponer en el plan estructural, para permitirle ejercer
este derecho de manera satisfactoria.
Pero el inters del nio va mucho ms lejos imponiendo que se asegure la promocin de
su participacin a travs de medidas de incitacin, yo dira a travs de una poltica de
promocin del nuevo estatuto del nio.
Cmo puede practicarse esto, cales son las estratgias a desarrollar?
Si se cree a Verhellen, hay tres tendencias actualmente en el movimiento de los
derechos del nio: una tendencia reformista que apunta a imponer un estatuto de
adquisicin progresiva de derechos, una tendencia radical que apunta a eliminar la
discriminacin hacia los nios (discriminacin basada en la edad) y a reconocerles el
pleno ejercicio de derechos cvicos y civiles z una tendencia pragmtica que apunta a
reconocer a los nios todos los derechos, salvo los que fueran enumerados
exaustivamente37.
Con toda claridad, el nio, a nuestro parecer, no puede ser titular de todos los derechos
y la excusa de la edad debe beneficiarle, ya que reconocerle todos los derechos sera
como reconocerle tambin todas las obligaciones y una plena responsabilidad. Se ira
entonces contra sus intereses en una nueva frmula que dira "Ms derechos = ms
obligaciones = plena responsabilidad = menos proteccin ". No creo que el inters del
nio fuera en ese caso ni asegurado, ni garantizado. Nos encontrariamos bajo una lgica
contraria a la Convencin.
Si el pleno ejercicio de los derechos del nio parece pues una exageracin perjudicial a
sus intereses, no es menos cierto que nos corresponde a nosotros los adultos promover
el nuevo estatuto del nio y permitirle participar efectivamente a la vida social.
Esto quiere decir:
A. Informar sobre el estatuto del nio
La CDE prevee en su artculo 43 cf. 1 que los Estados se comprometen a hacer
reconocer la Convencin y su contenido. Para m, esta informacin debe alcanzar
varios pblicos:
37
las instancias oficiales y los organismos pblicos y privados ocupados de la

aplicacin de la CDE,
los ciudadanos en general,
VERHELLEN E., Convention on the rights of the child,. Garant, 2000 (3me dition), p. 29 ss.
18
los nios sobretodo porque es de ellos de quin de trata y porque son ellos los
que debern ejercer los derechos reconocidos y si es posible tambin los de la
participacin.
En este dominio, se puede decir que hay en nuestro pas, una neta deficiencia de
informaciones en todos los niveles, an cuando las numerosas iniciativas puedan ser
bienvenidas. Se deplora sin embargo que la escuela, el vector ms importante en la
transmisin de informaciones, no se implique sistemticamente en este dominio y que
los miembros del cuerpo profesoral no hayan comprendido la importancia de los
derechos del nio, no slo por los estudiantes, sino por la escuela en general.
Se habla mucho de la participacin al derecho de la informacin: no es este derecho la
expresin misma de la informacin de los nios sobre sus derechos?
B. Coordinar la accin
Establecer una cordinacin de la accin a nivel federal y a nivel cantonal, es una
necesidad urgente. Actualmente se tiene la impresin que las iniciativas van un poco
por todas partes, falta de una reflexin comn y de una visin de conjunto.
As a nivel federal, no se sabe quin hace las cosas, tanto la reparticin de tareas es
compleja y sufre de la ausencia de un slo Departamento u Oficio responsable. Por
ejemplo, los Departamentos concernientes:
Departamento del Interior, por su Secretara general, OFAS y la Central por las
cuestiones familiares, la Oficina de la Igualdad, la Oficina federal de la Cultura,
OFS, la Oficina federal de la estadstica, la Oficina federal de la Educacin y de
las Ciencias,
Departamento de Asuntos Extrajeros, por la DDC (Divisin humanitaria, Seccin
asuntos multilaterales, Seccin poltica y de la investigacin, por la Divisin
poltica IIIa-seccin ONU,
Departamento de la Economa pblica, por la SECO (Divisin de asuntos
internacionales) y por la Oficina federal de la formacin profesional y de la
tecnologa,
Departamento de la Seguridad por el Oficina federal del Deporte,
Departamento de Transportes y Comunicaciones por el Oficina federal de la
Comunicacin,
Deapartamento de Justicia y Polica por el Oficina federal de la Justicia, Oficina
federal de la Polica, el Oficio federal de Extranjeros, el Oficina federal de
Refugiados,
Sin contar con las innumerables comisiones: las cuestiones femeninas, de los
extranjeros, por la juventud, por las cuestiones familiares, por los refugiados,
contra el racismo...
Esta situacin ha sido criticada de manera clara por el Comit de derechos del nio en
su examen del primer informe de Suiza38y se han hecho sugestiones a fn de encontrar
una coordinacin de toda la poltica de la infancia en este pas. Es muy interesante notar
38
Observaciones finales del Comit de los derechos del nio: Suiza, 13.06.2002 (CRC/C/15/Add. 182),
puntos 11 a 14
19

