Professional Documents
Culture Documents
So Paulo
2016
DAYANE CAROLINE DE SOUZA
So Paulo
2016
DAYANE CAROLINE DE SOUZA
LIMITES DE ATUAO DO CONTRIBINTE E DO FISCO: DOS ASPECTOS
TERICOS PARA ECONOMIA TRIBUTRIA LCITA E DO PODER
FISCALIZADOR
Aprovada em ___/____/____
BANCA EXAMINADORA
Aos meus pais, pelo excelente trabalho que desenvolveram como mentores nos
ltimos 23 anos.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pela confiana que depositaram em mim em relao s escolhas que
realizei em minha vida acadmica e profissional.
Aos meus amigos da faculdade, que suportaram da melhor forma possvel meu (bom)
humor matinal por cinco anos.
Aos meus professores, todos to admirveis que em mim despertaram o desejo de
futuramente lecionar.
Aos chefes que j passaram por minha vida, que sempre adicionaram contedo
positivo no desenvolver de minha personalidade, seja atravs de seus conhecimentos, seja por
suas atitudes. Agradecimento especial :
Dra. Vanessa Nardella, por me contar o segredo da mxima fingir ser at, de fato,
ser;
Dra. Mariana Magarinos, pelo apoio e motivao em momentos difceis da minha
vida;
Dra. Raquel Preto, por me ensinar que posso dizer o que eu quiser e a quem eu quiser,
desde que do jeito certo e no momento oportuno.
RESUMO
O presente estudo pretende abordar os principais limites tericos no que se refere elaborao
de um planejamento tributrio lcito, bem como, os limites que devem ser observados pelos
agentes pblicos no desenvolver de sua atividade fiscalizadora. Para tanto, remete-se o leitor
ao desmembramento de casos concretos, analisando-os com base na doutrina e jurisprudncia,
Sumrio
1 INTRODUO......................................................................................................................8
2 CONSIDERAES SOBRE EVASO, ELISO E PLANEJAMENTO TRIBUTRIO E A
IMPORTNCIA DO ESTUDO DO TEMA.............................................................................10
2.1 Questes conceituais...........................................................................................................10
1 INTRODUO
vida social, de forma que sirva equitativamente a todos, tanto para o editor da lei, quanto para
o aplicador e aos que a ela se submetem.
Portanto, o contribuinte deve valer-se dos instrumentos jurdicos ao seu alcance para
elaborar um planejamento tributrio que no agrida o sistema arrecadatrio, e a fiscalizao,
no exerccio de sua atividade, deve colher, com observncia s regras pertinentes ao direito
das provas, elementos que possibilitem a formulao de juzo quanto incidncia das normas
tributria, atendo-se apenas apurao dos fatos praticados, fazendo cuidadosa anlise, no s
da lei repressiva, mas tambm da conduta do contribuinte que se pretende punir.
Neste sentido, tambm se faz importante o estudo do tema identificar as falhas que
assolam o atual sistema arrecadatrio. A legislao brasileira, seguindo tendncia mundial,
tem sancionado criminalmente comportamentos que h pouco tempo atrs eram
caracterizados como meros ilcitos administrativos, dando margem para o Fisco interpretar
como sendo ilegais, ainda que dentro dos ditames legais, condutas dos contribuintes que
buscam a economia de tributos, sem que haja, contudo, diminuio da sonegao fiscal. Neste
contexto, sero apresentados casos concretos que compem a jurisprudncia e dizem respeito
pratica de atividade comercial que recebeu interpretaes contrastantes, por parte do fisco e
do contribuinte.
Aps analisar os tpicos supramencionados, restaro traadas as margens tericas para
a instaurao de um planejamento tributrio dentro dos ditames legais, aferindo-o
legitimidade, bem como, os limites que devem ser observados pela Fiscalizao no exerccio
de sua funo.
PLANEJAMENTO
Marco Aurlio Greco homenageia o tema dedicando diversos artigos e captulos de sua
obra Planejamento Tributrio, apreciao da importncia do estudo da temtica, bem como
da anlise conceitual dos termos empregados neste estudo. Seguindo a mesma linha, diversos
autores se apegam s formalidades da teoria para explicar o fenmeno da evaso e da eliso
fiscal. No mesmo sentido, passa-se a discorrer acerca dos conceitos utilizados e da relevncia
1TOM. Fabiana Del Padre. Planejamento Tributrio Direito de Todos. 28/01/2014 Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2014-jan-28/fabiana-del-padre-tome-planejamento-tributario-direito-todos.
Acesso em 20 de nov. de 2015
10
Csar Guimares Pereira (2001, p. 67) ensina que a eliso lcita e pode legitimamente
conduzir ao resultado de economia de tributos. (...) A eliso tributria realizada por meios lcitos e
sempre antes do pressuposto normativo. Atravs dela, pretende-se evitar a ocorrncia desses
pressuposto de fato.3
Portanto, a eliso fiscal nada mais que o resultado til do planejamento tributrio,
que visa economia lcita de tributos. Adilson Rodrigues Pires (PIRES, 1999, p. 64) entende
por eliso toda conduta que, por meio lcito, evita ou retarda a ocorrncia do fato gerador
da obrigao tributria ou reduz os efeitos que lhe so prprios. No que toca chamada
Evaso Fiscal, o mesmo autor a define como conduta que, por meio ilcito, impede ou
modifica a configurao do fato gerador da obrigao tributria4
J a evaso fiscal em sentido amplo, toda e qualquer ao ou omisso do contribuinte
tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento de uma obrigao tributria, utilizando-se
de meios lcitos. A expresso evaso tributria utilizada para configurar a fuga ao dever de
pagar tributo, abrangendo as condutas lcitas e ilcitas. A evaso tida como lcita abrigaria as
condutas de fuga ao dever de tributar sem que se verifique violao da lei.5
A evaso ilcita ou fraude fiscal implica em todos os casos a presena de inteno
dolosa de fugir ao pagamento do imposto devido. A palavra evaso possui o sentido de fuga a
um dever ou obrigao fiscal de forma ardilosa, dissimulada, sinuosa furtiva e, portanto,
ilcita. A expresso evaso no dever ser utilizada com os adjetivos legal ou lcito, por
implicar uma contradio. Portanto, para a evaso considerada lcita, o temo adequado
eliso, outrora abordada.6
2 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Planejamento Tributrio eliso e evaso fiscal, norma antieliso
e norma antievaso. Curso de Direito Tributrio. 13 ed. P. 459
3PEREIRA. Csar Guimares. Planejamento Tributrio. So Paulo : Saraiva. 2001
4 PIRES. Adilson Rodrigues. Planejamento Tributrio. 1999, p. 65
5 DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Eliso e Evaso Fiscal. So Paulo: Bushatsky, 2 ed. 1977, p.
21.
