Combate A La Impunidad

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Argentina:
Combate a la Impunidad
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Argentina: Combate a la Impunidad
Esta compilacin fue realizada por el rea Jurdica Nacional de la Secretara

de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacin.
Edicin, diseo y diagramacin: rea de Comunicacin y Prensa de la
Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nacin.
Buenos Aires, agosto de 2006
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Secretara de Derechos Humanos

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Argentina:
Combate a la Impunidad
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Presentacin /
PRLOGO
Esta recopilacin trata de resumir diversos aspectos del combate contra

la impunidad en la Argentina en los ltimos treinta aos, lo que equivale a
intentar una sntesis de la lucha inclaudicable de gran parte de la sociedad
argentina por la vigencia irrestricta de los derechos humanos.
La impunidad ha sido definida como la falta de prevencin, investigacin,
juzgamiento, castigo y reparacin de las graves violaciones de los derechos
humanos. La II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993)
seal que combatirla es una obligacin de todos los Estados que integran
la comunidad internacional.
El Estado debe promover, respetar y garantizar los derechos humanos, e
investigar, procesar, juzgar y sancionar a los culpables de violarlos, mediante
el debido proceso legal ante un tribunal independiente e imparcial. Rechazar
la impunidad es una obligacin impuesta por el derecho internacional,
convencional y consuetudinario, al que remiten tanto la Constitucin
Nacional (artculo 118, referencia al derecho de gentes), cuanto el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 15 inciso 2, que al
formular el principio de legalidad remite a los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional).
En el plano de la normatividad, a partir de que la Constitucin Nacional
(artculo 75 inciso 22) otorg jerarqua constitucional a diversos instrumentos
internacionales, la nocin clave es la obligacin del Estado de combatir
la impunidad de graves violaciones de los derechos humanos como las
desapariciones forzadas, la tortura, las ejecuciones sumarias y la apropiacin
de nios entre otras, que constituyen crmenes de lesa humanidad,
imprescriptibles, no amnistiables, ni indultables y que entran dentro de la
competencia de la jurisdiccin universal. Por ello su falta de investigacin
y procesamiento en nuestro pas constituy una violacin del deber de
garanta del Estado, impidi el conocimiento de la verdad y la obra de
la justicia y la reparacin y como tal quebrant normas inderogables del
bloque de constitucionalidad constituido por la Constitucin Nacional
y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
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constitucional.
Poco a poco, las vctimas sobrevivientes del terrorismo de Estado en la
Argentina, los familiares de los asesinados y detenidos desaparecidos, los
organismos de derechos humanos, un conjunto de abogados comprometidos
y de profesionales de la informacin, fueron produciendo grietas al muro
de la impunidad que tena por pilares las leyes de obediencia debida y del
punto final, los indultos y la cosa juzgada para los ex comandantes, y el
decreto que rechazaba in-limine los exhortos internacionales para impedir
que actuara la justicia universal.
El primer triunfo fue lograr que la justicia reconociera que la apropiacin
de menores no haba sido materia de juzgamiento de los ex-comandantes,
por lo cual deba procesrselos. A partir de all, estos textos indican el
camino transitado por los tres poderes del Estado, que sufriera un vuelco
sustantivo a partir del 25 de mayo de 2003, al asumir la primera magistratura
de la Nacin el Presidente Nstor Carlos Kirchner y plantear como poltica
emblemtica de su gobierno la vigencia irrestricta de los derechos humanos
como fundamento del Estado de derecho democrtico.
El trabajo del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Dr. Juan Carlos Maqueda, presentado en el Coloquio Justicia, Verdad y
Memoria organizado por la Reunin de Altas Autoridades de Derechos
Humanos y Cancilleras del MERCOSUR y Estados Asociados (Montevideo,
noviembre 2005) que se incluye como Introduccin a la presente obra,
sintetiza ejemplarmente ese largo camino.
An queda mucho por hacer, pero da a da se avanza en la promocin
de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

Secretara de Derechos Humanos de la Nacin
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INTRODUCCIN
EL LARGO CAMINO DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LA ARGENTINA DEMOCRTICA*
El gobierno constitucional que accedi al poder por eleccin popular el
10 de diciembre de 1983, en el ejercicio de las facultades que le acuerda el
art.86, incs.1 y 15 de la Constitucin Nacional dict el Decreto 158/1983
por el cual dispuso someter a juzgamiento a los integrantes de las Juntas
Militares que usurparon el poder el 24 de marzo de 1976 por los delitos
de homicidio, privacin ilegal de la libertad y aplicacin de tormentos a
los detenidos, sin perjuicio de los dems que resulten autores mediatos o
inmediatos, instigadores o cmplices los oficiales superiores.
Por Decreto 187/83 el Poder ejecutivo nacional cre la Conadep, una
comisin encargada de la investigacin que sirvi de base a las imputaciones
llevada a los tribunales.
A su vez, la ley 23049, sancionada con posterioridad por el
Congreso(9/2/84), dispona que resultaban imputables por los delitos
cometidos entre el 26 de marzo de 1976 y el 26 de diciembre de 1983
el personal militar de las fuerzas Armadas y el personal de las
Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciario bajo control de las Fuerzas
Armadas.1
En este contexto legal se iniciaron los juzgamientos. En aquel proceso
* Ponencia presentada por el Dr. Juan Carlos Maqueda, Ministro de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina en el Seminario Regional Memoria, Verdad
y Justicia, organizado por las Altas Autoridades Competentes en Derechos Humanos y
Cancilleras del Mercosur y Estados Asociados, 17 y 18 de noviembre de 2005, Montevideo,
Uruguay.
1
Ley 23049,modificatoria del Cdigo de Justicia Militar. Sancionada el 9 de febrero de
1984. En su artculo 10 dispona que El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocer
mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los artculos 502 al 504
y concordantes del Cdigo de Justicia militar, de los delitos cometidos con anterioridad a la
vigencia de esta ley siempre que; 1 ) Resulten imputables al personal militar de las Fuerza
Armadas, y al personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo control
operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26
10 / Argentina: Combate a la Impunidad
los fiscales acusaron a los mandos superiores como autores intelectuales

del plan sistemtico de violaciones a los derechos humanos.
Una particularidad que tuvo el juicio fue que respecto del proceso
denominado causa 13, la ms importante de los iniciados contra los
agentes del Estado2, la acusacin abarc slo 700 casos, pese a los miles
de casos denunciados. La razn esgrimida por el fiscal fue que esa era la
nica forma de hacer materialmente asequible el proceso. El fiscal agreg
que la condena por los 700 casos escogidos implicaba que no poda volver
a investigarse a los ex miembros de la junta militar por los restantes que
fueron denunciados pero que no eran materia de acusacin3. Esto implic
dejar fuera de investigacin e impunes muchos casos4.
En diciembre de 1986, y en un contexto de fuertes presiones institucionales
con riesgo cierto para el sistema democrtico, el Congreso de la Nacin
dicta la ley 23.492 (29/12/86) denominada de Punto Final, por la cual se
dispuso la extincin de las acciones penales por presunta participacin, en
cualquier grado, en los delitos tipificados en la ley 23049 (15/12/84) y por
aquellos vinculados a la instauracin de forma violentas de accin poltica,
de toda persona que no estuviera prfuga o declarada en rebelda o que
no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria en los
sesenta das corridos anteriores a la fecha de promulgacin de la presente
ley. La extincin no era extensiva a los delitos de sustitucin de estado civil
y de sustraccin y ocultacin de menores ni a las acciones civiles.
En junio de 1987, el Congreso de la Nacin dict la ley 23521,
conocida con el nombre de ley de obediencia debida. En su artculo 1
dispuso que no eran punibles por los delitos a que se refera la ley 23049
de setiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir
el terrorismo, y 2) estuviesen previstos en el Cdigo Penal y las leyes complementarias
comprendidas en los incisos 2,3,4 b, 5 del artculo 108 del Cdigo de Justicia Militar en
su anterior redaccin...proceder en estos casos un recurso ante la Cmara Federal de
Apelaciones...cumplidos seis meses de la iniciacin de las actuaciones, el consejo Supremo
dentro del plazo de los cinco das siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que
hayan impedido su conclusin...La cmara Federal podr ordenar la remisin del proceso y
fijar un plazo para la terminacin del juicio...
2
Pues en ella los condenados fueron la plana mayor de las fuerzas armadas, varios de ello
presidentes del pas durante la dictadura.
3
Cmara Nacional en lo Criminal Federal de la Capital Federal: Causa Originariamente
Instruida por el Consejo poR el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento
del decreto 158/83 del PEN, Sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital, del 9 de diciembre de 1985, Considerando 3,PUBLICAOO EN
CORTE SUPREMA Fallos:309: 5. 3O6.(Ver Buscador http://www.csin.qov.ar/iurisp/principal.
htm).
4
La particularidad era que el fiscal, en la Argentina, no tena la facultad de omitir de
investigar algunos casos, pues rige el principio de legalidad y no de oportunidad (artculo 71
del Cdigo Penal. VER http://www.iustiniano.com/codigos juridicos/codiqo penal.htm).
Introduccin / 11
por presumirse, sin admitir prueba en contrario, que quienes revistaban

como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de
tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias
haban obrado en virtud de obediencia debida. Idntica presuncin se
haca extensiva para los oficiales superiores que no hubieren revistado
como comandantes en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza
de seguridad policial o penitenciaria si no se resolva en un trmino de
treinta das de promulgacin de la ley que tuvieron capacidad decisoria o
participaron en la elaboracin de las rdenes. El criterio enunciado en la
norma era considerar de pleno derecho que las personas indicadas haban
actuado en estado de coercin, bajo subordinacin de la autoridad superior
y en cumplimiento de rdenes, sin facultad ni posibilidad de inspeccin,
oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimacin. El
artculo 2o dejaba a salvo que la presuncin no era aplicable respecto de
los delitos de violacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin
de estado civil y apropiacin extensiva de inmuebles. La ley se aplicaba de
oficio, y en todas las causas pendientes, cualquiera fuera el estado procesal,
deba actuarse en consecuencia de manera de liberar del proceso al universo
al que refera la norma.En consecuencia, los procesamientos y condenas slo
se hicieron efectivos contra los comandantes en jefe de las fuerzas armadas
conforme lo haba dispuesto el decreto 153/1983y280/84.5
A los jueces les result imposible citar, dentro de los sesenta das, a todos
los sospechosos de cometer violaciones a los derechos humanos. Por otra
parte cuando estos eran citados eran renuentes a asistir, especulando con
que se extinguiera el plazo de sesenta das.
Respecto de los oficiales superiores que ya haban sido condenados
por las atrocidades cometidas, en el ao 1989 el Presidente Carlos Menem
dispuso perdonarlos con un indulto6.
Las vctimas y sus familiares intentaron impugnar la constitucionalidad de
tales normas. Luego de dismiles decisiones de jueces inferiores, finalmente
la Corte Suprema en la causa Camps( 22/6/87) declar la validez tanto
de la ley de punto final como la de obediencia debida7. Para as decidir
consider que el Congreso estaba autorizado para establecer presunciones
iure et de iure, pues del mismo modo que tena facultad para dictar los
cdigos penales tambin la tena para declarar la criminalidad de actos,
En la denominada Causa 13
Decretos 1002 a 1005/89 y 2746/90 (VER: http://www.derechos.org/nizkor/arq/doc/
indultos.html).
7
Corte Suprema : C.547.XXI. Causa incoada en Virtud del Decreto 280/84 del Poder
Ejecutivo Nacional -Camps, Ramn Juan Alberto, sentencia del 22/06/87, publicada en Fallos:
310:1162 (Buscador: http://www.csin.qov.ar/iurisp/principal.htm )
5
6
discriminar otros o suprimir penas8.

Las vctimas o sus familiares tambin impugnaron la constitucionalidad
de los indultos que haban beneficiado aquellos altos oficiales condenados.
La Corte argentina pese algn planteo no declar expresamente la
invalidez9.
Ante la imposibilidad de lograr una condena criminal, las vctimas y
los familiares de aquellas otras asesinadas intentaron otras estrategias
jurdicas10, como iniciar nuevos procesos judiciales donde ya no reclamaban
la aplicacin de una sancin penal a los autores, sino saber lo ocurrido,
proclamando as el derecho a la verdad111213.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de
pronunciarse acerca del derecho a la verdad y a la informacin respecto
de lo sucedido con las vctimas de la persecucin militar a solicitud de los
familiares. Sin duda, la primera cuestin era distinguir aquello sobre lo que
disponan las leyes de obediencia debida y punto final, de aspectos conexos,
y que por su gravedad y en orden a las obligaciones del Estado argentino,
fuertemente reforzadas por los tratados de derechos humanos, podan
habilitar ciertos recursos dentro del sistema para obtener una proteccin
efectiva de derechos fundamentales afectados como consecuencia directa
del obrar militar. En tal sentido, la incorporacin del artculo 75 inc22 a la
Constitucin Nacional, reconociendo jerarqua a los tratados de derechos
8
Voto de los jueces Caballero y Beliuscio en Fallos: 310:1162, considerandos 12o y 13
(supra).
9
Corte Suprema : Recurso de Hecho deducido por Abel Edgardo Vilas en la causa Amaya,
Mario Abel s/presunto secuestro, apremios ilegales, malos tratos, vejaciones y tormentos
seguidos de muerte, pronunciamiento del 6 de abril de 1993, publicada en Fallos:316:609
(Buscador: http://www.csin.gov.ar/iurisp/principal.htm).
10
Cabe sealar que a diferencia del sistema criminal norteamericano que es adversarial, el
argentino inspirado en el de Europa continental es inquisitivo, de modo que el Estado le ha dado
muy poca participacin a la vctima del delito, en este sentido ver causa Camps en Fallos:
310:1162, 1223 (id. note: 12). Esto a instancia del la Corte interamericana ha ido cambiando
al consagrar el derecho de las vctima a participar protagnicamente en el proceso.
11
Este derecho fue reconocido por la Corte interamericana en innumerables casos: Durand
v. ligarte, sentencia del 16 de agosto del 2000, prrafo 143 (http://www.caipe.orq.pe/RIJ/
BASES/iurisp/durand.htm ); Bmaca Velquez, sentencia del 25 de noviembre del 2000 prraf.
200 (http://www.caipe.orq.pe/RIJ/BASES/iurisp/70.htm ). All el tribunal supranacional habl
del derecho de los familiares a conocer acerca de la verdad de la suerte corrida por sus seres
queridos, y el paradero de sus restos fsicos, y a saber quienes fueron los responsables.
12
Cmara Federal de La Plata, Resolucin 18/98 abre juicio de la verdad. Pronunciamiento
del 21 de abril de 1998. Ver http://www.qeocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicab1 .htm.
13
Para evitar la destruccin de los archivos la justicia mand a todas las instituciones
militares una orden para abstenerse de ello (Cmara Federal de La Plata, resolucin del 10 de
junio de 1999, en http://www.geocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicab7.htm).
Introduccin / 13
humanos all consignados, y a aquellos que se fueran agregando en un futuro

por decisin del Poder Legislativo conforme el procedimiento dispuesto por
el constituyente reformador en la norma citada, fue determinante.
El Mximo Tribunal de la Repblica en el Caso Urteaga14 (15/10/98) por
unanimidad, aunque por diversos argumentos, reconoci el derecho a saber
sobre la suerte corrida por las personas desaparecidas y a que el sistema les
brinde a los familiares las vas expeditas y rpidas para tales objetivos.
El caso Urteaga tuvo una enorme importancia desde lo institucional ya
que pocos meses antes, en la Causa Surez Mason15( 13/8/98), la mayora
de la Corte Suprema se haba pronunciado en sentido contrario. Para ello,
la mayora entendi que las diligencias de investigacin tenan por finalidad
comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, lo
que implicaba la reapertura del proceso y la actividad jurisdiccional contra
quienes haban sido sobresedos por las conductas que dieron lugar a la
formacin de la causa, ya que careca de toda virtualidad la acumulacin de
prueba de cargo sin un sujeto pasivo contra el cual pudiera hacerse valer.
Por su parte la disidencia, con sustento en el derecho a la verdad con rango
constitucional y en el respeto por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, entendi que la clausura de persecucin penal no implica
el cierre de la investigacin, ni la posibilidad de verificar las circunstancias
en que los hechos se produjeron. Asimismo, la pretensin intentaba acceder
a las bases de datos de los organismos del Estado como medio para acceder
al derecho a la informacin. En referencia con la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas, se sostuvo que los trminos de la
misma obligan a una interpretacin armnica y complementaria de aquella en
integracin con la norma constitucional y que la Corte Suprema debe velar
por el cumplimiento delderecho internacional.
A su vez, en igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el Caso Hagelin16(8/9/03) se pronunci en el rechaz de pedido de
reapertura de las actuaciones para investigar la desaparicin de la hija
del actor, sustentado en que se haba firmado un acuerdo de solucin
amistosa por el que se haba hecho efectivo un monto indemnizatorio, al
mismo tiempo que se haba renunciado a todo otro reclamo por cualquier
concepto. Debe destacarse que el convenio de referencia fue firmado a
partir de una peticin formulada ante la Comisin Americana de Derechos
C.S.J.N.F: 321:2767
C.S.J.N.F: 321:2031
16
La mayora de la Corte se configur con la adhesin de los Dres. Belluscio y Molin
O Connor al dictamen del Procurador General y con los votos concurrentes por sus propios
fundamentos de los Ministros Maqueda, Fayt, Boggiano, Lpez y Petracchi. El Dr. Vzquez
voto en disidencia.
14
15
Humanos. Dicha peticin fue interpuesta con motivo del incumplimiento

del Estado argentino de una sentencia judicial que ordenaba el pago de la
indemnizacin solicitada, dictada por los tribunales del pas.
El Tribunal sostuvo que:
1. El recurrente no ejerce la accin penal sino que se ha presentado
como particular damnificado
2. El haber percibido la indemnizacin no lo priva de inters para buscar
la verdad histrica, que encuadra en episodios de trascendencia tica e
institucional.
3.El Estado tiene el deber de suministrar todos los datos que tenga de
una persona desaparecida.
4. El reconocimiento amplio de los derechos de las vctimas17
5. El derecho a la reparacin econmica es independiente del derecho
a reclamar la investigacin y la sancin
6. Cualquier legislacin o accionar que importe excluir a las vctimas de
proteccin viola la garanta de proteccin judicial efectiva18
7. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone a los
estados partes el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover
los obstculos al ejercicio de los derechos que la Convencin reconoce.
Otra estrategia que siguieron las vctimas fue la de tratar de que los jueces
investigaran aquellos delitos que no haban sido materia de acusacin en la
causa denominada 13. En efecto recurdese que pese a que se reconoci
oficialmente que haba miles de casos denunciados, el fiscal slo acus por
700, y ese fue el objeto del proceso.
Esto reclamo fue aceptado recientemente por la Corte Argentina en
la causa Videla(21/8/03) al sostener que no poda considerarse que los
setecientos casos materia de acusacin tenan la virtualidad de provocar una
absolucin implcita respecto de los dems hechos delictivos que surgen
del mismo proceso histrico. De este modo los nuevos proceso no violaban
la garanta contra el non bis in idem19.
En este caso se investigaba la posible comisin de los delitos de
sustraccin de menores, nacidos en el cautiverio de sus madres detenidasdesaparecidas, falsificacin de documentos y supresin y suposicin de
17
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el Caso Velzquez
Rodrguez-sentencia del 21/7/89, - sobre la procedencia de una indemnizacin compensatoria
sostuvo el deber del Estado de investigar mientras se mantea la incertidumbre sobre la suerte
final de la persona desaparecida, deber al que se suma el de prevenir desapariciones forzadas
y sancionar a los responsables de tales hechos.
18
Convencin Americana de Derechos Humanos artculos 8 y 25.
19
Cote Suprema: V.34 Videla Jorge Rafael s/ excepcin de cosa Juzgada y falta
de jurisdiccin, sentencia del 21 de agosto del 2003. Buscador: http://www.csin.gov.
ar/jurisp/principal.htm .
Introduccin / 15
estado civil de cinco menores hoy mayores de edad-, delitos todos ellos
excluidos en forma expresa de los beneficios de la ley de punto final y
obediencia debida.
La excepcin de cosa juzgada opuesta por la defensa del imputado se
sustentaba en el argumento de haber sido ya juzgado por tales hechos, ya
que la causa en la que haba sido condenado se refera a todos los delitos
que pudieran haber cometido los integrantes del ejrcito durante el perodo
de su desempeo.
En relacin con la alegacin de violacin a la garanta de cosa juzgada,
ligada al presupuesto de non bis in dem, el Tribunal indic:
1. La procedencia de la excepcin de cosa juzgada requiere que
concurran tres identidades clsicas: identidad de persona, de objeto de
persecucin y de causa de persecucin.
2. La imputacin en el caso concreto se refiere a hechos cometidos contra
personas determinadas los que no fueron imputados en la causa anterior.
3. Cada proceso se refiere a un hecho o hechos individualizados y
concretos.
4. El sistema de garantas impide la imputacin abstracta, por lo tanto
el principio de defensa determina que no hay juicio sin acusacin sobre
hechos concretos.
5. La garanta de cosa juzgada slo pude hacerse valer respecto de
hechos por los cuales se tom declaracin indagatoria pues constituan el
objeto del proceso.
En sntesis, el holding del fallo se centr en que no se trataba de los
mismos hechos por los cuales haban sido oportunamente juzgados, y en su
caso condenados o absueltos, lo que por tal razn no haban sido motivo de
declaracin indagatoria y que, adems, no estaban previstos expresamente
en el decreto que dio origen al juzgamiento en 1983. Una absolucin en
abstracto y a futuro respecto a hechos y vctimas no conocidos resulta
inaceptable.
El juzgador se encuentra ante hechos nuevos, que subsisten en forma
autnoma e independiente de las conductas oportunamente juzgadas.
En consecuencia, que en una causa se hayan investigado determinado
nmero de casos no puede implicar la imposibilidad de promover acciones
persecutorias, no conocidos al momento que se instruy la causa o que
eventualmente se estaban cometiendo respecto de aquellos otros hechos
que eran independientes
Dos de los ministros del Tribunal hicieron referencia expresa a los
criterios asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
20
Sentencia del 14 de marzo de 2001
el Caso Barrios Altos20( 14/3/ 01) y en relacin con aquellos excluyentes de

responsabilidad existentes en el derecho interno de los Estados parte cuando
se trata de la proteccin efectiva de los derechos humanos. En lnea con
tal doctrina la garanta de la cosa juzgada debe ser interpretada con fuertes
restricciones en tanto y en cuanto puede significar impunidad.21
En el caso Vaca Narvaja (14/10/2004) la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin hizo extensivo los beneficios de la ley 20043 y su modificatoriaen cuanto reconoce derecho a una indemnizacin del estado a quienes
hubieran estado a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional o que siendo
civiles hubiesen estado a disposicin de autoridades militares entre el 6 de
noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983- a quien en condiciones
de refugiado poltico debi asilarse en otro pas durante el ltimo gobierno
de facto, con fundamento en que tal alternativa no fue producto de una
eleccin voluntaria o libremente adoptada, sino que fue la nica posibilidad
para salvar la vida.
El Tribunal sostuvo que no encuadrar tal situaciones en las disposiciones
de la ley es contrario a la intencin del legislador y a la ratio del texto
normativo, ya que la norma tiene por fin otorgar compensacin econmica
a las personas privadas de su libertas en virtud de actos ilegtimos emanados
de tribunales militares o de quienes ejercan el Poder ejecutivo durante el
denominado proceso de reorganizacin nacional. En tal sentido, la expresin
detencin arbitraria resulta equiparable al confinamiento obligatorio de
toda una familia en una embajada extranjera as como su posterior exilio,
nico medio para evitar la detencin, supuesto que debe ser asimilado a
una de las formas de menoscabo de la libertad ambulatoria.
Las vctimas tambin iniciaron trmites judiciales para obtener la
identificacin de cuerpos22, y una vez logrado esto obtener su devolucin
y para as realizar la ceremonia de entierro a sus muertos. Tambin se
21
En su voto el Dr. Petracchi manifest que a partir del Caso Barrios Altos, han quedado
establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada
para obstaculizar la persecucin penal respecto de conductas como las que se le atribuyen
a Jorge Rafael Videla...corresponde rechazar en el caso toda interpelacin extensiva del
alcance de cosa juzgada que impidiera la persecucin penal del imputado por hechos que
constituyen violaciones graves a los derechos humanos.. Por su parte, el Ministro Maqueda
sostuvo que al momento de juzgar la proporcionalidad de las restricciones de derechos
que todo proceso penal conlleva ya no basta contraponer el inters legtimo estatal con
el de la persona que soporta la restriccin sino que debe ponderarse los derechos de las
vctimas...agregando que en concordancia con lo resuelto por la Corte Interamericana en
el Caso Barrios Altos...son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos...prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos...
Introduccin / 17
iniciaron muchas causas tendientes a la identificacin de nios que haban

sido sustrados ilegalmente y entregados irregularmente a otras familias23.
Tambin se reclamaron indemnizaciones civiles24.
La jerarqua de los tratados en el Derecho argentino
Tradicionalmente la Corte argentina sostuvo el principio de que entre las
leyes y los tratados internacionales suscripto por el pas no exista prioridad
de rango y que rega el principio de que las normas posteriores derogan
las anteriores25.
Esa doctrina fue luego modificada26 con sustento en que el artculo 27 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados27 que establece
que ningn Estado ... podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. En otras palabras
all la Corte declar que los tratados internacionales tienen una jerarqua
superior a las leyes aunque no a la Constitucin28.
La reforma constitucional de 1994 no slo reconoci la mayor jerarqua
de los tratados respecto de las leyes nacionales, sino que dio rango
constitucional a un grupo de instrumentos internacionales, entre ello la
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes29.
En este nuevo contexto jurdico, los familiares y vctimas no se
conformaron con aquellos procedimientos alternativos a la condena de
Ver nota 17.
Para ello se cre el Banco Nacional de Datos Genticos (ley 23.511). Recientemente la
Corte debi resolver si antes fuertes probabilidades que determinada persona era en realidad
hijo de desaparecido, los familiares de sangre tenan derecho a obligar al nio a someterse a un
anlisis compulsivo de ADN (Corte Suprema en V.356 Vzquez Ferra, Aveln Karina s/incidente
de apelacin, sentencia del 30/9/03 (Buscador: http://www.csin.gov.ar/iurisp/principal.htm)
24
Ley 24.411 (http://infoleq.mecon.gov.ar/txtnorma/793.htm).
25
Corte Suprema: Martn y Ca c/Gobierno Nacional, resuelta el 6 de noviembre de 1963,
publicada en Fallos: 257:99 (Buscador: http://www.csin.gov.ar/iurisp/principal.htm ).
26
Corte Suprema: Miguel ngel Ekmekdjian c/Gerardo Sofovich y otros, sentencia
del 7 de agosto de 1992, publicado en Fallos: 315:1492(Buscador: http://www.csin.gov.
ar/iurisp/principal.htm).
27
Dicho tratado fue aprobado por ley 19.865, ratificado por el Poder Ejecutivo el 5 de
diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.
28
La Corte Suprema de Costa Rica ha sealado que con respecto a los derechos humanos,
a los instrumentos internacionales no slo se les otorga un valor similar a la Constitucin, sino
que en el sentido de que ofrecen ms derechos y garantas a las personas, son prioritarios a la
Constitucin (Resolucin de la Corte Suprema de Costa Rica 2000/9685, citando la sentencia
2313-95. Ver en Buscador http://www.poder-iudicial.go.cr/salaconstitucional/iurisprudencia.
html).
22
23
los responsables, sino que en todos los estrados judiciales que han podido
solicitaron nuevamente la inconstitucionalidad de las leyes de punto
final y obediencia debida, pero ahora su reconsideracin a la luz de los
nuevos tratados internacionales de derechos humanos incorporados por la
Constitucin.
Mientras esto era materia de resolucin entre los jueces federales de
primera instancia, a la Corte Suprema de justicia argentina le toca decidir
(2/11/95) si concede o no la extradicin de un ex oficial nazi solicitado por
Italia que se lo acus de cometer delitos aberrantes en aquel pas30. All
el Tribunal, con cita de la Convencin para la Prevencin del Delito de
Genocidio y el artculo 75 inc.22 de la Constitucin31, consider que los
hechos por los cuales se solicitaba la extradicin de Priebke... prima facie
constituan delito de genocidio, y que estos as como los delitos contra la
humanidad pertenecan al ius coqens del derecho internacional. Se seal
que el carcter de ius cogens de los delitos contra la humanidad, implicaba
que el transcurso del tiempo no purgaba ese tipo de ilegalidades32.
Mientras esto suceda en la Argentina, a nivel interamericano el gobierno
de Per era denunciado ante la Corte Interamericana, con motivo del
asesinato de quince personas en un lugar de la ciudad de Lima denominado
Barrios Altos.
Al resolver la cuestin de fondo la Corte Interamericana consider
que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de excluventes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones qraves de los derechos humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderoqables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 33
29
Art.75 inc 22 de la Constitucin Nacional. Los otros tratados son La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin
sobre los Derechos del Nio (http://www.qeorgetown.edu/pdba/Constitutions/Arqentina/
30
Corte Suprema: Priebke Ench S/SOLICITUD DE EXTRADICIN S/CUADERNO DE
PRUEBA DE LA DEFENSA -CAUSA N 172-112-94, sentencia del 2 de noviembre de 1995,
publicadA en Fallos: 318:2148 (Buscador: http://www.csin.gov.ar/iurisp/principal.htm).
31
Que prev todos los tratados internacionales con categora constitucional.
32
Considerando 70 del voto de los Jueces Nazareno y Molin OConnor con cita del
Principies of Public Internactional Law, lan Broenlie, 3rd. Ed. Clarendon Press, Oxfrd, 1985,
p.512/513, entre otros.
Introduccin / 19
(Caso Barrios Altos 14/3/01)

Un poco antes, el 6 de marzo de 2001, el juez federal Cavallo de
Argentina ya haba declarado la nulidad de las leyes de punto final o
obediencia debida con sustento en que aquellas era amnistas encubiertas,
y que el congreso no estaba facultado para otorgarla cuando la misma
beneficiaba a aquellos que usurparon el poder en violacin al art. 29 de la
Constitucin Nacional34.
A partir de all se inicia una nueva etapa persecutoria penal, donde
diversos tribunales argentinos comienzan a declarar la inconstitucionalidad
de las leyes de punto final y obediencia debida: La Sala II de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal proces
a Julio Hctor Simn declarando previamente la inconstitucionalidad de
las mencionadas normas35. EL 1 de septiembre del 2003 la Cmara Federal
de la Capital Federal en pleno36, orden la reapertura de la causa ESMA
761 por hechos ocurridos en la Escuela de Mecnica de la Armada37. Por
su parte la Sala II de Cmara Federal de Buenos Aires orden la reapertura
de la causa 44,conocida como causa Camps, que investiga los delitos
cometidos por el entonces jefe de Polica de la Provincia de Buenos Aires
y sus subordinados38. La Sala I de la Cmara federal de la Capital Federal
tambin orden el procesamiento de Jorge Rafael Videla39. El juez Federal de
La plata tambin declar la inconstitucionalidad de las normas mencionadas
y dispuso la detencin del sacerdote Von Wernich40. La justicia federal de
las Provincias de Salta41 y de Chaco42 hicieron lo mismo. Tambin se declar
la imprescriptibilidad de delitos conexos a los de lesa humanidad43.
Incluso la justicia federal ha considerado que los indultos dictados por el
CORTE INTERAMERICANA . Caso Barrios Altos (CHUMBIPUMA AGUIRRE Y OTROS
V.PERU), sentencia del 14 de marzo del 2001, prr. 41 y 42 (http://www.caipe.org,pe/RIJ/
BASES/iurisp/barrios.htm ).
34
Art.29: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional..facultades extraordinarias,
ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos
de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen,
consientan firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria (VER:
(http://www.aeorqetown.edu/pdba/Constitutions/Argentina/arqen94.html) . El pronunciamiento
del juez fue el 6 de marzo del 2001 (http://www.nuncamas.org/iuicios/arqentin/cavallo
060301 7.htm )
35
Cmara Criminal y Correccional Federal, Sala II; Causa n 17.768 Simn, Julio s/
procesamiento, sentencia del 9 de noviembre del 2001 (http://www.nuncamas.org/iuicios/
arqentin/sala2 091101 I.htm).
36
La cmara est compuesta por varias salas, cada una de las cuales resuelve casos sin la
intervencin de la otra. Cuando se rene en pleno, todas las salas adoptan un criterio comn
sobre alguna cuestin jurdica.
37
Cmara Criminal y Correccional en causa n 761 ESMA, Hechos denunciados como
33
Presidente Menem que perdonaban la pena a los altos oficiales anteriormente

condenados tambin eran inconstitucionales44.
A su vez, las nuevas causa criminales abiertas, o aquellas viejas reabiertas
en la Argentina, han alcanzado tambin a ex autoridades de pases limtrofes
a la Argentina que cometieron el mismo tipo de delito.
En efecto, en la Argentina tambin se han iniciado causas que involucran
a las autoridades que gobernaron Chile durante la dictadura militar, entre
ellos a Augusto Pinochet. En el caso Arancibia Clavel ( 8/3/05), a l y a
otros funcionarios de su gobierno45,se los vincul con el asesinato de quien
fuera Comandante en Jefe del Ejrcito de Chile durante el gobierno de
Salvador Allende, General Jos Santiago Prats y su esposa Sofa Cuthbert
Charleoni, hecho que ocurri en la ciudad de Buenos Aires en 1974. En
esas causas el querellante es el actual gobierno de Chile. Frente a un pedido
de prescripcin de la accin penal, los tribunales intervinientes rechazaron
la defensa, con sustento de que se trata de un delito de lesa humanidad, y
que por tal calidad imprescriptibles46.
Adems est en curso en la Argentina un proceso donde se investiga la
relacin ilegtima establecida entre los gobiernos y servicios de inteligencia
ocurridos en la Escuela de Mecnica de la Armada del 1 de septiembre del 2003 (http://www.
geocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicac13.htm )
38
Cmara Federal en lo Criminal y Correccional, Sala II, en causa n44 Causa incoada en
virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo nacional del 16 de marzo del 2004 (http://www.
geocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicac17.htm )
39
Cmara en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, en causa n 33714 Videla, Jorge
Rafael s/procesamiento, del 23 de mayo del 2002 en:http://www.geocities.com/apdhlaplata/
iuridica/iuridicac2.htm )
40
Juzgado Federal de La Plata en Von Wernich Cristian Federico s/infra. art.144 bis, 144
ter, 80 inc. 7 C. Penal, sentencia del 19 septiembre del 2003. Ver en http://www.aeocities.
com/apdhlaDlata/iuridica/iuridicab17.htm
41
Cmara Federal de Salta, en Cabezas, Daniel Vicente y otros s/denuncia -PalomitasCabezas de Buey, sentencia del 29 de julio del 2003 (http://www.nuncamas.org/iuicios/
palomita/palomita 004.htm).
42
Juzgado Federal de Chaco en Verbitsky, Horacio -C.E.L.S. s/ inconstitucionlaidad de las
leyes n 23.521 y 23492, en relacin Desaparicin Forzada de personas -torturas y homicidios
agravados en hechos ocurridos en la localidad de Margarita Beln , sentencia del 6 de marzo
del 2003 ( http://www.nuncamas.org/iuicios/chaco/chaco 06mar03.htm.
43
Cmara Federal de La Plata, Sala I, en Navarro Carlos Alberto s/inf. Arts. 255 y 277
C.P, sentencia del 30 de abril del 2003. En http://www.aeocities.com/apdhlaplata/iuridica/
iuridicab15.htm
44
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal n 3 en
Suarez Masn Guillermo y otros s/HOMICIDIO AGRAVADO, PRIVACIN ILEGAL DE
LA LIBERTAD AGRAVADA, sentencia del 19 de MARZO del 2004 (http://www.derechos.
org/nizkor/arg/doc/incindult.html ).
45
Tambin son investigados Juan Manuel Contreras quien fuera en su momento el Director
de Inteligencia Nacional de Chile (DINA), Jos Zara Holgur (agente de esa direccin), Ral
E: Uturriaga Neumann, entre otros.
Introduccin / 21
de distintos pases de Amrica durante la dcada del 70 (Argentina, Bolivia,

Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay) cuyo objeto principal habra sido el de
compartir informacin y cooperar para perseguir ilegalmente a opositores
polticos de los distintos gobiernos. Este modo de cooperacin ilegal
permiti, en determinadas ocasiones a las fuerzas armadas y/o servicio de
inteligencia a actuar en un pas ajeno para privar ilegalmente de la libertad
ambulatoria a individuos para luego trasladarlos a su pas de origen, o
bien, procedan a su eliminacin fsica en el territorio del pas extranjero.
Estos hechos que hoy son investigados, los imputados han solicitado la
declaracin de prescripcin de la accin penal, lo que no ha sido admitido
por considerarse que se trata de delitos de lesa humanidad de modo tal
imprescriptible47.
En todos esos procesos mencionados los tribunales o los jueces
intervinientes han calificado a los hechos con fundamentos anlogos. As han
considerado que los delitos como de lesa humanidad, y, consecuentemente
repugnante a la conciencia de los pueblos civilizados, de modo que ms
all de lo que establezcan las leyes nacionales, siempre son y sern delitos
perseguibles, en todo momento, imperdonables y no sometidos amnisticios
o pactos de impunidad. Para ello han utilizado las consideraciones de la
Corte Argentina en el caso Priebke que consagr la imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad y el carcter jus cogens de los mismos.
Citan adems diferentes tratados internacionales de derechos humanos.
Como se recordar en la fecha de sancin de las leyes de punto final
y obediencia debida 48, el Congreso argentino ya haba aprobado la
Convencin Americana de Derechos Humanos49, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos50 y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes51. De modo que sobre la base
de ello y del art. 27 de la Convencin de Viena los jueces sealaron que
desde la incorporacin de aquellos instrumentos de derechos humanos, el
Estado argentino se encontraba impedido de dictar normas que impidieran
o restringiera la punibilidad de esos delitos.
Finalmente citaron diversas resoluciones de la Corte Interamericana
46
Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala I, Causa n 33714
Videla, Jorge R. S/procesamiento, juzgad 7- Secretara 14, sentencia del 23 de mayo del 2002
(http://www.nuncamas.org/iuicios/argentin/cavallo 230502 01.htm).
47
Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal; Sala I: causa n 33714
Videla, Jorge R. S/procesamiento, sentencia del 23 de mayo del 2002. ( http://www.geocities.
com/apdrilaplata/iuridica/iuridicac2.ritm ).
48
Sancionadas por el congreso el 23 de diciembre 1986 y 4 de junio de 1987,
respectivamente.
49 o
1 de marzo de 1984.
50
17 de abril de 1986.
as como de la Comisin interamericana referentes al deber del

Estado en esclarecer los hechos y establecer responsabilidades52, pero
fundamentalmente se apoyan en el precedente Barrios Altos53. Precedente
invocado, tambin, por la Corte argentina al pronunciarse en ltima instancia
sobre la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final54
dentro del nuevo contexto internacional y de la reforma constitucional que
incorpor diez tratados internacionales.
Como corolario de todo ello se estn reabriendo causas que haban
quedado prescriptas por la aplicacin de la ley de punto final, y se estn
iniciando nuevas, respectos de todos aquellos oficiales intermedios que
quedaron exentos de responsabilidad por la ley de obediencia debida.
Nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y
punto final. Caso Simn
Recientemente la Corte Argentina dict el histrico fallo Simn(
14/6/05) donde declar la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia
debida y punto final.55
En dicho pronunciamiento hay que destacar el anlisis de dos cuestiones.
Por un lado, la declaracin de nulidad de las leyes 23521 y 23492 dispuesta
por el Congreso de la Nacin en la ley 25779 ( 3/9/03) , ya derogadas por
la ley 24952 de abril de 1998. Por el otro, la procedencia de la declaracin
de constitucionalidad o inconstitucionalidad de las respectivas normas, a
cargo del Poder Judicial.
En cuanto a la declaracin de nulidad, la mayora del Tribunal, con
independencia de una serie de matices en los fundamentos, sostuvo que:
1. La declaracin de nulidad de las leyes de obediencia debida y punto
final respondi al intento del Poder Legislativo de dar cumplimiento a los
30 dejuliode1986.
La corte interamericana ha sealado la obligacin de los Estados de ...prevenir, investigar,
y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin (Caso Velsquez
Rodrguez, prrafo, 188. Ver nota 24).
53
Cabe tener presente que el caso Barios Altos fue dictado por la Corte interamericana
con motivo de una ley de autoamnista (nota 46). Varios jueces al citar este precedente
consideraron, que de los trminos del fallo sus directivas no quedaba limitadas slo
a supuestos de autoamnistas.
54
Ese tribunal ya se haba expedido en la causa Camps, Ver nota 12.
55
Tambin se ha expedido a favor de la inconstitucionalidad de la ley de punto final y de
obediencia debida el Procurador General de la Nacin ante la Corte Suprema argentina en
dos oportunidades , Procurador General de la Nacin en S.c.S.1767,LXXXVII. Simn, Julio
Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad del, resolucin de 29 de agosto del 2002
(ver: http://www.qeocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicac5.ritm ) y en Procurador General
de la Nacin en Conrado Gmez , resolucin del 29 de agosto del 2002 (ver: http://www.
geocities.com/apdhlaplata/iuridica/iuridicac6.htm .
51
52
Introduccin / 23
Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional, de manera de

remover los obstculos que pudieran impedir la investigacin, persecucin
y sancin de los responsables de delitos de lesa humanidad
2.Cada uno de los tres poderes del Estado aplica e interpreta la
Constitucin por s mismo cuando ejercita sus facultades.
3.La decisin poltica que implica declarar la nulidad de las leyes
de referencia significa reconocer que el acatamiento de la Constitucin
Nacional no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial.
4. El Poder Legislativo en su condicin de poder constituido y ante una
eventual responsabilidad del Estado argentino en el mbito internacional
y con el fin ltimo de dar cumplimiento al texto de la norma fundamental,
consider oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover
obstculos para hacer posible la justiciabilidad.
5. El Poder Legislativo est obligado a dar cuenta de su accionar ya
que el art.75 inc22 de la Constitucin Nacional obliga a todos los poderes
del Estado, en el mbito de sus respectivas competencias, a hacer posible
vigencia de los derechos y garantas constitucionales.
6. La declaracin de nulidad se impone por mandato internacional,
que pone en juego la esencia misma de la Constitucin y la dignidad de
la Nacin Argentina.
7. La declaracin de nulidad ha tenido en mira subsanar la infraccin
al derecho internacional de los derechos humanos y cumplir de manera
debida las obligaciones asumidas a travs de los tratados internacionales,
eliminando todo aquello que pudiera constituir un impedimento normativo
de derecho interno.
En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad, el Tribunal
sostuvo:
1. La progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos
humanos, con el rango establecido en el art.75 inc.22 de la Constitucin
Nacional, limita sustancialmente la facultad del Poder Legislativo de dictar
amnistas.
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado en
el caso Barrios Altos que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas. Los Estados tienen la obligacin de tomar las
providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin
judicial y del ejercicio de un recurso sencillo y eficaz.
3. Existe una manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista
y la Convencin Americana de Derechos Humanos.

4. En el marco del derecho internacional de los derechos humanos se
ha reconocido el derecho preexistente de los individuos a no ser objeto de
persecuciones por el Estado.
5. El ejercicio de la funcin pblica tiene lmites dados por los
derechos humanos que son atributos inherentes a la dignidad humana y,
en consecuencia, superiores al poder del Estado.
6. La consagracin positiva del derecho de gentes-art.118 de la
Constitucin Nacional- permite considerar que al momento que se
produjeron los hechos investigados exista un sistema de proteccin de
los derechos humanos que resultaba obligatorio independientemente del
consentimiento expreso de las naciones.
7. El ius cogens deriva de conceptos jurdicos antiguos segn los cuales
existe un orden superior de normas jurdicas que las leyes de los hombres
o de las naciones no pueden contravenir.
8. Las fuentes de derecho internacional consideran como aberrantes la
ejecucin de cierta clase de actos -delitos de lesa humanidad- y que por tal
razn dichas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco
normativo que procura la persecucin de aquellos que los cometieron
9. Al momento de producirse los hechos exista un doble orden de
prohibiciones que rechazaba toda idea de impunidad. Por un lado, un sistema
imperativo internacional y, por el otro, un sistema internacional de proteccin
de los derechos humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, aprobada el 1o de marzo de 1984 por la ley
23.054
10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha impuesto las
siguientes obligaciones:
a.- Esclarecer los hechos y responsabilidades.
b.- Garantizar el acceso a la justicia y la proteccin judicial.
c.- Identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones
d.- Adoptar todas las disposiciones de derecho interno que sean
necesarias para evitar la impunidad.
e.- Atender a los derechos de las vctimas.
f.- Deber de investigar las violaciones y procesar a los responsables.
A su vez, por todo lo expuesto, la mayora de la justicia federal argentina
entiende que los delitos cometidos durante el gobierno militar, no estn
prescriptos, amnistiados o perdonados.
En cuanto al indulto o conmutacin, algunos doctrinarios han sugerido
que el indulto a aquellas personas condenadas por violaciones a los derechos
humanos, es menos objetable que la amnista que impide establecer las
responsabilidades, pues el indulto y la conmutacin dejan la sentencia
Introduccin / 25
condenatoria intacta 56.
Conclusiones
Ms all de las serias objeciones que an sigue teniendo la precisa
caracterizacin de los delitos contra la humanidad desde el punto de
vista de la estricta legalidad, el Estado argentino, se encuentra con una
capacidad ms limitada que la que tuvieron los aliados para dejar impune
o no tales delitos, ya que la persecucin de los criminales de delitos contra
la humanidad aparece como una obligacin para el pas frente al contexto
internacional. Ello no slo para las continuas resoluciones o precedentes
de organismos internacionales. Sino que frente a fluctuantes intentos de
arribar a conciliaciones y pacificacin de la sociedad a travs de amnista,
perdones o exenciones legales de responsabilidad, ello fue respondido
con el inicio investigaciones contra los ex militares argentinos en distintas
latitudes del planeta, as en Francia57, en Espaa58, en Estados Unidos59, etc.
Para ello en algunos de los casos por aplicacin del principio de jurisdiccin
internacional por la naturaleza de la humanidad perseguido60.
Por parte el Estado argentino, ms all de las idas y vueltas para arribar
a una condena justa a los autores de las atrocidades cometidas, sigui
sumando compromisos internacionales al respecto. En efecto, desde que el
presidente Alfonsn suscribi -casi simultneamente cuando era presionado
Orentlicher, pg.2604.
Corte Suprema argentina: A.1553.XXXIXR.O. Astiz, Alfredo Ignacio s/extradicin
sentencia del 11 de diciembre del 2003. Buscador http://www.csin.qov.ar/iurisp/principal.
htm).
58
Juzgado Central de Instruccin n Audiencia Nacional, a cargo del Juez Garzn, Espaa,
Sumario 19/97-1, auto, 30 de
agosto del 2OO3. (Ver: http://www.nuncamas.org/iuicios/
espania/espania 300803.htm ).
59
U.S. 9tn Circuit Court of Appeals, Siderman de Blake v. Republic of Argentina, 965
F.2d 699 (9th Cir.1992).
60
The Eichmann case was the first attempt by a non-World War II -belligerent State to exercise its universal jurisdiction to punish perpetrators of war crimes and crimes against humanity
(District Court of Jerusalem, Attorney General of the Government of Israel v. Eichmann, in Israel
Law Review, col.36, n 5, 1961). The U.S. Circuit Court of Appeals ruled that these crimes are
offences against the law of nations and against humanity and the prosecuting nation is acting
for all nations. (Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F. 2d 571 (6th Circ.1985). Ver Tambin Kadic
v. Karadzic: opinin of, 2nd Circuit re: Subjetct Matter
Jurisdiction, decided 13 October
1995 (http://www.vale.edu/lawweb/avalon/diana/karadzic/4298-12.html ).
56
57
a sancionar las leyes de punto final y obediencia debida- tratados tales como
la Convencin interamericana, muchos otros tratados se sumaron al derecho
interno con la reforma de la Constitucin argentina de 1994. Este proceso
de recepcin del derecho internacional hoy contina en la misma direccin,
pues recientemente la Repblica Argentina has suscripto el tratado de Roma
y sometindose a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional para este
tipo de delitos61. Tambin ha ratificado con categora constitucional la
Convencin de las Naciones Unidas sobre la No Aplicabilidad de las Leyes
de Prescripcin a Crmenes de Guerra y Crmenes contra la Humanidad.
Contexto jurdico en el cual se inserta la decisin poltica del Congreso
Nacional de declarar la nulidad de la ley de obediencia debida y punto
final 62.
Finalmente cabe agregar que la Corte Penal Internacional que juzga
los delitos de lesa humanidad, ha instaurado la estricta legalidad de los
delitos bajo su jurisdiccin, por cuanto ha realizado una tipificacin clara
de los que son perseguibles; ha consagrado la expresa prohibicin de la
aplicacin del mtodo de analoga para establecer delitos63; as como el
reconocimiento de los principios nullum crimen sin leqe64, nulla poena sine
leqe65, irretroactividad ratione personae66.
Por esos mismos principios, y porque el Estatuto de Roma establece
que su competencia es para aquellos delitos cometidos con posterioridad
a la creacin del tribunal67, la resolucin final de los casos de violaciones
de derecho humanos en Latinoamrica ocurridos en dcadas pasadas
deben ser resueltos por la justicia de cada Estado, y bajo el escrutinio de
la Corte Interamericana.
61
Ley 25.390. EL artculo 1 establece que el tribunal internacional tendr carcter
complementario de las jurisdicciones penales nacionales: Por otra parte tiene competencia
nicamente respecto de crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del Estatuto
(art.11) (http://infoleq.mecon.gov.ar/txtnorma/65899.htm ).
62
Ley 24.952 (http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/50364.htm ).
63
Art.22 (2) (Ver http://www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm).
64
Art.22. id.
65
Art.23.id.
66
Art.24.id.
67
Art.11 (1).id.
/ 27
Captulo I
La construccin de la impunidad
Ley 23.492 Punto Final / 29
LEY N 23.492
Dispnese la extincin de acciones penales por presunta participacin, en
cualquier grado, en los delitos del artculo 10 de la Ley N 23.049 y por
aquellos vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica.
Excepciones.
Sancionada: Diciembre 23 de 1986.
Promulgada: Diciembre 24 de 1986.
Publicacin: B.O. 29/12/86.
El Senado y Cmara de Diputados de la NacinArgentina

reunidos en Congreso, etc.,
Sancionan con fuerza de Ley:
Artculo 1 - Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por
su presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del artculo 10
de la Ley N 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o
que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria,
por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la
fecha de promulgacin de la presente ley.
En las mismas condiciones se extinguir la accin penal contra toda
persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracin de formas
violentas de accin poltica hasta el 10 de diciembre de 1983.
Artculo 2 - Dentro del trmino establecido por el artculo precedente,
las Cmaras Federales competentes podrn examinar el estado de las causas
que tramitan ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los efectos
del artculo 10, ltima parte, de la ley 23.049.
Las denuncias que formulen en este trmino ante el Consejo Supremo de
las Fuerzas Armadas debern ser informadas dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a la Cmara Federal
que corresponda, quienes debern examinarlas y en su caso avocarse.
Artculo 3 - Cuando en las causas en trmite se ordenare respecto del personal
en actividad de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias,
cualquiera sea su rango, la detencin o prisin preventiva previstas en los artculos
363 a 375 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal o en los artculos 309 a
318 del Cdigo de Justicia Militar, tales medidas se harn efectivas bajo el rgimen
del inc. 2 del artculo 315 de este ltimo Cdigo; a peticin del jefe de la unidad
en que prestare servicio aquel personal, o de cualquier otro oficial superior de
quien dependiese. En este caso el superior ser responsable de la comparecencia
inmediata del imputado todas las veces que el tribunal lo requiera.

Artculo 4 - Las cuestiones de competencia que se susciten entre el
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y las Cmaras Federales o entre
estas ltimas, as como la pendencia de recursos que impidan resolver sobre
el mrito para disponer la indagatoria al tribunal competente, suspendern
el plazo establecido en el artculo 1.
Tampoco se computar el lapso comprendido entre la fecha de
notificacin al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas del requerimiento
de la Cmara Federal competente en el caso del artculo 2 y la fecha de
recepcin de la causa por sta.
A los fines del artculo 1 no ser de aplicacin el artculo 252 bis ltima
parte del Cdigo de Justicia Militar.
Artculo 5 - La presente ley no extingue las acciones penales en los
casos de delitos de sustitucin de estado civil y de sustraccin y ocultacin
de menores.
Artculo 6 - La extincin dispuesta en el artculo 1 no comprende a
las acciones civiles.
Artculo 7 - Comunquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires,
a los veintitrs das del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y
seis.
-Registrada bajo el N 23.492JUAN C. PUGLIESE - EDISON OTERO
Carlos A. Bravo - Antonio J. Macris
DECRETO N 2.450
Bs. As., 24/12/86
POR TANTO:
Tngase por Ley de la Nacin N 23.492, cmplase, comunquese,
publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese.-
ALFONSIN
Captulo I: La construccin... / 31
LEY N 23.521
Sancionada: junio 4 de 1987.
Promulgada: junio 8 de 1987.
Antonio A. Trccoli - Jos H. Jaunarena
Publicacin: B.O. 09/06/87 (Suplemento Especial).
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina

reunidos en Congreso, etc.,
Sancionan con fuerza de Ley:
Artculo 1 - Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes
a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de
seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que
se refiere el artculo 10 punto 1 de la ley N 23.049 por haber obrado en
virtud de obediencia debida.
La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que
no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se
resuelve judicialmente, antes de los treinta das de promulgacin de esta
ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de
las rdenes.
En tales casos se considerar de pleno derecho que las personas
mencionadas obraron en estado de coercin bajo subordinacin a la
autoridad superior y en cumplimiento de rdenes, sin facultad o posibilidad
de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad
y legitimidad.
Artculo 2 - La presuncin establecida en el artculo anterior no ser
aplicable respecto de los delitos de violacin, sustraccin y ocultacin
de menores o sustitucin de su estado civil y apropiacin extorsiva de
inmuebles.
Artculo 3 - La presente ley se aplicar de oficio. Dentro de los cinco (5)
das de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera
sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas
sin ms trmite dictar, respecto del personal comprendido en el artculo
1, primer prrafo, la providencia a que se refiere el artculo 252 bis del
Cdigo de Justicia Militar o dejar sin efecto la citacin a prestar declaracin
indagatoria, segn correspondiere.
El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el

segundo prrafo del artculo 1, producir los efectos contemplados en el
prrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada.
Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o funcin que posea a
la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaracin indagatoria,
el plazo transcurrir desde la presentacin de certificado o informe expedido
por autoridad competente que lo acredite.
Artculo 4 - Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley N 23.492, en las
causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el
artculo 1 de la misma, no podr disponerse la citacin a prestar declaracin
indagatoria de las personas mencionadas en el artculo 1, primer prrafo
de la presente ley.
Artculo 5 - Respecto de las decisiones sobre la aplicacin de esta ley,
proceder recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, el que podr interponerse dentro de los cinco (5) das de su
notificacin. Si la decisin fuere tcita, el plazo transcurrir desde que sta
se tuviere por pronunciada conforme con lo dispuesto en esta ley.
Artculo 6 - No ser aplicable el artculo 11 de la ley N 23.049 al
personal comprendido en el artculo 1 de la presente ley.
a los cuatro das del mes de junio de mil novecientos ochenta y siete.
J. C. PUGLIESE - E. OTERO
Carlos A. Bravo - Antonio J. Macris
-Registrada bajo el N 23.521DECRETO N 882
Bs. As., 8/6/87
POR TANTO:
Tngase por Ley de la Nacin nmero 23.521, cmplase, comunquese,
publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese.
ALFONSIN
/ 33
Captulo II
El combate a la impunidad
Ley 24.952 Derogacin de las Leyes Nros. 23.492 y 23.521 / 35
Jos H. Jaunarena.-Julio R. Rajneri.

LEY N 24.952
Derganse las Leyes Nros. 23.492 y 23.521.
Sancionada: Marzo 25 de 1998.
Promulgada de Hecho: Abril 15 de 1998.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina

reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Artculo 1 - Dergase la ley 23.492.
Artculo 2 - Dergase la ley 23.521.
a los veinticinco das del mes de marzo de mil novecientos noventa y
ocho.
-Registrada bajo el N 24.952-
ALBERTO R. PIERRI - CARLOS FEDERICO RUCKAUF

Esther H. Pereyra Aranda de Prez Pardo - Edgardo Piuzzi
LEY N 25.779
Declranse insanablemente nulas las Leyes Nros. 23.492 y 23.521.
Sancionada: Agosto 21 de 2003.
Promulgada: Septiembre 2 de 2003.
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en

Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
Artculo 1 Declranse insanablemente nulas las Leyes 23.492 y
23.521.
Artculo 2 Comunquese al Poder Ejecutivo Nacional.
Dada en la sala de sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires,
a los veintiun das del mes de agosto del ao dos mil tres.
Registrada bajo el N 25.779
Captulo II: El Combate... / 37
DECRETO N 420/2003
Dergase el Decreto N 1581/2001 y djase establecida la necesidad del
trmite judicial en caso de solicitudes de colaboracin o extradicin requeridas
en el marco de la Ley N 24.767 de Cooperacin Internacional en Materia Penal
y Extradicin.
Bs. As., 25/7/2003

VISTO el Decreto N 1581 de fecha 5 de diciembre de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que la norma citada dispuso que en las solicitudes de cooperacin
jurdica formuladas por autoridades judiciales extranjeras en causa que
tramitan en otros pases relativas a hechos ocurridos en la Repblica
Argentina entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, se
aplique la doctrina expuesta en los considerandos de aquel decreto.
Que los considerandos a que se alude establecen que ...En la medida en
que prima facie se refieran a hechos en relacin a los cuales la extradicin
no debiera concederse por las autoridades argentinas, no corresponde dar
curso a los pedidos de asistencia que requieren el cumplimiento de actos
procesales que exigen para su eficacia la participacin del juez de la causa
y la presencia de los eventuales acusados o que constituyan actos para los
que se requiere dar curso a un pedido de extradicin, porque slo bajo
esta condicin, es posible constatar si la solicitud de asistencia puede ser
atendida sin mengua de garantas constitucionales... (Decreto citado, parr.
trigsimo octavo).
Que, en otras palabras y con fundamento en la rigidez del artculo 26 de
la Ley N 24.767, el decreto dispone que el Poder Ejecutivo, sin participacin
alguna del Poder Judicial, proceda a considerar inadmisibles las solicitudes
de cooperacin o extradicin de que se trata si prima facie evala que los
jueces no habrn de conceder la extradicin.
Que la sola enunciacin de sus fundamentos y la doctrina establecida,
pone de manifiesto el rumbo de colisin del decreto citado en relacin a
la Constitucin de la Nacin Argentina y la propia Ley de Cooperacin
Internacional en Materia Penal.
Que tal norma, en los trminos en que ha sido dictada, implica una
seria violacin a la igualdad, en cuanto quienes resulten destinatarios
de solicitudes de extradicin por delitos de lesa humanidad cometidos

entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 gozaran de
mejores y ms extensos derechos que el resto de los ciudadanos, que ante
tales solicitudes debieran transitar los caminos procesales de la Ley N
24.767.
Que debe tenerse presente el principio establecido en el artculo 118
de Constitucin Nacional en relacin a los delitos contra el derecho de
gentes, al igual que establecen los ms recientes tratados internacionales
suscriptos por nuestro pas.
Que no puede dejarse de lado el tener en cuenta la vigencia del lmite que
para Poder Ejecutivo establece el artculo 109 de la Constitucin Nacional,
en cuanto especifica que no puede ejercer funciones judiciales o arrogarse
el conocimiento de causas pendientes, al disponer textualmente que En
ningn caso Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse conocimiento de las causas pendientes restablecer las fenecidas
(C.N., art. cit.)
Que el vallado que el Decreto N 1581/01 impone, resulta inadmisible
desde perspectiva del juego armnico de la divisin los poderes republicanos.
No puede el Poder Ejecutivo arrogarse facultades propias de los jueces. La
Constitucin Nacional, la divisin de los poderes en la Repblica, la propia
ley de cooperacin, los principios generales que deben regir la materia se
encuentran agredidos por la norma.
Que en lnea con esos principios el artculo 5 de la citada ley, en su
segundo prrafo, expresa que No constituir obstculo para brindar la
ayuda, la circunstancia que el delito cayere tambin bajo la jurisdiccin
argentina.
Que por otra parte el artculo 12 de mencionada ley expresamente
dispone que Si el requerido para la realizacin de un proceso, fuese
nacional argentino, podr optar por ser juzgado por los tribunales argentinos
(ley cit. art. cit.).
Que el logro de otros objetivos enunciados en el decreto, como la
preservacin de soberana y la custodia de otros principios, puede hacerse
sin desmedro de intervencin judicial, en el marco de los artculos 36 y
10 de la ley citada.
Que debe actuarse para restablecer un sistema en que cada uno de los
Captulo II: El Combate... / 39
poderes preserve su rol institucional.

Que deviene entonces necesario derogar decreto precitado, retomando la
mejor tradicin de respeto a los derechos humanos y de equilibrado juego de
la divisin republicana de los poderes, estableciendo necesidad del trmite
judicial respectivo en caso de solicitudes de colaboracin extradicin en
los trminos del artculo 4 de la mencionada ley, a llevar a cabo a travs
del Ministerio Fiscal.
Que puede ello disponerse en virtud de las atribuciones contenidas en
el artculo 99, incisos 1 y 2 de la Constitucin de la Nacin Argentina.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIN ARGENTINA
DECRETA:
Artculo 1 Dispnese la obligatoriedad del trmite judicial a las
solicitudes requeridas en marco de la Ley N 24.767 de Cooperacin
Internacional en Materia Penal y Extradicin.
Artculo 2 Dergase el Decreto N 1581 de fecha 5 de diciembre
de 2001.
Artculo 3 Djase establecido que, verificado el cumplimiento de los
requisitos formales y las condiciones del artculo 4 de la Ley N 24.767
instar judicialmente el trmite a travs del Ministerio Pblico Fiscal en los
trminos de la ley citada.
Artculo 4 Comunquese, publquese, dse a Direccin Nacional
del Registro Oficial y archvese. KIRCHNER. Alberto A. Fernndez.
Gustavo O. Beliz. Rafael A. Bielsa.
/ 41
Captulo III
Jurisprudencia
/ 43
EDUARDO O. CAMAO. JOSE L. GIOJA.

Eduardo D. Rollano. Juan Estrada.
Dictamen de la Procuracin General de la Nacin en
la Causa N 259 Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociacin ilcita y otros -causa .
Suprema Corte:
-IA raz del recurso interpuesto por la defensa de Enrique Lautaro Arancibia
Clavel contra la sentencia por la cual se lo condenara por homicidio y
asociacin ilcita (fs. 1/98), la Cmara Nacional de Casacin Penal declar la
prescripcin de la accin en orden al ltimo de estos delitos (fs. 99/116).//Contra esa decisin el querellante -la representacin del gobierno de
Chile- interpuso recurso extraordinario (fs. 117/139) que, ante su rechazo
(fs. 140/143), dio origen a la presente queja (fs. 145/152).-IIEl nombrado fue condenado por el Tribunal Oral Federal n 6 a la pena
de reclusin perpetua y accesorias por considerarlo partcipe necesario del
homicidio, agravado por el uso de explosivos y por el concurso de dos o
ms personas, del matrimonio Prats Cuthbert y como autor de la conducta
consistente en pertenecer a una asociacin ilcita integrada por diez o ms
individuos con una organizacin de tipo militar e integrada por oficiales
o suboficiales de las fuerzas armadas; que dispona de armas de guerra y
explosivos y reciba apoyo ayuda o direccin de funcionarios pblicos, delito
previsto en el artculo 210 bis. incisos a), b), d), f) y h) del Cdigo Penal.En lo que a la asociacin ilcita se refiere, los magistrados consideraron
que corresponda esta calificacin en base a la aplicacin del principio de
ley penal ms benigna por cuanto esta figura -incorporada al Cdigo Penal
por la ley 23077- contiene mayores elementos tpicos que la que estimaron
vigente al momento del hecho.Sobre este ltimo aspecto, establecieron que el artculo 210 del Cdigo
Penal conforme la reforma de la ley 21338 constituira la ley penal que
rega al tiempo de su comisin, que los magistrados identificaron con el
ao 1978, cuando Arancibia Clavel se habra desvinculado de la asociacin
al ser detenido en la causa Acua, en la que se investigaban hechos
vinculados con la actuacin de los servicios de inteligencia chilenos (la
supuesta asociacin ilcita).Ante el recurso de la defensa, la Cmara Nacional de Casacin Penal
revoc parcialmente la sentencia. Para as resolver consider que no

corresponda subsumir la conducta del nombrado en la figura del artculo
210 bis. del Cdigo Penal al no () verificarse la agravante genrica prevista
en el tipo, esto es, que la accin desplegada por la asociacin ...contribuya
a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional....As, expresaron: ...que no se advierte de qu modo ese reducido nmero
de personas que componan la DINA EXTERIOR -con an una ms reducida
presencia en Buenos Aires- pudo haber hecho la contribucin tpicamente
requerida, ni cul fue el concreto peligro o riesgo -en el sentido de real y
constatable- corrido en su vigencia por la Constitucin Nacional... (cfr.
fs. 114).Finalmente concluy que deba aplicarse la figura bsica del artculo
210 del Cdigo Penal por lo que, ms all de la discusin suscitada sobre
cul sera el ltimo acto a tener en cuenta para computar los plazos de
prescripcin, considerando cualquiera de las opciones posibles la accin
igualmente se habra extinguido.-IIIEn el recurso extraordinario la parte se agravia de que la discusin
sobre la supuesta atipicidad de la conducta de Arancibia Clavel no habra
sido expresamente introducida por la defensa, por lo que el tribunal
habra incurrido en un exceso de jurisdiccin al resolver de esa manera.Critica, adems, la interpretacin del artculo 210 bis. del Cdigo Penal
propuesta por la Cmara Nacional de Casacin Penal por considerarla
arbitraria, al igual que el anlisis sobre la aplicacin del principio de ley
penal ms benigna.Por su parte, en el rechazo del recurso, la alzada neg haberse excedido
en su potestad de juzgamiento por cuanto dichos agravios s habran sido
introducidos en su oportunidad por el recurrente.Tambin desech la impugnacin sobre el sentido que se le diera al
principio de ley penal ms benigna y al artculo 210 bis. del Cdigo Penal,
aleg que no haba realizado hermenutica alguna de esta garanta ya que
directamente haba considerado inaplicable este tipo penal y, por ltimo,
consider que la alegada arbitrariedad de la sentencia slo denotaba la
disconformidad de la parte con la solucin adoptada, circunstancia ajena
por su naturaleza al recurso extraordinario.-IVEl recurso directo trado a conocimiento del Tribunal se sustenta en
que, en el rechazo del remedio federal, la Cmara Nacional de Casacin
Penal incurri en un nuevo exceso de jurisdiccin al defender su
Captulo III: Jurisprudencia / 45
pronunciamiento anterior.
Sostiene la querella que, en lugar de argumentar en favor de su decisin,
la alzada debi limitarse a constatar si se encontraban objetivamente
reunidas las condiciones que habilitaran la intervencin de la Corte, es
decir, si la causal invocada constituye uno de los supuestos de impugnacin
por arbitrariedad de sentencias.Alega, adems, que existe cuestin federal suficiente habida cuenta que
la controversia suscitada se centra en la interpretacin de una norma de
carcter federal, el artculo 210 bis. del Cdigo Penal y en la inteligencia
que debe drsele en el caso al artculo 18 de la Constitucin Nacional y
9de la Convencin Americana de los Derechos del Hombre.-VEs doctrina del Tribunal que constituye una facultad privativa de los
jueces de la causa lo concerniente a determinar si el recurso ante ellos
planteado cumple con los requisitos relativos a su procedencia formal, y si
bien este principio admite excepciones en los casos en que su apreciacin
traduzca un injustificado rigor formal (Fallos 304:1829; 307:1067; 310:264;
311:1513; 316:1606, 2745) o lo resuelto no satisfaga el recaudo de
fundamentacin suficiente (Fallos 315:1939 y sus citas), considero que en
el presente no se dan estas condiciones. Lejos de ello, advirtase que el
mismo recurrente califica a la resolucin en crisis como dictada en exceso
de jurisdiccin, esto es que -segn alega- la alzada se habra extralimitado
al expedirse sobre la viabilidad del recurso, argumentando sobre cuestiones
que excederan la mera constatacin de los supuestos formales habilitantes
del recurso extraordinario.Pero por otro lado, a mi juicio, tampoco se evidencia en el presente esta
falencia -exceso en la fundamentacin- sealada en el recurso.Resulta opuesto al principio ya referido supra (que los jueces deben
examinar los requisitos de admisin del recurso) la afirmacin de que
stos deben limitarse a resolver si [los] agravios -ms all de su acierto o
error- encuadraban o no en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin sobre la arbitrariedad (cfr. fs. 148).De adherir a la tesis de la defensa, la mera invocacin de alguna de
las causales que habilitan el remedio federal abrira sin ms el acceso
a la jurisdiccin del Tribunal, desfigura as su naturaleza excepcional y
extraordinaria. Y si bien es cierto que el tribunal sentenciante no se encuentra
en condiciones de valorar si su propia decisin es arbitraria (y, con ello,
susceptible de ser remediada por la va del recurso del artculo 14 de la
ley 48), s le est permitido rechazar recursos cuando sus agravios sean
manifiestamente improcedentes.-
Precisamente en los precedentes trados a colacin por el recurrente (cfr.

fs. 148 vta.) se asientan los principios arriba reseados.En Estvez (Fallos 319:1213) se seala que si bien incumbe a [la] Corte
juzgar sobre la existencia o inexistencia de un supuesto de arbitrariedad de
sentencia, no es menos cierto que ello no exime a los rganos judiciales
llamados a expedirse sobre la concesin de los recursos extraordinarios
federales, de resolver circunstanciadamente si tal apelacin -prima facie
valorada- cuenta, respecto de cada uno de los agravios que los originan, con
fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz de conocida doctrina de
[la] Corte, a la invocacin de un caso de inequvoco carcter excepcional,
como lo es el de arbitrariedad (considerando 2).Conceptos stos que se reiteran en Magi (Fallos 323:1247), agregndose
all que el vocablo que resalto en la cita precedente debe entenderse como
con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o particularidad
(del considerando 6).-VIEl recurrente reprocha a la Cmara Nacional de Casacin Penal que la
consideracin sobre la inteligencia que debe asignarse al artculo 210 bis.
del Cdigo Penal no habra sido introducida por la defensa de Arancibia
Clavel.Pero en mi opinin esto es inexacto: verificado -tal como se asent en la
sentencia- el recurso de casacin (obrante a fs. 7/88 del expediente A. 869XXXVII), del cual se hiciera una resea en el considerando 2 del fallo de
la alzada, se advierte que la cuestin fue debidamente introducida, si bien
bajo el marco de discusin sobre cul deba ser la figura penal aplicable al
hecho que se juzgaba.Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que esta controversia se relaciona
directamente con la eventual prescripcin de la accin que, como es sabido,
al constituir una cuestin de orden pblico y que se produce de pleno
derecho, debe ser declarada de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier
estado de la causa y en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo
(doctrina de Fallos 186:289; 311:2205; 321:1409; 322:300 y 323:1785,
entre muchos otros).Tampoco considero atendibles los argumentos relacionados con la
interpretacin del artculo 210 bis. del Cdigo Penal.Es que, ms all de si cabe atribuirle a dicho precepto carcter federal,
asunto por lo menos opinable por cuanto, en principio, las normas que
integran los cdigos de fondo constituyen leyes de carcter comn (doctrina
de Fallos 136:131; 182:317; 184:574; 187:449; 189:182; 191:170, entre
muchos otros), advirtase que, como expresara la alzada, sta descart que
los hechos juzgados encontraran en ella adecuacin tpica, por lo que no la

tuvo en consideracin al dilucidar cules eran las normas susceptibles de
aplicacin al caso, a los efectos de determinar la ley penal ms benigna.En consecuencia y teniendo en cuenta que la interpretacin de las reglas
que rigen la prescripcin, remite al anlisis de cuestiones de derecho comn
y procesal ajenas, en principio, a la va extraordinaria (Fallos: 304:596;
307:2504; 308:627 y 311:1960), es mi opinin que los agravios del
recurrente resultan insustanciales para ser tratados por el Tribunal puesto que
la decisin de la alzada cuenta con fundamentos suficientes para descartar
la tacha de arbitrariedad.Al dictaminar en este sentido, tengo presente que no constituye bice
alguno para su rechazo el alegado carcter federal de la cuestin, puesto
que, en otras oportunidades, V.E. ha declarado la inadmisibilidad -artculo
280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin- de recursos en
los que la impugnacin se diriga contra sentencias sustentadas en normas
a las que se les atribua naturaleza federal (cfr. Fallos 317:1534; 321:390,
404 y 993).-VIIPor lo expuesto, es mi opinin que corresponde rechazar la queja en
todo cuanto fuera materia de agravio.-
Buenos Aires, 27 de mayo de 2003.FDO.: Nicols Eduardo Becerra

FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN EN
LA CAUSA N 259 ARANCIBIA CLAVEL, ENRIQUE LAUTARO S/
HOMICIDIO CALIFICADO Y ASOCIACIN ILCITA Y OTROS
Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el Estado y el
Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros (causa n 259), para decidir sobre
su procedencia.Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 6 conden a Enrique
Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como autor
del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo Penal
(asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con el de
participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y
con el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago
Prats y Sofa Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Cdigo
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en
cuanto haba condenado por asociacin ilcita agravada y declar extinguida
la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita
simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
Chile) interpuso el recurso extraordinario, cuya denegacin origin la
presente queja.3) Que en lo que aqu interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tom parte a partir de
marzo de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociacin
ilcita (la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior) dependiente
del gobierno de facto de Chile), que contaba con al menos 10 miembros, y
cuya actividad consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen
de Pinochet exiliados en Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento a
interrogatorios bajo tormentos, sustraccin de sus identificaciones para su
reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de la organizacin, Arancibia
Clavel, tena por funcin formar en Buenos Aires una red paralela de
informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo

presente durante el allanamiento y la aplicacin de torturas a la ciudadana
chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de
identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados,
utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia
aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
parte en la asociacin precedentemente descripta, el tribunal oral consider,
de conformidad con la posicin postulada por el querellante, que resultaba
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Cdigo Penal, en su
redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que
renan al menos dos caractersticas particulares (diez o ms miembros,
organizacin militar, disposicin de armas de guerra o explosivos, uno o
ms miembros oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad,
apoyo de funcionarios pblicos), cuando la accin contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional. Como fundamento para
aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes
(como la asociacin ilcita) la ley aplicable al momento de comisin es la
de vigencia al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el
art. 210 bis vigente en 1978 prevea un tipo penal ms gravoso (versin
21.338): Se impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la
asociacin dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o
tuviere una organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin
de cinco a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y
tuviere una organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores
o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o
prisin. La misma pena se impondr si la asociacin estuviere organizada
total o parcialmente con el sistema de clulas, que, por aplicacin de la
ley ms benigna (art. 2, Cdigo Penal) quedaba desplazado por el actual
art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la Cmara de Casacin afirm que la conducta
atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad, al
menos entre 1976 y 1978, jams pudo contribuir a poner en peligro la
vigencia de la Constitucin Nacional, en el sentido de poder contribuir
efectivamente a afectar el sistema republicano y democrtico, y concluy
que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versin
ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que s podra haber resultado
subsumible (art. 210 bis, versin ley 21.338) ya no se encontraba vigente,
con lo cual slo poda entrar en consideracin el tipo bsico del art. 210,
por ser la nica disposicin penal que define el comportamiento tanto al
tiempo de iniciarse la ejecucin del hecho como en el intermedio y en el
del juzgamiento. Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvi que la

accin penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que
Arancibia dej de cometer el delito (la de su detencin, el 24 de noviembre
de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaracin indagatoria (15 de
mayo de 1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59, inc. 3, 62,
inc. 2, 63, 67 prr. 4 y 210 del Cdigo Penal).6) Que con relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin
de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos
imputados a Arancibia Clavel, por tratarse delitos de lesa humanidad, sobre
la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que
pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente el
haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta (afirm) de ningn
modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de
lesa humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con
cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin
de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En
su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras,
y habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las
definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
jurisdiccin en que habra incurrido la cmara al resolver la inaplicabilidad
del art. 210 bis a la conducta del imputado, cuando la cuestin no haba
sido expresamente planteada por la defensa, y cuestion por arbitraria la
interpretacin que el a quo realizara de dicha norma y de la garanta de la
ley penal ms benigna.8) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo
de la defensa, as como la atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210
bis del Cdigo Penal de la Nacin, remiten al examen de cuestiones de
derecho procesal y comn, ajenos a la va del art. 14 de la ley 48. Por otra
parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretacin de la ley penal
efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra
en la sentencia impugnada, toda vez que la Cmara de Casacin efectu
un anlisis correcto de las exigencias del tipo penal aplicable, y por dems
fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, slo se limita
a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las
conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de lesa
humanidad, fue introducido por la querella ante la Cmara de Casacin y no

fue mantenido explcitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado
por la Corte toda vez que la prescripcin de la accin penal constituye
una cuestin de orden pblico y la omisin de su consideracin puede
comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico
interamericano. Asimismo, cabe sealar que como la sentencia impugnada
ha tratado este tema que configura una cuestin federal, resulta inoficioso
todo examen respecto de la forma y oportunidad de su introduccin y
mantenimiento en el proceso (Fallos: 306:1047).10) Que la apreciacin de la Cmara de Casacin relativa a que la
conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociacin ilcita que
integraba de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de
los crmenes de lesa humanidad no puede compartirse. Se pretende dar
sustento a tal afirmacin en la circunstancia de que el objeto de la sentencia
apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros
de la banda (ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro
recurso), sino tan solo la imputacin por el art. 210, Cdigo Penal, hecho
que no estara comprendido en ninguna de las definiciones de delitos de lesa
humanidad que transcribe, y a las que califica, adems, de inseguras.11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas
por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, pues la agrupacin de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet, por medio
de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos (sobre cuyo
carcter no caben dudas) con la aquiescencia de funcionarios estatales. En
efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la resolucin
apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de
intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las
formas tradicionales de participacin (art. 25, inc. 3, aps. a, b y c), sino que
expresamente menciona el contribuir de algn otro modo en la comisin
o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan
una finalidad comn (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribucin
es efectuada con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito
delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen
de la competencia de la Corte (ap. d, supuesto i).12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la
imprescriptibilidad de una asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de
tales crmenes, el instrumento normativo que deba regir la interpretacin era
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003),
que adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778.-
13) Que en este sentido no podra sostenerse que si los homicidios,

la tortura y los tormentos, la desaparicin forzada de personas, son delitos
contra la humanidad, el formar parte de una asociacin destinada a
cometerlos no lo sea, pues constituira un contrasentido tal afirmacin, toda
vez que este ltimo sera un acto preparatorio punible de los otros.As, por ejemplo lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc. b de la Convencin
para Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, que incluye dentro
de los actos castigados la asociacin para cometer genocidio.De igual forma, se ha dicho que la desaparicin forzada de personas
constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos
reconocidos en la Convencin y que los estados partes estn obligados
a respetar y garantizar, y ello sin perjuicio de la ley positiva del Estado
que se trate, pues si bien no exista al tiempo de los hechos ningn texto
convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convencin,
que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales
han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la
humanidad (conf. Caso Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio
de 1988 Serie C N 4; luego reiterado en el caso Godinez Cruz, sentencia
del 20 de enero de 1989, Serie C N 5; y recientemente en el caso Blake,
sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C N 36, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Prembulo de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas).Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la ratificacin en aos
recientes de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas por parte de nuestro pas slo ha significado, como ya se adelantara,
la reafirmacin por va convencional del carcter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la evolucin del
derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar
que para la poca de los hechos imputados el derecho internacional de
los derechos humanos condenaba ya la desaparicin forzada de personas
como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a que la expresin
desaparicin forzada de personas no es ms que un nomen iuris para la
violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya
proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad
internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26
de junio de 1945, la Carta de Organizacin de los Estados Americanos del 30
de abril de 1948, y la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948) (dictamen
del seor Procurador General en la causa M.960.XXXVII Massera, Emilio
Eduardo s/ incidente de excarcelacin, sentencia del 15 de abril de 2004

