You are on page 1of 10

ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS

CURSO DE APERFEIOAMENTO ASPECTOS PRTICOS E RELEVANTES DO DIREITO


PREVIDENCIRIO BRASILEIRO

OS EFEITOS DAS DECISES JUDICIAIS NA POLTICA PBLICA DE ASSISTNCIA


SOCIAL S PESSOAS COM DEFICINCIA

FRANCISCO DE OLIVEIRA PORTUGAL


Porto de Pedras-AL 2013

1. Introduo
A assistncia social como direito constitui patrimnio jurdico recente, incorporada
na forma como hoje se percebe aps o advento da Constituio de 1988, que, ao estabelecer os
direitos sociais (direitos fundamentais de 2 gerao), criou mecanismos de efetivao de polticas
destinadas aos cuidados com a pessoa, assim entendidos como o sistema de seguridade social. Tal
sistema erigido sobre e composto por trs pilares bsicos, de sorte que, ao lado da assistncia
social, tem-se a previdncia social e a sade.
O sistema de seguridade social possui uma pauta nitidamente inclusiva, reflexo,
obviamente, da gnese dos direitos sociais, cuja formulao baseia-se no conceito de igualdade
material, cristalizada na constituio em normas que visam a assegurar tratamento igualitrio s
pessoas do ponto de vista das prestaes materiais, a exemplo do art. 7, do art. 170 e art .205, todos
da CF/88.
Nesse sentido, o tratamento da pessoa com deficincia fsica, no mbito da
assistncia social, reflete

claramente um carter inclusivo quanto pessoa, concretizando o

princpio da igualdade material, conforme se infere do art. 203, III e IV, da CF/88, que segue
reproduzido:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
()
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo
de sua integrao vida comunitria;
A base, portanto, da assistncia social pessoa com deficincia est no resgate das
condies de igualdade em relao as demais pessoas, permitindo a superao dos impedimentos
naturais de natureza fsica, mental, sensorial ou intelectual que possua.
Entretanto, no ambiente execuo da assistncia social s pessoas com deficincia,
observa-se claro descompasso entre as prescries normativas e a prestao material efetivada pela

Administrao, especialmente quando consideradas as matrizes principiolgicas que informam os


direitos sociais, a reclamar frequente correo da deciso administrativa pelo Judicirio.
Precisamente sobre os reiterados litgios oriundos da execuo da poltica de
assistncia social para as pessoas com deficincia, volta-se este trabalho, a fim de aferir as razes e
impactos da regulao jurisdicional da matria.
2. Distino entre previdncia e assistncia social:
Ao lado da sade, a previdncia e a assistncia social compem o conjunto de aes
que foram o complexo sistema de seguridade social previsto na Constituio Federal, em seu art.
194:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos sade, previdncia e assistncia social.
Entretanto, as bases de atuao da seguridade social diferem entre si quanto aos
objetivos, normas e princpios reguladores e pessoas beneficiadas, especialmente quando cotejadas
a previdncia social e a assistncia social.
Com efeito, enquanto a previdncia social tem caractersticas de seguro, garantindo
o segurado contra as contingncias previstas em lei e passveis da proteo previdenciria, a
assistncia social amolda-se ao conceito de poltica pblica de salvaguarda de segmentos sociais
menos favorecidos, cujo grau de excluso/fragilidade justificam aes de defesa, vigilncia e
resgate da cidadania, oferecendo as prestaes mnimas necessrias conservao da dignidade.
Alm disso, especialmente quanto s pessoas beneficiadas, importante registrar que a
assistncia social difere da previdncia pelo seu carter no-contributivo, bem assim pelo fato de
no depender de prvia inscrio do beneficirio. Noutras palavras, a assistncia social preenche,
supre o universo de pessoas que, de alguma forma, possuidoras de algum risco social, no so
atendidas pela previdncia, por no se enquadrarem no conceito de segurado ou dependente.
Assim, visa a assistncia social a garantia das necessidades bsicas, do mnimo
existencial necessrio quelas pessoas que se enquadrem nos requisitos legais, anotando-se como

objetivos fundamentais, conforme art. 2 da LOAS:


Art. 2o A assistncia social tem por objetivos: (Redao dada pela Lei n 12.435, de
2011)
I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno
da incidncia de riscos, especialmente: (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
a) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
(Includo pela Lei n 12.435, de 2011)
b) o amparo s crianas e aos adolescentes carentes; (Includo pela Lei n 12.435, de
2011)
c) a promoo da integrao ao mercado de trabalho; (Includo pela Lei n 12.435,
de 2011)
d) a habilitao e reabilitao das pessoas com deficincia e a promoo de sua
integrao vida comunitria; e (Includo pela Lei n 12.435, de 2011)
e) a garantia de 1 (um) salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa com deficincia
e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia; (Includo pela Lei n 12.435, de 2011)
II - a vigilncia socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade
protetiva das famlias e nela a ocorrncia de vulnerabilidades, de ameaas, de
vitimizaes e danos; (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto
das provises socioassistenciais. (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
()
3. A averiguao do critrio de miserabilidade para concesso do Benefcio de
Prestao Continuada da Assistncia Social BPC/LOAS:
O Benefcio de Prestao Continuada da Assistncia Social constitui poltica de
assistncia de matriz constitucional, pela qual dois segmentos foram eleitos pelo constituinte como
merecedores de especial ateno. Nesse sentido, dispes o art. 203, V, da CF/88:
Art.

203. A assistncia

social

ser

prestada

quem

dela

necessitar,

independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos


()
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de

deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Dessa forma, os idosos e as pessoas portadoras de deficincia, que demonstrem a
condio de miserabilidade, possuiro o direito ao benefcio de um salrio-mnimo mensal. E
quanto comprovao desses requisitos, dispes o art. 20 da Lei n 8.742/93:
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio-mnimo
mensal pessoa com deficincia e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais
que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem de t-la
provida por sua famlia. (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
1o Para os efeitos do disposto no caput, a famlia composta pelo requerente, o
cnjuge ou companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o
padrasto, os irmos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados,
desde que vivam sob o mesmo teto. (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
2o Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual
ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais
pessoas.

(Redao dada pela Lei n 12.470, de 2011)

3o Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou


idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salrio-mnimo. (Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011)
4o O benefcio de que trata este artigo no pode ser acumulado pelo beneficirio
com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da
assistncia mdica e da penso especial de natureza indenizatria. (Redao dada
pela Lei n 12.435, de 2011)
A miserabilidade, se aferida apenas de acordo com o que dispe a Lei, est
condicionada prova de que a renda per capita familiar seja inferior a do salrio-mnimo.
Entretanto, tal critrio mostra-se insuficiente, mormente porque pode excluir do mbito de proteo
pessoas que sejam, em concreto, necessitadas. No por outra razo, foi declarado inconstitucional
pelo STF, atravs da RCL n 4374, de sorte que cabe ao magistrado, segundo o princpio do livre
convencimento motivado, e luz das provas produzidas em contraditrio judicial, aferir a condio
de miserabilidade. A propsito, reproduz-se aresto do STJ sobre o tema:

..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFCIO DE


PRESTAO CONTINUADA. LOAS. ASSISTNCIA SOCIAL. PREVISO
CONSTITUCIONAL.

AFERIO

DA

CONDIO

ECONMICA

POR

OUTROS MEIOS LEGTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA.


REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7/STJ. INCIDNCIA. 1. Este
Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de que o critrio de
aferio da renda mensal previsto no 3. do art. 20 da Lei n. 8.742/93 dever ser
observado como um mnimo, no excluindo a possibilidade de o julgador, ao
analisar o caso concreto, lanar mo de outros elementos probatrios que afirmem a
condio de miserabilidade da parte e de sua famlia. 2. "A limitao do valor da
renda per capita familiar no deve ser considerada a nica forma de se comprovar
que a pessoa no possui outros meios para prover a prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, pois apenas um elemento objetivo para se aferir a
necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando
comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo." (REsp
1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA
SEO, DJe 20/11/2009). 3. "Em respeito aos princpios da igualdade e da
razoabilidade, deve ser excludo do clculo da renda familiar per capita qualquer
benefcio de valor mnimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se
assistencial ou previdencirio, aplicando-se, analogicamente, o disposto no
pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, DJe 11/10/2011). 4. Agravo
regimental

que

se

nega

provimento.

(AGA 201100107087, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE


DATA:09/05/2012 .)
4. A comprovao da deficincia para fins de concesso do BPC/LOAS
A comprovao da deficincia para fins de concesso do benefcio encerra requisito
de natureza subjetiva, e determina, segundo previso normativa, uma dupla anlise do postulante,
sendo uma de matriz mdica, a fim de aferir a existncia de algum impedimento de ordem fsica,
mental, intelectual ou sensorial, bem como uma aferio de matriz social, com a finalidade de
verificar se o impedimento constitui causa ou condio capaz de colocar a pessoa em situao de
desigualdade em relao s demais.