6 Ibid.
11
12
Ricardo Mariz de Oliveira (2008), em sua contribuio para a obra Curso de Direito
Tributrio, trata a atividade de planejamento tributrio nos seguintes termos:
... (se) traduz exatamente como a organizao do patrimnio, dos negcios e
dos atos do indivduo e das empresas de maneira a evitar ou reduzir o peso
dos tributos. (...) Em outras palavras, ningum obrigado a praticar os atos
ou negcios que acarretam incidncia de tributos mais onerosos. Decorre
esse direito da prpria liberdade de fazer ou deixar de fazer qualquer coisa
que no seja vedada ou exigida pela lei e do fato de que a obrigao
tributria regida pelo princpio da legalidade, segundo o qual ela somente
nasce pela ocorrncia efetiva de uma das hipteses de incidncia constantes
das vrias leis ordinrias (...)10
13
14
Nesta linha de raciocnio, conclui Sacha Calmon Navarro Colho (2000) que na
evaso ilcita a distoro da realidade ocorre no momento em que ocorre o fato jurgenotributrio (fato gerador) ou aps a sua ocorrncia. Na eliso, a utilizao dos meios ocorre
antes da realizao do fato jurgeno-tributrio (...) antes que se exteriorize a hiptese de
incidncia tributria, pois, opcionalmente, o negcio revestir a forma jurdica alternativa
no descrita na lei como pressuposto de incidncia ou pelo menos revestir a forma menos
onerosa."15
Rubens Gomes de Sousa (1960, p.113) concorda dizendo que "o nico critrio seguro
(para distinguir a fraude da eliso) verificar se os atos praticados pelo contribuinte, para
15 COLHO, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributrio, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000.
15
A dificuldade para atingir tal objetivo (economia tributria de forma legal, legtima)
tem grande influncia do desempenho sofrvel de alguns profissionais despreparados ou de
m-f, que tornam as prticas elisivas com conotao diversa daquela preceituada pela
doutrina e jurisprudncia. Neste sentido, leciona Fernando Mada:
pela prtica amadorista de alguns profissionais que no sabem realizar
bons planejamentos tributrios (...) que o contribuinte levado a burlar o
fisco pelos mais diferentes modos, seja pela sonegao, simulao,
conluio, fraude ou evaso fiscal. No faltam meios, nem profissionais,
para proporcionarem formas de promover rombos no Errio ou graves
problemas fiscal ocasionados s empresas17
16 SOUSA, Rubens Gomes de. Compndio de legislao tributria. Rio de Janeiro: Financeiras,
1960
17 MADA, Fernando. Planejamento Tributrio - A Importncia conceitual da
eliso fiscal como instrumento estratgico na prtica do planejamento tributrio.
Editora MP. P. 63
18 Legitimidade do Planejamento Tributrio. Monografia apresentada Escola de Administrao
Fazendria (ESAF). Braslia. 2010disponvel em:
<http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/monografias/legitimidade-do-planejamento-tributariocriterios.pdf.>
16
17
Portanto, o estudo sobre o planejamento tributrio mais que mera abordagem sobre
estratgia econmica. Quando se fala a respeito, logo remete-se exclusivamente e,
equivocadamente, s pessoas jurdicas que, naturalmente, visando o lucro e a competitividade,
planejam suas operaes de modo a economizar tributo.
A carga tributria vista como uma relao de agresso, predominantemente de
imprio, de autoridade, considerada como uma cota de patrimnio privado para atender s
despesas do Estado. Mas esta viso no vincula apenas pessoas jurdicas, j que as pessoas
fsicas tambm possuem o interesse de livrar-se, quando possvel, da obrigao tributria e,
este o motivo de, a priori, ser equivocada a ideia de relao direta e exclusiva entre
planejamento tributrio e empresas/pessoas jurdicas.21
Apesar de equivocada, tal remisso compreensvel, j que, de fato, a globalizao e a
estrutura do mercado adotada no pas foram as empresas a se tornarem cada vez mais
competitivas, buscando a otimizao de suas rotinas de produo, inclusive atravs de
pesquisa sobre as formas lcitas (ou ilcitas) de racionalizar o pagamento de tributos. 22
No meio empresarial, o planejamento tributrio visto como meio de autodefesa
contra a concorrncia desleal de quem sonega. So as empresas que constituem os principais
usurios das tcnicas de planejamento tributrio por questo de sobrevivncia ao mercado,
porque, no obstante terem de arcar com uma carga fiscal pesada, as que atuam na legalidade
so obrigadas a enfrentar concorrentes que, por no pagarem ou pagarem muito pouco
imposto, podem praticar preos mais baixos e se beneficiar de margens de lucros mais
elevadas. 23
18
Neste sentido, bem assinala MARCO AURLIO GRECO (2004)24 quando sustenta que a
Constituio Federal (art. 145, 1), ao estabelecer o princpio da capacidade contributiva ou
econmica, impe um cerco criatividade dos agentes econmicos. Trata-se de um postulado
intimamente ligado ao princpio democrtico da solidariedade social, um instrumento que
compatibiliza e torna possvel a vida em sociedade. Se, com igual capacidade contributiva,
um contribuinte, pela manipulao das formas jurdicas, pelo abuso de direito, pela simulao
ou qualquer outro subterfgio, puder fugir do imposto, estar sendo comprometido tambm o
princpio da igualdade. Se o planejamento tributrio, mediante um processo elisivo com abuso
de formas e simulao, vem a inibir a eficcia da norma tributria, est a um s tempo
inibindo a plenitude dos princpios da capacidade contributiva e da isonomia.