[Fallo en extenso: elDial - AA1F9F] ).Por otra parte el art. 7.1, inc. h, del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, considera como crimen de lesa humanidad la Persecucin
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero
definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con
cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen
de la competencia de la Corte....Finalmente, luego de definir los crmenes imprescriptibles, el art. II de
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, dispone Si se cometiere alguno de
los crmenes mencionados en el artculo I, las disposiciones de la presente
Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y
a los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten
directamente a la perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren
para cometerlos, cualquiera sea su grado de desarrollo, as como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende
que dentro de la clasificacin de los crmenes contra la humanidad, tambin
se incluye el formar parte de una organizacin destinada a cometerlos, con
conocimiento de ello.15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociacin
ilcita, toda vez que el tribunal de juicio dio por probado que el incuso
formaba parte de un grupo destinado a perseguir reprimir y exterminar
sistemticamente a opositores polticos del rgimen dictatorial instaurado en
la Repblica de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA exterior), que
operaba dentro del territorio nacional, y abarc la comisin de homicidios,
desapariciones forzadas, tormentos, falsificacin de documentos, disposicin
de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como funcin el encausado,
al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la
consolidacin de una red de informantes y contactos con funcionarios
policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos
y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crmenes
de lesa humanidad.16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin
forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos
a perseguir y exterminar opositores polticos (entre los que debemos contar
el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecucin),
pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la

Constitucin Nacional.17) Que en consecuencia el formar parte de un grupo dedicado a
perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe,
tambin es un crimen contra la humanidad.18) Que definida la asociacin ilcita para perpetrar hechos considerados
delitos de lesa humanidad, tambin pasa a ser un delito contra la humanidad,
resta por verificar si la accin penal se encuentra prescripta o no.19) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal, est
estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera
susceptible de aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad,
en perjuicio del imputado.El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al
hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento
de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable
en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs (Fallos:
287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente que
tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo
en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el
concepto de ley penal, desde que sta comprende no slo el precepto,
la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de
las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva.20) Que el fundamento comn del instituto de la prescripcin,
independientemente del objeto al que aluda (de la accin o de la pena),
es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en los que el transcurso del
tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecucin, hace
que la persona imputada no sea la misma, como as tambin que el hecho
sometido a la jurisdiccin pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar
a ser un mero hecho histrico-anecdtico. En definitiva escapa a la vivencia
de sus protagonistas y afectados.21) Que la excepcin a esta regla, est configurada para aquellos
actos que constituyen crmenes contra la humanidad, ya que se tratan de
supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera
dada la magnitud y la significacin que los atae. Ello hace que no slo
permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino tambin para la
comunidad internacional misma.En este sentido se ha dicho que Tanto los crmenes contra la humanidad
como los tradicionalmente denominados crmenes de guerra son
delitos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha
comprometido a erradicar (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno
y Molin OConnor).22) Que en razn de que la aprobacin de la Convencin sobre la

Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad y su incorporacin con jerarqua constitucional (ley 25.778)
se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos de la causa
corresponde examinar la cuestin relativa a si la regla que establece la
imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita se
aplicara al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla
poena sine lege.23) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge
ante todo de que los crmenes contra la humanidad son generalmente
practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del
control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contencin
jurdica. Las desapariciones forzadas de personas en nuestro pas las
cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en funcin
judicial; los peores crmenes nazis los cometi la Gestapo (Geheiminis
Staatspolizei o polica secreta del Estado); la KGB estalinista era un cuerpo
policial. No es muy razonable la pretensin de legitimar el poder genocida
mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto
preventivo.Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester
garantizar la extincin de la accin penal por el paso del tiempo en crmenes
de esta naturaleza.24) Que el caso que nos ocupa no escapa a estas consideraciones ya que
qued demostrado que Arancibia Clavel formaba parte de una asociacin
denominada DINA exterior, que dependa directamente de la Direccin
de Inteligencia Nacional del Estado chileno, y operaba en el territorio de
la Repblica Argentina. Es decir, que perteneca a una agencia ejecutiva
que operaba al margen del control jurisdiccional y del control del poder
punitivo, no slo dentro de las fronteras del Estado chileno, sino tambin
fuera de l.25) Que la doctrina de la Corte sealada en el precedente Mirs
(Fallos: 287:76), se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y contina
vigente para la interpretacin del instituto de la prescripcin de la accin
penal para el derecho interno, pero fue modificada con respecto a la
normativa internacional en el precedente Priebke (Fallos: 318: 2148)
[Fallo en extenso: elDial - AAAF2], en el cual el gobierno italiano requiri
la extradicin de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables
por tratados internacionales como genocidio y crmenes de guerra, pero
respecto de los cuales, desde la perspectiva del derecho interno, la accin
penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la
extradicin, por entender que, conforme la Convencin para la Prevencin

y la Sancin del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de
la prescripcin de la accin penal previstas en el Cdigo Penal.26) Que el Prembulo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala que
una de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad
fue la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la
aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole
que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la
pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes
mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que
exista, sea abolida. Tales formulaciones, si bien no resultan categricas con
respecto a la retroactividad de la convencin, indican la necesidad de un
examen de la cuestin de la prescripcin diferenciada, segn se trate o no
de un delito de lesa humanidad.27) Que la convencin citada, constituye la culminacin de un largo
proceso que comenz en los primeros aos de la dcada de 1960 cuando
la prescripcin amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los
crmenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se
acercaban los veinte aos de la comisin de esos crmenes.28) Que esta convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que
importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin
del derecho internacional pblico de origen consuetudinario. De esta
manera, no se fuerza la prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino
que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que
ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos.29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de
la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de norma
consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificacin de la
convencin de 1968 era ius cogens, cuya funcin primordial es proteger a
los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses
generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto,
para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal (Fallos:
318:2148, voto de los jueces Nazareno y Molin OConnor).Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la costumbre
internacional ya consideraba imprescriptibles los crmenes contra la

humanidad con anterioridad a la convencin, tambin esta costumbre era
materia comn del derecho internacional con anterioridad a la incorporacin
de la convencin al derecho interno.30) Que las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin
de su operatividad, por ser, en su mayora, claras y completas para su
directa aplicacin por los Estados partes e individuos sin necesidad de
una implementacin directa; y adems, la modalidad de aceptacin
expresa mediante adhesin o ratificacin convencional no es exclusiva a
los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los
casos, se configura a partir de la aceptacin en forma tcita de una prctica
determinada (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).31) Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya haba
contribuido a la formacin de la costumbre internacional a favor de la
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad (conf. Fallos:
318:2148, voto del juez Bossert, considerando 88 y siguientes).32) Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolucin
del derecho internacional de los derechos humanos, puede decirse que
la Convencin de Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa
Humanidad, ha representado nicamente la cristalizacin de principios
ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad
Internacional.33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se conden a
Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al
momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin retroactiva de
la convencin, sino que sta ya era la regla por costumbre internacional
vigente desde la dcada del 60, a la cual adhera el Estado argentino.34) Que comprendido entonces que para la poca en que fueron
ejecutados los hechos investigados eran considerados crmenes contra la
humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos vinculante
para el Estado argentino, de ello se deriva como lgica consecuencia la
inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad,
como fuera expresado en el precedente publicado en Fallos: 318: 2148.35) Que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, al manifestar Esta Corte considera que son
inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos...las mencionadas leyes

carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo
para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados
en la Convencin Americana acontecidos en el Per... (conf. CIDH, caso
Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, serie C N 75 [Fallo
en extenso: elDial - AA7C4] ).36) Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que
el Estado argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no
slo un deber de respeto a los derechos humanos, sino tambin un deber
de garanta: en principio, es imputable al Estado toda violacin a los
derechos reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto del poder
pblico o de personas que actan prevalidas de poderes que ostentan por su
carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales
un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede
verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto,
un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no
resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresin, puede
acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en
s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin
o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin (CIDH, caso
Velzquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, considerando
172, serie C N4).A partir de dicho fallo qued claramente establecido el deber del
Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras
del ejercicio del poder pblico, de tal manera que sus instituciones sean
capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye
el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin
de las disposiciones de derecho interno sobre prescripcin constituye una
violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso Barrios
Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C N
75 [Fallo en extenso: elDial - AA7C4] ; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia
- Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106,
serie C N 92; caso Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia,
resolucin del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7).37) Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde
declarar que el hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel

por el delito de asociacin ilcita, reviste la calidad de crimen contra la
humanidad y, por lo tanto, resulta imprescriptible.38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo
previsto por el art. 62 inc. 2 en funcin del art. 210 del Cdigo Penal
corresponde declarar que la accin penal no se ha extinguido respecto de
Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan
desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad (leyes 24.584 y 25.778).Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia
apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente. Hgase saber y remtase.FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT (en disidencia)ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
(en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL
ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 conden a
Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como
autor del delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo
Penal (asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con
participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y
con el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en
la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita

simple y sobresey en la causa y respecto de Arancibia Clavel.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
ilcita (la Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior), dependiente
del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y
de Pinochet exiliados en Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento a
interrogatorios bajo tormentos, sustraccin de sus identificaciones para su
reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de la organizacin, Arancibia
Clavel tena por funcin formar en Buenos Aires una red paralela de
identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados,
utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia
aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
parte en la asociacin precedentemente descripta el tribunal oral consider,
renan al menos dos caractersticas particulares (i.a. diez o ms miembros,
aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos permanentes (como
la asociacin ilcita) la ley aplicable al momento de comisin es la vigente
al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis
vigente en 1978 prevea un tipo penal ms gravoso (versin ley 21.338:
Se impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la asociacin
dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere
una organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin de
cinco a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere
una organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o
instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o

total o parcialmente con el sistema de clulas), que, por aplicacin de la
art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la cmara de casacin afirm que la conducta
atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad, al
menos entre 1976 y 1978, jams pudo contribuir a poner en peligro la
que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versin
ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que s podra haber resultado
de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos
imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad,
sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos
que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente
el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta (afirm) de
ningn modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes
de lesa humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con
cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin
de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En
su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras,
y habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las
definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de

de la defensa as como la atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente por el art. 210 bis
del Cdigo Penal remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y
comn ajenas a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que a pesar de lo indicado en el considerando que antecede
el recurso extraordinario resulta procedente, en la medida en que se
encuentra en cuestin la inteligencia y aplicacin de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.10) Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crmenes de lesa humanidad
fue introducido por la querella ante la Cmara de Casacin, y aun cuando no
fue mantenido explcitamente en esta instancia, corresponde su tratamiento
ante esta Corte, por cuanto la prescripcin de la accin penal constituye
una cuestin de orden pblico, y la omisin de su consideracin puede
comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico
interamericano.11) Que la apreciacin de la Cmara de Casacin relativa a que la
conducta de Arancibia Clavel de tomar parte en la asociacin ilcita que
integraba de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar dentro
de los crmenes de lesa humanidad resulta insostenible. Se pretende dar
sustento a tal afirmacin en la circunstancia de que el objeto de la sentencia
apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros
de la banda (ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro
recurso(, sino tan slo la imputacin por el art. 210, Cdigo Penal, hecho
que no estara comprendido en ninguna de las definiciones de delitos de lesa
humanidad que transcribe, y a las que califica, adems, de inseguras.12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas
por el a quo corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como
un delito de lesa humanidad, en tanto la agrupacin de la que formaba
parte estaba destinada a perseguir a los opositores polticos de Pinochet,
por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos
(sobre cuyo carcter no caben dudas) con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma que en la
resolucin apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible
de intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las
formas tradicionales de participacin (art. 25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que
expresamente menciona el contribuir de algn otro modo en la comisin
o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan

una finalidad comn (art. 25, inc. 3, ap. d), cuando dicha contribucin es
llevada a cabo con el propsito de llevar a cabo la actividad o [propsito]
delictivo del grupo, cuando una u otra entrae la comisin de un crimen
de la competencia de la Corte (ap. d, supuesto i).13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la
imprescriptibilidad de una asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de
tales crmenes, el instrumento normativo que deba regir la interpretacin
era la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003),
que adquiri jerarqua constitucional por ley 25.778.14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no
slo es aplicable a los autores y partcipes (sean cmplices o instigadores)
de crmenes de lesa humanidad, sino que la punibilidad se anticipa ya
a la preparacin misma de tales delitos. As, el art. II establece que la
convencin es aplicable a los representantes de la autoridad del Estado
y a los particulares que participen como autores, cmplices o que inciten
para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.15) Que tal construccin se corresponde con la de la conspiracy,
caracterstica del derecho anglosajn, que constituye lo que se denomina
ofensas anticipadas, en las cuales la proteccin penal se adelanta a los
estadios de preparacin del delito, a fin de proceder en contra de aquellos
que ya han manifestado suficientemente su disposicin al delito, y al
mismo tiempo, para actuar frente a los peligros particulares y constantes
que derivan de la actividad grupal (Wayne R. La Fave/Austin W. Scott
Jr., Criminal Law, 2a. ed., St. Paul, Minn., 1986, pg. 525). Ella consiste,
nicamente, en el acuerdo para tomar parte en cualquier acto ilegal (conf.
George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Nueva York, 2000, pg.
218) y entre sus requisitos se mencionan la existencia de un acuerdo entre
dos o ms personas (que es justamente en lo que consiste el delito), y la
finalidad de alcanzar un cierto objetivo, que, en la definicin del common
law implica la realizacin de una accin ilegal, o incluso, de una legal
mediante la utilizacin de medios ilegales (La Fave/Scott, op. cit., pg. 525).
La infraccin, por lo dems, es independiente de aquellas que constituyen su
objeto, por lo cual no colabora quien ayuda a cometer un delito sustantivo,
sino que es necesario ayudar en la conspiracin misma, esto es, en la
comisin del acto de acuerdo (La Fave/Scott, op. cit., pg. 534), de tal modo
que alguien puede convertirse en conspirador si la asistencia que brinda
es la de acercar a dos o ms personas con la intencin de que lleguen a un
acuerdo para la comisin de un crimen.16) Que aun cuando tal construccin slo presente coincidencias
parciales con la figura de la asociacin ilcita prevista en nuestra legislacin
(art. 210, Cdigo Penal), ambas comparten el carcter de delitos de
preparacin1, susceptibles de ser alcanzados por la consecuencia de la
imprescriptibilidad. As, la redaccin de la convencin es lo suficientemente
amplia como para que quede abarcada por ella la conducta de quien
presta su colaboracin en forma permanente a una agrupacin destinada
a perseguir opositores polticos por los medios que utilizaba la DINA,
asumiendo como funcin, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo
por medio de la consolidacin de una red de informantes y contactos
con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre los
posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores
materiales de crmenes de lesa humanidad.17) Que en razn de que la aprobacin de la Convencin sobre la
imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad y su incorporacin con jerarqua constitucional (ley 25.778)
se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos de la causa
imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita puede
ser aplicada al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla
poena sine lege.18) Que el Prembulo de la convencin citada seala que una de
las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue
la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la
aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa humanidad de las normas de
derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes. A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole
que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la
pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes
mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que
exista, sea abolida (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien
no resultan categricas con respecto a la retroactividad de la convencin,
indican la necesidad de un examen de la cuestin de la prescripcin
diferenciada, segn se trate o no de un delito de lesa humanidad.19) Que en la doctrina y jurisprudencia argentinas se ha entendido
tradicionalmente que el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos
de la punibilidad y no slo a la descripcin de la conducta tpica en sentido
estricto. En consecuencia, tambin los plazos de prescripcin han de estar

legalmente determinados con carcter previo, y no cabe prorrogarlos
retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo
como en el caso contrario. Dejando a un lado la discusin acerca de si el
instituto de la prescripcin de la accin tiene naturaleza eminentemente
procesal o material, lo decisivo es que el Estado, al prorrogar los plazos
de prescripcin ampla su competencia para punir con posterioridad a
la comisin de los hechos: El comportamiento punible y la medida de
la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos,
pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por
anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada
con anterioridad al hecho (conf. Gnther Jakobs, Derecho Penal. Parte
general, Madrid, 1995, 4/9).20) Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales
posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen
un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido
doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso
Mirs (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas sobre el punto) se seal
expresamente que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la
accin penal. Se dijo en esa ocasin: el instituto de la prescripcin cabe
sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que sta comprende
no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino
todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin
de la pretensin punitiva.21) Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y
slo se modific parcialmente al plantearse la cuestin desde la perspectiva
del derecho internacional, en la extradicin de Erich Priebke (Fallos:
318:2148), quien era requerido por Italia para su juzgamiento por hechos
calificables por tratados internacionales como genocidio y crmenes
de guerra, pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del derecho
interno, la accin penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, la mayora
de esta Corte hizo lugar a la extradicin, por entender que, conforme la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, no
resultaban aplicables las reglas de la prescripcin de la accin penal previstas
en el Cdigo Penal.22) Que en mi disidencia en ese caso consider que la criminalidad
lato sensu que deriva de las calificaciones de delitos de lesa humanidad
(en general) del derecho de gentes no resulta suficiente para producir efectos
como los que se pretenda, en la medida en que no exista una previsin
de pena en sentido estricto, independiente de la subsuncin en los tipos
penales del derecho interno. Tal como lo expres, no es posible combinar
ambas categoras e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el derecho

internacional a los tipos generales del cdigo penal. Desde otro punto de
vista, y si bien en ese momento la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad an no
se encontraba debidamente incorporada al orden jurdico interno tambin
rechac su posible aplicacin retroactiva con efecto derogatorio del art.
62, Cdigo Penal.23) Que tal solucin, sin embargo, a la luz de la evolucin de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no
puede ser mantenida frente al derecho internacional. Ello por cuanto el
Estado argentino ha asumido frente al orden jurdico interamericano no
slo un deber de respeto de los derechos humanos, sino tambin un deber
de garanta: en principio, es imputable al Estado toda violacin a los
derechos reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto del poder
pblico o de personas que actan prevalidas de poderes que ostentan por su
carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales
un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede
verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto,
un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no
resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede
acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s
mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o
para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin (caso Velzquez
Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 172, serie C
N 4). A partir de dicho fallo qued claramente establecido el deber del
Estado de estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar
la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin de las disposiciones
de derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin del deber
del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su
responsabilidad internacional (conf. caso Barrios Altos, sentencia del 14
de marzo de 2001, considerando 41, serie C N 75; caso Trujillo Oroza vs.
Bolivia - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando
106, serie C N 92; caso Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia,
resolucin del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6 y 7).24) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo
previsto por el art. 62 inc. 2 en funcin del art. 210 del Cdigo Penal
corresponde declarar que la accin penal no se ha extinguido respecto de

Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan
desplazadas por la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad (leyes 24.584 y 25.778).Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan los
autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber y remtase.FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO
Sumario: Sentencia de la cmara. Fundamentos de la sentencia
de la cmara. Agravios. Cuestiones de Derecho procesal y comn.
Imprescriptibilidad. Gravedad institucional. Desarrollo del derecho
internacional y la Constitucin Nacional. La Carta de las Naciones Unidas y los
Derechos Humanos. Referencia. No incorporacin, recepcin ni adaptacin.
Tratados de derechos humanos y Constitucin Nacional. Juicio constituyente.
Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad.
Jurisdiccin interna y Derechos Humanos. Juicio de compatibilidad entre
constitucin y tratados. Incorporacin de normas internacionales al derecho
interno. Prctica constitucional del art. 27. Interpretacin del los tratados
sobre derechos humanos. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Arbitrariedad
de la sentencia de cmara. La conducta enrostrada y su tipificacin como
crimen de lesa humanidad. Terrorismo. Barbarie o vandalismo. Asociacin
ilcita para cometer delitos del ius gentium. No hay conflicto de leyes en el
tiempo. Imprescriptibilidad y retroactividad. Derecho interno como hecho
ante el derecho internacional. El caso Priebke. Derecho Internacional
Consuetudinario y Derecho Interno Argentino. Responsabilidad del Estado
por violacin del ius cogens. Actualidad del orden pblico. Crmenes de
lesa humanidad y retroactividad. Distintas hiptesis de prescriptibilidad e
imprescriptibilidad. Derecho de gentes.Considerando:
Sentencia de la Cmara
1) Que la Cmara Nacional de Casacin Penal, por su Sala I, cas
parcialmente el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 en
cuanto haba condenado a Enrique Lautaro Arancibia Clavel como autor
del delito de asociacin ilcita agravada. Declar extinguida la accin penal
por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple. Contra
dicho pronunciamiento la querella interpuso el recurso extraordinario cuya
denegacin origina la presente queja.Fundamentos de la sentencia de la cmara
2) Que la Cmara juzg que la conducta atribuida a Arancibia Clavel
no es subsumible en el art. 210 bis del Cdigo Penal, en la versin de la
ley 23.077 ni en la de la 21.338. Lo primero, porque no se adverta que
se hubiera puesto en riesgo la vigencia de la Constitucin Nacional; lo
segundo porque la norma no estaba vigente. Juzg adems que, si bien
poda considerarse aplicable el tipo bsico previsto por el art. 210 del
Cdigo Penal, la accin estaba prescripta por cuanto desde la fecha en
que el encartado dej de cometer el delito hasta la de su llamado a prestar
declaracin indagatoria transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59,
inc. 3; 62, inc. 2; 63; 67 prr. 4 y 210 del Cdigo Penal). Y finalmente
consider que el hecho imputado no encuadraba en las definiciones del
Estatuto de Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y la Convencin
sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad.Agravios
3) Que los representantes de Chile, aqu querellantes, tachan de
arbitraria la sentencia de la Cmara de Casacin por entender que careca de
jurisdiccin para revisar la inteligencia que el tribunal oral realiz del art. 210
bis del Cdigo Penal. Cuestionaron, asimismo, la interpretacin que realiz
de dicha norma y de la garanta de la ley penal ms benigna. Sostuvieron
que de haber aplicado aquella figura la accin no estara prescripta.Cuestiones de derecho procesal y comn
4) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo
de la defensa as como lo atinente a la subsuncin de la conducta imputada
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto en el art. 210 bis del Cdigo
Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y comn ajenos
a la va del art. 14 de la ley 48, sin que se advierta un caso de arbitrariedad
que justifique la intervencin del Tribunal.-
Imprescriptibilidad
5) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las
conductas imputadas a Arancibia Clavel por su calidad de crmenes de lesa
humanidad no fue mantenido en esta instancia es imprescindible juzgarlo
ya que la prescripcin de la accin penal es de orden pblico. Sobre
todo porque la sentencia impugnada ha tratado el punto que configura
una cuestin federal y es inoficioso todo examen respecto de las formas y
oportunidad de su introduccin y mantenimiento en el proceso.Gravedad institucional
6) Que la apelacin extraordinaria viene preada de una cuestin de
tal magnitud que reviste el carcter de gravedad institucional por hallarse
en tela de juicio la extincin de un proceso penal cuyo objeto versa sobre
la investigacin de un delito de lesa humanidad contrario al derecho
internacional. En tales circunstancias ceden todos los lmites y restricciones
procesales para el ejercicio de la jurisdiccin de esta Corte que ha de velar
por la responsabilidad internacional de la Nacin. En caso de tal gravedad
y trascendencia internacional ningn pice formal puede frustrar la ms
plena jurisdiccin de esta Corte (art. 280 Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin).Desarrollo del derecho internacional y la Constitucin Nacional
7) Que el derecho internacional, como todo el derecho, est en
movimiento y lo que era antes reconocido como derecho internacional
consuetudinario viene ahora configurndose como derecho convencional
de fijacin y reconocimiento en una gran cantidad de instrumentos
internacionales. Los crmenes de guerra y delitos contra la humanidad
lesionan el derecho internacional y estn regidos eminentemente por la
Constitucin Nacional, pues la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de 1968, tiene
jerarqua constitucional y debe tenerse, en cuanto a su jerarqua normativa,
como la Constitucin misma.La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos
8) Que desde los albores de la interpretacin de la Carta de las Naciones
Unidas algunos estados sostuvieron que toda la materia de derechos
humanos haba salido del mbito de la jurisdiccin interna de los estados.
Consideraban que los arts. 1 (3); 55, c y 56 de la Carta imponen obligaciones
a los estados miembros. Tal posicin fue confirmada por la Asamblea
General en sus resoluciones sobre el Apartheid en Sudfrica tras desestimar
por abrumadora mayora la alegacin de aquel pas basada en el art. 2 (7) de

la Carta. Parece hoy prevalecer la caracterizacin de la problemtica sobre
derechos humanos como asunto de inters para todos los estados y que la
Carta los haba previsto como materia de inters internacional.La Repblica Argentina al conferir jerarqua constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos tal como lo hace el art. 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional presenta un fenmeno jurdico que puede
considerarse como referencia al derecho internacional de los derechos
humanos (Monges Fallos: 319:3148).Referencia. No incorporacin, recepcin ni adaptacin. Tal referencia
significa en primer lugar que se remite a un tratado vigente internacionalmente
y del cual la Argentina es Estado Parte. Solo a un tratado vigente tanto
internacionalmente como en la Argentina, el Congreso luego puede otorgarle
jerarqua constitucional. La referencia implica que el tratado se aplica tal
como rige en el derecho internacional y no porque se haya incorporado
hacindolo interno. Tampoco se ha operado una recepcin de los tratados
por incorporacin judicial a pesar de no estar vigentes para la Argentina
como ha sido de prctica en Holanda. Tampoco hay adaptacin de los
tratados por va de una redaccin constitucional similar a la de los tratados
sin seguirlo tal cual rige internacionalmente. Tanto la incorporacin, la
recepcin como la adaptacin son mtodos de nacionalizacin de los
tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia y no alguno de los citados
mtodos de nacionalizacin. En materia de derechos humanos la reforma
de 1994 ha seguido una orientacin internacionalista a fin de alcanzar la
mayor uniformidad posible en las decisiones evitando todo amoro con
soluciones de genius loci particularista.Tratados de derechos humanos y Constitucin Nacional
9) Que en el citado precedente Monges esta Corte estableci que: ...
el artculo 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional
a los tratados...establece, en su ltima parte, que aqullos no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Ello
indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin,
en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales
y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no
pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir (considerando
20). Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los
tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han
juzgado al hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua
constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la
Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido

al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir (considerando 21).
Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales
sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las
disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin...aunque
el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no cabe
sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de
la segunda parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que
las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua,
son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recprocamente (considerando 22).Juicio constituyente
10) Que esta doctrina (reafirmada en la causa Petric Fallos: 321:885,
entre muchas otras, resulta aplicable a los tratados sobre derechos humanos,
como el que se halla en juego en la especie, que adquieren jerarqua
constitucional con arreglo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del citado art.
75, inc. 22 de la Ley Fundamental.En rigor, cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional al tratado
hace un juicio constituyente por autorizacin de la Constitucin misma
segn el cual al elevar al tratado a la misma jerarqua que la Constitucin
estatuye que ste no slo es arreglado a los principios de derecho pblico
de la Constitucin sino que no deroga norma alguna de la Constitucin
sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional
no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino slo
para hallar armona y complemento entre tales tratados y la Constitucin.
En ltimo anlisis tal juicio constituyente del Congreso no implica ni puede
introducir reforma alguna de la Constitucin pues el tratado no deroga norma
alguna de la Constitucin y solo complementa los derechos y garantas
en ella declarados. Si tal armona y concordancia debe constatarse, es
obvio, con mayor razn que el tratado tambin se ajusta al art. 27 de la
Constitucin.No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el
tratado al que se le confiere jerarqua constitucional no modifica, altera o
deroga la Constitucin sino que la complementa y confirma con normas
que si bien pueden desarrollar o hacer explcitos los derechos y garantas
constitucionales guardan siempre el espritu de tales derechos. Por analoga,
el Congreso hace un juicio constituyente de armona de todos estos
preceptos que no pueden entrar en colisin o tener preeminencia pues
constituyen la Constitucin misma. Y es la Constitucin la que confiere
poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarqua constitucional. Y
no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la rigidez del
art. 30 porque jams podra razonablemente afirmarse que el art. 75 inc. 22
de la Constitucin lesiona el art. 30. Porque no hay normas constitucionales
inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin no pueden interpretarse
en contradiccin unas con otras, ni jerarquizando unas sobre las otras.
Obviamente, cabe distinguir los distintos mbitos de aplicacin segn las
materias de las normas constitucionales.Esta Corte no tiene jurisdiccin para enervar la vigencia de normas que
han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento
establecido en la misma Constitucin.Otra cosa sera si se declarara invlida la reforma constitucional que
faculta al Congreso a conferir aquella jerarqua a ciertos tratados. Empero,
nadie en su sano juicio ha afirmado siquiera que tal facultad del Congreso
conferida por la reforma de 1994 fuese inconstitucional.No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera
directamente tal jerarqua constitucional a ciertos tratados sobre derechos
humanos, si aqul ha asignado tal poder al Congreso con mayoras
especiales. Es claro que ste no podra dotar de jerarqua constitucional a un
tratado que lesione un principio constitucional. Es ms, sera inconcebible
que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30 de la
Constitucin.Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de
constitucionalidad
11) Que los referidos tratados no se han incorporado a la Constitucin
argentina convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del
constituyente tal remisin lo fue en las condiciones de su vigencia (art. 75,
inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen
y stas le provienen del ordenamiento internacional en modo tal que la
referencia que hace la Constitucin es a tales tratados tal como rigen en
el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente
interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa Giroldi de Fallos:
318: 514, considerando 11 [Fallo en extenso: elDial - AA505]). Ello implica
tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la
Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo,
en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las
normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como
complementarias por la prctica internacional pertinente. La referencia
a los Tratados - Constitucin incluye su efectiva vigencia en el derecho
internacional como un todo sistemtico (causa Arce de Fallos: 320:2145,
considerando 7). Los estados y entre ellos la Argentina han reducido
grandemente el mbito de su respectiva jurisdiccin interna por va de

acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos humanos
y participando en la formacin de un delineado cuerpo de derecho
consuetudinario internacional sobre derechos humanos (ver Simma, Human
Rights in the United Nations at Age Fifty, 1995, pgs. 263-280 y Simma y
otros en The Charter of the United Nations a Commentary, 2da. Ed. Vol.
1, pg. 161, nota 123). Adems y concordantemente los derechos bsicos
de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas
imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario
(Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd, ICJ Reports 1970, pg.
32, pargrafo 33).Jurisdiccin interna y Derechos Humanos
12) Que no es posible sostener que el derecho interno argentino
sobre derechos humanos resulte obsoleto, particularmente en lo que se
relaciona con la manera de hacer eficaces o ejecutar tales derechos en el
orden interno, lo cual implica el funcionamiento de estructuras de gobierno
y seguridad. Aun as, el derecho internacional puede tener una ltima
palabra respecto de los resultados de la implementacin de los derechos
humanos. Cada vez se oyen ms opiniones segn las cuales los derechos
humanos no pertenecen ya al exclusivo mbito de la jurisdiccin interna
de los estados (ver I. Oesterdahl, Threat to the Peace, 1998, pg. 33). Los
rganos de las Naciones Unidas han demandado a los gobiernos remedios
a las violaciones de especficos derechos humanos. Aunque se ha alegado
tambin en contra de una invocacin selectiva. Aun gobiernos y grupos
de inters poderosos han sido denunciados por usar selectivamente los
reclamos sobre derechos humanos como armas polticas adversariales (Fortalecimiento de las actividades de las Naciones Unidas en la esfera de los
derechos humanos, mediante el fomento de la cooperacin internacional, e
importancia de la no selectividad, imparcialidad y la objetividad, 6 A, Res.
46/129, dic. 17, 1991). Con todo, no puede afirmarse como principio general
que la no interferencia en cuestiones internas se extienda a la tutela de los
derechos humanos (Simma y otros The Charter, citado en el considerando
precedente, vol. 1, pg. 162).Juicio de compatibilidad entre Constitucin y tratados
13) Que la Constitucin y los tratados con jerarqua constitucional
tienen la misma supremaca. Es difano que ello es as, pues no cabe la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma de un tratado
con jerarqua constitucional; en cambio, se debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella jerarqua como
ocurri, antes de la reforma de 1994, en el caso Washington Julio Efran

Cabrera (Fallos: 305:2150).Si los tratados con jerarqua constitucional tuviesen rango inferior a la
Constitucin debera declararse su inconstitucionalidad en caso de colisin.
Pero tal colisin no puede suscitarse (Fallos: 319:3148). En la Constitucin
Nacional no hay normas constitucionales inconstitucionales (verfassungswidrige Verfassungsnormen). La decisin constituyente fundamental del
ltimo prrafo del inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional impone a
esta Corte y a los tribunales inferiores de la Nacin y las provincias asegurar
el ms pleno alcance a los nuevos reconocimientos de derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales a los que se ha conferido jerarqua
constitucional.Incorporacin de normas internacionales al derecho interno
14) Que, en el sealado orden de ideas, cabe recordar que una norma
consuetudinaria del derecho de gentes, prescribe que un Estado que ha
ratificado un tratado de derechos humanos, debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de
las obligaciones asumidas (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Cinco Pensionistas, sentencia del 28 de febrero de 2003, parr. 164,
serie C N 98; Caso Cantos 28 de noviembre de 2002, parr. 59, serie C N
97; Caso Hilaire, Constantine y Benjamn, sentencia 21 de junio de 2002,
parr. 111, serie C N 94).Prctica constitucional del art. 27
15) Que, segn la clusula constitucional acerca del contenido normativo de los tratados internacionales, el Poder Ejecutivo no puede firmar
tratados contrarios a los principios de derecho pblico de la Constitucin
(art. 27 Constitucin Nacional). Empero, en la vida constitucional argentina
esta clusula ha pasado por complejas vicisitudes. As, el 1 de octubre
de 1856 la Confederacin Argentina adhiri a la Declaracin de Pars que
prohibi el corso (Repblica Argentina, Tratados, Convenciones, Protocolos, Actos y Acuerdos Internacionales, t. III pgs. 24 y sgtes.). Sin embargo,
la abolicin en el derecho internacional de las patentes de corso produjo,
probablemente, una derogacin tcita del art. 67 inc. 22 y del art. 86 inc.
18 de la Constitucin originaria de 1853 sobre las respectivas facultades
del Congreso y del presidente de la Repblica.Un ao despus, el 29 de abril de 1857 Alberdi mismo firm un tratado con
Espaa que reconoca el principio del ius sanguinis para los hijos de espaoles
nacidos en el pas (Repblica Argentina, op. cit. T. VIII pgs. 50 y sgtes.).El principio de la nacionalidad argentina imperdible no tiene jerarqua
constitucional y el derecho a cambiar de nacionalidad s lo tiene (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 20, inc. 3). Si tuviese
aquella jerarqua debera complementarse con el derecho a renunciar a la
nacionalidad argentina pues cambiar de nacionalidad significa tcitamente
tomar una abandonando la otra. El principio de imperdibilidad de la nacionalidad argentina tiene un fin de proteccin de la persona para el caso de
prdida de una nacionalidad extranjera. Bien es verdad que si se perdiera
una nacionalidad extranjera despus de haber renunciado a la nacionalidad
argentina debera reconocerse el derecho a recobrar sta. Tras frustrarse la
aprobacin del tratado de 1856, el mismo Alberdi firm uno nuevo el 9
de junio de 1859 (Repblica Argentina, op. cit., t. VIII pgs. 60 y sgtes.).
Este tratado s fue aprobado por el Congreso y el canje de los instrumentos
de ratificacin fue el 27 de junio de 1860. El tratado remita a la ley de la
Confederacin de 7 de octubre de 1857 que haca excepcin al principio
del ius soli permitiendo a los hijos de espaoles nacidos en la Argentina
optar por la nacionalidad de sus padres. Con la incorporacin del Estado
de Buenos Aires a la Confederacin aquel tratado con Espaa fue sustituido
por otro firmado el 21 de septiembre de 1863 (Repblica Argentina, op. cit.,
t. VIII pg. 71 y sgtes. y Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas,
Buenos Aires 1937 t. IV pg. 875 y sgtes.; pg. 1050 y sgtes.).En otro orden de asuntos la adecuacin a los principios de derecho
pblico constitucionales del acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica
Argentina de 1966 puede estudiarse en Zavala Ortiz, Negociaciones para
el Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, Buenos Aires,
1966.Tambin se suscita la cuestin de la competencia de la Nacin para
celebrar tratados internacionales en materias que son de competencia exclusiva de las provincias segn la Constitucin. En la prctica constitucional
el Estado federal, que conduce las relaciones exteriores de la Nacin, tiene
facultades para celebrar tratados aun en materias que la Constitucin reserva
a las provincias. Hay tratados por los cuales la Argentina ha cedido a un
Estado extranjero fracciones de territorios provinciales sin el consentimiento
de las provincias. As, el tratado de lmites con Bolivia del 9 de julio de 1925
sin el consentimiento de Salta y Jujuy. Despus de la reforma de 1994 las
provincias pueden celebrar tratados en materia de su competencia. Pero
tales facultades provinciales no pueden juzgarse exclusivas y concurren
con la jurisdiccin nacional para celebrar tratados internacionales aun en
materias puramente locales.Bien se advierte pues que no es dable adoptar una hermenutica asaz
dogmtica del art. 27 de la Constitucin Nacional con prescindencia de las
valoraciones histricas que obligan a tomar en cuenta los nuevos desarrollos
del derecho internacional.Aquella inteligencia dogmtica y en cierto modo obsoleta de la supremaca soberana del derecho interno hubiese hecho imposible por
cierto adherir a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a la
jurisdiccin de su Corte que se hicieron bien antes de la Reforma de 1994,
por ley 23.054.Interpretacin de los tratados sobre derechos humanos
16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben
ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos con
el derecho internacional y, por esa va, con la interpretacin y aplicacin
que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De nada servira
la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se
viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro
derecho nacional. Por ejemplo si el principio de imprescriptibilidad (art. I
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y por ende enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin Nacional.
O si el derecho de rplica (art. 14, Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) se viera en la prctica derogado por el art. 14 de la Constitucin
Nacional. Precisamente el fin universal de aquellos tratados slo puede
resguardarse por su interpretacin conforme al derecho internacional, lo
contrario sera someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico por
las jurisprudencias nacionales incompatible con su fin propio.La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y Lesa Humanidad
17) Que para decidir sobre la prescripcin invocada corresponde determinar si el delito que por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra
en la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad. Al respecto, el art. I de sta establece:
Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha
en que se hayan cometido...b) los crmenes de lesa humanidad cometidos
tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada
en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de
agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de
diciembre de 1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin
y los actos inhumanos debido a la poltica de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la prevencin y la sancin
del delito de genocidio aun si esos actos no constituyen una violacin del
derecho interno del pas donde fueron cometidos. De acuerdo con el art.
II si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el artculo I las
disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes
de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores
o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado
de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetracin.Arbitrariedad de la sentencia de cmara
En razn de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto
del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg al cual remite la citada
Convencin. Segn el art. 6 (c) del citado Estatuto, debe entenderse por
crmenes de lesa humanidad los asesinatos, exterminaciones, sometimiento
a esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal sean o no una violacin de la legislacin
interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores,
instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin de un
plan comn o conspiracin para cometer alguno de los antedichos delitos
son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en
ejecucin de dicho plan.18) Que respecto de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad la Cmara Nacional de Casacin Penal afirm que no debe
perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren
haber cometido los miembros de la banda (ni siquiera el doble homicidio
calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aqu acusado(
sino la accin atribuida a este ltimo de tomar parte en la asociacin ilcita,
adecuada al tipo bsico de nuestro derecho penal comn, que de ningn
modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz,
segn la definicin dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, del 8-VIII-1945 y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (1) del 13-II-1946 y 95 (1)
del 2-XII-1946 cuyo texto transcribi. Despus de citar doctrina afirm
la imposibilidad de arribar a una definicin segura en la materia y aadi
que Habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las
definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 5 y
ss, especialmente, el art. 7) hecho en Roma el 17 de julio de 1998.-
19) Que, como se advierte, la sentencia impugnada carece de fundamentacin suficiente sobre el punto pues se limita a una afirmacin
dogmtica sin efectuar anlisis alguno de la conducta punible en relacin
con los hechos de la causa establecidos por el tribunal y a sostener que no
existe una definicin segura en las convenciones internacionales.La conducta enrostrada y su tipificacin como crimen de lesa humanidad
20) Que de la definicin dada por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad,
surgen los elementos necesarios para determinar si la conducta reprochada
en autos constituye delito de ese tipo. En efecto, de ella se desprende la
conexidad entre el homicidio (y otros delitos o actos inhumanos( y la persecucin poltica y la conspiracin para cometerlos en la formulacin y
ejecucin de un plan comn. Tambin se incluye, dentro de la calificacin
de los crmenes de lesa humanidad, el formar parte de una organizacin
destinada a cometerlos. En este sentido adquiere particular relevancia la
participacin de los representantes de la autoridad del Estado y los particulares como autores o cmplices que inciten o que conspiren para cometer
cualquiera de los crmenes que all se mencionan (arts. I y II).21) Que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional
ms arriba citado, al definir los crmenes de lesa humanidad incluye a otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante
la guerra.... Esta definicin, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa
en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito iuris gentium, como el
terrorismo. Este se patentiza mediante una desproporcin total entre el fin
poltico o ideolgico buscado y el medio empleado, con la consecuente
violacin de los ms elementales principios de la convivencia humana
civilizada. Dado que el terrorismo implica la comisin de crueldades sobre
gente inocente e indefensa causa un sufrimiento innecesario y un peligro
intil para las vidas humanas de la poblacin civil. Se trata de un sistema de
subversin del orden y la seguridad pblica que, si bien en la comisin de
ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, ltimamente
se caracteriza por desconocer los lmites territoriales del pas afectado, constituyndose de este modo en una seria amenaza para la paz y la seguridad
de la comunidad internacional. Es por ello, que su persecucin no interesa
exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus acciones, sino
que se trata de una meta cuyo logro beneficia, en ltima instancia, a todas
las naciones civilizadas, que por ello estn obligadas a cooperar en la lucha
mundial contra el terrorismo, tanto por la va de los tratados internacionales
vigentes, cuanto por la coordinacin de sus derechos internos encaminada
a la mayor eficacia de aquella lucha (ver, entre otros, Garca Mora, Manuel,
Crimes Against Humanity and the Principle of Non Extradition of Political Offenders, Michigan Law Review, Vol. 62, abril 1964, N 6; Jacques
Borricand, Lextradition des terroristes, Revue de Science Criminelle et de
Droit Pnal Compar, julio-septiembre de 1980, N 3; Miguel Angel Bercaitz, La Guerra Sucia. La obediencia debida, Buenos Aires, 1985; Pablo
A. Ramella, Crmenes contra la Humanidad, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1986; Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada,
Buenos Aires, 1950, T. II; Fallos: 319:510, disidencia del juez Boggiano y
321:1928, disidencia de los jueces Boggiano y Lpez).Terrorismo
22) Que, por otra parte, el derecho internacional pblico consue-tudinario y convencional se ha hecho eco de la necesidad de cooperacin
internacional para la represin del terrorismo, as como de cualquier ataque
indiscriminado a la poblacin civil indefensa. Cabe destacar en este sentido
los siguientes instrumentos internacionales: la Convencin sobre el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles
en Tiempo de Guerra, del 21 de octubre de 1950 y el Protocolo Adicional
Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados sin
Carcter Internacional, del 7 de diciembre de 1978; las convenciones de La
Haya del 16 de diciembre de 1970 y de Montreal, del 23 de septiembre de
1972, sobre represin del apoderamiento ilcito de aeronaves y represin de
actos ilcitos contra la seguridad en la aviacin civil; la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968; la Convencin para Prevenir y Castigar los Actos de
Terrorismo, aprobada por la Asamblea de la OEA, en 1971; la Convencin
sobre la Prevencin y Castigo de Crmenes contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluyendo agentes diplomticos, de 1973; la Convencin
Europea contra el Terrorismo, firmada en Estrasburgo en 1977; el acuerdo
suscripto con el gobierno de la Repblica de Italia sobre la Cooperacin
en la Lucha contra el Terrorismo, el trfico ilcito internacional de estupefacientes y la criminalidad organizada (ley 24.530); la Resolucin 1373 (2001)
adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante
la cual se reafirma la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz
y la seguridad internacionales representadas por los actos de terrorismo;
el Acuerdo de Cooperacin suscripto con el Gobierno de la Repblica de
Turqua para Combatir el Contrabando Internacional de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas, el Terrorismo Internacional y la Criminalidad
Organizada (ley 24.809); el Acuerdo sobre Cooperacin en Materia de
Combate contra el Trfico Ilcito y Abuso de Narcticos y Substancias Psicotrpicas, Terrorismo Internacional y otros Crmenes Graves, suscripto con
el Gobierno del Estado de Israel (ley 25.597); Convenio Internacional para
la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, abierto
a la firma en Nueva York - Estados Unidos de Amrica, el 12 de enero de
1998 (ley 25.762).Barbarie o vandalismo
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no
son estados sino entes derivados de la disgregacin de los estados o vinculados a reivindicaciones independentistas o con organizaciones criminales,
en especial grupos terroristas. La lucha contra el terrorismo ha de librarse
tambin en la poltica internacional. Y, en todo caso, el uso de la fuerza
contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado de
derecho. No sera aceptable la solucin de la derrota del terrorismo con
prescindencia de los derechos humanos fundamentales pues la violacin
de esos derechos no puede ser justificada con el pretexto inaceptable de
que se trata de cuestiones internas de un Estado.24) Que el criterio adoptado en esta causa no es ajeno al espritu
ms tradicional de la jurisprudencia de esta Corte en cuanto excluye de
la impunidad a acciones de barbarie o vandalismo. As, en el caso de la
excarcelacin de Ricardo Lpez Jordn (Fallos: 21:121) se la deneg por
la circunstancia de haber autorizado durante la rebelin gran nmero
de homicidios. El Tribunal agreg que se haba adoptado tal criterio aun
cuando fuera posible que el acusado lograra desvanecer los cargos, lo cual
era deseable por su propio bien y por honor del pas y de la humanidad.
Iguales consideraciones aparecen en Fallos: 54:432, considerando 3.La misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de
la masacre de la Estacin Pirovano (Fallos: 115:312), ocurrida cuando un
grupo de suboficiales y soldados participantes de la rebelin de 1905 se
amotinaron contra los dirigentes locales de la insurreccin y los asesinaron.
En el caso, la Cmara Federal de La Plata, cuya sentencia fue confirmada
por esta Corte, expres: los homicidios llevados a cabo...no son formas
o manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto
de rebelin o necesarios para la consecucin y feliz xito de la contrarebelin, que los procesados afirman haber tenido la intencin de efectuar...
Son actos de barbarie intil. Esta lnea de jurisprudencia fue seguida en
Fallos: 254:315 y 286:59, en oportunidad de examinar el alcance que deba
otorgrsele a los efectos exculpatorios de las leyes de amnista 14.436 y
20.508 respectivamente.Finalmente, en el caso de la extradicin del mdico alemn Gerhard
Bohne (Fallos: 265:219), acusado de ser jefe de una organizacin encargada

de eliminar enfermos mentales en forma masiva y metdica, mediante el uso
de cmaras de gas, se expres que ni la alegacin de propsitos polticos, ni
la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como fundamento
para negar la extradicin, cuando se trata de hechos delictuosos claramente
contrarios al comn sentir de los pueblos civilizados, dada su especfica
crueldad e inmoralidad; esto, sin perjuicio de sealar que tal alegacin...
ninguna relacin ostensible guarda con las infracciones polticas o militares.
Es oportuno destacar que, al igual que en el presente caso, la acusacin no
versaba sobre la comisin directa de los hechos sino sobre la participacin
en una organizacin destinada a llevar a cabo las apuntadas atrocidades
(conf. Fallos: 319:510, disidencia del juez Boggiano y 321:1928, disidencia
de los jueces Boggiano y Lpez).Asociacin ilcita para cometer delitos del ius gentium
25) Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla
tipificado como delito del ius gentium el formar parte de una organizacin
destinada a cometer delitos de lesa humanidad, entre los que tambin cabe
incluir al terrorismo. Esta era la finalidad de la actuacin de la DINA en el
exterior respecto de los opositores en el exilio al rgimen de facto. En efecto,
la confabulacin lo era para cometer delitos de lesa humanidad, pues las
vctimas de aqullos constituan un grupo perfectamente determinado. En
otras palabras, la mencionada asociacin integrada por miembros o personas
vinculadas a un organismo oficial extranjero se confabul para una cierta
categora de delitos y no otros.26) Que, en el caso, no se halla cuestionado que Arancibia Clavel, desde
marzo de 1974 hasta noviembre de 1978 en que fue detenido, integr la
DINA exterior, organismo oficial chileno que, en los hechos, consista en
una asociacin de ms de tres personas, que tena la finalidad de cometer
delitos enderezados a la persecucin de opositores polticos al rgimen de
facto instalado en la Repblica de Chile. Esto se concretaba en secuestros,
sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustraccin y falsificacin
de documentos, trfico ilegal de armas, acopio de explosivos y material de
guerra, homicidios de cautivos, especialmente de notorios personajes que
integraron el gobierno constitucional chileno derrocado, con supresin y
sustitucin de su identidad. Tambin est fuera de discusin que los hechos
precedentemente mencionados perseguan el inequvoco propsito de amedrentar a dirigentes polticos en el exilio para desalentar su organizacin
y sus actividades. En suma, el fin de la asociacin era perseguir, reprimir y
exterminar de modo sistemtico a los disidentes de la dictadura.27) Que tambin qued probado que el rol de Arancibia Clavel den-
tro de la aludida asociacin ilcita era relevante en virtud de sus fluidas

relaciones con servicios de inteligencia y fuerzas de seguridad argentinas
y agentes secretos extranjeros, as como por su demostrada capacidad para
organizar una elaborada red de colaboradores locales e informantes a fin
de obtener un acabado conocimiento sobre el quehacer de los exiliados
chilenos. En tal sentido, no puede soslayarse que se tuvo por demostrada
su participacin en los tormentos de que fue vctima la ciudadana chilena
Laura Elgueta que se haba refugiado en el pas ya que su vida y libertad se
hallaban en riesgo en virtud de su pertenencia a un grupo disidente. Por lo
dems, en determinado momento, el encartado encubri sus actividades
bajo la supuesta calidad de empleado de una entidad bancaria oficial
chilena.28) Que de lo expuesto se sigue que el accionar de la DINA en el
exterior constitua el necesario correlato de lo que estaba ocurriendo en
la Repblica de Chile y se hallaba encaminado a afianzar ese estado de
cosas reido con los ms elementales principios del derecho universal de
los derechos humanos. En otras palabras, la dictadura no slo tena sus
cimientos en la represin interna sino que sta se proyect al exterior para
complementarla. Nos hallamos pues en presencia de delitos indeterminados
contra un grupo claramente definido, esto es de los disidentes de la dictadura
donde quiera fuese el lugar del mundo donde se hallaren.No hay conflicto de leyes en el tiempo
29) Que en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes
en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el
derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario.Imprescriptibilidad y retroactividad
30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
Este rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna.
As, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgica entre
imprescriptibilidad y retroactividad (art. I).Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favoreca al
autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente
de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este
ltimo, que tutela normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de
justicia tan evidentes que jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica
de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de marzo
de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente
pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad
han estado vigentes desde tiempo inmemorial.Derecho interno como hecho ante el derecho internacional
31) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de
prescripcin de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es solo un hecho.Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casacin francesa en cuanto juzga que ningn principio del derecho tiene una autoridad
superior a la ley francesa ni permite declarar la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de no
retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes contra la humanidad (Corte de Casacin, Fdration Nationale des dsports
et interns rsistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre
de 1985; N 02-80.719 (N 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003). Cabe
advertir, con cierto nfasis, que Francia no es parte en la Convencin sobre
Humanidad.El caso Priebke
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable
jurisprudencia de esta Corte no tratndose de delitos de lesa humanidad,
pues no es posible hallar precedente alguno que contemple delitos de esa
ndole. Fue recin en el caso Priebke en el que esta Corte entendi que la
calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de los principios del
ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripcin para los
delitos de esa laya (Fallos: 318:2148).Derecho Internacional Consuetudinario y Derecho Interno Argentino
33) Que resulta de aplicacin el principio de imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad. En suma, los delitos de lesa
humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni
en el derecho argentino. En consecuencia, la Convencin no fue celebrada
para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran
susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo
el cual el delincuente no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni
en el tiempo.En rigor el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado por
esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43: 321;
176:218; 316:567 disidencia del juez Boggiano).Responsabilidad del Estado por violacin del ius cogens
34) Que la responsabilidad internacional de la Nacin se torna de
particular intensidad y gravedad tratndose de normas de ius cogens y erga
omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los
derechos humanos. Ello as, pues el art. 66 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados somete a la jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma
de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho internacional.Actualidad del orden pblico
35) Que, adems, la imperatividad de tales normas las torna aplicables
aun retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden pblico
internacional (Fallos: 319:2779).36) Que tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar
al proceso bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el
derecho internacional humanitario. Mxime si se tiene presente que declarar la prescripcin de la accin penal en el pas podra dar origen a la
responsabilidad internacional del Estado argentino.Crmenes de lesa humanidad y retroactividad
37) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad establece especficamente su
aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes ...son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (art. I).Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin cuando
expresa que ...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo.
En este sentido advierte que la aplicacin a los crmenes de guerra y de
lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin
de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes.Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad
y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos preparatorios de la
Convencin surge que se emple el verbo afirmar en lugar de enunciar
a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el
derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin no poda
enunciarlo sino afirmarlo (Informes de la Comisin de Derecho Internacional,

Resolucin 3 XXII, aprobada por el Consejo Econmico y Social por resolucin
1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolucin 2338 (XXII) de la Asamblea
General del 18 de diciembre de 1967).Distintas hiptesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad
38) Que tal regla es ahora de valor y jerarqua constitucionales y por su
especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un mbito material
distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad sobre
los dems delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarqua consti tucional
y por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad solo rigen
para los delitos contemplados en la Convencin citada, que no est debajo
de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos: 319:3148).39) Que, no cabe pues predicar que el citado instrumento internacional
est subordinado a la Constitucin pues se identifica a ella. El principio de
imprescriptibilidad consagrado en la Convencin ya citada, al alcanzar jerarqua constitucional, integra el conjunto de principios de derecho pblico
de la Constitucin.Derecho de gentes
40) Que, por lo dems, no es posible afirmar que el art. 18 de la
Constitucin Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre una solucin distinta en el art. 118 respecto a la
aplicacin de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se
complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las normas
imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de
legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero obviamente no establece
los principios del derecho de gentes.Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda, se dicte
nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notfiquese y remtase.FDO.: ANTONIO BOGGIANO.VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS
MAQUEDA
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 6 conden a Enrique
Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como autor del

delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo Penal (asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con
el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Santiago Jos
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa, la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en
la accin penal por prescripcin con relacin al delito de asociacin ilcita
simple y sobresey en la causa y respecto de Arancibia Clavel en orden al
delito contemplado en el art. 210, prrafo primero, del Cdigo Penal.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tom parte desde marzo
de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociacin ilcita (la
Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior), dependiente del gobierno de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya
actividad consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen
de Pinochet exiliados en Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustraccin de sus identificaciones para
su reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de la organizacin, Arancibia Clavel tena por funcin formar en Buenos Aires una red paralela de
chilena Laura Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados, utilizaba
identidades falsas y ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando
ser empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
parte en la asociacin precedentemente descripta el tribunal oral consider,

Se impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la asociacin
dispusiera de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere
una organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin de
cinco a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere una organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores
o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o
total o parcialmente con el sistema de clulas), que, por aplicacin de la
art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la cmara de casacin afirm que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad,
al menos entre 1976 y 1978, jams pudo contribuir a poner en peligro la
que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versin ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que s podra haber resultado
por ser la nica disposicin penal que define al comportamiento tanto al
de juzgamiento. Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvi que la
de los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre
la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que
pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente el
haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta (afirm( de ningn
modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa
humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos

polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin de la legislacin
interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo
se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y habr de verse
si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acua
el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
interpretacin que el a quo realiz de dicha norma y de la garanta de la
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210
bis del Cdigo Penal de la Nacin, remiten al examen de cuestiones de
derecho procesal y comn, ajenas a la va del art. 14 de la ley 48. Por otra
parte, y en cuanto al planteo de la arbitraria interpretacin de la ley penal
efectuada por el a quo, cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra
en la sentencia impugnada, toda vez que la Cmara de Casacin efectu
un anlisis correcto de las exigencias del tipo penal aplicable, y por dems
fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, slo se limita
a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de lesa
humanidad, fue introducido por la querella ante la Cmara de Casacin y
no fue mantenido explcitamente en esta instancia, corresponde que sea
tratado por la Corte toda vez que el examen de la cuestin debe ser efectuado a partir de principios del derecho internacional y de precedentes de
esta misma Corte que imponen la consideracin ineludible de un planteo
relativo a un crimen de ese carcter para evitar posibles responsabilidades
ulteriores del Estado Nacional que correspondan en eventual aplicacin de
lo dispuesto por el art. 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (conf. criterio expresado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los considerandos 70 y 71 y jurisprudencia citada en la nota
47 del caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003,
serie C N 100).10) Que queda planteado, en primer lugar, el alcance del pronunciamiento de esta Corte toda vez que los agravios de los recurrentes se
referan al exceso de jurisdiccin del a quo al decidir que no corresponda
aplicar lo dispuesto por el art. 210 bis del Cdigo Penal al imputado. Sin
embargo, la consideracin de la presente causa no puede quedar desligada
del hecho de que la querella haba planteado ante la Cmara de Casacin
que los hechos investigados en la causa constituyen delitos de lesa humanidad imprescriptibles en virtud de la incorporacin del derecho de gentes
al ordenamiento jurdico argentino (art. 118 de la Constitucin Nacional)
y que ese principio era considerado como un principio del ius cogens del
derecho internacional al momento de los hechos (ver resultando 3, prrafo
b, de la sentencia de dicho tribunal).La cuestin de este examen tiene particular importancia porque la Cmara de Casacin ha puesto en cuestin la relacin del delito de asociacin
ilcita con los delitos de lesa humanidad y con las dificultades que existen
en el actual estado de la ciencia jurdica para definir este tipo de crmenes
aberrantes. A la luz de estos argumentos resulta necesario que el Tribunal
se expida en concreto sobre los fundamentos de orden jurdico (de derecho
constitucional y de derecho internacional de proteccin de los derechos
humanos( que sostienen la conviccin acerca del deber de proseguir estas
causas como un deber de los estados miembros de la comunidad internacional en general y del sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos en particular.I. EL MARCO DE ANLISIS GENERAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
11) Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia
calificacin que el tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para
encuadrarla en el marco de un amplio y sistemtico procedimiento dirigido
por una organizacin (la DINA) cuyo objetivo en el caso era la persecucin
de opositores al rgimen militar chileno y que alcanza ms precisamente a las
tareas cumplidas por dependientes de aquel organismo en el territorio de la
Repblica Argentina entre las que se hallaban secuestros, interrogatorios bajo
tormentos y sustraccin de identificaciones para su nueva utilizacin previa
falsificacin. Dicha base fctica ser analizada especialmente de acuerdo
con las pautas axiolgicas que surgen del sistema normativo formado por
la Constitucin Nacional y por los tratados incorporados (art. 75, inc. 22)
porque es a partir de ese umbral de proteccin de los derechos humanos que
corresponde determinar la vigencia de la peticin formulada por la querella
y el deber de expedirse al respecto por los rganos jurisdiccionales.12) Que desde esta perspectiva, el primer pargrafo del Prembulo de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos (del 10 de diciembre de
1948 ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia hu-
mana. Asimismo, el Prembulo dispone que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las
clusulas concernientes a la proteccin de los derechos humanos insertas
en la declaracin se sustentan, adems, en la Carta de las Naciones Unidas
que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha organizacin promover el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin,
y la efectividad de tales derechos y libertades, y que en su art. 56 prescribe
que todos los miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperacin con la organizacin, para la realizacin
de los propsitos consignados en el art. 55. Tales disposiciones imponen
la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infraccin sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran
involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf.
Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon
Press, 1966, pg. 463).13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los
derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones
por el Estado. Toda interpretacin acerca de la proteccin de los derechos
humanos bsicos debe tener en cuenta, pues, que esta declaracin y los
restantes tratados mencionados en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional no crean estos derechos sino que admiten su existencia y es
precisamente sobre esa base que se ha edificado el derecho internacional
penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el fin de la Segunda
Guerra Mundial.14) Que la necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se
han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta
en ninguna teora jurdica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen
que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y
establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas
o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un
sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho
positivo (conf. Carlos Santiago Nino, tica y Derechos Humanos. Un ensayo
de fundamentacin, Buenos Aires, Ed. Paids, 1984, pg. 24). El sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos se ha constituido con
un objetivo claro que va ms all de las diversas pretensiones de fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes y que afectan la misma
condicin humana. Esta concepcin del derecho internacional procura ex-
cluir ciertos actos criminales del ejercicio legtimo de las funciones estatales
(Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view, 93 American Journal
of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la
necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre que es reconocida
en la declaracin mencionada y que no se presenta exclusivamente a travs
del proceso de codificacin de un sistema de derecho positivo tipificado
en el mbito internacional.15) Que tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado (ver sentencia del caso Velsquez Rodrguez del 29 de julio de
1988, prrafo 165, serie C N 4) que la primera obligacin asumida por los
Estados Partes, en los trminos del art. 1.1. de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es la de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos
lmites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a
la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La
Comisin Interamericana record que en otra ocasin haba puntualizado
que la proteccin de los derechos humanos, en especial de los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que
no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar
o en los que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de
los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la
restriccin al ejercicio del poder estatal (La expresin leyes en el art. 30
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva
OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A nro. 6, prr. 21), aspectos que
tambin fueron considerados por la Corte Interamericana en la sentencia
Castillo Petruzzi del 30 de mayo de 1999, serie C N 52).II. EL SOSTENIMIENTO HISTRICO Y CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE GENTES
16) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los
individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del
derecho internacional y que (de algn modo) lo trascienden pues no se
limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva. El
estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra
con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado del desarrollo de
la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta Corte a la hora
de considerar el mbito de su competencia para decidir respecto de un

crimen de lesa humanidad.17) Que corresponde sealar que desde comienzos de la Edad Moderna se admitan una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran
reconocidos por las naciones civilizadas como postulados bsicos sobre
los cuales deban desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio
de la observacin del derecho de gentes que corresponde a cada una de
las naciones en su interior (iure gentium...intra se) (Francisco Surez, Las
Leyes (De Legibus), Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967, pg. 190,
II, c. 19, n 8; tambin citado por John P. Doyle, Francisco Surez on The
Law of Nations, en Religion and International Law (Mark W. Janis y Carolyn
Evans eds.), La Haya, Martinus Nijhoff Publications, 1999, pg. 110 y nota
105, y Johanes Messner, Etica Social, Poltica y Econmica a la Luz del
Derecho Natural, Madrid, Rialp, 1967, pg. 442 y nota 202). Se trataba,
en el lxico de aquel tiempo, de probar (mediante un mtodo a posteriori(
el derecho natural que deba regir entre las naciones que se hallaban, con
cierto grado de probabilidad, entre las ms civilizadas en el orden jurdico
universal (Grocio, Le droit de la guerre et de la paix, Pars, Guillaumin, 1867,
Tomo I, L. I. Cap. I. prr. XII, pg. 87 y Michael P. Zuckert, Natural Rights
and the New Republicanism, Princeton, Princeton University Press, 1998),
pauta sostenida en los principios fundamentales de justicia que no pueden
quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra (Juicio de Wilhelm
List y otros, Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg, United
Nations War Crimes Comission, Law Reports of Trials on War Criminals,
vol. VIII, 1949, pg. 49).18) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia, igualmente
adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de igualdad
natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado en
una coleccin de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilizacin
y del comercio y en un cdigo de leyes convencionales y positivas. Dicho
concepto supona una suerte de moralidad bsica a la que deba atarse la
conducta de las naciones entre s y con relacin a sus habitantes que se
estructuraba en un ordenamiento jurdico y tico que iba ms all de los
sistemas internos positivos entonces existentes. Los elementos obligatorios
del derecho de gentes no podan ser violados por la legislacin positiva,
eran vinculantes para todos, las legislaturas no deban prevalecer sobre
ellos y el orden jurdico se entenda como declarativo de tales derechos
preexistentes (Emerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi
naturelle appliqus a la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Pars, Guillaumin (ed. orig. 1758 1863, t. I, LXVIII, y Steward Jay,
Status of the Law of Nations in Early American Law, 42 Vanderbilt Law

Review 1989, 819, 827). En este sentido, George Nichols sealaba en la
convencin ratificatoria del Estado de Virginia que el derecho de gentes
(law of nations) no haba sido decretado por ninguna nacin en particular;
que no haba algo as como un particular derecho de gentes, sino que el
derecho de gentes era permanente y general. Era superior a cualquier acto
o ley de cualquier nacin; implicaba el consentimiento de todas ellas, y
era mutuamente vinculante con todas, entendindose que era para comn
beneficio de todas (The Debates in the Several State Conventions on the
Adoption of the Federal Constitution, editado por Jonathan Elliot, Filadelfia,
J.B. Lippincott Company, 1901, t. III, pg. 502).19) Que la importancia de esa tradicin jurdica fue recogida por el art.
102 de la Constitucin Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que
todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados,
luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de
estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el
delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra
el derecho de gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar
en que haya de seguirse el juicio.20) Que la vinculacin con tales principios implica, como se advierte,
la continuacin de una tradicin jurdica sustancial que ha sido conformadora del moderno sistema de derecho internacional. Se trata de una copia
casi textual del art. 117 de la Constitucin de Venezuela que tambin se
refera al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los Estados Unidos de
Amrica haban reconocido la importancia de ese tipo de reclamos en la
Alien Tort Claims Act que integraba la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, prr.
9, b) y en el art. III, secc. 2, parr. 3, de la Constitucin norteamericana.
Tambin era compartida esta visin por el principal doctrinario del common
law en el siglo XVIII en cuanto sostena que el derecho de las naciones
es un sistema de reglas, deducible por la razn natural, y establecido por
consentimiento universal entre los habitantes civilizados de la tierra; para
decidir todas las disputas, regular todas las ceremonias y protocolos, y para
asegurar la observancia de la justicia y de la buena fe en aquel trato que
debe frecuentemente suceder entre dos o ms estados independientes y los
individuos pertenecientes a cada uno de ellos (Blackstone, Commentaries
on the Laws of England, Chicago, Callaghan, 1899, T. I (correspondiente al
libro IV( pg. 1262).21) Que la especial atencin dada al derecho de gentes por la Constitucin Nacional de 1853 (derivada en este segmento del proyecto de
Gorostiaga( no puede asimilarse a una mera remisin a un sistema codi-
ficado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importara

trasladar ponderaciones y mtodos de interpretacin propios del derecho
interno que son inaplicables a un sistema internacional de proteccin de
derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orgenes se ha considerado que la admisin de la existencia de los delitos relacionados con el
derecho de gentes dependa del consenso de las naciones civilizadas, sin
perjuicio, claro est, de las facultades de los diversos estados nacionales
de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal
sentido Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States,
Boston, Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158;
tambin James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New
York, Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).22) Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad
humana de las personas (sometidas a persecuciones provenientes de una
organizacin criminal sustentada en la estructura estatal) corresponde atender a una interpretacin dinmica de dicha clusula constitucional para
responder (en el estado de avance cultural actual) a los requerimientos de
un debido castigo para aquellos que cometen crmenes contra el delito
de gentes (conf. arg. Fallos: 322:2735, considerandos 6 y 9 y 315:952,
considerando 3). A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la
Constitucin Nacional de 1853 reconoci la supremaca de ese derecho de
gentes y en ese acto lo incorpor directamente con el consiguiente deber
de su aplicacin correspondiente por los tribunales respecto a los crmenes
aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual
para quienes los hayan cometido en el mbito de cualquier jurisdiccin. Por
consiguiente, a la fecha de la institucin de los principios constitucionales
de nuestro pas el legislador lo consideraba como preexistente y necesario
para el desarrollo de la funcin judicial.23) Que la existencia de esta regla de conducta entre las naciones y la
conformacin de un derecho de gentes aplicable tambin para la proteccin
de los derechos humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi en
cuanto sealaba que el derecho internacional de la guerra como el de la
paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho comn y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama
la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho
penal ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la
sociedad contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de
sus miembros. Si la soberana del gnero humano no tiene un brazo y un
poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables
que la ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja ella
de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberana del pueblo que ha
existido como derecho humano antes que ningn pueblo la hubiese proclamado, constituido y ejercido por leyes expresas (Juan B. Alberdi, El Crimen
de la Guerra, cap. II, n IX pub. en Obras Selectas (edicin de Joaqun V.
Gonzlez), Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T. XVI, pg. 48. Asimismo
Alberdi haca hincapi en la necesaria vinculacin entre el derecho interno
y las normas del derecho internacional humanitario en cuanto puntualizaba
que el derecho de gentes no ser otra cosa que el desorden y la iniquidad
constituidos en organizacin permanente del gnero humano, en tanto que
repose en otras bases que las del derecho interno de cada Estado. Pero la
organizacin del derecho interno de un Estado es el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres gobernados por
una legislacin y un gobierno comn, que son su obra. Es preciso que las
naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de sociedad
o de unidad, para que su unin se haga capaz de una legislacin o de un
gobierno ms o menos comn (ob. cit. pg. 190).24) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones
la importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema
institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva
consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario,
interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones
entre s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos
bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano. Importaba,
en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia de
ese conjunto de valores superiores a las que deban subordinarse las naciones por su mera incorporacin a la comunidad internacional (ver, en
diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19:108; 62:60; 98:338;
107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240:93; 244:255; 281:69; 284:28;
311:327; 312:197; 316:965; 318:108; 319:2886; 322:1905; 323:2418;
324:2885).25) Que a la fecha de la sancin de la Constitucin de nuestro pas era
ya reconocido que el hecho mismo de la incorporacin de un nuevo Estado
al concierto de las naciones de la Tierra implicaba su sometimiento a este
derecho de gentes (conf. las palabras de John Jay en el caso Chisholm v.
Georgia, 2 U.S. 419, 474 (1793) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica) entendido este como un sistema de reglas que la razn,
la moralidad y la costumbre han establecido entre las naciones civilizadas
como su derecho pblico (James Kent, Commentaries on American Law,
New York, Halsted, 1826, Vol. I, parte I; ver tambin en este sentido Jordan
J. Paust., International Law as Law of the United States, Durham, Carolina
Academic Press, 1996, pg. 1 y jurisprudencia citada en notas de pgs. 10 a
50). Asimismo, la Corte norteamericana haba distinguido entre un derecho
de gentes general que ha sido establecido por el general consentimiento de

la humanidad y obliga a todas las naciones; un derecho de gentes convencional sustentado en el consentimiento expreso, aunque no universal, y que
slo obliga a las naciones que hayan dado su asentimiento y el derecho de
gentes consuetudinario construido sobre el consenso tcito y que es slo
obligatorio para aquellas naciones que lo hayan adoptado (Ware v. Hilton
3 U.S. 199, 227; 1796; basado en Vattel, Le droit des gens ou principes
de la loi naturelle appliqus a la conduite el aux affaires des nations et des
souverains, Pars, Guillaumin, 1863, t. I, prefacio, pg. 64).III. SOBRE LA EVOLUCIN DEL DERECHO DE GENTES, LA ACEPTACIN DEL IUS COGENS Y LAS OBLIGACIONES QUE DE L EMERGEN
26) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una
evolucin que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de
determinacin de diversos derechos inherentes a la dignidad humana que
deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones entre los
estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crmenes del derecho
de gentes se han modificado en nmero y en sus caractersticas a travs de
un paulatino proceso de precisin que se ha configurado por decisiones de
tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas ms relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los gobernantes de
todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte no puede desconocer
en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.27) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de
gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista (al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa) un
sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es
conocido actualmente (dentro de este proceso evolutivo) como ius cogens.
Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a
los estados y que prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad
incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados
en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los pases
independientemente de su eventual aceptacin expresa. Estas normas del
ius cogens se basan en la comn concepcin (desarrollada sobre todo en
la segunda mitad del siglo XX) en el sentido de que existen conductas que
no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.28) Que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domngues v. Estados Unidos del 22 de
octubre de 2002) ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de

que deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior de normas
jurdicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir
y como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o
tcitamente por la costumbre, como para proteger la moral pblica en ellas
reconocidas. Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, por constituir normas del derecho consuetudinario internacional
que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la
formacin de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se
considera que la violacin de esas normas conmueve la conciencia de la
humanidad y obliga (a diferencia del derecho consuetudinario tradicional)
a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la
protesta, el reconocimiento o la aquiescencia (prrafo 49, con cita de CIDH,
Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH
1987, prrafo 55).29) Que antes de la comisin de los delitos investigados ya la discusin
entre reconocidos publicistas respecto al carcter obligatorio del ius cogens
haba concluido con la transformacin en derecho positivo por obra de la
Conferencia Codificadora de Viena, reunida en el actual 1968 en primera
sesin (conf. el artculo contemporneo a tales debates de Pedro Antonio
Ferrer Sanchs, Los conceptos ius cogens y ius dispositivum y la labor
de la Comisin de Derecho Internacional en Revista Espaola de Derecho
Internacional, segunda poca, vol. XXI, n 4, octubre-diciembre 1968,
Madrid, Instituto Francisco de Vitoria, 763, 777). En efecto, la unnime
aceptacin del ius cogens es evidenciada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 26 de marzo al 29 de mayo
de 1968, U.N. Doc. A/Conf. 39/11 (conf. Cherif Bassiouni, Crimes against
Humanity in International Criminal Law, 2a. ed., La Haya, Kluwer Law
International, 1999, pg, 217, nota 131). La Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada el 22 de mayo de 1969 (ratificada por
la ley 19.865) dispone en el art. 53 (cuyo ttulo es Tratados contrarios a
normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens)) que es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente convencin, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter.Estas normas del ius cogens, sin embargo, no son una gratuita creacin
de la Comisin de Derecho Internacional ya que la presencia en el seno de
esa institucin de juristas representativos de los principales sistemas jurdicos

del mundo contemporneo que dieron su aprobacin unnime a ese texto
es ndice de que las normas imperativas de derecho internacional general
son generalmente aceptadas y reconocidas como vlidas (Julio Angel Juncal, La Norma Imperativa de Derecho Internacional General (ius cogens):
los criterios para juzgar de su existencia, en La Ley 132-1200; 1968) y la
existencia de ese orden pblico internacional es, desde luego, anterior a
la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno de los pases que lo han
ratificado en sus respectivos rdenes nacionales porque, por naturaleza,
preexiste a su consagracin normativa en el orden positivo.30) Que la Corte Internacional de Justicia declar especficamente que
una esencial distincin debe ser trazada entre las obligaciones de un Estado
hacia la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen en
relacin con otro Estado en el campo de la proteccin diplomtica. Por su
misma naturaleza las primeras son de inters de todos los estados. En vista de
la importancia de los derechos involucrados, puede ser sostenido que todos
los estados tienen un inters jurdico en su proteccin; son obligaciones erga
omnes (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second
Phase, Judgement, I. C.J. Reports 1970, pg. 3).31) Que esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales
de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales
exista ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibi el
apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido de que
la prohibicin de ciertos crmenes internacionales reviste el carcter de ius
cogens de modo que se encuentra no slo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho (Arnold D. McNair, The
Law of Treaties, 213-24, 1951 y Gerald Fitzmaurice, The General Principles
of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law,
92 Recueil des Cours de lAcademie de La Haye 1, 1957; citados por M.
Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law,
pg. 218 y Karen Parker y Lyn Beth Neylon, ius cogens: Compelling the
Law of Human Rights, 12 Hastings International and Comparative Law
Review, 411; 1989).32) Que tambin ha sido sealado que resulta caracterstico del ius
cogens el hecho de que sus disposiciones prescriben cierta conducta positiva
o negativa incondicionalmente, de modo que forman el fundamento de los
principios sustantivos que subyacen al derecho internacional. Desde esta
perspectiva, la conducta contraria es por naturaleza carente de fundamento
en derecho e ilegal. A pesar de que se parecen al derecho natural, las normas perentorias del ius cogens pueden de hecho desarrollar y cambiar en
el tiempo, como las concepciones internacionales de correcto e incorrecto
(conf. Christopher A. Ford Adjudicating ius cogens, 13 Wisconsin International Law Journal, 145, 1994).33) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de
evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal
atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera
independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin de los
embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de
crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and
Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp.
2002, pgs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing
Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of the Offenses
Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999) teniendo en cuenta que
el derecho internacional crece a travs de decisiones alcanzadas de tiempo
en tiempo en procura de adaptar principios a nuevas situaciones (Juez
Robert H. Jackson en su informe del 7 de junio de 1945 como presidente
del Consejo por los Estados Unidos en la Persecucin de los Criminales de
Guerra del Eje, reimpreso en 39 Am. J. Intl L. 178 - Sup. 1945).El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con
jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por algunas de las limitaciones de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La consideracin
de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos
comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura
tanto el deber de punicin que le corresponde al Estado Nacional por su
incorporacin a un sistema internacional que considera imprescindible el
castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las vctimas
frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin
de sus autores.IV. SOBRE LAS FUENTES DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD
34) Que resulta pues necesario determinar cules son las fuentes del
derecho internacional para verificar si el delito de asociacin ilcita dirigido
a la comisin de crmenes contra la humanidad tambin tiene las mismas
caractersticas en cuanto al deber de punicin que corresponde en estos casos
respecto de los acusados y si reviste el carcter de imprescriptible de los delitos
a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o ms personas.-
100 /Argentina: Combate a la Impunidad
35) Que para el conocimiento de las fuentes de este derecho internacional debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que esta Corte,
cuya funcin es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas
disputas que le sean sometidas, aplicar:
a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;
b. La costumbre internacional, como evidencia de la prctica general
aceptada como derecho;
c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. Con sujecin a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales
de los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinacin de las reglas del derecho.36) Que los crmenes contra la humanidad haban sido considerados ya
en el Prlogo a la Convencin de La Haya de 1907 en cuanto se sealaba
que hasta que se haya creado un ms completo cdigo de leyes de la guerra,
las altas partes contratantes consideran conveniente declarar que en casos
no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes y beligerantes quedan bajo la proteccin y la regla de los principios del derecho
de las naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos
entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados
de la conciencia pblica (un lenguaje similar haba sido usado en el punto
9 del Prembulo de la Convencin de la Haya de 1899 y posteriormente
fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta Convencin de
Ginebra).37) Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para la Persecucin de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro
Europeo (segn la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945 defina como
crmenes contra la humanidad al homicidio, exterminacin, esclavizacin,
deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en conexin con cualquier
crimen dentro de la jurisdiccin del Tribunal, sea o no en violacin del
derecho domstico del pas en que hayan sido perpetrados.38) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren
a los denominados crmenes contra la humanidad cuyo presupuesto bsico
es que tambin se dirigen contra la persona o la condicin humana y en
donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede
en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la medida en que
sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin. Tales
delitos se los reputa como cometidos contra el derecho de gentes que la

comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la
sancin y la reprobacin de la conciencia universal al atentar contra los
valores humanos fundamentales (considerandos 31 y 32 del voto de los
jueces Molin OConnor y Nazareno y del voto del juez Bossert en Fallos:
318:2148).39) Que, por otro lado, la Carta de las Naciones Unidas implant entre
los estados nacionales su sumisin a un conjunto de obligaciones respecto
de los habitantes de cada nacin de modo que deban adoptar las medidas
tendientes a evitar la vulneracin de derechos fundamentales, entre los que
indudablemente se encuentra la persecucin de aquellos delitos que afectan
los derechos humanos fundamentales. La falta de un aparato organizado de
punicin respecto de los estados nacionales no implica que deba omitirse el
castigo de los crmenes contra la humanidad, porque precisamente una de
las caractersticas peculiares en la persecucin de estos crmenes consiste
en que, en diversas ocasiones, no es posible su represin efectiva ante la
ausencia de un marco nacional de punicin que ha quedado insertado en un
proceso poltico en el cual las mismas personas que cometieron tales hechos
impiden, de un modo u otro, la bsqueda de la verdad y el castigo de los
responsables. La proteccin de tales derechos humanos (y el establecimiento
de la carta misma) supone la inexistencia de mecanismos suficientes para
proteger los derechos de los habitantes de la comunidad universal.40) Que la Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo
derecho internacional y el final del viejo paradigma (el modelo de Wesfalia)
difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los
treinta aos. Representa un autntico pacto social internacional (histrico
y no metafrico, acto constituyente efectivo y no mera hiptesis terica
o filosfica) por medio del cual el derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados
bilaterales inter pares, y convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino adems,
un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de
derecho internacional no solo los estados, sino tambin los individuos y los
pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas: la ley del ms dbil, Madrid,
Ed. Trota, 1999, pg. 145; en similar sentido ver tambin Lea Brilmayer,
International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale
Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74
y 75), Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, prrafo
29).-
41) Que dada la vigencia de estos principios bsicos reconocidos por

las naciones civilizadas y que se han incorporado de un modo progresivo
al sistema universal como un orden que vincula a todos los estados independientemente de su consentimiento, corresponde, por consiguiente,
examinar el modo en que los alegados crmenes de lesa humanidad se han
incorporado al sistema normativo argentino.42) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende
de la voluntad de los estados nacionales sino de los principios del ius cogens
del Derecho Internacional (conf. arg. Fallos: 318:2148, considerando 4), lo
que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes
del derecho propio de aqullos. En realidad, se ha edificado, en primer lugar,
sobre nociones de proteccin los derechos de todos los hombres a la vida,
a la seguridad y a la propiedad y su consolidacin se ha configurado por la
prctica consuetudinaria general de las naciones civilizadas. Sin embargo,
resulta claro tambin que este derecho penal internacional de proteccin de
los derechos humanos contra los crmenes de lesa humanidad se afirma sobre
el concepto de ius cogens o de orden pblico internacional en cuanto todos
los estados se encuentran obligados a su aceptacin independientemente de
la existencia de un consenso previo. Era admitido que ningn Estado poda
(al ingresar al concierto de las naciones) encontrarse ajeno al derecho de
gentes al momento de la sancin de nuestra Constitucin.Del mismo modo es tambin obvio que ningn Estado de la comunidad
internacional actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens
que obliga a las organizaciones gubernamentales a proteger a sus ciudadanos
y a los ciudadanos de otros estados de la comisin de crmenes de lesa humanidad. Por consiguiente, corresponde verificar si la conducta constituye
un crimen contra la humanidad de acuerdo a las reglas consuetudinaria de
derecho internacional o el derecho internacional convencional o en virtud
de los principios de derechos reconocidos por la comunidad de las naciones,
constituya o no una contravencin al derecho vigente en el tiempo y lugar
de su comisin en el sistema normativo nacional (ver al respecto la Ley
contra los Crmenes contra la Humanidad y de Guerra de Canad -Crimes
Against Humanity and War Crimes Act 2000 art. 4 inc. 3).43) Que no obsta a la necesaria punicin de los crmenes contra la humanidad la falta de precedentes similares de esta Corte o de una definicin
del tipo penal similar a la aplicable en los estados nacionales porque, precisamente, la excepcionalidad de los hechos investigados requiere ponderar
la excepcional actividad desplegada por los integrantes de la asociacin
ilcita teniendo en cuenta tambin que el castigo de las aberrantes actividades indicadas en la sentencia del tribunal oral debe ser enmarcado dentro
del deber impuesto a todos los estados de la comunidad internacional de
perseguir a los responsables de estos actos aberrantes. Se trata, en definitiva,

de considerar las pautas y los principios que el derecho internacional ha
construido en el ltimo medio siglo para punir la prctica de delitos aberrantes y para evitar que, bajo cualquier procedimiento formal, la bsqueda
y punicin de sus responsables sea evitada mediante el solo fundamento
en procedimientos legislativos (previos o post facto) que puedan convalidar
tales crmenes.V. LA ASOCIACIN ILCITA COMO DELITO DE LESA HUMANIDAD
44) Que los forjadores del sistema penal internacional constituido desde
fines de la Segunda Guerra Mundial tuvieron en cuenta desde sus inicios
la necesidad de castigar a los miembros de agrupaciones cuyo objetivo era
la comisin de crmenes contra la paz y contra la humanidad y desde tal
perspectiva incorporaron figuras tales como la conspiracin o la participacin en organizaciones criminales que tienen coincidencias parciales
(aunque sustanciales) con el tipo de la asociacin ilcita consagrado en el
art. 210 del Cdigo Penal. Sin perjuicio de lo expresado, debe tenerse en
cuenta que la ponderacin de las figuras penales formadas en estos casos
se vincula con pautas propias del derecho internacional de los derechos
humanos que priman sobre los principios clsicos del derecho penal dadas
las excepcionales circunstancias en que esas conductas aberrantes se han
producido.45) Que en este sentido el Acuerdo para la Persecucin y el Castigo
de los Mayores Criminales de Guerra del Eje Europeo, Carta del Tribunal
Militar Internacional segn el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945
se refiri en su art. 6 (a) a los jefes, organizadores, instigadores y cmplices
participantes en la formulacin o ejecucin de un plan comn o conspiracin (conspiracy) para cometer crmenes contra la paz; la Proclamacin
Especial para el Establecimiento de un Tribunal Militar Internacional para
el Lejano Oriente Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano
Oriente del 19 de enero de 1946 mencion en su art. 5 entre los delitos
sometidos a juicio por crmenes contra la paz a los que intervinieron en el
planeamiento, preparacin, iniciacin o ejecucin de una guerra declarada
o no declarada de agresin, o de una guerra en violacin del derecho internacional, tratados, acuerdos o declaraciones, o participacin en un plan
comn o conspiracin (conspiracy) para el cumplimiento de cualquiera de
los precedentes hechos: a. Crmenes Convencionales de Guerra; Crmenes
contra la Humanidad.Asimismo, el principio VII de Derecho Internacional reconocido por la
Carta del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del juicio adoptados en
1950 por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas

(creada por la resolucin 17 (II), pargrafo 8 de la Asamblea General para
formular los principios del derecho internacional reconocidos en la Carta
del Tribunal de Nuremberg y en el Juicio del Tribunal) consideraba incluido
dentro de ese marco a la complicidad en la perpetracin de un crimen
contra la paz, un crimen de guerra, o un crimen contra la humanidad como
se expuso en el principio VI es un crimen bajo el derecho internacional. El
informe de Robert H. Jackson, representante de los Estados Unidos para la
Conferencia Internacional sobre los Juicios Militares del 29 de diciembre
de 1947 sealaba, adems, que esta carta promulga el principio de que
los individuos ms que los estados son responsables por las violaciones
criminadas al derecho internacional y se aplica a tales infractores el principio de conspiracin (conspiracy) segn el cual cualquiera que se una
en un plan comn para cometer un crimen se convierte en responsable
por los actos de cualquier otro conspirador en la ejecucin del plan.La sentencia del Tribunal Militar Internacional para los Criminales de
Guerra afirm en su sentencia del ao 1946 que una organizacin criminal es anloga a una conspiracin criminal en que la esencia de ambas es
la cooperacin para propsitos criminales. Debe haber un grupo unido en
conjunto y organizado para un propsito comn. El grupo debe estar formado o usado en conexin con la perpetracin de crmenes denunciados
por la Carta (Juicio de los Mayores Criminales de Guerra ante el Tribunal
Militar Internacional, Nuremberg, Vol. XXII, pg. 500).46) Que la clave de conexin entre el tipo penal nacional de la asociacin ilcita y la configuracin de los tipos propios de la conspiracin del
derecho anglosajn se encuentra en el hecho esencial de que en ambos
casos se trata de un acuerdo entre dos o ms personas para cometer un delito
(sobre el concepto de conspiracy ver la Criminal Law Act 1977 seccin 1 de
Gran Bretaa; R. v. Anderson [1986] A.C. 27 Cmara de los Lores; Andrew
Ashwort, Criminal Law, 4 ed., Londres, Oxford University Press, 2003,
pg. 45; Sanford H. Kadish y Stephen J. Schulhofer, Criminal Law and its
processes, 6. ed, New York, Little, Brown and Company, 1995, pg. 743;
lo expresado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en
los casos Pinkerton v. United States 328 U.S. 640, 644 (1946); Callanan
v. United States, 364 U.S., 587 (1961); Iannelli v. United States, 420 U.S.
770, 777 y nota 10 (1975); Paul H. Robinson, Fundamentals of Criminal
Law, 2 ed., Boston, Little, Brown and Company, 1995, pg. 298. A veces
se le incorpora la calificacin, basada en el common law, de que puede
consistir en la perpetracin de un acto ilcito, o de un acto lcito mediante
medios ilcitos (basado en la decisin de la Cmara de los Lores en Mulcahy
v. R. (1868) L.R. 3 H. L. 306 y Wayne R. LaFave y Austin W. Scott, J.R.,
Criminal Law, 2 ed., West Publishing, St. Paul, 1991, pg. 525; Elliott and
Woods, Cases and Materials on Criminal Law, 7 ed., Londres, Sweet and
Maxwell, 1997, pg. 446), aspecto este ltimo caracterstico de ese sistema
normativo (conf. John Kaplan y Robert Weisberg, Criminal Law. Cases and
Materials, 2 ed., Boston, Little, Brown and Company, 1991, pg 663) y
que no se equipara a la definicin de asociacin ilcita contemplada en el
derecho continental.47) Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales
de participacin (art. 15, incs. a y b) y figuras que se asemejan ms a la
tradicin del common law (arts. 25, inc. b) respecto al modo en que debe
enfocarse el juicio de aqullos cuyas conductas quedan encuadradas en las
definiciones de crmenes contra la humanidad tipificados en el art. 7. Pero
tambin es cierto que el mismo estatuto consigna tambin la punicin de
quien contribuye de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin
por un grupo de personas que tengan un propsito comn (common purpose) bastando para la configuracin de tal contribucin el objetivo (aim) de
llevar a cabo la actividad o propsito (purpose) delictivo del grupo, cuando
una u otro entraa la comisin de un crimen de la competencia de la Corte.De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente en cuenta no slo la conducta del autor o de los partcipes sino que
ha considerado en especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer
delitos de lesa humanidad. En otros trminos, se castigan (del mismo modo
que en nuestra legislacin) aquellas conductas preparatorias para la comisin
de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una
actividad dirigida a ese fin (art. 210 del Cdigo Penal).48) Que incluso la participacin en un grupo o una alianza (entente)
para preparar crmenes contra la humanidad ha sido recientemente incorporada como delito penal tipificado en el derecho interno francs como art.
212-3 del Cdigo Penal entendindose que se trata de una forma particular
de asociacin ilcita que responde, en el derecho anglosajn, al concepto
de conspiracy, y, en derecho internacional, a la nocin de conspiracin,
contenida en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
(conf. Decimocuarto informe peridico presentado por la Repblica de
Francia de conformidad con el art. 9 de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial a la Organizacin
de las Naciones Unidas de fecha 5 de julio de 1999, prrafo 87).49) Que a la hora de considerar la extensin del delito de asociacin
ilcita respecto del trmino conspiracin (conspiracy) son particularmente
ilustrativas las consideraciones de la sentencia del Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cmara I, sentencia del 27 de enero de 2000
(establecido por la resolucin 955 del Consejo de Seguridad de la ONU):
en cuanto all se destac que los elementos constitutivos de la conspiracin

(conspiracy), (entente en la versin en francs) como son definidos en ambos
sistemas [del derecho de tradicin continental y del common law], son muy
similares. Basada en estos elementos, la cmara sostiene que la conspiracin
para cometer genocidio debe ser definida como un acuerdo entre dos o
ms personas para cometer el crimen de genocidio (considerando 191).
Fiscal v. Alfred Musema, Caso No. ICTR 96-13-T, Proceso y Sentencia, 27
de enero de 2000.50) Que tales normas, decisiones e informe se relacionan tambin
con la doctrina ms autorizada al respecto que ha sealado que el Tribunal Militar Internacional fij tres recaudos para incluir a una persona en
una actividad que consiste en tomar parte en una organizacin criminal:
a) que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos de los
crmenes contra la humanidad, b) que sus integrantes sean voluntarios y c)
que la mayora de los miembros de la organizacin debieron haber tenido
conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de
la organizacin (M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, pg.
385). Estos aspectos de definicin del tipo de la conspiracin para cometer
crmenes de lesa humanidad debern tenerse en cuenta (a los fines de la
estricta delimitacin subjetiva) a la hora de considerar la inclusin de las
conductas examinadas dentro de este tipo de delitos aberrantes para evitar
que sean incluidos en el tipo aquellas actividades de orden rutinario tales
como las realizadas por oficinistas o personal administrativo.51) Que existen, pues, claros vnculos entre los conceptos de asociacin
ilcita, conspiracin en el sentido del derecho anglosajn y conspiracin para
cometer crmenes de lesa humanidad como para considerar configurado un
delito que consiste en el acuerdo para cometer crmenes de ese carcter o
por la participacin voluntaria en organizaciones cuyo objetivo es (como
en el caso) la persecucin de opositores polticos.En efecto, la conciencia de la comunidad internacional respecto a la
necesidad de castigar la conspiracin (o asociacin ilcita) para cometer
crmenes de lesa humanidad se ha ido fortaleciendo desde sus esbozos en
la Carta de Londres hasta su tipificacin positiva en la Convencin para la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (art. III, inc. b) y el Estatuto
de Roma que demuestran que el orden pblico internacional estima que
existe un slido vnculo entre ese tipo de actos preparatorios y el delito
mismo.52) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho internacional imperativo consideran que integrar un acuerdo de personas para
cometer actos de lesa humanidad es una conducta equiparable a participar
o ejecutar tales actos y que, por consiguiente, esas actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la persecucin
y el castigo de los integrantes de asociaciones ilcitas, miembros de organizaciones criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en ello, es
posible sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados
por el tribunal oral, un orden normativo (formado por tales convenciones y
por la prctica consuetudinaria internacional) que consideraba inadmisible
la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcionarios del
Estado y que tales hechos deban ser castigados por un sistema represivo que
no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados
nacionales para evitar la reiteracin de tales aberrantes crmenes.53) Que por consiguiente el delito cuestionado (tomar parte en una
asociacin ilcita que tena por objetivo la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet) se encontraba calificado como un delito cuya
persecucin corresponde a los rganos estatales. Los derechos tutelados
por esa prohibicin (a no ser objeto de homicidio, desaparicin o tortura
por los participantes de una organizacin represiva de un Estado) estaban
reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que los imputados estimaran que en ese perodo tales delitos no eran de lesa humanidad.
Es ms, el silencio y la complicidad para evitar la conexin entre estos
delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por s sola, la necesidad
de esconder crmenes tan horrendos para no suscitar la repulsa de la comunidad internacional. Decir que no estaban tipificados como delitos de lesa
humanidad es, en realidad, una argumentacin que va en contra de la misma
conducta de aquellos que cometieron tales delitos. En resumidas cuentas,
era tal la conciencia de la humanidad acerca de la repulsin por la comisin
de tales crmenes que el mecanismo ponderado por el tribunal oral se us
precisamente para evitar la condena de las naciones civilizadas.54) Que el sistema positivo de proteccin de los derechos individuales
en el marco del derecho penal se vincula esencialmente con el principio
de soberana estatal que supone el ejercicio regular de tales facultades de
punicin de los individuos que adoptan conductas antijurdicas y tpicas.
La regla de ponderacin de los crmenes de lesa humanidad no puede sostenerse, por hiptesis, en este rgimen de soberana estatal. La falta de un
sistema de soberana universal impide, por ende, extrapolar esas consideraciones relativas al principio de legalidad que se configura necesariamente
por un orden formal basado en un cuerpo legislativo.55) Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional con jerarqua constitucional para verificar si se
encuentra contemplado en ellos el concepto de asociacin para cometer
crmenes de lesa humanidad.-
En tal sentido pueden sealarse las siguientes normas:

a. El art. 3 inc. b de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio dispone que ser castigada la asociacin para cometer
genocidio (conspiracy to commit genocide).b. El art. 4 inc. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que todo Estado Parte
velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su
legislacin penal lo cual se aplicar tambin a toda tentativa de cometer
tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o
participacin en la tortura.c. El art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas que considera a la desaparicin forzada, la privacin de la
libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten
con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Dicha tipificacin
resulta coherente con uno de los objetivos ratificados en el Prembulo a
dicha Convencin segn el cual la prctica sistemtica de la desaparicin
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad, criterio que
parece apuntar la punicin de toda organizacin, acuerdo o agrupacin
que persiga tales fines.Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la intencin de castigar tanto la ejecucin del acto como los actos
preparatorios o la complicidad en la perpetracin de aqullos con el objetivo
de evitar esencialmente la repeticin de tales delitos y para disuadir a los
eventuales delincuentes de seguir ese curso de accin.56) Que esta inequvoca unin entre la asociacin ilcita y la ejecucin
para cometer crmenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra Mundial y que se pone de resalto en los mencionados tratados
de rango constitucional se pone en evidencia en el art. II de la convencin
aprobada por ley 24.584. En efecto, all se seala concretamente que si se
cometiera alguno de los crmenes mencionados en el art. I (detallados por
el sistema normativo de proteccin de los derechos humanos surgido en
la segunda mitad del siglo XX) las disposiciones de la Convencin sobre la
Humanidad se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y
a los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten
para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los
representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.-
Resulta, pues, claro que el orden pblico internacional, el sistema de

proteccin internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos
con rango constitucional por el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna, el art. 210
del Cdigo Penal y la ley 24.584 han contemplado que no resulta posible
disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de
lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.57) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica desconocer
el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el derecho
internacional (incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin Nacional),
sino que tambin constitua un delito para el cdigo penal argentino.Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en
los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carcter de
crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas
que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes. En otras
palabras, el cdigo penal, adems de ser el producto de la poltica en lo
criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes, tambin
aparece como el instrumento con el que el Estado argentino asume la punicin respecto de determinadas conductas por exigencia de la comunidad
internacional.58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran
crmenes para la ley internacional sino que nuestro cdigo prevea una
clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin, lo que
implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que
cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido con
anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su realizacin conlleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes
en nuestro pas tal vez no captan en toda su dimensin la gravedad de los
hechos reprobados por la comunidad internacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crmenes
contra el derecho de gentes (por ejemplo el hecho de cometerse en gran
escala y de modo sistemtico o el mvil racial o poltico, etc.) lo cierto es
que lo esencial de tales conductas s estn abarcadas por nuestra legislacin,
e incluso en la individualizacin de la pena los jueces tienen (conforme a
nuestra legislacin) potestades para ponderar atenuantes y agravantes para
calificar el hecho.VI. SOBRE EL DEBER DE PUNICIN DEL ESTADO
59) Que la integracin entre estos principios recibidos por la comunidad
internacional para la proteccin de los derechos inherentes a la persona con
el sistema normativo de punicin nacional fue una de las pautas bsicas
sobre la que se construy todo el andamiaje institucional que impuls a la
Convencin Constituyente a incorporar los tratados internacionales como

un orden equiparado a la Constitucin Nacional misma. En efecto, all se
seal expresamente que lo que se pretenda establecer es una poltica
constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer
los organismos supranacionales de solucin de conflictos como lo son la
CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el
alcance de las normas consagradas en el Pacto, as como tambin sobre
leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar
que estn en armona con el Poder Ejecutivo...La historia nacional y universal ha probado que cuando los estados nacionales violan los derechos
humanos, esto slo puede revertirse por la presencia coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mismos. Los derechos
consagrados internamente se convierten en letra muerta cuando el Estado
Nacional decide no cumplirlos (Convencional Alicia Oliveira en la 22
Reunin, 3. Sesin ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la Convencin
Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pg. 2861); (conf. considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda respecto de la decisin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos en
la Resolucin/2003 Expte. 1307/2003, Administracin General del 21 de
agosto de 2003).60) Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso
Ekmekdjian (Fallos: 315:1492) [Fallo en extenso: elDial - AA519 ] sostuvo que la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretacin
para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y,
en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
(conf. considerando 15 del voto del juez Maqueda en la causa V.34 XXXVI
Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de
jurisdiccin del 21 de agosto de 2003 y considerando 15 del voto del
juez Maqueda en la causa H.17 XXXVII Hagelin, Ragnar Erland, del 8 de
septiembre de 2003) [Fallo en extenso: elDial - AA698].61) Que el art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la convencin, aun cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Asimismo, el art. 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos

dispone que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley (en
similar sentido el art. 2.2. y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos), (ver en tal sentido lo sealado por la Comisin Interamericana
en Monseor Oscar Romero, caso 11.481).62) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de
proteccin de los derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado, la
profundizacin de una incorporacin al orden positivo de los derechos humanos que vena desarrollndose desde fines de la Segunda Guerra Mundial.
El reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la Convencin
Constituyente de 1994 por la incorporacin de tales tratados que establecan
de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes
incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin Nacional. Por otra
parte, ambos pactos establecan el derecho de los afectados en sus derechos
humanos a lograr el acceso a la justicia mediante un sistema de recursos
en el orden nacional y con la conformacin de un tribunal internacional
destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de los estados
miembros respecto a la tutela de los derechos humanos y a la reparacin
de los daos causados por su violacin en el mbito interno.63) Que, por consiguiente, la reforma constitucional de 1994 reconoci la importancia del sistema internacional de proteccin de los derechos
humanos y no se atuvo al principio de soberana ilimitada de las naciones.
Sus normas son claras en el sentido de aceptar la responsabilidad de los
estados al haber dado jerarqua constitucional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. Correlativamente la negativa a la prosecucin de las acciones
penales contra los crmenes de lesa humanidad importa, de modo evidente,
un apartamiento a esos principios e implica salir del marco normativo en
el que se han insertado las naciones civilizadas especialmente desde la
creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas. La incorporacin de
estos derechos al derecho positivo universal desde la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones de proteccin
de diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento este carcter
esencial de proteccin de la dignidad humana. Resulta claro que la admisin
de tales declaraciones no es constitutiva de los derechos humanos preexistentes porque ellos pertenecen a los seres humanos independientemente
de su proteccin por los derechos internos.64) Que el derecho de gentes surge reconocido en las constituciones
como un mtodo de proteccin de los estados nacionales nacientes para
evitar reconocer la existencia de tales responsabilidades. Asimismo, la idea
de un orden imperativo (ius cogens) superior a los mismos estados nacionales que impide (de un modo obligatorio) la comisin de crmenes contra
la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punicin
de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de proteccin
de derechos humanos al momento en que supuestamente se cometieron
los hechos investigados en la presente causa. Sera desventurado que esta
Corte se apartara de una tradicin jurdica que ha impuesto principios de
responsabilidad internacional con relacin a crmenes de lesa humanidad
que ya haban sido reconocidos como categora a fines del siglo XVIII y
durante el siglo XIX y cuya punicin irrestricta ha sido impuesta como
postulado bsico de la comunidad internacional de naciones despus de
la Segunda Guerra Mundial.65) Que, por lo expresado, el delito de asociacin ilcita cometido por
funcionarios de un Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba
tambin incluido (al momento de su comisin) en la clase de afrentas a los
derechos humanos reconocidos por las naciones civilizadas del mundo
independientemente del consentimiento expreso de los estados, que la
comisin de ese tipo de actos se incluye en la categora de los delitos de
lesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la sancin
de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar la existencia
del delito, la tipificacin de las conducta examinadas y, eventualmente, el
castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurridos durante
el perodo citado.66) Que la no punicin se enfrenta, adems, con el derecho de las vctimas o de los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecucin penal
de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los regmenes
autoritarios sobre las sociedades democrticas. Consagrar la protecccin
de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo, dar una
licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales bices procesales
respecto a la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo
de cuestiones por la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el
marco de la imprescriptibilidad de la cuestin porque la esencia misma
de los crmenes de lesa humanidad (entre los que estaba incluido el de
asociacin ilcita) impide considerar que tales delitos puedan considerarse
soslayados por el mero hecho de que la querella no contine con la denuncia
formulada en tal sentido.67) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
en reiteradas ocasiones que el art. 25 en relacin con el art. 1.1. de la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a
la administracin de justicia y, en particular, a un recurso rpido y sencillo
para lograr, entre otros resultados, que los reponsables de las violaciones
de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparacin del dao
sufrido. En particular, ha destacado que el art. 25 constituye uno de los
pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin
(caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C N 34,
prr. 82 y 83; Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997,
serie C N 35, prr. 65, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia del 8 de
marzo de 1998, serie C N 37, prr. 164 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, serie C N 42, prr. 169).
El ejercicio discrecional en la acusacin que es vlido bajo la ley domstica puede no obstante quebrantar las obligaciones internacionales de un
Estado (ver Diane F. Orentlicher, Settling Accounts: The Duty to Prosecute
Human Rights Violations of a Prior Regimen, 100 The Yale Law Journal,
2537, 2553; 1991). Las implicaciones del ius cogens se asimilan a un deber y no a un derecho opcional, de otra forma el ius cogens no constituira
una norma imperiosa de derecho internacional. Reconocer la existencia de
ciertos crmenes internacionales como ius cogens lleva con esta admisin el
deber de perseguir o extraditar para no garantizar impunidad a sus autores
(M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and Obligatio erga
omnes, 59 Law and Contemporary Problems 63 - 1996).68) Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber
de investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los
responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a
la impunidad como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convencin Americana y ha sealado que
el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios
legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de
las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas
y sus familiares (conf. casos Castillo Pez, serie C N 43, prrafos 106 y
107 y Loayza Tamayo, serie C N 42, prrafos 169 y 170, ambos del 27
de noviembre de 1998). Esta obligacin corresponde al Estado siempre que
haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y que esa obligacin
debe ser cumplida seriamente y no como una formalidad (Casos El Amparo,
Reparaciones, prr. 61 y Surez Rosero, Reparaciones, del 20 de enero de
1999, prr. 79).VII. SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
69) Que este sistema interamericano de proteccin de derechos humanos impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo
ocurrido y a lograr la punicin de los responsables de delitos aberrantes

sean desarrolladas seriamente por los respectivos estados nacionales. En
otros trminos, las actuaciones penales respectivas no pueden constituir
procedimientos formales para superar (mediante puras apariencias) los
requerimientos de la Convencin Americana ni deben conformarse como
mtodos inquisitivos que importen la violacin del derecho a defensa en
juicio de los imputados.Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso Barrios
Altos, serie C N 75 [Fallo en extenso: elDial - AA7C4], que considera
que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (prrafo 41).70) Que de lo expresado se desprende que el delito de asociacin ilcita
por tomar parte en una organizacin dirigida a la persecucin de opositores
polticos constituye un crimen de lesa humanidad cuyo castigo se encuentra
impuesto por normas imperativas de derecho internacional (ius cogens)
para todos los estados nacionales, que debe ser castigado por stos sin que
pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad de
actos aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecucin estatal
y que, por consiguiente, las medidas que impliquen limitar el derecho a
un remedio efectivo resultan contrarias a los principios reconocidos en
los arts. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 2.2. y
2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisin de los delitos investigados en la causa pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al caso lo dispuesto por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art. 15.2 que
el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.72) Que la calificacin de delitos de lesa humanidad queda unida,
adems, con la imprescriptibilidad de este tipo de crmenes segn resulta
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas,
resolucin 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968 aprobada por la ley
24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida por el art. 29 del Estatuto
de la Corte Penal Internacional. Tal decisin sobre la falta de un derecho
a la prescripcin se vincula, desde luego, con la simtrica obligacin de
los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecucin
de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligacin de no
imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin de los
responsables de tales hechos.73) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan necesariamente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la humanidad
porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificacin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentre
independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para
restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos
delitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridad
para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho
internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero
transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente,
de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar
su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad internacional.74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto,
el sistema de no punicin establecido se convertira en un mecanismo para
perpetuar las consecuencias de un sistema ilegtimo de persecucin estatal
cuyo sustento slo se encuentra en la formalidad de la sancin legislativa. La
aceptacin por la comunidad internacional de los crmenes de lesa humanidad no extirpa el derecho penal nacional aunque impone ciertos lmites a
la actividad de los rganos gubernamentales que no pueden dejar impunes
tales delitos que afectan a todo el genero humano. Desde esta perspectiva,
las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que
diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos
para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. De all
surge la consagracin mediante la mencionada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad de un
mecanismo excepcional (pero al mismo tiempo imprescindible) para que
esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente
efectivos, a punto tal que la misma convencin dispone en su art. 1 que
los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha
en que se hayan cometido.75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido (al que se somete
nuestro pas en este tipo de casos) quedara debilitado de admitirse que los
delitos de lesa humanidad pudieran someterse a un rgimen similar al que

opera en los casos de crmenes comunes. En realidad, desaparecera toda
distincin entre ambos conceptos (el de los delitos de lesa humanidad y el
de los delitos excluidos de esta categora) si se aceptara que la prescripcin
sera igualmente aplicable para todos los supuestos. Es precisamente el
criterio contrario el que cabe aplicar en estos casos, esto es, la comisin
de delitos de lesa humanidad con la consiguiente condena de la comunidad internacional y el tambin consiguiente deber del Estado argentino de
castigar estos delitos requiere la necesaria distincin para hacer realmente
efectiva la condena a los responsables de estos crmenes.76) Que la relevancia de esa convencin como mecanismo para el logro
de una efectiva persecucin de los responsables de crmenes aberrantes
surge, finalmente, tambin de la ley 25.778 que le ha conferido jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales
en estos casos se ana la presencia de una norma positiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la accin
penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la causa.77) Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito
de asociacin ilcita para cometer crmenes de lesa humanidad resulta inadmisible a la luz de principios del ius cogens que imponen su represin por
los rganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autnomo
en el actual estado de avance de la ciencia jurdica. Asimismo, los fundamentos expresados revelan que ante la comprobacin de una conducta de
tales caractersticas se impone que este Tribunal intervenga para asegurar
el deber de punicin que corresponde al Estado argentino en virtud de lo
dispuesto por el art. 118 de la Constitucin Nacional y de los principios
que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicacin de las normas ordinarias de prescripcin respecto de un delito de lesa humanidad tal como
lo dispone la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y contra la Humanidad, aprobada por la ley 24.584 e incorporada
con rango constitucional mediante la ley 25.778.Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber y remtase.FDO.: JUAN CARLOS MAQUEDA.DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO
CESAR BELLUSCIO
Considerando:
el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado,
en cuanto haba condenado por asociacin ilcita agravada, y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin
ilcita simple.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados, utiliz
identidades falsas y ocult sus actividades de inteligencia aparentando ser
empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, del Cdigo Penal en su

(s)e impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la asociacin
dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una
organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin de cinco
a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere una
organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o prisin.
La misma pena se impondr si la asociacin estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de clulas), que, por aplicacin de la ley ms
benigna (art. 2, C.P.) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la cmara de casacin afirm que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad,
mayo de 1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59, inc. 3; 62,
inc. 2; 63; 67, prr. 4, y 210 del Cdigo Penal).6) Que con relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de
los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia no quedaban
comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de
la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha
conducta (afirm) de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar
dentro de los crmenes de lesa humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil o durante la guerra,
o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o
conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una
violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad
las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis
del Cdigo Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y
comn ajenas a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisin en cuanto
declara la extincin de la accin penal por prescripcin, toda vez que la
querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin con fundamento en la calidad de crimen de lesa
humanidad que podra asignarse al delito imputado.En efecto, si esta Corte arribara a una conclusin distinta a la que adopt
el tribunal a quo se vulnerara claramente el derecho de defensa en juicio,
en tanto el imputado no habra tenido en esta instancia la posibilidad de
cuestionar la calificacin de crimen de lesa humanidad y la consiguiente
imprescriptibilidad de la accin penal, circunstancia que, por su naturaleza,
no puede justificarse bajo ningn concepto.10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia
mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin ha
sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o suspensin.
Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la
frmula del orden pblico en materia de prescripcin.En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden
pblico es que una persecucin penal que traspas los lmites materiales
temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripcin operada(
contine prolongando sus efectos. Por ello la declaracin de oficio constituye

el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.El sentido de la frmula del orden pblico, puede observarse con
claridad en el Digesto Italiano; al respecto D Antonio seala que (l)a prescripcin es de orden pblico...Cuando el Estado...declara superflua e intil
la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio
la prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a
los particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y
general declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe
ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como
rgano del derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX,
Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip.- Editrice Torinese,
Torino, 1909-1912, pgs. 540 y sgtes.).Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no
a su revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se
prolongara el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos
de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello
con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin
resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido
ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.).Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos
186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el tribunal
correspondiente. Agregndose luego que se produce de pleno derecho (Fallos:
207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351;
313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano
en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a
cualquier decisin sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se seal que
debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) y por
cualquier tribunal (voto de la mayora en Fallos: 311:2205).Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue
formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado
para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien para suspender
el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de la causa en
orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que habran
incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652;
308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar la
propia Corte la prescripcin de oficio (vgr. aquellas causas provenientes
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo Contenciosoadministrativo, en las que se aplicaron analgicamente los principios
de derecho penal en materia de prescripcin, Fallos: 300:716; 301:339 y

304:1395).Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que
no se encontraba prescripta la accin penal cuando los tribunales de la
causa la haban considerado extinguida. Ello por cuanto (como ya se seal
(la situacin descripta en nada se relaciona con el sentido de la frmula
de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de oficio,
en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de un
proceso penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario, aquellas
cuestiones vinculadas a su interrupcin o suspensin (asimilables a la de
imprescrip-tibilidad) nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal.De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta
en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa s declar la
prescripcin de la accin penal, no puede ser revocada oficiosamente sin
vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios
del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento
del agravio en esta instancia.11) Que si bien todo lo afirmado sera suficiente para desestimar el
recurso interpuesto, resulta necesario realizar (de modo complementario)
algunas precisiones con respecto a la aplicacin de la Convencin sobre
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convencin y la
segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicacin retroactiva.12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad (en cuanto
rotunda exhortacin desde el plano internacional) el Estado argentino ha
demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sancin de la ley 24 584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob la
los Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin con la sancin de la
ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua
constitucional.Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
(art. 62 del Cdigo Penal), han quedado desplazadas por la mencionada
Convencin. Por otra parte (sin que corresponda pronunciarse aqu sobre su
origen, evolucin y contenido) lo cierto es que el principio de imprescrip-
tibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto

alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban
siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta
de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326;
211:1684 y 307:1466, entre otros).13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio
deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda
vez que la aprobacin e incorporacin con jerarqua constitucional de la
Convencin mencionada se ha producido con posterioridad a la comisin
de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita (aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un
delito de lesa humanidad) puede ser aplicada al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali (formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los principios
primeros del derecho punitivo, pargrafos 19 y 20) y consagrado en el art.
18 de la Constitucin Nacional.14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin
de aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de
legalidad ya formulado.En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
aquella que prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores al
hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa
la punibilidad del hecho. As, ha sostenido que el principio de legalidad
comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho
infractor (leyes ex post facto) que impliquen empeorar las condiciones de
los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en
el concepto de ley penal desde que sta comprende no slo el precepto,
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs).Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus
aspectos, en tanto la sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el
comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse
bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni como medio
contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad

al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y
no est limitado al mbito de lo imputable (...): especialmente, tambin
la prescripcin ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla
como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta
llevar a la asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de
legalidad, dado que aqulla no desempea en el clculo del autor papel
alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su
competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte
Rckwirkung], tambin bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an
por juzgar (Gnther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berln u. New York,
1991, 4/9; la negrita no pertenece al original).En el mismo sentido, se ha considerado que la regulacin de la prescripcin es una cuestin que pertenece a los presupuestos de la penalidad,
por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no
puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (as Pawlowski, Die
Verlngerung von Verjhrungsfristen, NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der
rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjhrung, NJW
1969, 594 ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjhrung und Rckwirkungsverbot,
GA 1968, 300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjhrung, JZ
1965,148; Grnwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden nderung von Verjhrungsvorschriften, MDR ZStW 80 (1968),
pg. 364; Wilms, Zur Frage rckwirkender Beseitigung der Verjhrung, JZ
1969, 61; graves objeciones contra la retroactividad formula por razones
generales jurdico-constitucionales, P. Schneider, NS-Verbrechen und Verjhrung, Festschrift fr O.A. Germann, 1969, pg. 221. Todos citados por
H. H. Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen
Segundo, trad. Mir Puig-Muoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pg.
1239). En la doctrina espaola puede encontrarse idntica postura en Muoz
R., Campo Elas - Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal, pg. 152 y
Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Espaol, pg. 116.El profesor Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la
tesis procesalista respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en
cuenta que la prohibicin de retroactividad se aplica actualmente cada
vez ms tambin a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit). De lo
dicho hasta aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas
que prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la
imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito
de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art.

18 de la Constitucin Nacional.15) Que el art. I, prrafo inicial e inc. b, de la Convencin sobre la
Humanidad, aprobada por ley 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con
jerarqua constitucional otorgada por la ley 25.778 del 2 de septiembre de
2003, establece que los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en
tiempo de guerra como en tiempo de paz son imprescriptibles, cualquiera
que sea la fecha en que se hayan cometido.Esa disposicin comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes
de la aprobacin de la Convencin. Sin embargo, no es suficientemente
clara, pues puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere
a los hechos de esa ndole respecto de los cuales el plazo de prescripcin
establecido por la legislacin nacional estuviese en curso en el referido
tiempo; la otra, la de que alude tambin a aquellos con relacin a los cuales
el mencionado plazo estuviese cumplido.Sin embargo, si la segunda fuese la interpretacin correcta, ella no
sera admisible en nuestro pas en virtud de las especiales condiciones
que la reforma constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que
menciona tengan alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados
expresamente en el art. 75, inc. 22, segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional (y, con igual o mayor razn, puesto que no provienen siquiera
directamente del poder constituyente, aquellos que el tercer prrafo autoriza al Congreso a incorporar), si bien tienen jerarqua constitucional,
no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Configuran, pues, normas constitucionales de segundo
rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son vlidas
nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en
la primera parte de la Constitucin Nacional (voto del juez Belluscio en
Fallos: 321:885). Y es indudable que el principio de irretroactividad de
la ley penal (que se vera afectado si se pretendiese que un tratado o una
ley posterior al cumplimiento del plazo de prescripcin establecido por la
legislacin anterior pudiera borrar los efectos de la ya cumplida haciendo
renacer una accin penal extinguida por el transcurso del tiempo) resulta
del art. 18 de la Constitucin Nacional, norma que no puede ser derogada
ni alterada por un tratado.Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o
aun el carcter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique
dejar a un lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada
conquista de la civilizacin jurdica y poltica que fue ya consagrada e
incorporada en reglas jurdicas de universal aceptacin hace ms de doscientos aos en el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, derivacin de la Revolucin Francesa adoptada el 26 de
agosto de 1789, segn el cual la ley slo debe imponer penas estricta y
evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en virtud de una
ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada. En ese sentido,
esta Corte ha sostenido constantemente que una de las ms preciosas garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional es que ningn
habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717;
308:2650); y que dicha garanta comprende la exclusin de disposiciones
penales posteriores al hecho infractor (leyes ex post facto) que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados, as como que el instituto de
la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde
que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito
y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras
del rgimen de extincin de la pretensin punitiva (Fallos: 17:22; 31:82;
117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531;
197:569; 254:116, considerando 19; 287:76, considerandos 6 y 7; disidencia del juez Petracchi en Fallos: 318:2226, considerando 7 rectificado).
En modo alguno resultara justificado pretender corregir una aberracin de
hecho (la de los delitos imputados) mediante una aberracin jurdica (la
aplicacin retroactiva de la ley penal o la restauracin de una accin penal
extinguida).Por lo dems, el principio de irretroactividad de la ley penal tambin se
encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75, inc.
22, de la Constitucin Nacional. As, el art. 11, prrafo 2, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito;
reglas que fueron reiteradas en el art. 15, prrafo 1, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en Nueva York el 19 de diciembre
de 1966, en el art. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, y, en el mbito europeo,
por el art. 7, prrafo 1, de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
Cabe sealar que el segundo prrafo del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos agrega que nada de lo dispuesto en este artculo
se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, pero

ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 de la ley 23.313
que lo aprob, segn la cual El Gobierno Argentino manifiesta que la
aplicacin del apartado segundo del artculo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al principio establecido en
el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, de modo que la Repblica
no se adhiri incondicionalmente a los principios o normas del derecho de
gentes, entre los cuales podra incluirse la imprescriptibilidad retroactiva
de la accin penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la
adhesin se formul de manera condicionada, y la condicin fue que la
aplicacin de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo
retroactivo, violando la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas les
dieran vigencia y hacia el futuro.La cuestin fue expresamente considerada en el Senado de la Nacin
durante el debate previo a la sancin de la ley 25.778, en el cual el senador
Baglini (en opinin compartida por los senadores Usandizaga, Maestro,
Salvatori, Prades y Gmez Dez ) expres: Nuestra Carta Magna tiene
una primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma
constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo de
nuestra Constitucin sino del derecho internacional, el de todos los pases,
que es el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales que
son la garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el
ttulo de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta norma
est contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa
al hecho del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia
penal (seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente
iniciativa(, el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre
estas cuatro piedras angulares se arma la legislacin penal no slo de la
Argentina sino de todo estado democrtico. Y despus de destacar que
el art. 27 de nuestra Carta Magna seala con toda claridad que cualquier
tratado que celebre la Nacin tiene que ser conforme a los principios de
derecho pblico que la propia Constitucin establece concluy en que
deba quedar claramente establecido y entendido que la modificacin
atinente a la prescripcin de los hechos acontecidos con anterioridad a la
aprobacin de Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a los hechos
que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento de la Convencin. De
lo contrario, se va a generar una enorme confusin en el campo jurdico y,
paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al deseado. Y si bien
el senador Yoma no concord con esa interpretacin, el senador Pichetto
sostuvo que la cuestin deba quedar librada a la interpretacin judicial, al

manifestar: Considero que debemos votar por unanimidad la validez del
Tratado con la interpretacin que todos compartimos, referida al principio
de equiparacin y de validez de la norma constitucional con el nuevo
tratado incorporado en funcin de lo establecido por el art. 75, inc. 22, de
nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretacin final debe corresponder
a los jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea
resuelto por la Justicia.Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados
internacionales incorporados en la Constitucin como normas de idntico
rango a las contenidas en la declaracin de derechos y garantas de la
primera parte de aqulla, cabe advertir que el principio nulla pna sine
lege previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional (garanta liminar del
derecho penal liberal recibida unnimemente por todas las constituciones
de los pases civilizados) adems de ser reiterado en el antes mencionado
artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fue acompaado en ella por el art. 7, prrafo 2, que expresa que nadie puede ser
privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las constituciones polticas de los Estados Partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas. En consecuencia, la propia Convencin
impide introducir una condicin de punibilidad que no se hallaba fijada
de antemano en la normativa vigente al momento de la comisin de los
hechos, que es el texto de la Constitucin de 1853/60 y la legislacin penal
dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la accin penal se
hallaba sujeta a la prescripcin. Por tal razn, la imprescriptibilidad aadida
por la convencin aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarqua constitucional por la ley 25.778 constituye (respecto de los hechos anteriores)
un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento
de su comisin.16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la
imprescriptibilidad de la accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende
incriminar. Fuera de que la nica alusin de la Constitucin al derecho de
gentes es el art. 118, que constituye solamente una regla de competencia
judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de
lesa humanidad, no resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del (derecho de gentes) pues al momento de la comisin
de los hechos faltaba la norma especfica (por supuesto, que vinculara a la
Repblica Argentina) que estableciera una determinada sancin, o bien la
imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la
convencin que haba establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorpo-
rada con posterioridad al ordenamiento jurdico nacional. El indiscutible

carcter aberrante de los delitos imputados en esta causa no puede servir
de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente. Tanto o ms
interesa a ste la observancia de sus normas que la persecucin de quienes
han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre y dolor
ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla
pna sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin para que
pueda dejrselo a un lado mediante una construccin basada en un derecho
consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese
aceptada por el horror que producen hechos como los imputados..., maana
podra ser extendida a cualquier otro que, con una valoracin ms restringida
o ms lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera,
y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un
pas determinado. Ello implicara marchar a contramano de la civilizacin,
sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no
puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin
que puede llevar a excesos insospechados (disidencia de los jueces Levene
(h) y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 6, 7 y 8).La aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por va de
sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas correspondientes
a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las
cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhiri a l, equivaldra
a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios
de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de
cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas
constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como
delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente
correspondiera aplicarles esa calificacin y esa consecuencia porque as
lo dispona el derecho penal internacional al cual nuestro pas an no se
haba adherido. Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el
derecho penal internacional resultara aplicable por analoga o de manera
derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los
preceptos contenidos en aqul (derivados de la conciencia de los pueblos
civilizados) seran de ms valor o se corresponderan ms exactamente
con el ideal comn de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley
Fundamental. Tal conclusin es jurdicamente inaceptable porque parte de
la base de considerar que la legislacin argentina consagr una suerte de
injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman
parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya
nuestro derecho penal positivo, sera la fuente de las normas de conducta.17) Que por ltimo, cabe sealar que, frente a los mismos textos u otros
similares, la sala criminal de la Corte de Casacin francesa ha rechazado
terminantemente tanto la aplicacin retroactiva de acuerdos internacionales
en materia penal como la de un supuesto derecho internacional consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas.En una causa promovida por el Movimiento contra el Racismo y por
la Amistad entre los Pueblos el juez de instruccin rehus investigar los
crmenes contra la humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957,
decisin que fue confirmada por la sala de instruccin de la Corte de Apelaciones de Pars por considerar: 1) Que los hechos denunciados slo podran
ser perseguidos si revistieran una calificacin penal de derecho interno o
de derecho internacional; que el art. 212-1 del Cdigo Penal, que define
los crmenes contra la humanidad, haba sido introducido en la legislacin
interna el 1 de marzo de 1994, de manera que esa incriminacin no puede
aplicarse a hechos cometidos anteriormente, y que el art. 1 de la ley del 26
de diciembre de 1964 que declar imprescriptibles los crmenes contra la
humanidad no dio de ellos ninguna definicin, por lo que se refiri a textos
internacionales preexistentes; que las nicas disposiciones de incriminacin
en el orden internacional a las cuales Francia se oblig son las previstas
por la Carta del Tribunal Internacional de Nuremberg anexa al acuerdo de
Londres del 8 de agosto de 1945, y las incluidas en la resolucin de las
Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, las cuales slo contemplan los
crmenes que tuvieron lugar durante la segunda guerra mundial, de manera
que resultaban inaplicables en el caso; 2) que para sostener la accin no
es posible invocar una costumbre internacional que si en su caso puede
guiar la interpretacin de una convencin, no puede suplir su ausencia para
crear ab initio una incriminacin; 3) que la aplicacin de la calificacin
del art. 212-1 del Cdigo Penal a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos
segn las disposiciones del derecho comn, estara en contradiccin con
el principio de irretroactividad de la ley penal que no podra ser discutido
sino sobre la base de una disposicin expresa del legislador, que faltaba
en el caso; que, igualmente, la imprescriptibilidad de hechos anteriores no
podra aceptarse sin chocar con el principio general establecido por el art.
112-2, 4, en ausencia de disposiciones especficas en ese sentido.El recurso de casacin basado en la violacin del art. 55 de la Constitucin Nacional, del estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo
al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, de la resolucin de las
Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946, del artculo nico de la ley del
26 de diciembre de 1964, de los artculos 7.2 de la Convencin Europea
de Derechos Humanos y 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, del art. 212-1 del Cdigo Penal, de la ley de amnista del 31 de
julio de 1968, de la superioridad de la norma consuetudinaria represiva
internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de defensa, y en la
ausencia de motivos y falta de base legal, fue rechazado por la Corte de
Casacin en los siguientes trminos:
Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente
que el Movimiento contra el Racismo y por la Amistad entre los Pueblos
(MRAP) ha denunciado a persona indeterminada y se ha constituido en parte
civil por crmenes contra la humanidad en razn de las torturas y ejecuciones
sumarias que, en un libro publicado el 3 de mayo de 2001, el general Paul
X revel haber practicado u ordenado practicar sobre la poblacin civil,
en Argelia entre 1955 y 1957, cuando era oficial de inteligencia al servicio
del ejrcito francs;
Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala
de instruccin consider que al no poder ser perseguidos bajo la calificacin
crmenes contra la humanidad, los hechos denunciados entraban en las
previsiones de la ley de amnista 68-697 del 31 de julio de 1968;
Atento que al pronunciarse as, los jueces justificaron su decisin;
Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964 y las del
Estatuto del Tribunal militar internacional de Nuremberg, anexo al acuerdo
de Londres del 8 de agosto de 1945, nicamente conciernen a los hechos
cometidos por cuenta de los pases europeos del Eje;
Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las
penas y de irretroactividad de la ley penal ms severa, enunciados por los
artculos 8 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano,
7.1 de la Convencin europea de derechos del hombre, 15.1 del Pacto
internacional de derechos civiles y polticos, 111-3 y 112-1 del Cdigo
Penal, constituyen un obstculo a que los artculos 211-1 a 211-3 de ese
cdigo, que reprimen los crmenes contra la humanidad, se apliquen a los
hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo
de 1994;
Que, en fin, la costumbre internacional no podra suplir la ausencia de
texto que incrimine, bajo la calificacin de crmenes contra la humanidad,
los hechos denunciados por la parte civil (sentencia del 17 de junio de
2003, Bulletin criminel, 2003, n 122, pg. 465; Recueil Dalloz, 200492).El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta
en el sub lite.Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se desestima la queja. Notifquese y archvese.
Fdo.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.-
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S.

FAYT
Considerando:
el concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago
Penal, segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado,
en cuanto haba condenado por asociacin ilcita agravada, y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin
ilcita simple.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del gobierno de
identidad utilizados para dificultar la identificacin de los asesinados, utiliz
identidades falsas y ocult sus actividades de inteligencia aparentando ser
empleado del Banco de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado
aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, del Cdigo Penal en su

(s)e impondr reclusin o prisin de cinco a doce aos, si la asociacin
dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una
organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin o prisin de cinco
a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere una
organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o prisin.
La misma pena se impondr si la asociacin estuviere organizada total o
parcialmente con el sistema de clulas), que, por aplicacin de la ley ms
benigna (art. 2, C.P.) quedaba desplazado por el actual art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la cmara de casacin afirm que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad,
mayo de 1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59, inc. 3; 62,
inc. 2; 63; 67, prr. 4, y 210 del Cdigo Penal).6) Que con relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de
los querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base de que en la sentencia no quedaban
comprendidos los delitos que pudieren haber cometido los miembros de
la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha
conducta (afirm) de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar

dentro de los crmenes de lesa humanidad que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil o durante la guerra,
o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o
conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del Tribunal, sean o no una
violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones
inseguras, y habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad
las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto actualmente en el art. 210 bis
del Cdigo Penal, remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y
comn ajenas a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que tampoco es revisable por el Tribunal la decisin en cuanto
declara la extincin de la accin penal por prescripcin, toda vez que la
querella no mantuvo en esta instancia el agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin con fundamento en la calidad de crimen de lesa
humanidad que podra asignarse al delito imputado.En efecto, si esta Corte arribara a una conclusin distinta a la que adopt
el tribunal a quo se vulnerara claramente el derecho de defensa en juicio,
en tanto el imputado no habra tenido en esta instancia la posibilidad de
cuestionar la calificacin de crimen de lesa humanidad y la consiguiente
imprescriptibilidad de la accin penal, circunstancia que, por su naturaleza,
no puede justificarse bajo ningn concepto.10) Que, por otra parte, este Tribunal no podra suplir la falencia
mencionada declarando de oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.En efecto, el orden pblico vinculado a la cuestin de la prescripcin ha
sido siempre invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no para resolver su interrupcin o suspensin.
Y no podra ser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la
frmula del orden pblico en materia de prescripcin.En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden
pblico es que una persecucin penal que traspas los lmites materiales
temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripcin operada)
contine prolongando sus efectos. Por ello la declaracin de oficio constituye

el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.El sentido de la frmula del orden pblico, puede observarse con
claridad en el Digesto Italiano; al respecto D Antonio seala que (l)a prescripcin es de orden pblico...Cuando el Estado...declara superflua e intil
la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio
la prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a
los particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y
general declara que no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe
ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como
rgano del derecho de juzgar y de condenar (Il Digesto Italiano, vol. XIX,
Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip.- Editrice Torinese,
Torino, 1909-1912, pgs. 540 y sgtes.).Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no
a su revocacin. As se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se
prolongara el juicio innecesaria e injustamente en contra de los fundamentos
de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta para ello
con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin
resta al juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido
ver JA T. 33 (1930), pgs. 364 y sgtes.).Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos
186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en
materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregndose luego que se produce de pleno derecho
(Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205;
312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi
y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en
forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se seal que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio
(Fallos: 313:1224) y por cualquier tribunal (voto de la mayora en Fallos:
311:2205).Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue
formulado o bien para considerar que el tribunal a quo estaba habilitado
para declarar la prescripcin tal como lo haba hecho, o bien para suspender
el trmite del recurso a resultas de la decisin de los jueces de la causa en
orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que habran
incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos: 305:652;
308:245; 322:717; 323:68 y 1785), o bien, por ltimo, para declarar la
propia Corte la prescripcin de oficio (vgr. aquellas causas provenientes
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, Sala en lo Conten-
ciosoadministrativo, en las que se aplicaron analgicamente los principios

de derecho penal en materia de prescripcin, Fallos: 300:716; 301:339 y
304:1395).Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que no
se encontraba prescripta la accin penal cuando los tribunales de la causa
la haban considerado extinguida. Ello por cuanto (como ya se seal) la
situacin descripta en nada se relaciona con el sentido de la frmula de
afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de oficio, en tanto
con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de un proceso penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones
vinculadas a su interrupcin o suspensin (asimilables a la de imprescriptibilidad) nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal.De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta
en el sub lite, es decir aquella en la que el juez de la causa s declar la
prescripcin de la accin penal, no puede ser revocada oficiosamente sin
vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios
del derecho internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento
del agravio en esta instancia.11) Que si bien todo lo afirmado sera suficiente para desestimar el
recurso interpuesto, resulta necesario realizar (de modo complementario)
algunas precisiones con respecto a la aplicacin de la Convencin sobre
Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convencin y la
segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicacin retroactiva.12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad (en cuanto
rotunda exhortacin desde el plano internacional) el Estado argentino ha
demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sancin de la ley 24 584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob la
los Crmenes de Lesa Humanidad, as como tambin con la sancin de la
ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua
constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
Convencin. Por otra parte (sin que corresponda pronunciarse aqu sobre
su origen, evolucin y contenido) lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma
constitucional en el derecho argentino que establezca que los delitos deban
siempre prescribir. Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta
de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326;
211:1684 y 307:1466, entre otros).13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio
deba aplicarse no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda
vez que la aprobacin e incorporacin con jerarqua constitucional de la
Convencin mencionada se ha producido con posterioridad a la comisin
de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita (aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un
delito de lesa humanidad( puede ser aplicada al sub lite retroactivamente
o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali (formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los principios
primeros del derecho punitivo, pargrafos 19 y 20) y consagrado en el art.
18 de la Constitucin Nacional.14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad resulta contraria a la proscripcin
de aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de
legalidad ya formulado.En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
infractor (leyes ex post facto) que impliquen empeorar las condiciones de
los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en
punitiva (Fallos: 287:76 in re Mirs).Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus

alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su
1991, 4/9; la negrita no pertenece al original).En el mismo sentido, se ha considerado que la regulacin de la prescripcin es una cuestin que pertenece a los presupuestos de la penalidad,
por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no
puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (as Pawlowski, Die
Verlngerung von Verjhrungsfristen, NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der
rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjhrung, NJW
1969, 594 ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjhrung und Rckwirkungsverbot,
GA 1968, 300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjhrung, JZ
1965,148; Grnwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden nderung von Verjhrungsvorschriften, MDR ZStW 80 (1968),
pg. 364; Wilms, Zur Frage rckwirkender Beseitigung der Verjhrung, JZ
1969, 61; graves objeciones contra la retroactividad formula por razones
generales jurdico-constitucionales, P. Schneider, NS-Verbrechen und Verjhrung, Festschrift fr O.A. Germann, 1969, pg. 221. Todos citados por
H. H. Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen
Segundo, trad. Mir Puig-Muoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pg.
1239). En la doctrina espaola puede encontrarse idntica postura en Muoz
R., Campo Elas -Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal, pg. 152 y
Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Espaol, pg. 116.El profesor Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la
tesis procesalista respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en
cuenta que la prohibicin de retroactividad se aplica actualmente cada
vez ms tambin a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit). De lo
dicho hasta aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas
que prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la
imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito

de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art.
18 de la Constitucin Nacional.15) Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una
convencin con jerarqua constitucional el que prev su aplicacin retroactiva (as lo ha inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin sobre la
Humanidad un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores), lo
cierto es que esa previsin contraria al art. 18 de la Constitucin Nacional,
resultara inaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto
en el art. 27 de la Ley Fundamental. En efecto, en el sistema constitucional
argentino el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.Los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de la
Convencin del Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, segn el Pacto
de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. El 30 de abril de 1860,
al discutirse la enmienda 15 que abola la esclavitud, los convencionales
debatieron la cuestin de los tratados a raz del que la Confederacin haba
firmado con el Brasil y que permita extraditar a los esclavos que haban
ingresado al territorio de la repblica. Cabe recordar aqu al convencional
Estvez Segu, quien en esa oportunidad consider que era suficiente con
el art. 27 para declarar la nulidad de los tratados que no se ajustasen a los
principios de derecho pblico establecidos por la Constitucin.El artculo citado consagra la supremaca de la Constitucin (ms precisamente, de los principios constitucionales) frente a los tratados internacionales, y de l proviene la clusula constitucional o frmula argentina
expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque Senz
Pea, Luis Mara Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la que se debe
excluir de los tratados en materia de arbitraje las cuestiones que afectan
a las constituciones de cada pas. En consecuencia, los tratados que no
se correspondan con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin, sern nulos por falta de jurisdiccin del gobierno para obligar
a la Nacin ante otras (Joaqun V. Gonzlez, Senado de la Nacin, Diario
de Sesiones, Sesin del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus Obras
Completas, pgs. 306 a 309).16) Que a travs de esta clusula, la Constitucin Nacional condiciona
a los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberana
y la independencia de la Nacin y los principios fundamentales de derecho
pblico sobre los que reposa la organizacin poltica de la Repblica. Un
tratado no puede alterar la supremaca de la Constitucin Nacional, cambiar
la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas,

limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno,
desintegrar social o polticamente al territorio; restringir los derechos civiles, polticos y sociales reconocidos por la Constitucin a los habitantes
del pas, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantas constitucionales creadas para hacerlos
efectivos...En cuanto la Constitucin Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene
para la Nacin significado singular en el derecho internacional. La regla
invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y poltica de las
Naciones contratantes (Joaqun V. Gonzlez, op. cit. , volumen IX, pg.
52; el resaltado no pertenece al original).Se trata de una norma de inestimable valor para la soberana de un pas,
en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes
de la comunidad internacional. Esta interpretacin preserva (ante las marcadas asimetras econmicas y sociales que pueden presentar los estados
signatarios de un mismo tratado) el avance de los ms poderosos sobre los
asuntos internos de los ms dbiles; en suma, aventa la desnaturalizacin de
las bases mismas del Derecho Internacional contemporneo, pues procura
evitar que detrs de un aparente humanismo jurdico se permitan ejercicios
coloniales de extensin de soberana.Es por ello que el art. 27, a la par que prescribe al gobierno federal
el deber de afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de los tratados, le impone la condicin de que ha
de ajustarse a los preceptos de la misma Constitucin. Es, pues, nula toda
clusula contenida en un tratado que importe un avance sobre esta prescripcin constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni
ningn tribunal representativo de los poderes pblicos de la Nacin, tiene
el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a la
soberana. Luego es insanablemente nula, toda clusula o pacto que atente
contra la integridad, moral, poltica y soberana de la Nacin porque el
Congreso no tiene facultad para dictarla, porque sera necesario convocar
a una convencin constituyente para reformar la Constitucin y aprobar un
pacto de esta naturaleza (Joaqun V. Gonzlez, ibdem). En efecto, slo una
reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitucin
Nacional podra alterar este estado de cosas.17) Que el lmite que el art. 27 de la Constitucin Nacional impone a
los tratados no le impide a la Nacin mantener y cultivar las relaciones de
paz, amistad y comercio con las dems naciones y ser partcipe del desarrollo
del derecho internacional y de los diferentes procesos que se orientan a
un mayor grado de interdependencia entre los estados. Las nuevas situaciones y las nuevas necesidades de carcter internacional, no son ajenas
al derecho pblico argentino, tanto en lo que respecta a la participacin

activa en la formacin de los organismos internacionales como las nuevas
esferas en que se mueve el derecho internacional pblico. La proteccin
internacional integral de los derechos humanos y su respeto universal (tal
como se rese ut supra) constituyen principios esenciales en los que se
apontoca el derecho pblico argentino.18) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitucin
Nacional tambin desde la ciencia del derecho internacional se reconoce
actualmente lo que se denomina un margen nacional de apreciacin,
doctrina nacida en la Comisin Europea de Derechos Humanos, adoptada
por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 del 19 de enero de
1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonoma
estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisin en
la introduccin al mbito interno de las normas que provienen del mbito
internacional (Delmas-Marty Mireille, Marge nationale d apprciation et
internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle dun droit
comn en gestation, en AAVV, Variations autour dun droit commun.
Travaux prparatoires, Pars, 2001, pgs. 79 ss. y passim.).Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese
margen de apreciacin autnomo de cada Estado (en el que la soberana
estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional)
se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos
por las constituciones estatales. De esta manera la introduccin de principios de derecho internacional encuentra su lmite en la afectacin de
esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias
del derecho internacional (con el espacio de autonomas que se reservan
los estados individuales) sin restringir las garantas bsicas de las personas
que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran
sometidas a enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobre la base del
art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio margen
nacional de apreciacin delimitado por los principios de derecho pblico
establecidos en la Constitucin Nacional, conformado por sus artculos
14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes,
como principios de derecho pblico, fundamentales del derecho orgnico
interno y del derecho internacional argentino (Juan Bautista Alberdi, El
sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su
Constitucin de 1853, Obras Completas, tomo IV , Buenos Aires, 1886,
pg. 277, el resaltado no pertenece al original).19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicacin de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicacin
retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el

nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio
de derecho pblico establecido en esta Constitucin (art. 18 de la Constitucin
Nacional), quiz uno de sus ms valiosos. Es este margen nacional de apreciacin el que determina que la garanta mencionada, consagrada a quienes son
juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso
tratndose de los denominados crmenes de lesa humanidad, cuando stos
se juzguen en el pas.20) Que ello, a su vez, se condice con la posicin que el gobierno argentino asumi al efectuar la reserva al segundo prrafo del art. 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (aplicacin de principios internacionales en caso de crmenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado
argentino manifest, para este caso, que la aplicacin del apartado segundo
del art. 15 del Pacto deba estar sujeta al principio de legalidad establecido en
el art. 18 de la Constitucin Nacional (reserva del Estado argentino al ratificar
el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4 de la ley 23.313; al respecto ver tambin las manifestaciones del representante de la delegacin argentina, doctor
Ruda en el 15 perodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, Documentos Oficiales, 3 comisin, sesiones 1007 y 1009 del
31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).No debe soslayarse, asimismo, que un texto anlogo al del apartado
segundo, fue excluido del proyecto de lo que despus fue la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
(conf. Acta Final de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unin
Panamericana, Secretara General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).Con respecto a la especfica posibilidad de aplicacin retroactiva del
principio de imprescriptibilidad, es del caso resear que el 3 de diciembre
de 1973, la Asamblea General de la ONU, adopt la resolucin 3074
(XXVIII) sobre Principios de cooperacin internacional en la identificacin,
deten-cin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra
o de crmenes de lesa humanidad. All se estableci que esos crmenes,
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern
objeto de una investigacin, y las personas contra las que existen pruebas
de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN.
4/368, pg. 99). Empero, el representante de la delegacin argentina se
opuso a esa redaccin, pues el texto poda interpretarse en el sentido de
que se exige a los Estados que adopten una legislacin retroactiva... (Naciones Unidas, Asamblea General, 28 perodo de sesiones, Documentos
Oficiales, 2187 sesin plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pg.
4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votacin.En sntesis: la Repblica Argentina ha mantenido un comportamiento
inalterado de rigurosa sujecin al principio de legalidad como principio
de derecho pblico y garanta bsica de toda persona que se encuentre
sometida a enjuiciamiento penal.21) Que en nada empece lo dicho hasta aqu la nueva jurisprudencia
del Tribunal en materia de tratados ni la reforma constitucional del ao
1994. Esto es as pues el art. 18 de la Constitucin Nacional sigue resultando
una barrera infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la
Constitucin Nacional cuyo origen y contenido fue reseado ut supra.22) Que a partir del leading case S.A. Martn & Ca. Ltda., sentenciado en el ao 1963 (Fallos: 257:99), la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sent las bases de su doctrina sobre la relacin entre el derecho
interno y el derecho internacional. All se estableci que ni el art. 31 ni el
100 (actual 116) de la Constitucin Nacional atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
vlidamente dictadas por el Congreso de la Nacin y que, por tal razn, no
exista fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
Se segua de lo dicho que rega respecto de ambas clases de normas, en
cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el
principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores.
En su expresin clsica: leges posteriores priores contrarias abrogant. Como
consecuencia necesaria de la igualdad jerrquica sealada, tambin la doctrina y jurisprudencia norteamericanas (citadas en el fallo en cuestin) han
admitido desde antiguo la aplicacin de este principio. Idntica doctrina se
reiter en Fallos: 271:7, in re Esso S.A., del ao 1968.Esta etapa (que podra calificarse como la de la jurisprudencia tradicional
en la materia) se extendi hasta el ao 1992, oportunidad en la que la Corte
Suprema reelabor su postura in re Miguel Angel Ekmekdjian (Fallos:
315: 1492). La doctrina que se deriva del fallo se asienta en dos argumentos
distintos: el primero aluda a la condicin de acto complejo federal que
caracteriza a un tratado y el segundo, al art. 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Recordemos que esa norma prev que
(u)na parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Con la incorporacin de la
Convencin de Viena (en vigor desde el 27 de enero de 1980) se configuraba (en principio) para el Tribunal el fundamento normativo (a diferencia
de lo que ocurra in re S.A. Martn & Ca. Ltda.) para conferir primaca a
los tratados internacionales sobre las normas internas.En el voto mayoritario se establece que la Convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno. Esta

convencin (contina el fallo) ha alterado la situacin del ordenamiento
jurdico argentino contemplada en los precedentes, pues ya no es exacta
la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley. La aplicacin de tal fundamento
normativo impona, entonces, a los rganos del Estado argentino asignar
primaca al tratado ante un eventual conflicto con una norma interna
contraria. El significado que cabe otorgarle a esta ltima proposicin se
explicitar a continuacin.23) Que en ese cometido, cabe recordar que tal como ocurra al dictarse
el leading case S.A. Martn & Ca., los arts. 27, 30 y 31 de la Constitucin
Nacional, continan regulando los vnculos entre el derecho internacional
y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.Es por ello que lo afirmado hasta aqu no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa Miguel Angel Ekmekdjian (Fallos: 315:1492). All (como
ya se seal( en base al art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados se estableci que deba prevalecer el tratado internacional
sobre la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno que esta
Corte Suprema haya conferido mediante esta norma, primaca al derecho
internacional sobre el derecho interno. Lo que s afirm este Tribunal, es
que a diferencia del precedente S.A. Martn & Ca., la incorporacin de
la Convencin de Viena proporcionaba fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Slo as el art. 27 de la Convencin puede ser
compatible con nuestro sistema constitucional.24) Que tampoco la reforma constitucional de 1994 (que incorpor las
declaraciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art.
75, inc. 22, segundo prrafo), logran conmover este estado de cosas, en
tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelacin entre
la Constitucin y los tratados internacionales, que de conformidad con el
primer artculo citado es la que debe primar en caso de conflicto.En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos
internacionales de emblemtico valor (dos declaraciones y siete tratados
de derechos humanos) enunciados taxativamente gozan de jerarqua constitucional. A su vez, aadieron un mecanismo de decisin (con mayora
especial) para conferir ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin
embargo, debe recordarse que a la par se precis expresamente que esos
instrumentos no derogaban artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos. Ello robustece lo hasta aqu afirmado respecto de la
vigencia de los arts. 27 y 30 de la Constitucin Nacional: tales instrumentos
prevalecern sobre las leyes ordinarias y los dems tratados a condicin de
respetar la prevalencia de los principios de derecho pblico constitucionales

consagrados en la primera parte de ese ordena-miento (disidencia del juez
Belluscio en Fallos: 321:885). De all que su jerarquizacin (de segundo
rango) exija una ineludible comprobacin de su armona con aquellos
derechos y garantas que esta Corte (en tanto custodio e intrprete final
de la Constitucin) tiene el deber de salvaguardar. En efecto, es al Poder
Judicial a quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad,
realizar ese juicio de comprobacin.25) Que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso
Cafs La Virginia S.A. (Fallos: 317: 1282), en donde se subray que el art.
27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone
a los rganos del Estado argentino asegurar primaca a los tratados sobre
una norma interna contraria, sealndose, a su vez, que el principio de
supremaca de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y
75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.26) Que, sin embargo, la cuestin que debe dilucidarse es si la primaca
del Derecho Internacional comprende a la propia Constitucin Nacional. Si
la respuesta fuera afirmativa, el Derecho Internacional prevalecera sobre el
Derecho Interno del pas, consagrndose as el monismo en su concepcin
ms extrema. Esta postura (como ut infra se precisar) resulta totalmente
inaceptable en el sistema constitucional argentino.27) Que si bien es cierto que en la causa Fibraca Constructora S.C.A.
(Fallos: 316:1669) (y las que a ella se remiten) se estableci que la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los rganos del Estado
argentino asignar esa superioridad al tratado internacional una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales, lo que podra hacer
pensar en una jurisprudencia que morigera la doctrina sobre la preponderancia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, no resulta claro si
esa interpretacin tambin es aplicable respecto de los tratados de derechos
humanos que gozan de jerarqua constitucional, y en caso afirmativo, cul
sera el contenido que cabe asignar a la expresin una vez asegurados.28) Que en diversos votos que informan decisiones de esta Corte se
ha entendido que con la incorporacin de los tratados mencionados a la
Constitucin Nacional, ya se dej sentada su concordancia con los principios de derecho pblico establecidos en ella, en tanto los constituyentes
ya habran efectuado el juicio de comprobacin en virtud del cual habran
cotejado los tratados del art. 75, inc. 22 y los artculos constitucionales y
verificado que no se produca derogacin alguna de estos ltimos. As se ha
afirmado que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin
es un juicio del constituyente...que los poderes constituidos no pueden
desconocer o contradecir (conf. causas Monges, Fallos: 319:3148 (voto
de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Boggiano y Lpez); Chocobar,