Ora, trata-se de complexa anlise pericial, a cargo do INSS, cuja constitucionalidade


reiteradamente reconhecida pelos Tribunais Ptrios. Por todos:
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL DE
PRESTAO

CONTINUADA.

PRESENTES

OS

REQUISITOS

LEGAIS.

INCAPACIDADE DO AUTOR VIDA INDEPENDENTE E AO TRABALHO.


MISERABILIDADE COMPROVADA. BENEFCIO ASSISTENCIAL RECEBIDO
POR INTEGRANTE DO NCLEO FAMILIAR. VALOR NFIMO. AFASTA
LITIGNCIA DE M-F. CONSECTRIOS LEGAIS. AGRAVO LEGAL
PROVIDO EM PARTE. - O benefcio de Prestao Continuada da Assistncia Social
est lastreado no artigo 203, inciso V, da Constituio Federal, cuja regulamentao
se deu pela Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS n 8.742/1993, nos artigos 20
a 21-A e consiste na garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa com deficincia
e ao idoso com 65 anos ou mais que estejam em condio de miserabilidade. Preceitua o artigo 34, caput, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) ser assegurado
ao idoso a partir de 65 anos completos, o benefcio mensal de um salrio-mnimo
vigente, nos termos da LOAS. - Afigura-se deficiente, para efeitos de concesso
deste benefcio , a pessoa considerada incapaz para a vida independente ou para o
trabalho. Conforme previso expressa do pargrafo 6 do artigo 20 da Lei Orgnica, a
constatao da deficincia depender de uma avaliao mdica realizada por mdicos
peritos do INSS, a qual ser consubstanciada no competente Laudo Pericial. Cuidando o benefcio previsto pela LOAS da proteo social de atendimento a
pessoas incapazes de sobreviver sem a ao do Estado, a incapacidade para a vida
independente h de ser entendida em consonncia com o princpio da dignidade
humana e com os objetivos da assistncia social: esta incapacidade se revela com a
impossibilidade do necessitado, sem o amparo de algum, de prover ao prprio
sustento. - Os preceitos acima citados, no que concerne ao conceito de deficiente,
encontram-se em consonncia com a Conveno Internacional dos Direitos das
Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, ratificada pelo Decretolegislativo 186/2008 e promulgada pelo Decreto Presidencial 6.949/09, internalizada
com status constitucional, conforme art. 5, 3, da CF/88. o que se observa do art.
16, do Decreto 6.214/07. - No que tange capacidade econmica, para fazer jus ao
benefcio a lei impe ao requerente a comprovao de possuir renda mensal familiar
per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo (artigo 20, pargrafo 3, da

LOAS). O conceito de famlia delineado pelo pargrafo 1 do mesmo diploma


legal, com redao pela Lei n 12.435/2011, o qual considera o grupo composto pelo
requerente, o cnjuge ou companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a
madrasta ou o padrasto, os irmos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os
menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. - A comprovao do requisito
da carncia de recursos subsistncia est sujeita avaliao realizada pelos
assistentes sociais, a qual restar documentada no competente Laudo Social. - Alm
do requisito da miserabilidade (hipossuficincia econmica), a ser verificado pelo
Laudo Social, o requerente dever comprovar nos autos, alternativamente, possuir 65
anos de idade no mnimo (requisito objetivo), ou ser portador de deficincia
(requisito subjetivo), cuja aferio se dar pelo Laudo Pericial. - Do laudo mdico
elaborado pelo perito judicial de fls. 38/42, constata-se a incapacidade do autor
vida independente e ao trabalho, por ser portadora de distrbio psiquitrico, com
crises de agitao e nervosismo, bem como crises convulsivas espordicas. - Do
estudo social de fls. 74/75, consoante se recolhe da visita domiciliar realizada em
outubro de 2006, restou devidamente comprovada o requisito miserabilidade. - No
deve integrar no cmputo da renda mensal per capita, o benefcio assistencial
percebido por outro membro do grupo familiar, para verificao do requisito da
hipossuficincia econmica. Observe-se, ainda que no se invoque o pargrafo nico
do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), visto que decretada sua
inconstitucionalidade pelo E. STF, ainda assim, possvel atestar a miserabilidade
dos requerentes, in casu. - No que tange ao pedido de condenao da autarquia
pena por litigncia de m-f, entendo que deve ser afastada, uma vez que a consulta
ao Cadastro Nacional de Informaes Sociais - CNIS em nome do autor, trazendo
diversos nmeros de benefcios, foi motivo de dvidas da parte contrria, mas no,
necessariamente, m-f com inteno de lesar o segurado. Ademais, a boa-f, de
modo geral, se presume, dependendo, assim, de provas para demonstrar a litigncia
de m-f, o que no restou comprovado nos presentes autos. - O termo inicial do
benefcio deve ser considerado a partir do requerimento administrativo (fls. 14). Aplica-se para os fins de correo monetria o disposto nas Smulas n. 148 do
Egrgio Superior Tribunal de Justia e 8 do Tribunal Regional Federal da 3 Regio,
bem como de acordo com o Manual de Orientaes e Procedimentos para os
Clculos da Justia Federal, aprovado pela Resoluo n. 134, de 21/12/2010, do
Conselho da Justia Federal. - Incidem juros moratrios no percentual de 1% ao ms,
contados da citao, por fora dos artigos 406 do novo CC e 161, 1, do CTN. A