Desta forma, o maior problema da evaso fiscal o comprometimento de uma cadeia
inteira de mercado. Exemplo bem apontado pelo site da revista Exame, diz respeito ao caso do
comrcio, em que pode haver a no emisso de nota fiscal, ou ainda, meio mais utilizado, a
emisso de meia nota (o contribuinte registra na nota fiscal o volume fsico da carga, mas com
um valor menor, sobre o qual incidem os impostos. Caso seja flagrado pela fiscalizao no
h problema, pois dificilmente os agentes sabero o verdadeiro preo dos produtos). Com
isso, tanto os custos de produo como o preo de venda da mercadoria tornam-se imbatveis,
e as empresas do plo informal acabam obtendo vantagem em detrimento de empresas
organizadas que pagam em dia seus impostos. Assim, as grandes empresas de certa forma
conseguem repassar para os preos o peso da carga. Sem ter esse poder, as empresas menores
que quiserem atuar corretamente logo ficaro fora do negcio.25
Vale observar, que o intuito de economizar tributos, alm de no ser ilegal, representa,
para as pessoas jurdicas, obrigao dos administradores, incumbidos de gerir os negcios da
forma mais rentvel possvel. Tal obrigao um dos motivos para remeter automaticamente
o planejamento tributrio finalidade capitalista das sociedades empresariais, mas, reitera-se,
verdade que, o instituto em anlise tem maior importncia, fugindo da esfera econmica e
encontrando respaldo poltico e jurdico.
24 GRECO, Marco Aurlio. Planejamento Tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004, 281ss.
25 NETZ Clayton. Sonego, logo existo. Revista Exame. 05/11/1996. Disponvel em: <
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/622/noticias/sonego-logo-existo-m0054027>.Acessado em
11/01/2016.
19
No estudo sobre o Planejamento Tributrio deve ser afastada a ideia superficial de que
a matria apenas estratgia econmica determinante para o sucesso ou falncia de um
negcio. De fato, no mundo corporativo a organizao fiscal tem sua importncia. Entretanto,
a abordagem sobre evaso e a eliso fiscal o estudo do vnculo entre o Estado e o particular,
seja este pessoa jurdica ou fsica, em uma relao regida principalmente por normas
constitucionais que impem limites ao poder de tributar (ou seja, princpios, isenes e
imunidades), ou ainda, infraconstitucionais (com aplicao principalmente de normas prevista
no Cdigo Tributrio Nacional e institutos do direito privado) passveis de estudo mais
profundo que requer conhecimento sobre conceitos especficos, histricos e contbeis, dandolhes interpretao sistemtica.
Ademais, o interesse pelo tema no apenas dos contribuintes. O planejamento
tributrio item permanente na agenda das administraes tributrias de diversos pases. Com
desdobramentos na esfera econmica, jurdica e poltica, a prtica A discusso jurdica em
torno do limite entre as prticas consideradas como evaso fiscal e aquelas que visam
economia de tributos de forma lcita recorrente nos ltimos tempos, despertando interesse
das autoridades fazendrias.
Prova disto so as Delegacias Especiais dos Maiores Contribuintes em So Paulo e no
Rio de Janeiro, alm de Equipes Especiais de Fiscalizao nas Delegacias das principais
capitais do Pas, cujo foco de trabalho a investigao da legitimidade dos planejamentos
tributrios disseminados entres os maiores contribuintes pelas consultorias e escritrios de
advocacia altamente especializados. 26
Ainda, h de falar nos inmeros estudos realizados no mbito da Administrao
Tributria, como ocorre na Receita Federal do Brasil. Um desses estudos, apresentado no
relatrio final da Comisso Parlamentar de Inqurito da Evaso Fiscal, promovida pelo
Senado em 1994, analisou 214.000 empresas de todos os ramos de atividades e concluiu que o
setor de alimentao figurava poca como um dos que menos pagavam impostos no Brasil,
deixando de recolher 98% do IPI devido. Em seguida vinham setores como qumico (59%),
txtil (54%) e metalrgico (51%). 27
26
20
21
A constatao do quadro de evaso fiscal instalada no pas traz a tona diversas ideias
acerca de como o sistema tributrio poderia mudar a fim de arrecadar mais e de forma manos
burocrtica, evitando assim a sonegao. H quem defenda, por exemplo, uma mudana
radical na estrutura fiscal brasileira. Um primeiro passo seria a simplificao, que ocorreria
atravs da reduo do nmero de tributos, passando de mais de 50, para 7, sem prejuzo da
arrecadao, beneficiando no s ao contribuinte como prpria Receita, que poderia usar seu
sistema arrecadatrio de maneira mais adequada e efetiva.
Uma das propostas da Comisso que elaborou o anteprojeto da Reforma Fiscal previa
a unificao dos trs principais impostos que incidem sobre as vendas, o ICMS, o IPI e o ISS
e a reviso das alquotas cobradas. Trata-se de no continuar infringindo a chamada Lei de
Lafer, formulada pelo economista americano Arthur Lafer, da Universidade de Stanford.
Segundo ele, uma unidade a mais de impostos pode resultar numa unidade a menos de
receita". 29
A questo se resume em encontrar um nvel de taxao capaz de ser suportvel pelo
conjunto das empresas e tornar desinteressante a sonegao sem prejuzo da arrecadao.
Existe um ponto de equilbrio para a relao custo-benefcio da sonegao, a partir do qual
no valeria a pena sonegar. Ele estaria na fixao de uma alquota de 6%, no mximo 7%,
para a carga tributria sobre as vendas. Com alquota baixa, o contribuinte concluiria que
pagar o imposto sairia mais barato que a sonegao, cujo esquema implica a montagem de
uma logstica e de uma estrutura legal e de corrupo caras.30
Enquanto a reforma tributria fica no plano terico, compete s autoridades zelar para
que as distores do modelo atual no penalizem a minoria que age na legalidade e impedir
que a sonegao se consagre como vantagem competitiva. A Administrao Pblica, tendo
completa discricionariedade para interpretar os atos e negcios jurdicos, no pode se
comportar de forma arbitrria, sob pena de comprometimento da segurana jurdica que serve
de primazia para o atual Estado Democrtico de Direito.