Fallos: 319:3241 (voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor y Lpez);
Petric, Fallos: 321:885 (votos de los jueces Molin OConnor y Boggiano);
Rozenblum, Fallos: 321:2314 (disidencia del juez Boggiano); Cancela,
Fallos: 321:2637 (voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Lpez
y Vzquez); S., V., Fallos: 324:975 (voto de los jueces Molin OConnor
y Lpez y de los jueces Boggiano y Vzquez); Menem, Fallos: 324:2895
(voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor y Lpez; Alianza Frente
para la Unidad, Fallos: 324:3143 (voto del juez Boggiano); Guazzoni,
Mignone, Fallos: 325: 524; entre muchas otras).29) Que, por el contrario, la tesis que aqu se propugna toma como
base normativa al art. 27 de la Constitucin Nacional que prohbe cualquier
interpretacin que asigne al art. 27 de la Convencin de Viena una extensin
que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho
Interno. En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a quien
corresponde, mediante el control de constitucionalidad, evaluar, en su caso,
si un tratado internacional (cualquiera sea su categora( guarda conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en [la] Constitucin
(art. 27 de la Constitucin Nacional). En otras palabras, debe asegurarse la
supremaca constitucional, tal como ya se haba declarado categricamente
en el voto de los jueces Gabrielli y Guastavino in re Cabrera (Fallos: 305:
2150), en el que se haba ejercido el control de constitucionalidad con
fundamento en la funcin que corresponde a la Corte de salvaguardar la
vigencia de la Constitucin Nacional.30) Que, por lo dems, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut
supra reseados, resulta inaplicable al sub lite, toda vez que la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad es uno de los tratados a los que se refiere el prrafo tercero
del art. 75, inc. 22, cuya jerarqua constitucional ni siquiera ha sido otorgada
por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas cmaras
del Congreso con mayora especial). En efecto, resultara de un contrasentido
intolerable que un tratado de la categora descripta desconociera principios
infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformndola a extramuros de
la tcnica constitucional establecida en el art. 30 citado.31) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitucin
Nacional resulta incuestionable, es que lo dicho por el seor Procurador
General en la citada causa Cabrera contina manteniendo plena vigencia. All afirm que los tratados internacionales no prevalecen en nuestro
derecho constitucional sobre la Constitucin Nacional porque la rigidez de
sta no tolera que normas emanadas de los rganos del poder constituido
la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es

terminante en exigir que los tratados estn de conformidad con los principios
de derecho pblico de la Constitucin.En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio
seminal que consagra la supremaca de la Constitucin en relacin a los
tratados internacionales, como lo haba sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27, que permanece enhiesto. Como se dijo, esta
interpretacin es (a su vez( un corolario del sistema rgido que adopta la
Constitucin para su reforma (art. 30).32) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen
referencia los prrafos segundo y tercero del art. 75 inc. 22, son jerrquicamente superiores a los dems tratados (los supralegales (art. 75, inc. 22,
primer prrafo, e inc. 24) y por ello tienen jerarqua constitucional, pero
eso no significa que sean la Constitucin misma. En efecto, la inclusin de
tratados con jerarqua constitucional no pudo significar en modo alguno
que en caso de que esa categora de tratados contuviera disposiciones
contrarias a la Primera Parte de la Constitucin (como la retroactividad de
la ley penal), aqullos deban primar sobre el derecho interno. Distinta es
la situacin que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con
jerarqua constitucional no deroga y altera el equilibrio normativo, sino
que puede compatibilizarse de modo que resulte un conjunto armnico
de disposiciones con una unidad coherente (conf. arg. voto del juez Fayt
en Petric, Fallos: 321:885).De lo afirmado hasta aqu cabe concluir que la Constitucin Nacional
se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo trmino, se
ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo
prrafo del art. 75. inc. 22 y los tratados de derechos humanos que adquieran esta categora en el futuro (tercer prrafo del art. 75, inc. 22 (hasta
el momento la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad). En tercer lugar los dems
tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito de los tratados de
integracin; y por ltimo las leyes del Congreso.La reforma constitucional slo modific la relacin entre los tratados
y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa Ekmekdjian en
base al art. 27 de la Convencin de Viena, pero en modo alguno entre
los tratados (cualquiera fuera su categora) y la Constitucin Nacional, lo
que jams habra sido posible por la expresa prohibicin a la Convencin
Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de
concluirse que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara claramente inaplicable. En efecto, el art.
18 de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior (y por
lo dems ms respetuosa del principio pro homine) impedira que pueda
aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin de
la accin penal.33) Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva
necesariamente la posibilidad de aplicacin retroactiva de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad. En efecto, de su examen no puede concluirse sin
ms que la omisin de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere
responsabilidad internacional.Sabido es que conforme al art. 1.1. de la Convencin Americana coexisten dos deberes para los Estados parte: el deber de respeto (obligacin de
no violar los derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos
humanos) y el deber de garanta (obligacin de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin). En casos como el sub
lite el deber en cuestin consistira en la obligacin de investigar y sancionar
las violaciones graves de los derechos humanos (conf. Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el leading case Velzquez Rodrguez, sentencia
del 29 de julio de 1988, serie C N 4), que a su vez implicara la prohibicin
de dictar cualquier legislacin que tuviera por efecto sustraer a las vctimas de
esos hechos de proteccin judicial incurriendo en una violacin de los arts. 8
y 25 de la Convencin (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso conocido como Barrios Altos, prr. 43, sentencia del 14 de marzo
de 2001, serie C N 75).34) Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta ms fcilmente verificable, el deber positivo de garantizar cada vez mejor y con ms
eficacia los derechos humanos (desarrollo progresivo), no puede derivarse
de consideraciones genricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripcin de la accin penal pueden
extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias
como las que presenta el sub lite.Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jams ha afirmado expresamente que para cumplir con el deber de garanta descripto deba
aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, por
otra parte, en el art. 9 de la Convencin Americana y cuyo cumplimiento
tambin ha de asegurarse como deber de garanta del Estado parte).35) Que de tal modo corresponde efectuar un breve examen de los casos
en los que la Corte Interamericana se ha expedido con respecto al deber de

investigar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos
humanos para as verificar si sus estndares resultan trasladables al sub lite.As, en el conocido caso Barrios Altos (Repblica del Per), el deber
del Estado de perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos,
se haba puesto en tela de juicio en virtud de la sancin de dos leyes de autoamnista que exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policas
y tambin civiles que hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones,
procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en
prisin por hechos cometidos entre 1980 y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a
integrantes de las fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando as los hechos impunes. Por ello en Barrios Altos la Corte
Interamericana concluy que las vctimas tenan derecho a obtener de los
rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios
y las responsabilidades correspondientes (prr. 48).36) Que con relacin al principio de imprescriptibilidad de la accin
penal, resulta conveniente realizar algunas aclaraciones respecto de los
pronunciamientos recientes de la Corte Interamericana.Se trata en primer lugar de la sentencia de reparaciones in re Trujillo
Oroza vs. Boliva de fecha 27 de febrero de 2002, serie C N 92. De esta
decisin nada puede concluirse en materia de aplicacin retroactiva de las
convenciones que consagran el principio de imprescriptibilidad. En efecto,
como el delito imputado era el de privacin ilegal de la libertad, el Tribunal
Constitucional de Bolivia estableci finalmente su carcter permanente y, toda
vez, que la vctima no haba recuperado su libertad, la ejecucin del delito
no haba cesado y, consiguientemente, la prescripcin no haba comenzado
a correr (prr. 107). En el mismo sentido, el juez Cancado Trindade seal en
su voto razonado que la Corte Interamericana tuvo presente la situacin permanente del delito y, por ende, imprescriptible (prr. 21). Del mismo modo,
el juez Bustos Ramrez consider que la prescripcin no haba operado en
lo que toca a la perseguibilidad de la conducta tpica, porque en el supuesto
de delito permanente el cmputo del plazo correspondiente a aqulla slo
puede comenzar el da en que cesa la ejecucin del ilcito (prrs. 10 y 11).Si algo puede extraerse de esta decisin no es sino, por el contrario, un
claro apego al principio de legalidad (si bien en cuanto a la descripcin del
tipo penal) y a la imposibilidad de aplicacin de leyes ex post facto. Al respecto, el ltimo juez mencionado seal que la Corte haba examinado el
asunto bajo el ttulo jurdico de violacin del derecho a la libertad, no como
desaparicin forzada, tomando en cuenta que no exista en Bolivia tipo penal
sobre desaparicin, ni exista vinculacin del Estado, como ahora la hay, a
Captulo Iii: Jurisprudencia / 149
un instrumento internacional especfico en esta materia (prr. 12, el resaltado

no pertenece al original).El segundo caso sobre prescripcin que ocup a la Corte Interamericana
(Benavides Cevallos, fallado el 9 de septiembre de 2003 tampoco se resolvi
a favor de la aplicacin retroactiva del principio de imprescrip-tibilidad. All
lo que el Estado Parte impidi cumplir por medio de una declaracin de
prescripcin fue la propia decisin de la Corte en cuanto a la investigacin
y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos en los trminos de las obligaciones convencionales contradas por
el Estado. As la Corte Interamericana seal que resultaba inadmisible la
invocacin de...la prescripcin, que pretenda impedir el cumplimiento de
las decisiones de la Corte....Al respecto, cabe recordar que el Estado de Ecuador es parte en la Convencin desde el ao 1977 y reconoci la competencia obligatoria de la
Corte en el ao 1984. Los hechos haban acaecido en el ao 1985. En el voto
concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez, se aclara que el caso
presentaba una particularidad que deba tenerse en cuenta: se haba formulado
denuncia ante la Comisin Interamericana en el ao 1988; la demanda haba
sido transmitida a la Corte en el ao 1996; el Estado inform en el ao 1998
que haba llegado a un acuerdo para resolver el litigio mediante solucin
amistosa; en el mismo ao el Estado acept y reconoci su responsabilidad
y la Corte dict sentencia.De tal modo, en este caso particular, la extincin de la accin penal se
habra producido mientras se tramitaba el procedimiento internacional ante
la Comisin Interamericana. De esta suerte, el Estado habra incumplido la
obligacin derivada de la Convencin Americana concretada en la sentencia
de la Corte. El juez mencionado observ, entonces, como un contrasentido
que la prescripcin pudiera interrumpirse cuando se hallaba pendiente alguna
instancia de cuyas decisiones dependa que el Estado pudiera avanzar en la
persecucin penal de los hechos punibles en el mbito interno (prr. 12) y,
sin embargo, la prescripcin se produjera mecnicamente cuando lo que
estaba en marcha era un procedimiento internacional (prr. 16). En ese caso
es claro que la competencia de la Comisin y de la Corte hubiera cado en
el vaco y, de esta manera, hubiera crecido la impunidad. De algn modo se
estableci que el procedimiento internacional deba considerarse algo similar
a la aqu denominada secuela del juicio y, por lo tanto, acto interruptor de
la prescripcin.Por ltimo, tampoco en el particular caso Bulacio vs. Argentina fallado
el 18 de septiembre de 2003, serie C N 100, fue la aplicacin retroactiva
de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, lo que constituy el thema deciden-
dum. Por otra parte, los tiempos y circunstancias que caracterizaron a esta
causa, resultan totalmente dismiles a los de la presente, lo que (como ut infra
se detallar) genera inevitablemente diversas consecuencias en materia de
responsabilidad internacional.37) Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al
imputado Arancibia Clavel por el delito de asociacin ilcita simple, en virtud
de normas generales de prescripcin vigentes al momento de los hechos, no
puede equipararse a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la
impunidad de la que se da cuenta en Barrios Altos.En efecto, en el prrafo 41 de esa sentencia se consideran inadmisibles las
leyes que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos. Tal fue el caso de las
mencionadas leyes de autoamnista sancionadas por el Congreso peruano
a 13 aos de ser parte en la Convencin y a 10 de aceptar la competencia
obligatoria de la Corte. Es claro que de ese modo se haba incumplido con
un deber de garanta. Por el contrario, las normas generales de prescripcin
existentes antes de la vigencia de la Convencin Americana no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones
a los derechos humanos.Y, precisamente, ante los inconvenientes que la aplicacin de estas normas
generales pudieran causar en el futuro, el legislador ha demostrado que a
los fines de cumplir con el deber de garanta deban establecerse soluciones
anticipatorias. En ese cometido el Congreso de la Nacin modific (con la
sancin de la ley 25.188 el art. 67 del Cdigo Penal, incorporando una nueva
causal de suspensin de la prescripcin en caso de cometerse los atentados al
orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227
bis del Cdigo Penal hasta tanto se restablezca el orden constitucional). A su
vez, como ya se rese, aprob e incorpor con jerarqua constitucional a la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad. No debe olvidarse que la Corte Interamericana
ha sealado en varias oportunidades que adecuar el derecho interno a sus
exigencias no es algo que pueda producirse instantneamente.38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada
por el a quo el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido
en los instrumentos internacionales citados. Lo contrario implicara autorizar
la aplicacin retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretacin que la
Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos para casos totalmente dismiles al que se plantea
en el sub lite. De este modo se abandonara (con la gravedad que tal temperamento conlleva) un principio liminar como sin dudas lo es el de legalidad a
la luz de una evolucin jurisprudencial que no necesariamente conducira
a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts. 1.1., 8 y 25

de la Convencin Americana (que segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana establecen el deber de garanta de perseguir y sancionar a los
responsables de las violaciones de derechos humanos) pueda condecirse con
la supresin del principio de legalidad como derecho de la persona sometida
a enjuiciamiento penal.En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin Americana establece
como norma de interpretacin en su art. 29 que ninguna disposicin de la
Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. En efecto, la redaccin de
esta disposicin fue elaborada con el criterio central de que no se entienda
que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos
y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en
particular aqullos previamente reconocidos por un Estado (OC-4/84 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de enero de 1984, prr.
20; el resaltado no pertenece al original).39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a
los derechos humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum
crimen nulla poena sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el
Comit contra la Tortura seal que a los efectos de la Convencin [contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] tortura
slo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entrada en vigor de
la Convencin. Por consiguiente (...) la Convencin no abarca los actos de
tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez aos antes de la entrada en vigor
de la Convencin... (CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, pgs. 7-8. Comunicaciones
Nros. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisin del
23 de noviembre de 1989).
Tambin seal el Comit (no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura
sino sobre el deber impuesto por la Convencin que impeda desincriminarlo y su relacin con las leyes de punto final y obediencia debida) que la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes entr en vigor el 26 de junio de 1987. A este respecto el Comit
observa que la Convencin tiene efecto slo desde esa fecha y no puede ser
aplicada retroactivamente...no podan, ratione temporis, haber violado una
convencin que no haba entrado todava en vigor (CAT, ibdem). En el
mismo sentido Fallos: 311:401 (voto de la mayora y voto concurrente del
juez Petracchi).Por ltimo, en el caso Augusto Pinochet la Cmara de los Lores consider
que ste haba perdido su inmunidad ratione materiae en relacin al delito
de tortura el 30 de octubre de 1988, fecha en que la Convencin [sobre la

Tortura] entr en vigor en Chile...Pero resulta tambin aceptable que Pinochet
haya seguido teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en
que el Reino Unido ratific la Convencin (in re Regina v. Bartle and the
Comissioner of Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet -On
Appeal from a Divisional Court of the Queens Bench Division), sentencia
del 24 de marzo de 1999, publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretara de
Investigacin de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
pg. 292 sgtes.; el resaltado no pertenece al original).40) Que, por ltimo, no debe soslayarse que los casos examinados por
la Corte Interamericana (ut supra reseados) reunan las condiciones formales
para generar responsabilidad ante aqulla (lo que as sucedi), en tanto los
hechos all imputados eran posteriores a la ratificacin de la Convencin
Americana y al reconocimiento de la competencia contenciosa del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la cuestin de prescripcin
se observa una clara preocupacin de la Corte Interamericana por evitar
pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no tena competencia ratione
temporis (art. 623) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
en tanto, como es sabido, las consecuencias jurdicas slo pueden derivarse
de hechos violatorios de tal Convencin.Por el contrario, los hechos de la presente causa no podran generar
deberes del Estado respecto a los derechos establecidos en la Convencin
Americana (con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal), toda vez
que ocurridos entre los aos 1974 y 1978 resultan anteriores a la fecha de
ratificacin de la Convencin y a la aceptacin de la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana por parte de la Repblica Argentina (lo que se
produjo en el ao 1984).41) Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso
presenta la singularidad de que la prescripcin ya haba operado conforme
las normas legales que la regan (art. 62 del Cdigo Penal) con anterioridad
a la entrada en vigor de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Por ello, y toda
vez que la prescripcin penal es de orden pblico, por lo cual debe ser declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de pleno derecho por
el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos: 186:289), aun cuando hubiera
de reconocerse al rgimen de prescripcin establecido en la Convencin
efecto retroactivo, nunca lo podra tener respecto a una accin extinguida
antes de que dicha norma...comenzara a regir (doctrina de Fallos: 207:86,
el resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido ver Jescheck, op.
cit., pg. 1240, donde hace referencia a la llamada gran retroactividad y su
incompatibilidad con los principios generales del Estado de Derecho).-
42) Que tampoco en base al derecho internacional no contractual podra sostenerse la imprescriptibilidad de la accin penal respecto del delito
imputado en la presente causa.Corresponde aqu recordar que en el ao 1965 la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa recomend al Comit de Ministros que invitara ...a
los gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para
evitar que por el juego de la prescripcin o cualquier otro medio queden
impunes los crmenes cometidos por motivos polticos, radicales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crmenes
contra la Humanidad (Recomendacin nro. 415 del 28 de enero de 1965).
Asimismo en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas la Comisin
de Derechos Humanos aprob en el mismo ao la Resolucin 3 (perodo de
sesiones 21) en la que consider que las Naciones Unidas deben contribuir
a la solucin de los problemas que plantean los crmenes de guerra y los
crmenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho
de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer
el principio de que para tales crmenes no existe en el derecho internacional
ningn plazo de prescripcin (Documentos Oficiales 39). La discusin dio
lugar a la aprobacin por parte de la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas, de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, el 26 de noviembre de 1968. En
el debate que le precedi se impuso la posicin segn la cual el principio de
imprescriptibilidad ya entonces exista en el derecho internacional, por lo que
la Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos
Humanos, 22 Perodo de Sesiones, 1966). Es por ello que el verbo afirmar
reemplaz al verbo enunciar que contena el proyecto original.Esta afirmacin del principio de imprescriptibilidad import, entonces, el
reconocimiento de una norma ya vigente en funcin del derecho internacional
pblico consuetudinario. As se ha sostenido que en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas concordantes con ellas, el principio de
imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad integra el derecho
internacional general como un principio del Derecho de Gentes generalmente
reconocido o incluso como costumbre internacional.De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no vulnerara
la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa
fundamentacin puede resolverse la cuestin a favor de la aplicacin del
principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no menos importantes
que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se veran claramente
violados.En efecto, la aplicacin de la costumbre internacional contrariara las
exigencias de que la ley penal deba ser certa (exhaustiva y no general), stricta
(no analgica) y, concretamente en relacin al sub lite, scripta (no consuetudinaria). Sintetizando: las fuentes difusas (como caracterstica definitoria de
la costumbre internacional) tambin son claramente incompatibles con el
principio de legalidad.43) Que los obstculos hasta aqu examinados tampoco pueden
sortearse con la aplicacin directa del derecho penal internacional en virtud
de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontrara
su fundamento en el art. 118 de la Constitucin Nacional, derecho que
no necesariamente revelara idntica sujecin al principio de legalidad.Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de la Constitucin Nacional establece que (l)a actuacin de estos juicios [juicios criminales ordinarios]
se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero
cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho
de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya
de seguirse el juicio.Como se advierte, esta clusula constitucional regula una modalidad de los
juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este
aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que
determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta
de la ley especial que prev la norma (se refiere adems a hechos acaecidos
en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya
ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia
que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pg. 225) da cuenta de su origen que se
remonta a la Constitucin de Venezuela de 1811, la que del mismo modo
simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra
el derecho de gentes (en ese momento piratera y trata de esclavos) y fuera
de los lmites de la Nacin, el Congreso determinar por una ley especial, el
paraje donde haya de seguirse el juicio.De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes tiene
preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte,
no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva
evolucin en el mbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar
sus reglas directamente en el derecho interno.En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes se
efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo (ms all de
su indiscutible valor) se le confiere jerarqua constitucional ni (menos an)
preeminencia sobre la Ley Fundamental.Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea
posible la persecucin penal en base a las reglas propias del derecho penal
internacional. De all no se deriva en modo alguno que se puede atribuir

responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto
no se establece cules son los principios y normas que rigen la persecucin
de crmenes iuris gentium. Por lo tanto (como se afirm) la norma citada no
permite concluir que sea posible en nuestro pas la persecucin penal con
base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del
principio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecucin Penal Nacional
de Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo, 2003,
ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck
de Derecho Penal Extranjero e Internacional).44) Que, por ltimo, corresponde aclarar que las conclusiones a las que
se arrib en la causa Priebke (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin
ms a la cuestin que se debate en el sub lite. En el mencionado precedente
deba resolverse una solicitud de extradicin (que como tal era regida por el
principio de colaboracin internacional). Es decir, se trataba de un supuesto
de hecho muy distinto al que aqu se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca de la atribucin de responsabilidad penal a una
persona a la que se le ha imputado la comisin de un delito en el mbito
interno de nuestro pas.En efecto, tal como seala con claridad el voto de los jueces Nazareno y
Molin OConnor (considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando
56) in re Priebke, lo que all estaba en tela de juicio era la vigencia de los
compromisos asumidos en el mbito internacional en materia de extradicin,
toda vez que este tipo de trmites no tienen por objeto determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino slo establecer, si
su derecho de permanecer en el pas (art. 14 de la Constitucin Nacional)
debe ceder ante la solicitud de cooperacin internacional formulada. En ese
caso, se explicaba que un pas soberano como la Repblica de Italia (para el
que la accin no estaba prescripta en virtud de su calificacin como crimen
de lesa humanidad), solicitara la extradicin del imputado sin perjuicio del
juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales
del lugar donde se haba cometido.En el mencionado precedente solamente se admiti que un tratado (al
que haba adherido el pas requirente y cuya aplicacin ste, a su vez, permita) pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos de conceder
una extradicin. De ese modo se cumpli con lo que la Organizacin de las
Naciones Unidas haba exhortado a los Estados no Partes de la Convencin
sobre Imprescriptibilidad a travs de diversas resoluciones en cuanto a su
cooperacin a los fines de la detencin, extradicin, enjuiciamiento y castigo
de los culpables de delitos de la envergadura de los crmenes de guerra o de
lesa humanidad. El no acceder a esa peticin, por lo tanto, contrariaba los
propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas (Resoluciones de

la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre la
Cuestin del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan
cometido crmenes de lesa humanidad, n 2338 (XXII) del 18 de diciembre
de 1971 ; n 2583 (XXIV) del 15 de diciembre 1969 ; n 2712 (XXXV) del 15
de diciembre de 1970 ; n 2840 (XXVI) del 18 de diciembre de 1971).Tan as es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de
extradicin, han hecho hincapi en la observancia de los intereses del pas
requirente como modo de evitar con facilidad los obstculos que presentaban
causas como la aqu reseada. A modo de ejemplo corresponde citar la nueva
Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal (ley 24.767 del 16 de
enero de 1997) que establece como requisito a los fines de la extradicin que
el delito no est prescripto en el Estado requirente, sin importar) en base al
principio de cooperacin internacional (que ya hubiera prescripto en el pas
requerido (a diferencia de lo que suceda con la ley 1612). Idntica postura
se adopta en el nuevo convenio en materia de cooperacin suscripto con
los Estados Unidos de Amrica. De este modo recupera su vigencia un antiguo principio del derecho internacional, segn el cual la prescripcin debe
regirse en virtud del Derecho del pas que solicita la entrega (conf. Werner
Goldschmidt, La prescripcin penal debe aplicarse de oficio, ED, Tomo 110,
pg. 384 y sgtes.)
Como ya se afirm, esta particular problemtica que fue materia de
decisin en el precedente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser
trasladada a la situacin que se plantea en el sub lite, la que requiere de la
elaboracin de un examen novedoso, en tanto lo que aqu debe decidirse se
vincula directamente con el art. 18 de la Constitucin Nacional en cuanto
establece que (n)ingn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... Ese es el principio
que integra el orden pblico argentino y que no puede ser vulnerado con la
aplicacin de una norma sancionada ex post facto.45) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva
o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad.En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que una de las ms
preciosas garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional
es que ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636;
275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra tambin reconocido
(aunque con menor extensin) a travs de los instrumentos que han sido
incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional
(arts. 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos).Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carcter
aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sera de un
contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente,
el total respeto de esas garantas y de un derecho penal limitado son las bases
sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho.Es por ello que los preceptos liberales de la Constitucin argentina deben
ser defendidos frreamente (conf. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho
Penal, ed. Losada, 1964, T. II, pgs. 406 y sgtes.), a fin de conjurar que el
enfoque inevitablemente difuso del derecho penal internacional conduzca
a la destruccin de aqullos.Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se desestima
la queja. Notifquese y archvese.FDO.: CARLOS S. FAYT.DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 6 conden a Enrique
delito previsto en el art. 210 bis, incs. a, b, d, f y h, del Cdigo Penal (asociacin ilcita agravada, versin ley 23.077) en concurso real con el de participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el
concurso premeditado de dos o ms personas de Carlos Jos Santiago Prats
y Sofa Esther Cuthbert Chiarleoni (art. 80, incs. 2 y 4 del Cdigo Penal,
segn ley 20.642).2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la Sala I de la Cmara
Nacional de Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en cuanto
haba condenado por asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita simple y
sobresey en la causa y respecto de Arancibia Clavel.Contra dicha decisin, la querella (en representacin del Gobierno de
Chile) interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente
queja.3) Que en lo que aqu interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por
acreditado que Enrique Lautaro Arancibia Clavel tom parte a partir de marzo
de 1974 y hasta el 24 de noviembre de 1978 de una asociacin ilcita (la
Direccin de Inteligencia Nacional (DINA exterior) dependiente del gobierno
de facto chileno), que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad
consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet

exiliados en Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustraccin de sus identificaciones para su reutilizacin
previa falsificacin, etc. Dentro de la organizacin, Arancibia Clavel tena
por funcin formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que
aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo presente durante el
allanamiento y la aplicacin de torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta,
fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para
dificultar la identificacin de los asesinados, utilizaba identidades falsas y
ocultaba sus actividades de inteligencia aparentando ser empleado del Banco
de Estado de Chile.4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte
en la asociacin precedentemente descripta, el tribunal oral consider, de conformidad con la posicin postulada por el querellante, que resultaba aplicable
al caso el tipo previsto en el art. 210 bis, Cdigo Penal en su redaccin actual,
que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que renan al menos
dos caractersticas particulares (diez o ms miembros, organizacin militar,
disposicin de armas de guerra o explosivos, uno o ms miembros oficiales
o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios
pblicos), cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la
Constitucin Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo
en cuenta que en los delitos permanentes (como la asociacin ilcita) la ley
aplicable al momento de comisin es la vigente al momento del cese de la
conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis vigente en 1978 prevea un tipo
penal ms gravoso (versin ley 21.338: se impondr reclusin o prisin de
cinco a doce aos, si la asociacin dispusiere de armas de fuego o utilizare
uniformes o distintivos o tuviere una organizacin de tipo militar. La pena
ser de reclusin o prisin de cinco a quince aos si la asociacin dispusiera
de armas de guerra y tuviere una organizacin de tipo militar. Los cabecillas,
jefes, organizadores o instructores sern reprimidos de ocho a veinticinco
aos de reclusin o prisin. La misma pena se impondr si la asociacin estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de clulas), que, por
aplicacin de la ley ms benigna (art. 2 Cdigo Penal) quedaba desplazado
por actual art. 210 bis.5) Que, en contra de ello, la Cmara de Casacin afirm que la conducta
atribuida a Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad, al menos
entre 1976 y 1978, jams pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de
la Constitucin Nacional, en el sentido de poder contribuir efectivamente a
afectar el sistema republicano y democrtico, y concluy que, por lo tanto,
no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis, versin ley 23.077. Por
su parte, el tipo penal en que s podra haber resultado subsumible (art. 210
bis, versin ley 21.338) ya no se encontraba vigente, con lo cual slo poda
entrar en consideracin el tipo bsico del art. 210, por ser la nica disposicin
penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecucin
del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento. Respecto de dicho
delito, sin embargo, resolvi que la accin penal se encontraba prescripta,
por cuanto desde la fecha en que Arancibia dej de cometer el delito (la de
su detencin, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar
declaracin (15 de mayo de 1989) transcurrieron ms de diez aos (arts. 59,
inc. 3, 62, inc. 2, 63, 67 prr. 4 y 210 del Cdigo Penal).6) Que en relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de los
querellantes con respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados
a Arancibia Clavel, por tratarse de delitos de lesa humanidad, sobre la base
de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren
haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta (afirm) de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa humanidad
que defini como ...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud,
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o
religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin
del Tribunal, sean o no una violacin a la legislacin interna del pas donde
hubieran sido perpetrados.... En su opinin, slo se cuenta hasta el momento
con definiciones inseguras, y habr de verse si acaso permitan superar la
aludida inseguridad las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal
Internacional....7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de
a Arancibia Clavel en el tipo penal previsto por el art. 210 bis del Cdigo
Penal remiten al examen de cuestiones de derechos procesal y comn ajenas
a la va del art. 14 de la ley 48.9) Que sin perjuicio de lo indicado en el considerando que antecede el
recurso extraordinario resulta procedente. En efecto, se ha configurado en
autos una cuestin federal de trascendencia, en atencin a que el planteo del
recurrente referido a la inteligencia de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
comporta la interpretacin y aplicacin de tratados internacionales y, por ende,

el cumplimiento por el Estado Nacional de sus obligaciones internacionales
(doctrina de Fallos: 319:2411).10) Que por otra parte, si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad
de las conductas imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de
lesa humanidad, fue introducido por la querella ante la Cmara de Casacin
(fs. 7328/7352) y no fue mantenido explcitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte toda vez que la prescripcin de la
accin penal constituye una cuestin de orden pblico y la omisin de su
consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino
frente al orden jurdico interamericano, debiendo, en consecuencia, analizarse
su planteo.11) Que corresponde entonces, determinar si el delito de asociacin
ilcita investigado en autos, independientemente de su adecuacin tpica al
Cdigo Penal argentino, constituye un delito de lesa humanidad, y verificar
si la accin penal se encuentra prescripta o no.12) Que las propias definiciones utilizadas por el a quo califican a la
conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la
agrupacin de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores polticos del gobierno chileno presidido por el general Augusto Pinochet,
por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y tormentos con
la aquiescencia de funcionarios estatales. As pues, de acuerdo con el texto
del Estatuto de Roma que en la resolucin apelada se cita slo en su art. 7,
queda alcanzada toda forma posible de intervencin en esta clase de hechos.
As, no slo quedan incluidas en las formas tradicionales de participacin
(art. 25, inc. 3, ap. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir
de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por
un grupo de personas que tengan una finalidad comn (art. 25, inc. 3, ap.
d), cuando dicha contribucin es efectuada con el propsito de llevar a cabo
la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la
comisin de un crimen de la competencia de la Corte (ap. d, supuesto i).13) Que, el formar parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y
exterminar sistemticamente a opositores polticos del rgimen dictatorial
instaurado en la Repblica de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA
exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarc la comisin de
homicidios, desapariciones forzadas, tormentos, falsificacin de documentos,
disposicin de armas y explosivos, entre otros; asumiendo como funcin el
encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de
la consolidacin de una red de informantes y contactos con funcionarios
policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y,
en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de crmenes
de lesa humanidad, constituira tambin un crimen contra la humanidad,

independientemente del rol funcional que se ocupe. Sostener lo contrario
sera un contrasentido, pues si los homicidios, la tortura y los tormentos, la
desaparicin forzada de personas, son delitos contra la humanidad, el formar
parte de una asociacin destinada a cometerlos tambin lo es, toda vez que
este ltimo sera un acto preparatorio punible de los otros.14) Que debe aceptarse que la problemtica del derecho inherente al
ser humano asumi un cariz internacional a partir de todo lo acaecido en la
Segunda Guerra Mundial. As, el 8 de agosto de 1945 se concluy el Acuerdo
de Londres firmado por Estados Unidos, Gran Bretaa, la Unin Sovitica
y el gobierno provisional de Francia, por el que se anunci la creacin de
un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de
guerra cuyos crmenes no tuvieren localizacin geogrfica particular y que
funcionara en la ciudad de Nuremberg. En el art. 6, ap. c del Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se defini como crmenes
contra la humanidad a los asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud,
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos polticos,
raciales o religiosos en ejecucin de o conexin con cualquier crimen de la
jurisdiccin del Tribunal, sean o no una violacin de la legislacin interna
del pas donde hubieran sido perpetrados. Dicho concepto fue confirmado
por la Carta de Naciones Unidas de 1945; Resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del
11 de diciembre de 1946; Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948; Proyectos de Cdigos de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de 1951, art. 10; de 1991, art. 21: y de 1996, art. 18; Estatuto del
Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia; Estatuto de Roma, art. 7.15) Que ello no obstante, tales situaciones puntuales o de excepcin
nunca dejaron de lado los avances que en materia de derecho penal haba
logrado la civilizacin luego de siglos de evolucin humanista, tales como
los institutos que garantizaban o establecan lmites a la voluntad omnmoda
de los monarcas, dictadores, vencedores de guerra, etc. contenidos en tratados internacionales de derechos humanos y en el orden interno, como por
ejemplo, hbeas corpus, el principio de legalidad, la inaplicabilidad de
leyes ex post facto, lmites de la extensin de la pena (dentro de los cuales
la prescripcin toma especial relevancia), el in dubio pro reo, ley penal ms
benigna, nulla poena sine lege, etc.16) Que aclarado ello y en razn de la aprobacin de la Convencin sobre
la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad (conf. ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquiri jerarqua
constitucional por ley 25.778, corresponde despejar el segundo interrogante
planteado en el considerando 11-. Es decir, examinar la cuestin relativa a si

la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de
asociacin ilcita (como crimen de lesa humanidad) puede ser aplicada al sub
lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.17) Que el presente caso se caracteriza por ser de aquellos en los cuales
el juez se encuentra ante la confrontacin de principios y derechos constitucionales y tal circunstancia le obliga a extremar la ponderacin de los valores
e intereses en juego en el caso concreto para dar la respuesta ms adecuada
teniendo en cuenta el objetivo preambular de afianzar la justicia, propsito
liminar y de por s operativo que no slo se refiere al Poder Judicial sino a
la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurdicos concretos que se
plantean en el seno de la comunidad (doctrina Fallos: 302:1284).18) Que el Prembulo de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad seala que una
de las razones del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue
la grave preocupacin en la opinin pblica mundial suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y lesa humanidad de las normas de derecho
interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues impide el
enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes. A
ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados
Parte en la presente Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o
de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin
penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los
crmenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso
de que exista, sea abolida.Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan categricas con
respecto a la retroactividad de la Convencin, razn por la cual deben ser
conjugadas con el principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18
de la Constitucin Nacional. Si esto fuera as, tal criterio pudo ser declarado
por el propio Tratado, cosa que no ocurri.19) Que esta Corte, al definir el principio de legalidad, ha sealado que
toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y
obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que
sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no
puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca
(Fallos: 191:245). Y agreg que el principio de legalidad establecido por el
art. 18 de la Constitucin Nacional, exige que la conducta y la sancin se
encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto,
y es competencia exclusiva del Poder Legislativo la determinacin de cules
son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza para garantizar
una proteccin suficiente por ser el derecho penal la ltima ratio del orden
jurdico (Fallos: 314:424).20) Que desde los albores de la jurisprudencia de esta Corte se ha entendido de manera pacfica que, segn el principio de legalidad, el tipo penal
exige para su existencia la doble determinacin por el legislador de los hechos
punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicacin por
analoga, o de modo extensivo la ley penal (doctrina Fallos: 16:118; 137:425;
150:293; 169:309; 184:116; 191:245; 204:345, 359; 220:129; 237:636;
307:550 y 1114; 310: 1909; 314:1451 entre muchos otros). Vale decir que
abarca todos los presupuestos de la punibilidad y no slo la descripcin de
la conducta tpica en sentido estricto. En consecuencia, tambin los plazos
de prescripcin han de estar legalmente determinados con carcter previo,
y no cabe prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. En tal sentido se ha
pronunciado doctrina autorizada: El comportamiento punible y la medida
de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos,
pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por
anticipado y con validez general, mediante una ley determinada, dictada con
anterioridad al hecho (conf. Gnter Jakobs, Derecho Penal, Parte General,
Madrid, 1995, 4/9).21) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal, est estrechamente ligado al principio de legalidad, por lo tanto no sera susceptible de
aplicacin una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del
imputado. El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores
al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento
de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable en la
jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso Mirs (Fallos: 287:76, y
sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente que tal principio
alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo en esa ocasin:
el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de ley
penal, desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin
del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva.22) Que, de los enunciados contenidos en los Tratados Internacionales
reseados se desprende que no establecen ningn tipo penal que segn el
principio de legalidad entendido tradicionalmente por la Corte, exige para
su existencia la descripcin del hecho punible y las penas a aplicar. Sin que
obste a lo expuesto considerar como delito de lesa humanidad la asociacin
ilcita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible acudir a
principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo
contrario importara violentar el principio del debido proceso adjetivo consa-
grado en el art. 18 de la Constitucin Nacional, que integra el orden pblico

internacional argentino y a l debe conformase no slo todo procedimiento
jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdiccin argentina, sino tambin
todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolucin dictada por
autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la Repblica
Argentina (doctrina de Fallos: 319:2411).23) Que por otra parte, el principio de irretroactividad de la ley penal
tambin se encuentra reconocido en los instrumentos incorporados por el
art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. As, el art. 11, prrafo 2, de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, dispone:
Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito; reglas que fueron reiteradas en el art. 15, prrafo 1,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en Nueva
York el 19 de diciembre de 1966; en el art. 9 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica,
y, en el mbito europeo, por el art. 7, prrafo 1, de la Convencin Europea
de Derechos Humanos. Cabe sealar que el segundo prrafo del art. 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos agrega que nada de lo
dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional, pero ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art.
4 de la ley 23.313 que lo aprob, segn el cual El Gobierno Argentino
manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del artculo 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al principio
establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, de modo
que la Repblica no se adhiri incondicionalmente a los principios o normas
del derecho de gentes, entre los cuales podra incluirse la imprescriptibilidad
retroactiva de la accin penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesin se formul de manera condicionada, y la condicin fue que
la aplicacin de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo
retroactivo, violando la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas les
dieran vigencia y hacia el futuro.La cuestin fue expresamente considerada en el Senado de la Nacin
durante el debate previo a la sancin de la ley 25.778, en el cual el senador
Baglini (en opinin compartida por los senadores Usandizaga, Maestro,
Salvatori, Prades y Gmez Dez) expres: Nuestra Carta Magna tiene una
primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo de nuestra
Constitucin sino del derecho internacional, el de todos los pases, que es
el art. 18, por el que se establecen principios fundamentales que son la
garanta comn de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el ttulo
de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...En esta norma est
contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho
del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia penal (seguramente lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa),
el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro
piedras angulares se arma la legislacin penal no slo de la Argentina sino de
todo estado democrtico. Y despus de destacar que el art. 27 de nuestra
Carta Magna seala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la
Nacin tiene que ser conforme a los principios de derecho pblico que la
propia Constitucin establece concluy en que deba quedar claramente
establecido y entendido que la modificacin atinente a la prescripcin de los
hechos acontecidos con anterioridad a la aprobacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra es inconstitucional. Solamente
puede regir con relacin a los hechos que hubieren tenido lugar a partir
del establecimiento de la Convencin. De lo contrario, se va a generar una
enorme confusin en el campo jurdico y, paradojalmente, se va a producir
el efecto contrario al deseado.24) Que tampoco, el artculo 118 de la Constitucin Nacional, en cuanto
establece que: ...La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia
donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los
lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar
por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio, no constituye
obstculo ya que se refiere al derecho de gentes slo para determinar la forma
en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al ius cogens jerarqua constitucional
y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75, inc. 22 de la Constitucin
Nacional.25) Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional
regula la modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los
delicta iuris gentium (conf. doctrina de Fallos: 324:2885 - punto VI del dictamen del seor Procurador General), expresando en tal sentido que dicho
artculo impone un mandato al legislador: la sancin de una ley especial que
determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, por lo que a falta de
la ley especial que prev la norma (para los hechos acaecidos en el exterior)
resulta inaplicable.En consecuencia, resultara una conclusin dogmtica inadmisible que
desconocera adems de su sentido literal el verdadero alcance que la Corte

le ha otorgado, afirmar que el texto del art. 118 de la Constitucin Nacional
otorga preeminencia al derecho de gentes sobre las propias normas constitucionales o bien las desplaza, lo cual, como es obvio, no se ha dado ni en su
texto original ni en sus reformas.26) Que ese criterio, de hacer prevalecer las declaraciones, derechos y
garantas establecidos en la parte liminar de la Ley Fundamental, se ve reafirmado en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional que expresamente
prescribe que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. A ello se
suma el art. 21 de la ley 48 en cuanto dispone que Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin
como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione
el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de
las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin
y los principios del derecho de gentes, segn lo exijan respectivamente los
casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelacin que va
establecido.27) Que ello resulta armnico con el art. 27 de la Ley Fundamental, en
cuanto dispone que los tratados suscriptos por el gobierno federal debern
estar en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en
ella. De esa forma, se marca el respeto por la jerarqua normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicacin de las normas fundamentales
de la Carta Magna, y al ser ello as, el ius cogens slo podr aplicarse en la
medida que no las contradigan.28) Que tal solucin, lejos de atentar contra el principio de colaboracin
entre estados, lo reafirma, ya que la realizacin de los altos fines de la justicia
penal, instituida en todos los pases civilizados para garanta de sus habitantes
(Fallos: 154:157, pg. 162; 154:332, pg. 336; 156:169, pg. 180; 166:173,
pg. 177) se vera frustrada y aqullos privados de contenido, si so pretexto de
aquel principio el Tribunal acudiera a razones extralegales genricas, como
son las atinentes a la conveniencia universal del enjuicia-miento y castigo
de todos los delitos y al inters y a la seguridad de las sociedades humanas
(Fallos: 261:94 y 311: 1925), para apartarse de su inveterada jurisprudencia
consagrada en salvaguarda del derecho humano a la defensa en juicio (Fallos:
319:2257).Lo contrario llevara al extremo opuesto, pues sera como decir que los
autores de delitos de violacin a los derechos humanos, no tendran a su vez
derechos humanos que los protejan, lo que es impensable en el estado de
derecho nacional ni en el propio ius cogens.29) Que en efecto, y a mayor abundamiento, ya en el orden regional,
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas

aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, incorporada a nuestra legislacin positiva mediante la ley 24.556 y que adquiri
rango constitucional a travs del dictado de la ley 24.820, al enunciar sus
principios y objetivos reafirma que la prctica sistemtica de la desaparicin
forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. Sin embargo,
luego de explicar lo que la expresin desaparicin forzada significa (art.
II), determina que los estados parte se comprometen a adoptar con arreglo
a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada y a imponerle
una pena apropiada.De lo dicho se desprende en primer lugar, que la Convencin no establece
ningn tipo penal segn las exigencias del principio de legalidad (art. 18 de
la Constitucin Nacional), sino que describe la figura que deber contener
el tipo penal de la desaparicin forzada de personas y como una secuencia
lgica, exigir a los Estados Partes la sancin de ese tipo penal segn sus procedimientos constitucionales, para poder otorgar a los estados jurisdiccin
sobre el mismo (arts. IV y IX).30) Que de lo expuesto, cabe concluir que a la fecha de comisin de
los hechos investigados, la nica norma que los tipificaba en resguardo del
principio de nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, fue la escogida por el tribunal a quo. Y en esa direccin, no se le
puede oponer la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad en la medida que ha sido ratificada
por ley y adquiri jerarqua constitucional con posterioridad a los hechos
materia de anlisis en el sub judice.31) Que la solucin aqu adoptada, no controvierte la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, esta Corte ha
reconocido que la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretacin y aplicacin de las convenciones incorporadas
a la Constitucin por el art. 75, inc. 22, segundo prrafo, debe servir de gua
para la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos: 321:3555,
considerando 10), pero ello en modo alguno implica la facultad de los jueces
de violar el orden jurdico interno so pretexto de proteger los derechos humanos, pues el aseguramiento de la vigencia del derecho no puede concretarse
mediante su aniquilacin.32) Que en razn de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la tensin
existente entre la obligacin que, en la actual evolucin del derecho, tienen
los estados de perseguir las violaciones a los derechos humanos y el hecho
de que ellos puedan declararse prescriptos. Sin embargo, resulta peligroso
para la seguridad jurdica y la convivencia internacional que se entienda que
el ius cogens puede tipificar delitos.33) Que asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripcin
de la accin penal no puede ser considerado como un principio general del
derecho internacional y menos an del derecho internacional de los derechos
humanos, pero si lo es el principio de nulla poena sine lege consagrado en
el art. 18 de la Constitucin Nacional.34) Que en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso
Priebke (Fallos: 318:2148) (precedente en el que el suscripto no intervino),
sostuvo que las reglas de la prescripcin de la accin penal previstas en el
Cdigo Penal no resultaban aplicables respecto de hechos calificables por
tratados internacionales como genocidio y crmenes de guerra, lo hizo
en el marco de un proceso de extradicin, dejando en claro expresamente
que las normas sobre dicha materia no son reglamentarias del art. 18 de la
Constitucin Nacional, sino de su art. 14, en tanto no es la finalidad de estos
procedimientos (extradicin) la determinacin de la culpabilidad del sujeto
requerido, sino que importaba excepciones a la libertad de entrar, permanecer
y salir del pas, garantas respecto de las cuales ningn extranjero tiene un
derecho irrevocablemente adquirido.Al ser ello as, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa conducta, no resulta aplicable al sub lite donde, como se vio, se ventilan hechos
cometidos en el pas, resultando de aplicacin lo dispuesto por el art. 21 de la
ley 48 en cuanto marca el respeto por la jerarqua normativa, subordinando
el derecho de gentes en la aplicacin del derecho interno a la escala de
prelacin que fija dicho precepto, en cuya cumbre se encuentran las normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art. 27 de la Constitucin
Nacional, en cuanto exige que los tratados internacionales deben ajustarse
a los principios de derecho pblico establecidos por la Ley Fundamental, y
el art. 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, si se
entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado celebrado por
un pas en violacin manifiesta a una norma de importancia fundamental de
su derecho interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto por el art. 75, inc. 22
de la Constitucin Nacional en cuanto prescribe que los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos.35) Que el indiscutible carcter aberrante de los delitos aqu imputados
no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente.
Tanto o ms interesa a ste la observancia de sus normas que la persecucin
de quienes han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre
y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como
el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 de nuestra Constitucin
para que pueda dejrselo a un lado mediante una construccin basada en

un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo...Ello
implicara marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la proteccin
de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en
ley previa al arbitrio de una seudo interpretacin que puede llevar a excesos
insospechados (conf. doctrina de Fallos: 318:2148 - disidencia de los jueces
Belluscio y Levene (h)).36) Que en el sentido indicado, debe recordarse como lo hace el juez
Belluscio, el criterio concordante de la Sala Criminal de la Corte de Casacin
francesa citado en el considerando 17, voto de dicho magistrado, al que
corresponde remitirse por razones de brevedad.Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar
a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance
indicado y se confirma la sentencia apelada. Notifquese y devulvase.FDO.: ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
[1] Acerca del adelantamiento de la punibilidad a actos materialmente preparatorios que produce el tipo del art. 210, C.P., cf. Sebastin Soler, Derecho
Penal Argentino, Buenos Aires, 1978, t. IV, p. 592; Ricardo C. Nez, Tratado
de Derecho Penal Crdoba, 1971, t. VI, p. 184 y Carlos Fontn Balestra,
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, 1994, t. VI, p. 469.
En la doctrina alemana, con relacin al (129 del Cdigo Penal alemn, de texto
comparable en este aspecto, cf. Karl Lackner, Strafgesetzbuch, Munich, 1991),
129, n.m. 1 y Adolf Schnke/Horst Schrder/Theodor Lenckner, Strafgesetzbuch - Kommentar, 26a. ed., Munich, 2001, ( 129, n.m. 1. Asimismo, Heribert
Ostendorf, Entwicklungen in der Rechtsprechung zur (Bildung krimineller
bzw. terroristischer Vereinigungen) 129, 129a StGB, en JA, 1980, pp. 499
y ss., con referencias a la jurisprudencia alemana sobre el tema.//-
Dictmenes de la Procuracin General de la Nacin

en la Causa N 17.768 Simn, Julio Hctor y otros s/
Privacin ilegtima de la libertad, etc.
S u p r e m a C o r t e:
- ILa Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de esta ciudad confirm el auto de primera instancia
que decreta el procesamiento con prisin preventiva de Julio Hctor Simn
y ampla el embargo sobre sus bienes, por crmenes contra la humanidad
consistentes en privacin ilegal de la libertad, doblemente agravada por
mediar violencia y amenazas y por haber durado ms de un mes, reiterada
en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez, concurren
materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos en
perjuicio de perseguidos polticos, en dos oportunidades en concurso real
entre s (fojas 1 a 6). Contra esa resolucin la defensa interpu-so recurso
extraordinario (fojas 45 a 71) que, denegado (fojas 72 a 73 vuelta) dio origen
a la presente queja.
-II1. De la resolucin de la cmara de fojas 1 a 6, surge que se imputa
a Julio Hctor Simn, en aquel entonces suboficial de la Polica Federal
Argentina, haber secuestrado en la tarde del 27 de noviembre de 1978 a
Jos Liborio Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de
la noche, a la esposa de ste, Gertrudis Marta Hlaczik, y a la hija de ambos,
Claudia Victoria Poblete, tal como fuera establecido en la causa n 17414,
Del Cerro, Juan A. y Simn, Julio H. s/ procesamiento. Todos ellos fueron
llevados al centro clandestino de detencin conocido como El Olimpo,
donde el matrimonio fue torturado por distintas personas entre las que se
encontraba Simn. All permanecieron unos dos meses, hasta que fueron
sacados del lugar, sin tenerse, hasta ahora, noticias de su paradero.
El a quo rebate en dicha resolucin las objeciones probatorias de la
defensa y para el agravio consistente en la no aplicacin de la ley 23521,
el tribunal se remite a los fundamentos dados en las causas 17889 y 17890,
resueltas ese mismo da. En cuanto a la calificacin legal de la conducta
atribuida a Simn, se mantiene la efectuada por el juez de primera instancia,
con expresa referencia a que se aplican los tipos penales ms benignos,
esto es, los que regan con anterioridad al ao 1984.
Posteriormente, la cmara declara inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto por la defensa contra dicha resolucin, con el argumento de
que la presentacin carece del fundamento autnomo que exige el artculo

15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la Corte en
el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido, observa el
tribunal que -debido a tal defecto para una comprensin cabal de la materia
en discusin es necesario acudir al expediente principal a fin de determinar
la existencia de resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y
las tachas que hacen a la defensa.
2. La recurrente, por su parte, invoc los siguientes agravios: el
querellante Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales
y Sociales) carece de legitimacin para querellar, y su participacin en el
proceso signific la consagracin, por va judicial, de una accin popular
no contemplada en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en
el artculo 43 de la Constitucin Nacional que recepta la proteccin de los
derechos de incidencia colectiva. Se postula, en consecuencia, la nulidad
absoluta de todo lo actuado con intervencin de esa supuesta parte.
Por otra parte, la defensa pide que se aplique al imputado el beneficio
otorgado por la ley 23521, norma de la cual postula su validez constitucional
citando la doctrina del caso publicado en Fallos: 310:1162. Agrega que
las leyes 23492 y 23531 revisten calidad de leyes de amnista, de muy
larga tradicin entre nosotros, y que por el alto propsito que persiguen
(la concordia social y poltica) no son susceptibles de ser declaradas
inconstitucionales.
De esto se deriva el carcter no justiciable del tema analizado, pues al
Poder Judicial no le es dado, en los trminos de los artculos 75, incisos 12
y 20, juzgar sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de las decisiones
adoptadas en la zona de reserva de los dems poderes del Estado.
Por ltimo, la defensa cuestiona que los jueces inferiores receptaran
el Derecho de Gentes de una manera que lesionaba las garantas de la
ley penal ms benigna, del nullum crimen nulla poena sine lege, as
como de la prohibicin de aplicar la ley ex post facto. Aduce que se
aplic retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas -aprobada por la ley
24.556 y, en cuanto a su jerarqua constitucional, por la ley 24820- con la
consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripcin de la accin
y de la pena. Agrega la recurrente que no se puede restar significacin
a la validez inalterable de la garanta consagrada en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por
la comunidad internacional (artculo 4 de la ley 23.313).
-III1. Toda vez que est involucrada en el sub judice la libertad de Julio
Hctor Simn, podemos conjeturar que se encuentran reunidos en este

recurso los requisitos de tribunal superior (Rizzo -publicado en Fallos:
320:2118-, Panceira, Gonzalo y otros s/ asociacin ilcita s/ in-cidente
de apelacin de Alderete, Vctor Adrin expediente P.1042. XXXVI y
Stancanelli, Nstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violacin de
los deberes de funcionario pblico s/ incidente de apelacin de Yoma,
Emir Fuad - causa n 798/85 -expediente S.471.XXXVII) y de sentencia
definitiva (Fallos: 310:2246; 312:1351; 314:451 y, ms recientemente,
en las recadas en los precedentes ya citados de Panceira, Gonzalo y
Stancanelli, Nstor Edgardo).
2. A ello debe agregarse que, al haber postulado el recurrente -en contra
de lo decidido por la cmara- la validez constitucional de los artculos 1, 3 y
4 de la ley 23521, norma que regula una institucin del derecho castrense,
cual es los lmites de la obediencia militar, as como la interpretacin
que realiza de garantas penales constitucionales, nos encontramos ante
cuestiones federales, por lo que resulta procedente admitir la queja y declarar
formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto, para lo cual
paso a desarrollar los agravios pertinentes.
-IV
En lo que respecta a la facultad para querellar del presidente del Centro
de Estudios Legales y Sociales(CELS) an cuando se aceptare la naturaleza
federal de la cuestin, como lo ha hecho V.E. en los precedentes publicados
en Fallos: 275:535; 293:90; 302:1128 y 318:2080, disidencia de los
jueces Belluscio y Petracchi, puesto que est en juego la interpretacin del
concepto de particular ofendido -que exige la ley procesal para obtener
la legitimacin activa- a la luz del Derecho internacional de los derechos
humanos, lo cierto es que la defensa ya dedujo la excepcin de falta de
accin de Horacio Verbitsky para querellar a Julio Simn, por estos mismos
hechos, cuestin que fue tratada y resuelta por la cmara (fojas 44 de este
incidente)sin que se advierta, o se alegue, arbitrariedad.
Este agravio, en consecuencia, no es ms que la redicin de aqul, por
lo que no resulta pertinente un nuevo tratamiento en esta ocasin. Por otro
lado, tampoco se trata de una cuestin imprescindible para resolver este
recurso o que tenga una conexin necesaria con la resolucin en crisis, toda
vez que la misma consiste en el dictado de medidas cautelares en el marco
de un proceso donde el Ministerio Pblico Fiscal, ms all de la actuacin
de la querella, ejerce en plenitud su voluntad requirente. Todo ello sin
perjuicio de mi opinin favorable en cuanto a las facultades del CELS para
actuar en juicio en representacin de las vctimas de estos delitos, segn
lo desarrollara en mi dictamen emitido en los autos Mignone, Emilio F. s/
promueve accin de amparo (S.C. M.1486.XXXVI).

-V
En lo tocante al examen de las cuestiones sustanciales tradas a debate,
estimo conveniente adelantar brevemente, para una ms clara exposicin,
los fundamentos que sustentarn la posicin que adoptar en el presente
dictamen y los distintos pasos argumentales que habr de seguir en el
razonamiento de los problemas que suscita el caso.
Dada la trascendencia de los aspectos institucionales comprometidos,
explicitar, en primer lugar, la posicin desde la cual me expedir. Para ello
comenzar con una introduccin relativa a la ubicacin institucional del
Ministerio Pblico, las funciones encomendadas en defensa de la legalidad
y de los intereses generales de la sociedad, en particular, en relacin con
la proteccin de los derechos humanos, y especficamente en el ejercicio
de la accin penal, cuya prosecucin se halla en cuestin.
Seguidamente, me ocupar, de examinar la constitucionalidad de las
leyes 23.492 y 23.521 a la luz del artculo 29 de la Constitucin Nacional,
con el objeto de demostrar que, ya para la poca de su sancin, las leyes
resultaban contrarias al texto constitucional.
En tercer lugar, abordar el examen de la compatibilidad de las leyes
con normas internacionales de jerarqua constitucional, vinculantes para
nuestro pas, al menos desde 1984 y 1986, que prohben actos estatales
que impidan la persecucin penal de graves violaciones de los derechos
humanos y crmenes contra la humanidad (artculos 27, 31 y 75, inciso
22, de la Constitucin Nacional, 1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos). Concluir que las limitaciones a las potestades legislativas -y de
los dems poderes del Estado- que de ellas se deriva son coincidentes con
aquella que ya impona originariamente una correcta interpretacin del
artculo 29 del texto constitucional.
Expondr, asimismo, que el deber de no impedir la investigacin y
sancin de los graves ilcitos mencionados pesa no slo sobre el Legislativo,
sino que recae sobre todo el Estado y obliga, por tanto, al Ministerio Pblico y
al Poder Judicial a no convalidar actos de otros poderes que lo infrinjan.
En cuanto lugar, puesto que las consideraciones precedentes solo tienen
sentido en tanto no deba concluirse que se ha operado la prescripcin de
la accin penal para la persecucin de los delitos imputados, explicar por
qu, a pesar del paso del tiempo, la accin penal para la persecucin del
hecho objeto de la causa an no ha prescripto.
Preliminarmente har una consideracin en lo que respecta al anlisis
de la privacin ilegtima de la libertad como delito permanente, as como
la fecha a partir de la cual corre la prescripcin, a la luz del Derecho

interno.
Por ltimo, tambin en relacin con este aspecto, fundamentar que, ya
para la poca de los hechos, existan normas en el ordenamiento jurdico
nacional que reputaban la desaparicin forzada de personas como delito de
lesa humanidad y disponan su imprescriptibilidad en trminos compatibles
con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de
legalidad (artculo 18 de la Constitucin Nacional).
-VI
A
El examen de la constitucionalidad de un acto de los poderes del
Estado importa necesariamente la tarea de precisar y delimitar el alcance
y contenido de las funciones y facultades que la Constitucin Nacional ha
reservado al Ministerio Pblico Fiscal.
Esta institucin, cuya titularidad ejerzo, ha recibido del artculo 120 de
la Carta Fundamental, luego de la reforma de 1994, el mandato de defender
la legalidad y velar por los intereses generales de la sociedad. Este mandato,
otorgado por el poder constituyente, emerge directamente del pueblo
soberano y, por ello, no es una simple potestad jurdica, sino un verdadero
poder pblico que erige al Ministerio Pblico en un rgano constitucional
esencial de la Repblica Argentina. Una perspectiva congruente con las
concepciones que en la actualidad intentan explicar el fenmeno Estado
invita a analizar el sentido de la insercin del Ministerio Pblico en el
orden institucional argentino y la significacin que tiene para la sociedad
en su conjunto.
La defensa de la legalidad, en el Estado de Derecho, no es otra cosa
que la defensa de la vigencia del Derecho en el Estado, y se refiere,
fundamentalmente, a la legalidad de la actuacin de las instituciones y al
respeto de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.
Con este objeto, la Constitucin ha facultado al Ministerio Pblico para
promover la actuacin de la justicia en defensa del orden institucional
(artculo 120).
Ello, a la vez, constituye un presupuesto esencial para defender los
intereses generales de la sociedad; porque el orden institucional es el
que ofrece las condiciones elementales para asegurar la libertad de los
ciudadanos y de todos sus derechos esenciales. Nadie puede hoy negar
que sin orden institucional es imposible la convivencia justa y pacfica, y
sin ambas es inconcebible lograr el verdadero fin del Estado: la libertad de
los hombres cuya cooperacin organiza, ordena y regula. Ambas -la tutela
del orden constitucional expresado como principio de la legalidad, y la
de los intereses generales de la sociedad- constituyen las dos caras de un

mismo problema.
De este modo, que la Constitucin Nacional le haya dado esta misin
al Ministerio Pblico obedece a la lgica del Estado de Derecho. El pueblo
soberano ha puesto la custodia de la legalidad, la custodia del Derecho
en manos de un rgano pblico independiente y autnomo, a fin de que
pueda requerir a los jueces la efectividad de dicha tutela. La libertad slo
es posible cuando se vive en paz; sin paz no hay libertad. Y sta debe ser
la preocupacin fundamental del Derecho y del Estado.
Los acontecimientos mundiales nos han enseado que estamos
compelidos a realizar una profunda conversin de nuestro pensamiento.
Las fuentes de significacin y las certezas de la modernidad (tales como
la fe en el progreso; la creencia de que el avance tecnolgico mejorara el
nivel de vida; la equivalencia entre crecimiento econmico y desarrollo
humano; etc.) se estn agotando rpidamente en una sucesin temporal
que acelera cada vez ms la historia.
Ampliar los horizontes mentales es un deber inexcusable para quienes
ejercemos una autoridad pblica. Y esa conversin implica que, aun entre
los escombros de las catstrofes humanas, podemos descubrir una singular
oportunidad de cambio. La actuacin de las instituciones pblicas que
implique el avasallamiento de los derechos fundamentales de las personas
y del orden institucional son una seal, un signo, del peligro de disolucin
social y constituyen una violacin del Estado de Derecho.
Como bien es sabido, nuestro sistema de control de la supremaca
constitucional, al ser difuso, habilita a todo juez, a cualquier tribunal de
cualquier instancia, para ejercerlo; e incluso, recientemente, V.E. acept
ampliar la posibilidad de dicho control a la declaracin de oficio por parte
de los jueces (Fallos: 324:3219).
El Ministerio Pblico, en el marco de su tarea de velar por la vigencia
del orden pblico constitucional y los intereses generales de la sociedad
debe actuar en defensa del orden jurdico en su integralidad y denunciar,
por tanto, los actos y las normas que se opongan a la Constitucin (Fallos:
2:1857; 311:593; 315:319 y 2255); mxime cuando se hallan en juego
los derechos y libertades fundamentales reconocidos en ella y en los
instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos, a los
que expresamente el constituyente otorg jerarqua constitucional.
Esas son las notas caractersticas, la misin fundacional y fundamental
a la que no puede renunciar bajo ningn concepto el Ministerio Pblico,
porque debe cumplir, en definitiva, con la representacin de la sociedad
argentina.
B
En reiteradas ocasiones he sostenido que los casos de violaciones

sistemticas de los derechos humanos, como las ocurridas en nuestro
pas entre los aos 1976 y aun antes- y 1983, exigen como imperativo
insoslayable, y ms all de la posibilidad de imponer sanciones, una
bsqueda comprometida de la verdad histrica como paso previo a una
reconstruccin moral del tejido social y de los mecanismos institucionales
del Estado (cf. dictmenes de Fallos:321:2031 y 322:2896, entre otros).
Tal como expres en el precedente Suarez Mason (Fallos: 321:2031)
el respeto absoluto de los derechos y garantas individuales exige un
compromiso estatal de protagonismo del sistema judicial; y ello por cuanto
la incorporacin constitucional de un derecho implica la obligacin de su
resguardo judicial. Destaqu, asimismo, que la importancia de esos procesos
para las vctimas directas y para la sociedad en su conjunto demanda un
esfuerzo institucional en la bsqueda y reconstruccin del Estado de Derecho
y la vida democrtica del pas, y que, por ende, el Ministerio Pblico Fiscal
no poda dejar de intervenir en ellos de un modo decididamente coherente
y con la mxima eficiencia.
Esta postura institucional ha sido sustentada durante mi gestin mediante
el dictado de las resoluciones 73/98, 74/98, 40/99, 15/00, 41/00 y 56/01,
ocasiones en que he sostenido la necesidad de empear nuestros esfuerzos
para que las vctimas obtengan la verdad sobre su propia historia y se respete
su derecho a la justicia.
Pues bien, en este mismo orden de pensamiento, y puesto ante la
decisin de precisar los alcances de la obligacin de investigar y sancionar
a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos y del
derecho a la justicia, creo que el compromiso estatal no puede agotarse,
como regla de principio, en la investigacin de la verdad, sino que debe
proyectarse, cuando ello es posible, a la sancin de sus responsables.
Como lo expondr en los acpites siguientes, la falta de compromiso de
las instituciones con las obligaciones de respeto, pero tambin de garanta,
que se hallan implicadas en la vigencia efectiva de los derechos humanos,
no hara honor a la enorme decisin que ha tomado el Constituyente al
incorporar a nuestra Carta Magna, por medio del artculo 75, inciso 22, los
instrumentos internacionales de derechos humanos de mayor trascendencia
para la regin.
Esta lnea de poltica criminal es consecuente con la tesitura que he
venido sosteniendo desde este Ministerio Pblico Fiscal en cada oportunidad
que me ha tocado dictaminar sobre la materia (cf. dictmenes en Fallos:
322:2896; 323:2035; 324:232; 324:1683, y en los expedientes A 80 L. XXXV
Engel, Dbora y otro s/ hbeas data, del 10/3/99; V 34 L. XXXVI Videla,
Jorge R. s/ falta de jurisdiccin y cosa juzgada, del 14/11/00; V 356 L. XXXVI
Vzquez Ferr, Karina s/privacin de documento, del 7/5/2001).

Pienso, adems, que la reconstruccin del Estado nacional, que hoy se
reclama, debe partir necesariamente de la bsqueda de la verdad, de la
persecucin del valor justicia y de brindar una respuesta institucional seria
a aquellos que han sufrido el avasallamiento de sus derechos a travs de una
prctica estatal perversa y reclaman una decisin imparcial que reconozca
que su dignidad ha sido violada.
El sistema democrtico de un Estado que durante su vida institucional
ha sufrido quiebres constantes del orden constitucional y ha avasallado en
forma reiterada las garantas individuales bsicas de sus ciudadanos requiere
que se reafirme para consolidar su sistema democrtico, aquello que est
prohibido sobre la base de los valores inherentes a la persona. La violencia
que todava sigue brotando desde el interior de algunas instituciones y que
hoy en forma generalizada invade la vida cotidiana de nuestro pas debe
ser contrarrestada, ciertamente, con mensajes claros de que impera el
Estado de Derecho, sobre reglas inconmovibles que deben ser respetadas
sin excepcin, y que su violacin apareja necesariamente su sancin. No
hace falta aqu mayores argumentaciones si se trata de violaciones que,
por su contradiccin con la esencia del hombre, resultan atentados contra
toda la humanidad.
C
En consecuencia, debo reafirmar aqu la posicin institucional sostenida
a lo largo de mi gestin, en el sentido de que es tarea del Ministerio Pblico
Fiscal, como custodio de la legalidad y los intereses generales de la sociedad,
como imperativo tico insoslayable, garantizar a las vctimas su derecho a
la jurisdiccin y a la averiguacin de la verdad sobre lo acontecido en el
perodo 1976-1983, en un contexto de violacin sistemtica de los derechos
humanos, y velar, asimismo, por el cumplimiento de las obligaciones de
persecucin penal asumidas por el Estado argentino.
Todo ello, en consonancia con la obligacin que pesa sobre el
Ministerio Pblico Fiscal, cuando se halla frente a cuestiones jurdicas
controvertidas, de optar, en principio, por aquella interpretacin que
mantenga vigente la accin y no por la que conduzca a su extincin. Esta
posicin ha sido sostenida, como pilar de actuacin del organismo, desde
los Procuradores Generales doctores Elas Guastavino y Mario Justo Lpez,
en sus comunicaciones de fecha 19 de octubre de 1977 y 24 de julio de
1979, respectivamente, y mantenida hasta la actualidad (cf., entre otras,
Res. 3/86, 25/88, 96/93, MP 82/96, MP 39/99, MP 22/01).
-VII
Es por todos conocido que la naturaleza de las leyes de obediencia

debida y de punto final, que en este caso han sido invalidadas por el a
quo, ha sido materia de controversia. Para ello no cabe ms que remitirse,
por razones de brevedad, al precedente Camps del ao 1987 (Fallos:
310:1162), que dej sentada la posicin del mximo Tribunal en ese
entonces respecto a su validez constitucional y, al cual se han remitido los
diversos fallos posteriores que las han aplicado (Fallos: 311:401, 816, 890,
1085 y 1095; 312: 111; 316:532 y 2171 y 321:2031, entre otros).
Sin embargo, a mi entender, ya sea que se adopte la postura en torno
a que la ley de obediencia debida constituye una eximente ms que obsta
a la persecucin penal de aquellas previstas en el Cdigo Penal o que la
ley de punto final representa una causal de prescripcin de la accin -cuyo
rgimen compete al Congreso Nacional legislar-, lo cierto es que el anlisis
correcto de sus disposiciones debe hacerse en torno a los efectos directos
o inmediatos que han tenido para la persecucin estatal de crmenes de
la naturaleza de los investigados y, en este sentido, analizar si el Poder
Legislativo de la Nacin estaba facultado para dictar un acto que tuviera
esas consecuencias. Por lo tanto, ya en este punto he de dejar aclarado que
este Ministerio Pblico las considerar en forma conjunta como leyes de
impunidad dispuestas por un rgano del gobierno democrtico repuesto
luego del quiebre institucional.
A esta altura, no es posible desconocer que el gobierno militar que usurp
el poder en el perodo comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el
10 de diciembre de 1983 se atribuy la suma del poder pblico, se arrog
facultades extraordinarias y en ejercicio de estos poderes implement, a
travs del terrorismo de Estado, una prctica sistemtica de violaciones a
garantas constitucionales (cf. Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en la Argentina, de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, aprobado en la sesin del 11 de abril de 1980; Informe de la
Comisin Nacional sobre desaparicin de Personas [CONADEP], del 20
de septiembre de 1984 y Fallos: 309:1689).
Por lo tanto, la cuestin gira en torno a la afirmacin de que estas leyes,
por su propia naturaleza, han impedido a los rganos de administracin de
justicia el ejercicio de la accin penal ante la comisin de determinados
hechos que constituyeron graves violaciones de los derechos humanos y
por los cuales la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a
merced del gobierno de facto.
Cabe abordar, por ello, la cuestin si el contenido de las leyes en anlisis
resulta conciliable con lo dispuesto por el artculo 29 de la Constitucin
Nacional.
Ciertamente el artculo 29 contiene prohibiciones al Legislativo y al
Ejecutivo que, en puridad, se derivan ya del principio de separacin de

poderes que es inherente a la forma republicana de gobierno adoptada
por la Constitucin, y que surgen implcitas, asimismo, de las normas que
delimitan las distintas esferas de actuacin de los poderes de gobierno. Sin
embargo, lejos de representar una reiteracin superficial, la clusula contiene
un anatema que slo se comprende en todo su significado cuando se lo
conecta con el recuerdo de la dolorosa experiencia histrico- poltica que
antecedi a la organizacin nacional. Como ensea Gonzlez Caldern,
este artculo fue inspirado directamente en el horror y la indignacin
que las iniquidades de la dictadura [se refiere a Rosas] engendraron en los
constituyentes, pero es bueno recordar que tambin otros desgraciados
ejemplos de nuestra historia contribuyeron a que lo incluyeran en el cdigo
soberano (Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino,
3 ed., t. I, Buenos Aires, 1930, pg. 180).
En efecto, slo en el marco de esos hechos histricos puede comprenderse
correctamente el objetivo poltico que los constituyentes persiguieron con
su incorporacin.
Permtaseme, por ello, traer a cola-cin algunos antecedentes -anteriores
al dictado de la Constitucin Nacional de 1853/1860- en los que las
Legislaturas concedieron facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo, y
que resultaron, sin duda, determinantes a la hora de concebir la clusula
constitucional. As, puede recordarse las otorgadas por la Asamblea General
el 8 de setiembre y 15 de noviembre de 1813 al Segundo Triunvirato,
para que obre por s con absoluta independencia y con el objetivo de
conservar la vida del pueblo (Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes
Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. I, pg. 72); tambin aquellas que se
otorgaron el 17 de febrero de 1820 a Manuel de Sarratea, como gobernador
de Buenos Aires con todo el lleno de facultades (Mndez Calzada, La
funcin judicial en las primeras pocas de la independencia, pg. 357-359,
Buenos Aires, 1944); las dadas al entonces gobernador Martn Rodrguez,
el 6 de octubre del mismo ao, para la salud del pueblo; y claramente
las concedidas al tambin gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de
Rosas, el 6 de diciembre de 1829, el 2 de agosto de 1830 y el 7 de marzo
de 1835 (Ravignani, op. cit.).
Es curioso destacar que las razones alegadas en aquellos momentos -al
igual que desde el ao 1930, en ocasin de la constante interrupcin de la
vida democrtica del pas-, han estado siempre basadas en la identificacin
por algunos de graves e inminentes peligros para la Patria.
Ello, con la consecuente decisin de que los cauces institucionales
propios del Estado no eran aptos para despejar estos peligros, y s lo era
la violacin de la garanta republicana de divisin de poderes y el recorte
de las libertades individuales. En aquellas pocas se sostena: se hace

necesario sacrificar momentneamente al gran fin de salvar la existencia
del paslos medios ordinarios de conservar las garantas pblicas y las
particulares de los ciudadanos. (Ravignani, op.cit. pg. 1087).
Fue, pues, sobre la base de esta realidad, que el constituyente incorpor
el artculo 29 del texto constitucional, en clara reaccin contra aquellos
que pretendieran otorgar o ejercer, con la excusa de querer proteger a la
Nacin de graves peligros, poderes omnmodos al gobernante, con la
consecuente violacin del principio republicano de divisin de poderes y el
inevitable avasallamiento de las libertades civiles y los derechos inherentes
a las personas que ese ejercicio ilimitado de poder trae aparejado.
En este sentido, suele citarse como antecedente inmediato del texto del
artculo 29 una decisin de la legislatura de la provincia de Corrientes. El
Congreso General Constituyente provincial sancion el 16 y 17 de diciembre
de 1840 dos leyes cuyo contenido era la prohibicin de que la provincia
fuera gobernada por alguna persona con facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico. La razn de estas leyes qued expuesta en el mensaje
que se envi con ellas; as, se dijo que se ha querido imponer este lmite
aleccionados por la experiencia de los males que se han sufrido en
todo el mundo por la falta de conocimiento claro y preciso de los primeros
derechos del hombre en sociedad; que los representantes de una
sociedad no tienen ms derechos que los miembros que la componen,
y que en definitiva, aquellos no pueden disponer de la vida y libertad,
derechos inalienables del hombre (cit. Por Rubianes, Joaqun Las
facultades extraordinarias y la suma del poder pblico, Revista Argentina
de Ciencias Polticas, t. 12, 1916) y contra aquellos que la calificaron de
superflua, Jos Manuel Estrada, en su Curso de Derecho Constitucional,
enseaba sobre el origen del artculo 29 de la Constitucin y las razones
de su incorporacin al texto constitucional nunca son excesivas las
precauciones de las sociedades en resguardo de sus derechos Mirmoslo
con respeto, est escrito con la sangre de nuestros hermanos.
Ahora bien, sobre la base de estos antecedentes, pienso que basta
comparar las circunstancias histricas que acabo de resear con las que
tuvieron lugar durante el ltimo gobierno de facto para concluir que durante
los aos 1976 a 1983 se vivi en nuestro pas la situacin de concentracin
de poder y avasallamiento de los derechos fundamentales condenada
enfticamente por el artculo 29 de la Constitucin Nacional (cf., asimismo,
Fallos: 309: 1689 y debate parlamentario de la sancin de la ley 23.040,
por la cual se derog la ley de facto 22.924).
Desde antiguo, sin embargo, esta Procuracin y la Corte han interpretado
que el contenido del anatema de esa clusula constitucional no se agota
en la prohibicin y condena de esa situacin, sino que, por el contrario,

la clusula, conforme a su sentido histrico-poltico, implica asimismo un
lmite infranqueable a la facultad legislativa de amnistiar.
Es que, como fuera expresado por Sebastin Soler en el dictamen que
se registra en Fallos: 234:16, una amnista importa en cierta medida la
derogacin de un precepto, lo cual sera inadmisible constitucionalmente
en este caso, puesto que ha sido el constituyente quien ha impuesto
categricamente la prohibicin, de modo que slo l podra desincriminar
los actos alcanzados por el artculo 29 de la Constitucin Nacional. Esta ha
sido la interpretacin que el Ministerio Pblico Fiscal sostuvo en el dictamen
de Fallos:234:16, en el que dej sentado el error de: asignar al Poder
Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de ste, la atribucin de
amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido
por la Constitucin Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance
de la potestad legislativa [] Aceptar en semejantes condiciones que los
sujetos de tal exigencia tienen la facultad de enervarla mediante leyes de
amnista, significa tanto como admitir el absurdo de que es la Constitucin
misma la que pone en manos de stos el medio de burlarla, o bien dar por
sentada la incongruencia de que la imperatividad de la norma, expresada
en trminos condenatorios de singular rigor, no depende sino de la libre
voluntad de quienes son precisamente sus destinatarios exclusivos.
Se trata en la especie de un delito que slo puede cometerse en el
desempeo de un poder poltico, que afecta la soberana del pueblo
y la forma republicana de gobierno, y que deriva de una disposicin
constitucional [] En resumen, el verdadero sentido del artculo 20 es el de
consagrar una limitacin a las atribuciones de los poderes polticos, y el de
considerar el exceso a los lmites impuestos como una grave trasgresin a
cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitucin se ha reservado
exclusivamente para s ese derecho, quienes quisieran de algn modo
interferirlo a travs de la sancin de una ley de amnista, se haran pasibles,
en cierta medida, de la misma trasgresin que quieren amnistiar.
En sentido concordante con esa posicin V.E. resolvi en Fallos 234:16
y 247:387 -en este ltimo respecto de quien era imputado de haber ejercido
facultades extraordinarias-, que: el artculo 29 de la Constitucin Nacional
-que categricamente contempla la traicin a la patria- representa un lmite
infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el
ejercicio de la facultad de conceder amnistas.
Una correcta interpretacin del artculo 29, por consiguiente, permite
colegir que existe un lmite constitucional al dictado de una amnista o
cualquier otra clase de perdn no slo para el Poder Legislativo que otorgara
facultades prohibidas por la Constitucin Nacional, sino tambin para
aquellos que hubieran ejercido esas facultades.