que el Comit de los derechos del nio se plantea cuestiones, legtimas a nuestro
parecer, sobre las competencias respectivas de la Cofederacin, de los cantones y de las
comunas y se interroga por saber si el federaslismo no constituira un freno al principio
del artculo 2 (no discriminacin o igualdad entre los nios)39,40.
Tratndose de las ONG activas en el dominio, se recensa un cierto nmero (en general
las ms importantes) aunque nadie conoce este nmero, ni la accin real, ni la
implicacin (local, regional, nacional o internacional). No existe un repertorio
exhaustivo, con una lista de direcciones ni una base de datos fiable sobre estas
organizaciones, asociaciones, fundaciones u otros grupos ms o menos informales. Las
tentativas realizadas hasta este da para regrupar todas estas personas morales en una
estructura jurdica comn y para centralizar la informacin en vista de una accin
concertada han fracasado...
Si la situacin no es satisfactoria en el plano federal, no es probablemente tampoco
mejor en el plano cantonal. No se puede decir que no se haga nada; se hace
probablemente mucho, la cuestin es saber que hace cada uno.
C. Realizar una poltica para los nios
Es tambin necesario realizar una poltica para los nios que no sea solamente reactiva
frente a los peligros que les amenazan (poltica puramente proteccionista), sino tambin
una poltica proactiva, es decir que busca realizar las condiciones favorables a la
participacin de los nios:
La ms prometedora participacin es la que permite a los nios hacer proyectos y

llevarlos a cabo por s mismos. Esto se ha revelado posible y ha sido
experimentado en numerosos lugares. La intervencin de los adultos se limita
pues a facilitar las gestiones o a aconsejar a los jvenes sobre la manera de
proceder y sobre la busqueda de fondos. A mi parecer, esta forma de participacin
debe verdaderamente ser fomentada a nivel legal (ley cantonal) y a nivel
financiero (puesta a disposicin de recursos). Es el primer medio para que los
nios participen.
La segunda etapa es la participacin de los nios en la expresin de sus

preocupaciones, inquietudes, necesidades, pero tambin en su visin de los
acontecimientos. Los nios actuales han nacido con la televisin, con la
interconexin, con mvil; manejan los medios de comunicacin y las nuevas
tcnicas mejor que nosotros, mostandonos as una nueva faceta de su talento. Por
qu no utilizar esta disponibilidad natural para que puedan intervenir
regularmente, hasta sistemticamente en los medios de comunicacin (peridicos,
radio, TV) no slamente en las emisiones que les sean consagradas, sino tambin
en las publicaciones/emisiones regulares? Utopa? si, si se espera que los jvenes
se manifiesten espontneamente, no verdaderamente si se suscita su participacin
y sobretodo si se les da un verdadero sitio que ocupar y una verdadera palabra.
39
DEI, Commentarios de la seccin suiza de DEI sobre el primer informe de Suiza al Comit de NU por
los derechos del nio, Les cahiers des droits de l'enfant, vol. 10, DEI-Suisse Genve, fvrier 2003
40
COLLAUD FRAGNIERE M-C. L'application en Suisse de la CDE, Universit de Genve, Facult de
droit, 18.12.2002
20
La participacin en la escuela es ciertamente un campo interesante, ya que la

escuela es evidentemente el pasaje obligatorio hasta los 15 aos y permanece el
lugar de rencuentro de la mayora de los jvenes que se dirijen despues a las
escuelas de formacin profesional o a los colegios hasta los 18-20 aos. Se han
visto numerosas iniciativas en las escuelas en Suiza41. Lo que parece estar ms
difundido son los "proyectos de Centro"; es decir los proyectos que construyen
juntos los profesores y los alumnos en un centro escolar determinado, donde cada
uno se compromete a alcanzar objetivos comunes.
La intencin que se tiene a largo plazo es la participacin poltica. No lo escondamos,