29 NETZ Clayton. Sonego, logo existo. Revista Exame. 05/11/1996. Disponvel em: <
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/622/noticias/sonego-logo-existom0054027>.Acessado em 11/01/2016.
30 ibid.
22
23
Como bem assinala Cristiano Carvalho, em seu artigo Breves Consideraes sobre
Eliso e Evaso Fiscal, (...) o CTN em vrias passagens, alude expresso fraude, dolo e
simulao como causa excludente de prazos extintivos, reviso de lanamento pela
autoridade administrativa, vedao moratria, etc. Tais conceitos no so criaes do
direito tributrio, mas do direito privado e do direito penal.
Estas figuras propriamente dita so considerados meios ilcitos para obteno de
economia tributrio, tendo o Cdigo Tributrio Nacional, no art. 149, VII, previsto
expressamente que, nesses casos, o lanamento ser efetuado e revisto de ofcio pela
autoridade administrativa.32 Nada obstante, a incidncia em um destes institutos podem at
mesmo acarretar reflexos penais. Entretanto, deve-se dizer que nenhum desses institutos
representam o planejamento fiscal.
O que ocorre so inmeras operaes tributveis que podem vir a ser taxadas como
espcie de sonegao. Desta forma, imprescindvel que o contribuinte e, operador do direito e
a fiscalizao tenham noo do que se trata estes institutos para afast-los na hora de planejar.
Isto porque, conforme se demonstrar, a ocorrncia de um fato pode ser interpretado
de diversas formas. Deve o intrprete, por isto mesmo, valer-se de elementos, entre os quais o
sistmico ou contextual, e o teleolgico, ou finalstico, levando em considerao os direitos e
garantias fundamentais constantes na Constituio e que no so exaustivos, nem excluem
aqueles decorrentes dos princpio por ela adotados. Todo o sistema jurdico deve ser
considerado, no se podendo pretender que uma norma tenha, na definio de um tipo, o
poder de anular as garantias albergadas por outras normas do sistema. (MACHADO, 2002)33
Como reiteradamente exposto aqui, uma concluso acerca disto s poder ser
emitida vista de cada caso concreto e diante de mltiplas circunstncia que o cercam, no
apenas no plano da formulao abstrata da operao, mas tambm vista histrica que cerca
determinado contribuinte (seu perfil e relevncia, o empreendimento concreto, condutas
32 DIAS. Maria Anglica de Souza. O planejamento tributria e a simulao, o
dolo, a fraude a lei propriamente dita, o abuso de direito e a fraude a lei. In
Planejamento tributrio. So Paulo: Editora MP. 2007P. 91
33 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributrio. 2002, p.59
24
anteriores que tenha realizado, etc.), requerendo especial ateno s figuras a seguir
comentadas tomando-as como limites liberdade de forma. (GRECO, 2011)34
3.1 Simulao
25
26
39 Ibed.
40 processo n 11080.008088/2011-71 - 1 Conselho de Contribuintes
27
Para entender do que se trata a espcie Fraude lei Tributria, faz-se necessria a
compreenso do que , de fato, o instituto da fraude em seu gnero.
Fraude o vocbulo derivado do latim fraus, fraudis (engano, m-f, logro), que
caracteriza o engano malicioso promovido de m-f, para ocultao da verdade ou fuga ao
cumprimento do dever. Desta forma, a fraude traz consigo o sentido do engano, no como se
evidencia no dolo, em que se mostra a manobra fraudulenta para induzir outrem pratica de
ato, de que lhe possa advir prejuzo, mas o engano oculto para furtar-se o fraudulento ao
cumprimento do que de sua obrigao ou para logro de terceiros, com a evidente inteno de
causar prejuzo a terceiros.41
Ainda, conforme bem assinala Edino Cezar Franzio de Souza em seu artigo A Fraude
Lei no Direito Tributrio Brasileiro, necessrio se faz destacar que h distino entre a
fraude civil e a fraude da esfera penal. A primeira caracteriza-se pela lesividade individual
sendo que o ncleo est na ao ou omisso visando causar prejuzo algum integrante da
relao jurdica. J na fraude penal, a lesividade social, ou seja, o ncleo est no prejuzo
coletivo afetando, que afeta a sociedade. 42Estamos aqui a tratar da chamada Fraude Lei.
No tocante fraude lei imperativa, est prevista no ar. 166, VI, a seguir transcrito:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) VI - tiver por objetivo
fraudar lei imperativa;
41 SOUZA. Edino Cezar Franzio. A fraude a lei no direito tributrio brasileiro. 2003. Disponvel em:
<http://www.fiscosoft.com.br/a/2d26/a-fraude-a-lei-no-direito-tributario-brasileiro-edino-cezarfranzio-de-souza.> Acesso em 11/01/2016
42op.Cit.
28
O dispositivo em anlise diz respeito fraude que limita-se esfera cvel, nada se
aproximando da fraude penal. Insere-se no contexto sutil (e portanto no se situa no campo
da ilicitude) de driblar o ordenamento jurdico.
No caso, os contratantes contornam determinada norma para que outra mais vantajosa
seja aplicada no caso concreto, resultando no negcio jurdico desejado. Portanto, tal figura
pressupes a existncia concomitante de dois mandamentos especficos: a norma contornada
(na qual as partes pretendem no se submeter), e a norma de contorno (utilizada para trazer
resultado mais benfico).43
Exemplo bem dado o de Marco Aurlio Greco, que explica um caso ocorrido na
dcada de 60, nos seguintes termos:
(...) trata-se de um caso clssico julgado pelo Supremo Tribunal Federal (...)
num perodo em que era proibido importar automveis como instrumento
para proteger a indstria automotiva nascente quela poca. Esta a norma
1. (= ser proibido de importar automvel). Portanto, no era possvel o
contribuinte chegar ao resultado desejado (ter um automvel importado) e
razo da existncia da norma 1. Existia, porm, uma segunda norma que
reconhecia haver no Brasil uma frota de veculo que necessitava de peas
estrangeiras a continuar funcionando e esta frota no podia ser prejudicada.