En mi opinin, sin embargo, tampoco aqu se agotan las implicancias
que derivan del texto constitucional atendiendo a su significado histricopoltico. Por el contrario, pienso que un desarrollo consecuente del mismo
criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores
debe llevar a la conclusin de que tampoco los delitos cometidos en el
ejercicio de la suma del poder pblico, por los cuales la vida, el honor
y la fortuna de los argentinos quedaran a merced de persona o gobierno
alguno, son susceptibles de ser amnistiados o perdonados. En efecto, sera
un contrasentido afirmar que no podran amnistiarse la concesin y el
ejercicio de ese poder, pero que s podran serlo los delitos por los que la
vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestas a merced de
quienes detentaron la suma del poder pblico. Ello tanto ms cuanto que
los claros antecedentes histricos de la clusula constitucional demuestran
que el centro de gravedad del anatema que contiene, y que es, en definitiva,
el fundamento de la prohibicin de amnistiar, es decir, aquello que en
ltima instancia el constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de
facultades extraordinarias o de la suma del poder pblico en s mismo, sino
el avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos
fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado
del poder estatal, tal como lo ensea -y enseaba ya por entonces- una
experiencia poltica universal y local. Empero, estos ilcitos rara vez son
cometidos de propia mano por quienes detentan de forma inmediata la
mxima autoridad, pero s por personas que, prevalindose del poder
pblico o con su aquiescencia, se erigen en la prctica en seores de la
vida y la muerte de sus conciudadanos.
En definitiva, se est frente a la relevante cuestin de si no es
materialmente equivalente amnistiar la concesin y el ejercicio de la suma
del poder pblico que amnistiar aquellos delitos, cometidos en el marco
de ese ejercicio ilimitado, cuyos efectos hubieran sido aquellos que el
constituyente ha querido evitar para los argentinos.
En cierta medida, conceder impunidad a quienes cometieron delitos
que slo pueden ser explicados en el contexto de un ejercicio ilimitado del
poder pblico representa la convalidacin del ejercicio de esas facultades
extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio del artculo 29
de la Constitucin Nacional la concesin de la suma del poder pblico y su
ejercicio se hallan prohibidos, y no son amnistiables, los delitos concretos
en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco pueden serlo.
Con el objeto de evitar confusiones, sin embargo, debe quedar bien en
claro que con esta interpretacin no pretendo poner en debate los lmites
del tipo penal constitucional que el artculo 29 contiene con relacin a
los legisladores que concedieren la suma del poder pblico; es decir, que
en modo alguno se trata de extender analgicamente los alcances de ese
tipo a otras personas y conductas, en contradiccin con el principio de
legalidad material artculo 18 de la ley fundamental). Antes bien, lo que he
precisado aqu es el alcance de las facultades constitucionales de un rgano
estatal para eximir de pena los graves hechos delictivos que ha querido
prevenir en su artculo 29 de la Constitucin Nacional. Por ello, no es
posible objetar los razonamientos de ndole analgico que, con base en el
sentido histrico poltico de esa clusula constitucional, he efectuado para
precisar las conductas que, a mi modo de ver, quedan fuera de la potestad
de amnistiar o perdonar.
Por consiguiente, toda vez que, como lo expres en el acpite precedente,
no cabe entender los hechos del caso, sino como una manifestacin ms
del ejercicio arbitrario de poder por el que el ltimo gobierno de facto puso
los derechos ms fundamentales de los ciudadanos a su merced y de las
personas que en su nombre actuaban, he de concluir que las leyes 23.492 y
23.521 son inconstitucionales en tanto por intermedio de ellas se pretende
conceder impunidad a quien es imputado como uno de sus responsables.
-VIII
En el acpite anterior he expuesto las razones por las que considero que
para la poca de su sancin los argumentos que se derivan del artculo 29
ya eran suficientes para concluir en la inconstitucionalidad de las leyes de
obediencia debida y punto final.
Si a pesar de todo se entendiera, como ocurri en el fallo Camps
(Fallos: 310:1162), que ello no es as, nuevos argumentos, producto de la
evolucin del pensamiento universal en materia de derechos humanos, han
venido a corroborar la doctrina que permite extraer una sana interpretacin
del sentido histrico-poltico del artculo 29 de la Constitucin, y obligan a
replantear la solucin a la que se arrib en el caso Camps mencionado.
En concreto, en lo que sigue expondr las razones por las que considero
que las leyes cuestionadas resultan, en el presente caso, incompatibles con
el deber de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos que surge de los artculos 1.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; normas stas que integran el derecho interno
nacional con jerarqua constitucional.
A
El control judicial de constitucionalidad implica la revisin de decisiones
que los representantes de la ciudadana han tomado en virtud de su mandato
constitucional y, en este sentido, es preciso reconocer su carcter, de
algn modo, contra-mayoritario. En atencin a ello es que la declaracin

de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe estar guiada por
parmetros sumamente estrictos, debe tener el carcter de ltima ratio y
fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la decisin mayoritaria con
los derechos reconocidos por el texto fundamental.
Sin embargo, el test de constitucionalidad de una norma debe tener
correspondencia, tambin, con el momento histrico en el que ese anlisis
es realizado. Son ilustrativas las discusiones de teora constitucional
sobre el paso del tiempo y la interpretacin de los textos constitucionales
escritos. As, es doctrina pacfica la necesidad de realizar una interpretacin
dinmica de la Constitucin, de acuerdo con la evolucin de los valores
de la sociedad y la atencin que requieren aquellos momentos histricos
en los que se operan cambios sustanciales de los paradigmas valorativos y,
por consiguiente, interpretativos.
En tal sentido, no puede desconocerse que la evolucin del Derecho
internacional, producto de la conciencia del mundo civilizado de la
necesidad de trabajar con nuevas herramientas que sean capaces de impedir
que el horror y la tragedia envuelvan cotidianamente a la humanidad, ha
puesto en evidencia nuevos desafos para los Estados nacionales.
Como consecuencia se ha producido una evolucin y consolidacin
de todo un corpus normativo que se ha materializado en una nueva rama
del Derecho internacional pblico, como lo es el Derecho internacional
de los derechos humanos.
A mi entender, nuestro pas ha vivido, en consonancia con esta evolucin
mundial, un cambio sustancial en la concepcin de su ordenamiento jurdico,
en virtud de la evolucin del Derecho internacional de los derechos humanos,
que comenz por plasmarse en la jurisprudencia del ms alto Tribunal y
que ha tenido su mxima expresin en la reforma constitucional de 1994.
En efecto, es importante destacar que no slo se ha operado en nuestro pas
un cambio de paradigma interpretativo de la Constitucin, esto es un nuevo
momento constitucional (cf. Ackerman, Bruce, We the People: Foundations,
Cambridge, Mass. Harvard U. P., 1991), sino que adems, si alguna duda
pudiera caber al respecto, dicha evolucin ha hallado reconocimiento expreso
en la reforma del texto escrito de la Constitucin Nacional.
Es a la luz de este nuevo paradigma valorativo que se impone, en mi
opinin, una revisin de los argumentos que sobre esta misma materia
efectu V.E. en el precedente de Fallos: 310:1162 ya citado.
B
Antes de proseguir, y para dar contexto a este anlisis, creo necesario
hacer una referencia obligada a la cuestin de la aplicacin en el mbito
interno de las normas del Derecho internacional por las que se ha obligado
la Repblica Argentina.
Es sabido que el Derecho internacional remite al ordenamiento jurdico
interno de cada Estado la decisin acerca de cmo habrn de incorporarse las
normas del Derecho internacional en el Derecho interno. As, las normas de
un Estado podran disponer la aplicacin automtica y directa de las normas
internacionales -en la medida en que fueran operativas- en el mbito interno,
o podran exigir que cada norma internacional tuviera que ser receptada
por una norma interna que la incorpore. Por otra parte, y de acuerdo con
las reglas del Derecho internacional pblico, tambin corresponde al orden
jurdico interno resolver las relaciones de jerarqua normativa entre las
normas internacionales y las normas internas (Fallos: 257:99).
De antiguo se ha entendido que nuestra Constitucin ha optado por la
directa aplicacin de las normas internacionales en el mbito interno. Ello
significa que las normas internacionales vigentes con relacin al Estado
argentino no precisan ser incorporadas al Derecho interno a travs de
la sancin de una ley que las recepte, sino que ellas mismas son fuente
autnoma de Derecho interno junto con la Constitucin y las leyes de la
Nacin.
Esta interpretacin tiene base en lo establecido en el artculo 31 del texto
constitucional, que enumera expresamente a los tratados con potencias
extranjeras como fuente autnoma del Derecho positivo interno y, en lo que
atae a la costumbre internacional y los principios generales de derecho,
en lo dispuesto por el artculo 118, que dispone la directa aplicacin del
derecho de gentes como fundamento de las sentencias de la Corte (Fallos:
17:163; 19:108; 43:321; 176: 218; 202:353; 211:162; 257:99; 316:567;
318:2148, entre otros).
Por consiguiente, las normas del Derecho internacional vigentes para
la Repblica Argentina -y con ello me refiero no slo a los tratados, sino
tambin a las normas consuetudinarias y a los principios generales de
derecho revisten el doble carcter de normas internacionales y normas del
ordenamiento jurdico interno y, en este ltimo carcter, integran el orden
jurdico nacional junto a las leyes y la Constitucin (cf. artculo 31, Fallos:
257:99 y dems citados).
En este punto, sin embargo, corresponde efectuar una resea de la
evolucin que ha experimentado nuestro ordenamiento jurdico en cuanto
al orden de prelacin de las normas que lo integran. Al respecto, lo que
queda claro -y en ningn momento se ha visto alterado- es la supremaca
de la Constitucin sobre las dems normas del Derecho positivo nacional,
incluidas las normas de Derecho internacional vigentes para el Estado
argentino (cf. artculos 27 y 31 del texto constitucional y Fallos: 208:84;
211:162).
En cambio, en lo atinente a las relaciones de jerarqua entre las leyes

nacionales y las normas del Derecho internacional vigentes para el Estado
argentino, la interpretacin de nuestra constitucin ha transitado varias
etapas. As, luego de una primera etapa en la cual se entendi que las
normas internacionales posean rango superior a las leyes nacionales (Fallos:
35:207), sobrevino un extenso perodo en el cual se consider que stas se
hallaban en un mismo plano jerrquico, por lo que deban regir entre ellas
los principios de ley posterior y de ley especial (Fallos: 257:99 y 271:7).
A partir del precedente que se registra en Fallos: 315:1492 se retorn a
la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la interpretacin del artculo 31
del texto constitucional segn la cual los tratados internacionales poseen
jerarqua superior a las leyes nacionales y cualquier otra norma interna de
jerarqua inferior a la Constitucin Nacional. Esta lnea interpretativa se
consolid durante la primera mitad de los aos noventa (Fallos: 316:1669
y 317:3176) y fue un importante antecedente para la reforma constitucional
de 1994 que dej sentada expresamente la supremaca de los tratados por
sobre las leyes nacionales y confiri rango constitucional a los pactos en
materia de derechos humanos (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin).
Con posterioridad a la reforma constitucional la Corte Suprema sostuvo
que el artculo 75, inciso 22, al asignar dicha prioridad de rango, slo
vino a establecer en forma expresa lo que ya surga en forma implcita de
una correcta interpretacin del artculo 31 de la Constitucin Nacional en
su redaccin originaria (Fallos: 317:1282 y, posteriormente, 318:2645;
319:1464 y 321:1030).
C
Llegados a este punto, corresponde adentrarse en la cuestin referida a
la compatibilidad de las leyes en anlisis con normas internacionales que,
como acabo de resear, son a la vez normas internas del orden jurdico
nacional de jerarqua constitucional. Como lo he expuesto, me refiero a
aquellas normas que imponen al Estado argentino el deber de investigar y
sancionar las violaciones de los derechos humanos y los crmenes contra la
humanidad (artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
y del 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
En concreto, si las leyes 23.492 y 23.521 contuvieran disposiciones
contrarias a esos tratados internacionales, o hicieren imposible el
cumplimiento de las obligaciones en ellos asumidas, su sancin y aplicacin
comportara una trasgresin al principio de jerarqua de las normas y sera
constitucionalmente invlida (artculo 31 de la Constitucin Nacional).
Creo, sin embargo, conveniente destacar que no se trata de examinar
la compatibilidad de actos del ltimo gobierno de facto con el deber
de no violar los derechos fundamentales reconocidos en la Convencin

Americana o en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sino
de confrontar la validez de actos del gobierno de iure que asumi el poder
en 1983, y que consistieron en la sancin de las leyes 23.492 y 23.521,
durante el ao 1987, con la obligacin de investigar seriamente y castigar
las violaciones a esos derechos, que se desprende de los mencionados
instrumentos internacionales.
Y, en tal sentido, cabe recordar que la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos haba sido ratificada por el Estado argentino en 1984 y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en 1986, es decir, con
anterioridad a la sancin de las leyes cuestionadas, y, por otra parte, que la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -vigente al
momento en que los crmenes ocurrieron- obligaba ya al Estado argentino
a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos,
puesto que ella misma es fuente de obligaciones internacionales, y as lo
ha establecido la Corte Interamericana en sus decisiones (cf., en cuanto al
pleno valor vinculante de la Declaracin Americana, CIDH, OC-10/89,
del 4/7/89). Por ello, queda descartada cualquier objecin referente a la
aplicacin retroactiva de los instrumentos mencionados (cf. Informe de
la Comisin N 28/92, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y
10.311, Argentina, prr. 50).
Es, en efecto, un principio entendido por la doctrina y jurisprudencia
internacionales que las obligaciones que derivan de los tratados multilaterales
sobre derechos humanos para los Estados Partes no se agotan en el deber
de no violar los derechos y libertades proclamados en ellos (deber de
respeto), sino que comprenden tambin la obligacin de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin (deber
de garanta).
En el mbito regional, ambas obligaciones se hallan establecidas en el
artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como es sabido, el contenido de la denominada obligacin de garanta
fue precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde
el primer caso que inaugur su competencia contenciosa (caso Velsquez
Rodrguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, N 4). En ese leading
case la Corte expres que: La segunda obligacin de los Estados Partes es
la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica
el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y

sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y
procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado
y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de
los derechos humanos (cf. caso Velsquez Rodrguez, ya citado, prr.
166-. Esta jurisprudencia ha sido reafirmada en los casos Godnez Cruz
sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, N 5, prr. 175- y El Amparo,
Reparaciones -sentencia del 14 de septiembre de 1996, Serie C, N 28,
prr. 61-, entre otros).
Recientemente, sin embargo, en el caso Barrios Altos, la Corte Interamericana precis an ms las implicancias de esta obligacin de garanta en
relacin con la vigencia de los derechos considerados inderogables, y cuya
afectacin constituye una grave violacin de los Derechos Humanos cuando
no la comisin de un delito contra la humanidad.
En ese precedente qued establecido que el deber de investigar y
sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos
implicaba la prohibicin de dictar cualquier legislacin que tuviera por
efecto conceder impunidad a los responsables de hechos de la gravedad
sealada.
Y si bien es cierto que la Corte se pronunci en el caso concreto sobre
la validez de una autoamnista, tambin lo es que, al haber analizado dicha
legislacin por sus efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende,
en forma implcita, que la prohibicin rige tanto para el caso de que su
fuente fuera el propio gobierno que cometi las violaciones o el gobierno
democrtico restablecido (cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y
otros vs. Per, Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretacin de la
Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001).
En sus propias palabras:
Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (prr. 41).
a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos
1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de
tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la
proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz,
en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este efecto,
como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de los
artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas
y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este
tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables de
violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y
el acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la
verdad y recibir la reparacin correspondiente (prr. 43).
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables... (prr. 44).
Por lo dems, en sentido coincidente, tambin la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos se expidi en diferentes oportunidades sobre el deber
de los Estados Parte de la Convencin de investigar y, en su caso, sancionar
las graves violaciones a los derechos humanos. En su informe N 28/92
(casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina) sostuvo
que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con
el artculo XVIII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y los artculos 1, 8 y 25 de la Convencin Americana.
Asimismo, recomend al Gobierno argentino la adopcin de medidas
necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de
las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura
militar (cf., en igual sentido, Informe N 29/92, Casos 10.029, 10.036,
10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre
de 1992, prr. 35, 40, 45 y 46; y caso Carmelo Soria Espinoza v. Chile,
caso 11.725, Informe N 133/99).
Al respecto, es importante destacar que tambin la Comisin consider
que la leyes de punto final y de obediencia debida eran violatorias de los
derechos a la proteccin judicial y a un proceso justo en la medida en que
su consecuencia fue la paralizacin de la investigacin judicial (artculo 25
de la Convencin Americana y XVIII de la Declaracin Americana). As lo
expres en el ya mencionado Informe 28/92:
En el presente informe uno de los hechos denunciados consiste en
el efecto jurdico de la sancin de las Leyes en tanto en cuanto priv a
las vctimas de su derecho a obtener una investigacin judicial en sede
criminal, destinada a individualizar y sancionar a los responsables de los
delitos cometidos. En consecuencia, se denuncia como incompatible con la

Convencin la violacin de las garantas judiciales (artculo 8) y del derecho
de proteccin judicial (artculo 25), en relacin con la obligacin para los
Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
(artculo 1.1 de la Convencin) (prr. 50).
De lo expuesto se desprende sin mayor esfuerzo que los artculos 1 de
la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 son violatorios de los artculos
1.1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana, en tanto concedan impunidad
a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos y crmenes
contra la humanidad, como lo es la desaparicin forzada de persona materia
de la presente causa.
Creo, sin embargo, necesario destacar, en relacin al contenido del deber
de investigar y sancionar, un aspecto que estimo de suma trascendencia al
momento de evaluar la constitucionalidad de leyes de impunidad como la
de punto final y obediencia debida. Me refiero a que el contenido de esta
obligacin en modo alguno se opone a un razonable ejercicio de los poderes
estatales para disponer la extincin de la accin o de la pena, acorde con las
necesidades polticas del momento histrico, en especial, cuando median
circunstancias extraordinarias.
En este sentido, la propia Corte Interamericana, por intermedio del voto
de uno de sus magistrados, ha reconocido que, en ciertas circunstancias,
bien podra resultar conveniente el dictado de una amnista para el
restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas etapas constructivas en la
vida en el marco de un proceso de pacificacin con sustento democrtico
y alcances razonables que excluyen la persecucin de conductas realizadas
por miembros de los diversos grupos en contienda. Sin embargo, como
a rengln seguido tambin lo expresa esa Corte, esas disposiciones de
olvido y perdn no pueden poner a cubierto las ms severas violaciones a
los derechos humanos, que significan un grave menosprecio de la dignidad
del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad (cf. Barrios
Altos, voto concurrente del Juez Garca Ramrez, prr. 10 y 11).
Con idntica lgica los propios pactos internacionales de derechos
humanos permiten a los Estados Parte limitar o suspender la vigencia de
los derechos en ellos proclamados en casos de emergencia y excepcin,
relacionados en general con graves conflictos internos o internacionales, no
obstante lo cual expresamente dejan a salvo de esa potestad un conjunto
de derechos bsicos que no pueden ser afectados por el Estado en ningn
caso. As, por ejemplo, el artculo X de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas ha receptado este principio al
establecer que:
en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna

o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la desaparicin
forzada de personas.
Tambin el artculo 2.2 de la Convencin contra la Tortura que
expresa:
en ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales
como el estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna
o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura (en el
mismo sentido el articulo 5 de la Convencin Interamericana para Prevenir
y Sancionar la Tortura).
De acuerdo con este principio, por lo tanto, un Estado podra invocar
situaciones de emergencia para no cumplir, excepcionalmente, con algunas
obligaciones convencionales, pero no podra hacerlo vlidamente respecto
de ese conjunto de derechos que son considerados inderogables.
Y con la misma lgica que se postula para la exgesis del artculo 29
de la Constitucin Nacional, se ha sostenido que la violacin efectiva de
alguno de esos derechos ha de tener como consecuencia la inexorabilidad
de su persecucin y sancin, pues su inderogabilidad se vera seriamente
afectada si existiera el margen para no sancionar a aquellos que hubieran
violado la prohibicin absoluta de no afectarlos.
Pienso que este fundamento, vinculado con la necesidad de asegurar
la vigencia absoluta de los derechos ms elementales considerados
inderogables por el Derecho internacional de los derechos humanos, ha
quedado explicado, asimismo, con toda claridad en el voto concurrente de
uno de los jueces en el fallo Barrios Altos. All se dice que:
En la base de este razonamiento se halla la conviccin, acogida en
el Derecho internacional de los derechos humanos y en las ms recientes
expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la
impunidad de las conductas que afectan ms gravemente los principales
bienes jurdicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho
internacional. La tipificacin de esas conductas y el procesamiento y
sancin de sus autores -as como de otros participantes- constituye una
obligacin de los Estados, que no puede eludirse a travs de medidas
tales como la amnista, la prescripcin, la admisin de causas excluyentes
de incriminacin y otras que pudieren llevar a los mismos resultados y
determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes
jurdicos primordiales. Es as que debe proveerse a la segura y eficaz sancin
nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparicin
forzada de personas, el genocidio, la tor-tura, determinados delitos de lesa
humanidad y ciertas infracciones gravsimas del Derecho humanitario
(voto concurrente del Juez Garca Ramrez, prr. 13).
Estas consideraciones ponen, a mi juicio, de manifiesto que la obligacin

de investigar y sancionar que nuestro pas -con base en el Derecho
internacional- asumi como parte de su bloque de constitucionalidad en
relacin con graves violaciones a los derechos humanos y crmenes contra
la humanidad, no ha hecho ms que reafirmar una limitacin material a la
facultad de amnistiar y, en general, de dictar actos por los que se conceda
impunidad, que ya surga de una correcta interpretacin del artculo 29 de
la Constitucin Nacional.
En efecto, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso
de dictar amnistas y leyes de extincin de la accin y de la pena, sino de
reconocer que esa atribucin no es absoluta y que su contenido, adems
de las limitaciones propias de la interaccin recproca de los poderes
constituidos, halla lmites materiales en el artculo 29 de la Constitucin y el
1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma y las
relativas a la facultad de legislar y amnistiar -todas de jerarqua constitucionalno se contraponen entonces; antes bien se complementan.
D
Llegado a este punto, creo oportuno recordar que, de conformidad
con reiterada jurisprudencia de V.E., la interpretacin de las normas del
Derecho internacional de los derechos humanos por parte de los rganos de
aplicacin en el mbito internacional resulta obligatoria para los tribunales
locales. En tal sentido, en el precedente de Fallos: 315: 1492, ya citado,
V.E. afirm que la interpretacin del alcance de los deberes del Estado que
surgen de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse
por la jurisprudencia producida por los rganos encargados de controlar
el cumplimiento de las disposiciones de dicho instrumento internacional.
Asimismo, en el precedente Giroldi(Fallos: 318:514) sostuvo que los
derechos y obligaciones que surgan de los Pactos de derechos humanos
que integran el bloque de constitucionalidad, a partir de la ltima reforma
constitucional, determinan el contenido de toda la legislacin interna de
rango inferior, y agreg que, tal como lo estableca la Constitucin, su
interpretacin deba realizarse de acuerdo a las condiciones de su vigencia,
es decir, conforme al alcance y contenido que los rganos de aplicacin
internacionales dieran a esa normativa.
Tambin considero necesario destacar que el deber de no impedir la
investigacin y sancin de las graves violaciones de los derechos humanos,
como toda obligacin emanada de tratados internacionales y de otras fuentes
del Derecho internacional, no slo recae sobre el Legislativo, sino sobre todos
los poderes del Estado y obliga, por consiguiente, tambin al Ministerio Pblico
y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros poderes que lo infrinjan.
En este sentido, ya se ha expresado esta Procuracin en varias

oportunidades (cf. dictmenes de esta Procuracin en Fallos: 323:2035
y S.C. V.34.XXXVI, Videla, Jorge R. s/ incidente de falta de jurisdiccin y
cosa juzgada, del 14 de noviembre de 2000), como as tambin V.E. en
reiterada jurisprudencia (cf. Fallos: 321:3555 y sus citas, especialmente el
voto concurrente de los doctores Boggiano y Bossert), y ha sido tambin
sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin
Consultiva OC-14/94 sobre la responsabilidad internacional que genera
la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones
asumidas por un Estado y en el precedente Barrios Altos ya citado
(especialmente punto 9 del voto concurrente del Juez A.A. Cancado
Trindade), concretamente en relacin al deber en examen.
E
Por consiguiente, sobre la base de todo lo anteriormente expuesto, ha
de concluirse que las leyes de obediencia debida y de punto final, en la
medida en que cercenan la potestad estatal para investigar y sancionar
las desapariciones forzadas de autos, se hallan en contradiccin con los
artculos 8 y 25, en concordancia con los artculos 1.1 y 2, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, los artculos 14.1 y 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del artculos XVIII de la
Declaracin Interamericana de Derechos Humanos, y son, por consiguiente,
inconstitucionales a la luz de lo dispuesto por los artculos 31 y 75, inciso
22, de la Constitucin Nacional.
He comenzado este anlisis con una breve mencin a la evolucin del
pensamiento mundial en torno a la necesidad de disear nuevas estrategias
capaces de prevenir que la humanidad vuelva a presenciar o ser vctima
del horror y que el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha generado nuevos desafos a los Estados nacionales.
A mi entender, y como ha sido puesto de resalto por Bobbio, el mayor
de ellos radica en lograr la efectiva proteccin de los derechos en el mbito
interno, y que cada institucin nacional asuma su compromiso de velar por la
vigencia absoluta de los derechos humanos internacionalmente reconocidos
(cf. Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vas de la paz, Cap.
IV, ed. Gedisa, Barcelona).
En otras palabras, resulta imperioso no descansar en la existencia de
los sistemas de proteccin internacionales, asumir su carcter subsidiario
y tomarnos los derechos humanos en serio desde la actuacin de cada
poder estatal. En su aplicacin efectiva, precisamente, es donde reside el
mayor desafo de los rganos de administracin de justicia, como garantes
ltimos de los derechos fundamentales de los ciudadanos-
-IX
En los acpites precedentes ha quedado establecido que las leyes de punto
final y de obediencia debida han de ser consideradas inconstitucionales en
tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y eventual castigo de los hechos
calificados como desaparicin forzada de personas que son investigados
en autos.
La cuestin que resta ahora por abordar es si los hechos del caso, que han
perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser an perseguidos penalmente o
si, por el contrario, la accin penal para ello est prescripta por el transcurso
del tiempo. Y desde ya adelanto mi opinin en el sentido de que los delitos
atribuidos no se encuentran prescriptos de acuerdo con el Cdigo Penal, ni
tampoco a la luz de las normas del Derecho internacional de los derechos
humanos que tambin integran nuestro Derecho positivo interno.
A
Desde el punto de vista del Derecho interno debemos analizar la
condicin de delito permanente de la privacin ilegal de la libertad y el
dies a quo de la prescripcin.
Esto nos permite establecer, por un lado, que aun cuando se dejaran
de lado, por va de hiptesis, las normas del Derecho internacional, la
solucin del caso no variara en estos aspectos, y por el otro, que ambos
ordenamientos, amn de compartir su validez constitucional, se adecuan
intrnsecamente.
Si partimos de la circunstancia, al parecer indiscutible, de que an no se
ha establecido el paradero del matrimonio, debemos presumir que an se
mantiene su privacin ilegal de la libertad, y por lo tanto que este delito, y
de ah su caracterizacin de permanente, se contina ejecutando.
V. E. ya ha dicho que en estos casos puede sostenerse que el delito
tuvo ejecucin continuada en el tiempo y que esta nocin de delito
permanente... fue utilizada desde antiguo por el Tribunal: Fallos: 260:28 y,
ms recientemente, en Fallos: 306:655, considerando 14 del voto concurrente
del juez Petracchi y en Fallos: 309:1689, considerando 31 del coto del juez
Caballero; considerando 29, voto del juez Belluscio; considerando 21 de la
disidencia de los jueces Petracchi y Bacqu, coincidente en el punto que
se cita) (caso Daniel Tarnopolsky v. Nacin Argentina y otros, publicado
en Fallos: 322:1888, considerando 10 del voto de la mayora).
Sobre este aspecto, y a mayor abundamiento, me permitir transcribir,
en lo que sea pertinente para este delito, lo que sostuve en el dictamen
producido en los autos Videla, Jorge Rafael s/incidente de apelacin y
nulidad de la prisin preventiva (S.C.V. 2, L.XXXVI).
Como lo afirma el autor alemn H. H. Jescheck (Tratado de Derecho

Penal. Parte General): Los delitos permanentes y los delitos de estado son
delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los
delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurdico creado por la
accin punible depende de la voluntad del autor, as que, en cierta manera,
el hecho se renueva constantemente -pg. 237-.
De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento
de una situacin tpica, de cierta duracin, por la voluntad del autor, lapso
durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito contina
consumndose hasta que cesa la situacin antijurdica. Y cuando se dice
que lo que perdura es la consumacin misma se hace referencia a que la
permanencia mira la accin y no sus efectos. Por ello, en estas estructuras
tpicas est en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situacin
antijurdica; pero mientras sta perdure, el delito se reproduce a cada instante
en su esquema constitutivo (Maggiore, G., Derecho penal. Traducido por
Ortega Torres, T.1, Bogot, 1956, pg. 295).
Privada de libertad la vctima del secuestro, el delito es perfecto; este
carcter no se altera por la circunstancia de que dicha privacin dure un
da o un ao.
Desde la inicial verificacin del resultado hasta la cesacin de la
permanencia, el delito contina consumndose...
En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito sern
considerados coautores o cmplices, en razn de que hasta que la misma
cese, perdura la consumacin (De Benedetti, Wesley: Delito permanente.
Concepto. Enciclopedia jurdica Omeba, t. VI, Bs. As., 1979, pg. 319).
Ahora bien, en lo que respecta a los autores nacionales clsicos, Sebastin
Soler dice que la especial caracterstica de este bien jurdico tutelado hace
forzoso que este hecho asuma los caracteres de delito permanente.
En realidad, el hecho comienza en un momento determinado; pero los
momentos posteriores son siempre imputables al mismo ttulo del momento
inicial, hasta que cesa la situacin creada (Derecho Penal Argentino,
tomo IV, pg.37, Ed. tea, ao 96). Y Ricardo Nez, por su parte, habla
de la permanencia de la privacin de la libertad y, consecuentemente,
lo define como un delito eventualmente permanente.
En la nota al pie de pgina, agrega que el artculo 141 describe un delito
de carcter permanente que se consuma en el instante en que efectivamente
se ha suprimido la libertad de movimiento en el sujeto pasivo (Tratado de
Derecho Penal, tomo cuarto, pg. 36, Marcos Lerner Editora, ao 89).
En conclusin, el delito bsico que se imputa a Simn es de carcter
permanente -como lo dice la doctrina nacional y extranjera y lo sostiene
la jurisprudencia del Tribunal- y, por consiguiente, an hoy se continuara
cometiendo, toda vez que hasta el momento se ignora el paradero

de los secuestrados, situacin que es una consecuencia directa -y asaz
previsible- del accionar tpico del autor y por la que debe responder en
toda su magnitud.
Se podra objetar que ya no hay una prolongacin del estado consumativo
de la privacin de la libertad, puesto que las vctimas podran estar muertas
o, lo que resulta impensable, en libertad. Pero esto no sera ms que una
mera hiptesis, pues no se aporta la menor prueba en tal sentido, y, como
se dijo ms arriba, la ms notoria derivacin de este hecho -la desaparicin
de las vctimas tiene su razn de ser en el particular accionar del autor,
una circunstancia querida por ste, por lo que no parece injusto imputar
tal efecto en todas sus consecuencias. De lo contrario, una condicin
extremadamente gravosa -como es la supresin de todo dato de las vctimasy puesta por el mismo imputado, sera usada prematuramente en su favor,
lo cual es una contradiccin en sus trminos.
Y como resultado de todo este razonamiento, obtenemos que no
resulta posible considerar la prescripcin de la accin penal mientras no
se conozca verosmilmente la fecha en que el delito habra cesado de
cometerse (artculo 63 del Cdigo Penal) por lo que tambin en este aspecto
la cuestin resulta abstracta.
B
-1El recurrente ha objetado que sera contrario al principio de legalidad
material, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, tomar
en consideracin una figura delictiva no tipificada en la legislacin interna,
como la desaparicin forzada de personas, y as tambin aplicar al caso
normas internacionales relativas a los crmenes de lesa humanidad y su
imprescriptibilidad que no habran estado vigentes para el Estado argentino
al momento del hecho.
Por lo tanto, la primera cuestin a resolver consiste en establecer si para
la poca de los hechos investigados el delito de desaparicin forzada de
personas se hallaba tipificado en nuestra legislacin interna, y, asimismo, si
para ese entonces exista ya una norma vinculante para el Estado argentino
que atribuyera la condicin de crimen de lesa humanidad a ese delito.
Creo oportuno recordar que por desaparicin forzada de personas se
entiende en el Derecho penal internacional la privacin de la libertad a una
o ms personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del
Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin
o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona. Tal es la formulacin adoptada por el

artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas -incorporada a la Constitucin por ley 24.556-, que no hizo
ms que receptar en esa medida la nocin que con anterioridad era ya de
comprensin general en el Derecho internacional de los derechos humanos
(cf., asimismo, en igual sentido, la caracterizacin que contiene el artculo
7 inciso i) del Estatuto de Roma).
Una vez establecido as el alcance de la figura, se desprende, a mi
entender, que el delito de desaparicin forzada de personas ya se encuentra
-y se encontraba- tipificado en distintos artculos de nuestra legislacin penal
interna. No cabe duda que el delito de privacin ilegtima de la libertad
contiene una descripcin tpica lo suficientemente amplia como para incluir
tambin, en su generalidad, aquellos casos especficos de privacin de
la libertad que son denominados desaparicin forzada de personas. Se
trata, simplemente, de reconocer que un delito de autor indistinto, como
lo es el de privacin ilegtima de la libertad, cuando es cometido por
agentes del Estado o por personas que actan con su autorizacin, apoyo o
aquiescencia, y es seguida de la falta de informacin sobre el paradero de la
vctima, presenta todos los elementos que caracterizan a una desaparicin
forzada. Esto significa que la desaparicin forzada de personas, al menos en
lo que respecta a la privacin de la libertad que conlleva, ya se encuentra
previsto en nuestra legislacin interna como un caso especfico del delito
-ms genrico- de los artculos 141 y, particularmente, 142 y 144 bis y ter
del Cdigo Penal, que se le enrostra al imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una
suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prev sancin
alguna- con la pena prevista para otro delito de la legislacin interna.
Antes bien, se trata de reconocer la relacin de concurso aparente en la
que se hallan parcialmente ambas formulaciones delictivas, y el carcter
de lesa humanidad que adquiere la privacin ilegtima de la libertad -en
sus diversos modos de comisincuando es realizada en condiciones tales
que constituye, adems, una desaparicin forzada.
En cuanto a la vigencia temporal de la condicin de lesa humanidad
de la figura de mencin, es mi opinin que la evolucin del Derecho
internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que,
ya para la poca de los hechos imputados, el Derecho internacional de los
derechos humanos condenaba la desaparicin forzada de personas como
crimen contra la humanidad.
Es que la expresin desaparicin forzada de personas no es ms que el
nomen iuris para la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos
humanos, a cuya proteccin se haba comprometido internacionalmente el
Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos

en la comunidad internacional, una vez finalizada la segunda guerra mundial
(Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organizacin
de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobacin de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparicin forzada
de personas, expres que, si bien no exista al tiempo de los hechos
ningn texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes
en la Convencin, que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica
internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un
delito contra la humanidad. Tambin seal que la desaparicin forzada
de personas constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn
obligados a respetar y garantizar (cf. casos Velsquez Rodrguez y Godnez
Cruz, ya citados, y ms recientemente el caso Blake, sentencia de 24 de
enero de 1998, Serie C N 36, de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Cf., asimismo, el Prembulo de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas).
Cabe poner de resalto que ya en la dcada de los aos setenta y
comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la Organizacin de
los Estados Americanos y su Comisin de Derechos Humanos se haban
ocupado de la cuestin de las desapariciones y promovido su investigacin
(cf. resolucin 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolucin 510
[X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolucin 618 [XII-0/82] del 20
de noviembre de 1982; resolucin 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de
1983 de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos.
Asimismo, Informe Anual 1978, pginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981,
pginas 113/114 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y
caso Velsquez Rodrguez, precedentemente citado, pr. 152).
En igual sentido, tambin la Asamblea General de las Naciones Unidas
ha dejado plasmado en el Prembulo de la Declaracin sobre la Proteccin
de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo de
que ya en su resolucin 33/173, de 20 de diciembre de 1978...se declar
profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas
partes del mundo en relacin con la desaparicin forzada o involuntaria
de personas...y pidi a los gobiernos que garantizaran que las autoridades
u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la
seguridad tuvieran responsabilidad jurdica por los excesos que condujeran
a desapariciones forzadas o involuntarias.

Asimismo, debe recordarse que fue precisamente en el marco de esas
denuncias que la Comisin Interamericana elabor aqul famoso Informe
sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina, aprobado el 11
de abril de 1980, donde describi el contexto institucional durante el perodo
del ltimo gobierno militar, haciendo expresa mencin al fenmeno de
los desaparecidos y a la comprobacin de graves y numerosas violaciones
de derechos fundamentales reconocidos en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raz de estos antecedentes que
la comunidad internacional resolvi establecer una instancia internacional
frente al problema de las desapariciones y cre en el ao 1980, en el mbito
de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas
o Involuntarias.
Ciertamente, la enumeracin podra continuar; sin embargo, para finalizar
slo habr de destacar, una vez ms, la Declaracin sobre la Proteccin
de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, ya mencionada,
que en su artculo 1.1 manifiesta que todo acto de desaparicin forzada
constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una
negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una
violacin grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y constituye, asimismo, una violacin de las normas del derecho
internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
En el contexto de estos antecedentes, la ratificacin en aos recientes
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
por parte de nuestro pas slo ha significado, como ya lo adelantara, la
reafirmacin por va convencional del carcter de lesa humanidad postulado
desde antes para esa prctica estatal; en otras palabras, una manifestacin
ms del proceso de codificacin del Derecho internacional no contractual
existente.
En conclusin, ya en la dcada de los aos setenta, esto es, para la
poca de los hechos investigados, el orden jurdico interno contena normas
(internacionales) que reputaban a la desaparicin forzada de personas
como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en
numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no slo
estaban vigentes para nuestro pas, e integraban, por tanto, el Derecho
positivo interno, por haber participado voluntariamente la Repblica
Argentina en su proceso de creacin, sino tambin porque, de conformidad
con la opinin de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional ms
autorizada, dichas normas ostentaban para la poca de los hechos el carcter
de derecho universalmente vlido (ius cogens).

A la vez, ello significa que aquellas normas penales internas, en cuyas
descripciones tpicas pudiera subsumirse la privacin de la libertad que
acompaa a toda desaparicin forzada de personas, adquirieron, en esa
medida, un atributo adicional -la condicin de lesa humanidad, con las
consecuencias que ello implica- en virtud de una normativa internacional
que las complement.
-2En los acpites precedentes ha quedado establecido que las leyes de punto
final y de obediencia debida han de ser consideradas inconstitucionales en
tanto y en cuanto impidan el juzgamiento y eventual castigo de los hechos
calificados como desaparicin forzada de personas que son investigados
en autos. La cuestin que resta ahora por abordar es si los hechos del caso,
que han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser an perseguidos
penalmente o si, por el contrario, la accin penal para ello ha prescripto
por el transcurso del tiempo, siempre teniendo en cuenta el derecho
internacional, pues en el orden jurdico interno ya dimos respuesta a este
punto.
Comprendido que, ya para la poca en que fueron ejecutados, la
desaparicin forzada de personas investigada era considerada un crimen
contra la humanidad por el Derecho internacional de los derechos
humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como
lgica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente
imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta Procuracin
General y la mayora de la Corte en el precedente publicado en Fallos:
318:2148.
En efecto, son numerosos los instrumentos internacionales que, desde
el comienzo mismo de la evolucin del Derecho internacional de los
derechos humanos, ponen de manifiesto el inters de la comunidad de
las naciones porque los crmenes de guerra y contra la humanidad fueran
debidamente juzgados y sancionados. Es, precisamente, la consolidacin
de esta conviccin lo que conduce, a lo largo de las dcadas siguientes, a la
recepcin convencional de este principio en numerosos instrumentos, como
una consecuencia indisolublemente asociada a la nocin de crmenes de
guerra y de lesa humanidad. Sean mencionados, entre ellos, la Convencin
de Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada
por Resolucin 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del
26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperacin
Internacional en la Identificacin, Detencin, Extradicin y Castigo de los
Culpables de Crmenes de Guerra o de Crmenes de Lesa Humanidad,
aprobada por Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU,

del 3 de diciembre de 1973; la Convencin Europea de Imprescriptibilidad
de Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de Guerra, firmada el 25 de
enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Cdigo de Delitos
contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
Es sobre la base de estas expresiones y prcticas concordantes de
las naciones que tanto esta Procuracin como V.E. han afirmado que la
imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la dcada de 1970, reconocida
por la comunidad internacional como un atributo de los crmenes contra la
humanidad en virtud de principios del Derecho internacional de carcter
imperativo, vinculantes, por tanto tambin para el Estado argentino. En
tal sentido, ello lo ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en
relacin con un hecho ocurrido durante el ltimo conflicto blico mundial,
oportunidad en la cual enfatiz que la calificacin de los delitos contra la
humanidad no depende de los Estados sino de los principios del ius cogens
del Derecho internacional, y que en tales condiciones no hay prescripcin
para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148 ya citado).
En el marco de esta evolucin, una vez ms, la incorporacin a nuestro
ordenamiento jurdico interno de la Convencin de Imprescriptibilidad de
Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas -que en su artculo sptimo declara
imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado nicamente
la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro pas en virtud de
normas imperativas del Derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo dems, sin perjuicio de la existencia de esas normas de ius
cogens, cabe tambin mencionar que para la poca en que tuvieron lugar
los hechos el Estado argentino haba contribuido ya a la formacin de una
costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crmenes
contra la humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del doctor Bossert, consid.
88 y siguientes).
Establecido entonces que el principio de imprescriptibilidad tiene, con
relacin a los hechos de autos, sustento en la lex praevia, slo queda por
analizar si, de todos modos, se vulnerara el principio de legalidad por no
satisfacer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta.
En primer lugar, estimo que no puede controvertirse que aquello
en lo que consiste una desaparicin forzada de personas no estuviera
suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa
originada en la actividad de las naciones, su prctica concordante y el
conjunto de decisiones de los organismos de aplicacin internacionales;
mxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en cuestin no es ms
que un caso especfico de una privacin ilegtima de la libertad, conducta

sta tipificada desde siempre en nuestra legislacin penal.
Y en cuanto a su condicin de lesa humanidad y su consecuencia directa,
la imprescriptibilidad, no puede obviarse que el principio de legalidad
material no proyecta sus consecuencias con la misma intensidad sobre todos
los campos del Derecho Penal, sino que sta es relativa a las particularidades
del objeto que se ha de regular. En particular, en lo que atae al mandato
de certeza, es un principio entendido que la descripcin y regulacin de los
elementos generales del delito no necesitan alcanzar el estndar de precisin
que es condicin de validez para la formulacin de los tipos delictivos de la
parte especial (cf. Jakobs, Gnt-her, Derecho Penal, Madrid, 1995, pgs. 89
y ss.; Roxin, Claus, Derecho Penal, Madrid, 1997, pgs. 363 y ss.) Y, en tal
sentido, no advierto ni en la calificacin de la desaparicin forzada como
crimen contra la humanidad, ni en la postulacin de que esos ilcitos son
imprescriptibles, un grado de precisin menor que el que habitualmente es
exigido para las reglas de la parte general; especialmente en lo que respecta
a esta ltima caracterstica que no hace ms que expresar que no hay un
lmite temporal para la persecucin penal.
Por lo dems, en cuanto a la exigencia de ley formal, creo que es evidente
que el fundamento poltico (democrtico-representativo) que explica esta
limitacin en el mbito nacional no puede ser trasladado al mbito del
Derecho internacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de
un rgano legislativo centralizado, y reserva el proceso creador de normas
a la actividad de los Estados. Ello, sin perjuicio de sealar que, en lo que
atae al requisito de norma jurdica escrita, ste se halla asegurado por el
conjunto de resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que
conforman el corpus del Derecho internacional de los derechos humanos y
que dieron origen a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad
de los crmenes contra la humanidad.
En consecuencia, ha de concluirse que, ya en el momento de comisin
de los hechos, haba normas del Derecho internacional general, vinculantes
para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles crmenes de lesa
humanidad, como la desaparicin forzada de personas, y que ellas, en tanto
normas integrantes del orden jurdico nacional, importaron -en virtud de
las relaciones de jerarqua entre las normas internaciones y las leyes de
la Nacin (artculo 31 de la Constitucin)- una modificacin del rgimen
legal de la prescripcin de la accin penal, previsto en los artculo 59 y
siguientes del Cdigo Penal.
Por consiguiente, desde esta perspectiva, corresponde concluir que no
se halla prescripta la accin penal para la persecucin de la desaparicin
forzada de personas aqu investigada.
-X
Quiero, finalmente, decir que entiendo a sta, mi opinin, -adems de
indelegable- como una tarea fundamental.
Velar por la legalidad implica necesariamente remediar los casos
concretos de injusticia, tener en cuenta que en estos acontecimientos
histricos siempre estuvieron presentes seres humanos que, como Antgona
en su desesperacin, claman resarcimiento conforme a la ley o conforme
a los derechos implcitos que tutelan la vida, la seguridad y la integridad;
y que la nica solucin civilizada a estos problemas ha querido llamarse
Derecho.
Precisamente es misin del Derecho convencer a la humanidad que las
garantas de las que gozan los hombres -aquellas que los involucran por
entero- deben ser tuteladas por todos.
En el estudio de estos antecedentes hemos regresado, tal vez sin quererlo,
a lo bsico: a las personas, a sus problemas vivenciales, a su descuidada
humanidad y tambin a una certeza inveterada: si los Estados no son capaces
de proporcionar a los hombres una tutela suficiente, la vida les dar a stos
ms miedos que esperanzas.
La Repblica Argentina atraviesa momentos de desolacin y fatiga. Es
como si un pueblo cansado buscara soluciones trgicas. Se ha deteriorado
todo, la funcionalidad de las instituciones, la calidad de la vida, el valor de
la moneda, la confianza pblica, la fe civil, la lnea de pobreza, el deseo
de renovar la apuesta cvica.
Todas las maanas parecera perderse un nuevo plebiscito ante el mismo
cuerpo social que nos mira con ojo torvo, el temple enardecido, el corazn
temeroso.
Un Estado que apenas puede proveer Derecho, apenas seguridad, apenas
garantas, poco tiene que predicar.
Y no queremos que la indolencia aqueje nuestra grave tarea porque
entonces s estaremos ante la peor tragedia nacional. Deca Simone de
Beauvoir que lo ms escandaloso del escndalo es que pase inadvertido.
Nos duele la Argentina en todo el cuerpo, en un mundo que de-seamos sea
de carne y hueso y no un planeta de gobiernos, Estados y organismos. La
sociedad se ha convertido en un encuentro violento de los hombres con el
poder. La lucidez de la civilizacin democrtica parece estar interrumpida.
Hay muchas razones para sospechar que la sociedad argentina, enfrentada
a una crisis pendular, adolece de irrealidad; sufre el infortunio de asimilar
sus espejismos y alucinaciones.
Es en momentos como stos cuando hay que evitar los gestos irreparables
puesto que ninguna seal que no sirva para hacer ms decente la situacin
actual no debe ser ejecutada.

De alguna forma hay que salvar el decoro de una sociedad que debe
sobrevivir con dignidad y cuyos intereses la Constitucin nos manda
defender. La planificacin poltica jams debiera asfixiar a la prudencia
jurdica porque el jurista y el juez son la voz del Derecho que sirve a la
Justicia. De otro modo mereceremos vivir horas imposibles.
-XI
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede abrir la presente queja
declarando formalmente admisible el recurso extraordinario oportunamente
planteado, pronunciarse en favor de la invalidez e inconstitucionalidad de
los artculos 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521, y confirmar
la resolucin de fs. 341/346 del principal, que confirm el procesamiento
con prisin preventiva de Julio Hctor Simn, por crmenes contra la
humanidad consistentes en privacin ilegal de la libertad, doblemente
agravada por mediar violencia y amenaza y por haber durado ms de un
mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez,
concurre materialmente con tormentos agravados por haber sido cometidos
en perjuicio de perseguidos polticos, en dos oportunidades en concurso
real entre s.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2002
ES COPIA NICOLS EDUARDO BECERRA
Suprema Corte:
-I
La Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de esta ciudad confirm el auto de primera instancia
que decret el procesamiento con prisin preventiva de Julio Hctor Simn
y ampli el embargo sobre sus bienes, por crmenes contra la humanidad
consistentes en privacin ilegal de la libertad, doblemente agravada por
mediar violencia y amenazas y por haber durado ms de un mes, reiterada
en dos oportunidades en concurso real, las que, a su vez, concurren
entre s (fs. 1/6).
Contra esa resolucin la defensa interpuso recurso extraordinario (fs.
45/71) que, denegado (fs. 72/73 vta.), dio origen a la presente queja.
-II
De la resolucin de la cmara de fs. 1/6, surge que se imputa a Julio
Hctor Simn -por entonces suboficial de la Polica Federal Argentinahaber secuestrado, en la tarde del 27 de noviembre de 1978, a Jos Liborio
Poblete Rosa en la Plaza Miserere de esta ciudad y, en horas de la noche,
a la esposa de ste, Gertrudis Marta Hlaczik, as como tambin a la hija de
ambos, Claudia Victoria Poblete, tal como fuera establecido en la causa N
17.414, Del Cerro, Juan A. y Simn, Julio H. s/procesamiento. Todos ellos
habran sido llevados al centro clandestino de detencin conocido como El
Olimpo, donde el matrimonio habra sido torturado por distintas personas
entre las que se habra encontrado Simn. All habran permanecido unos
dos meses, hasta que fueron sacados del lugar, sin tenerse, hasta ahora,
noticias de su paradero.
En dicha resolucin, el a quo rebati las objeciones probatorias de la
defensa y, respecto del agravio relativo a la no aplicacin de la ley 23.521,
se remiti a los fundamentos dados en las causas N 17.889 y 17.890,
resueltas ese mismo da. En cuanto a la calificacin legal de la conducta
atribuida a Simn, mantuvo la postulada por el juez de primera instancia,
con expresa referencia a que aplicaba los tipos penales ms benignos, esto
es, los que regan con anterioridad al ao 1984.
Posteriormente, la cmara declar inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto por la defensa contra dicha resolucin, con sustento en que
la presentacin carece del fundamento autnomo que exige el artculo
15 de la ley 48 y no cumple con los recaudos indicados por la Corte en
el precedente publicado en Fallos: 314:1626. Y en tal sentido, expres
que -debido a tal defecto- para una comprensin cabal de la materia en
discusin era necesario acudir al expediente principal a fin de determinar
la existencia de resoluciones diversas, el contenido de cada una de ellas y
las tachas que hacen a la defensa.
-III
La recurrente, por su parte, invoc los siguientes agravios. En primer
lugar, sostuvo que el querellante Horacio Verbitsky (presidente del Centro
de Estudios Legales y Sociales) careca de legitimacin para querellar, de
modo que su participacin en el proceso habra significado la consagracin,
por va judicial, de una accin popular no contemplada en la ley procesal
ni susceptible de encontrar amparo en el artculo 43 de la Constitucin
Nacional, que recepta la proteccin de los derechos de incidencia
colectiva.
Postul, en consecuencia, la nulidad absoluta de todo lo actuado con
intervencin de esa supuesta parte.
Solicit adems la aplicacin del beneficio otorgado por la ley 23.521,
norma de la cual postul su validez constitucional citando la doctrina del
caso publicado en Fallos: 310:1162. Al respecto, sostuvo que las leyes

23.492 y 23.521 revestan la condicin de leyes de amnista, de muy
larga tradicin entre nosotros, y que por el alto propsito que perseguan
(la concordia social y poltica) no eran susceptibles de ser declaradas
inconstitucionales.
Agreg que de ello derivaba el carcter no justiciable del tema analizado,
pues al Poder Judicial no le es dado, en los trminos de los artculos 75,
incisos 12 y 20, juzgar sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de
las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los dems poderes del
Estado.
Por ltimo, cuestion que los jueces hayan receptado el Derecho de
Gentes de un modo que lesionaba las garantas de la ley penal ms benigna,
el principio nullum crimen nulla poena sine lege y, concretamente, la
prohibicin de aplicacin de leyes ex post facto. Adujo que se aplic
retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas -aprobada por la
ley 24.556 y, en cuanto a su jerarqua constitucional, por la ley 24.820con la consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripcin de la
accin y de la pena. Agreg la recurrente que no se puede restar significacin
a la validez inalterable de la garanta consagrada en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por
la comunidad internacional (artculo 4 de la ley 23.313).
-IV
En el dictamen que antecede a ste, a fs. 111/133, mi predecesor en el
cargo se pronunci a favor de la legitimacin del C.E.L.S. para querellar y
de la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, en tanto
impidan, cada una por sus efectos propios, el juzgamiento y eventual castigo
de las graves violaciones de los derechos humanos llevadas a cabo por los
miembros del gobierno de facto que usurp el poder el 24 de marzo de
1976, y el personal militar subalterno.
Debido a la trascendencia de la materia, adems de tener por reeditados
los fundamentos jurdicos que contiene el dictamen que antecede, estimo
pertinente la oportunidad para introducir, en parte, nuevas perspectivas
sobre el problema. En esencia, de todas maneras, me remito a los argumentos
que esta Procuracin General ya hizo valer en las dos ocasiones anteriores
y que constituyen por s solos razn suficiente para fundamentar, con el
alcance mencionado, la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes 23.492
y 23.521 (fs. 111/133 y causa A 1391, XXXVIII Astiz, Alfredo y otros por
delitos de accin pblica, dictamen del 29 de agosto de 2002).
Como es sabido, para resolver si leyes cualesquiera tienen validez dentro
de un sistema normativo debe analizarse, al menos y como primer paso

bsico, si al momento de su sancin se encontraban en vigencia normas
de jerarqua superior que vedaran al rgano que las dict, la competencia
para regular esa materia. Ese examen, aplicado al caso que nos ocupa,
arroja por resultado que el Congreso de la Nacin no tena competencia
para dictar las leyes 23.492 y 23.521, pues ya para la poca de su sancin
se hallaban vigentes en el derecho interno normas de jerarqua superior,
que vedaban al Congreso la posibilidad de dictar leyes cuyo efecto fuera
impedir la persecucin penal de graves violaciones a los derechos humanos,
como las que son investigadas en autos.
Estas normas son, por un lado, los artculos 29, 108 y 116 de la
Constitucin de la Nacin Argentina y, por el otro, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
Slo por razones de conveniencia expositiva, me ocupar en primer
lugar de este ltimo aspecto, para luego pasar a confrontar las conclusiones
obtenidas con las que derivan de las clusulas citadas de la Constitucin
argentina.
-V
No es mi intencin reiterar conceptos relativos a la evolucin
experimentada por el derecho internacional de los derechos humanos a
partir de 1948; que han sido ya reseados suficientemente en las sentencias
de primera y segunda instancia y en el dictamen precedente.
Pero s quisiera reconstruir, como punto de partida de las consideraciones
que efectuar, la secuencia de antecedentes normativos y jurisprudenciales
que sustentan la tacha de inconstitucionalidad con base en las convenciones
mencionadas. Estos son:
1) Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de diciembre de
1986 y el 4 de junio de 1987, respectivamente.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue
ratificada por la Repblica Argentina en el ao 1984.
2) Esto significa que para la poca en la que ambas leyes fueron
sancionadas ya se hallaba vigente, como parte integrante del orden jurdico
nacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su
artculo 1.1 establece la obligacin de los Estados parte de respetar los
derechos reconocidos en ella (obligacin de respeto) y garantizar su pleno
y libre ejercicio (obligacin de garanta).
3) El contenido de la obligacin de garanta fue definido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el primer caso que inaugur su
competencia contenciosa (Velsquez Rodrguez, sentencia del 29 de julio
de 1988). All, en lnea con la doctrina y la praxis del derecho internacional

de los derechos humanos, la Corte Interamericana explic que: La segunda
obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a
su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento,
si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (de
los prrafos 166 y 167).
4) El alcance de la obligacin de garanta fue precisado luego en Barrios
Altos, pronunciamiento en el que la Corte Interamericana declar que el
deber de investigar y sancionar implicaba la prohibicin de dictar cualquier
legislacin que tuviera por efecto conceder impunidad a los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos, entendidas stas
como aquellas que contravienen derechos inderogables reconocidos por
el derecho internacional (caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo
de 2001).
En ese precedente el tribunal internacional expres:
Humanos (prr. 41).
Luego de reiterar que disposiciones de esa naturaleza violan las
obligaciones generales de los artculos 1.1 y 2, y las que surgen de los
artculos 8 y 25 de la Convencin, la Corte Interamericana expres que,
en consecuencia, ...carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir
representando un obstculo para la investigacin de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables,

ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin
de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en
el Per (prr. 44).
5) En el caso Ekmekdjin (Fallos: 315:1492), resuelto el 7 de julio de
1992, V.E. modific el criterio que haba mantenido invariable desde el
precedente Martin (Fallos: 257:99), y sostuvo que en virtud del artculo 27
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados -ratificada por la
Repblica Argentina en 1972 y en vigor desde 1980- las normas contractuales
internacionales que integran el orden jurdico nacional (artculo 31 de la
Constitucin) poseen primaca por sobre las leyes nacionales y cualquier
otra norma interna de rango inferior a la Constitucin Nacional.
En palabras de la Corte: Esta convencin ha alterado la situacin del
ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos:
257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual
no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a
la ley. Tal fundamento normativo radica en el artculo 27 de la Convencin
de Viena, segn el cual Una parte no podr invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado
(prr. 18).
6) Esta doctrina se consolid durante la primera mitad de los aos
noventa (Fallos: 316:1669 y 317:1282) y fue un importante antecedente
para la reforma constitucional del ao 1994, que estableci expresamente
la supremaca de los tratados internacionales por sobre las leyes nacionales
y confiri rango constitucional a los pactos internacionales en materia
de derechos humanos mencionados en el artculo 75, inciso 22, de la
Constitucin nacional.
7) Por fin, V.E. ha sostenido, en diversos precedentes, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para
el Estado argentino cuando interpreta la Convencin, pues el constituyente
le ha conferido jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia
(artculo 75, inciso 22), es decir, tal como la Convencin rige efectivamente
en el mbito internacional considerando la interpretacin que hace de sus
normas el rgano internacional encargado de su aplicacin, y al cual la
Repblica Argentina le ha reconocido expresamente competencia para
conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin (Fallos: 315:1492; 318:514; 319:3148; 321: 3555).
8) La doctrina sostenida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos fue reiterada en los casos Trujillo
Oroza - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002 (prr. 106);
Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia, sentencia del 9 de
septiembre de 2003 (prr. 6 y 7); Maritza Urrutia, sentencia del 27 del

noviembre de 2003 (prr. 126); Molina Theissen, sentencia del 4 de mayo
de 2004 (prr. 84); 19 Comerciantes, sentencia del 5 de julio de 2004
(prr. 175 y 262); Hermanos Gmez Paquiyaur, sentencia del 8 de julio
de 2004 (prr. 232); Tib, sentencia del 7 de septiembre de 2004 (prr.
259); Masacre Plan de Snchez, sentencia del 19 de noviembre de 2004
(prr. 95 y ss.); Carpio Nicolle y otros, sentencia del 22 de noviembre
de 2004 (prr. 126 y ss.); Hermanas Serrano Cruz, sentencia del 1 de
marzo de 2005 (prr. 168 y ss.) y Huilca Tecse, sentencia del 3 de marzo
de 2005 (prr. 105 y ss.).
Como lgica consecuencia de las afirmaciones precedentes resulta
que para la poca en que fueron sancionadas las leyes de punto final y de
obediencia debida, normas de jerarqua supralegal prohiban el dictado de
disposiciones cuyo efecto fuera impedir la investigacin y eventual sancin
de graves violaciones de los derechos humanos, como las que son juzgadas
en autos, y que, en esa medida, ambas leyes eran, ya por ese entonces,
inconstitucionales.
-VI1) Consecuentemente, de lo que se trata, en este caso, es de considerar
de aplicacin retroactiva la jurisprudencia de V.E. relativa al orden de
prelacin de las normas que integran el orden jurdico nacional (artculo
31 de la Constitucin), y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en lo que respecta a la interpretacin del contenido del artculo 1.1 de la
Convencin- lo que no est alcanzado por la prohibicin de retroactividad
de la ley penal (cf. Jakobs, Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid, 1995,
ps. 126 y ss.; Roxin, Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, ps. 165 y ss.
Asimismo, Fallos: 196:492; 291:463; 310:1924; 313:1010; 315:276).
2) Dado que ambas leyes de impunidad privaron a las vctimas de su
derecho a obtener una investigacin judicial en sede criminal, destinada
a individualizar y sancionar a los responsables de las graves violaciones a
los derechos humanos cometidas durante el ltimo gobierno militar, ellas
no slo son incompatibles con el artculo 1.1 de la Convencin, sino que
constituyen tambin una violacin de las garantas judiciales (artculo 8) y
del derecho a la proteccin judicial (artculo 25), tal como lo estableci la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos al tratar el caso argentino
en su Informe N 28/92 (casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y
10.311, Argentina).
3) Adems, en la misma medida y por las mismas razones expresadas en
relacin con la Convencin, las leyes 23.492 y 23.521 son tambin contrarias
al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, tambin vigente en el derecho interno
al tiempo de sancin de esas leyes, por cuyos artculos 2.1 y 14.1 el Estado
asumi la obligacin de garanta y la proteccin de las garantas judiciales a
las que se refieren los artculos 1.1. y 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y que deben ser interpretados en consonancia.
En las Observaciones Finales al informe presentado por la Argentina
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 40 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1995, el Comit seal que la ley de
obediencia debida, la ley de punto final y el indulto presidencial de altos
oficiales militares, son contrarios a los requisitos del Pacto, pues niegan a
las vctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el perodo
del gobierno autoritario de un recurso efectivo, en violacin de los artculos
2 y 9 del Pacto. (Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales del
Comit de Derechos Humanos: Argentina, 5/04/95, CCPR/C/79/Add. 46;
A/50/40, prr. 144-165).
Asimismo, la obligacin de investigacin y sancin de las graves
violaciones de los derechos humanos fue afirmada recientemente por el
Comit de Derechos Humanos en la Observacin General N 31 del 29 de
marzo de 2004. En lnea con la doctrina de Barrios Altos, dicho rgano
sostuvo en esa oportunidad que en los casos en que algn funcionario
pblico o agente estatal haya cometido violaciones de los derechos
reconocidos en el Pacto a los que se hace referencia en este prrafo -tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, las privaciones
de vida sumarias y arbitrarias y las desapariciones forzadas- los Estados
parte de que se trate no podrn eximir a los autores de responsabilidad
jurdica personal, como ha ocurrido con ciertas amnistas y anteriores
inmunidades. Adems, ningn cargo oficial justifica que se exima de
responsabilidad jurdica a las personas a las que se atribuya la autora de
estas violaciones.
Tambin deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de
la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a
rdenes superiores o los plazos de prescripcin excesivamente breves, en
los casos en que sean aplicables tales prescripciones (Comit de Derechos
Humanos, Observacin General N 31, Naturaleza de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187a
sesin, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps. 17 y 18).
Slo me queda mencionar que ni la secuencia de antecedentes
normativos e interpretativos que he trado a colacin, ni el resultado al
que conduce su combinacin, son fruto de la casualidad, sino la lgica
y previsible consecuencia de un proceso de evolucin de la conciencia
jurdica universal, que se ha puesto tambin de manifiesto en la decisin de
la sociedad argentina de conferir en el ao 1994 jerarqua constitucional a
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto de Derechos

Civiles y Polticos (entre otros) y la posterior derogacin (ley 24.592) y
anulacin (ley 25.779) de ambas leyes de impunidad.
Es en el marco de este nuevo paradigma valorativo que se impone
la revisin de los argumentos sobre los que se sustent la decisin en el
precedente de Fallos: 310:1162 (cf. fs. 120 del dictamen que antecede).
-VII
Sin perjuicio de lo anterior, tambin participo de la opinin de que las
leyes 23.492 y 23.521 eran -y son incompatibles con diversas clusulas de
1) El punto de partida lo constituye el argumento concebido por V.E.
y esta Procuracin en torno al artculo 29 de la Constitucin nacional. De
acuerdo con la doctrina sentada en los precedentes de Fallos: 234:16 y
247:387 (y parcialmente Fallos: 309:1689) -que, insisto, comparto-, los
trminos enfticos con que est concebida esa clusula constitucional y la
nulidad insanable con que se fulmina a los actos que describe implican una
restriccin a la facultad del Congreso de conceder amnistas. Concretamente,
en esos precedentes se dijo que la concesin y el ejercicio de las facultades
extraordinarias proscriptas en esa clusula quedaban fuera de la potestad
legislativa de amnistiar, pues la vigencia de ese precepto constitucional
se vera afectada si, una vez realizados, el Congreso pudiera perdonar los
hechos que all son condenados tan enfticamente.
Esta doctrina, vale mencionarlo, fue tambin invocada en los
fundamentos del proyecto de ley del Poder Ejecutivo que luego sera
sancionada como ley 23.040, por la cual se derog por inconstitucional
y se declar insanablemente nula la ley de amnista del ltimo gobierno
de facto (ley 22.924) y, ms recientemente, en el debate parlamentario de
la ley 25.779, las referencias al artculo 29 de la Constitucin Nacional
entraron nuevamente en escena como parte de los fundamentos relativos
a la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521.
Adems, esta doctrina ya haba sido puesta de manifiesto antes por
Marcelo Sancinetti, primero en Derechos Humanos en la Argentina PostDictatorial, Lerner, Buenos Aires, 1988, luego en Sancinetti- Ferrante, El
derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, y, por ltimo, en Las leyes argentinas de impunidad
y el artculo 29 de la Constitucin de la Nacin Argentina, en: Libro de
Homenaje a Enrique Bacigalupo, t. 1, Marcial Pons, Madrid, 2004, ps.
811.
2) Pienso tambin que un desarrollo consecuente del criterio interpretativo que ha permitido extraer los corolarios anteriores, debe llevar a la
conclusin de que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma

del poder pblico son susceptibles de ser amnistiados o perdonados, pues
sera un contrasentido afirmar que no podran amnistiarse la concesin y
el ejercicio de ese poder, pero que s podran serlo los delitos por los que
la vida, el honor y la fortuna de los argentinos fueron puestos a merced de
quienes detentaron la suma del poder pblico.
Ello tanto ms cuanto que los claros antecedentes histricos de la
clusula constitucional demuestran que el centro de gravedad del anatema
que contiene -y que es, en definitiva, el fundamento de la prohibicin de
amnistiar, es decir, aquello que en ltima instancia el constituyente ha
querido desterrar- no es slo el ejercicio de la suma del poder pblico en
s mismo, sino tambin el avasallamiento de los derechos fundamentales
que son habitualmente la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder
estatal, tal como lo ensea la experiencia histrico-poltica universal y
local. Es que estos ilcitos rara vez son cometidos de propia mano por
quienes detentan de forma inmediata la mxima autoridad, sino con la
intervencin de personas que, prevalindose del poder pblico o con su
aquiescencia, se erigen en la prctica en seores de la vida y la muerte de
sus conciudadanos, precisamente la situacin que condena el artculo 29
de la Constitucin nacional.
En definitiva, se postula que es materialmente equivalente amnistiar la
concesin y el ejercicio de la suma del poder pblico que amnistiar los
delitos cometidos en el marco de ese ejercicio, porque son sus efectos los
que el constituyente ha querido evitar para los argentinos.
Conceder impunidad a quienes cometieron los delitos por los que
la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedaron a merced de
gobiernos o persona alguna representa la convalidacin del ejercicio de
esas facultades extraordinarias en forma retroactiva. Por ello, si por imperio
del artculo 29 de la Constitucin nacional la concesin de la suma del
poder pblico y su ejercicio se hallan proscriptos, y no son amnistiables, los
delitos concretos en los que se manifiesta el ejercicio de ese poder tampoco
pueden serlo (cf. Sancinetti-Ferrante, op. cit., ps. 282/283).
3) Ello sentado, slo me queda realizar las siguientes precisiones y
aclaraciones. En primer lugar, para la decisin del tema en debate carece
de relevancia que las leyes sean o puedan ser clasificadas como leyes de
amnista en sentido estricto. Lo decisivo no es la denominacin, sino los
efectos contrarios que esas leyes tienen respecto de las previsiones, en
cada caso, del Derecho internacional de los derechos humanos y de la
Constitucin de la Nacin Argentina. Las consecuencias han sido claras:
las leyes han impedido el cumplimiento del deber de garanta sobre el
que se expuso antes, y han transgredido los lmites del artculo 29 de la
Constitucin nacional. Desde este punto de vista, la clasificacin de las leyes

como amnistas o no, tiene nicamente valor acadmico. Lo importante
es que por contraponerse con normas de carcter superior y ser dictadas
sin competencia material, son leyes invlidas. En particular, con ello se est
diciendo que el artculo 29 de la Constitucin nacional debe interpretarse,
a la luz de la doctrina del Tribunal, en el sentido de que implica un lmite
constitucional al dictado de una amnista o cualquier otra clase de perdn,
como quiera que designe el Congreso a la ley por la que se pretenda
consagrar la impunidad.
4) Debe quedar claro que no se pretende poner en debate los lmites
del tipo penal constitucional que el artculo 29 contiene con relacin a
los legisladores que concedieren la suma del poder pblico; es decir, que
en modo alguno se trata de extender analgicamente el alcance de esa
prohibicin a otras personas y conductas, en contradiccin con el principio
de legalidad material (artculo 18 de la ley fundamental). Por el contrario,
se ha explicado que la doctrina de los precedentes de Fallos: 234:16 y
247:387 presupone que, adems de consagrar un tipo penal, el artculo
29 de la Constitucin nacional impone un lmite a la potestad legislativa
de amnistiar. Es el alcance de esta restriccin el que se ha precisado en
este dictamen, y es en la infraccin de ese lmite que se ha sustentado
la inconstitucionalidad de las normas. Por ello, no es posible objetar los
razonamientos de ndole analgica que he efectuado, con fundamento en
el sentido histricopoltico de esa clusula constitucional, para precisar las
conductas que quedan fuera de la potestad de amnistiar o perdonar.
5) Est claramente demostrado por la resolucin del juez de primera
instancia y por la decisin de la Cmara que hechos investigados en autos
fueron llevados a cabo en el contexto de las graves violaciones de los
derechos humanos perpetrados por la ltima dictadura militar, que usurp
los poderes del estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de
1983. Las caractersticas centrales y la metodologa utilizada para consumar
dichas violaciones masivas de los derechos humanos han sido claramente
expuestas por V.E. en la sentencia publicada en Fallos: 309:1689.
En ese pronunciamiento, que revis la sentencia dictada por el pleno de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal en el juicio llevado a cabo contra la junta militar
que usurp el poder el 24 de marzo de 1976 y las dos juntas militares
subsiguientes, se describi acabadamente el modo en que esos gobiernos
de facto ejercieron el poder.
Esa metodologa consisti, principalmente, en la captura de sospechosos
de poseer vnculos con actividades contrarias al rgimen, en su encierro en
centros clandestinos de detencin, en la aplicacin de tortura a los detenidos
con el objeto de recabar informacin y su sometimiento a condiciones de

vida inhumanas. Este procedimiento de aprehensin, tortura y detencin
en sitios clandestinos generalmente conclua con la eliminacin fsica de
los aprehendidos, quienes en algunas ocasiones eran puestos a disposicin
del Poder Ejecutivo Nacional. Estas acciones criminales fueron desplegadas
clandestinamente, para lo cual los agentes estatales ocultaban su identidad
y mantenan incomunicados a los detenidos, negando tambin a los
familiares la informacin acerca del secuestro, lugar de alojamiento y suerte
final de sus seres queridos (cf. Fallos: 309:1689; asimismo, Informe de la
C.O.N.A.D.E.P., del 20 de septiembre de 1984).
A partir de estos antecedentes, es indudable que durante los aos 1976
a 1983 se vivi en nuestro pas la situacin de concentracin de poder y
avasallamiento de los derechos fundamentales condenada enfticamente
por el artculo 29 de la Constitucin nacional (cf. Fallos: 309:1689; debate
parlamentario de la sancin de la ley 23.040, por la que se derog la ley
22.924; ms recientemente, en los fundamentos del proyecto y el debate
de la ley 25.779).
Por consiguiente, no cabe entender los hechos del caso sino como una
manifestacin ms del ejercicio arbitrario de poder por el que el ltimo
gobierno de facto puso los derechos ms fundamentales de los ciudadanos a
su merced y de las personas que en su nombre actuaban. Procede entonces
concluir que las leyes 23.492 y 23.521 son inconstitucionales, en tanto por
su intermedio se pretenda conceder impunidad a quien es imputado como
uno de los responsables de la desaparicin forzada y de las torturas de las
que habra sido vctima el matrimonio Poblete-Hlaczik.
6) No quisiera finalizar, sin destacar una circunstancia que ha sido puesta
ya de manifiesto en el dictamen anterior de esta Procuracin, y es que ni el
artculo 29 de la Constitucin, ni la obligacin de garanta que ha asumido
convencionalmente nuestra Nacin se oponen a un razonable ejercicio de
los poderes estatales para disponer la extincin de la accin y de la pena,
acorde con las necesidades polticas del momento histrico, en especial
cuando median circunstancias extraordinarias.
La propia Corte Interamericana, por intermedio del voto de uno de sus
magistrados, ha reconocido que, en ciertas circunstancias, bien podra
resultar conveniente el dictado de una amnista para el restablecimiento de
la paz y la apertura de nuevas etapas constructivas en la vida, en el marco de
un proceso de pacificacin con sustento democrtico y alcances razonables
que excluyen la persecucin de conductas realizadas por miembros de los
diversos grupos en contienda. Sin embargo, como a rengln seguido
tambin lo expresa esa Corte, esas disposiciones de olvido y perdn
no pueden poner a cubierto las ms severas violaciones a los derechos
humanos, que significan un grave menosprecio de la dignidad del ser

humano y repugnan a la conciencia de la humanidad (cf. Barrios Altos,
voto concurrente del Juez Garca Ramrez, prr. 10 y 11).
En suma, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de
dictar amnistas y leyes de extincin de la accin penal y de la pena, sino de
reconocer que esa atribucin no es absoluta y que su alcance halla lmites
materiales en el artculo 29 de la Constitucin Nacional y en el artculo 1.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por consiguiente,
estas normas y las relativas a la potestad de legislar y amnistiar, todas de
jerarqua constitucional, no se contraponen, sino que se complementan.
Estas consideraciones ponen de manifiesto, que la obligacin de investigar
y sancionar que nuestro pas con base en el derecho internacional- asumi
como parte de su bloque de constitucionalidad en relacin con las graves
violaciones a los derechos humanos y crmenes contra la humanidad, no ha
hecho ms que reafirmar una limitacin material a la facultad de amnistiar
y, en general, de dictar actos por los que se conceda impunidad, que ya
surga de una correcta interpretacin del artculo 29 de la Constitucin
Nacional.
-VIII
La ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un vicio adicional.
En su artculo 1 pretende establecer a travs de presunciones iuris et de
iure- cmo deberan ser reconstruidas situaciones de hecho, al disponer
que determinadas personas, en determinadas circunstancias, obraron
justificadamente. No obstante, la Constitucin Nacional, en tanto otorga
competencia slo al Poder Judicial -y no al Legislativo- para determinar la
reconstruccin de cmo sucedieron los hechos concretos que acarrean
consecuencias jurdicas y cules son aplicables (lo cual, en abstracto
s es determinado por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica
una negacin de la competencia del Congreso para tomar decisiones de
esa ndole. Ello se deriva de los artculos 108 y 116 de la Constitucin
Nacional, en tanto estatuyen como atribucin privativa del Poder Judicial
el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin.
Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Congreso invadi
competencias del Poder Judicial, violando las salvaguardas de la divisin
de poderes, arrogndose potestades que no le fueron otorgadas y, por lo
tanto, dictando normas invlidas.
Si la falta de competencia del Congreso no se duda para la situacin
de signo contrario, es decir, para la pretensin del Congreso de dictar
leyes que impongan castigos sin juicios a un grupo de personas o personas
determinadas -lo que en el derecho constitucional estadounidense se conoce

como la prohibicin de emitir un Bill of Attainder, es decir, una ley emitida
por el Poder Legislativo, que inflinge penas sin un juicio llevado a cabo por
el Poder Judicial (cf. artculo I, Seccin 9, pargrafo 3, de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica; Willoughby, The Constitution of the United
States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema de Estados Unidos,
Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse que el Congreso tampoco
puede eximir, sin juicio de responsabilidad, a un grupo de personas,
indicando que actuaron justificadamente.
La evaluacin de la existencia de una situacin fctica que se subsume
en una causa de justificacin reconocida por el derecho es tarea del Poder
Judicial, no del Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluacin de
la existencia de una conducta conminada con pena.
Ese avasallamiento de competencias tiene un carcter ms lesivo que
una verdadera amnista, ya que sta, al menos, y en tanto no sea prohibida,
no tiene el valor simblico de declarar que no hubo ilcitos, pues tan
slo se limita a comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir de su
persecucin. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante una supuesta ley
de amnista, establece de manera irrefutable que no existi un ilcito (porque
el hecho tpico est justificado por una causa de justificacin reconocida
por el derecho) no slo se arroga la funcin de juzgar hechos particulares,
que es privativa del Poder Judicial, sino que comunica un plus respecto
del simbolismo de la amnista. En efecto, la ley 23.521 no se limita a decir
que los hechos no deben ser juzgados, sino que se pronuncia en el sentido
de un juicio, pues predica que los hechos fueron lcitos, no antijurdicos,
que fueron justificados.
As la ley 23.521 tambin es inconstitucional por invadir esferas de
competencia del Poder Judicial en violacin a los artculos 1, 108 y 116
de la Constitucin nacional.
-IX
El recurrente ha objetado que sera contrario al principio de legalidad
material, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, tomar
en consideracin una figura delictiva no tipificada en la legislacin interna,
como la desaparicin forzada de personas, y as tambin aplicar al caso
normas internacionales relativas a los crmenes de lesa humanidad y su
imprescriptibilidad que no habran estado vigentes para el Estado argentino
al momento del hecho.
1) Por lo tanto, la primera cuestin a resolver consiste en establecer si
para la poca de los hechos investigados el delito de desaparicin forzada
de personas se hallaba tipificado en nuestra legislacin interna, y, asimismo,
si para ese entonces exista ya una norma internacional vinculante para el

Estado argentino que atribuyera condicin de crimen de lesa humanidad
a ese comportamiento.
Al respecto, debo adelantar que comparto en un todo el punto de vista que
esta Procuracin ha venido sosteniendo en relacin con estas cuestiones (cf.
causa V. 2, XXXVI, dictamen del 23 de agosto de 2001; A 1391, XXXVIII Astiz,
Alfredo y otros por delitos de accin pblica, dictamen del 29 de agosto de
2002; M. 960, XXXVII Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelacin,
dictamen del 3 de octubre de 2002, y dictamen de fs. 111/133).
Por desaparicin forzada de personas se entiende en derecho penal
internacional la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera
que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos
de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal es
la formulacin adoptada por el artculo 2 de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas incorporada a la Constitucin por
ley 24.556-, que no hizo ms que receptar en esa medida la nocin que con
anterioridad era ya de comprensin general en el derecho internacional de
los derechos humanos (cf., asimismo, en igual sentido, la caracterizacin
que contiene el artculo 7, inciso i, del Estatuto de Roma).
Una vez establecido el alcance de este delito, corresponde concluir
que la desaparicin forzada de personas ya se encuentra -y se encontrabatipificada en distintos artculos del Cdigo Penal argentino. Pues no cabe
duda de que el delito de privacin ilegtima de la libertad contiene una
descripcin tpica lo suficientemente amplia como para incluir tambin, en
su generalidad, aquellos casos especficos de privacin de la libertad que
son denominados desaparicin forzada de personas. Se trata, simplemente,
de reconocer que un delito de autor indistinto como la privacin ilegtima
de la libertad, cuando es cometido por agentes del Estado o por personas
que actan con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, y es seguida de la
falta de informacin sobre el paradero de la vctima, presenta todos los
elementos que caracterizan a una desaparicin forzada.
Esto significa que la desaparicin forzada de personas, al menos en lo
que respecta a la privacin de la libertad que conlleva, ya se encuentra
prevista en nuestra legislacin interna como un caso especfico del delito
-ms genrico de los artculos 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del
Cdigo Penal, que se le enrostra al imputado.
Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una
suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prev sancin
alguna- con la pena prevista para otro delito en la legislacin interna. Se
trata de reconocer la relacin de concurso aparente existente entre ambas

formulaciones delictivas, y el carcter de lesa humanidad que adquiere
la privacin ilegtima de la libertad -en sus diversos modos de comisincuando es realizada en condiciones tales que constituye una desaparicin
forzada.
2) En cuanto a la vigencia temporal, tambin coincido con el criterio
sostenido por esta Procuracin.
Parece claro que la evolucin del derecho internacional a partir de
la segunda guerra mundial permite afirmar que, para la poca de los
hechos imputados, el derecho internacional de los derechos humanos
condenaba ya la desaparicin forzada de personas como un crimen contra
la humanidad.
Es que la expresin desaparicin forzada de personas no es ms que el
nomen iuris para la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos
fundamentales, a cuya proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de
esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra
(Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, Carta de Organizacin
de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y aprobacin de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de
1948, y Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
del 2 de mayo de 1948).
En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparicin forzada de
personas expres que si bien no exista al tiempo de los hechos ningn texto
convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convencin,
que emplee esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales
han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la
humanidad. Tambin seal que la desaparicin forzada de personas
constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos
reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn obligados
a respetar y garantizar. (cf. caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29
de julio de 1988, Serie C N 4; luego reiterado en el caso Godnez Cruz,
sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N 5; y recientemente en el
caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N 36, de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, cf. Prembulo de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas).
Ya en la dcada de los aos setenta y comienzos de los ochenta, la
Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos y su
Comisin de Derechos Humanos se haban ocupado de la cuestin de las
desapariciones y promovido su investigacin (resolucin 443 [IX-0/79] del
31 de octubre de 1979; resolucin 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de

1980; resolucin. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; resolucin
666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de
la Organizacin de Estados Americanos. Asimismo, Informe Anual 1978,
pginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, pginas 113/114 de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso Velsquez Rodrguez,
precedentemente citado, parr. 152).
Tambin la Asamblea General de las Naciones Unidas incorpor al
Prembulo de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en su resolucin 33/173,
de 20 de diciembre de 1978... se declar profundamente preocupada por
los informes procedentes de diversas partes del mundo en relacin con la
desaparicin forzada o involuntaria de personas... y pidi a los gobiernos
que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de
hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad
jurdica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o
involuntarias.
3) Fue precisamente en el marco de esas denuncias, que la Comisin
Interamericana elabor el Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Argentina, aprobado el 11 de abril de 1980, donde
describi el contexto institucional durante el perodo del ltimo gobierno
militar, haciendo expresa mencin al fenmeno de los desaparecidos
y a la comprobacin de graves y numerosas violaciones de derechos
fundamentales reconocidos en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre. Y fue a raz de estos antecedentes que la comunidad
internacional resolvi establecer una instancia internacional frente al
problema de las desapariciones y cre en el ao 1980, en el mbito de
Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o
Involuntarias que an hoy contina en funciones.
Finalmente, la Declaracin sobre la Proteccin de todas las Personas
contra la Desapariciones Forzadas, en su artculo 1.1, prev que todo acto
de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es
condenada como una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones
Unidas, como una violacin grave manifiesta de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y constituye, asimismo, una violacin de las
normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el
derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
4) Todos estos antecedentes -lo mismo que los que se mencionarn
seguidamente para las torturas- son el resultado, a la vez que la demostracin
de un proceso de transformacin de la conciencia jurdica universal
fruto de los horrores de la segunda guerra mundial, del cual la Repblica

Argentina fue un partcipe activo desde sus albores, y que se materializ en
la progresiva conformacin de un corpus juris de carcter imperativo con
sustento, primero, en el derecho consuetudinario internacional, y luego
tambin contractual. En este contexto la ratificacin en aos recientes de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas por
parte de nuestro pas slo ha significado la reafirmacin por va convencional
del carcter de lesa humanidad postulado desde antes para esa prctica
estatal. En otras palabras: una manifestacin ms del proceso de codificacin
del preexistente derecho internacional no contractual.
En conclusin, ya en la dcada de los aos setenta, esto es, en el
momento de los hechos investigados, el orden jurdico interno contena
normas (internacionales) que reputaban a la desaparicin forzada de
personas como crimen contra la humanidad. Estas normas, puestas de
manifiesto en numerosos instrumentos internacionales regionales y
universales, no slo estaban vigentes para nuestro pas, e integraban, por
tanto, el derecho positivo interno, por haber participado voluntariamente
la Repblica Argentina en su proceso de creacin, sino tambin porque,
de conformidad con la opinin de la doctrina y jurisprudencia nacional e
internacional ms autorizada, dichas normas ostentaban para la poca de
los hechos el carcter de derecho universalmente vlido (ius cogens).
A la vez, ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas descripciones
pudiera subsumirse la privacin de la libertad que acompaa a toda
desaparicin forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo
adicional la condicin de lesa humanidad, con las consecuencias que ello
implica- en virtud de una normativa internacional que las complement.
-X1) Si bien no se mencion expresamente al crimen de tortura en la
definicin de crmenes contra la humanidad en el artculo 6, inciso c,
del Estatuto del Tribunal de Nremberg (del 8 de agosto de 1945), fue
considerado en ese proceso como incluido dentro de la expresin otros
actos inhumanos. Posteriormente, fue incluido expresamente en la Ley 10
del Consejo de Control Aliado (del 20 de diciembre de 1945) que sent
las bases para el juzgamiento de los crmenes cometidos en las cuatro
zonas de ocupacin que no ingresaron en la competencia del Tribunal de
Nremberg.
El artculo II de esa ley mencionaba a ...el asesinato, el exterminio, la
esclavizacin, la deportacin, el encarcelamiento, la tortura, las violaciones
u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, o las
persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, violen o no estos
actos las leyes nacionales de los pases donde se perpetran.