los intentos de los parlamentos comunales, cantonales, hasta federales de jvenes no
son concluyentes y reposan ms sobre proyectos de adultos que sobre una verdadera
peticin de los nios. A la hora actual, esta participacin poltica permanece artificial y
no est adquirida. Lo ser, en el momento en que los nios sepan que tienen derechos,
que puedan expresarlos en el dominio familiar, escolar, meditico, antes de querer
exprimirlo en el plan poltico. Favorezcamos pues su libertad de asociacin
(sosteniendo los gupos de jvenes), su libertad de espresin (preguntndoles su
opinin), su derecho a la informacin (adaptando una parte de los programas) y, los
jvenes (nios y adolescentes) se interesarn, por s mismos, a la poltica.
D. Ofrecer medios financieros
Es cierto que una poltica en favor del inters del nio necesita medios humanos,
materiales y logsticos y que esto tiene un coste. Instaurar las condiciones marco que
permitan al nio una expansin de su personalidad supone tambin una poltica social
clara, en favor del nio mismo, aunque tambin de su familia. Una poltica tal se
traduce por compromisos financieros importantes.
Este punto merecera otros desarrollos, asi como la consideracin de que toda la
poltica econmica de una nacin tiene consecuencias sobre los nios. La pretencin de
esta presentacin no va tan lejos.
5. El inters superior del nio, alcance filosfico

Despus del estudio positivista para comentar la ley, de haber hecho un anlisis
gramatical y jurdico y despus de haber esbozado el contenido poltico o programador
del inters del nio, hagamos un poco de filosofa... parece, en efecto interesante
mostrar commo se ha llegado, en el plano de las ideas y de su justificacin, a hacer
avanzar la nocin del inters del nio.
Si nos limitamos a la nocin del nio, ser vulnerable, bajo la proteccin total del padre
de familia, clave de la bveda de todo el sistema de derecho de la familia, no hay
necesidad de explicar lo que significa el inters del nio, ya que estar necesariamente
relacionado con la decisin del pater familias: lo que quiere este ltimo es
necesariamente bueno para su hijo. En efecto, este nio es su propiedad; cmo podra
entonces el padre desear el mal de su bin, tanto ms cuanto que este bin est
destinado a asegurar la descendencia? Pero desde el momento en el que se reconoce al
41
Rapport sur la situation des enfants et des adolescents en Suisse, Unicef, section suisse, Zrich, 1999,
p. 107 ss.
21

nio otros derechos que el de tener acceso a los cuidados primarios y el de ser
protegido, es decir el de existir como persona independiente del padre y el de detentar
derechos de participacin, hay que explicar bin la evolucin del estatuto del nio y
examinar porqu se ha necesitado tener recurso a esta nocin.
Quizs que la historia de la evolucin de la posicin del nio en la sociedad podr
aclararnos este delicado y muy importante interrogante.
5.1 La Antiguedad
En 1976, una arqueloga britnica sacaba a la luz en Tanzania, las trazas de un nio
joven, sus pasos formaban una pista de 70 metros en el barro endurecido, recubiertas de
cenizas volcnicas; de esto hace 3'600'000 ans... Cal era el estatuto de este nio en
este momento? o del de Taung, esqueleto de un nio de 6 aos encontrado en el Sur de
Africa y muerto hace 2'000'000 aos y que ha sido clebre en el mundo ya que l fija
Africa como la cuna de la humanidad? cal fu su plaza en la familia, en la tribu? Las
trazas de barro y algunos de los huesos no nos han aportado los ndices...
No remontemos tan lejos, pero pensemos a Egipto que ha creado las escuelas para los
nios y el primer manual escolar, "le kmit" o a Mesopotamia que ha creado la ms
antigua escritura del mundo, para ser enseada a los nios. Ya se preocupaban
entonces, dos mil aos antes de nuestra era, de la suerte de los nios. Esto significa que
la suerte de los nios preocupaba a la sociedad, aunque esto no nos d sin embargo
muchas indicaciones sobre el estatuto de los nios.
Ms cerca de nuestra poca, hacia la antiguedad griega y romana es cuando
encontramos las primeras informaciones tiles sobre el estatuto del nio. Para
simplificar, digamos que aunque el nio era objeto de mucha afeccin y amor, no
exista como individuo. Estaba considerado como un pequeo hombre desprovisto de
palabra (infant = el que no habla)42 y que no poda bastarse a s mismo, en consecuencia
sin personalidad propia, ya que dependiente completamente de los adultos. A un tal
punto, que su vida no era sagrada, si se piensa a la exposicin (abandono del nio)
permitida por el derecho romano.
Segn los filsofos griegos y sobretodo Aristteles, el nio no est verdaderamente
definido, pero es aprehendido por una especie de definicin negativa: el que no habla,
el que no trabaja, el que no est terminado. Un poco como hace mucho tiempo en
nuestro rgimen penal donde se indicaba que era menor, el que no era mayor, una
especie de dfinicin a contrario. Aristteles compara el nio a un animal, ya que no
tiene la libertad de obrar segn la razn "el alma del nio no difiere por as decirlo del
de los animales"43. Este ser sin posibilidad de autodeterminacin obra por lo tanto por
impulsividad segn el lenguaje psicolgico moderno, por pulsiones.
En consecuencia, este nio, negado de su existencia jurdica y a quin el papel de
persona no le est reconocido, aunque detenga una existencia fsica, no puede
verdaderamente ser titular de derechos, ni puede mantener relaciones jurdicas, con
otras personas.
42
43
del verbo latino fari: hablar