Por isso, existia uma segunda norma que permitia a importao de partes e
peas (obviamente para reposio ou para integrar veculo produzido no
Brasil). Certo contribuinte importou peas e partes (hiptese de incidncia da
norma 2) s que importou todas as partes e peas com as quais montou um
automvel no Brasil. Ele cometeu abuso? No, porque no excedeu ao
direito que a norma 2 contempla. O que fez foi contornar a norma 1 pelo uso
da norma 2. Driblou a norma que proibia a importao de veculo pronto
utilizando a norma que permitia a importao de partes e peas. Este caso foi
reconhecido como hiptese de fraude lei tributria pelo Supremo Tribunal
Federal.
43 op.Cit.
29
(...) o problema da fraude lei est relacionado com a interpreta o das leis
onde se procura distinguir a verba legis (as palavras da lei) da mens legis (o
esprito da lei) acrescentando que "(...) no problema da fraude lei o que
ocorre justamente isto: observa-se a letra da lei, mas para se alcanar fim
contrrio ao esprito da lei. (...) Quando o ato vai contra as palavras e o
esprito da lei, ele contra legem, contrrio lei, em que h a violao direta
da lei. J quando o ato preserva a letra da lei, mas ofende o esprito dela, o
ato de fraude lei. 44
No que diz respeito Fraude Lei Tributria, trata-se de instituto cuja forma jurdica
utilizada no querida pelo particular na sua causa-funo tpica, mas sobretudo na medida
em que lhe permita fugir aos impostos no deixa, porm, de ser querida, e a subsiste a
distino entre o instituto em comento e simulao.45
Para a simulao, se cria uma aparncia para encobrir a realidade, entretanto, na
fraude lei tributria, a realidade jurdica abertamente criada e o negcio jurdico
efetivamente querido pelas partes.46
O art. 72 da Lei n 4.502, de 30.11.1964, definiu a fraude, sob a tica tributria, ao
conceituar que " toda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, ou a excluir ou
modificar as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento"
44 Idem
45 JUNIOR. Onofre Alves batista. A fraude lei Tributaria e os negcios jurdicos
indiretos. Dialttica 2000. P. 98
46 Ibid
30
A Fraude Lei se verifica quando se intenta amparar o resultado contrrio a uma lei ou
outra disposio, dada, em verdade, com uma finalidade diferente, utilizando-se de um tipo de
negcio ou ainda, procedimento negocial voltado a evitar a incidncia de normas voltadas
para outro negcio aquela cuja regulao a que corresponde ao resultado que se quer
esquivar com a atividade praticada. 47
Por vezes, um contribuinte, apoiado em determinada norma, pratica atos que acarretam
resultado equivalente ao que resultaria na prtica do negcio fiscalmente mais oneroso, ou
seja, afasta a aplicao de determinada normal tributria de incidncia mais onerosa. Nas
palavras de Onofre Alves Batista Jnior:
(...) no Direito Tributrio, quanto norma instrumento, ela pode ser uma
norma de incidncia fiscal menos onerosa (como a norma de cobertura para
um negcio indireto), uma norma de iseno (para um negcio indireto
impeditivo), ou mesmo uma ausncia de normas (para um negcio
inominado, amparado pela autonomia de conformao dos negcios
jurdicos admitida pela liberdade de empresa do Direito Civil. 48
31
51 http://eduardomorosilveira.jusbrasil.com.br/artigos/255174451/evasao-eelisao-fiscal-a-luz-do-pargrafo-unico-do-artigo-116-do-codigo-tributario-nacional
32
33
defendia-se com o escudo da legalidade, visto que dentro da lei o Fisco tudo pode, mas nada
pode fora dela. Na ocasio, o artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) foi alterado
para contemplar a possibilidade de da fiscalizao no considerar os atos ou negcios
jurdicos que possuam a finalidade de dissimular o fato gerador de obrigao tributria,
observando-se procedimentos eventualmente estabelecidos por uma lei ordinria ainda
inexistente. desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos
da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinria.
No momento histrico em que a lei em comento surgiu, colocava-se ostensivamente
nos veculos de comunicao a necessidade de se introduzir no ordenamento jurdico a figura
da eliso fiscal (injustamente confundida, muitas vezes, com evaso ou mesmo com
sonegao).
A confuso a respeito do tema atingiu dimenses preocupantes, na medida em que
passou-se a ter a equivocada ideia de que o consultor tributrio seria o profissional
especializado em burlar a lei, criando mecanismos mgicos de discutvel valor tico e moral.
No por outro motivo houve a necessidade de se esclarecer opinio pblica a existncia de
uma distino clara entre os institutos abordados nesta monografia.
Como bem assevera Elisabth Lewandowski (2011, p. 122)53, na prtica, o legislador
fiscal tem optado por tcnicas legislativas de teor eminentemente dissertativo, visando
obstruir a arte de contornar o fato gerador da obrigao tributria resultando em normas
de difcil interpretao e um sistema jurdico complexo e de efetividade discutvel. E
continua:
O debate entre Fisco e Contribuinte para a introduo da norma antieliso no
ordenamento jurdico iniciou-se em 1999. Sob o comando do Secretrio da
Receita Federal, Everaldo Macial, juristas, operadores do direito, auditores
fiscais, representantes da Procuradoria Nacional, juzes, desembargadores,
Ministros do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal
53 LIBERTUCI, Elisabeth Lewandowsk. Reflexes quanto pertinncia do Norma
Antieliso (pargrafo nico do art. 116 do Cdigo Tributrio nacional) e sua
relao com o novo CPC. IN Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2011.
P. 1122
34
54
35
Assim sendo, frente s interpretaes jurdicas palpveis deve ser adotada aquela que
afirma a eficcia imediata da norma geral antielisiva, pois esta interpretao a que melhor se
harmoniza com a nova ordem constitucional, em consonncia com o dever fundamental de
pagar tributos e com o princpio da capacidade.57
Neste vis, o operador do direito, bem como o contribuinte, deve atentar-se s
posies tomadas pelos tribunais administrativos e judiciais, a fim de que, por meio de uma
viso visionria, no interprete um modo de operao contrria jurisprudncia, correndo o
risco de ser eventualmente autuado e no lograr xito no procedimento/processo tributrio.