La prohibicin de la tortura fue reiterada luego en los diversos
instrumentos internacionales sobre derechos civiles y polticos y sobre
derechos humanos que surgieron con posterioridad a la segunda guerra
mundial. Tambin se afirm esa prohibicin en el artculo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la resolucin
2.200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de
diciembre de 1966, y poco despus, en 1969, al aprobarse la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), en
cuyo artculo 5 se dispone que toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad fsica, psquica y moral (5.1) y que nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (5.2).
2) Unos aos ms tarde, la Asamblea General de las Naciones Unidas
insisti con la prohibicin de la tortura mediante la Declaracin sobre la
Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, resolucin 3452 (XXX) del 9 de
diciembre de 1975, en la que aporta una definicin de tortura similar a la
que ms adelante quedar incorporada a la Convencin contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). En su
artculo 1 establece: A los efectos de la presente Declaracin, se entender
por tortura todo acto por el cual un funcionario pblico, u otra persona a
instigacin suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un
tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a
otras. Ya en la propia definicin de tortura se condena la participacin de
funcionarios del Estado, lo que indica claramente una de las caractersticas
que ha tenido histricamente la prctica de la tortura: la de estar vinculada
a la actividad estatal.
En el artculo siguiente se califica a la tortura y a todo otro trato o pena
cruel, inhumano o degradante como ...una ofensa a la dignidad humana...
que ...ser condenado como violacin de los propsitos de la Carta de las
Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales
proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. A su
vez, el artculo 3 establece que Ningn Estado permitir o tolerar tortura
u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no podrn
invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o
amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia
pblica como justificacin....
En la Declaracin tambin se afirma el deber de investigar toda denuncia
de aplicacin de torturas o de otros tratos o penas crueles o inhumanos
por parte de un funcionario pblico o por instigacin de ste (artculo 8),

investigacin que debe promoverse incluso de oficio en caso que haya
motivos razonables para entender que se usaron tales prcticas. Se expresa,
asimismo, que todo Estado asegurar que los actos de tortura constituyan
delitos conforme a la legislacin penal (artculo 7) y que el funcionario
pblico que aparezca como culpable de la aplicacin de torturas deber
ser sometido a un proceso penal (artculo 10).
Esta Declaracin es un antecedente de las convenciones que aos ms
tarde se celebraron con relacin a la tortura tanto a nivel universal como
regional.
3) En efecto, la extensin de la utilizacin de la tortura por parte de
agentes estatales o personas bajo su control en la represin poltica llev a
que se insistiera con la prohibicin de esa prctica. En este sentido, adems
de las diversas declaraciones y pronunciamientos al respecto, cabe destacar
la adopcin de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (aprobada por Argentina por ley 23.338
del 30 de julio de 1998), adoptada por consenso por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Res. 39/46). En dicha
Convencin se defini a la tortura en trminos similares a los expresados
en la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de
1975. Mediante esta Convencin, adems de constituirse el Comit contra
la Tortura -con facultad de recibir, solicitar y analizar informes sobre la
prctica de la tortura-, se insisti en la necesidad de la sancin penal de
los responsables de la aplicacin de torturas, en la inadmisibilidad de la
invocacin de rdenes superiores como justificacin de la tortura ni de la
existencia de circunstancias excepcionales, como inestabilidad poltica
interna (artculos 2 y 4).
Asimismo, fueron establecidas reglas para permitir la extradicin de los
acusados de tortura y se afirm la jurisdiccin universal para la persecucin
penal de este delito (artculos 8 y 5.2). A travs de esta Convencin, en
sntesis, se reiter la prohibicin de la tortura y la necesidad de que los
responsables no queden sin sancin penal.
4) Para insistir en que no se cre un crimen nuevo, puede citarse la
autorizada opinin de Burgers y Danelius (el primero fue presidente del
Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en la Convencin y el segundo
el redactor de su borrador final), quienes ...En su manual acerca de la
Convencin sobre la tortura (1984)...escribieron en la p. 1: Muchas personas
presumen que el principal objetivo de la Convencin es prohibir la tortura
y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes. Esta presuncin
no es correcta en cuanto implicara que la prohibicin de estas prcticas est
establecida bajo el derecho internacional por la Convencin solamente y que

la prohibicin ser obligatoria como una regla del derecho internacional slo
para aquellos estados que se han convertido en partes en la Convencin. Por
el contrario, la Convencin se basa en el reconocimiento de que las prcticas
arriba mencionadas ya estn prohibidas bajo el derecho internacional. El
principal objetivo de la Convencin es fortalecer la prohibicin existente
de tales prcticas mediante una cantidad de medidas de apoyo (cf. voto de
Lord Millet en La Reina c/Evans y otro y el Comisionado de Polica de la
Metrpolis y otros ex parte Pinochet, en Suplemento Especial de Derecho
Constitucional. Caso Pinochet, La Ley, Buenos Aires, 11 de septiembre
de 2000, p. 107).
5) A nivel regional se firm el 9 de diciembre de 1985 la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (aprobada por la
Repblica Argentina el 29 de septiembre de 1998 mediante ley 23.952),
que recogi principios similares a los contemplados en la Convencin recin
aludida como la obligacin de ...prevenir y sancionar la tortura (artculo
1), la inadmisibilidad de la eximicin de responsabilidad penal basada en
haber recibido rdenes superiores (artculo 4) o de su justificacin en razn
de existir inestabilidad poltica interna, conmocin interior, etc. (artculo 5).
Asimismo, se establecen pautas para facilitar la extradicin de las personas
acusadas y la obligacin de perseguir penalmente los casos de tortura,
incluso los cometidos fuera de lugares sometidos a su jurisdiccin cuando
el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su jurisdiccin y no
proceda a extraditarlo (artculo 12).
En los considerandos de dicha Convencin se reafirm que ...todo
acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios
consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en
la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos
y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
6) En el pedido de extradicin de Augusto Pinochet por parte del Reino
de Espaa se destac que la prohibicin de la tortura tiene su fuente en
el derecho internacional consuetudinario, vigente mucho antes de la
sancin de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes el 10 de diciembre de 1984, y se reiter en
varios pasajes la jerarqua de ius cogens de esas normas consuetudinarias:
...el uso sistemtico de tortura en una gran escala y como un instrumento
de poltica de estado se haban unido a la piratera, crmenes de guerra y
crmenes contra la paz como un crimen de jurisdiccin universal mucho
antes de 1984. Considero que ya lo haba hecho para el ao 1973 (cf. voto
de Lord Millet, fallo cit., p. 107).
7) En suma, por las mismas razones expresadas en el acpite anterior,
queda claro que para la poca en que los hechos investigados tuvieron lugar,
la prohibicin de la tortura formaba parte ineludible del derecho imperativo
dirigido tanto a los Estados como, personalmente, a los funcionarios
estatales. En otras palabras, la utilizacin de la tortura como prctica oficial
comprometa la responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad
individual de quienes la ejecutaran frente al derecho de gentes. Y tambin
respecto de este delito hay que concluir que los tipos penales del Cdigo
Penal que lo contienen (artculo 144 ter de la ley 14.616) haban ya adquirido
por entonces un atributo adicional -la condicin de lesa humanidad, con
las consecuencias que ello implica- en virtud de la normativa internacional,
vinculante para la Repblica Argentina, que los complement.
-XI
Queda ahora por abordar la cuestin de si los hechos del caso, que
han perdido la cobertura de esas leyes, pueden ser an perseguidos
penalmente o si, por el contrario, la accin penal para ello est prescripta
por el transcurso del tiempo. Desde ya adelanto opinin en el sentido de
que los delitos atribuidos no se encuentran prescriptos en virtud de normas
del derecho internacional de los derechos humanos que integran nuestro
derecho positivo interno.
1) Es que habindose establecido que, ya para la poca en que
fueron ejecutadas, la desaparicin forzada de personas y las torturas eran
consideradas crmenes contra la humanidad por el derecho internacional
de los derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se
deriva como lgica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y
su consiguiente imprescriptibilidad, tal como fuera expresado ya por esta
Procuracin General y la mayora de la Corte en el precedente publicado en
Fallos: 318:2148 y, recientemente, en la causa Arancibia Clavel, Enrique
Lautaro s/homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, sentencia del
24 de agosto de 2004, consid. 21 y siguientes.
Como se seal en el dictamen de fs. 111/133, son numerosos los
instrumentos internacionales que, desde el comienzo mismo de la evolucin
del derecho internacional de los derechos humanos, ponen de manifiesto
el inters de la comunidad de las naciones porque los crmenes de guerra
y contra la humanidad fueran debidamente juzgados y sancionados.
Es, precisamente, la consolidacin de esta conviccin lo que conduce, a lo
largo de las dcadas siguientes, a la recepcin convencional de este principio
en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente
asociada a la nocin de crmenes de guerra y de lesa humanidad. Sean

mencionados, entre ellos, la Convencin de Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin 2391 (XXIII) de la
Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584);
los Principios de Cooperacin Internacional en la Identificacin, Detencin,
Extradicin y Castigo de los Culpables de Crmenes de Guerra o de Crmenes
de Lesa Humanidad, aprobada por Resolucin 3074 (XXVIII) de la Asamblea
General de la O.N.U., del 3 de diciembre de 1973; la Convencin Europea
de Imprescriptibilidad de Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de
Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto
de Cdigo de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).
2) Es sobre la base de estas expresiones y prcticas concordantes de
las naciones que tanto esta Procuracin como V.E. han afirmado que la
imprescriptibilidad era, ya con anterioridad a la dcada de 1970, reconocida
por la comunidad internacional como un atributo de los crmenes contra la
humanidad en virtud de principios del derecho internacional de carcter
imperativo, vinculantes, por tanto tambin para el Estado argentino. As lo
ha expresado con claridad V.E, al pronunciarse en relacin con un hecho
ocurrido durante el ltimo conflicto blico mundial, oportunidad en la cual
enfatiz que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de
los Estados sino de los principios del ius cogens del derecho internacional,
y que en tales condiciones no hay prescripcin para los delitos de esa laya
(Fallos: 318:2148 y causa A 533, XXXVIII, Arancibia Clavel, citada).
3) En el marco de esta evolucin, una vez ms, la incorporacin a nuestro
ordenamiento jurdico interno de la Convencin de Imprescriptibilidad de
Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas -que en su artculo sptimo declara
imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado nicamente
la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro pas en virtud de
normas imperativas del derecho internacional de los derechos humanos.
Por lo dems, sin perjuicio de la existencia de esas normas de ius cogens,
cabe tambin mencionar que para la poca en que tuvieron lugar los hechos,
el Estado argentino haba contribuido ya a la formacin de una costumbre
internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad (cf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, consid. 88 y ss., y
causa A 533, XXXVIII, Arancibia Clavel, citada, consid. 31).
4) Establecido entonces que el principio de imprescriptibilidad tiene,
con relacin a los hechos de autos, sustento en lex praevia, slo queda
por analizar si, de todos modos, se vulnerara el principio de legalidad
por no satisfacer esa normativa las exigencias de lex certa y lex scripta. Al
respecto, adelanto que comparto la respuesta que esta Procuracin dio a

estos interrogantes a fs. 111/133. En primer lugar, estimo que no puede
predicarse que aquello en lo que consiste una desaparicin forzada de
personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier
individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su
prctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de
aplicacin internacionales; mxime cuando, como ya fue expuesto, el tipo
en cuestin no es ms que un caso especfico de privacin ilegtima de la
libertad, conducta sta contenida desde siempre en nuestra legislacin penal.
Estas consideraciones valen tanto ms para el delito de torturas, que se halla
previsto desde siempre en los artculos 144 tercero y siguientes.
5) En cuanto a su condicin de lesa humanidad y su consecuencia
directa, la imprescriptibilidad, no puede obviarse que el principio de
legalidad material no proyecta sus consecuencias con la misma intensidad
sobre todos los campos del derecho penal, sino que sta es relativa a las
particularidades del objeto que se ha de regular.
En particular, en lo que atae al mandato de certeza, es un principio
entendido que la descripcin y regulacin de los elementos generales del
delito no necesitan alcanzar el estndar de precisin que es condicin de
validez para la formulacin de los tipos delictivos de la parte especial (cf.
Jakobs, Derecho Penal, Madrid, 1995, ps. 89 y ss.; Roxin, Derecho Penal,
Madrid, 1997, ps. 363 y ss.)
Y, en tal sentido, no advierto ni en la calificacin de la desaparicin
forzada como crimen contra la humanidad, ni en la postulacin de que
esos ilcitos son imprescriptibles, un grado de precisin menor que el que
habitualmente es exigido para las reglas de la parte general; especialmente
en lo que respecta a esta ltima caracterstica, que no hace ms que expresar
que no hay un lmite temporal para la persecucin penal.
6) Por lo dems, en cuanto a la exigencia de ley formal, creo evidente
que el fundamento poltico (democrtico- representativo) que explica esta
limitacin en el mbito nacional no puede ser trasladado al mbito del
derecho internacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de
un rgano legislativo centralizado, y reserva el proceso creador de normas
a la actividad de los Estados.
Ello, sin perjuicio de sealar que, en lo que atae al requisito de norma
jurdica escrita, ste se halla asegurado por el conjunto de resoluciones,
declaraciones e instrumentos convencionales que conforman el corpus
del derecho internacional de los derechos humanos y que dieron origen
a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crmenes
contra la humanidad.
7) En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisin
de los hechos, haba normas del derecho internacional general, vinculantes

para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles los crmenes de
lesa humanidad, como la desaparicin forzada de personas, y que ellas, en
tanto normas integrantes del orden jurdico nacional, importaron -en virtud
de las relaciones de jerarqua entre las normas internaciones y las leyes de
la Nacin (artculo 31 de la Constitucin)- una modificacin del rgimen
legal de la prescripcin de la accin penal, previsto en los artculos 59 y
siguientes del Cdigo Penal.
Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la
accin penal para la persecucin de los delitos de tortura y desaparicin
forzada de personas aqu investigados.
-XII
Por ltimo, considero, a partir del inters institucional del caso, que no
resulta aconsejable aplicar un criterio en extremo restrictivo acerca de los
recaudos formales de la apelacin federal, a fin de habilitar una sentencia
de V.E. que ponga fin a la discusin en torno a este 0tema (Fallos: 323:337
y sus citas).0
Por todo lo expuesto, opino que V. E. puede declarar formalmente
procedente la queja y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue
materia de recurso extraordinario.
Buenos Aires, 5 de mayo de 2005.
ESTEBAN RIGHI
ES COPIA
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN EN LA
CAUSA N17.768 Simn, Julio Hctor y otros s/Privacin
Ilegtima de la libertad, etc..
Buenos Aires, 14 de junio de 2005.
Autos y Vistos:
En mrito a lo que surge de las constancias que obran agregadas
en el expediente, a la naturaleza de la causal invocada para fundar el
apartamiento y a lo dispuesto en el art. 17, inc. 5, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, corresponde aceptar la excusacin para
conocer en este asunto presentada por el seor ministro doctor don
Augusto Csar Belluscio. Notifquese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
- CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA
- E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDO
LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
Buenos Aires, 14 de junio de 2005.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio
Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de
la libertad, etc. causa N 17.768, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que estas actuaciones se iniciaron con motivo de la querella
formulada por Buscarita Imperi Roa, quien afirm que el 28 de noviembre de
1978 las denominadas fuerzas conjuntas secuestraron a su hijo Jos Liborio
Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y a su nieta Claudia Victoria
Poblete; y que distintas denuncias recibidas en la Asociacin Abuelas de
Plaza de Mayo sealaban que el militar retirado Ceferino Landa y su esposa
Mercedes Beatriz Moreira, tenan en su poder a la menor anotada bajo el
nombre de Mercedes Beatriz Landa.
Tras el correspondiente impulso fiscal en torno al hecho denunciado, se
llevaron a cabo diversas medidas de prueba que, en efecto, determinaron
que Claudia Victoria Poblete se encontraba con vida, que se hallaba inscripta
con el nombre de Mercedes Beatriz Landa como hija de Ceferino Landa y
de Mercedes Beatriz Moreira y que este estado se constituy poco tiempo
despus de que las fuerzas armadas la privaran de su libertad cuando contaba
con ocho meses de edad.
A raz de ello, el 25 de febrero de 2000, se decret el procesamiento
con prisin preventiva del militar retirado teniente coronel Ceferino Landa
y de Mercedes Beatriz Moreira en orden a los delitos previstos por los
arts. 139, inc. 2, 146 y 293 del Cdigo Penal y se declar la nulidad de
la inscripcin del nacimiento de Mercedes Beatriz Landa como hija de los

nombrados (fs. 532/543 del expediente principal).
2) Que en virtud de la prueba producida el agente fiscal ampli el
requerimiento de instruccin en los siguiente trminos De acuerdo a los
elementos colectados en las presentes actuaciones, la menor Claudia Victoria
Poblete fue secuestrada junto con sus progenitores Jos Liborio Poblete
y Gertrudis Marta Hlaczik el 28 de noviembre de 1978. Esta familia...ha
permanecido detenida en el centro de detencin clandestina conocido como
El Olimpo, lugar ste en que el matrimonio Poblete fuera despojado de su
hija Claudia, mediante el artilugio de que sera devuelta a sus abuelos, hecho
ste que jams tuvo lugar. De acuerdo con las constancias de autos, y el
testimonio de algunas personas que permanecieron en calidad de detenidos
clandestinos en El Olimpo, centro ste que estuvo a cargo del General
Surez Mason, algunos de los represores que haban estado encargados de
dicho lugar seran responsables del secuestro y la operatoria que culminara
en la entrega de Claudia Victoria Poblete a manos del Teniente Coronel
Ceferino Landa. Entre aquellos que tendran conocimiento del destino
que se le diera a la menor, se encontraran Juan Antonio Del Cerro, alias
Colores, Roberto Rosa, ms conocido como Clavel, Julio Simn quien
actuaba bajo el seudnimo de Turco Julin, Carlos Alberto Roln Soler,
Guillermo Antonio Minicucci Rolando, Ral Antonio Guglielminetti Mayor
Guastavino, el Coronel Ferro entre otros. Asimismo, y en lo concerniente
al secuestro de la familia Poblete, los intervinientes habran sido Juan
Antonio Del Cerro, Carlos Alberto Roln y Julio Simn (fs. 963/964 del
principal).
En funcin de ello el juez instructor dispuso recibirles declaracin
indagatoria a Juan Antonio Del Cerro (apodado Colores) y a Julio Hctor
Simn (apodado Turco Julin), a cuyo efecto orden la detencin (fs. 1050).
A su vez, con fecha 6 de octubre de 2000, tuvo por parte querellante a Horacio
Verbitsky, en su carcter de presidente del Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS), con arreglo a los fundamentos que lucen a fs. 1177.
Ahora bien, tras escuchar los descargos de los imputados, el juez de
primer grado dispuso el procesamiento, con prisin preventiva, de Del
Cerro y Simn por haber secuestrado, retenido y ocultado a Claudia Victoria
Poblete art. 146 del Cdigo Penal (fs. 1470/1490).
Por su parte, la alzada, al confirmar el mencionado auto de mrito, indic
que, de acuerdo con el impulso procesal generado por el representante del
Ministerio Pblico Fiscal y por la querella, la investigacin deba abarcar
los hechos ilcitos de los que haban sido vctimas los padres de Claudia
Victoria Poblete; sobre este punto indic que de los diversos testimonios
y constancias incorporadas en el expediente se desprenda que cuando
los menores que permanecieron o nacieron en cautiverio en El Olimpo

fueron efectivamente entregados a sus familiares, posteriormente sus
padres recuperaron su libertad, en tanto que en los casos en los cuales los
nios no fueron devueltos a sus abuelos (como el del matrimonio Poblete
y el caso de Luca Tartaglia) sus padres permanecan an como detenidos
desaparecidos (fs. 1607/1614).
3) Que, en razn de ello, el juez de primera instancia consider
que existan elementos de prueba suficientes para recibirles declaracin
indagatoria a Julio Hctor Simn y a Juan Antonio Del Cerro por los hechos
ilcitos sufridos por Jos Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; de
modo que, con el objeto de cumplir con dichos actos procesales, declar
la invalidez de los arts. 1 de la ley 23.492 y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 por
ser incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(arts. 1, 2, 8 y 25), con la Declaracin Americana de Derechos Humanos
(art. XVIII), con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts.
2 y 9) y con el objeto y fin de la Convencin contra la Tortura y otros tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 18 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados); y, a su vez, con apoyo en el
art. 29 de la Constitucin Nacional declar la inconstitucionalidad y la
nulidad insanable del art. 1 de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la
ley 23.521 (pronunciamiento de fecha 6 de marzo de 2001 que luce a fs.
1798/1892).
4) Que tras recibirle declaracin indagatoria a Julio Hctor Simn (fs.
1967/1969), se dict el procesamiento con prisin preventiva del nombrado
sobre la base de las siguientes circunstancias de hecho: en su calidad de
miembro de la Polica Federal Argentina e integrante de un grupo de tareas
que dependa del Primer Cuerpo de Ejrcito Argentino y que formaba
parte del sistema clandestino de represin (1976-1983), secuestr, junto
a otros funcionarios de las fuerzas de seguridad fuertemente armados, a
Jos Liborio Poblete, quien era lisiado de ambas piernas y se movilizaba
en silla de ruedas, hecho ocurrido el da 27 de noviembre de 1978, en
horas de la tarde y en la zona del barrio Once de esta Ciudad...que en
horas de la noche, junto a un grupo de personal de seguridad fuertemente
armado, secuestr a la esposa de Poblete, Gertudris Marta Hlaczik (que se
encontraba con la hija de ambos, Claudia Victoria), quien fue capturada en
su domicilio, sito entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia de Buenos
Aires. Poblete y Hlaczik eran adherentes al grupo poltico Cristianos para la
Liberacin. Los secuestros de ambas personas se realizaron con el objeto de
conducirlas al centro clandestino de detencin denominado Olimpo que
se encontraba ubicado en la calle Ramn Falcn, entre Lacarra y Olivera,
de esta ciudad; con pleno conocimiento de que all seran sometidos a
torturas y vejmenes y que, luego, en estado de total indefensin, su destino

probable sera la eliminacin fsica (muerte), a manos de integrantes de
las fuerzas de seguridad que formaban parte del sistema clandestino de
represin. Ya en el centro Olimpo Jos Poblete y Gertrudis Hlaczik fueron
torturados por Julio Hctor Simn, entre otros, e interrogados acerca de otros
integrantes de la agrupacin poltica a la que pertenecan. Entre los mtodos
de tortura utilizados contra ambos se encontraba la picana elctrica, la
aplicacin de golpes con elementos contundentes como palos o gomas.
Asimismo, Julio Simn, junto a otros integrantes de las fuerzas de seguridad,
mantuvieron privados de su libertad a Gertrudis Hlaczik y a Jos Poblete
sin dar intervencin a la autoridad judicial. Durante el tiempo que dur su
cautiverio en Olimpo Hlaczik y Poblete fueron sometidos a vejmenes y
malos tratos; por ejemplo, se les aplicaban golpes, y a Gertrudis Hlaczik
la arrastraron tomada de los pelos y desnuda, y a Jos Poblete, a quien le
decan cortito, lo levantaban y lo soltaban desde lo alto sabiendo que la falta
de miembros inferiores le impedira evitar que se golpeara contra el suelo.
Todo ello era realizado por el grupo de tareas que integraba Simn, con la
participacin activa de ste, quien daba rdenes, custodiaba a los detenidos,
y permaneca en el centro de detencin en forma estable. Esta situacin se
mantuvo hasta el mes de enero de 1979 cuando Poblete y Hlaczik fueron
sacados del centro Olimpo y presumiblemente eliminados fsicamente por
personas hasta el momento no identificadas (fs. 2678/2735).
Estos hechos fueron calificados como crmenes contra la humanidad
consistentes en la privacin ilegal de la libertad, doblemente agravada,
por mediar violencia y amenazas y por haber durado ms de un mes,
reiterada en dos oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurra
entre s (arts. 118 de la Constitucin Nacional; 55, 144 bis, inc. 1 y ltimo
prrafo ley 14.616 en funcin del art. 142, incs. 1 y 5 ley 21.338,
144 ter, prrafos primero y segundo ley 14.616 del Cdigo Penal; 306
y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
5) Que, a su turno, la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital Federal, con fecha 9 de
noviembre de 2001, rechaz la excepcin de falta de accin planteada por
la defensa de Julio Hctor Simn, y confirm la decisin del juez de grado
en cuanto haba declarado invlidos e inconstitucionales los arts. 1 de la
ley 23.492 de punto final y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 de obediencia
debida y haba citado a prestar declaracin indagatoria a Julio Hctor
Simn (expediente 17.889); y en la misma fecha en el expediente 17.768
homolog el pronunciamiento del juez de primera instancia que haba
decretado el procesamiento con prisin preventiva de Julio Hctor Simn,

por crmenes contra la humanidad, consistentes en privacin ilegal de la
libertad, doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber
durado ms de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real,
que, a su vez, concurre materialmente con tormentos agravados por haber
sido cometidos en perjuicio de perseguidos polticos, en dos oportunidades
en concurso real entre s (art. 118 de la Constitucin Nacional; arts. 2, 55
y 144 bis, inc. 1 y ltimo prrafo texto segn ley 14.616 en funcin
del art. 142, incs. 1 y 5 texto segn ley 20.642, 144 tercero, prrafos
primero y segundo texto segn ley 14.616 del Cdigo Penal; y arts. 306
y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Contra ambas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario
federal, que fue declarado inadmisible con el argumento de que la
presentacin careca de la fundamentacin autnoma exigida por el art.
15 de la ley 48; tal decisin dio lugar a la presente queja.
6) Que, en el recurso extraordinario, el recurrente plantea la nulidad
absoluta de todo lo actuado a raz de la intervencin de Horacio Verbitsky
(presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales) como querellante,
pues sostiene que la participacin del nombrado en el proceso signific la
consagracin por va judicial de una accin popular no contemplada
en la ley procesal ni susceptible de encontrar amparo en el art. 43 de la
Constitucin Nacional, que slo recepta la proteccin de los derechos de
incidencia colectiva, por lo que en consecuencia, a su juicio, careca de
legitimacin para querellar.
Por otro lado, postula la validez constitucional de la ley 23.521 y
solicita que se aplique el beneficio reconocido en el art. 1. Afirma, que la
constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 no es un tema justiciable,
pues al Poder Judicial no le es dado, en los trminos de los arts. 75, incs.
12 y 20 de la Constitucin Nacional, juzgar sobre la oportunidad, mrito o
conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona de reserva de los dems
poderes del Estado. Que tales leyes de amnista por el alto propsito que
perseguan de lograr la concordancia social y poltica, no son susceptibles
de ser declaradas inconstitucionales.
Tambin invoca la lesin a las garantas de la ley penal ms benigna,
del nullum crimen nulla poena sine lege, as como de la prohibicin de
aplicar la ley ex post facto. Sostiene que se aplic retroactivamente una
norma de naturaleza penal, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a
su jerarqua constitucional, por la ley 24.820 con la consecuencia de
que elimina los beneficios de la prescripcin de la accin y de la pena.
Agrega que no se puede restar significacin a la validez inalterable de las
garantas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, en aras de

los principios generales reconocidos por la comunidad internacional (art.
4 de la ley 23.313).
7) Que, en primer lugar, cabe puntualizar que las resoluciones
recurridas en tanto importan la restriccin de la libertad del imputado son
equiparables a sentencia definitiva, segn la doctrina establecida por los
precedentes
de Fallos: 310:2246; 312:1351; 314:451, entre otros.
8) Que en lo que atae al cumplimiento del requisito propio de tribunal
superior contemplado por el art. 14 de la ley 48, corresponde hacer las
siguientes precisiones: El recurso extraordinario fue interpuesto el 6 de junio
de 2002 contra la sentencia de la cmara federal con arreglo a lo decidido
en los pronunciamientos Rizzo (Fallos: 320:2118), Panceira (Fallos:
324:1632) y Stancanelli (Fallos: 324:3952), segn los cuales satisfecha la
garanta constitucional de la doble instancia, la alzada constitua el superior
tribunal a los fines de habilitar la apertura de esta instancia federal.
Sin embargo, esta doctrina ha sido modificada recientemente a raz de
la sentencia dictada in re D.199.XXXIX Di Nunzio, Beatrz Herminia s/
excarcelacin causa N 107.572, del 3 de mayo de 2005, en la que
se fij la regla por la cual siempre que en el mbito de la justicia penal
nacional, conforme al ordenamiento procesal vigente, se invoquen agravios
de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte por va
extraordinaria, estos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional
de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyendo de
esta manera a dicho rgano en tribunal superior de la causa para la justicia
nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48.
En ese caso, adems, se subray que la determinacin del tribunal
superior de la causa en el mbito de la justicia penal nacional no haba sido
precedida de una jurisprudencia uniforme, razn por la cual se estableci
que la aplicacin en el tiempo del nuevo criterio fijado corresponda
a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con
posterioridad a ese fallo (doctrina de Fallos: 308:552 Tellez).
Sin embargo, con el objeto de dar cabal cumplimiento con la nueva
doctrina fijada, mas sin que este modo de proceder vulnere los derechos del
recurrente, se dispuso remitir nuevamente las actuaciones a la instancia de
origen para que la defensa a quien ya se le haba garantizado el derecho
al recurso en la instancia de apelacin pudiese introducir por las vas que
se calificaron como aptas por ante el tribunal de casacin sus derechos y
agravios federales involucrados.
9) Que esta solucin no puede aplicarse al caso en funcin de las
consecuencias a que dan lugar las vas utilizadas por el recurrente.
En efecto, cabe recordar que el imputado impugn simultneamente la

sentencia apelada por ante la Cmara Nacional de Casacin Penal mediante
los recursos de inconstitucionalidad y de casacin, y por ante esta Corte con
un recurso extraordinario federal; que frente al rechazo de la totalidad de las
apelaciones, el imputado dedujo sendas quejas ante la Cmara Nacional de
Casacin Penal y ante este Tribunal; que la cmara de casacin desestim
la presentacin directa con fundamento precisamente en la doctrina
derivada de los precedentes Rizzo y Panceira; y que de acuerdo a la
certificacin agregada a fs. 256 de esta queja (S.1767. XXXVIII) el imputado
no interpuso recurso extraordinario contra dicha decisin.
Lo expuesto revela la imposibilidad jurdica de reeditar la instancia
casatoria, pues el recurrente agot y consinti la denegacin de esta va
de impugnacin mediante una conducta que no puede jugar en contra
del ejercicio del derecho de defensa del imputado, ya que en definitiva
su proceder se ajust a las reglas establecidas y aceptadas por la doctrina
imperante.
Las especiales circunstancias reseadas tornan de estricta aplicacin la
pauta jurisprudencial fijada en Fallos: 308:552 Tellez, segn la cual la
autoridad institucional del nuevo precedente debe comenzar a regir para
el futuro, de modo que corresponde examinar los agravios que, como de
naturaleza federal, invoca el recurrente.
En esta inteligencia, adems, esta Corte ha considerado arbitrario el
pronunciamiento fundado en el viraje jurisprudencial operado a partir de
un nuevo precedente, sobre la base de que se desvirta la necesidad de
que el litigante conozca de antemano las reglas a las que debe atenerse
al momento de intentar el acceso a la instancia revisora, lo cual genera
una situacin concretamente conculcatoria del derecho constitucional de
defensa (Fallos: 320:1393).
10) Que, por ltimo, cabe sealar que no se observa apartamiento de
lo aqu dispuesto con el criterio aplicado por este Tribunal en los autos
Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Juan Antonio Del
Cerro en la causa Simn, Julio y Del Cerro, Juan Antonio s/ sustraccin de
menores de 10 aos causa n 8686/2000, con fecha 30 de septiembre
de 2003 (Fallos: 326:3988), en cuanto devolvi los autos al tribunal de
origen para que se sustancie el recurso de inconstitucionalidad (art. 474 de
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), pues lo decisivo es que en ese caso
esta Corte estaba habilitada para abrir la instancia revisora de la Cmara
Nacional de Casacin Penal mientras que en el sub lite se carece de dicha
atribucin en los trminos sealados, ocasionando por ende a este procesado
un agravio substancial a sus garantas constitucionales si no se procediese
del modo indicado; mxime, cuando no puede soslayarse la magnitud del
tiempo transcurrido y la restriccin de libertad que soporta el recurrente

con motivo de la decisin de la que se agravia.
En este sentido, no debe pasarse por alto que uno de los contenidos
esenciales de la garanta constitucional de la defensa en juicio es el derecho
de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su
posicin frente a la ley y la sociedad, ponga trmino del modo ms breve,
a la situacin de incertidumbre y de restriccin de libertad que comporta
el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).
11) Que, en primer trmino, corresponde sealar que el recurso
extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de
legitimacin de Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudios Legales
y Sociales) para ejercer el rol de querellante en el proceso que aqu se trata,
pues esta Corte tiene establecido que la decisin que rechaza la excepcin
de falta de accin y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia
definitiva, en tanto no pone trmino al pleito ni impide su continuacin
(Fallos: 310:248).
Si bien se ha hecho excepcin a esta regla cuando la sentencia apelada
puede causar un agravio de insusceptible reparacin ulterior, en el caso
no se verifica un supuesto de tal naturaleza ya que la circunstancia de que
el impulso procesal se encuentre en cabeza de otros querellantes as como
del representante del Ministerio Pblico Fiscal, pone de manifiesto que
de momento cualquier decisin que se adopte sobre este planteo sera
indiferente para alterar la situacin del imputado.
En este sentido, cabe subrayar que ms all de la tacha que postula
este procesado con respecto al alcance otorgado por la cmara a quo a
la figura del querellante contemplada en la actualidad por el art. 82 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, materia que como regla es ajena
a la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 180:136; 188:178; 252:195),
lo decisivo es que la recurrente no ha logrado demostrar el modo en que
su situacin procesal ha sido perjudicada a raz de la peticin efectuada por
este querellante en el sub lite para que se declare la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, si se tiene en cuenta que un planteo de esa
naturaleza estaba nsito en el requerimiento fiscal que incluy en el objeto
del proceso la investigacin de los delitos cometidos a raz de la detencin
y desaparicin de Jos Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; mxime
cuando con particular referencia a la declaracin de inconstitucionalidad
de normas inferiores a la Ley Fundamental, y ms all de las opiniones
individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal
viene adoptando desde el ao 2001 como postura mayoritaria la doctrina
con arreglo a la cual una decisin de esa naturaleza es susceptible de ser
tomada de oficio (Fallos: 324:3219; causa B.1160.XXXVI Banco Comercial
Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/

quiebra, de fecha 19 de agosto de 2004).
Ello demuestra que la ineficacia de la decisin torna innecesario en el
actual grado de desarrollo del proceso, el pronunciamiento de este Tribunal
por falta de gravamen actual.
12) Que en cuanto a la pretensin del imputado de ampararse bajo
la llamada ley de obediencia debida, corresponde sealar que al dictar
dicha ley (23.521), el Congreso Nacional resolvi convalidar la decisin
poltica del Poder Ejecutivo de declarar la impunidad del personal militar
en las condiciones del art. 1 de dicha ley, por los delitos cometidos
desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las
operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo
(art. 10, inc. 1, ley 23.049). Con el objetivo sealado, la ley mencionada
se sustent en la creacin de una presuncin, de conformidad con la cual,
se deba considerar de pleno derecho que las personas mencionadas
obraron en estado de coercin bajo subordinacin a la autoridad superior
y en cumplimiento de rdenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin,
oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad
(art. 1, ley 23.521, in fine).
13) Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto a su
formulacin, las cuales fueron sealadas al examinar su compatibilidad
con la Constitucin Nacional en el precedente de Fallos: 310:1162 (conf.
Voto del juez Petracchi). Como se indic en esa oportunidad, la ley 23.521
presentaba la particularidad de que no estableca regla alguna aplicable a
hechos futuros y, de este modo, no cumpla con el requisito de generalidad
propio de la funcin legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio de
divisin de poderes. Asimismo, tal como se destac en ese momento, no
es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas
para eximir de responsabilidad cuando el contenido ilcito de las rdenes
es manifiesto, tal como ocurre en los casos de las rdenes que implican
la comisin de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario a la
Constitucin Nacional.
No obstante, a pesar de las deficiencias de la tcnica legislativa utilizada,
la ratio legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometidos
durante el anterior rgimen militar, en el entendimiento de que, frente al
grave conflicto de intereses que la sociedad argentina enfrentaba en ese
momento, la amnista apareca como la nica va posible para preservar la
paz social. La conservacin de la armona sociopoltica era valorada por
el legislador como un bien jurdico sustancialmente ms valioso que la
continuacin de la persecucin penal de los beneficiarios de la ley. Dicha
ley fue juzgada, en consecuencia, como el resultado de una ponderacin
acerca de los graves intereses en juego, privativa del poder poltico, y como
tal fue admitida por este Tribunal.
14) Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha
sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisin de lo resuelto
en esa ocasin. As, la progresiva evolucin del derecho internacional de
los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22
de la Constitucin Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones
sobre la base de ponderaciones de esas caractersticas, cuya consecuencia
sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad, en
pos de una convivencia social pacfica apoyada en el olvido de hechos
de esa naturaleza.
15) Que, en efecto, a partir de la modificacin de la Constitucin Nacional
en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y
en especial, frente al orden jurdico interamericano, una serie de deberes,
de jerarqua constitucional, que se han ido consolidando y precisando en
cuanto a sus alcances y contenido en una evolucin claramente limitativa
de las potestades del derecho interno de condonar u omitir la persecucin
de hechos como los del sub lite.
16) Que si bien es cierto que el art. 75, inc. 20 de la Constitucin
Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dictar amnistas
generales, tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus
alcances.
En principio, las leyes de amnista han sido utilizadas histricamente
como instrumentos de pacificacin social, con la finalidad declarada de
resolver los conflictos remanentes de luchas civiles armadas luego de su
finalizacin.
En una direccin anloga, las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrs
los enfrentamientos entre civiles y militares. Sin embargo, en la medida en
que, como toda amnista, se orientan al olvido de graves violaciones a los
derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables
(arg. art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional).
17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes
oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen
una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones
derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conf.
Fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).
18) Que ya en su primer caso de competencia contenciosa, Velzquez
Rodrguez1, la Corte Interamericana dej establecido que incumbe a los
Estados partes no slo un deber de respeto de los derechos humanos, sino

tambin un deber de garanta, de conformidad con el cual, en principio,
es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la
Convencin, cumplida por un acto del poder pblico o de personas que
actan prevalidas de poderes que ostentan por su carcter oficial. No
obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado
a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos,
ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por
efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de
los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente
a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por la falta de
la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos
requeridos por la Convencin2.
19) Que si bien el fallo citado reconoci con claridad el deber del
Estado de articular el aparato gubernamental en todas sus estructuras del
ejercicio del poder pblico de tal manera que sean capaces de asegurar la
vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la
Convencin, lo cierto es que las derivaciones concretas de dicho deber
se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo de
la evolucin jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta
llegar, en el momento actual, a una proscripcin severa de todos aquellos
institutos jurdicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el
Estado incumpla su deber internacional de perseguir, juzgar y sancionar las
violaciones graves a los derechos humanos.
20) Que en el caso particular del Estado argentino, las leyes de punto
final, obediencia debida y los subsiguientes indultos fueron examinados por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el informe 28/923.
En esa oportunidad, la Comisin sostuvo que el hecho de que los juicios
criminales por violaciones de los derechos humanos desapariciones,
ejecuciones sumarias, torturas, secuestros cometidos por miembros de
las Fuerzas Armadas hayan sido cancelados, impedidos o dificultados por
las leyes 23.492 (de punto final), 23.521 (de obediencia debida) y por el
decreto 1002/89, resulta violatorio de los derechos garantizados por la
Convencin, y entendi que tales disposiciones son incompatibles con el
art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaracin Americana de los Derechos
1
2
CIDH, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C N 4

Loc. cit. 172
y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. Asimismo, recomend al gobierno argentino la
adopcin de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar
a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante
la pasada dictadura militar4.
21) Que ya a partir de ese momento haba quedado establecido que
para la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la circunstancia de
que los actos en cuestin hubieran sido dictados por rganos democrticos
fundados en la urgente necesidad de reconciliacin nacional y de la
consolidacin del rgimen democrtico (tal haba sido la alegacin
del gobierno argentino5) era prcticamente irrelevante a los fines de la
determinacin de la lesin de los derechos a que se refieren los arts. 8.1 y
25.1 de la CADH.
22) Que, sin embargo, restaba an por determinar los alcances concretos
de la recomendacin de la Comisin en el Informe citado, en particular, con
respecto a cules eran las medidas necesarias para esclarecer los hechos e
individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos.
Ello, por cuanto el tenor de la recomendacin dirigida por la Comisin a
la Argentina con relacin a la incompatibilidad de las leyes de punto final
y obediencia debida no permita inferir, sin ms ni ms, si era suficiente el
mero esclarecimiento de los hechos, en el sentido de los llamados juicios
de la verdad, o si los deberes (y las facultades!) del Estado argentino en
esta direccin tambin suponan privar a las leyes y el decreto en cuestin
de todos sus efectos, ya que tal conclusin significaba producir una fuerte
restriccin de la cosa juzgada y del principio de legalidad, que impide
prolongar retroactivamente la prescripcin de la accin penal, ya cumplida
en muchos casos.
23) Que tales dudas con respecto al alcance concreto del deber del Estado
argentino con relacin a las leyes de punto final y obediencia debida han
quedado esclarecidas a partir de la decisin de la Corte Interamericana en el
caso Barrios Altos6. En efecto, en dicha sentencia, la Corte Interamericana
hizo lugar a una demanda contra el Per, a raz de un episodio ocurrido en
Lima, en el vecindario de Barrios Altos, el 3 de noviembre de 1991. Segn
se desprende del relato de los hechos, esa noche, durante una fiesta para
recaudar fondos, llegaron dos vehculos con sirenas policiales. Sus ocupantes
3
Consuelo Herrera v. Argentina, casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,10.309 y 10.311,
informe N 28, del 2 de octubre de 1992
4
Loc. cit., puntos resolutivos 1 y 3, respectivamente.
5
Cf. 25.
6
CIDH, caso Chumbipuma Aguirre vs. Per, sentencia del 14 de marzo de 2001, Serie
C N 75
llevaban pasamontaas y obligaron a los asistentes a arrojarse al suelo, y

una vez all, les dispararon con ametralladoras y mataron a quince personas.
Los autores del hecho fueron identificados como miembros de inteligencia
militar del ejrcito peruano, que actuaban en un escuadrn de eliminacin
con su propio programa antisubversivo y que habra obrado en represalia
contra supuestos integrantes de la agrupacin Sendero Luminoso.
Aunque el hecho ocurri en 1991, slo en 1995 una fiscal intent sin
xito hacer comparecer a los militares imputados a fin de que prestaran
declaracin. Poco despus, una jueza asumi la investigacin y orden
la citacin. Sin embargo, la justicia militar dispuso que los militares no
declararan. De este modo, se plante un conflicto de competencia ante la
Corte peruana, y antes de que sta resolviera, el Congreso sancion una
ley de amnista (26.479) que exoneraba de responsabilidad a los militares,
policas y civiles que hubieran cometido violaciones a los derechos humanos
o participado en esas violaciones entre 1980 y 1995. La jueza declar la
inconstitucionalidad de la amnista por violar garantas y obligaciones
internacionales derivadas de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
Al tiempo, el Congreso dict una nueva ley (26.492), en la que declar
que la amnista no era revisable en sede judicial y que era de aplicacin
obligatoria. Adems, ampli el alcance de la ley anterior, con lo cual
quedaron tambin abarcados aquellos hechos que no hubieran sido
denunciados.
El tribunal de apelacin que revisaba la decisin de la jueza declar la
constitucionalidad de las leyes en cuestin, y ello determin el archivo
definitivo de la investigacin.
La Corte Interamericana consider responsable internacionalmente a
Per, no slo por la violacin del derecho a la vida y a la integridad personal
derivada de la masacre, sino tambin por el dictado de las dos leyes de
amnista, que constituy la violacin de las garantas judiciales, del derecho a
la proteccin judicial, de la obligacin de respetar los derechos y de adoptar
disposiciones de derecho interno. Con relacin a este ltimo aspecto,
seal expresamente que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, tales
inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos
humanos7. Seal asimismo: La Corte estima necesario enfatizar que, a
la luz de las obligaciones generales consagradas en los artculos 1.1. y 2 de
la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las

providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin
judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz (...). Es
por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que
tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una
violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1
y 2 de la Convencin. Las leyes de amnista conducen a la indefensin
de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin
Americana8. Consiguientemente, ante la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
responsables9.
24) Que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en
Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisiones
del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena fe
como pautas jurisprudenciales. Por cierto, sera posible encontrar diversos
argumentos para distinguir uno y otro caso, pero tales distinciones seran
puramente anecdticas.
As, por ejemplo, la situacin que gener las leyes peruanas y su texto
no son, por cierto, exactamente iguales a las de punto final y obediencia
debida. Sin embargo, a los fines de determinar la compatibilidad de dichas
leyes con el derecho internacional de los derechos humanos, no es esto lo
que importa. Lo decisivo aqu es, en cambio, que las leyes de punto final y
de obediencia debida presentan los mismos vicios que llevaron a la Corte
Interamericana a rechazar las leyes peruanas de autoamnista. Pues, en
idntica medida, ambas constituyen leyes ad hoc, cuya finalidad es la de
evitar la persecucin de lesiones graves a los derechos humanos.
En este sentido, corresponde destacar que lo que indujo al tribunal
interamericano a descalificar dichas reglas no fue tanto que el rgimen haya
intentado beneficiarse a s mismo, en forma directa, con la impunidad de
los delitos que l mismo cometi (a la manera de lo ocurrido en nuestro
pas con la ley de facto 22.924). Antes bien, el vicio fundamental no deriva
tanto del hecho de que se trate de un perdn dictado por el propio ofensor
o del carcter de facto o no del gobierno que las dicta, sino que son razones
Cf. 41.
Cf. 43.
9
Cf. 44. Sin destacar en el original.
7
8
materiales las que imponen la anulacin de leyes de estas caractersticas. Por

lo tanto, resulta claro que tambin deben quedar alcanzadas aquellas leyes
dictadas por regmenes ulteriores que otorgan impunidad a aquellos autores
que pertenecan al rgimen anterior, e infringen, de este modo, el propio
deber de perseguir penalmente las violaciones a los derechos humanos.
25) Que, a esta altura, y tal como lo seala el dictamen del seor Procurador General, la circunstancia de que leyes de estas caractersticas puedan
ser calificadas como amnistas ha perdido toda relevancia en cuanto a
su legitimidad. Pues, en la medida en que dichas normas obstaculizan el
esclarecimiento y la efectiva sancin de actos contrarios a los derechos
reconocidos en los tratados mencionados, impiden el cumplimiento del
deber de garanta a que se ha comprometido el Estado argentino, y resultan
inadmisibles.
26) Que, en este sentido, el caso Barrios Altos estableci severos lmites
a la facultad del Congreso para amnistiar, que le impiden incluir hechos
como los alcanzados por las leyes de punto final y obediencia debida.
Del mismo modo, toda regulacin de derecho interno que, invocando
razones de pacificacin disponga el otorgamiento de cualquier forma
de amnista que deje impunes violaciones graves a los derechos humanos
perpetradas por el rgimen al que la disposicin beneficia, es contraria a
claras y obligatorias disposiciones de derecho internacional, y debe ser
efectivamente suprimida.
27) Que en este punto resulta pertinente recordar el voto concurrente
del juez Garca Ramrez en el caso Barrios Altos, en el que se reconoce
que el dictado de una amnista, bajo ciertas circunstancias, podra resultar
conveniente para el restablecimiento de la paz y la apertura de nuevas
etapas constructivas, en el marco de un proceso de pacificacin con
sustento democrtico y alcances razonables que excluyen la persecucin de
conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda....
Sin embargo esas disposiciones de olvido y perdn no pueden poner a
cubierto las ms severas violaciones a los derechos humanos, que significan
un grave menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la
conciencia de la humanidad10.
28) Que, por otro lado, a partir de lo decidido en el caso citado con
relacin a los efectos de las llamadas leyes de autoamnista, se advierte
que no sera suficiente con la supresin simblica de las leyes de
esta naturaleza. As, la Corte Interamericana no se limit a declarar la
incompatibilidad de las leyes con la Convencin, sino que resolvi que
10
sgtes.
Cf. caso Barrios Altos supra cit., voto concurrente del juez Garca Ramrez, 10 y
las leyes peruanas carecan de efectos y le impuso al estado peruano la

obligacin de hacer a un lado la cosa juzgada. Visto el caso argentino
desde esta perspectiva, se concluye que la mera derogacin de las leyes
en cuestin, si ella no viene acompaada de la imposibilidad de invocar
la ultractividad de la ley penal ms benigna, no alcanzara a satisfacer el
estndar fijado por la Corte Interamericana.
29) Que, por lo dems, la sentencia en el caso Barrios Altos no
constituye un precedente aislado, sino que seala una lnea jurisprudencial
constante. As, en la sentencia del 3 de septiembre de 2001, al interpretar el
alcance de dicho caso, la Corte Interamericana ratific su decisin anterior y
seal que lo all resuelto se aplicaba con efecto general a todos los dems
casos en que se hubieran aplicado las leyes de amnista examinadas en
aquella oportunidad, y volvi a insistir en que la promulgacin de una
ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por el Estado
parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera
responsabilidad internacional del Estado11.
30) Que la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista y prescripcin,
as como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que tiendan
a impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones
graves de los derechos humanos fue reiterada con posterioridad y configura
un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte Interamericana12, cuyos
alcances para casos como el presente no pueden ser soslayados. Por lo
dems, su concreta relevancia en el derecho interno frente a supuestos
similares ya ha sido reconocida por este Tribunal en Fallos: 326:2805
(Videla, Jorge Rafael), voto del juez Petracchi; 326:4797 (Astiz, Alfredo
Ignacio), voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni) y, en especial, en la causa
A.533.XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado
y asociacin ilcita y otros causa n 259, resuelta el 24 de agosto de
2004, voto del juez Petracchi, en el que se admiti la aplicacin retroactiva
de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, ingresada a
nuestro ordenamiento jurdico ex post facto.
31) Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los
11
Cf. CIDH, caso Barrios Altos, interpretacin de la sentencia de fondo, sentencia del
3 de septiembre de 2001, Serie C N 83
12
Cf. CIDH, caso 19 Comerciantes, sentencia del 5 de julio de 2004, Serie C N 109,
( 175, 262 y sgtes.); caso Hermanos Gmez Paquiyaur, sentencia del 8 de julio de 2004,
Serie C N 110, ( 232 y sgtes.); caso Tib, sentencia del 7 de septiembre de 2004 Serie C
N 114, ( 259 y sus citas); caso Masacre Plan de Snchez, sentencia del 19 de noviembre
de 2004 Serie C N 116, ( 95 y sgtes., esp. 99); caso Hermanas Serrano Cruz, sentencia
del 1 de marzo de 2005 Serie C N 120, ( 168 y sgtes., esp. 172); caso Huilca Tecse,
sentencia del 3 de marzo de 2005, Serie C N 121, ( 105 y sgtes., esp. 108).
tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresin de

las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y ha de
producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculo normativo
alguno para la persecucin de hechos como los que constituyen el objeto
de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de
tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retroactividad de la ley
penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdo con lo establecido
por la Corte Interamericana en los casos citados, tales principios no pueden
convertirse en el impedimento para la anulacin de las leyes mencionadas
ni para la prosecucin de las causas que fenecieron en razn de ellas, ni la
de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lo haya sido nunca. En otras
palabras, la sujecin del Estado argentino a la jurisdiccin interamericana
impide que el principio de irretroactividad de la ley penal sea invocado
para incumplir los deberes asumidos en materia de persecucin de
violaciones graves a los derechos humanos.
32) Que anlogas consideraciones son las que han llevado al Congreso
Nacional a dictar la ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo
declara insanablemente nulas las leyes en cuestin. El debate parlamentario
de dicha ley coincidi con el reconocimiento de jerarqua constitucional
a la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa
humanidad y revela, sin lugar a dudas, la intencin legislativa de suprimir
todos los efectos de las leyes anuladas. As, en la Cmara de Diputados se
evalu, expresamente, la circunstancia de que la derogacin de las leyes
dispuesta en el art. 2, de la ley 24.952 no hubiera producido el efecto
deseado, en razn de que no dej claramente establecida la inaplicabilidad
del principio de la ley penal ms benigna13. Asimismo, la discusin legislativa
permite inferir que el sentido principal que se pretendi dar a la declaracin
de nulidad de las leyes fue, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los
tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la
eliminacin de todo aquello que pudiera aparecer como un obstculo para
que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por
dichas leyes14 y, de este modo, subsanar la infraccin al derecho internacional
que ellas continan representando15. Se trat, fundamentalmente, de facilitar
el cumplimiento del deber estatal de reparar, hacindolo de la forma ms
amplia posible, de conformidad con los compromisos asumidos con rango
constitucional ante la comunidad internacional.
33) Que los alcances de dicha obligacin, por otra parte, han sido
Cf. Cmara de Diputados, 4 sesin ordinaria, 12 de agosto de 2003, pg. 22 y sgtes.
Cf. Cmara de Diputados, 4 sesin ordinaria, 12 de agosto de 2003, i.a. pgs. 31,
50, 52.
15
Cf. versin taquigrfica provisional, Cmara de Senadores, 11 sesin ordinaria, 20 y
13
14
recientemente examinados por el Comit de Derechos Humanos de la

ONU, segn el cual cuando funcionarios pblicos o agentes del Estado
han cometido violaciones de los derechos del Pacto (...) los Estados Partes
no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal como ha
ocurrido con determinadas amnistas...16.
En el mismo sentido, y en lo que atae concretamente a nuestro pas,
las observaciones finales de dicho Comit sobre este tema dirigidas a la
Argentina17 establecen la inadmisibilidad de la situacin creada por las leyes
23.492 y 23.521 tambin frente al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, as como la insuficiencia de la mera derogacin de tales normas:
Las violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno
militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda
la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores18.
Anteriormente, el mismo organismo ya haba expresado lo siguiente: El
Comit nota que los compromisos hechos por el Estado Parte con respecto
a su pasado autoritario reciente, especialmente la ley de obediencia debida
y la ley de punto final y el indulto presidencial de altos oficiales militares,
son inconsistentes con los requisitos del Pacto [PIDCP]19. Asimismo,
manifest en esa ocasin la preocupacin sobre ambas leyes pues privan a
las vctimas de las violaciones de los derechos humanos durante el perodo
del gobierno autoritario de un recurso efectivo en violacin a los artculos
2 (2,3) y 9 (5) del Pacto [PIDCP]. El Comit ve con preocupacin que las
amnistas e indultos han impedido las investigaciones sobre denuncias
de crmenes cometidos por las fuerzas armadas y agentes de los servicios
de seguridad nacional incluso en casos donde existen suficientes pruebas
sobre las violaciones a los derechos humanos tales como la desaparicin y
detencin extrajudicial de personas, incluyendo nios 20.
34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada
la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podra ser
tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad
21 de agosto de 2003, i. a., pgs. 3, 36, 39 y sgtes. En esta direccin, tambin se citaron en
apoyo de la decisin las conclusiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
formulada en el informe 28/92, supra cit.
16
Observacin General N 31, Comentarios generales adoptados por el Comit de
Derechos Humanos, La ndole de la obligacin jurdica general impuesta, 80 perodo de
sesiones (2004), 17 y sgtes.
17
Sesin 1893, del 1 de noviembre de 2000. Tales observaciones tambin fueron tomadas
en consideracin en el debate en la Cmara de Senadores i.a. pgs. 42 y 47.
18
Loc. cit., 9.
19
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Comentario sobre Argentina
adoptados durante su sesin 53, el 5 de abril de 1995, 3.
20
Loc. cit., 10.
insanable de una ley, viola la divisin de poderes, al usurpar las facultades

del Poder Judicial, que es el nico rgano constitucionalmente facultado
para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurdica.
Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley
dispone, as como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habr
de ser aplicada o, en su caso, rechazada por los propios jueces ante
quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular.
Desde este punto de vista, se advierte que la supuesta usurpacin de
funciones tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, se reduce a
adelantar cul es la solucin que el Congreso considera que corresponde
dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisin final
sobre el punto.
Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el
contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los
jueces deben declarar con relacin a las leyes referidas. Diferente sera la
cuestin, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho. Pero,
en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como
ella lo establece constituira un formalismo vaco. Por lo dems, de ese modo
se perdera de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular
una declaracin del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la ley slo
es apta para producir un efecto poltico simblico. Su efecto vinculante para
los jueces slo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la
correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador
General de la Nacin, se resuelve:
1.- Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn
el alcance indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.
2.- Declarar la validez de la ley 25.779.
3.- Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521
y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los
procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los
responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas
a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas
competencias, por crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio
de la Nacin Argentina.
4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese
y devulvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARLOS S. FAYT

(en disidencia)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)- JUAN CARLOS
MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (segn su voto)- ELENA
I. HIGHTON de NOLASCO (segn su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI
(segn su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal rechaz la excepcin de falta de accin planteada
por la defensa de Julio Hctor Simn, y confirm la decisin del juez de
grado en cuanto haba declarado invlidos e inconstitucionales los arts.
1 de la ley 23.492 de punto final y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 de
obediencia debida y citado a prestar declaracin indagatoria a Julio
Hctor Simn (expediente 17.889). En el expediente 17.768 homolog
el pronunciamiento del juez de primera instancia que haba decretado el
procesamiento con prisin preventiva de Julio Hctor Simn por crmenes
contra la humanidad consistentes en la privacin ilegal de la libertad,
doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por haber durado
ms de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso real que, a
su vez, concurre materialmente con tormentos agravados por haber sido
cometidos en perjuicio de perseguidos polticos en dos oportunidades en
concurso real entre s (art. 118 de la Constitucin Nacional; arts. 2, 55 y
144 bis, inc. 1 y ltimo prrafo texto segn ley 14.616 en funcin del
art. 142, incs. 4 y 5 texto segn ley 20.642, 144 tercero, prrafos
primero y segundo texto segn ley 14.616 del Cdigo Penal, y arts.
306 y 312 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Contra ambas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario
federal, que fue declarado inadmisible con el argumento de que la
presentacin careca de la fundamentacin autnoma exigida por el art.
15 de la ley 48. Tal rechazo dio lugar a la presente queja.
2) Que el recurrente plantea la nulidad absoluta de todo lo actuado por
el presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales como querellante,
pues sostiene que su participacin en el proceso signific la consagracin,
por va judicial, de una accin popular no contemplada en la ley procesal ni
susceptible de encontrar amparo en el art. 43 de la Constitucin Nacional,
que slo recepta la proteccin de los derechos de incidencia colectiva, por
lo que carecera de legitimacin para querellar.

Sostiene la validez constitucional de la ley 23.521 y solicita que se aplique
el beneficio reconocido en su art. 1. Afirma, que la constitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521 no es un tema justiciable, pues al Poder Judicial
no le es dado, en los trminos de los art. 75, incs. 12 y 20, juzgar sobre la
oportunidad, mrito o conveniencia de las decisiones adoptadas en la zona
de reserva de los dems poderes del Estado. Seala asimismo que tales leyes
de amnista por el alto propsito que perseguan no son susceptibles de
ser declaradas inconstitucionales. Tambin invoca la lesin a las garantas
de la ley penal ms benigna, del nullum crimen nulla poena sine lege,
as como de la prohibicin de aplicar la ley ex post facto. Sostiene que se
aplic retroactivamente una norma de naturaleza penal, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas aprobada por la
ley 24.556 y, en cuanto a su jerarqua constitucional, por la ley 24.820
con la consecuencia de que elimina los beneficios de la prescripcin de
la accin y de la pena. Agrega que no se puede restar significacin a la
validez inalterable de la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la comunidad
internacional (art. 4 de la ley 23.313).
3) Que, el imputado interpuso simultneamente recursos de
inconstitucionalidad ante la Cmara Nacional de Casacin Penal y
extraordinario federal ante la Corte.
Frente al rechazo de ambos recursos, el imputado dedujo queja ante
la Cmara Nacional de Casacin Penal y ante este Tribunal. La Cmara
de Casacin desestim la queja, sin que contra esta decisin interpusiera
recurso extraordinario, por lo que este ltimo pronunciamiento constituye
la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa, de modo que el
remedio federal interpuesto contra la sentencia de cmara resulta prematuro
(Fallos: 312:292, entre otros).
4) Que si bien lo expuesto bastara para desestimar el recurso, habida
cuenta de que la mayora de los jueces de esta Corte ha considerado
satisfecho el requisito del superior tribunal de la causa, corresponde ingresar
al examen de las cuestiones federales propuestas por el recurrente.
5) Que la sentencia apelada tiene carcter definitivo de acuerdo con la
doctrina de Fallos: 324:1632, 3952, a cuyos trminos corresponde remitirse
en razn de brevedad.
6) Que, en primer trmino, corresponde sealar que el recurso
extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de
legitimacin del presidente del C.E.L.S. para ejercer el rol de querellante
en el proceso que aqu se trata, pues esta Corte tiene establecido que la
decisin que rechaza la excepcin de falta de accin y acepta el rol de parte
querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone trmino al

pleito ni impide su continuacin (Fallos: 310:248).
el representante del Ministerio Pblico Fiscal, pone de manifiesto que
7) Que la cuestin a decidir es si la accin penal para perseguir un
delito de lesa humanidad puede extinguirse por amnista o prescripcin, lo
cual torna necesario juzgar si las leyes que habran operado tal extincin
son vlidas en el derecho argentino y en el derecho internacional.
Esto es, si tales leyes llamadas de obediencia debida y punto final,
son vlidas en el derecho argentino e internacional.
8) Que, es impostergable la definicin por esta Corte de la propia
Constitucin Nacional, para dar suficiente respuesta a tal cuestin, esto es, en
qu consiste exactamente esta Constitucin. La jurisprudencia y la doctrina
constitucionales no parecen estar de acuerdo acerca de si los tratados
internacionales con jerarqua constitucional tienen, en rigor, esa misma
jerarqua u otra inferior (causas Petric Fallos: 321:885; A.533.XXXVIII
Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin
ilcita y otros, y E.224.XXXIX Espsito, Miguel Angel s/ incidente de la
prescripcin penal, pronunciamientos del 24 agosto y 23 de diciembre
de 2004, respectivamente).
9) Que la Constitucin Nacional, al conferir jerarqua constitucional a
los tratados internacionales sobre derechos humanos, tal como lo hace su art.
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, presenta un fenmeno jurdico que
puede caracterizarse, en rigor, como referencia al derecho internacional de
los derechos humanos y al derecho internacional universal (causa Monges
Fallos: 319:3148).
Tal referencia significa la remisin a un tratado vigente internacionalmente del cual la Argentina es Estado Parte.
Slo a un tratado vigente, tanto internacionalmente como en la Argentina,
el Congreso puede otorgarle jerarqua constitucional.
La referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el
derecho internacional y no porque se haya incorporado al derecho interno.
Tampoco se ha operado una recepcin de los tratados por incorporacin
judicial a pesar de no estar aprobados legislativamente y ratificados por el

presidente de la Nacin; como ha sido de prctica en Holanda. Tampoco
hay adaptacin de los tratados por va de una redaccin constitucional
similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige internacionalmente.
Tanto la incorporacin, la recepcin como la adaptacin son mtodos de
nacionalizacin de los tratados. El art. 75, inc. 22, dispone una referencia y
no alguno de los citados mtodos de nacionalizacin. En materia de derechos
humanos la reforma de 1994 ha seguido una orientacin internacionalista
a fin de alcanzar la mayor uniformidad posible en las decisiones evitando
todo apego a soluciones de genius loci particularista.
10) Que esta Corte estableci que el art. 75, inc. 22, mediante el que se
otorg jerarqua constitucional a los tratados establece en su ltima parte que
aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobacin, en virtud del cual, han cotejado los tratados y los artculos
constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna,
juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir.
De ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la
Constitucin es un juicio del constitu-yente. En efecto, as lo han juzgado al
hacer referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional
y por consiguiente no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues
esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente,
cuya imprevisin no cabe presumir. De tal modo los tratados complementan
las normas constitucionales sobre derechos y garantas y lo mismo cabe
predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la
Constitucin aunque el constituyente no ha hecho expresa alusin a aqulla,
pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen
por encima de la segunda parte de la Constitucin (causa Monges Fallos:
319:3148, considerandos 20, 21 y 22). Por el contrario, debe interpretarse
que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma
jerarqua, son complementarios y, por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recprocamente.
11) Que esta doctrina, reafirmada en la causa Petric Fallos: 321:885,
entre muchas otras, resulta aplicable a los tratados sobre derechos humanos
que adquieren jerarqua constitucional con arreglo a lo dispuesto en el
ltimo prrafo del citado art. 75, inc. 22 de la Constitucin.
12) Que, en rigor cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional
al tratado hace un juicio constituyente, por autorizacin de la Constitucin
misma, segn el cual, al elevar al tratado a la misma jerarqua que la
Constitucin, estatuye que el tratado no slo es arreglado a los principios
de derecho pblico de esta Constitucin, sino que el tratado no deroga

norma alguna de la Constitucin, sino que la complementa. Tal juicio
constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por esta Corte
para declarar su invalidez sino slo para hallar armona y complemento
entre tales tratados y la Constitucin.
No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el
tratado al que se le confiere jerarqua constitucional no modifica, altera o
deroga la Constitucin sino que la complementa y confirma con normas
que si bien pueden desarrollar o hacer explcitos los derechos y garantas
constitucionales, guardan siempre el espritu de tales derechos. Por analoga,
el Congreso hace un juicio constituyente de armona de todos estos preceptos
que no pueden entrar en colisin o tener preeminencia unos sobre otros, pues
todos integran la Constitucin misma con igual rango. Y es la Constitucin
misma la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la jerarqua
constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75, inc. 22) quebranta
la rigidez del art. 30 porque jams podra razonablemente afirmarse que el art.
75, inc. 22, de la Constitucin lesiona el art. 30 sencillamente porque no hay
normas constitucionales inconstitucionales. Las clusulas de la Constitucin
no pueden interpretarse en contradiccin unas con otras, ni jerarquizando
unas sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos mbitos de
aplicacin segn las materias de las normas constitucionales.
Esta Corte no tiene jurisdiccin para enervar la vigencia de normas que
han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento
establecido en la misma Constitucin.
Otra cosa sera si se declarara invlida la reforma constitucional que
faculta al Congreso a conferir aquella jerarqua a ciertos tratados. Empero,
nadie ha insinuado siquiera que tal facultad del Congreso conferida por la
reforma de 1994 fuese inconstitucional.
No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera
directamente tal jerarqua constitucional a ciertos tratados sobre derechos
humanos, si aqul ha asignado tal poder al Congreso con mayoras especiales.
Es claro que el Congreso no podra dotar de jerarqua constitucional a un
tratado que lesione un principio constitucional. Es ms, sera inconcebible
que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30 de la
Constitucin.
13) Que los referidos tratados no se han incorporado a la Constitucin
argentina convirtindose en derecho interno, sino que por voluntad del
constituyente, tal remisin lo fue en las condiciones de su vigencia (art.
75, inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor que internacionalmente
tienen y stas le provienen del ordenamiento internacional en modo tal
que la referencia que hace la Constitucin es a esos tratados tal como
rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son

efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (Giroldi
Fallos: 318:514). Ello implica tambin, por conexidad lgica razonable, que
deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento
internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa
a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario
reconocidas como complementarias por la prctica internacional pertinente.
La referencia a los Tratados - Constitucin incluye su efectiva vigencia
en el derecho internacional como un todo sistemtico (Arce, Fallos:
320:2145, considerando 7). Los Estados y entre ellos la Argentina han
reducido grandemente el mbito de su respectiva jurisdiccin interna
por va de acuerdo con muchos tratados y declaraciones sobre derechos
humanos y participando en la formacin de un delineado cuerpo de derecho
consuetudinario internacional sobre derechos humanos (ver Simma, Human
Rights in the United Nations at Age Fifty, 1995, pgs. 263-280 y Simma y
otros en The Charter of the United Nations a Commentary, 2da. Ed. Vol.
1, pg. 161, nota 123). Adems y concordantemente los derechos bsicos
de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas
imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario
(Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd, ICJ Reports 1970, pg.
32, pargrafo 33).
14) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben
ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es ste su
ordenamiento jurdico propio. Aqullos estn ms estrechamente conexos
con el derecho internacional y, por esa va con la interpretacin y aplicacin
que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional.
De nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si
su aplicacin se viera frustrada o modificada por interpretaciones basadas
en uno u otro derecho nacional. Por ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad (art. I de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad) se viera supeditado y, por
ende, enervado, por el principio de legalidad del art. 18 de la Constitucin
Nacional. O si el derecho de rplica (art. 14 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos) se viera en la prctica derogado por el art. 14 de la
Precisamente el fin universal de aquellos tratados slo puede resguardarse
por su interpretacin conforme al derecho internacional. Lo contrario sera
someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico por las jurisprudencias
nacionales incompatible con su fin propio.
15) Que la jerarqua constitucional de tales tratados ha sido establecida
por voluntad del constituyente en las condiciones de su vigencia,
esto es, tal como rigen en el mbito internacional y considerando su

efectiva aplicacin por los tribunales internacionales competentes para su
interpretacin y aplicacin (Fallos: 318:514; 321:3555; 323:4130, disidencia
del juez Boggiano).
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que la
Repblica Argentina reconoci la competencia de la Corte Interamericana
y de la Comisin Interamericana para conocer en todos los casos relativos a
la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (art. 2 de la ley
23.054). Sobre el particular cabe recordar que esta Corte ha establecido que,
como fuente de derecho interno los informes y las opiniones de la Comisin
Interamericana constituyen criterios jurdicos de ordenacin valorativa
para los Estados miembros que deben tomar en cuenta razonadamente
para adoptar decisiones en el mbito de su propio ordenamiento (Fallos:
321:3555 y sus citas).
16) Que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1)
impone el deber a los Estados partes de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. En este
sentido, la Corte Interamericana consider que es deber de los Estados parte
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos (O/C 11/90, pargrafo 23). Y esta Corte ha juzgado que
cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos, jurisdiccionales y
legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre
que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos
de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata (Fallos:315:1492).
17) Que este deber adquiere particular relevancia en casos como el
presente en el que se hallan en juego delitos de accin pblica, en los
que el Estado tiene la obligacin legal, indelegable e irrenunciable, de
investigar.
Tiene la accin punitiva y la obligacin de promover e impulsar las
distintas etapas procesales en cumplimiento de su obligacin de garantizar
el derecho a la justicia de las vctimas y sus familiares. Esta carga debe ser
asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una gestin
de intereses de particulares o que dependa de la iniciativa de stos o de la
aportacin de pruebas por parte de ellos (Informe n 34/96 casos 11.228 y
otros, Chile, 15 de octubre de 1996, prrafo 72 e Informe n 36/96, Chile,
prrafo 73; anlogamente Informe n 1/99 caso 10.480 Lucio Parada Cea y
otros, El Salvador, 27 de enero de 1999, pr. 119; Informe n 133/99 caso