Ethique Nicomaque, citado por YOUF D. Penser les droits de l'enfant, PUF, Paris, 2002, p. 10
22

Es abandonado a la buena voluntad del detentador de la patria potestad,
terminologa que expresa bin en francs que el padre es todopoderoso. Aristteles
indica que esta autoridad es real, es decir no limitada. La nica virtud que debe guiar al
padre, no es una relacin de derecho o de proteccin, sino la philia (la afeccin), es
decir esa emocin filial que empuja al padre a amar a su hijo, es una virtud nacida del
derecho natural y no de la obligacin impuesta al padre; esta philia es una especie de
espritu de familia que une los miembros de una misma descendencia. La philia va a
dirigir al padre a querer el bin del nio, ya que este ser una prolongacin del padre.
Para el hijo, el deber de obediencia es igualmente natural (y no juridicamente fundado)
ya que el padre le ha dado el mejor regalo al nio: la vida.
Y la madre? Segn Aristteles, no existen relaciones jurdicas en el seno de una
familia, no hay sino relaciones nacidas del inters comn que el padre representa. No es
necesario dividir la autoridad del padre ni el papel del padre. En consecuencia, la madre
se encuentra en una dependencia si no idntica, al menos cercana a la del nio.
Esta concepcin ha tenido mucha fuerza en los principios del derecho de la familia
durante largo tiempo, donde el hombre es todo a la vez: maestro, marido y padre...
En un tal sistema, es cierto que la nocin de derechos del nio no slo no existe sino
que adems es contraria tambin al concepto de la sociedad y de la familia, ya que el
Estado no se ocupa de la familia y que en la familia slo prevalece la autoridad del
padre. Ni tan siquiera los derechos del nio a los cuidados de base (alimentacin,
educacin) estn garantizados.
5.2 El Siglo de las Luces
Si el cristianismo ha transformado la visin pagana del mundo, no se puede decir que el
pensamiento medieval haya hecho evolucionar mucho los principios del derecho de la
familia. Toda la Edad Media ha vivido casi en la misma idea que la Antiguedad y en la
posicin de que el nio no ha cambiado apenas. El nio permanece un ser sin
personalidad propia, pertenece completamente a su familia y no habla. Desde el
momento en el que puede expresarse, se le introduce en las actividades de los adultos y
ocupar entonces un lugar al lado de los adultos, se le incluye especialmente en las
actividades profesionales de hombres o de mujeres, segn su sexo, y va a trabajar. Es
el momento en el que la educacin se reliza por medio del aprendizaje, es decir por la
reproducin de los mismos gestos de los adultos. Se conoce muy bin la utilizacin de
los nios en el trabajo, que ha marcado, desgraciadamente, todo este periodo. Se puede
decir con Philippe Aris44 que "desde muy pequeito, se volva enseguida un hombre
joven, sin pasar por las etapas de la juventud... que se han vuelto los aspectos esenciales
de las sociedades evolucionadas de hoy."
Es pues de manera muy natural que la introduccin de la escuela obligatoria (siglo
XVII ) va a invertir esta situacin y va a conducir al nio, desde el momento en el que
entra a la escuela, hacia los 7 aos, momento en el que puede pasarse de la madre ou de
la nodriza, a separarse de los adultos una gran parte de su tiempo. La escuela se
sustituye pues a la formacin a travs de la imitacin de los adultos. Corolario, los
nios que van la escuela y que ms tarde al colegio, van pues a constituir una categora
44
ARIES, Ph., L'enfant et la vie familiale sous l' Ancien Rgime, Seuil, Collection Histoire, 1973, p. 6
23