Neste passo, passa-se a enumerar situaes, abordadas e consideradas por GRECO
(2011), como um sinal amarelo, mas nunca um sinal vermelho, mas que devem ser
57 QUEIROZ, Mary; QUEIROZ. Antonio Elmo. O procedimento antieliso e outras
questes tributrias. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-out08/jurisprudencia-fiscal-procedimento-antielisao-outras-questoes-tributarias>
acessado em 15/01/2016
36
manejadas com cautela pelos que atuam na rea. Reitera-se que a operao preocupante no
est necessariamente contaminada, mas que merece especial ateno. O exame abstrato que
feito a seguir ilumina a complexidade do tema mas, isoladamente considerado, no leva a uma
concluso inexorvel.
4.1 Do gio
O tema da deduo do gio adquirido em operao societria possui vrias causas em
debate na esfera administrativa, tambm vem sendo enfrentado judicialmente. Para fins
didticos, cumpre esclarecer que gio o valor pago a maior por uma coisa, quando h
concorrncia. No meio empresarial, por vezes, uma pessoa adquire determinada participao
societria com o valor superior ao respectivo valor do patrimnio lquido.
Ocorre que, como bem assinada Greco (2011), num momento posterior aquisio,
pode haver uma incorporao s avessas que gera situao curiosa em relao ao gio na
aquisio na participao societria.
Isto porque, o gio tem por objeto uma participao societria de titularidade da
controladora, que representa frao do capital da pessoa jurdica controlada qual se reporta.
Assim, na medida em que a controlada incorpora a incorporadora, desaparece o sujeito
jurdico titular da participao societria. Desta forma, o montante do gio passaria a estar
dentro da incorporadora (antiga controlada), possuindo como origem um elemento que agora
integra a prpria incorporadora. Seria o que o auto supramencionado denomina de gio de si
mesmo, o que acarreta preocupao.
Neste contexto, tambm se faz necessrio distingui o surgimento do gio (motivo e
finalidade da operao) e seu aproveitamento, pois a lei tributria pode admitir essa hiptese
de gio de si mesmo e prever dedues, seja como elemento integrante da apurao da renda
como tal, seja a ttulo de incentivo ou benefcio fiscal. A questo no ser seu aproveitamento,
mas o meio utilizado para construir ou materializar a hipteses de incidncia da regra de
aproveitamento.
Analisando a questo, Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz manifestam-se
atravs do exemplo do o caso infra citado, em que o contribuinte foi autuado porque as
37
operaes societrias, em torno do gio que deduziu, no possuiriam propsito negocial, alm
de terem ocorrido no seio de um mesmo grupo. Houve o questionamento em via
administrativa, concomitante com o recolhimento de impostos. Nada obstante, buscou o
judicirio alegando ilegalidade da cobrana e requerendo a repetio do suposto indbito. O
resultado, que afastou a simulao, esta ementado:
Apelao/Reexame Necessrio 5005789-24.2012.4.04.7113
(disponibilizado em 23.09.2015)
TRIBUTRIO. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. GIO
INTERNO. PERCIA. AMORTIZAO DE IRPJ E CSLL.
COMPENSAO. SELIC.SUCUMBNCIA.
Tendo a percia analisado pormenorizadamente as operaes efetuadas pelas
empresas envolvidas e concludo por sua regularidade (criao de gio
interno para amortizao com IRPJ e CSLL), referida prova se revela de
fundamental importncia para o deslinde da controvrsia. 2. Concluindo a
prova tcnica que a autora calculou e amortizou o gio de forma correta,
resta afastada a tese de que houve simulao ou conduta fraudulenta. (...)
Como bem destacou a magistrada sentenciante, com base na percia
realizada, todos os atos negociais foram realizados com transparncia, sem
fraude ao Fisco, pois nas operaes no se pretendeu enganar, ocultar ou
iludir a atuao fiscal, ou seja, restou afastada a tese de que houve simulao
ou conduta fraudulenta. (...) Dessa maneira, quanto matria de fundo, no
merece reparo a sentena, devendo ser mantida a declarao de nulidade dos
autos de infrao relativos ao IRPJ e CSLL.58
38
A legislao do ICMS contempla a figura das operaes sem trnsito fsico pelo
estabelecimento vendedor e, por conta disto, no incomum que se estruturem operaes
fictas aliadas a outras operaes (como industrializao por encomenda) que, reunidas,
39
40
Este tema fica ainda mais complicado por envolver interpretao de convenes
quando utilizada a expresso beneficirio efetivo do rendimento, termo sobre o qual h
grande discusso e que fomenta a questo: beneficirio do rendimento o beneficirio
jurdico ou beneficirio econmico do rendimento? Beneficirio jurdico a pessoa jurdica
que celebrou o contrato de emprstimo com a pessoa jurdica sediada em B, mas o
beneficirio econmico no e a pessoa jurdica que recebe, mas a pessoa jurdica que vai ficar
com o dinheiro depois que passar por quem der a respectiva quitao.
com a
41
Apesar de o ar. 194 supracitado fazer meno a tal regulamentao, na prtica, inexiste
ainda legislao especfica que regue a relao Estado-Contribuinte, possibilitando o
42
levantamento das seguintes questes: existe limite ao poder de fiscalizao por parte das
autoridades fazendrias? O Estado dispe de poder ou de dever de fiscalizao?
Diante desta problematizao, comum a constatao de Estados e Municpios que
criam suas prprias regras no que diz respeito aos procedimentos, prazos e documentos
exigveis em seus procedimentos fiscalizatrios, sendo os contribuintes obrigados a submeterse seu cumprimento, muitas vezes dentro de prazos desproporcionais.
A legislao complementar inovadora no sentido de conferir s pessoas polticas, de
forma expressa, competncia para a criao de lei ordinria contemplando o procedimento a
ser adotado para a desconsiderao dos atos jurdicos dissimulados. Entretanto, por vezes h
abuso deste poder por parte da Autoridade Fiscal, acarretando extrema insegurana jurdica,
atravs da utilizao da lei do processo administrativo fiscal.