partir de 29/6/2009, no entanto, incide o disposto no art. 1-F da Lei n. 9.494/97


(redao conferida pela Lei n. 11.960/09). Precedentes do E. STJ: "(...) A Corte
Especial, ao apreciar o REsp n. 1.235.513, submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resoluo n. 8/2008-STJ, entendeu que os valores resultantes de
condenaes proferidas contra a Fazenda Pblica aps a entrada em vigor da Lei
11.960/09 devem observar os critrios de atualizao (correo monetria e juros)
nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no perodo anterior, tais
acessrios devero seguir os parmetros definidos pela legislao ento vigente.
(EDcl no REsp. 1285932/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2
Turma, DJe 08/10/2012). - Os honorrios advocatcios ficam arbitrados em 10% (dez
por cento) sobre o valor das parcelas vencidas at a data da prolao da r. sentena,
consoante 3 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, nos termos da Smula 111
do E. Superior Tribunal de Justia. - A Autarquia Previdenciria isenta de custas
por fora das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96. No mesmo sentido, nas
hipteses de delegao de competncia, recebe iseno das Leis Estaduais n.
4.952/85 e 11.608/03 (Estado de So Paulo). - Os valores eventualmente percebidos
por fora de deciso administrativa ou judicial devero ser devidamente
compensados, quando da liquidao de sentena. - Agravo legal provido em parte.
(AC

00412589720074039999,

DESEMBARGADORA FEDERAL MNICA

NOBRE, TRF3 - STIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2013 )


Ora, percebe-se que a LOAS reproduz o conceito de pessoa com deficincia
consignado na Conveno Internacional sobre os Diretos das Pessoas com Deficincia,
internalizada ao direito ptrio atravs do Decreto 6.949/2009, que possui status de norma
constitucional, na forma do art. 5, 3 da CF/88. Nesse sentido, dispe o art. 20, 2 da LOAS:
Art. 20 ()
2o Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os
quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.

(Redao dada pela Lei n 12.470,

de 2011)
Dessa forma, compreendida que o enquadramento da pessoa com deficincia no
est afetado apenas aos aspectos mdicos do postulante, assume-se que de regra a anlise

biopsicossocial do caso, a fim de aferir o cumprimento do requisito subjetivo em espcie.


5. Concluses:
Diante das consideraes acima assentadas, verifica-se que a evoluo e o
aperfeioamento das polticas de assistncia social vem acompanhadas da consolidao dos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade material. Assim, na
aplicao das normas protetivas dos direitos sociais, com especial destaque para aquelas
regulamentadoras do subsistema da assistncia social, deve-se ter por fim mximo a proteo
pessoa menos favorecida, focando-se no sujeito e na sua efetiva insero na comunidade.
Da porque a aferio do critrio de miserabilidade segundo a teoria geral da prova,
respeitando-se o livre convencimento motivado do Juiz, avulta-se como acertada, por permitir
extrair da norma o exato alcance almejado pela Constituio. No mesmo sentido, a superao do
critrio meramente mdico para aferio da deficincia, adotando-se uma anlise multidisciplinar,
consolida o princpio orientador dos direitos sociais, a saber, o da igualdade material.
Por outro lado, certo que a consequncia da concretizao desses postulados
constitucionais, resultado de intensa produo jurisdicional, e afetam sobremaneira a forma como
a Administrao executa suas polticas pblicas e dimensiona seus custos.

You might also like