nueva de nio, entre el infant que no dice nada y el hombre joven. Este giro es bastante
capital ya que consagra un cuerpo, los estudiantes, por los que ser bin necesario
encontrar un sitio, un estatuto, reglas y obligaciones y... pocos derechos. Slo el
derecho de ser instrudo podra ser deducido del principio de la escuela obligatoria,
aunque no s cantos siglos han sido necesarios para que la obligacin sea respetada y
aplicada en todas partes...
Se puede decir que el hecho de la escolarizacin ha provocado igualmente una
modificacin en la mirada de la familia sobre el nio que se ha vuelto escolar o
colegial: citando otra vez Plilippe Aris" la familia se ha vuelto el lugar de afeccin
necesaria entre los esposos y entre padres e hijos, lo que no exista antes. Esta afeccin
se expresa sobretodo en la oportunidad reconocida a la educacin... Sentimiento
completamente nuevo, los padres se interesan a los estudios de sus hijos y los siguen
con... solicitud"45. La familia comienza entonces tambin a cambiar de orientacin y no
slo a estar centrada sobre la actividad del padre y a tomar en consideracin, no slo el
inters del nio en el sentido moderno del trmino, sino tambin de su existencia y de
las necesidades propias a l.
Evocar la palabra educacin conduce inmediatamente a evocar el primer filsofo que
haya verdaderamente hablado del nio y de su lugar en la sociedad, por el sesgo de la
educacin, justamente, este es Jean-Jacques Rousseau, al final del siglo de las Luces.
Para l, el hombre, bueno por naturaleza, ha sido corrompido por la civilizacin cmo
curarse? la salvacin pasa por la educacin cuya finalidad es la de acercar al hombre a
su estado natural. Y es esto lo que nos interesa ya que, en todo proceso educativo, hay
que tratar al nio como a un nio, en consecuencia, respetar la naturaleza. La naturaleza
le ha hecho nio y no adulto, o pequeo adulto y, es necesario vivificar la propia
personalidad de este ser teniendo en cuenta los mtodos naturales, como la observacin
y las lecciones de las cosas, que sern recogidas por el gran pedagogo suizo, Pestalozzi,
por ejemplo. Es en su libro clave sobre la educacin "L'Emile", Rousseau elige las
orientaciones determinantes para el estatuto futuro del nio, en particular el
reconocimiento del nio como nio y el respeto de la libertad del nio46.
Rousseau obra pues un cambio fundamental en la concepcin del nio; de la negativa
(el nio es el que no es...), propone una definicin positiva: el nio es un nio y no un
adulto en miniatura. La infancia no es una cada como lo pensaba Locke, sino un
estado.
Con respecto a la educacin, se pasa de la afirmacin: "es la educacin que da al nio
su personalidad, que le da el sentido de su vida y que le ayuda a devenir lo que l es" a
la afirmacin de que el nio dispone, desde su venida al mundo, de un estatuto de
persona y que la educacin no hace sino desarrollar este estado natural para formar
mejor su personalidad. "La escuela obligatoria al servicio pues del nio, ser bueno por
naturaleza, no se trata de pervertirle demasiado, sino que se trata de prepararle a asumir
el contrato social".
La posicin del nio se modifica pues diametralmente ya que "no debe ser considerado
ni como malogrado, ni reducido a devenir el adulto que lleva en l, debe ser pensado en
relacin a la estructura propia de la edad que tiene, a la vez, a su propia lgica y a su
45
46
ARIES P., op. cit. p. 8

RUSS J., Philosophie, Les auteurs, les oeuvres, Bordas, Mmo, Paris 2003, p. 227
24