Deve-se observar que o Estado detm um dever de agir em prol do cidado, devendo
atuar conforme a vontade deste, a qual se encontra concretizada na lei. O dever parte da
Administrao Pblica de fiscalizar o patrimnio, rendimento e atividade econmica
desenvolvida pelo contribuinte to antiga quanto a atividade de cobrana de tributos. A
experincia
brasileira
afirma
tal
fato,
por
conta
dos
abusos
histricos
dessa
43
44
pulverizada em vrios municpio, cujo ISS deve ser retido na fonte a dificuldade de
consolidar os documentos exigidos ainda maior). 61
Neste sentido, caso o prazo concedido ao contribuinte no seja suficiente, e mais, caso
a medida fiscal seja descabida, deve o autuado se atentar para fazer constar tais
irregularidades em sua defesa, como meio de prova testemunhal, que pode motivar, inclusive,
a anulao do auto de infrao, devido m-f do fiscal.
No se est aqui incitando que o contribuinte admita uma frente defensiva frente
fiscalizao, j que, os limites legais impostos servem para ambas as partes. Assim, no deve
o contribuinte impedir, maltratar ou obstruir a fiscalizao, mas sim, dispensar ao fiscal um
tratamento condizente com a autoridade que representa, atentando-se sempre eventuais
abusos. 62
fato que, na relao Fisco e Contribuinte, este ltimo acaba desprotegido, diante de
regras imperativas do Estados, havendo, portanto, uma inverso de papis, na medida em que
o contribuinte forado a buscar a verdade material, enquanto as autoridades fazendrias
utilizam cada vez mais de seu poder discricionrio que se torna arbitrrio.
No pode o Fisco se valer de seu poder a ponte de extrapolar os limites
consubstanciados em princpios que regem o Direito Constitucional e Administrativo com o
intuito de arrecadar mais. Ainda que a atuao fiscal caracterize o cumprimento do princpio
da supremacia do interesse pblico, o abuso da autoridade retira o carter de licitude de
quaisquer providncias tomadas pela fiscalizao, devendo tais atos serem combatidos,
gerando indenizao, inclusive.
Ainda no tocante observncia de princpios, leciona Paulo de Barros Carvalho em
sua obra Curso de Direito Tributrio (2000, p.522), a respeito da Legalidade:
61 MELLO. Manoella Arago. Uma anlise crtica a ausncia de limite a poder de fiscalizao no
processo tribtrioo.2015. Disponvel em: < https://jus.com.br/artigos/40988/uma-analise-critica-aausencia-de-limite-ao-poder-de-fiscalizacao-no-processo-tributario> Acessado em 11/02/2016
62 CENTENO. Alex. Limites da fiscalizao. Disponvel em:
<http://cnpadvogados.com.br/pdf/limites_fiscalizacao.pdf> acessado em 20/02/2016
45
46
legal determinando. O que o pargrafo nico do art. 194 quer exprimir, que as pessoas
pblicas ou privadas que ele enumera devem acatar o regular exerccio das competncias que
as autoridades administrativas adquirem da legislao tributria. (CARVALHO, 2000).
A questo dos limites do Fisco frente matria de Planejamento Tributrio
decorrente do fato de que as conduta tomadas pelo planejador, que no esto regulamentadas
em lei, poderem possuir diversas facetas. Assim algo que considerado lcito pelo
contribuinte, pode ser considerado o oposto pela Fiscalizao.
A diversidade de interpretaes do ato jurdico praticado bem retratada na pesquisa
realizada por Charles Robbez Masson65, que questionou a profissionais que atuam no Direito
Tributrio, como relatariam uma operao de planejamento tributrio que tivessem realizado
se o interlocutor fosse o Fisco ou fossem seus amigos. Para o fisco, 1% diria ser o caso de
evaso fiscal (sem conotao penal, mas em categoria em que o elemento vantagem assume
relevo); 89% diriam que o caso de gesto fiscal (tnica no elemento competncia) e 10%
diriam que seria caso de habilidade fiscal (tnica na proeza a gerar admirao).
Por outro lado se o interlocutor fosse um amigo, 17,4% diriam tratar-se de caso de
evaso, 5,2% de gesto e 77,4% de habilidade fiscal.
Conclui-se desta pesquisa que perante o Fisco, 89% preferem falar em gesto fiscal
para sustentar a operao em razes tcnicas ou de maior e mais profundo conhecimento da
legislao pertinente, enquanto que para o amigo, 77,4% diriam que se trata de habilidade
fiscal onde os elementos criatividade e proeza so mais presentes.
Portanto, se a mesma operao pode sofrer to profunda diferena de apresentao
pela mesma pessoa, certamente a operao pode merecer um distinto enquadramento quando
se trata de saber o posicionamento do Fisco e contribuinte.
inegvel a necessidade de uma norma regulamentadora que assegure os limites de
atuao do Fisco na seara de desconsiderao dos atos e negcios jurdicos realizados por
empresas com o intuito de reduzir ou se livrar do pagamento de tributos. Atento isso, o
65La notion Dvasion Fiscale em Droit Interne Fraais, Paris: LGDJ, 1990, pg.43
47
senador Ricardo Ferrao (PMCD-ES), elaborou projeto de lei (PLS 537/2015), ainda em
trmite no Senado, que altera o CTN para estabelecer tais regras. 66
Segundo o autor do projeto, a falta de normatizao prejudica tanto a fiscalizao
tributria quanto empresrio. A primeira porque deve recorrer a meios indiretos para
investigar eventuais fraudes ou simulaes no registo do fato gerador ou da natureza do
tributo devido, e o segundo por ser obrigado a responder a um processo administrativo fiscal
sobre uma prtica ainda no regulamentada e a provar que o ato questionado legal e justo.
Ainda, assinala a preocupao em manter o direito do contribuinte investigado ampla defesa
e ao contraditrio na apresentao de suas razes autoridade fiscal e, em contrapartida,
impor administrao tributria o nus da dupla prova nos processos de desconsiderao de
atos e negcios jurdicos empresariais.67
Com a aprovao do projeto de lei, caber ao poder pblico provar a ocorrncia do
fato gerador alvo de questionamento e evidenciar a inteno de dissimulao pela empresa.