11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, pr. 81;
Informe 61/01, caso 11.771 Samuel Alfonso Cataln Lincoleo, Chile, 16
de abril de 2001, prrfo 62).
La obligacin del Estado en relacin a los deberes de investigacin y
sancin de delitos aberrantes ya fue reconocida por esta Corte en la causa
Surez Mason, Fallos: 321:2031, disidencia del juez Boggiano; causa
Urteaga, Fallos: 321:2767; causa Ganora, Fallos: 322:2139 y ms
recientemente en la causa Hagelin, Fallos: 326:3268.
18) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado el
alcance de los arts. 8.1 y 25, en relacin con el art. 1.1 de la Convencin,
al sealar que garantizan a toda persona el acceso a la justicia para proteger
sus derechos y que recae sobre los Estados partes los deberes de prevenir,
investigar, identificar y sancionar a los autores y encubridores de las
violaciones de los derechos humanos (caso de la Panel Blanca Paniagua
Morales y otros. Reparaciones, Serie C N 37, sentencia del 8 de marzo
de 1998, prr. 198; caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de
2001. Serie C N 74, prr. 186; caso Blake. Reparaciones, Serie C N 48,
sentencia del 22 de enero de 1999, prr. 61 y sus citas, caso Barrios Altos,
Serie C N 75, sentencia del 14 de marzo de 2001). Toda violacin de
derechos humanos conlleva el deber del Estado de realizar una investigacin
efectiva para individualizar a las personas responsables de las violaciones
y, en su caso, punirlas.
19) Que los Estados Partes deben combatir la impunidad, definida
sta como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los
derechos protegidos por la Convencin Americana, atento que este mal
propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensin de las vctimas y de sus familiares (Caso Blake, Serie
C N 48, Reparaciones, sentencia del 22 de enero de 1999 pr. 64 y 65
con remisin a Serie, Caso Paniagua Morales y otros, Serie C-37, sentencia
del 8 de marzo de 1998, prr. 173; Caso Loayza Tamayo, Serie C-42
Reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, prr. 171 y, Caso
Surez Rosero, Serie C-44, Reparaciones, sentencia del 20 de enero de
1999, prr. 80).
20) Que en ese orden de ideas el Relator Especial de las Naciones Unidas
sobre Impunidad, Louis Joinet expres que la situacin de impunidad surge
del hecho de que los Estados no cumplen con su obligacin de investigar
y adoptar, particularmente en el rea de la administracin de justicia,
medidas que garanticen que los responsables de haberlas cometido sean
acusados, juzgados y, en su caso, castigados. Se configura adems, si los
Estados no adoptan medidas apropiadas para proveer a las vctimas de

recursos efectivos, para reparar los daos sufridos por ellas y para prevenir
la repeticin de dichas violaciones (E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1).
21) Que, a la luz de tales principios, la Corte Interamericana
consider inadmisibles las disposiciones de amnista, de prescripcin
y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que impidan la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (caso Barrios Altos, Serie C N
75, sentencia del 14 de marzo de 2001, prr. 41).
22) Que la Corte Interamericana concluy que las leyes de esta naturaleza
para la investigacin de los hechos ni para la identificacin y el castigo de
los responsables (Barrios Altos, prrs. 41-44 y Barrios Altos Chumbipuma
Aguirre y otros v. El Per Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Serie
C N 83, art. 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
sentencia del 3 de septiembre de 2001).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos con el mismo espritu
recomend en varias oportunidades, derogar o en definitiva dejar sin efecto
toda medida interna, legislativa o de otro orden, que tienda a impedir la
investigacin, el procesamiento y la sancin de los responsables del arresto
y la desaparicin (Informe n 19/99, caso 10.542 Pastor Juscamaita Laura,
Per, 23 de febrero de 1999, prr. 43 y 46; en anlogos trminos Informe
n 20/99 Rodolfo Robles Espinoza e hijos, Per, del 23 de febrero de
1999, prr. 171, 174 y recomendaciones; Informe n 136/99 caso 10.488
Ignacio Ellacura y otros, El Salvador, del 22 de diciembre de 1999, prr.
241, recomendacin 3; Informe 61/01, caso 11.771 Samuel Alfonso Cataln
Lincoleo, Chile, 16 de abril de 2001, prr. 96 recomendacin 2; Informe
n 1/99 caso 10.480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador, 27 de enero
de 1999).
23) Que, en voto concurrente, el juez Sergio Garca Ramirez en el caso
Castillo Paez, Serie C N 43, sentenciado del 27 de diciembre de 1998,
no desconoci la conveniencia y necesidad de dictar normas de amnista
que contribuyan al restablecimiento de la paz, en condiciones de libertad
y justicia, al cabo de conflictos internos que se pretende resolver con
medidas de esta naturaleza. Por el contrario, seal que es plausible llevar
adelante un esfuerzo de este gnero, encauzado por los principios aplicables
del derecho internacional y nacional, alentado, por la participacin de
los sectores involucrados y asumido en el marco de las instituciones
democrticas. Agreg que en la reciente doctrina sobre derechos humanos

ha sido ampliamente examinado el tema que por su naturaleza importa la
impunidad de conductas realizadas antes de la sancin de tales normas.
En consecuencia, afirm la necesidad de armonizar las exigencias de la
paz y la reconciliacin con el deber de tutelar los derechos humanos y
sancionar a quienes los vulneran, especialmente en supuestos de delitos de
lesa humanidad, como el genocidio, la ejecucin extrajudicial, la tortura
o la desaparicin forzada, amparadas en supuestas necesidades de lucha
contra la subversin. Adems, puso nfasis en que las amnistas no pueden
poner a cubierto las ms severas violaciones a los derechos humanos,
que significan un grave menosprecio de la dignidad del ser humano y
repugnan a la conciencia de la humanidad. En este orden de ideas destac
que la impunidad que apareja las normas sobre amnistas debe limitarse
en la mayor medida posible, a fin de que aqullas alcancen los objetivos
que legtimamente pretenden, sin menoscabar el respeto a los derechos
humanos cuya violacin no puede considerarse como un recurso legtimo
en las contiendas internas (prrafos 6, 7 y 8 del voto del citado magistrado,
reiterado en el ya citado caso Barrios Altos, prrafos 9, 10 y 11).
24) Que tal como surge de los considerandos precedentes, el aspecto
punitivo como integrante del deber de investigar y, por ende, del de
garanta consagrado en el art. 1.1. significa que slo el enjuiciamiento
y castigo de los responsables constituye, en violaciones de esta ndole, la
medida ms efectiva para poner en vigencia los derechos protegidos por el
Pacto (caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C-36, prrs. 96
y 97). Cabe tener en cuenta muy especialmente que el Comit Internacional
de la Cruz Roja ha interpretado que el art. 6.5 del Protocolo Adicional II
a los Convenios de Ginebra sobre derecho internacional humanitario que
favorece la amnista ms amplia posible despus del cese de los conflictos
armados internos, no puede interpretarse en el sentido de que apoya la
amnista de violaciones al derecho humanitario sino que slo se refiere a
una especie de liberacin al trmino de las hostilidades para quienes fueron
detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en ellas,
no para aquellos que han violado el derecho internacional humanitario
(Informe n 1/99 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador, 27 de enero de
1999, prrs. 114 y 115 y sus citas).
25) Que, segn la Comisin, la creacin de organismos de investigacin
y el dictado de normas por los Estados Partes que establecieron reparacin
pecuniaria a los familiares de desaparecidos u otras medidas semejantes
no son suficientes para cumplir con las actuales exigencias del derecho
internacional de los derechos humanos. Pues el derecho a la verdad sobre
los hechos, como obligacin del Estado no slo con los familiares de las
vctimas sino tambin con la sociedad, ha sido diseado como sistema de

proteccin capaz de garantizar la identificacin y eventual sancin de los
responsables y tiene un fin no slo reparador y de esclarecimiento sino
tambin de prevencin de futuras violaciones (CIDH Informe n 25/98 casos
11.505, Chile, del 7 de abril de 1998, pr. 87 y 95 e Informe n 136/99
caso 10.488 Ignacio Ellacura y otros, El Salvador, del 22 de diciembre de
1999, prrs. 221 a 226).
La Comisin tambin sostuvo que a pesar de la importancia que tienen
las comisiones para establecer la realidad de los hechos relacionados con
las violaciones ms graves y para promover la reconciliacin nacional, las
funciones desempeadas por ellas no pueden ser consideradas como un
sustituto adecuado del proceso judicial, ni tampoco de la obligacin de
investigar del Estado, en los trminos de identificar a los responsables, de
imponerles sanciones y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin
(Informe n 1/99 caso 10.480 Lucio Parada Cea y otros, El Salvador, 27 de
enero de 1999, prr. 145; Informe n 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria
Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, prr. 103). Y el reconocimiento
de responsabilidad realizado por el gobierno, la investigacin parcial de los
hechos, y el pago posterior de compensaciones pues, por s mismas, no son
suficientes para cumplir con las obligaciones previstas en la Convencin.
(Informe n 34/96 casos 11.228 y otros, Chile, 15 de octubre de 1996,
prrs. 54 a 57 y 72 a 77 e Informe n 36/96; Informe n 133/99 caso
11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, prr. 75;
Informe n 136/99 caso 10.488 Ignacio Ellacura y otros, El Salvador, del
22 de diciembre de 1999, prrs. 229 a 232 y Informe 61/01, caso 11.771
Samuel Alfonso Cataln Lincoleo, Chile, del 16 de abril de 2001, prrs.
52 a 55 y 81 a 83).
26) Que es en el contexto del principio sancionatorio como integrante del
deber de investigar que la Comisin evalu defensas de Estados demandados,
que haban recuperado su normalidad democrtica, basadas en que leyes
como las cuestionadas fueron sancionadas por un gobierno anterior o en la
abstencin u omisin del Poder Legislativo en derogarlas o en la obligacin
de respetar las decisiones del Poder Judicial que confirm su aplicacin. La
Comisin en todas estas oportunidades, seal que independientemente de
la legalidad o constitucionalidad de dichas normas en el derecho interno,
resultaba competente para examinar los efectos jurdicos de una medida
legislativa, judicial o de cualquier otra ndole que resultara incompatible
con los derechos y garantas consagrados en la Convencin. Y juzg que
el Estado chileno no puede justificar desde la perspectiva del derecho
internacional el incumplimiento del Pacto de San Jos de Costa Rica, ya
que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en
su art. 27 que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de derecho

interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (Informes n
34/96, Chile, prrs. 41 y 43 y 36/96, Chile, prrs. 41, 43 y 85).
27) Que, por consiguiente, el desarrollo progresivo del derecho
internacional de los derechos humanos, impone en la etapa actual del
acelerado despertar de la conciencia jurdica de los Estados de investigar
los hechos que generaron las violaciones a aqullos, identificar a sus
responsables, sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho interno
que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligacin, a fin
de evitar la impunidad y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
de las personas sujetas a su jurisdiccin (arts. 1.1 y 2 de la Convencin
Americana).
28) Que aun antes del tal jurisprudencia internacional, los delitos contra
el derecho de gentes hallbanse fulminados por el derecho internacional
consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitucin
Nacional.
La gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdiccin
universal, como se desprende del art. 118 de la Constitucin Nacional que
contempla los delitos contra el derecho de gentes fuera de los lmites de la
Nacin y ordena al Congreso determinar por ley especial el lugar en que
haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos pueden
ser juzgados en la Repblica y, cabe entender, tambin en otros Estados
extranjeros. Y adems, que esos delitos contra el derecho internacional,
contra la humanidad y el derecho de gentes, por su gravedad, lesionan
el orden internacional, en modo que no puede verse en tal art. 118 slo
una norma de jurisdiccin sino sustancialmente de reconocimiento de la
gravedad material de aquellos delitos (causa Nadel registrada en Fallos:
316:567, disidencia del juez Boggiano).
29) Que segn la teora de la jurisdiccin universal, sin necesidad de abrir
juicio aqu sobre las prcticas extranjeras comparadas, tales delitos podran
ser juzgados aun fuera del pas en el que se hubiesen cometido, los delitos
contra el derecho internacional pueden fundar la jurisdiccin universal de
cualquier Estado segn la costumbre internacional por violar una norma de
ius cogens en modo sistemtico lesionado el derecho internacional.
30) Que al respecto cabe sealar que la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos sostuvo que si el Estado en cuestin compromete su
responsabilidad internacional al optar por no administrar justicia ante la
aplicacin de una ley como la de amnista y dejar, en tales condiciones,
el crimen en la impunidad, resulta plenamente aplicable la jurisdiccin
universal para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a quienes
aparezcan como responsables de dichos crmenes internacionales, aun
cuando aquellos fueran cometidos fuera de su jurisdiccin territorial o que

no guarden relacin con la nacionalidad del acusado o de las vctimas,
puesto que tales crmenes afectan a la humanidad entera y quebrantan el
orden pblico de la comunidad mundial.
Frente a un crimen internacional de lesa humanidad, si el Estado no quiere
o no puede cumplir con su obligacin de sancionar a los responsables debe
en consecuencia aceptar la habilitacin de la jurisdiccin universal a tales
fines (Informe n 133/99 caso 11.725 Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de
noviembre de 1999, prrs. 136 a 149 y punto 2 de las recomendaciones).
31) Que, en esa hiptesis, podra darse el caso de que estos delitos fuesen
juzgados en algn o algunos Estados extranjeros y no en la Argentina, con
el consiguiente menoscabo de la soberana jurisdiccional de nuestro pas.
32) Que ello sentado corresponde adentrarse en el tratamiento de la
validez o invalidez de las leyes 23.492 y 23.521.
33) Que el art. 2 de la ley 23.521 establece que la presuncin
establecida en el artculo anterior no ser aplicable respecto de los delitos
de violacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de su estado
civil y apropiacin extorsiva de inmuebles.
34) Que de aqu se deduce, como consecuencia lgica necesaria e
ineluctable, que esas leyes, obviamente, tambin excluyen los delitos de
lesa humanidad, esto es, las graves violaciones de derechos humanos que
lesionan el derecho internacional universal imperativo. En efecto, no es dable
presumir que el legislador haya intentado derogar el derecho internacional
consuetudinario. Es un principio de interpretacin general que las normas de
derecho estatal deben entenderse en modo que armonicen con las normas
del derecho internacional (Trans World Airlines v. Franklin Mint, 466 U.S
243/1984; Washington vs. Washington State Comercial Passenger Fishing
Vessel Assn; 443 U.S 658, 690 1979; Weinberger v. Rossi, 456 U.S 25, 32
1982). Tanto ms tratndose de normas de ius cogens.
35) Que si alguna improbable interpretacin de las leyes 23.492 y 23.521
condujese al resultado de juzgar amnistiados delitos de lesa humanidad
aqullas seran tanto manifiestamente contrarias al derecho internacional
como al derecho constitucional argentino.
36) Que de antao y hogao, esta Corte ha considerado que las normas
del ius cogens del derecho internacional consuetudinario forman parte del
derecho interno (the law of the land, Fallos: 43:321; 125:40; 176:218;
178:173; 182:185, entre muchos otros).
37) Que, en consecuencia, cabe concluir que las leyes 23.492 y 23.521,
en tanto y en cuanto no comprendan delitos de lesa humanidad son inaplicables al caso y, por el contrario, son insanablemente inconstitucionales en
tanto y en cuanto pudiesen extinguir delitos de lesa humanidad.
38) Que, en el caso, corresponde declarar la inaplicabilidad o, si se

juzgara aplicable, la inconstitucionalidad de las citadas leyes pues se
persigue a Julio Hctor Simn por crmenes contra el derecho de gentes.
En efecto, los hechos investigados en la causa encuadran en el art. 2 de la
Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la ley
24.556 y con jerarqua constitucional otorgada por la ley 24.820, art. 1 de
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (art. 75, inc. 22) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, que
comprende en la definicin otros actos inhumanos, segn la remisin al
art. 6 c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg.
Al respecto cabe destacar que es misin de esta Corte velar por el
cumplimiento del ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra
la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas. La desaparicin
forzada de personas constituye, no solo un atentado contra el derecho a la
vida, sino tambin un crimen contra la humanidad. Tales conductas tienen
como presupuesto bsico la caracterstica de dirigirse contra la persona o su
dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la medida en que sea
miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida el delito. Es justamente
por esta circunstancia que la comunidad mundial se ha comprometido a
erradicar crmenes de esa laya, pues merecen una reproba-cin tal de la
conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales,
que ninguna convencin, pacto o norma positiva puede derogar, enervar
o disimular con distraccin alguna. La Nacin Argentina ha manifestado
su clara voluntad de hacer respetar irrenunciablemente esos derechos y
ha reconocido el principio fundamental segn el cual esos hechos matan
el espritu de nuestra Constitucin y son contrarios al ius cogens, como
derecho internacional imperativo (Fallos: 321:2031, disidencia del juez
Boggiano).
39) Que, en consecuencia, corresponde examinar si los hechos que se le
imputan al recurrente son susceptibles de persecucin o, si por el contrario
la accin penal se ha extinguido por el transcurso del tiempo.
40) Que, esta Corte juzg que la calificacin de delitos de lesa humanidad
est sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional y que
no hay prescripcin para los delitos de esa laya (Fallos: 318:2148). Este es un
principio derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto
del convencional, la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes
de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas. En suma, los delitos de lesa humanidad
nunca han sido prescriptibles en el derecho internacional ni en el derecho
argentino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario ha sido juzgado
por esta Corte como integrante del derecho interno argentino (Fallos: 43:321;
176:218; 316:567).
41) Que, en este sentido el art. VII de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas dispone que la accin penal y la
pena no estarn sujetas a prescripcin. Por su parte el art. III dispone que
tal delito ser considerado como continuado o permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la vctima.
Al respecto cabe tener presente que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos consider que el obstculo al deber de investigar en forma efectiva
derivado de la prescripcin de la accin penal, poda considerarse salvado a
partir del carcter permanente de la privacin ilegal de la libertad que integra
el delito complejo de desaparicin forzada. Destac que en supuestos
como el sealado la prescripcin se debe empezar a contar desde el da en
que cesa la ejecucin del delito. Es decir, que el plazo de prescripcin no
corre mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte de la vctima
(caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Serie C N 92, sentencia del 27 de febrero
de 2002, prr. 72; en el mismo sentido caso Velsquez Rodrguez, Serie C
N 4, sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 181).
42) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de
que la Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas no estuvieren vigentes al momento de
sancin y promulgacin de las leyes de punto final y obediencia debida. Ello
por cuanto, en razn de la calificacin provisional de los delitos corresponde
considerar, como se hizo en la citada causa Arancibia Clavel, voto del
juez Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestin de conflicto
de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y
ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahora tambin el
convencional, codificador del consuetudinario (considerando 29).Aquella
calificacin provisional puede modificarse en el transcurso del juicio y
tambin, por cierto en la sentencia definitiva.
43) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
ste rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna.
As, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgica entre
imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto entre el principio de
irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius gentium y el
principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre
imprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo, pues es inherente a las
normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes
que jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica de la humanidad
(Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de marzo de 1994). Cabe

reiterar que para esta Corte tal conflicto es slo aparente pues las normas
de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes
desde tiempo inmemorial (causa Arancibia Clavel, voto del juez Boggiano,
considerando 39).
44) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional
ante el cual el derecho interno es slo un hecho. Esta Corte, en cambio,
no puede adherir a la autoridad de la Casacin francesa en cuanto juzga
que ningn principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley
nacional, en ese caso francesa, ni permite declarar la imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra, ni prescindir de los principios de legalidad y de
no retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de crmenes
contra la humanidad (Corte de Casacin, Fdration Nationale des dports
et interns rsistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, 20 de diciembre de
1985; N 02-80.719 (N 2979 FS) - P+B, 17 de junio de 2003, Arancibia
Clavel, voto del juez Boggiano, considerando 31).
45) Que resulta de aplicacin el principio de imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional
consuetudinario cuanto de la Convencin de la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En consecuencia, la Convencin no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de
delitos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino para
proveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no puede
encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.
Adems, la imperatividad de tales normas las torna aplicables aun
retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden pblico
internacional (Fallos: 319: 2779).
46) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad establece especficamente su
aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes ...son imprescrip-tibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido (art. I).
Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin al
expresar que ...en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones por el enjuiciamiento y castigo de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto limitacin en el tiempo.
En este sentido advierte que la aplicacin a los crmenes de guerra y de
lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin
de los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes.
Asimismo se reconoce que es oportuno afirmar el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin internacional. De los trabajos preparatorios
de la Convencin surge que se emple el verbo afirmar en lugar de
enunciar a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el principio
de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista
en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Convencin
no poda enunciarlo sino afirmarlo (Informes de la Comisin de Derecho
Internacional, Resolucin 3 XXII, aprobada por el Consejo Econmico y
Social por resolucin 1158 (XLI) del 5 de agosto de 1966 y Resolucin 2338
(XXII) de la Asamblea General del 18 de diciembre de 1967).
47) Que tal regla es ahora de valor y jerarqua constitucionales y por su
especificidad respecto de los delitos que contempla tiene un mbito material
distinto y particular respecto de la norma general de prescriptibilidad sobre
los dems delitos. Ambas reglas tienen la misma jerarqua constitucional y
por consiguiente las normas especiales de imprescriptibilidad slo rigen para
los delitos contemplados en la Convencin citada, que no est por debajo
de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos: 319:3148).
48) Que, no cabe predicar que el mencionado instrumento internacional
est subordinado a la Constitucin, pues se identifica con ella. El principio
de imprescriptibilidad consagrado en la Convencin ya citada, al alcanzar
jerarqua constitucional, integra el conjunto de principios de derecho
pblico de la Constitucin.
Tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso
bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el derecho
internacional humanitario.
Mxime si se tiene presente que declarar la prescripcin de la accin
penal en el pas podra dar origen a la responsabilidad internacional del
Estado argentino.
49) Que, por lo dems, no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitucin Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad
consagre una solucin distinta en el art. 118 respecto a la aplicacin de las
normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan,
ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del
derecho internacional como integrantes del principio de legalidad.
La ley de lugar del juicio supone, aunque obviamente, no establece los
principios del derecho de gentes.
50) Que, finalmente, no es ocioso traer a consideracin una fuente de
doctrina autorizada para el derecho argentino (art. 2 de la Constitucin
Nacional; ver, por todos el maestro Bidart Campos, Germn J., Manual de
la Constitucin Reformada, Tomo I, Buenos Aires, EDIAR, 1996, Cap. 11,

La libertad religiosa, doctrina y derecho judicial).
Los miembros de las fuerzas armadas estn moralmente obligados a
oponerse a las rdenes que prescriben cumplir crmenes contra el derecho
de gentes y sus principios universales. Los militares son plenamente
responsables de los actos que realizan violando los derechos de las personas
y de los pueblos o las normas del derecho internacional humanitario. Estos
actos no se pueden justificar con el motivo de la obediencia a rdenes
superiores (Pontificio Consejo Justicia y Paz, Compendio de la Doctrina
Social de la Iglesia, Conferencia Episcopal Argentina, 2005, N 503).
En definitiva, para que pueda percibirse adecuadamente la estructura
lgica del presente voto cabe, en suma, puntualizar lo siguiente: a) se proces
y apres a Julio Hctor Simn por crmenes de lesa humanidad; b) las leyes
23.492 y 23.521 son inaplicables a estos delitos porque no los contemplaron
o, de ser aplicables, son inconstitucionales porque si los contemplaron
violaron el derecho internacional consuetudinario vigente al tiempo de su
promulgacin; c) nada corresponde juzgar acerca de la constitucionalidad
de ambas leyes respecto de delitos que no son de lesa humanidad, pues no
se trata aqu de un caso tal; d) aquellas leyes son inaplicables a los delitos
de lesa humanidad o son inconstitucionales si fuesen aplicables a los delitos
de esa laya. En ambas hiptesis resultan inaplicables.
Nada ms corresponde declarar en este caso. Por ello y lo concordemente
dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se hace lugar
parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn el alcance indicado
en los considerandos, se declaran inaplicables al caso las leyes 23.492 y
23.521 y, por ende, firmes las resoluciones apeladas Con costas (art. 68
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al
principal. Notifquese y devulvase.
ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS
MAQUEDA
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 11 del voto de
la mayora.
I. Poderes de interpretacin y anulacin del Congreso

12) Que ms all del control de constitucionalidad de las leyes 23.492
y 23.521 de Punto Final y Obediencia Debida, corresponde analizar las
facultades del Congreso de la Nacin para sancionar la ley 25.779, por la
que se declara la nulidad de las leyes de referencia, ya derogadas por la
ley 24.952, as como las atribuciones del Poder Judicial en general, y de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en particular, en relacin con
la revisin constitucional en el caso concreto y con independencia de la
declaracin de nulidad.
13) Que, la Constitucin Nacional en su carcter de norma jurdica
operativa condiciona con sus mandatos la actividad de los poderes
constituidos, razn por la cual el rgano legislativo no escapa a tal principio
y, en consecuencia, su obrar debe estar dirigido al ms amplio acatamiento
de los principios, normas, declaraciones y derechos reconocidos en el plexo
jurdico de base. La regla expuesta se ha visto complementada a partir
de la reforma constitucional de 1994 con el reconocimiento de jerarqua
constitucional a una serie de tratados de derechos humanos, as como con
la inclusin de un procedimiento de mayora agravada a cargo del Congreso
de la Nacin para disponer aquella jerarqua respecto a otros tratados de
derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional).
14) Que, en consecuencia, esta Corte histricamente ha entendido
que es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno
de los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nacin, aplica e
interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que
ella les confiere respectivamente (Fallos: 53:420). En lo que respecta al
Poder Legislativo y a su rol dentro del sistema de gobierno que adopta la
norma fundamental ha sealado que los principios que hacen al rgimen
representativo republicano se sustentan en que en todo estado soberano
el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la
vez, el representante ms inmediato de la soberana... (Fallos: 180:384).
Asimismo ha agregado que La Constitucin establece para la Nacin un
gobierno representativo, republicano, federal. El Poder Legislativo que
ella crea es el genuino representante del pueblo y su carcter de cuerpo
colegiado la garanta fundamental para la fiel interpretacin de la voluntad
general... (Fallos: 201:249, pg. 269), y en tal sentido la funcin especfica
del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias para la felicidad del
pueblo...Es clsico el principio de la divisin de los poderes nsito en
toda democracia y tan antiguo como nuestra Constitucin o su modelo
norteamericano o como el mismo Aristteles que fue su primer expositor. Ese
espritu trasciende en la letra de toda la Constitucin y en la jurisprudencia
de esta Corte... (del voto del juez Repetto en Fallos: 201:249, pg. 278). Por
ello, ...tratndose de los actos de un gobierno regular lo ser atendiendo

al modo que para la sujecin de ellos a la justicia y su enderezamiento al
bien comn se establece en los principios, declaraciones y garantas de la
Constitucin Nacional traduccin positiva de las exigencias de un orden
justo y se articula en todas las dems disposiciones de ella relativas al
establecimiento y facultades de los distintos rganos del poder... (del voto
del juez Casares en Fallos: 201:249, pg. 281).
15) Que es en este contexto en el que debe analizarse la decisin
poltica del Congreso de la Nacin plasmada en la ley 25.779 as como los
efectos de aqulla. En consecuencia, cabe en primer trmino revisar los
fundamentos del Poder Legislativo para declarar insanablemente nulas las
leyes 23.492 y 23.521. En la sesin en la que se aprob la ley, el diputado
Urtubey sostuvo que ...Esas dos leyes, que terminaban estableciendo un
disvalor moral y tico, no pueden sostenerse en el marco de un sistema
republicano que d garantas no slo a aquellos que estn imputados de
delitos y en cuyo beneficio se pretendi extinguir la accin penal, sino
tambin a cientos, miles y decenas de miles de familiares de argentinos de
bien que quieren que se haga justicia.... El profesor Luis Jimnez de Asa
cita dos conceptos sobre este tema, expuestos a su vez por Graven.
Dijo lo siguiente: Los crmenes contra la humanidad son tan antiguos
como la humanidad. La concepcin jurdica es, sin embargo, nueva,
puesto que supone un estado de civilizacincapaz de reconocer leyes de
la humanidad, los derechos del hombre o del ser humano como tal, el
respeto al individuo y a las actividades humanas...Es importante que este
Congreso nacional no reniegue de sus facultades... Nosotros tenemos una
obligacin tica irrenunciable: remover los obstculos que hacen que en la
Argentina no se puedan perseguir a aquellos que cometieron delitos de lesa
humanidad... (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin
12 Reunin 4 Sesin Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).
En relacin con la existencia o no de facultades del Congreso de la
Nacin para declarar la nulidad de las normas indicadas, la diputada Carri,
al referirse al control de constitucionalidad en el sistema argentino, y sin
desconocer la facultad propia del Poder Judicial en la materia, sostuvo
que ...La pregunta que queda pendiente es si los otros rganos del Estado
controlan o no la constitucionalidad de las normas. Y claro que la controlan...Cuando nosotros estamos en una comisin del Congreso y vamos a
sancionar una norma, hacemos anlisis de constitucionalidad... Esto se llama
control preventivo de constitucionalidad. Tambin podemos derogar una
norma tildada de inconstitucional...
Lo que queda por saber es si el Poder Legislativo puede, cuando realiza
el control de constitucionalidad de una norma declarar su nulidad...En
principio no lo puede hacer salvo que la norma con la cual se confronta

sancione bajo pena de nulidad...Si la violacin de las normas que est
analizando el Congreso, en este caso las leyes de punto final y obediencia
debida, se refiere al artculo 29 de la Constitucin Nacional y es el propio
artculo 29 el que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos los actos
que se opongan, y si adems le agregamos a la violacin a dicho artculo
otras supuestas con sancin de nulidad absoluta e insanable, como son los
delitos de lesa humanidad o la violacin del derecho de gentes establecido
en el artculo 118, la nulidad corresponde...cuando nosotros... declaramos la
nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una declaracin de invalidez
por el rgano competente para dictar la norma, lo que es plenamente
factible... Nadie puede desconocer como primer argumento central que
este Congreso no tenga competencia. No tiene competencia para un caso
concreto, y lo que nunca podra hacer este Parlamento es tomar una causa
judicial y sancionar una ley que diga que para una determinada causa no se
aplica la ley. S puede hacerlo como criterio general bajo estas condiciones:
violacin del artculo 29 de la Constitucin nacional y del derecho de
gentes. Este reconocimiento histrico que hoy hace el Congreso Nacional
es el ms importante de los ltimos veinte aos. Yo les quiero preguntar en
el caso de que esto llegue a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
si van a catalogar de payasada el pronunciamiento... cuando muchas veces
dicha Corte pidi que la legislacin se adecuara al juzgamiento. Nosotros
creemos que habr efectos jurdicos: las causas debern reabrirse... Qu
podra hacer un juez como ltimo contralor de constitucionalidad de las
leyes?... podra mantener que la declaracin del Congreso es irrelevante;
entonces declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de
punto final y obediencia debida. En ese caso, la declaracin del Congreso
servira como un argumento de hecho para sustentar la inconstitucionalidad
de tales leyes en los foros internacionales... el magistrado podra declarar la
constitucionalidad de nuestra ley y la inconstitucionalidad de las leyes...
con lo cual se reabre el proceso...En realidad,... ni la instancia nacional ni
la internacional va a poder borrar esta declaracin... (Diario de Sesiones de
la Cmara de Diputados de la Nacin 12 Reunin 4 Sesin Ordinaria
(Especial) - agosto 12 de 2003).
A su vez, la diputada Lubertino seal que Tambin quiero recordar
que la actual Constitucin Nacional determina que los tratados elevados
a rango constitucional son tales en las condiciones de su vigencia. Existe
jurisprudencia de la Corte que analiza e interpreta que en las condiciones
de su vigencia significa segn la jurisprudencia de los organismos
internacionales. Por otro lado, reiterada jurisprudencia tanto de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como de la Comisin Americana
sobre Derechos Humanos y el Comit de Derechos Humanos, no slo

respecto de la Argentina sino tambin de otros pases se refiere a la
obligacin de los tres poderes del Estado de avanzar en el sentido de
garantizar el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad... (Diario
de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin 12 Reunin 4
Sesin Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).
En sentido similar el diputado Pernasetti, refirindose a la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, y usando tal argumento para sostener que an sin la
declaracin de nulidad era viable institucionalmente discutir y juzgar en
cada una de las causas los delitos aberrantes, manifest El artculo IV de
la Convencin que acabamos de aprobar con rango constitucional dice:
Los Estados parte en la presente Convencin se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin
de la accin penal o de la pena establecida por ley o de otro modo, no se
aplique a los crmenes mencionados en los artculos I y II de la presente
Convencin, y en caso de que exista, sea abolida.
Estas son las razones por las cuales debemos introducir en el derecho
positivo la norma que proponemos votar. Cabe aclarar que la irretroactividad
de la ley penal es un principio bsico asentado en el principio de legalidad,
que establece que no hay pena sin ley. Por otra parte, el principio de la
irretroactividad de la ley penal est en casi todos los pactos de derechos
civiles y derechos humanos.
Pero tambin debemos decir que el derecho internacional es claro al
definir la naturaleza de la ley penal aplicable, ya se trate de legislacin
nacional como de derecho internacional.
Entonces lo que vale son las excepciones que consagra el propio
derecho internacional...entendemos que con la ratificacin del tratado y la
incorporacin al derecho nacional de la iniciativa que seguidamente vamos
a votar estamos abriendo realmente la puerta constitucional adecuada para
el juzgamiento de todos estos delitos aberrantes (Diario de Sesiones de la
Cmara de Diputados de la Nacin 12 Reunin 4 Sesin Ordinaria
(Especial) - agosto 12 de 2003).
Finalmente, el diputado Daz Bancalari sostuvo que No hay nada ni
nadie que impida al Congreso de la Nacin revisar sus propios actos: no hay
nada ni nadie que impida a la Cmara de Diputados de la nacin declarar
la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, porque fueron
dictadas en violacin a normas de la Constitucin Nacional... el tiempo
que es el juez implacable de los hombres, determinar si este proyecto y
sus consecuencias fueron nada ms que un intento por alcanzar la verdad
y la justicia o si representaron el inicio del camino para su logro... (Diario

de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin 12 Reunin 4
Sesin Ordinaria (Especial) - agosto 12 de 2003).
16) Que, por su parte, el debate en la Cmara de Senadores tambin
resulta ilustrativo a los efectos de comprender la voluntad poltica del rgano
legislativo al resolver sancionar la declaracin de nulidad como un acto
extremo y excepcional, pero, a su vez, consecuencia de la interpretacin
constitucional entendida como oportuna y adecuada. En tal sentido, el
senador Busti manifest que ...en caso de crmenes de lesa humanidad
ningn Estado tiene el derecho de promulgar leyes que sirvan para
violar los derechos humanos y que por el principio de no-retroactividad
garantizaran la impunidad de los que adoptan esta ley. Un estado de
derecho no es justificable dentro de s mismo, sino solamente desde su
fundacin en el respeto por los derechos humanos... y considerando la
relacin entre el tema en debate y la sancin de la Convencin contra la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad, agreg
que el otro significado es claramente jurdico: implica colocar las normas
de la convencin internacional que acabamos de sancionar en el punto
ms alto de la pirmide del derecho. Es decir, someter todas las normas del
derecho positivo argentino a fin de evitar que contradigan o dificulten su
operatividad plena... no creo que la declaracin de nulidad de las leyes de
impunidad sea una mera declaracin o una expresin de deseos, pblicos
y polticos,...Es la voluntad del Congreso de la Nacin de saldar una deuda
del pasado con la justicia....
A su vez, el senador Lpez Arias dijo que esta nulidad, como mucho
se ha sostenido aqu, no est basada en el artculo 29 de la Constitucin
Nacional, sino que en la ley de obediencia debida hay una clara invasin
a poderes por cuanto el Poder Legislativo que es el que tiene que dictar
leyes generales se atribuye prcticamente la facultad de conducir al Poder
Judicial que es un poder independiente hacia la interpretacin de hechos
concretos. De esa manera se invade la facultad exclusiva y privativa del
poder Judicial... la vigencia de tratados internacionales y la obligatoriedad
de su aplicacin por parte de todos los poderes del Estado era algo sobre lo
que no haba dudas desde haca mucho tiempo...la declaracin de nulidad
votada por este Congreso tiene una importancia como precedente realmente
superlativa, que no va a poder ser desconocida en el futuro....
A su vez el senador Pichetto defendi la nulidad de las normas
sosteniendo que ...es la manifestacin de voluntad poltica de las dos
cmaras del Congreso: una firme voluntad poltica, un mensaje que tiene
como destinatario final al Poder Judicial. Porque de lo que se trata es de
abrir caminos, de eliminar los obstculos... de que sean nuestros propios
jueces los que lleven adelante el juzgamiento... Creo firmemente que los
hechos cometidos por nacionales o por extranjeros en el territorio del pas
deben ser juzgados por jueces argentinos. El senador Cafiero consider
que ...desde el punto de vista del derecho de gentes, que es el que me
preocupa, las leyes de punto final y obediencia debida...constituyen actos de
violencia institucional que importaron renuncia a obligaciones indelegables
e irrenunciables por parte del Estado, por lo que ticamente estn fulminadas
por insanable nulidad.... El senador Terragno interpret el alcance de la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los
Crmenes de Lesa Humanidad y entendi que ...el nudo de la cuestin se
encuentra en un prrafo del artculo I cuando dice que los crmenes de lesa
humanidad son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido... dicho artculo est estableciendo un principio excepcional...
y con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos record que
...en el caso Barrios Altos dijo que son inadmisibles las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de exclusiones de responsabilidad
violaciones graves de los derechos humanos. El otro punto en cuestin
tiene que ver con el artculo IV [de la Convencin citada]. Este establece
que los Estados parte se obligan a adoptar con arreglo a sus respectivos
procedimientos constitucionales las medidas legislativas tendientes a
que la prescripcin de la accin penal o de la pena establecida por ley o
de otro modo no se aplique a los crmenes de lesa humanidad y que, en
caso de que exista, sea abolida...la nulidad pasa a ser la instrumentacin
de la Convencin que hemos aprobado...Quienes sostienen que esto no
puede interpretarse porque el artculo IV seala que ello debe hacerse con
arreglo a los procedimientos constitucionales y no sera constitucional
que se anulara una disposicin por va legislativa...estn proponindonos
una interpretacin que es ms violatoria todava de la divisin de poderes
Por qu? Porque lo que estn diciendo es que ese artculo seala que los
Estados parte o sea los respectivos poderes ejecutivos y legislativos, que
son los que intervienen en la sancin, firma y aprobacin de los convenios
internacionales se obligan por esta Convencin a que los respectivos
poderes judiciales declaren la nulidad.
Esto es un contrasentido... yo creo que la remocin de los obstculos
a la punicin de los crmenes de lesa humanidad es parte de la aplicacin
de la Convencin que hemos votado....
La senadora Perceval manifest que ...en primer lugar desde un punto
de vista tcnico jurdico...es plena competencia de este Parlamento decidir
y por tanto disponer en todas las medidas y diligencias tiles a fin de
regular probables efectos de un texto legal que alguna vez tuvo vigencia.
La declaracin de nulidad de ambas leyes surge... de nuestra obligacin de

armonizar y adaptar nuestro derecho interno a los tratados internacionales
de derechos humanos que tienen dentro de nuestro sistema normativo
jerarqua constitucional. Para decirlo de otra manera: a la obligacin de
atender la necesidad que una Nacin tenga un sistema jurdico coherente...
En ese mismo orden de cosas el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de
la Organizacin de Estados Americanos con jurisdiccin en la Repblica
Argentina han declarado que las amnistas y otras medidas que permiten
que los responsables de violaciones de derechos humanos no sean
castigados son incompatibles con las obligaciones internacionales del
Estado. Con los efectos legales de las llamadas leyes del perdn nuestro
Estado se encuentra en alto riesgo de infraccin respecto de las clusulas
contenidas en distintos tratados internacionales. Veamos ahora la letra de
la Constitucin Nacional. Para comenzar ninguna ley de nuestra Nacin
puede a tenor de las previsiones contenidas en el artculo 28 de nuestra Carta
magna alterar los principios, garantas y derechos reconocidos en la parte
dogmtica de la misma...Nuestra obligacin hoy quizs sea proporcionar
un sistema normativo que permita leer a un derecho objetivo que no
contenga contradicciones entre las leyes que lo integran...Este Senado no
se est adjudicando ni facultades ni funciones que no le competen. Estamos
interpretando una voluntad social mayoritaria y acompaando...a crear el
marco poltico institucional que fortalezca los avances judiciales para el total
esclarecimiento de una etapa signa por el terrorismo de Estado... (Cmara
de Senadores de la Nacin, 17 Reunin, 11 sesin ordinaria, 20 y 21 de
agosto de 2003, versin taquigrfica).
17) Que la resea efectuada permite vislumbrar la complejidad del
debate y, en la trama de argumentos enunciados, destacar aquello que parece
ser el ncleo fuerte de la cuestin al tiempo de tener que considerar si la
declaracin de nulidad insanable ha excedido el marco de facultades del
Congreso de la Nacin. A tales efectos, lo primero que debe ser destacado es
la permanente alusin a las diferencias sustantivas entre la funcin legislativa
y la funcin judicial a la luz del principio de divisin de poderes.
Ello as, el Poder Legislativo reconoce expresamente que ser el Poder
Judicial el rgano facultado para declarar la eventual inconstitucionalidad
de las leyes impugnadas.
Sin perjuicio de ello, la vinculacin constitucional alcanza a todos los
poderes constituidos y, bajo tal principio, sin duda el Poder Legislativo en
su condicin de rgano representativo de la voluntad popular en el contexto
de un Estado constitucional de derecho, es el primer obligado a dar cuenta
del grado de adecuacin de su accionar en los trminos del mandato
constitucional. En tal sentido el art. 75, inc. 22, de la norma fundamental, al

reconocer jerarqua constitucional a diversos tratados de derechos humanos,
obliga a todos los poderes del Estado en su mbito de competencias y no
slo al Poder Judicial, a las condiciones para hacer posible la plena vigencia
de los derechos fundamentales protegidos.
18) Que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin
Consultiva 14/94, del 9 de diciembre de 1994 (CIDH serie A) Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de
la Convencin (arts. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) ha establecido que Segn el derecho internacional las
obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas
pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han
sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter constitucional,
por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional
de Justicia (Caso de las Comunidades Greco - Blgaras (1930). Serie B,
N 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Serie A/B,
N 44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Serie A/B, N 46, pg.
167; Aplicabilidad de la obligacin a arbitrar bajo el convenio de Sede de
las Naciones Unidas (Caso de la Misin del PLO) (1988) 12 a 31-2, prr.
47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artculos 26 y 27
de la convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
(punto III.35 de la Opinin Consultiva citada). En lnea con los principios
generales expuestos tambin entendi que Son muchas las maneras como
un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, la
Convencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo omitiendo
dictar las normas a que est obligado por el artculo 2. Tambin, por
supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que
de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin... (punto III.37 de
la Opinin consultiva citada). Por ello, concluye que la promulgacin
de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un
Estado al ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de
sta y que, en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades
protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad
internacional para el Estado (punto III.50 de la Opinin Consultiva citada).
Asimismo, en cuanto a las obligaciones y responsabilidades de los agentes
o funcionarios del Estado que den cumpli-miento a una ley violatoria de
la convencin, dispone que ...actualmente la responsabilidad individual
puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos
internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como
los crmenes contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra la
humanidad o el genocidio que, naturalmente, afectan tambin derechos

humanos especficos. En el caso de los delitos internacionales referidos, no
tiene ninguna trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en
cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario.
El que el acto se ajuste al derecho interno no constituye justificacin desde
el punto de vista del derecho internacional... (punto IV; 53 y 54 de la
Opinin consultiva citada).
19) Que, en razn de lo expuesto y por aplicacin del art. 75, inc. 22,
adquiere especial relevancia para el anlisis de la decisin legislativa tener
presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que:
...son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las
ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Corte, conforme
a lo alegado por la Comisin y no controvertido por el Estado, considera
que las leyes de amnista adoptadas... impidieron que los familiares de
las vctimas y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas
por un juez, conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin;
violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25
de la Convencin; impidieron la investigacin, persecucin, captura,
enjuiciamiento y sancin de los responsables de los hechos..., incumpliendo
el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los
hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista
incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el
derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma. La Corte estima
necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas
en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes
tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea
sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso
sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin.
Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que
tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una
violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de
la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las
vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana.
Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables
de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el

acceso a la justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad
y recibir la reparacin correspondiente.... Tales conclusiones la conducen
a sostener que Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad
entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables,
ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin
de los derechos consagrados en la Convencin Americana.... A su vez
ratifica que ...el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho
de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del
Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades
correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen
los artculos 8 y 25 de la Convencin (CIDH Caso Barrios Altos, serie C
N 75, sentencia del 14 de marzo de 2001, cap. VII Incompatibilidad de
leyes de amnista con la Convencin, prr. 41/44 y 48).
En oportunidad de proceder a aclarar los alcances de la sentencia citada,
el Tribunal Internacional precis que ...En cuanto al deber del Estado de
suprimir de su ordenamiento jurdico las normas vigentes que impliquen
una violacin a la Convencin, este Tribunal ha sealado en su jurisprudencia que el deber general del Estado, establecido en el artculo 2 de la
Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y
prcticas de cualquier naturaleza que impliquen violacin a las garantas
previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo
de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas...En el
derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que
ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumpli-miento
de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con
respaldo jurisprudencial.
La Convencin Americana establece la obligacin general de cada
Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha
Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber
general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han
de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de
adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea
efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo
requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas
cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la
Convencin [confr. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, prr. 85-87; Caso
Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr.
137; y Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie
C No. 52, prr. 207]. La promulgacin de una ley manifiestamente contraria
a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la convencin constituye
per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del
Estado. En consecuencia, la Corte considera que, dada la naturaleza de
la violacin constituida por las leyes de amnista no. 26479 y no. 26492,
lo resuelto en la sentencia de fondo en el caso Barrios Altos tiene efectos
generales, y en esos trminos debe ser resuelto el interrogante formulado
en la demanda de interpretacin presentada por la Comisin... (CIDH
Caso Barrios Altos, serie C N 83, sentencia del 3 de septiembre de 2001,
Interpretacin de la sentencia de fondo, prr. 16/18).
20) Que esta Corte ha sostenido que la plenitud del estado de derecho...
no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa
general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho
en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva
la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y de los conflictos
jurdicos. El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por
completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad
de su realizacin prctica...los otros poderes del Gobierno de la Nacin se
encuentran tambin vinculados por el propsito inspirador del dictado de
la Constitucin que tanto vale como su propia razn de ser integrado
por los enunciados del Prembulo, entre stos el de afianzar la justicia
(Fallos: 300:1282) y respecto del alcance y sentido del principio preambular
citado ha considerado que se trata de un propsito liminar y de por s
operativo, que no slo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del
valor justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno
de la comunidad... la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no
resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de
la judicial... (Fallos: 302:1284).
En tal sentido, Domingo Faustino Sarmiento ha sostenido que No es
tanto el texto de las constituciones polticas lo que hace la regla de los
poderes pblicos, como los derechos de antemano conquistados y las
prcticas establecidas..., lo que lo lleva a sostener que Para el ejercicio
de una constitucin cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio:
el mandatario y el ciudadano; los dos optsimos para instruirse, y saber si
est o no en los trminos de la constitucin el intento sostenido por cada
uno.... Y al referirse al Prembulo manifiesta ...es no slo parte de la ley
fundamental, sino tambin la pauta y piedra de toque, para la resolucin
de los casos dudosos, conformando su interpretacin y prctica con los
fines para que fueron adoptados las subsiguientes disposiciones y el espritu

que prevaleci en su adopcin..., y citando al juez Story recuerda que el
prembulo de un estatuto es la llave para entrar en la mente del legislador,
en cuanto a los males que requieren remedio y a los objetos que han de
alcanzarse mediante la disposicin del estatuto... sin que ello importe que
sea citado para ensanchar los poderes confiados al gobierno general...,
ni puede por implicancia, extender los poderes dados expresamente...Su
verdadera funcin es explicar la naturaleza, extensin y aplicacin de los
poderes que la constitucin confiere, sin crearlos en su esencia... (Obras
Completas de Sarmiento, VIII Comentarios de la Constitucin, Ed. Luz
del Da, Buenos Aires, 1948, Prlogo, pg. 27 y Captulo I, El Prembulo,
pgs. 50/54).
Las consideraciones precedentes conducen a la conclusin de aquello
que adelantamos al comienzo en el sentido de reconocer que el texto
constitucional y su interpretacin y acatamiento no es patrimonio exclusivo
del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sin duda es el intrprete ltimo en el caso concreto pero no el nico
cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurdico infraconstitucional al
mandato constituyente. En el mbito del Poder Legislativo las directrices del
Prembulo, en los trminos expuestos, y la disposicin del art. 75, inc. 32
de la Constitucin Nacional, en cuanto refiere a la facultad del Congreso
a hacer todas las leyes y reglamentos para poner en ejercicio no slo los
poderes que dicha norma le atribuye sino todos los otros concedidos por
la Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina, otorgan un marco
adecuado de habilitacin para que en la materia que nos ocupa el Congreso
de la Nacin se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional
para satisfacer desde lo institucional las consecuencias que nacen de lo
dispuesto en el art. 75, inc. 22, y con el fin preciso de proteger al Estado
argentino de eventuales responsabilidades en el orden internacional.
21) Que, en consecuencia, la declaracin de nulidad de las leyes 23.521
y 23.492 (Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final) encuentra sustento
en la interpretacin de la Constitucin Nacional y de los Tratados de
Derechos Humanos que ha efectuado el Congreso de la Nacin al tiempo
de debatir el alcance de sus facultades ante una situacin excepcional. En
efecto, en su condicin de poder constituido alcanzado por las obligaciones
nacidas a la luz de los tratados y jurisprudencia internacional en la materia,
estando en juego la eventual responsabilidad del Estado argentino y con el fin
ltimo de dar vigencia efectiva a la Constitucin Nacional, ha considerado
oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover los obstculos
para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa
humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos
concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.

22) Que en la cuestin sub examine, y por los argumentos precedentemente desarrollados, tiene especial aplicacin la doctrina segn la cual los
actos pblicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto, mediante
una interpretacin razonable de la Constitucin, puedan entenderse
armonizados con sus disposiciones. El principio de divisin de poderes
y la regla segn la cual no debe suponerse en los titulares de los poderes
de gobierno la intencin de conculcar el texto constitucional conducen al
principio de presuncin de constitucionalidad. Por tal razn ha sido doctrina
reiterada de esta Corte entender que las leyes deben ser interpretadas de
la manera que mejor concuerde con las garantas, principios y derechos
consagrados en la Constitucin Nacional. De manera que solamente
se acepte la que es susceptible de objecin constitucional cuando ella
es palmaria, y el texto discutido no sea lealmente susceptible de otra
concordante con la Carta Fundamental... (Fallos: 200:180 y sus citas, entre
otros). Consecuencia del principio enunciado es que cuando las previsiones
legales son lo suficientemente amplias como para abarcar ciertas materias
que estn dentro del legtimo mbito de la competencia del congreso y otras
que escapan a l, los jueces, a fin de permitir la vigencia y asegurar la validez
de la ley, deben interpretarla restrictivamente, aplicndola slo a las materias
comprendidas dentro de la esfera que es propia del Poder Legislativo siempre
que la norma interpretada lo consienta...En otras palabras: toda vez que
respecto de una ley quepan dos interpretaciones jurdicamente posibles, ha
de acogerse la que preserva, no la que destruye (Fallos: 247:387 y sus citas).
Y ello ya que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha establecido que los derechos fundados en cualquiera de las clusulas de
la Constitucin Nacional tienen igual jerarqua, por lo que la interpretacin
de sta debe armonizarlas, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales... (Fallos: 264:94 y sus citas,
entre muchos otros). Por lo expuesto, es doctrina reiterada de la Corte que
la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma
gravedad institucional y debe ser considerada como una ultima ratio de
orden jurdico (Fallos: 249:51 y sus citas, entre muchos otros).
II. Examen de las leyes
23) Que la ley 23.492, conocida como ley de punto final, introdujo
una clusula especial de extincin de la accin penal por la presunta
participacin en cualquier grado en los delitos previstos en el art. 10 de la
ley 23.049.
El texto es el siguiente: art. 1 Se extinguir la accin penal respecto
de toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, en los
delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado
en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin

indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a
partir de la fecha de promulgacin de la presente ley.
Al poco tiempo, 4 de junio de 1987 fue aprobada, la ley 23.521, conocida
como Ley de Obediencia Debida. El art. 1 estableca que: Se presume sin
admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal
de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias,
no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley
23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.
La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores que
no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se
resuelve judicialmente, antes de los treinta das de promulgacin de esta
ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de
las rdenes.
24) Que, as la ley de obediencia debida estableci como presuncin
iuris et de iure que quienes a la fecha de comisin del hecho ilcito hubieran
revestido como oficiales, suboficiales y/o personal de tropa de las Fuerzas
Armadas, de Seguridad, Policiales o Penitenciarias, no eran punibles por
los delitos indicados en el art. 10 de la ley 23.049 entendiendo que los
autores habran obrado en virtud de obediencia debida. La mencionada
ley fue impugnada de inconstitucional, ante diferentes tribunales federales
del pas, y planteada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin quien
en el ao 1987, en la causa Camps (Fallos: 310:1162), declar la validez
constitucional de la ley 23.521, constitucionalidad luego convalidada
en precedentes posteriores, as como la de la ley de punto final (Fallos:
311:401, 816, 890, 1085 y 1095; 312:111; 316:532 y 2171 y 321:2031,
entre otros).
25) Que el juez Bacqu, vot en disidencia en dicha causa al declarar
la inconstitucionalidad de la ley de obediencia debida. En lo que respecta
al art. 1 de la ley 23.521 consider que establecer sin admitir prueba en
contrario que las personas mencionadas en ella actuaron en un estado de
coercin y en la imposibilidad de inspeccionar las rdenes recibidas, vedaba
a los jueces de la Constitucin toda posibilidad de acreditar si las circunstancias fcticas mencionadas por la ley (estado de coercin e imposibilidad
de revisar rdenes) existan, conculcando el principio de divisin de
poderes pues, el Congreso careca de facultades, dentro de nuestro sistema
institucional, para imponer a los jueces una interpretacin determinada de
los hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia
preexistente a la ley en cuestin, ya que de otra forma el Poder Legislativo
se estara arrogando la facultad de resolver definitivamente respecto de las

causas o controversias mencionadas. Por ello, entendi difcil encontrar
una violacin ms evidente de principios fundamentales que la ley 23.521,
toda vez que en cualquier disposicin que inhabilite al Poder Judicial para
cumplir con su obligacin constitucional de juzgar significa, adems de un
desconocimiento de la garanta individual de ocurrir ante los tribunales, una
manifiesta invasin en las prerrogativas exclusivas del Poder Judicial.
Fue concluyente en sealar que el art. 1 de la ley 23.521 era contrario
tambin a la garanta del debido proceso que asegura la defensa en juicio
de la persona y de los derechos, a travs del dictado de una resolucin
judicial (arts. 1, 94, 95 y 100, en su anterior redaccin, de la Constitucin
Nacional).
Seal que an en la hiptesis que la disposicin examinada fuera
considerada como una ley de amnista, ningn efecto tena para borrar su
invalidez respecto a delitos como la tortura. Record que una larga tradicin
histrica y jurisprudencial ha considerado que la finalidad primordial de
la amnista alcanza slo a los delitos polticos, en consecuencia quedaban
excluidos de sus beneficios los delitos de caractersticas atroces.
Seal que el deber de obedecer a un superior no es extensible a hechos
de ilegalidad manifiesta y menos an a conductas aberrantes. Record
que ya el derecho romano exclua de toda excusa a la obediencia debida
frente a hechos atroces, y que son muchos los textos, cuya redaccin
definitiva proviene del perodo post-clsico o Justiniano, que limitaban la
obediencia debida a los delitos quae non habent atrocitatem facinoris, lo
cual poda traducirse, en el sentido de hechos que carezcan de la atrocidad
correspondiente al delito grave (con cita de Digesto, Ley 43, Libro 24, Ttulo
II, pr. 7; Digesto, Libro 44, Ttulo 7, pr. 20. Digesto, Libro 50, Ttulo 17,
pr. 157, entre otros). Recuerda que a partir de tales fuentes los glosadores
y post glosadores Baldo, Accursio, Brtolo, Odofredo negaron a los
delitos gravsimos el deber de obediencia por parte de los subordinados.
Por otra parte tales soluciones no slo alcanzaban a la obediencia domstica
del siervo y del filuis familiae, sino que se extendan a la obediencia a los
magistrados.
Respecto a las rdenes impartidas en la esfera de la funcin, recuerda a
Odofredo para quien, exista la obligacin de obedecer el mandato ilegtimo,
excepto que el hecho ordenado fuera atroz. De este modo la atrocidad del
hecho apareca como indicador del conocimiento de ilicitud que, entonces,
no puede ignorar el subordinado.
As, por ese camino se llega a la opinin de Gandino, en el cual ya no se
menciona el carcter atroz del hecho, sino si el mandato, est abiertamente
contra la ley o es dudoso. Por su parte Grocio, siguiendo la tradicin de la
filosofa clsica, estima que si existiendo duda no resulta, empero, posible

la abstencin de todo actuar, es preciso inclinarse por lo que aparezca como
el mal menor, y en el caso de la guerra, la desobediencia constituye el mal
menor frente al homicidio, sobre todo de un gran nmero de inocentes.
En cuanto al derecho cannico parafrasea a San Agustn aun en el
campo militar, es obligatorio desobedecer a las rdenes contrarias a la ley
divina. En sentido coincidente la Constitucin Gaudiun et spes del Concilio
Vaticano II, n 79, luego de afirmar la obligatoriedad del derecho natural de
gentes y sus principios fundamentales, seala que los actos que se oponen
deliberadamente a tales principios, y las rdenes que mandan tales actos,
son criminales, y la obediencia ciega no puede excusar a quienes las acatan
(con cita de Documentos de Vaticano II, B.A.C. Madrid. MCMLXXII, pg.
282).
Seala que los lineamientos de la ecolstica cristiana y de la tradicin
jurdica formada a su amparo, han sido prolongados en el derecho penal
liberal, acentuando el nivel de la propia responsabilidad en la obediencia,
inclusive la militar, declarando punibles los delitos cometidos por el mandato
superior, siempre que la ilegitimidad de ste fuera por completo manifiesta,
criterio seguido por las constituciones de fines del siglo XIX, y principios
que se mantienen vigentes hasta la era contempornea (considerando 34).
Agreg que el art. 18 de la Constitucin Nacional al establecer que: ...
Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...,
constitua una valla infranqueable para la validez de la ley bajo examen
pues ...este mandato constitucional forma parte de las convicciones ticas
fundamentales de toda comunidad civilizada, que no puede permitir la
impunidad de conductas atroces y aberrantes, como lo es la tortura.
26) Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas
consideraciones del juez Bacqu en la causa Camps, que lo llevaron
a declarar la inconstitucionalidad de la ley de la obediencia debida, con
sustento en que las presunciones iuris et de iure por ella establecidas
implicaron la invasin por parte del Poder Legislativo de funciones propias
del Poder Judicial (art. 116 de la Constitucin Nacional).
Del mismo modo, en cuanto seal que el art. 18 al abolir cualquier clase
de tormentos impeda el dictado de tal norma respecto de delitos graves y
aberrantes; y as como que esa ley vulneraba el principio de igualdad (art.
16 de la Constitucin Nacional).
En efecto, su sancin implic dejar sin proteccin bienes jurdicos
elementales de determinados habitantes, como la vida y la libertad, a
diferencia de los bienes jurdicos del resto de la poblacin, quedando sin
castigo la muerte y otros delitos contra miles de individuos en un perodo
de tiempo cierto desde 1976 a 1983 construyendo as una especial
categora de personas que no tenan derecho a la proteccin del ms sagrado

de los bienes como la vida humana.
27) Que, en cuanto a la ley 23.492, conocida como de Punto Final,
no hay dudas que debe ser considerada una ley de amnista encubierta,
no slo por el fin para consolidacin de la paz social y reconciliacin
nacional invocado por el P.E.N. para sancionarla, sino por cuanto por
otras caractersticas la alejan claramente del instituto de prescripcin y la
asimilan a una anmista.
En efecto, la extincin de la accin penal prevista en la ley 23.492 estaba
condicionada a que algo no ocurriera dentro de cierto plazo (el procesamiento
en un caso, la citacin a indagatoria en otro), si tal circunstancia ocurra, el
hecho quedaba regido por el mismo sistema normativo que habra tenido si
la ley no hubiera sido sancionada. Pero si se cumpla la condicin negativa
de no ser procesado o citado a prestar declaracin indagatoria durante el
plazo de 60 das, la accin penal quedaba extinguida.
De esta manera la ley qued limitada para hechos del pasado no aplicable
a casos futuros, lo que la pone dentro del mbito de la amnista.
28) Que, por otra parte, el exiguo plazo de prescripcin, ms que reflejar
la prdida del inters social por el paso del tiempo objetivo fundamental de
la prescripcin, o la imposibilidad material de colectar pruebas, tendi a
impedir la persecucin de delitos respecto de los cuales no haba disminuido
el inters social, sino que, por el contrario se haba acrecentado.
Adems el plazo de sesenta das, irrazonablemente se apart del principio
de proporcionalidad que rige al instituto de la prescripcin, en cuanto a
que corresponde mayor plazo cuanto ms grave es el delito (art. 62 Cdigo
Penal). Alejndose del criterio de otros pases, que ante hechos similares
cometidos por el aparato estatal tendieron a ampliarlos para hacer
materialmente asequible la investigacin (Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Caso K. - H.W vs. Alemania, pargraf. 111, sentencia del 22 de
marzo de 2001).
29) Que, adems, las leyes 23.492 y 23.521, por otra parte, desconocieron todo rol a las vctimas y a sus familiares de acudir a los tribunales
a solicitar el esclarecimiento y sancin penal de los responsables. Eso los
oblig a conformarse con caminos alternativos, como buscar el reconocimiento de derecho a la verdad, a la identificacin de cadveres,
indemni-zaciones, pero se les desconoci toda legitimidad para reclamar
judicial-mente sanciones penales a los responsables, pese a ser los afectados
directos.
III. El marco de anlisis general de los derechos humanos
30) Que este anlisis de las mencionadas normas pone en evidencia que
con ellas se ha pretendido liberar de responsabilidad a quienes cometieron

los delitos previstos en el art. 10 de la ley 23.049 entre los cuales se
encuentra, como en el caso, la desaparicin forzada de personas, a pesar de
que tales actos han sido analizados en la causa y calificados como crmenes
contra la humanidad consistentes en la privacin ilegal de la libertad,
doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas, reiterada en dos
oportunidades en concurso real, la que, a su vez, concurrira materialmente
con tormentos graves por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos
polticos en dos oportunidades en concurso real entre s (conf. decisin del
juez de primera instancia confirmada por la Sala II de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital Federal). Por ello,
corresponde examinar si es posible en el marco general de la proteccin de
los derechos humanos vigente en la comunidad universal convalidar leyes
que protegen la comisin de tal tipo de actos.
31) Que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma el modelo de Wesfalia
difundido tres siglos antes tras el final de la anterior guerra europea de los
treinta aos. Representa un autntico pacto social internacional histrico
y no metafrico, acto constituyente efectivo y no mera hiptesis terica
o filosfica por medio del cual el derecho internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados
bilaterales inter pares, y convirtindose en un autntico ordenamiento
jurdico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino adems,
un pactum subiectionis. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de
derecho internacional no solo los estados, sino tambin los individuos y los
pueblos (Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Madrid,
Ed. Trota, 1999, pg. 145; en similar sentido ver tambin Lea Brilmayer,
International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 The Yale
Law Journal, 2277, 2297; 1991 y el informe de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos sobre El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74
y 75), Opinin Consultiva OC-2/82, serie A N 2, del 24 de septiembre de
1982, prrafo 29).
32) Que desde esta perspectiva de la proteccin de los derechos humanos,
el primer pargrafo del prembulo de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948 ha postulado el reconocimiento
de la dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana. Asimismo, el art. 1 dispone que todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros. Las clusulas concernientes a la proteccin de los
derechos humanos insertas en la Declaracin se sustentan, adems, en la

Carta de las Naciones Unidas que en su art. 55, inc. c, dispone que dicha
organizacin promover el respeto universal de los derechos humanos y a
las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de
raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades
y en su art. 56 prescribe que todos los Miembros se comprometen a tomar
medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la Organizacin,
para la realizacin de los propsitos consignados en el art. 55. Tales
disposiciones imponen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta,
para cualquier infraccin sustancial de sus disposiciones, especialmente
cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase
especial de personas (conf. Ian Brownlie, Principles of Public International
Law, Oxford, Clarendon Press, 1966, pg. 463).
33) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los
derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de persecuciones
por el Estado. Esta necesaria proteccin de los derechos humanos a la que
se han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta
en ninguna teora jurdica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen
que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y
establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos
independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas
o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un
sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho
positivo (conf. Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos. Un ensayo
de fundamentacin, Buenos Aires, Ed. Paids, 1984, pg. 24). El sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos se ha constituido
con un objetivo claro que va ms all de las diversas pretensiones de
fundamentacin para la punicin contra crmenes aberrantes y que afectan
la misma condicin humana. Esta concepcin del derecho internacional
procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legtimo de las
funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The responsibility
of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view,
93 American Journal of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta,
esencialmente, en la necesaria proteccin de la dignidad misma del hombre
que es recono-cida en la declaracin mencionada y que no se presenta
exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un sistema de
derecho positivo tipificado en el mbito internacional.
34) Que tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado (ver sentencia del caso Velsquez Rodrguez, serie C N 4, del
29 de julio de 1988, prrafo 165) que la primera obligacin asumida por
los Estados Partes, en los trminos del art. 1.1. de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos es la de respetar los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene
lmites dados por los derechos humanos que son atributos inherentes a la
dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La
Comisin Interamericana record que en otra ocasin haba puntualizado
que la proteccin de los derechos humanos, en especial de los derechos
civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no
pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico.
Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que
slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos
humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al
ejercicio del poder estatal (La expresin leyes en el art. 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9
de mayo de 1986. Serie A N 6, prr. 21), aspectos que tambin fueron
considerados por la Corte Interamericana en la sentencia Castillo Petruzzi,
Serie C N 52, del 30 de mayo de 1999).
IV. El sostenimiento histrico y constitucional del derecho de gentes
35) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los
individuos se sostiene en principios que se encuentran en los orgenes del
derecho internacional y que de algn modo lo trascienden pues no se
limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las entidades nacionales
sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger independientemente de su tipificacin positiva. El
estudio del recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra
con estos presupuestos bsicos que, en el actual estado del desarrollo de
la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma de esta Corte a la hora
de considerar el mbito de su competencia para decidir respecto de un
crimen de lesa humanidad.
36) Que corresponde sealar que desde comienzos de la Edad Moderna
se admitan una serie de deberes de los estados en sus tratos que eran
reconocidos por las naciones civilizadas como postulados bsicos sobre los
cuales deban desarrollarse las relaciones internacionales, sin perjuicio de
la observacin del derecho de gentes que corresponde a cada una de las
naciones en su interior (iure gentium... intra se) (Francisco Surez, Las Leyes
-De Legibus-, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967, pg. 190, II, c.
19, n 8; tambin citado por John P. Doyle, Francisco Surez on The Law of
Nations, en Religion and International Law (Mark W. Janis y Carolyn Evans
eds.), La Haya, Martinus Nijhoff Publications, 1999, pg. 110 y nota 105
y Johanes Messner, tica social, poltica y econmica a la luz del derecho

natural, Madrid, Rialp, 1967, pg. 442 y nota 202). Se trataba, en el lxico
de aquel tiempo, de probar mediante un mtodo a posteriori el derecho
natural que deba regir entre las naciones que se hallaban, con cierto grado
de probabilidad, entre las ms civilizadas en el orden jurdico universal
(Grocio, Le droit de la guerre et de la paix, Paris, Guillaumin, 1867, Tomo
I, L. I. Cap. I. parr. XII, pg. 87 y Michael P. Zuckert, Natural Rights and
the New Republicanism, Princeton, Princeton University Press, 1998),
pauta sostenida en los principios fundamentales de justicia que no pueden
quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra (Juicio de Wilhelm
List y otros, Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nremberg, United
Nations War Crimes Comission, Law Reports of Trials on War Criminals,
vol. VIII, 1949, pg. 49).
37) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo
estructurado a partir de principios generales del derecho y de justicia,
igualmente adaptable para el gobierno de los individuos en un estado de
igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las naciones, basado
en una coleccin de usos y costumbres, en el crecimiento de la civilizacin
y del comercio y en un cdigo de leyes convencionales y positivas. Dicho
concepto supona una suerte de moralidad bsica a la que deba atarse la
conducta de las naciones entre s y con relacin a sus habitantes que se
estructuraba en un ordenamiento jurdico y tico que iba ms all de los
sistemas internos positivos entonces existentes.
Los elementos obligatorios del derecho de gentes no podan ser violados
por la legislacin positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas
no deban prevalecer sobre ellos y el orden jurdico se entenda como
declarativo de tales derechos preexistentes (Emerich de Vattel, Le droit des
gens ou principes de la loi naturelle appliqus a la conduite et aux affaires
des nations et des souverains, Pars, Guillaumin ed. orig. 1758 1863,
t. I, LXVIII, y Steward Jay, Status of the Law of Nations in Early American
Law, 42 Vanderbilt Law Review 1989, 819, 827). En este sentido, George
Nichols sealaba en la convencin ratificatoria del estado de Virginia que
el derecho de gentes (law of nations) no haba sido decretado por ninguna
nacin en particular; que no haba algo as como un particular derecho de
gentes, sino que el derecho de gentes era permanente y general. Era superior
a cualquier acto o ley de cualquier nacin; implicaba el consentimiento de
todas ellas, y era mutuamente vinculante con todas, entendindose que era
para comn beneficio de todas (The Debates in the Several State Conventions
on the Adoption of the Federal Constitution, editado por Jonathan Elliot,
Filadelfia, J.B. Lippincott Company, 1901, t. III, pg. 502).
38) Que la importancia de esa tradicin jurdica fue recogida por el art.
102 de la Constitucin Nacional (el actual art. 118) en cuanto dispone que
todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados,
luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de
estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el
delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra
el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar
en que haya de seguirse el juicio.
39) Que la vinculacin con tales principios implica, como se advierte, la
continuacin de una tradicin jurdica sustancial que ha sido conformadora
del moderno sistema de derecho internacional. Se trata de una copia casi
textual del art. 117 de la Constitucin de Venezuela que tambin se refera
al derecho de gentes en el art. 71.
Asimismo, los Estados Unidos de Amrica haban reconocido la
importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims Act que integraba
la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, parr. 9, b) y en el art. III, secc. 2, parr. 3,
de la constitucin norteamericana. Tambin era compartida esta visin por
el principal doctrinario del common law en el siglo XVIII en cuanto sostena
que el derecho de las naciones es un sistema de reglas, deducible por la
razn natural, y establecido por consentimiento universal entre los habitantes
civilizados de la tierra; para decidir todas las disputas, regular todas las
ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia y de
la buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o ms
estados independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos
(Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Chicago, Callaghan,
1899, T. I correspondiente al libro IV pg. 1262).
40) Que la especial atencin dada al derecho de gentes por la
Constitucin Nacional de 1853 derivada en este segmento del proyecto
de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisin a un sistema
codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importara
trasladar ponderaciones y mtodos de interpretacin propios del derecho
interno que son inaplicables a un sistema internacional de proteccin de
derechos humanos. En efecto, desde sus mismos orgenes se ha considerado
que la admisin de la existencia de los delitos relacionados con el derecho
de gentes dependa del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio,
claro est, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer
y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Joseph
Story, Commentaries on the Constitution of the United States, Boston,
Hilliard, Gray and Company, 1833, Vol III, cap. XX, 1154 a 1158; tambin
James Kent, Commentaries on American Law, Vol. I, parte I, New York,
Halsted, 1826, especialmente caps. I, II y IX).
41) Que, en estos casos en que queda comprometida la dignidad

humana de las personas sometidas a persecuciones provenientes de una
organizacin criminal sustentada en la estructura estatal corresponde
atender a una interpretacin dinmica de dicha clusula constitucional para
responder en el estado de avance cultural actual a los requerimientos
de un debido castigo para aquellos que cometen crmenes contra el delito
de gentes (conf. arg. Fallos: 322:2735, considerandos 6 y 9 y 315:952,
considerando 3). A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la
Constitucin Nacional de 1853 reconoci la supremaca de ese derecho de
gentes y en ese acto lo incorpor directamente con el consiguiente deber
de su aplicacin correspondiente por los tribunales respecto a los crmenes
aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual
para quienes los hayan cometido en el mbito de cualquier jurisdiccin. Por
consiguiente, a la fecha de la institucin de los principios constitucionales
de nuestro pas el legislador lo consideraba como preexistente y necesario
para el desarrollo de la funcin judicial.
42) Que la existencia de esta regla de conducta entre las naciones y la
conformacin de un derecho de gentes aplicable tambin para la proteccin
de los derechos humanos individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi en
cuanto sealaba que el derecho internacional de la guerra como el de la
paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el derecho comn y general
del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se llama la
guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho
penal ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de
la sociedad contra los delincuentes que la ofenden en la persona de uno de
sus miembros. Si la soberana del gnero humano no tiene un brazo y un
poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a los Estados culpables
que la ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja ella
de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberana del pueblo que
ha existido como derecho humano antes que ningn pueblo la hubiese
proclamado, constituido y ejercido por leyes expresas (Juan B. Alberdi,
El crimen de la guerra, cap. II, n IX pub. en Obras Selectas edicin de
Joaqun V. Gonzlez, Buenos Aires, Lib. La Facultad, 1920, T. XVI, pg.
48). Asimismo Alberdi haca hincapi en la necesaria vinculacin entre
el derecho interno y las normas del derecho internacional humanitario
en cuanto puntualizaba que el derecho de gentes no ser otra cosa que
el desorden y la iniquidad constituidos en organizacin permanente del
gnero humano, en tanto que repose en otras bases que las del derecho
interno de cada Estado.
Pero la organizacin del derecho interno de un Estado es el resultado de
la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres gobernados
por una legislacin y un gobierno comn, que son su obra. Es preciso que
las naciones de que se compone la Humanidad formen una especie de
sociedad o de unidad, para que esa unin se haga capaz de una legislacin
o de un gobierno ms o menos comn (ob. cit. pg. 190).
43) Que, asimismo, este Tribunal ha reconocido en diversas ocasiones
la importancia de esta incorporacin del derecho de gentes al sistema
institucional de nuestro pas que no queda limitado, pues, a la exclusiva
consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el contrario,
interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones
entre s que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos
bsicos contra delitos que agravian a todo el gnero humano. Importaba,
en resumidas cuentas, el reconocimiento declarativo de la existencia
de ese conjunto de valores superiores a las que deban subordinarse las
naciones por su mera incorporacin a la comunidad internacional (ver, en
diversos contextos, los precedentes de Fallos: 2:46; 19: 108; 62:60; 98:338;
107:395; 194:415; 211:162; 238:198; 240: 93; 244:255; 281:69; 284:28;
311:327; 312:197; 316:965; 318: 108; 319:2886; 322:1905; 323:2418;
324:2885).
V. Sobre la evolucin del derecho de gentes, la aceptacin del ius
cogens y las obligaciones que de el emergen
44) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una
evolucin que condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y
de determinacin de diversos derechos inherentes a la dignidad humana
que deben ser tutelados de acuerdo con el progreso de las relaciones
entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los crmenes del
derecho de gentes se han modificado en nmero y en sus caractersticas
a travs de un paulatino proceso de precisin que se ha configurado por
decisiones de tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el
derecho consuetudinario, por las opiniones de los juristas ms relevantes
y por el reconocimiento de un conjunto de normas imperativas para los
gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esta Corte
no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad
internacional.
45) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de
gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que exista al
momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente
causa un sistema de proteccin de derechos que resultaba obligatorio
independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las
vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional
que se impone a los estados y que prohbe la comisin de crmenes contra la

humanidad incluso en pocas de guerra. No es susceptible de ser derogada
por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los
pases independientemente de su eventual aceptacin expresa. Estas normas
del ius cogens se basan en la comn concepcin desarrollada sobre todo
en la segunda mitad del siglo XX en el sentido de que existen conductas
que no pueden considerarse aceptables por las naciones civilizadas.
46) Que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ver informe
n 62/02, caso 12.285 Michael Domnguez v. Estados Unidos del 22 de
octubre de 2002) ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de
que deriva de conceptos jurdicos antiguos de un orden superior de normas
jurdicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir
y como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados
o tcitamente por la costumbre, como para proteger la moral pblica en
ellas reconocidas.
Su principal caracterstica distintiva es su relativa indelebilidad, por
constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden
ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formacin de
una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera
que la violacin de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad
y obligan a diferencia del derecho consuetudinario tradicional a la
comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta,
el reconocimiento o la aquiescencia (prrafo 49, con cita de CIDH, Roach y
Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987,
prrafo 5).
47) Que antes de la comisin de los delitos investigados ya la discusin
entre reconocidos publicistas respecto al carcter obligatorio del ius cogens
haba concluido con la transformacin en derecho positivo por obra de la
Conferencia codificadora de Viena, reunida en 1968 en primera sesin (conf.
el artculo contemporneo a tales debates de Pedro Antonio Ferrer Sanchs,
Los conceptos ius cogens y ius dispositivum y la labor de la Comisin
de Derecho Internacional en Revista Espaola de Derecho Internacional,
segunda poca, vol. XXI, n 4, octubre-diciembre 1968, 763, 777). En efecto,
la unnime aceptacin del ius cogens es evidenciado en la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 26 de marzo
al 29 de mayo de 1968, U.N. Doc. A/Conf. 39/11 (conf. Cherif Bassiouni,
Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. ed., La Haya,
Kluwer Law International, 1999, pg, 217, nota 131). La Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada el 23 de mayo de 1969
(ratificada por la ley 19.865) dispone en el art. 53 cuyo ttulo es Tratados
que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general (ius cogens) que es nulo todo tratado que, en el momento de

su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carcter.
Estas normas del ius cogens, sin embargo, no son una gratuita creacin
de la Comisin de Derecho Internacional creada en cumplimiento de
la resolucin 174 (II) de la Asamblea General de las Nacionales Unidas
del 21 de noviembre de 1947) ya que la presencia en el seno de esa
institucin de juristas representativos de los principales sistemas jurdicos
del mundo contemporneo que dieron su aprobacin unnime a ese texto
es ndice de que las normas imperativas de derecho internacional general
son generalmente aceptadas y reconocidas como vlidas (Julio ngel Juncal,
La norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens):
los criterios para juzgar de su existencia, en La Ley 132-1200; 1968) y la
existencia de ese orden pblico internacional es, desde luego, anterior a
la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno de los pases que lo han
ratificado en sus respectivos rdenes nacionales porque, por naturaleza,
preexiste a su consagracin normativa en el orden positivo.
48) Que esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales
de un rango superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales
exista ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibi el
apoyo de diversos publicistas de derecho internacional en el sentido de que
la prohibicin de ciertos crmenes internacionales reviste el carcter de ius
cogens de modo que se encuentra no slo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho (Arnold D. MCNair, The
law of Treaties, 213-24, 1951 y Gerald Fitzmaurice, The General Principles
of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law,
92 Recueil des Cours de lAcademie de La Haye 1, 1957; citados por M.
Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law,
pg. 218 y Karen Parker y Lyn Beth Neylon, jus cogens: Compelling the
Law of Human Rights, 12 Hastings International and Comparative Law
Review, 411; 1989).
49) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de
evolucin que ha permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal
atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera
independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados.
Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal
convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin de

los embajadores o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de
crmenes como el genocidio, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Jus cogens and
Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996;
Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp.
2002, pgs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing
Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of the Offenses
Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999).
El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos
principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan
con jerarqua constitucional como un derecho penal protector de los
derechos humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones
de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La
consideracin de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de
los delitos comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que
asegura tanto el deber de punicin que le corresponde al Estado Nacional por
su incorporacin a un sistema internacional que considera imprescindible
el castigo de esas conductas como as tambin la proteccin de las vctimas
frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna persecucin
de sus autores.
VI. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad
50) Que resulta pues necesario determinar cules son las fuentes del
derecho internacional para verificar si los delitos denunciados en la causa
revisten el carcter de delitos de lesa humanidad para examinar el alcance
del deber de punicin que corresponde en estos casos respecto de los
acusados y si revisten el carcter de imprescriptibles de los delitos a los que
se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o ms personas.
51) Que para el conocimiento de las fuentes de este derecho internacional
debe atenderse fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia que establece en su art. 38 que esta Corte, cuya
funcin es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas
que le sean sometidas, aplicar:
a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa;
b. La costumbre internacional, como evidencia de la prctica general
aceptada como derecho;
c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. Con sujecin a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales
de los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones, como