proprio mundo"47. Esto acarrea pues varias obligaciones con respecto a l: el deber del
respeto a su persona tal que es, el deber a su educacin y el deber de preparacin a
asumir sus responsabilidades futuras de ciudadano.
Sin fundar los derechos subjetivos en el sentido clsico del termino, esto provoca en
todos los casos obligaciones que incumben a los padres y al Estado. No es todava el
inters del nio, aunque es un inters muy claro por el nio a que se convierta en un ser
que tenga una existencia propia.
5.3 El inters por el nio y el inters de la familia
Los siglos XIX y primera mitad del XX han estado marcados por un inters importante
por el nio, en particular por la toma de conciencia de la obligacin del Estado de
proteger al nio. Esto se acenta sobretodo por las medidas de proteccin que las
naciones van a tomar con respecto al trabajo de los nios: nios en las minas, nios en
las hilanderas, nios en las explotaciones agrcolas, nios en las fbricas. Ya que, con
el cominezo de la industrializacin, los adultos haban descubierto los beneficios de la
mano de obra infantil. Todo el mundo recuerda la historia de Oliver TWist... y era muy
corriente ver a los nios, desde la edad de 7 aos trabajar ms de 10 horas cada da. No
es sino a primeros del siglo XIX (ley inglesa del 1802) que se promulga el primer
instrumento jurdico de proteccin y se tendr que esperar hasta los aos 1970 para ver
la OIT adoptar la primera Convencin internacinal sobre el trabajo de los nios48.
Y no es sino a primeros del siglo XX que se pasa a la proteccin sanitaria oblilgatoria,
en particular con las primeras campaas de vacunacin (hacia 1930).
Todo este periodo est sobretodo marcado al nivel del estatuto del nio y de la
concepcin que se tiene del nio como nio, miembro de un cuerpo, "de una clula"
segn la expresin consagrada, la familia. Familia que el Estado debe igualmente
proteger de los ataques exteriores e interiores. Esa familia encuentra su legitimidad en
el hecho de que el nio es un ser inacabado, fsicamente muy frgil (pensemos en la
mortalidad infantil de esta poca) e intelectualmente dependiente de los adultos. Las
ideas de Rousseau han preparado el terreno, pero no han dado todava al nio el
estatuto que slo encontrar al final del siglo XX.
Las decisiones qeu se toman pues estan edictadass por el inters de la familia y, la
organizacin familiar contina fundada sobre la autoridad del padre "jefe de la familia".
Los papeles son conocidos: el padre tiene la autoridad sobre la familia, en consecuencia
sobre su esposa y sus hijos; la madre tiene la autoridad sobre los hijos, pero por
delegacin del jefe de la familia. El papel de la familia es el de asegurar la transmisin
de los valores patrimoniales (matrimonio muy amenudo arreglado) y la preparacin del
nio a asumir su papel con la descendencia a travs de la educacin, si es necesario
estricta y conforme al espritu de la familia (florescencia de colegios privados). La
autoridad del jefe de familia est apoyada por las disposiciones legales que le permiten,
sin ninguna infraccin, meter al nio recalcitrante en prisin49...Hay que decir que en la
mayora de las familias, la situacin no se discuta y que el nio admita la autoridad del
47
YOUF D., op. cit. p. 24

Convencin 138 del BIT sobre la edad mnima de admisin al empleo, 1973
49
art. 375 et 379 del Cdigo napolenico (en vigor hasta 1935), citado por MARCELLI D., L'Enfant,
chef de famille, Albin Michel, Paris, 2003, p. 87
48
25