No mais, ser tambm possvel ao contribuinte utilizar valores j pagos por conta dos atos ou
negcios jurdicos desconsiderados para abater do montante do novo dbito apurado.68
A ausncia de norma regulamentadora traz consequncias gritantes e beira
insegurana jurdica. Sem a norma, a discricionariedade de agentes fiscalizadores galopante,
sendo encontrada com frequncia na forma de corrupo, afrontando o princpio da
impessoalidade, que veda a promoo pessoal de autoridade ou servios pblicos sobre suas
relaes administrativas no exerccio de fato.
Com a abertura concedida pelo pargrafo primeiro do art. 116 do CNT, fica a
fiscalizao incumbida de desconsiderar negcios de forma quase discricionria, afrontando o
direito do contribuinte de escolher um caminho menos gravoso em suas operaes.
66 https://tributario.com.br/a/ccj-ira-votar-a-desconsideracao-de-atos-e-negocios-juridicos-parareduzir-tributos/
67 ibid.
68 Ibid.
48
49
pessoa jurdica est agindo de m-f, o que lhe motiva a perpetuar atos de intimidao, abusos
que devem ser combatidos.
50
ttulo de exemplo a fim de demonstrar a necessidade de prova do alegado temse uma empresa que, em sede de tese defensiva, alega ter praticado delito fiscal por estar
passando por dificuldades financeiras. Tal afirmao deve vir acompanhada da realizao de
provas suficientes da ocorrncia da situao ftica, pois caso contrrio, no alcanar seus
efeitos em juzo. 71
Outro exemplo o caso da exigncia da taxa de licena e funcionamento, em
especial ttulo de renovao, advinda sem qualquer procedimento de fiscalizao estatal, e,
no raras vezes, sem que haja nenhuma atividade a ser fiscalizada, tendo em vista que a
atividade exercida j foi cessada. Neste caso, o fisco sequer comprova a existncia de
71 ROCHA; Joo Luiz Coelho. O planejamento tributrio e a eliso fiscal. 2008. Disponvel em: <
http://crc-pr.jusbrasil.com.br/noticias/977942/o-planejamento-tributario-e-a-elisao-fiscal> acessado m
13/01/2016
51
atividade exercida pelo suposto contribuinte, bastando alegar que houve o preenchimento dos
requisitos dos artigo 77 a 80 do Cdigo Tributrio Nacional.72
No exemplo supramencionado, a exigncia s seria legtima se houvesse de fato, o
exerccio do poder de polcia, que s ocorre quando h a atividade fiscalizadora. Neste esteio,
deveria o Poder Pblico comprovar tal fato, fundamento o lanamento. Infelizmente, este
raciocnio s consegue ser firmado atravs do judicirio. Neste sentido, o Supremo Tribunal
Federal tem se manifestado da seguinte forma:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Renovao de licena de localizao e
funcionamento. - O acrdo recorrido, ao fundar-se em que a cobrana da
taxa de renovao de licena para localizao e funcionamento era indevida
por falta de comprovao do exerccio, por parte do Municpio, da atividade
de fiscalizao, nada mais fez do que seguir a orientao predominante nesta
Corte (assim, a ttulo exemplificativo, nos RREE 140.278, 115.213, 115.983,
190.126 e 259.980). Recurso extraordinrio no conhecido.(RE 286246,
Relator(a):
Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em
18/06/2002, DJ 23-08-2002 PP-00093 EMENT VOL-02079-04 PP-00732)
Neste contexto, h a questo do nus da prova de fato negativo, que envolve tcnica
diversa. Exemplo disto, quando a Administrao Fiscal afirma que ouve omisso de
informaes por parte do contribuinte, com a finalidade de reduzir ou suprimir tributo, nos
moldes do art. 1, I, da lei 8.137/90. Neste caso, caber ao contribuinte demostrar que prestou
as declaraes, que no exime acusao comprovar (ainda que por meio de indcios) que
requisitou tais informaes na forma da lei e que, de fato, o contribuinte incidiu em conduta
criminosa.73
Neste sentido, leciona Marco Aurelio Greco (1987, p. 170/171) que o nus do
contribuinte [...] no o de produzir prova negativa ou prova impossvel, mas sim o de
demonstrar que a exigncia feita padece de vcios, dentre os quais pode se encontrar o de
no ter a Administrao realizado a prova suficiente da ocorrncia do fato gerador do
tributo. [...] No cabe ao contribuinte provar a inocorrncia do fato gerador, incumbe ao
fisco, isto sim, demonstrar sua ocorrncia.
72JUNIOR. Victor Hugo de Moraes. O nus da prova em matria tributria: a presuno relativa de
validade do ato administrativo de lanamento e a impossibilidade de prova negativa1 Disponivel em:
<http://www.fundacaosintaf.org.br/arquivos/File/ARTIGOS/Artigo%20-%20onus%20da%20prova
%20-%20victor%20hugo.pdf> acessado em 12/02/2016
73 idem
52
53
54
6 CONCLUSO
55
alguns poucos profissionais que, no raras vezes, utilizam seu (des)conhecimento tributria
para fugir da arrecadao de forma ilcita.
Desta forma, essencial que o contribuinte, seja como planejador ou autuado, tome as
devidas precaues, conhecendo os institutos aqui abordados e as operaes que
eventualmente podem lhe oferecer algum risco, cuidando para no confundir determinada
atividade ilcita como forma de planejamento tributrio haja vista que o verdadeiro
planejamento tributrio se afasta da seara da ilicitude.
Da mesma forma, o poder concedido Fiscalizao tambm deve observar os limites
impostos pela Constituio e pela Lei atravs de princpios. A liberdade concedida pelo
pargrafo nico do art. 116 de CNT no pode ser utilizada como meio de arbitrariedade,
dando margem arrecadao desmedida, beirando ao confisco, e mais, incentivando condutas
corruptas.
Em sntese, os limites do planejamento tributrio podem ser observados desses dois
pontos de vista e, se respeitados, contribuem para fomentao da justia fiscal: de um lado,
permitindo o contribuinte de exercer seu direito de livre organizao e iniciativa; por outro,
concedendo s entidades fiscais de exercerem sua funo em prol da sociedade, do Errio,
fazendo fazer a primazia do interesse pblico e os princpios que regem a Administrao
Pblica.
56
7 BIBLIOGRAFIA
Dois espaos simples de cada