padre y se someta; en contrapartida, en lugar de tener la libertad de movimiento y de
pensamiento que dispone el nio contemporneo, reciba atencin y sobretodo
proteccin, fundamentalmente frente al exterior y tena derecho a un cierto margen de
maniobra.
El Estado se aprovechaba ampliamente de esta situacin de la familia basada en las
relaciones verticales claramente establecidas y, poda pues, contar con las familias
como organizaciones capaces de ocuparse de las mujeres y de los nios y, no es sino en
el momento de graves disfuncionamientos que el Estado intervena. No se hablaba
entonces de malostratos (derecho a la correccin ampliamente admitido) ni de incesto
(tab total). El Estado no se meta en los asuntos familiares y cuando haba decisiones
judiciales o administrativas que tomar, se haca "en el inters de la familia". Esta
situacin ha perdurado hasta los aos 1960/1970 en los pases de Europa occidental.
5.4 Del advenimiento del individualismo al inters del nio
Se puede decir que la segunda mitad del siglo XX ha provocado una ruptura de esta
concepcin de la familia, clula intocable, para consagrar el concepto del
individualismo, que confirma el principio de que el hombre es libre y responsable: no
son los vnculos sociales quienes le obligan, sino que es l quin elige los lazos por los
que entiende vincularse. Su realizacin personal y su "felicidad", aunque se debera de
decir ms bin su placer, se han vuelto la finalidad existencial del hombre. Desde
entonces, la autoridad no puede imponerse a l y este la deniega llegando hasta el "esta
prohibido prohibir"50. Esta claro que en un tal contexto, la familia, en el sentido que se
viene de explicar aqu arriba, se ha transformado lentamente y la autoridad del jefe de la
familia se ha disuelto en el nuevo concepto de parentalidad o de patria potestad
compartida.As tambin el vnculo matrimonial sobre el que la familia est fundada ha
evolucionado hacia un vnculo de naturaleza contractual, que ha perdido, en gran parte
el aspecto sagrado (lazo con la protecin religiosa acordada por el "sacramento" del
matrimonio), para llegar a ser una unin libremente consentida, basada tambin, sobre
un alcance de perfeccin personal y no forzosamente de pareja, unin que puede
desacerse por consentimineto mutual. Las cifras de "separaciones" por tomar la
expresin que se ha vuelto clebre de Irne Thry, son muy claras para demostrar esta
evolucin.
Es el psycoanlisis, luego la psycologa del desarrollo que han marcado sobretodo el
advenimiento del hombre individual, homo individualis. Hay que evocar por supuesto
la figura de FREUD que ha negado siempre ser un filsofo, pero que a travs de su
ocupacin mdica, ha aportado las respuestas de tipo filosfico a las cuestiones
filosficas. Freud es el que ha puesto en marcha aqu una parte de este movimiento
hacia el individualismo. No es verdaderamente por casualidad que en el momento en
que la familia aparece como encarnando toda la autoridad, mucho antes del Estado, que
Freud establece el principio de que el individuo tiene derecho a un ideal personal, pero
que este est sometido a los apremios familiares y sociales y que el conflicto surgir
pus entre este ideal personal (el yo) y las exigencias exteriores (interiorizacin de las
prohibiciones parentales o el Superego). Cuando el yo no llega a realizarse porque est
50
Eslogan que ha florecido sobre todas las pancartas de mayo del 1968, sin que sea posible atribuirle un
autor...
26

en conflicto con el Superego, se provoca la neurosis51... hay que liberarse entonces de la
familia y del padre, que simboliza la autoridad y la produccin del Superego
Se puede decir que el advenimiento del individualismo ha liberado a todos los
miembros de la familia de la autoridad del padre y ha traido los cambios horizontales,
terminando con los cambios verticales en el marco de la familia. Este no es ya sino un
elemento del puzle Estado y no necesariamente el elemento principal.
Esto conduce pues a una evolucin muy importante en los modos de transmisin que ya
no se hacen de manera autoritaria, sino de manera participativa, en las actitudes de los
padres hacia los nios, con el efecto perverso de la desaparicin o de la castracin de
los padres, dnde el objetivo ya no es el de ser una buena familia, sino el de ser buenos
padres y dnde la afirmacin definitiva es que los padres no ambicionan que una meta:
la felicidad del nio. Ojala que l sea fliz...
Se comprende pues mucho mejor, en esta evolucin de las ideas, como se ha llegado a
la nocin del inters del nio. Del nio inexistente, casi animal, pasando por el nio
objeto de inters y sometido a la educacin, luego miembro de una familia idealizada,
se llega al nio, persona a parte entera, beneficiando de garantas, de proteccin y
reconocido como vulnerable, aunque al menos reconocido como indivduo, igual a
otros individuos y deteniendo derechos a hacer valer a este ttulo.
En esta civilizacin del individualismo, el nio es pues un indivduo. No es un
indivduo superior y su inters no puede ser superior a otros intereses, unque en las
decisiones que se toman con respecto a l, su inters no puede ser olvidado por el hecho
de que es el inters de un nio. Debe ser debidamente tenido en cuenta, tanto ms
cuanto que en muchas situaciones, este inters no ser defendido cuanto a l mismo,
sino que lo ser por los representantes legales o judiciales.
Filosficamente, hoy se admite que el nio es una persona. Aunque es una persona que
todava no ha desarrollado la titularidad de todos sus derechos y que debe pues a
menudo hacerlos valer por medio de los adultos. Se ha debido pues inventar un
instrumento jurdico para hacer valer esta posicin: es el inters superior del nio.
6. Conclusin
El inters del nio es pues un concepto inconturnable; hay muchos defectos,
imprecisin, subjetividad, relatividad. Aunque hay tambin enormes cualidades: su
flexibilidad, su adaptabilidad, su riqueza para respetar los contextos jurdicos,
culturales, socioeconmicos completamente diferentes.
Adems es determinante
en el plano factual como criterio de control y de solucin;
en el plano macro societal como criterio que impone las nuevas estructuras para
tener en cuenta este inters y para inspirar una poltica de promocin del nio.
51
MARCELLI D., op. cit. p. 89
27

En fn, no se puede sacar del contexto de la CDE y debe estar relacionado con otros
derehos, en particular con el del art. 2 (no discriminacin) y con el de la palabra del
nio (art. 12) y con la de su participacin (art. 14, 15, 16).
Hay con toda claridad, un potencial poltico, como til de desarrollo de polticas
preocupadas por los nios, no slamente en el dominio espcifico de la proteccin o
del derecho de la familia, sino tambin en todo el dominio legislativo nuevo del medio
ambiente, por ejemplo.
En fn, esto se explica gracias al desarrollo de las ideas de la Antiguedad a nuestros
das, ideas contemporneas que han consagrado el advenimiento del nio como persona
a parte entera. Se ha convertido pues en el instrumento necesario para que se aplique
este estatuto moderno.
A pesar de todas las crticas, el criterio del inters superior del nio no ha hecho sino
ganar en importancia; es decir que si se eliminara a causa de sus debilidades, no se
sabra como remplazarlo.
28

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human rights, in Philip ALSTON, The best interest of the Child, Clarendon Press
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ARIES Philippe, L'enfant et la vie familiale sous l'Ancien Rgime, Seuil, Collection
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30

El Interes Superior Del Nin - o Del Analisis Literal Al Alcance Filosofico

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Del Anlisis literal

GES y SANT y SOCIT

El inters superior del nio

1.1 Dsarrollo del inters por el nio en el siglo XX

2. El inters superior del nio, tal como definido por la CDE

3. El inters superior del nio, funciones y caractersticas

4. El inters superior del nio, fuente de inspiracin legislativa

5. El inters superior del nio, alcance filosfico

El inters superior del nio

Fuentes: Journal La Croix, 2 avril 1996

El inters superior del nio

Loi fdrale sur le travail dans les fabriques, 01.04.1918

El inters superior del nio

2. El inters superior del nio, tal como definido por la CDE

Loi fdrale du 26 juin 1998 rvisant le droit du divorce

El inters superior del nio

Verschraegen B., Die Kinderrechtekonvention, Manz Verlag Wien, 1996, p.5

El inters superior del nio

El inters superior del nio

El inters superior del nio

FINKIELKRAUT A ., La nouvelle statue de Pavel Morozov, in Le Monde, 09.01.1990

El inters superior del nio

El inters superior del nio

3. El inters superior del nio, funciones y caractersticas

El inters superior del nio

El inters superior del nio

Subjetividad en primer lugar de los padres: qu padre no pretende actuar en

Subjetividad del nio igualmente: el problema surgi en particular cuando se

Subjetividad en fn del juez, o de la autoridad administrattiva investida del

El inters superior del nio

El inters superior del nio

la opinin del nio

Estas gestiones parecen sobretodo el hecho de sistemas jurdicos anglosajones y de

Children Act, citado por el Ministerio de la Justicia de Canad en su sitio http://Canada.justicde.gc.ca

El inters superior del nio

El inters superior del nio

4. El inters superior del nio, fuente de inspiracin legislativa

la posicin de existir como grupo social claramente delimitado entre la edad de 0

la posicin de ya no ser slamente el destinatario de la atencin de la parte de los

Ciertamente, el nio no est todava reconocido como un ciudadano a parte entera,

El inters superior del nio

evidentemente las instancias judiciales en particular en el dominio del derecho

Son las instancias administrativas conscientes de la obligacin que tienen,

No hace falta decir que la escuela- instancia administrativa - se encuentra

CCS, ttulo cuarto, nueva tenor entrada en vigor 1.1.2000

El inters superior del nio

las instancias oficiales y los organismos pblicos y privados ocupados de la

El inters superior del nio

El inters superior del nio

La ms prometedora participacin es la que permite a los nios hacer proyectos y

La segunda etapa es la participacin de los nios en la expresin de sus

El inters superior del nio

La participacin en la escuela es ciertamente un campo interesante, ya que la

La intencin que se tiene a largo plazo es la participacin poltica. No lo escondamos,

5. El inters superior del nio, alcance filosfico

El inters superior del nio

del verbo latino fari: hablar

El inters superior del nio

El inters superior del nio

ARIES P., op. cit. p. 8

El inters superior del nio

YOUF D., op. cit. p. 24

El inters superior del nio