instrumentos subsidiarios para la determinacin de las reglas del
derecho.
52) Que los crmenes contra la humanidad haban sido considerados ya
en el Prlogo a la Convencin de La Haya de 1907 en cuanto se sealaba
que hasta que se haya creado un ms completo cdigo de leyes de la
guerra, las Altas Partes Contratantes consideran conveniente declarar que
en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas, los habitantes
y beligerantes quedan bajo la proteccin y la regla de los principios
del derecho de las naciones (law of nations), como resultan de los usos
establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad,
y los dictados de la conciencia pblica (un lenguaje similar haba sido
usado en el punto 9 del prembulo de la Convencin de la Haya de 1899
y posteriormente fue utilizado en los Protocolos I y II de 1977 de la Cuarta
Convencin de Ginebra).
53) Que el art. 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para
la Persecucin de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo
segn la Carta de Londres del 8 de agosto de 1945 defina como
crmenes contra la humanidad al homicidio, exterminacin, esclavizacin,
deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos
polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o en conexin con cualquier
crimen dentro de la jurisdiccin del Tribunal, sea o no en violacin del
derecho domstico del pas en que hayan sido perpetrados.
54) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren
a los denominados crmenes contra la humanidad cuyo presupuesto
bsico comn aunque no exclusivo es que tambin se dirigen contra
la persona o la condicin humana y en donde el individuo como tal no
cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho
comn nacional, sino en la medida en que sea miembro de una vctima
colectiva a la que va dirigida la accin. Tales delitos se los reputa como
cometidos ...contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha
comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la
conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales
(considerandos 31 y 32 del voto del juez Bossert en Fallos: 318:2148).
55) Que la falta de un aparato organizado de punicin respecto de los
estados nacionales no implica que deba omitirse el castigo de los crmenes
contra la humanidad, porque precisamente una de las caractersticas
peculiares en la persecucin de estos crmenes consiste en que, en diversas
ocasiones, no es posible su represin efectiva ante la ausencia de un marco
nacional de punicin que ha quedado insertado en un proceso poltico en
el cual las mismas personas que cometieron tales hechos impiden, de un

modo u otro, la bsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. La
proteccin de tales derechos humanos y el establecimiento de la Carta
misma supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger
los derechos de los habitantes de la comunidad universal.
56) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de
la voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens
del Derecho Internacional (conf. arg. Fallos: 318:2148, considerando 4), lo
que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes
del derecho propio de aqullos.
57) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del derecho
internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecucin de cierta
clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse
incluidas dentro del marco normativo que procura la persecucin de
aquellos que cometieron esos delitos. Es posible sealar que exista, a la
fecha de comisin de los actos precisados un orden normativo formado
por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria internacional que
consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad ejecutados
por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados por
un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios
tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteracin de tales
aberrantes crmenes.
VII. Sobre el deber de puncin del Estado
58) Que la integracin entre estos principios recibidos por la comunidad
internacional para la proteccin de los derechos inherentes a la persona con
el sistema normativo de punicin nacional fue una de las pautas bsicas
sobre la que se construy todo el andamiaje institucional que impuls a la
Convencin Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales
como un orden equiparado a la Constitucin Nacional misma (art. 75,
inc. 22). En efecto, all se seal expresamente que lo que se pretenda
establecer es una poltica constitucional, cual es la de universalizar
los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de
solucin de conflic-tos como lo son la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para que
informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, as como
tambin sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones
para asegurar que estn en armona con el Poder Ejecutivo...La historia
nacional y universal ha probado que cuando los estados nacionales violan
los derechos humanos, esto slo puede revertirse por la presencia coactiva
de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mismos. Los

derechos consagrados internamente se convierten en letra muerta cuando
el Estado nacional decide no cumplirlos (Convencional Alicia Oliveira
en la 22 Reunin, 3. Sesin ordinaria del 2 de agosto de 1994 de la
Convencin Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, T. III, pg. 2861);
(conf. considerando 11 de la disidencia del juez Maqueda respecto de
la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Cantos en la Resolucin/ 2003 Expte. 1307/2003, Administracin General
del 21 de agosto de 2003).
59) Que el art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Asimismo, el art. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
dispone que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley
(en similar sentido el art. 2.2. y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos), (ver en tal sentido lo sealado por la Comisin Interamericana
en Monseor Oscar Romero, caso 11.481).
60) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de
proteccin de los derechos humanos que tiene dos facetas.
En primer lugar, la profundizacin de una incorporacin al orden
positivo de los derechos humanos que vena desarrollndose desde fines
de la Segunda Guerra Mundial.
El reconocimiento de tales derechos fue precisado mediante la
Convencin Constituyente de 1994 por la incorporacin de tales tratados
que establecan de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el
derecho de gentes incorporado por el entonces art. 102 de la Constitucin
Nacional (hoy art. 118).
Por otra parte, ambos pactos establecan el derecho de los afectados en
sus derechos humanos a lograr el acceso a la justicia mediante un sistema
de recursos en el orden nacional y con la conformacin de un tribunal
internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de
los estados miembros respecto a la tutela de los derechos humanos y a la
reparacin de los daos causados por su violacin en el mbito interno.
61) Que la reforma constitucional de 1994 reconoci la importancia del
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y no se atuvo
al principio de soberana ilimitada de las naciones. Sus normas son claras
en el sentido de aceptar como principio ya existente en ese momento la

responsabilidad de los estados al haber dado jerarqua constitucional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos que ya se encontraban vigentes al momento de
la sancin de las leyes 23.492 y 23.521. Correlativamente la negativa a la
prosecucin de las acciones penales contra los crmenes de lesa humanidad
importa, de modo evidente, un apartamiento a esos principios e implica
salir del marco normativo en el que se han insertado las naciones civilizadas
especialmente desde la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas.
La incorporacin de estos derechos al derecho positivo universal desde
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes
convenciones de proteccin de diversos derechos humanos han supuesto
el reconocimiento de este carcter esencial de proteccin de la dignidad
humana.
62) Que al momento de la sancin de las mencionadas leyes exista un
doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba
toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un
sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las naciones
civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos constituido, en el caso, por la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (aprobada el 1 de marzo de 1984 por ley
23.054 poco tiempo antes de la sancin de las leyes cuestionadas) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esas dos fuentes
consideraban inequvocamente que el delito de desaparicin forzada de
personas cometido por funcionarios de un Estado quedaba incluido en la
categora de los delitos de lesa humanidad y que las convenciones vigentes
al momento de la sancin de las leyes impugnadas impedan que el Estado
argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal tendiente
a averiguar la existencia del delito, la tipificacin de la conducta examinada
y, eventualmente, el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes
ocurridos durante el perodo citado.
63) Que la no punicin se enfrenta, adems, con el derecho de las
vctimas o de los damnificados indirectos a lograr la efectiva persecucin
penal de los delitos de lesa humanidad. Representa la victoria de los
regmenes autoritarios sobre las sociedades democrticas. Consagrar la
protecccin de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo,
dar una licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales bices
procesales respecto a la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria
de este tipo de cuestiones por la querella resulta irrelevante a la hora
de examinar el marco de la imprescriptibilidad de la cuestin porque la
esencia misma de los crmenes de lesa humanidad impide considerar que
tales delitos puedan considerarse soslayados por el mero hecho de que la

querella no contine con la denuncia formulada en tal sentido.
64) Que este Tribunal, en oportunidad de pronunciarse en el caso
Ekmekdjian (Fallos: 315:1492) sostuvo que la interpretacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata
de una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos
argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos (conf. Considerando 15 del voto
del juez Maqueda en la causa Videla, Jorge Rafael y considerando 15
del voto del juez Maqueda en la causa Hagelin, Ragnar Erland Fallos:
326:2805 y 3268, respectivamente).
65) Que corresponde, pues, examinar el modo en que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha precisado las obligaciones de los
estados en relacin a los deberes de investigacin y de punicin de delitos
aberrantes, entre los que se encuentran indudablemente los delitos aludidos
en el art. 10 de la ley 23.049. En este sentido, el mencionado tribunal ha
sealado en reiteradas ocasiones que el art. 25 en relacin con el art. 1.1.
de la Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona
el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a un recurso
rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables
de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una
reparacin del dao sufrido.
En particular ha impuesto las siguientes obligaciones:
a. El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos
y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente
como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (Barrios
Altos, Serie C N 451, del 14 de marzo de 2001, considerando 48, y
Velsquez Rodrguez, 29 de julio de 1988, considerandos 50 a 81);
b. Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y
de proteccin judicial (Loayza Tamayo, Serie C N 33, del 17 de septiembre
de 1997, considerando 57 y Castillo Pez, del 27 de noviembre de 1988,
considerando 106);
c. La obligacin de identificar y sancionar a los autores intelectuales de
las violaciones a los derechos humanos (Blake, del 22 de noviembre de
1999, considerando 61);
d. La adopcin de las disposiciones de derecho interno que sean
necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligacin incluida en el art.
2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo,
Serie C N 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171, Blake,

considerando 65, Surez Rosero, Serie C N 35, del 12 de noviembre de
1997, considerando 80, Durand y Ugarte, Serie C N 68, del 16 de agosto
de 2000, considerando 143);
e. La imposicin de los deberes de investigacin y sancin a los
responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra
sujeta a excepciones (Surez Rosero, parr. 79; Villagrn Morales, Serie C N
63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velzquez, parr. 176);
f. La obligacin de los estados miembros de atender a los derechos de las
vctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparicin y muerte
sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, parr.
97, Surez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130,
Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos,
parr. 42, 43, y 48). En particular, ha destacado que el art. 25 constituye
uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del
propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido
de la Convencin (caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de
1997, parr. 82 y 83; Caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre
de 1997, prr. 65, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia del 8 de
marzo de 1998, parr. 164 y Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, sentencia
del 27 de noviembre de 1998, prr. 169). El ejercicio discrecional en la
acusacin que es vlido bajo la ley domstica puede no obstante quebrantar
las obligaciones internacionales de un Estado (ver Diane F. Orentlicher,
Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior
Regimen, 100 The Yale Law Journal, 2537, 2553; 1991).
Debe tenerse en cuenta que la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado en el caso Blake, considerando 66 que la desaparicin
forzada o involuntaria constituye una de las ms graves y crueles violaciones
de los derechos humanos, pues no slo produce una privacin arbitraria
de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad
y la propia vida del detenido.
Adems, le coloca en un estado de completa indefensin, acarreando
otros delitos conexos. De ah la importancia de que el Estado tome todas las
medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los
responsables y adems informe a los familiares el paradero del desaparecido
y los indemnice en su caso.
66) Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber
de investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los
responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a
la impunidad como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin,
captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convencin Americana y ha sealado que

el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios
legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de
las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas
y sus familiares (conf. casos Castillo Pez, Serie C N 43, prrafos 106 y
107 y Loayza Tamayo, Serie C N 42, prrafos 169 y 170, ambos del 27
de noviembre de 1998). Esta obligacin corresponde al Estado siempre que
haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y que esa obligacin
debe ser cumplida seriamente y no como una formalidad (Casos El Amparo,
Reparaciones, prr. 61 y Surez Rosero, Reparaciones, Serie C N 44, del
20 de enero de 1999, prr. 79).
67) Que es necesario tener en cuenta que las Observaciones formuladas
por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas con arreglo
al prrafo 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos haban precisado, con anterioridad a la sancin
de las leyes 23.492 y 23.521, que los Estados Parte del mencionado Pacto
existan obligaciones respecto a la desaparicin y muerte de personas. En este
sentido se instaba a adoptar medidas inmediatas y eficaces para determinar
los hechos y para someter a la justicia a toda persona que se comprueba que
haya sido responsable de la muerte de las vctimas; [Quinteros v. Uruguay
(Comunicacin 107/1981), ICCPR, A /38/40 (21 de julio de 1983) 216 en los
prrafos 15 y 16; Baboeram v. Surinam (146/1983 y 148 - 154/1983), ICCPR,
A/40/40 (4 de abril de 1985) prrafo 16; Barbato v. Uruguay (84/1981) (R.
21/84), ICCPR, A 38/40 (21 de octubre de 1982) prrafos 10 y 11].
VIII. Negacin de la Obediencia Debida
68) Que as las leyes de punto final y obediencia debida, son
incompatibles con diferentes clusulas de nuestra Constitucin Nacional
(arts. 16, 18, 116). Pero la invalidez de tales leyes tambin proviene de su
incompatibilidad con diversos tratados internacionales de derechos humanos
suscriptos por el Estado argentino, pues al momento de sancionarse las
leyes 23.492 y 23.521 el orden jurdico argentino otorgaba primaca a los
tratados por sobre las leyes del Congreso (art. 27 Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, suscripta el 27 de enero de 1980). 69) Que, la
Convencin Americana de Derechos Humanos, antes de la sancin de las
leyes estableca que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...
y a que este derecho sea ...protegido por la ley... y a que Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente (art. 4); el derecho a la integridad
fsica y a no ser sometido a torturas (art. 5) as como el derecho a la
libertad personal (art. 7).
Por dicha convencin el Estado se comprometi a Adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de

esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2), as
como respetarlos y garantizarlos (art. 1).
70) Que, por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, tambin vigente en el derecho interno al tiempo de sancin de esas
leyes, adems de establecer iguales derechos al tratado interamericano, a
travs de los arts. 2.1 y 14.1 el Estado argentino tambin asumi la obligacin
de garanta y la proteccin de las garantas judiciales a las que se refieren
los arts. 1.1. y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
71) Que, la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles
Inhumanos o Degradantes, estableci el deber del Estado de perseguir esa
clase de delitos, as como el deber de imponer penas adecuadas (art. 4.2),
y la imposibilidad de que pueda invocarse una orden de un funcionario
superior o de una autoridad pblica como justificacin de la tortura (art.
2.3). El principio de buena fe obligaba al Estado argentino a obrar conforme
a los fines all establecidos.
72) Que, consecuentemente, la sancin y vigencia de las leyes 23.492
y 23.521, en tanto impedan llevar adelante las investigaciones necesarias
para identificar a los autores y partcipes de graves delitos perpetrados
durante el gobierno de facto (1976-1983) y aplicarles las sanciones penales
correspondientes, resultaban claramente violatorias de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Polticos.
73) Que en tal sentido, resultan insoslayables las opiniones emitidas
por los rganos interpretativos de tales tratados de derechos humanos,
especficamente en materia de prescripcin, amnista y obediencia debida,
respecto a esta clase de crmenes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios
Altos consider que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
Humanos (CIDH. Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001,
prr. 41).
La trascendencia de este ltimo precedente radica adems en que la
Corte Interamericana declara la invalidez misma de la ley de amnista, y
no su mera inaplicabilidad a un caso concreto llevado a sus estrados, y
no slo alude a amnistas, sino tambin disposiciones de prescripcin y

excluyentes de responsabilidad.
74) Que, por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en el informe 28/92, al analizar las leyes de obediencia debida y de punto
final y del decreto de indulto 1002/89 concluy que las leyes 23.492 y
23.521 como el decreto 1002/89 eran incompatibles con el art. 18 (Derecho
de Justicia) de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
75) Que las Naciones Unidas, en el informe conocido como Joinet,
sealan que la obediencia debida no puede exonerar a los ejecutores
de su responsabilidad penal; a lo sumo puede ser considerada como
circunstancia atenuante (Principio 29). La prescripcin no puede ser opuesta
a los crmenes contra la humanidad (Principio 24), y la amnista no puede
ser acordada a los autores de violaciones en tanto las vctimas no hayan
obtenido justicia por la va de un recurso eficaz (Principio 25) (U.N. E/CN.
4/Sub. 2/1997/20/Rev. 1).
Por su parte el Comit de Derechos Humanos, creado por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, especficamente al referirse al
caso argentino sostuvo que la ley de punto final y de obediencia debida y el
indulto presidencial de altos oficiales militares, son contrarios a los requisitos
del Pacto, pues niegan a las vctimas de las violaciones de los derechos
humanos durante el perodo del gobierno autoritario de un recurso efectivo,
en violacin de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comit de Derechos Humanos,
Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina,
5/04/95, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, prr. 144-165). Tambin ha sealado
que pese a las medidas positivas tomadas recientemente para reparar
injusticias pasadas, incluida la abolicin en 1998 de la Ley de obediencia
debida y la Ley de punto final,...Las violaciones graves de los derechos
civiles y polticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante
todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr
el enjuiciamiento de sus autores (Observaciones finales del Comit de
Derechos Humanos: Argentina. 03/11/2000 CCPR/CO/70/ARG). Ms
recientemente el Comit de Derechos Humanos sostuvo que en los casos
en que algn funcionario pblico o agente estatal haya cometido violaciones
de los derechos reconocidos en el Pacto, los Estados no podrn eximir a
los autores de responsabilidad jurdica personal, como ha ocurrido con
ciertas amnistas y anteriores inmunidades. Adems, ningn cargo oficial
justifica que se exima de responsabilidad jurdica a las personas a las que
se atribuya la autora de estas violaciones. Tambin deben eliminarse otros
impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos
la defensa basada en la obediencia a rdenes superiores o los plazos de

prescripcin excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables
tales prescripciones (Comit de Derechos Humanos, Observacin General
N 31, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los estados
parte en el Pacto, aprobada en la 2187a sesin, celebrada el 29 de marzo
de 2004, pgs. 17 y 18).
En sentido coincidente, el Comit contra la Tortura declar que las
leyes de punto final y obediencia debida eran incompatibles con las
obligaciones del Estado argentino bajo la Convencin (casos n 1/1988,
2/1988 - O.R.H.M. y M.S. c/ Argentina).
76) Que de lo expuesto surge claramente que las leyes de punto final
y obediencia debida dirigidas a procurar la impunidad de crmenes contra
la humanidad, frente al derecho internacional al que el Estado se encontraba
vinculado resultaban ineficaces. Por otra parte, el mismo criterio es el que se
ha seguido en otras jurisdicciones importantes. Punto en el que concuerda
tambin la doctrina ms renombrada en la materia.
77) Que el Estatuto del Tribunal de Nremberg en el art. 8 expresa que:
El hecho que el acusado haya actuado siguiendo rdenes de su gobierno
o de un superior no lo libera de su responsabilidad, sin perjuicio de que
ello puede ser considerado para mitigar la pena.... La importancia de este
Estatuto, es que el mismo tom caractersticas universales al ser receptado
por las Naciones Unidas mediante resolucin 95 (11/12/46), y represent
un cambio sustancial en la materia, ya que era la primera vez que se
distingua entre crmenes contra la paz, crmenes de guerra, y crmenes
contra la humanidad, pudiendo ser acusados los individuos aun cuando
alegaran haber actuado como funcionarios del Estado. Su criterio fue seguido
en el art. 5 del Proyecto de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad, del art. 2 (3) de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por el art. VIII de la Convencin
Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas; y el art. 4 de
la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Adems, el mencionado Estatuto ha sido seguido por todos los tribunales
ad hoc constituidos a instancia de las Naciones Unidas para investigar
los delitos de lesa humanidad cometidos por diferentes autoridades
gubernamentales con anterioridad a la constitucin de la Corte Penal
Internacional. As el Estatuto Internacional para Rwanda (art. 6); el Estatuto
del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (art. 7).
78) Que en trminos similares est redactado el art. 33 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional, vigente en nuestro pas a partir de su aprobacin
(ley 25.390) y que rige para hechos cometidos con posterioridad a su
creacin.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos fall respecto a un guardia del

muro de Berln que ejecut las rdenes de matar a individuos que intentaron
cruzarlo. El ex soldado esgrimi que l era parte de un sistema militar
sujeto a una absoluta disciplina y obediencia jerrquica y que haba sido
objeto de un previo e intenso adoctrinamiento poltico. El tribunal europeo
seal que ni aun un mero soldado poda obedecer ciegamente rdenes
que implicaban infligir, no slo normas de derecho interno, sino principios
bsicos de derechos humanos internacionalmente reconocidos.
A tal fin record los principios afirmados en la Resolucin 95 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, conocidas como los Principios
de Nremberg que sealan que el acusado que actu en cumplimiento de
una orden no queda librado de responsabilidad (TEDH Caso K.-H.W vs.
Alemania, Sentencia del 22 de marzo de 2001).
79) Que en Estados Unidos, desde antiguo la jurisprudencia ha rechazado
la innovacin de obediencia debida para justificar actos manifiestamente
ilcitos. As en el caso United States v. Bright la Corte expresaba que ...la
orden de un oficial superior para quitar la vida de los ciudadanos, o invadir
la santidad de sus casas y privarlo de sus bienes, no debera proteger al
inferior contra los cargos por tales delitos en los tribunales de este pas (24
F. Cas. 1232 C.C.D. pg. 1809 n 14647). Ver: United States v. Barrone
1 U.S.465, 467 (1804).
Tambin resultan elocuentes, otros casos judiciales de EE.UU, Alemania
e Israel, que han sido analizados por el juez Bacqu en la causa Camps
(considerando 35) (Fallos: 310:1162).
Las mismas ideas fueron sustentadas en los momentos iniciales de nuestra
organizacin nacional como lo revela el debate de la ley 182 del Congreso de
la Confederacin, donde ya se sealaba que ...para garantizar al ciudadano
contra los avances del poder, es preciso que los ejecutores tengan tambin una
pena. Tambin resulta elocuente la nota explicativa de Carlos Tejedor al art.
4 del Ttulo III del Cdigo Penal de 1870, donde cita como fuente la antigua
doctrina que distinguan los crmenes atroces de los ligeros, y en cuanto a que
la orden no justificaba a aquel que cometa delitos atroces (considerando 37
y 34 voto de juez Bacqu, en causa Camps con cita de Rodolfo Moreno El
Cdigo Penal y sus antecedentes t. 2, Buenos Aires, 1922 pgs. 268/269).
80) Que en cuanto a la doctrina internacional, el Proyecto Princeton
sobre Jurisdiccin Internacional elaborado por integrantes de la Comisin
Internacional de Juristas y la Asociacin Americana de Juristas, establecen
los principios bsicos que deberan servir de gua para la persecucin
internacional o nacional respecto de graves crmenes contra el derecho de
gentes como los de lesa humanidad(Principio 2). Entre ellos se seala que
la invocacin de un cargo oficial no libra al acusado de su responsabilidad
personal sobre tales hechos (5); se prohbe la aplicacin de trminos de

prescripcin de la accin penal (6), y se seala que las leyes de amnista
son incompatibles con el deber internacional que tienen los estados de
perseguir a los perpetradores de tales crmenes (7.1 y 7.2).
Por su parte Bassouni seala que del elevado estatus de tales crmenes
deriva la carga de extraditarlos, la imprescriptibilidad de la accin penal,
el desconocimiento de inmunidades a los jefes de Estado, y el rechazo de
la invocacin de obediencia de rdenes superiores como causa de justificacin (M. Cheriff Bassiouni; Accountability for International Crime and
Serious Violation of Fudamental Human Rights, 59 Law & Contemporary
Problems 63, 69 - autumn 1996).
En el mismo sentido Orentlicher seala que constituye un principio
universalmente aceptado que los individuos acusados de graves violaciones
a los derechos individuales nunca deben ser exonerados con sustento en
que obedecan rdenes, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda ser
tomada en cuenta para la mitigacin de la pena. Con respecto a las leyes de
amnista, expresa que salvo en casos de extrema necesidad y en que estn
en juego los intereses esenciales del Estado, nunca tendrn virtualidad para
desconocer las obligaciones internacionales del Estado, ni aun cuando ello
genere malestar militar (Orentlicher Diane, Settling Acounts: The Duty to
Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime. The Yale Law Journal,
vol 100:2537, pgs. 2596/2598 [1991]).
81) Que tambin se ha sostenido que aun cuando histricamente
la amnista ha sido asociada a conceptos como la paz y la compasin,
ella fue explotada por los perpetradores de graves crmenes para lograr
impunidad. Por ello tales exoneraciones resultan incompatibles con el
deber internacional que tienen los estados de investigar; de modo que
stos siguen obligados a perseguir y sancionar tales crmenes aunque para
ello sea necesario anular tales amnistas. Para el caso que se ponga en
riesgo significativo los poderes del Estado, ste, ante tal emergencia, puede
posponer esa obligacin, la cual deber ser cumplida cuando el peligro haya
pasado (Geoffrey Robertson Crimes Aganst Humanity, Cap: The Limits of
Amnesty, pgs. 256/265, The New Press New York, 2000).
82) Que, en sntesis, las leyes de punto final y de obediencia debida son
inconstitucionales conforme a todas las consideraciones expuestas.
IX. Principio de Legalidad
83) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica desconocer
el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia de
juzgamiento, al momento de los hechos, no slo estaba prevista en el
derecho internacional incorporada mediante el art. 118 de la Constitucin
Nacional, sino que tambin constitua un delito para el Cdigo Penal
argentino.
Cabe tener presente que la persecucin de crmenes contra el derecho
de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estado no es un criterio
nuevo, dado que fue adoptado en la mayora de los procesos seguidos ante
cortes de diversos pases que juzgaron crmenes de esa naturaleza.
As se ha procedido en los Estados Unidos en el caso United States
v. Calley (22 U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). En Israel en el caso
Eichmann y en Grecia en el juicio seguido a la junta militar que gobern ese
pas hasta el ao 1974 (Ratner, Steven R. y Abrams, Jason Accountability
for Human Rights Atrocities in International Law: Beyond the Nremberg
Legacy, pg. 168).
Por otra parte el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en
los tipos penales locales en modo alguno implica eliminar el carcter de
crmenes contra la humanidad ni despojarlos de las consecuencias jurdicas
que les caben por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.
84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran
crmenes para la ley internacional y para tratados suscriptos por la Repblica
Argentina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Convencin
Americana sobre Derechos Humanos) sino que nuestro cdigo prevea una
clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin, lo que
implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fin es que
cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido
con anterioridad por la norma que esa conducta constituye un delito y su
realizacin conlleva una pena.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos fue llamado
para resolver la denuncia contra Alemania,por quienes fueron condenados
en dicho pas por el delito de homicidio, cometido contra aquellas personas
que haban intentado cruzar el muro de Berln que divida dicha ciudad.
Para ello los jueces haban ponderado que los condenados, en su carcter
de altos funcionarios de la ex Repblica Democrtica Alemana haban sido
los mentores de tal plan de seguridad, y los que impartieron las ordenes
de aniquilamiento. Los tribunales rechazaron la justificacin de que los
acusados haban actuado amparados por reglamentaciones internas, al
considerar que las conductas imputadas constituan flagrantes violaciones
de derechos humanos.
Ante el Tribunal de Estrasburgo los ex funcionarios esgrimieron que
fueron condenados por hechos que no constituan delitos al tiempo de su
comisin para la ley alemana, y que consecuentemente su condena violaba
los arts. 7, 1 y 2 de la Convencin europea que establecen el principio
de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos consider que los tribunales
alemanes no haban violado el art. 7 de la Convencin, pues esta norma

no poda ser interpretada para amparar acciones que vulneraban derechos
humanos bsicos, protegidos por innumerables instrumentos internacionales,
entre ellos el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Agreg que, la
actuacin de los tribunales alemanes era consistente con el deber que pesa
sobre los estados de salvaguardar la vida dentro de su jurisdiccin, utilizando
para ello el derecho penal. Agreg que las prcticas de los funcionarios de la ex
Alemania oriental infringieron valores supremos de jerarqua internacional.
A la luz de todo ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos enfatiz
que al momento que los reclamantes cometieron los actos materia de
persecucin, ellos constituan delitos definidos con suficiente accesibilidad
y previsin por los tratados internacionales, y que el derecho a la vida y a la
libertad se encontraban protegidos entre otros por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por la ex Alemania Democrtica en
el ao 1974, con anterioridad a las acciones imputadas. Consecuentemente
descart la violacin de los principios de legalidad e irretroactividad de la
ley penal (Caso: Streletz, Kessler y Krentez Vs. Alemania, sentencia del 22
de marzo de 2001).
85) Que en cuanto a la objecin del recurrente de que sera contrario al
principio de legalidad material, consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, tomar en consideracin una figura delictiva no tipificada en la
legislacin interna, como la desaparicin forzada de personas.
Frente a ello cabe afirmar que el delito de desaparicin forzada de
personas se encontraba tipificado en distintos artculos del Cdigo Penal
argentino, pues no cabe duda que el delito de privacin ilegtima de la libertad previsto en dicho cdigo contena una descripcin lo suficientemente
amplia como para incluir tambin, en su generalidad, aquellos casos
especficos de privacin de la libertad que son denominados desaparicin
forzada de personas (art. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis).
86) Que, por otra parte, el crimen de la desaparicin forzosa de
personas fue tenido en cuenta para la creacin del Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, mediante resolucin 20 (XXXVI) del 29
de febrero de 1980, constituy una actitud concreta de censura y repudio
generalizados, por una prctica que ya haba sido objeto de atencin en
el mbito universal por la Asamblea General (resolucin 33/173 del 20
de diciembre de 1978), por el Consejo Econmico y Social (resolucin
1979/38 del 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisin de Prevencin
de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras (resolucin 5 B [XXXII])
del 5 de septiembre de 1979). Tambin las resoluciones de la asamblea
general n 3450 (XXX; 9/12/75); la 32/128 (16/12/77); y 33/173 del 20 de

diciembre de 1978.
87) Que, en el mbito regional americano, la Asamblea General de la
Organizacin de los Estados Americanos y la Comisin Interamericana se
haban referido reiteradamente a la cuestin de las desapariciones para
promover la investigacin de tales situaciones y para exigir que se les ponga
fin [AG/RES. 443 (IX-0/79) de 31 de octubre de 1979; AG/RES 510 (X-0/80)
de 27 de noviembre de 1980; AG/RES. 618 (XII-0/82) de 20 de noviembre
de 1982; AG/RES.666 (XIII-0/83) del 18 de noviembre de 1983; AG/RES. 742
(XIV-0/84) del 17 de noviembre de 1984 y AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14
de noviembre de 1987; Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
Informe Anual, 1978, pgs.22-24a; Informe Anual 1980-1981, pgs. 113114; Informe Anual, 1982-1983, pgs. 49-51; Informe Anual, 1985-1986,
pgs. 40-42; Informe Anual, 1986-1987, pgs. 299-306 y en muchos de
sus informes especiales por pases como OEA/Ser.L/V/II.49, doc. 19, 1980
(Argentina); OEA/ Ser.L/V/II.66, doc. 17, 1985 (Chile) y OEA/Ser.L/V/II.66,
doc. 16, 1985 (Guatemala)].
88) Que sobre la base de tales precedentes internacionales, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha rechazado la excepcin de
irretroactividad de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, respecto de delitos cometidos con anterioridad a su
sancin, al considerar que aquellas conductas ya constituan delitos de
lesa humanidad, repudiados por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos incluso en la dcada de los setenta (CIDH Caso de las Hermanas
Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C N 118, sentencia de 23 de noviembre
de 2004, pargr. 104; ver tambin caso Velsquez Rodrguez, Serie C N
4, del 29 de julio de 1988).
En conclusin, ya en el momento de los hechos investigados, el orden
jurdico interno contena normas internacionales que reputaban a la
desaparicin forzada de personas como crimen contra la humanidad.
Ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas descripciones pudiera
subsumirse la privacin de la libertad que acompaa a toda desaparicin
forzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional la
condicin de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica en
virtud de una normativa internacional que las complement.
En este contexto la ratificacin en aos recientes de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas por parte de nuestro
pas slo ha significado una manifestacin ms del proceso de codificacin
del preexistente derecho internacional no contractual.
89) Que, en sntesis, el reproche internacional respecto de tales delitos,
as como el carcter de ius cogens de los principios que obligaban a
investigarlos, con vigencia anterior a los hechos imputados, conllevan

desestimar el planteo de supuesta violacin al principio de irretroactividad
y de legalidad.
X. Sobre la Imprescriptibilidad
90) Que este sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo
ocurrido y a lograr la punicin de los responsables de delitos aberrantes
sean desarrolladas seriamente por los respectivos estados nacionales. En
otros trminos las actuaciones penales respectivas no pueden constituir
procedi-mientos formales para superar mediante puras apariencias los
requerimientos de la Convencin Americana ni deben conformarse como
mtodos inquisitivos que importen la violacin del derecho a defensa en
juicio de los imputados.
Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso Barrios
Altos que considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las
Humanos (Serie C N 45, prrafo 41).
91) Que, sin perjuicio de ello, la calificacin de delitos de lesa
humanidad queda unida, adems, con la imprescriptibilidad de este tipo de
crmenes segn resulta de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asamblea de
las Naciones Unidas, Resolucin 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968
aprobada por la ley 24.584. Dicha regla tambin ha sido mantenida por el
art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal decisin sobre la falta
de un derecho a la prescripcin se vincula, desde luego, con la simtrica
obligacin de los estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la
persecucin de este tipo de delitos aberrantes con la consiguiente obligacin
de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin
de los responsables de tales hechos.
92) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan
habitualmente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan
necesariamente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la
humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante
esta calificacin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los
encuentre independientemente de las limitaciones que habitualmente se
utilizan para restrigir el poder punitivo de los Estados. La imprescriptibilidad

de estos delitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de
seguridad para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el
derecho internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante
el mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por
consiguiente, de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta
como para evitar su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad
internacional.
93) Que desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de
cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de
los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo
de delitos no resultan aceptables. De all surge la consagracin mediante
la mencionada Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad de un mecanismo excepcional
pero al mismo tiempo imprescindible para que esos remedios contra
los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos, a punto tal
que la misma Convencin dispone en su art. 1 que los crmenes de lesa
humanidad son imprescripbles cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido.
94) Que la relevancia de esa Convencin como mecanismo para el logro
de una efectiva persecucin de los responsables de crmenes aberrantes
surge, finalmente, tambin de la ley 25.778 que le ha conferido jerarqua
constitucional en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional,
de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales en estos
casos se ana la presencia de una norma positiva de derecho internacional
que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la accin penal por
prescripcin respecto del delito denunciado en la causa.
95) Que, por lo expresado, la negativa de los apelantes a considerar
el delito de desaparicin forzada de personas como un delito de lesa
humanidad (conf. fs. 31 del recurso extraordinario) resulta inadmisible
a la luz de principios del ius cogens que imponen su represin por los
rganos estatales y que permiten tipificar a ese delito como autnomo en el
actual estado de avance de la ciencia jurdica. Asimismo, los fundamentos
expresados revelan que ante la comprobacin de una conducta de tales
caractersticas se impone que este Tribunal intervenga para asegurar el deber
de punicin que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto
por el art. 118 de la Constitucin Nacional y de los principios que emanan
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que, por consiguiente, impiden la aplicacin de las normas ordinarias de
prescripcin respecto de un delito de lesa humanidad tal como lo dispone
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por la ley 24.584 e incorporada

con rango constitucional mediante la ley 25.778.
y Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y
devulvase.
JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL
ZAFFARONI
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 11 del voto
del juez Petracchi.
Las leyes 23.492 y 23.521 no pueden surtir efectos por imperio de
normas de derecho internacional pblico
12) Que esta Corte comparte el criterio del seor Procurador General en
cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron posteriores a la ratificacin
argentina de la Convencin Americana y que conforme a las obligaciones
asumidas por la Repblica en ese acto, el Congreso Nacional estaba
impedido de sancionar leyes que las violasen.
13) Que tambin entiende en consonancia con el seor Procurador
General que conforme al criterio sostenido por este Tribunal en la causa
Ekmekdjian (Fallos: 315:1492) las normas violadas integran el derecho
interno, criterio reafirmado por la Convencin Nacional Constituyente en
1994, expresamente sancionado por el inc. 22, del art. 75 de la Constitucin
Nacional, es decir, que por lo menos desde el citado fallo impera en la

jurisprudencia de esta Corte el llamado criterio del derecho nico. Tesis
correcta, desde que su contraria, o sea, la llamada del doble derecho, segn
la cual la norma internacional obliga al Estado pero no constituye derecho
interno, es hoy casi unnimemente rechazada por los internacionalistas,
polticamente ha sido empleada para impedir la vigencia de Derechos
Humanos en poblaciones coloniales, y lgicamente resulta aberrante,
desde que siempre que hubiera contradiccin entre el derecho interno y el
internacional, obliga a los jueces a incurrir en un injusto (de derecho interno
si aplica el internacional o de este ltimo si aplica el interno).
Dicho en otras palabras, los jueces, ante un supuesto de contradiccin,
conforme a la tesis contraria a la sostenida por esta Corte, deben optar entre
el prevaricato o la complicidad en un injusto internacional del Estado.
14) Que conforme al criterio de aplicacin obligada sostenido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos,
ratificado en todas las sentencias que cita el dictamen del seor Procurador
General, las mencionadas leyes no pueden producir ningn efecto segn el
derecho internacional regional americano, pero adems esas leyes tambin
resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, lo que importa
que no slo desconocen las obligaciones internacionales asumidas en el
mbito regional americano sino incluso las de carcter mundial, por lo
cual se impone restarle todo valor en cuanto a cualquier obstculo que de
stas pudiera surgir para la investigacin y avance regular de los procesos
por crmenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la Nacin
Argentina.
Tal como lo seala el seor Procurador General, el derecho internacional
tambin impone la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad,
consagrada primeramente por el derecho internacional consuetudinario y
codificada en convenciones con posterioridad, conforme al criterio sostenido
en la causa A.533.XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros causa n 259. No existe problema
alguno de tipicidad, pues se trata de casos de privacin ilegal de libertad
o sta en concurso con torturas y con homicidios alevosos, es decir, de
delitos que siempre merecieron las penalidades ms graves de nuestras leyes
positivas, y en cuanto a su calificacin como crmenes de lesa humanidad,
tampoco es discutible, desde que los ms graves crmenes cometidos en
la Segunda Guerra Mundial y juzgados conforme al Estatuto de Nrnberg
fueron precisamente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de
torturas y de homicidios alevosos.
Sin perjuicio de precisar ms adelante algunos de estos conceptos,
al nico efecto de establecer lo que imponen las normas de derecho
internacional (y tambin de derecho interno conforme a la mencionada

tesis del derecho nico), las anteriores consideraciones son suficientes para
que esta Corte haga cesar cualquier efecto obstaculizante emergente de las
leyes 23.492 y 23.521.
15) Que a efectos de cumplir con el mandato del derecho internacional,
cabe observar que no basta con constatar que el Congreso Nacional sancion
leyes que violaban tratados internacionales y normas constitucionales, o
sea, que el derecho internacional exige algo ms que la mera declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. En efecto: la clara
jurisprudencia de Barrios Altos exige que ningn efecto de esas leyes
pueda ser operativo como obstculo a los procesos regulares que se llevan o
deban llevarse a cabo respecto de las personas involucradas en los crmenes
de lesa humanidad cometidos en la ltima dictadura militar.
Estos efectos estn previstos en la ley 25.779
16) Que conforme a esto, es menester declarar no slo la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, sino tambin declararlas inexequibles,
es decir, de ningn efecto. Por ello, sin perjuicio de que esta Corte, en
funcin de mandatos de derecho interno y de derecho internacional,
declare la inconstitucionalidad de las leyes cuestionadas y, ms an,
declare expresamente que carecen de todo efecto que de ellas o de los
actos practicados en su funcin, puedan emerger obstculos procesales
que impidan el cumplimiento de los mandatos del derecho internacional,
no puede obviar que el propio Congreso Nacional sancion la ley 25.779
que declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, aplicando a
su respecto las palabras que el texto constitucional reserva para los actos
previstos en su art. 29, ley que forma parte del derecho positivo vigente.
17) Que si bien la ley 25.779 coincide con lo que en derecho debe
resolver esta Corte, su texto escueto contrasta notoriamente con la extensin
y dificultad de los problemas que plantea su alcance, el sentido que puede
darse a sus palabras y su propia constitucionalidad, debiendo recordarse que
casi todos los argumentos jurdicos que apoyan su constitucionalidad como
los que la niegan han sido esgrimidos en ocasin del debate legislativo en
ambas Cmaras del Congreso de la Nacin. Cabe reconocer, en homenaje a
los legisladores, que se trata de un debate donde, junto a aspectos puramente
polticos, se han tratado con particular seriedad las cuestiones jurdicas.
El Congreso Nacional no est habilitado en general para anular leyes
18) Que el primer y bsico cuestionamiento a la ley 25.779 pone
en tela de juicio la competencia del Congreso Nacional para declarar la
nulidad insanable de una ley sancionada y derogada cinco aos antes por l
mismo (ley 24.952). Adems se sostiene que reconocer esta competencia al
Congreso, en el caso de leyes penales, implicara violar garantas constitucionales (y las propias normas internacionales) que hacen a la seguridad
jurdica, como la cosa juzgada y la irretroactividad de la ley penal (o la ultra
actividad de la ley penal ms benigna).
Por cierto que estn lejanos los tiempos en que se afirmaba la omnipotencia del Parlamento ingls sosteniendo que puede hacer hasta cosas
que sean algo ridculas; puede hacer que Malta est en Europa, hacer a
una mujer un Corregidor o un Juez de Paz; pero no puede cambiar las
leyes de la naturaleza, como hacer de una mujer un hombre o de un
hombre una mujer (Lord Holt, citado en: O. M. Wilson, Digesto de la Ley
Parlamentaria, traducido del ingls con autorizacin del Senado y encargo
de la Comisin de Revisin del Reglamento por A. Belin, Buenos Aires,
1877, pg. 195). Dejando de lado la cuestin geogrfica y que hoy Malta
forma parte de la Unin Europea, como tambin la misoginia repugnante
de la frase y que por suerte hay muchas mujeres juezas, y que los avances
de la tcnica mdica permiten superar lo otrora insuperable, lo cierto es
que el extraordinario poder del Parlamento ingls proviene de su milenaria
lucha con la monarqua, de la que cobr su potestad casi absoluta: El
poder y jurisdiccin del Parlamento son tan grandes y tan trascendentales
y absolutos, que no se considera tener lmites en cuanto a causa alguna
ni persona (Op. et loc. cit.). Esto se explica porque el Parlamento ingls
ejerce el poder constituyente mismo, lo que le habilitaba incluso a condenar
y aplicar penas, entre otras cosas. Adems, la legalidad era una cuestin
siempre problemtica en el derecho ingls, dada la vigencia general del
Common Law y la potestad judicial de crear tipos penales.
Pero esto tambin es historia en el propio derecho penal britnico, pues
domina el Statute Law y los jueces han perdido definitivamente el poder de
crear tipos penales, tal como lo declar formalmente la Cmara de los Lores
en 1972 (Knuller Ltd. v. Director of Public Prosecutions, cit. en Cross and
Jones, Introduction to Criminal Law, London, 1976, pgs. 11-12).
Por lo que hace a los poderes tan amplios del Parlamento, en cuanto
ste atraves el Atlntico y se convirti en el Poder Legislativo en una
Repblica, dej de ejercer el poder constituyente, y la separacin de poderes
conforme a los pesos y contrapesos le estableci lmites que no puede
exceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por decisin de los
jueces, que devienen controladores de estos lmites. Este es el sentido del
control difuso de constitucionalidad de origen norteamericano que inspira
nuestra Constitucin Nacional.
Adems, es claro que el Poder Legislativo no puede ejercer la jurisdiccin,
ms que en los casos y condiciones que la Constitucin establezca y con los
alcances y efectos previstos en sta. En materia especficamente penal, la
Constitucin de los Estados Unidos prohbe expresamente que el Congreso

dicte sentencias, con la mencin es pecfica del llamado Bill of Atteinder
(confr. Paschal, Jorge W., La Constitucin de los Estados Unidos explicada y
anotada, Trad. de Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1888, pg. 463). Este es
el lmite que tambin parece violado por la ley 23.521, tal como lo seala el
seor Procurador General en su dictamen, pues no se ha limitado a amnistiar,
sino que, mediante el establecimiento de una pretendida presuncin iuris
et de iure de una causal de exclusin de delito, quiso declarar lcitos o
exculpados los delitos cometidos, cuando sta es una funcin exclusiva del
Poder Judicial y por completo ajena a la incumbencia del legislador.
19) Que pretender que el Congreso Nacional tiene la potestad de anular
cualquier ley penal importara cancelar la retroactividad de la ley penal ms
benigna, acabar con su ultra actividad y, por consiguiente, desconocer la
irretroactividad de la ley penal ms gravosa. No sera menos riesgoso el
desconocimiento de la cosa juzgada cuando, habiendo mediado procesos
que, siguiendo su curso normal, hubiesen terminado en absolucin,
stos fuesen revisables en funcin de las leyes penales pretendidamente
anuladas.
Por ende, en un anlisis literal y descontextualizado de la ley 25.779,
sta no sera constitucionalmente admisible, aunque coincida en el caso
con lo que en derecho corresponde resolver a esta Corte.
20) Que no es vlido el argumento que quiere legitimar la ley 25.779
invocando el antecedente de la ley 23.040 de diciembre de 1983, referida
al acto de poder nmero 22.924 de septiembre de ese mismo ao, conocido
como ley de autoamnista. En realidad, esa llamada ley ni siquiera era
una ley de facto, porque no podra considerarse tal una forma legal con
contenido ilcito, dado que no era ms que una tentativa de encubrimiento
entre integrantes de un mismo rgimen de poder e incluso de una misma
corporacin y del personal que haba actuado sometido a sus rdenes.
Cualquiera sea la teora que se sostenga respecto de la validez de los
llamados decretos-leyes o leyes de facto antes de la introduccin del
art. 36 vigente desde 1994, lo cierto es que stos requieren un mnimo de
contenido jurdico, que no poda tenerlo un acto de encubrimiento de unos
integrantes de un rgimen de facto respecto de otros o de algunos respecto de
s mismos. En rigor, la ley 23.040 era innecesaria, pues hubiese sido absurdo
que los jueces tuviesen en cuenta una tentativa de delito de encubrimiento
con mera forma de acto legislativo de facto, para obstaculizar el avance
de la accin penal. Con ello no hubiesen hecho ms que agotar el resultado
de una conducta tpica de encubrimiento.
21) Que la inhabilidad general del Congreso Nacional para anular leyes
penales sancionadas por l mismo est ampliamente reconocida en el propio
debate legislativo de la ley 25.779. Ninguno de los argumentos sostenidos

para defender en el caso esta potestad del Congreso ha pretendido que ste
se encuentra habilitado para anular cualquier ley y menos cualquier ley
penal en cualquier circunstancia.
Por el contrario, todos los argumentos a favor de la constitucionalidad de
la ley 25.779 han discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia
extremadamente excepcional. De todas maneras, esta excepcionalidad debe
ser seriamente analizada, pues es sabido que los desarrollos antiliberales
y antidemocrticos siempre invocan cuestiones de excepcin y, adems,
lo que comienza aceptndose como extraordinario, para desgracia de la
Repblica y de las libertades pblicas, fcilmente suele devenir ordinario.
Los argumentos de excepcionalidad
22) Que no es del caso analizar el debate legislativo en detalle, sino
extraer de ste los argumentos medulares que se han empleado, porque
ilustran acerca de la excepcionalidad invocada. Las razones centrales que
se dieron para fundar la constitucionalidad de esta potestad del Congreso
en el caso concreto, o sea, la excepcionalidad legitimante invocada, se
centraron en torno a cuatro ideas bsicas: a) el estado de necesidad en que
se hallaba el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo en el momento de la
sancin de estas leyes; b) el art. 29 constitucional, c) el derecho supralegal
y d) el derecho internacional.
La invocacin de la coaccin o necesidad
23) Que el argumento que invoca un estado de necesidad de los poderes
nacionales en el momento de sancionar las leyes que se quieren anular, no
resiste mayor anlisis.
Sin perjuicio de reconocer que se planteaba una situacin delicada en
esos momentos, cuya valoracin no corresponde a esta Corte Suprema
como tampoco el acierto o desacierto de la sancin de estas leyes para
resolverla, es verdad que el Congreso de la Nacin suele sancionar leyes
presionado por las circunstancias con mucha frecuencia y eso es materia
corriente en la poltica de cualquier Estado. Abrir la puerta de futuras
nulidades invocando el estado de necesidad o la coaccin en cada uno
de esos casos importa sembrar una inseguridad jurdica formidable. Si la
coaccin de las circunstancias habilitara la posibilidad de que el propio
Congreso Nacional anulara sus leyes, no habra razn por la cual no se
podran anular tambin por otros vicios que acarrean ese efecto en numerosos
actos jurdicos, como el error o la ignorancia de las circunstancias, lo que
eliminara toda previsibilidad, condicin indispensable para la coexistencia
pacfica de toda sociedad.
Apelacin al art. 29 constitucional

24) Que tambin se ha sostenido que la potestad anulatoria en el caso
quedara habilitada con una pretendida aplicacin extensiva del art. 29 de
Sin embargo, de la letra de este artculo surge claramente que esas leyes
configuran una hiptesis no contemplada en su texto. Por ende, no se tratara
de una interpretacin extensiva del art. 29, sino de una integracin analgica
de ese texto. La interpretacin extensiva siempre tiene lugar dentro de la
resistencia semntica del texto (pues de lo contrario no sera interpretacin)
(en el sentido de que la interpretacin siempre es intra legem: Max Ernst
Mayer, Der allg. Teil des deutsches Strafrechts, Heidelberg, 1923, pg. 27;
igual, Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 1965), en tanto que
la integracin analgica postula la aplicacin a un caso semejante pero no
contemplado en la letra de la ley.
Independientemente de que el art. 29 constitucional responde a una
coyuntura histrica particular y casi referida a una persona, las consecuencias
de admitir su integracin analgica seran muy peligrosas, pues una mayora
parlamentaria coyuntural podra imponer la responsabilidad y la pena
correspondientes a los infames traidores a la Patria a cualquier opositor.
Ante esta perspectiva, claramente no querida por la Constitucin Nacional,
conviene seguir sosteniendo la prohibicin de analoga respecto de este
texto.
Por otra parte, el art. 29 constitucional es un caso de delito constitucionalizado y, si bien no es un tipo penal, est ntimamente vinculado al tipo
que el legislador ordinario construye en funcin del mandato constitucional
y, por ende, su integracin analgica siempre es violatoria del art. 18 de
la misma Constitucin y de las disposiciones concernientes a legalidad de
los tratados internacionales incorporados a la Constitucin.
En sntesis, la invocacin del art. 29 constitucional no puede fundar la
excepcionalidad de las circunstancias y la nica utilidad que presenta este
texto para el caso es la de inspirar la frmula que la ley 25.779 emplea para
disponer la ineficacia de las leyes 23.492 y 23.521.
La apelacin a la supralegalidad
25) Que no han faltado en el curso del debate apelaciones abiertas al
derecho natural. Por momentos, en el Congreso de la Nacin se renov
el debate entre jusnaturalistas y positivistas. La invocacin de un derecho
supralegal para desconocer lmites de legalidad siempre es peligrosa, pues
todo depende de quin establezca lo que es o se pretende natural. Como
es sabido, no hay una nica teora acerca del derecho natural, sino muchas.
Basta revisar cualquier texto que contemple la historia del pensamiento

jurdico para verificar la enorme gama de versiones del jusnaturalismo y sus
variables (es suficiente remitir a obras ampliamente divulgadas y clsicas,
como Alfred Verdross, La filosofa del derecho del mundo occidental, Centro
de Estudios Filosficos, UNAM, Mxico, 1962; Hans Welzel, Introduccin
a la Filosofa del Derecho, Derecho Natural y Justicia Material, Aguilar,
Madrid, 1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso,
es claro que hay un derecho natural de raz escolstica, otros de claro
origen contractualista liberal y absolutista, pero tambin hubo derechos
naturales con ese u otro nombre autoritarios y totalitarios, abiertamente
irracionales. La legislacin penal nazista apelaba a un pretendido derecho
natural fundado en la sangre, la raza y el suelo (al respecto, douard
Conte-Cornelia Essner, Culti di sangue, Antropologa del Nazismo, Carocci
Editore, Roma, 2000; Michael Burleigh-Wolfgang Wippermann, Lo Stato
Razziale, Germania 1933-1945, Rizzoli, Milano, 1992; George L. Mosse,
La Cultura Nazi, Grijalbo, Barcelona, 1973; sobre su extensin al fascismo
italiano, Giorgio Israel-Pietro Nastasi, Scienza e Razza NellItalia Fascista,
Il Mulino, Bologna, 1998). El stalinismo, por su parte, lo haca remitiendo
a los principios de la sociedad socialista (asi: Stucka - Pasukanis - Vysinskij
- Strogovic, Teorie Sovietiche del Diritto, Giuffr, Milano, 1964).
Adems, el argumento jusnaturalista corre el riesgo de enredarse y
terminar legitimando lo que la ley 25.779 quiere descalificar de modo
tan radical, pues reconocer injustos o ilcitos supralegales importa admitir
tambin justificaciones supralegales y, con ello, entrar al debate de la llamada
guerra sucia con el autoritarismo de seguridad nacional, que tambin era
una construccin supralegal, o sea que, aunque nadie lo haya desarrollado
con ese nombre, se sostuvo la existencia de un aberrante derecho supralegal
de seguridad nacional (puede verse el ensayo que en este sentido lleva a
cabo Carlos Horacio Domnguez, La Nueva Guerra y el Nuevo Derecho,
Ensayo para una Estrategia Jurdica Antisubversiva, Crculo Militar, Buenos
Aires, 1980; en lo especficamente penal intent esta empresa Fernando
Bayardo Bengoa, Proteccin Penal de la Nacin, Montevideo, 1975; en
sentido crtico sobre estas ideologas, Comblin, Joseph, Le Pouvoir Militaire
en Amerique Latine, Pars, 1977; Montealegre, Hernn, La Seguridad del
Estado y los Derechos Humanos, Santiago de Chile, 1979).
Por otra parte, la invocacin de fuentes jurdicas supralegales siempre
obliga a volver la vista al drama alemn de la posguerra y muy especialmente
al debate que en su tiempo se gener. Es sabido que ante las atrocidades
cometidas por los criminales nazistas surgi en la posguerra alemana un
poderoso movimiento terico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que
se hicieron eco varias sentencias del Tribunal Constitucional. La apelacin
a un derecho supralegal se llev a cabo especialmente por la va de la

naturaleza de las cosas(sobre ello, Alessandro Baratta, Natur der Sache
und Naturrecht, Darmstadt, 1965; del mismo, La Teoria della Natura del
Fatto alla Luce Della nuova retorica, Giuffr, Milano, 1968; tambin
Rechtspositivismus und Gesetzespositivismus, en ARSP, Wiesbaden, 1968;
Juristische Analogie und Natur der Sache, en Fest. f. Erik Wolf, Frankfurt,
1972; Il Problema Della Natura del Fatto, Studi e Discussioni Negli Ultimi
Anni, Giuffr, Milano, 1968; Luis Recasns Siches, Experiencia Jurdica,
Naturaleza de la Cosa y Lgica razonable, UNAM, Mxico, 1971; Ernesto
Garzn Valdes, Derecho y naturaleza de las cosas, Anlisis de una
Nueva Versin del Derecho Natural en el Pensamiento Jurdico Alemn
Contemporneo, Univ. Nac. de Crdoba, 1970).
El estado espiritual de la ciencia jurdica alemana de la mitad del siglo
pasado y especialmente de su filosofa del derecho lo marc en gran
medida la polmica sobre la llamada vuelta o giro de Gustav Radbruch,
expresado en un breve artculo de 1946 con el ttulo de Injusto legal y
derecho supralegal (Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en
Rechtsphilosophie, Suttgart, 1970, pg. 347; el impacto de este trabajo se
observa en diversas contribuciones despus de veinte aos de la muerte de
Radbruch, en los Gedchnisschrift fr Gustav Radbruch, herausgegeben von
Arthur Kaufmann, Gttingen, 1968). El conflicto entre justicia y seguridad
del derecho sostena este autor en ese artculo debera resolverse en
forma que el derecho positivo, garantizado por el estatuto y el poder, tenga
preeminencia aun cuando en su contenido sea injusto o inadecuado, salvo
que el conflicto entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan
intolerable que la ley, como derecho injusto, ceda ante la justicia.
Sabemos que esta frmula fue duramente criticada en su momento
por Hart, quien se haca cargo del drama alemn, pero sostena que
era preferible aplicar el derecho positivo antes que correr el riesgo de
utilizar leyes retroactivamente, incluso en los casos de intolerabilidad
exceptuados por Radbruch. No obstante, como se ha demostrado en una
completsima investigacin ms reciente, la frmula de Radbruch no tuvo
muchas consecuencias prcticas en Alemania (Giuliano Vassalli, Formula
di Radbruch e Diritto Penale. Note sulla punizione dei delitti di Stato
nella Germania Postnazista e nella Germania Postcomunista, Giuffr,
Milano, 2002).
Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en
que este debate tuvo lugar y el presente.
En la posguerra no haba Constitucin en Alemania; la Constitucin de la
Repblica Federal se sancion en 1949 y en ese momento las perspectivas
de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta aos antes.
En el plano universal slo exista la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, instrumento fundamental pero realmente dbil en ese momento,
pues la aceptacin de su consideracin como ius cogens es muy posterior
a los primeros aos de la posguerra.
Tampoco exista en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la
Convencin de Roma es de 1950 y su ratificacin y puesta en funcionamiento
para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras,
no se haba positivizado suficientemente el derecho internacional de los
Derechos Humanos y eran dbiles las consagraciones nacionales.
La consagracin de los Derechos Humanos se obtuvo primero en las
constituciones nacionales y luego se globaliz, en una evolucin que
llev siglos (confr. Antonio Augusto Canado Trindade, Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos, Porto Alegre, 1997, volume I pgs.
17 y sgtes.). Los padres liberales del derecho penal de los siglos XVIII y XIX
necesitaron poner lmites al poder estatal desde lo supralegal, pues carecan
de constituciones.
Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofa era fuente del derecho
penal y Carrara derivaba su sistema de la razn.
La consagracin de derechos en las constituciones sirvi para
positivizar en el plano nacional estas normas antes supralegales, pero
luego las constituciones fallaron, los estados de derecho constitucionales se
derrumbaron (la Weimarergrundgesetz perdi vigencia, la Oktoberverfassung
austraca de 1921 fue sepultada, el Statuto Albertino italiano no sirvi de
nada, etc.) y tampoco tuvieron xito los intentos internacionalistas de la
Liga de las Naciones. Los totalitarismos de entreguerras barrieron con
todos esos obstculos y muchos aos despus, pasada la catstrofe y
superadas etapas de congelamiento posteriores, los Derechos Humanos se
internacionalizaron y globalizaron. Este ltimo fenmeno de positivizacin
de los Derechos Humanos en el derecho internacional, como reaseguro de
sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido
prctico al clsico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por
supuesto pierda importancia terica y tampoco cancele sus consecuencias
prcticas, porque nada garantiza que el proceso de positivizacin no se
revierta en el futuro.
En sntesis, respecto de los argumentos esgrimidos en este sentido para
explicar la excepcionalidad de la circunstancia de la ley 25.779 en el curso
de su debate invocando el derecho natural o supralegal, cabe concluir que no
es necesario perderse en las alturas de la supralegalidad, cuando el derecho
internacional de los Derehos Humanos, que forma un plexo nico con el
derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin
Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas. Esto lleva
al tercer orden de argumentos sostenidos en el debate parlamentario.

El argumento de derecho internacional
26) Que se aproxima mucho ms al ncleo del problema la posicin
que funda la legitimidad de la nulidad de las leyes de marras en el derecho
internacional vigente como derecho interno. Tal como se ha sealado,
es claro que las leyes que se pretenden anular chocan frontalmente con
la ley internacional. Pueden citarse varios textos incorporados a nuestra
Constitucin en funcin del inc. 22 del art. 75, pero basta recordar la
mencionada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso Barrios
Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per) serie C N 75: Esta
Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
Humanos. La Corte Interamericana considera que las mencionadas leyes
para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados
en la Convencin Americana acontecidos en el Per.
Esta jurisprudencia es sin duda aplicable al caso de las leyes que
anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de stas
sera considerada un ilcito internacional. Cualquiera sea la opinin que se
sostenga respecto de las leyes de marras, la eficacia de las leyes 23.492 y
23.521 hara incurrir a la Repblica Argentina en un injusto internacional
que sera sancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
conforme al criterio firmemente asentado respecto del Per, caso en el que
este pas, despus de serias resistencias, debi allanarse.
Tal como tambin se seal no vale para el caso argumentar sobre
la base de que la Convencin Americana no estaba vigente al momento
de los crmenes a cuyo juzgamiento obstan las leyes 23.492 y 23.521.
Cualquiera sea el nomen juris y la verdadera naturaleza jurdica de estas
leyes, lo cierto es que el principio de legalidad penal es amplio, pero no
ampara la eventual posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado
o beneficiado con cualquier otra cancelacin de tipicidad o impedimento
de procedibilidad en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que
la Convencin Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo ao se

reconoci la competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, es decir, que la sancin de esas leyes es claramente posterior a
la ratificacin de la Convencin y, por ende, cualquiera sea el juicio que
stas merezcan, de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado,
son actos prohibidos por la Convencin.
El ilcito internacional del que slo puede ser responsable el Estado
argentino lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa
ratificacin.
27) Que la ley 25.778, sancionada simultneamente con la 25.779,
ambas publicadas en el Boletn Oficial del 3 de septiembre de 2003, otorga
jerarqua constitucional a la Convencin sobre imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, adoptada por
la Asamblea General de Organizacin de las Naciones Unidas, el 26 de
noviembre de 1968 y aprobada por la Ley 24.584.
Esta Convencin, segn entendi esta Corte Suprema en la causa
Arancibia Clavel ya citada, no hace imprescriptibles crmenes que antes
eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo que antes
era ius cogens en funcin del derecho internacional pblico consuetudinario,
siendo materia pacfica que en esta rama jurdica, la costumbre internacional
es una de sus fuentes. En consecuencia, la prescripcin establecida en la ley
interna no extingua la accin penal con anterioridad a esa ley y, por tanto,
su ejercicio en funcin de la misma no importa una aplicacin retroactiva
de la ley penal.
Se argument en el debate parlamentario que sera contradictorio que
el Congreso Nacional otorgase jerarqua constitucional a esta Convencin
y mantuviese cualquier efecto de las leyes que se pretenden anular, o sea,
que prcticamente la ley 25.779 sera una consecuencia necesaria de la
ley 25.778. No nos parece que se trate de una consecuencia necesaria,
porque ninguna de las leyes cuestionadas est referida a la prescripcin y, en
ltimo anlisis, la prescripcin sera slo uno de los obstculos legislativos
al ejercicio de la accin penal, pero en modo alguno agotara los opuestos
por las leyes de marras. Si lo que se pretende es asentar la excepcionalidad
en la incongruencia de otorgar jerarqua constitucional a una norma que
remueve el obstculo de la prescripcin y, al mismo tiempo, dejar intactos
otros obstculos, este es un buen argumento de poltica penal, pero no
alcanza para explicar la excepcionalidad de la situacin que habilitara al
Congreso Nacional a anular dos leyes penales.
28) Que el orden jurdico debe ser interpretado en forma coherente, no
contradictoria, pero la coherencia del orden jurdico no habilita tampoco al
Congreso Nacional a anular una ley penal. Si la contradiccin entre normas
vigentes facultase para la anulacin de leyes, no sera difcil anular la mayora

de las leyes, si las entendemos en sentido literal. La no contradiccin no se
basa en la ilusin de legislador racional, que es un legislador ideal, inventado
por el derecho o por el intrprete, y que no es el legislador histrico. El
legislador puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hace, pero es
tarea de los jueces reducir las contradicciones, porque lo que no puede
ser contradictorio es la interpretacin del derecho, y sta, como es sabido,
incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase slo de anular una ley en razn
de su contradiccin con otras leyes, no sera tarea que incumbiese al Poder
Legislativo, sino al Judicial.
Por otra parte, por mucho que la coherencia interna del orden jurdico
sea un valor positivo, en funcin de la necesaria racionalidad de los actos
de gobierno como requisito del principio republicano, esto no autoriza a
dar prioridad a una parte de la Constitucin (o del derecho internacional
incorporado a ella) sobre otra, desconociendo la vigencia de esta ltima.
No es admisible que para no violar las Convenciones incorporadas a la
Constitucin se desconozcan garantas penales y procesales que la propia
Constitucin establece. Ms an, el propio derecho internacional se opone
a esta priorizacin de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe de
las convenciones y al establecer las llamadas clusulas pro homine.
Ello es as porque al admitir la jerarquizacin de las normas constitucionales se firma el certificado de defuncin de la propia Constitucin. Cuando
se distingue entre normas superiores y que hacen al espritu mismo de la
Constitucin y normas constitucionales simplemente legales, se habilita a
desconocer estas ltimas para mantener la vigencia de las primeras. Este fue
el procedimiento a travs del cual se racionaliz el desbaratamiento de la
Constitucin de Weimar, sosteniendo sus detractores que si la Constitucin
expresa valores fundamentales, no puede admitirse que su texto otorgue
garantas ni espacio poltico a los enemigos de estos valores, especialmente
en situaciones anormales o caticas (as, Carl Schmitt, Legalitt und
Legitimitt, Berln, 1933). Pero la propia experiencia nacional es muy
ilustrativa en este sentido, puesto que ningn golpe de Estado argentino
neg formalmente los valores constitucionales, sino que afirmaron todos
que violaban la Constitucin para salvarlos. Todas las violaciones a la
Constitucin Nacional se fundaron en una pretendida jerarquizacin de
sus normas, incluso las que esgriman la doctrina de la seguridad nacional
y cometieron los crmenes cuyo juzgamiento obstaculizan las leyes 23.492
y 23.521.
En sntesis: si bien los argumentos que pretenden fundar la circunstancia
extraordinaria que habilitara al Congreso Nacional a anular las mencionadas
leyes por va del derecho internacional se acercan mucho ms a una
explicacin razonable, no alcanzan para justificar esta circunstancia, pues

no puede fundarse esa habilitacin en la necesidad de dotar de coherencia
al orden jurdico cuestin que, por otra parte, incumbe al Poder Judicial
en su tarea interpretativa y de control de constitucionalidad y porque no
pueden jerarquizarse normas constitucionales, so pena de abrir la puerta
para la renovacin de viejas racionalizaciones de las ms graves violaciones
a la Constitucin.
El fundamento constitucional de la ley 25.779
29) Que descartados los ejes argumentales sostenidos en el debate
parlamentario de la ley 25.779 para fundar la competencia del Congreso
Nacional para anular las leyes mencionadas, es deber de esta Corte agotar
las posibles interpretaciones de la ley 25.779 antes de concluir en su
inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio
extremo, que slo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa
alguna de compatibilizar la ley con la Constitucin Nacional, conforme a un
elemental principio de prudencia que debe regir las decisiones judiciales.
Aunque se remonta a Karl Binding, modernamente se insiste, con
ms depurada metodologa, en la distincin entre norma y enunciado
normativo. Toda ley es un enunciado normativo que nos permite deducir
la norma (as, Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pgs. 50 y sgtes.).
As, el art. 79 del Cdigo Penal es un enunciado normativo, pero la norma
es el no matars. El art. 1 de la ley 25.779 tambin es un enunciado
normativo, en tanto que la norma es prohibido reconocerle cualquier
eficacia a las leyes 23.492 y 23.521. En reiteradas ocasiones en el curso
del debate legislativo se insiste en la necesidad de remover obstculos al
juzgamiento de esos delitos. Se trata de una ley que sanciona una norma que
prohbe considerar de cualquier eficacia a otras dos leyes. Si ussemos una
terminologa jurdica poco empleada entre nosotros, pero bastante comn
en otros pases de nuestra regin y de lengua castellana, concluiramos en
que se impone considerar a las mencionadas leyes inexequibles, es decir,
inejecutables. Desentraada la norma, no tiene sentido analizar si se trata
de una verdadera nulidad, anloga a la del derecho privado regulada en
el Cdigo Civil, o si este concepto es aplicable en el derecho pblico o si
tiene una naturaleza diferente. Dicho ms sintticamente: se trata de saber
si el Congreso Nacional poda en el caso prohibir que se tomasen en cuenta
las leyes cuestionadas para cualquier efecto obstaculizador del juzgamiento
de estos delitos, sin que quepa asignar mayor importancia al nomen juris
que quiera drsele a esa prohibicin.
30) Que la verdadera legitimacin de esta norma se esgrime varias veces
en el debate legislativo, pero no se la destaca suficientemente ni se extraen

de ella las consecuencias jurdicas que inevitablemente se derivan con
formidable gravedad institucional. Se trata nada menos que de la puesta en
cuestin de la soberana de la Repblica Argentina. Quienes pretenden que
la Repblica desconozca sus obligaciones internacionales y mantenga la
vigencia de las leyes de marras, invocan la soberana nacional y rechazan
la vigencia del derecho internacional como lesivo a sta, cuando el derecho
internacional reconoce como fuente, recisamente, las soberanas nacionales:
ha sido la Repblica, en ejercicio de su soberana, la que ratific los tratados
internacionales que la obligan y la norma que la sujeta a la competencia
plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sobre estos
conceptos, Hermann Heller, La soberana, Contribucin a la teora del
Derecho Estatal y del Derecho Internacional, UNAM, Mxico, 1965). Hoy
las normas que obligan a la Repblica en funcin del ejercicio que hizo de su
soberana, le imponen que ejerza la jurisdiccin, claro atributo de la propia
soberana, so pena de que sta sea ejercida por cualquier competencia del
planeta, o sea, que si no la ejerce en funcin del principio territorial entra a
operar el principio universal y cualquier pas puede ejercer su jurisdiccin
y juzgar los crmenes de lesa humanidad cometidos en territorio nacional
por ciudadanos y habitantes de la Repblica.
31) Que en varias ocasiones se dice en el debate que se presenta la
alternativa de juzgar los delitos de lesa humanidad en funcin del principio
de territorialidad o de ceder a las peticiones de extradicin para que estos
delitos sean juzgados por otros pases. Pero la mencin no dimensiona
adecuadamente el problema, porque pareciera que se trata de una alternativa
que involucra slo a un grupo de personas cuya extradicin se ha solicitado.
Se pasa por alto que se trata de un hecho nuevo, muy posterior a la sancin
de las leyes de marras, y con consecuencias jurdicas colosales.
El hecho nuevo: la operatividad real del principio universal
32) Que el Congreso de la Nacin no poda pasar por alto y de hecho
no lo hizo la existencia de un hecho nuevo que completa el panorama
anterior y reclama una urgente atencin. Desde la sancin de las dos leyes en
cuestin, pero con creciente frecuencia, el principio universal ha comenzado
a operar en forma efectiva y no meramente potencial.
Es de pblico conocimiento que ciudadanos argentinos han sido
sometidos a juicio en el extranjero, que tambin ciudadanos argentinos
han puesto en marcha jurisdiccin extranjera para obtener condenas que
no podan reclamar a la jurisdiccin nacional, que hubo condenas en el
extranjero, que han mediado pedidos de extradicin por estos crmenes,
es decir, que el principio universal, que era una mera posibilidad potencial
con posterioridad a la sancin de las leyes cuestionadas, comenz a operar

en forma efectiva y creciente.
El principio universal en materia penal se conoce desde hace ms de
dos siglos, especialmente con referencia a la trata de esclavos, estando
receptado en nuestra Constitucin desde 1853 y obliga a la Repblica no
slo en razn del derecho internacional consuetudinario sino en virtud de
varios tratados internacionales ratificados por nuestro pas. Como es sabido,
tiene carcter subsidiario, o sea, que cualquier pas est habilitado para
juzgar los crmenes contra la humanidad, pero a condicin de que no lo
haya hecho el pas al que incumba el ejercicio de la jurisdiccin conforme
al principio de territorialidad.
Es claro que la jurisdiccin es un atributo de la soberana y que sta, en
nuestro sistema, emana del pueblo. En consecuencia, el principio universal
deviene operativo cuando un Estado no ha ejercido su soberana y, por ello,
los restantes estados de la comunidad internacional quedan habilitados para
hacerlo. Un Estado que no ejerce la jurisdiccin en estos delitos queda en
falta frente a toda la comunidad internacional.
33) Que el hecho nuevo que hoy se presenta es el funcionamiento real,
efectivo y creciente del principio universal. Hay ciudadanos argentinos que
estn detenidos, procesados y juzgados por otros estados en razn de estos
delitos cometidos en el territorio nacional. Hay ciudadanos argentinos cuya
extradicin es requerida a la Repblica en razn de hechos similares. Es
del dominio pblico que el gobierno de Espaa ha paralizado los pedidos
de extradicin justamente con motivo de la sancin de la ley 25.779, a la
espera de que estos delitos sean efectivamente juzgados en nuestro pas.
Cualquiera sea la opinin que se tenga sobre el funcionamiento concreto del
principio universal, sobre la autoridad moral de los estados que lo invocan,
sobre la coherencia o incoherencia de su invocacin, lo cierto es que la
comunidad internacional lo est aplicando por delitos cometidos en nuestro
territorio, en razn de que la Repblica no ha ejercido la jurisdiccin, o
sea, no ha ejercido su soberana. El hecho nuevo que aparece a partir de las
leyes cuestionadas no es la mera posibilidad de ejercicio de la jurisdiccin
extranjera sobre hechos cometidos en el territorio, sino el efectivo ejercicio
de esas jurisdicciones. Los reclamos de extradicin generan la opcin
jurdica de ejercer la propia jurisdiccin o de admitir lisa y llanamente la
incapacidad para hacerlo y, por ende, renunciar a un atributo propio de la
soberana nacional, cediendo la jurisdiccin sobre hechos cometidos en el
territorio de la Nacin por ciudadanos argentinos.
34) Que si bien existen mltiples conceptos de Constitucin y la doctrina
los perfecciona o vincula, en el plano ms elemental y menos pretencioso, no
puede desconocerse que la funcin que necesariamente debe cumplir una
Constitucin, sin la cual faltara su esencia, o sea no habra directamente una

Constitucin, es una distribucin del poder (o si se prefiere una atribucin
de poder) para el ejercicio del gobierno que presupone la soberana. Ms
sintticamente: la funcin esencial de la Constitucin es la atribucin o
distribucin del poder para el ejercicio de las potestades inherentes a la
soberana.
35) Que aceptada esta premisa elemental, no puede interpretarse nunca
una Constitucin entendiendo que cualquiera de sus normas impone a los
poderes constituidos que no ejerzan o renuncien el ejercicio de la soberana
(y de la jurisdiccin como uno de sus atributos). Desde la perspectiva de
la onticidad de una Constitucin, semejante interpretacin reducira a la
propia Constitucin a un elemento defectuoso, en parte una no-Constitucin,
negadora de su propia esencia, y degradara al Estado a la condicin de
un Estado imperfecto o disminuido ante la comunidad internacional,
habilitada a ejercer la soberana ante su confesa incapacidad para ejercerla.
La dignidad de la Repblica en la comunidad internacional exige que sta
reafirme plenamente su voluntad de ejercer su jurisdiccin y, por ende, su
soberana, y que de este modo restaure a la Repblica en su condicin de
Estado pleno y completo y ponga a salvo a todos sus habitantes del riesgo
de ser sometido a cualquier competencia con motivo o pretexto de crmenes
contra la humanidad.
El Prembulo de la Constitucin Nacional no es una mera manifestacin
declarativa, sino que cumple una funcin orientadora de la interpretacin
de todas las normas del texto mximo. En su redaccin est claramente
establecida la funcin esencial de toda Constitucin o norma fundamental.
Constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior,
no son objetivos enumerados al azar, sino claramente propios de toda
Constitucin, que seran negados en la medida en que se interpretase
cualquiera de sus normas obligando a los jueces a admitir o legitimar una
pretendida incapacidad de la Nacin Argentina para el ejercicio de su
soberana, con la consecuencia de que cualquier otro pas pueda ejercerla
ante su omisin, en razn de violar el mandato internacional (asumido
en ejercicio pleno de su propia soberana) de juzgar los crmenes de lesa
humanidad cometidos en su territorio por sus habitantes y ciudadanos,
cediendo ese juzgamiento a cualquier otra nacin del mundo, colocando
a sus habitantes en riesgo de ser sometidos a la jurisdiccin de cualquier
Estado del planeta, y, en definitiva, degradando a la propia Nacin a un
ente estatal imperfecto y con una grave capitis deminutio en el concierto
internacional. Adems, la omisin del ejercicio de la jurisdiccin territorial
(o sea, el no ejercicio de un claro atributo de su soberana) abre un estado
de sospecha sobre todos los ciudadanos del Estado omitente y no slo sobre
los responsables de estos crmenes.

36) Que este es el verdadero fundamento por el cual el Congreso
Nacional, ms all del nomen jiuris, mediante la ley 25.779 quita todo
efecto a las leyes cuya constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si
la ley 25.779 no se hubiese sancionado, sin duda que seran los jueces de
la Nacin y esta Corte Suprema quienes hubiesen debido cancelar todos los
efectos de las leyes 23.492 y 23.521. La sancin de la ley 25.779 elimina
toda duda al respecto y permite la unidad de criterio en todo el territorio y
en todas la competencias, resolviendo las dificultades que podra generar la
diferencia de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad
que nos rige. Adems, brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto
de tanta trascendencia, como es la inexequibilidad de dos leyes penales
nacionales, la reafirmacin de la voluntad nacional de ejercer en plenitud
la soberana y la firme decisin de cumplir con las normas internacionales
a cuya observancia se someti en pleno ejercicio de esa soberana, resulte
del funcionamiento armnico de los tres poderes del Estado y no dependa
nicamente de la decisin judicial. En tal sentido, el Congreso de la Nacin
no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese
hecho si indiscriminadamente se atribuyese la potestad de anular sus propias
leyes, sino que se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen
por mandato internacional y que pone en juego la esencia misma de la
Constitucin Nacional y la dignidad de la Nacin Argentina.
Lo que corresponde resolver en autos
37) Que de cualquier manera, sin perjuicio de reconocer que las leyes
23.492 y 23.521 han perdido todo efecto en funcin de la ley 25.779,
corresponde que esta Corte Suprema disipe cualquier duda que pueda
subsistir a su respecto y, por ende, que ratifique que las leyes 23.492 y
23.521 son inconstitucionales, como tambin que se cancela cualquier
efecto directo de ellas o de los actos en ellas fundados que constituya un
obstculo para el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad cometidos
en el territorio de la Nacin Argentina. De este modo, no quedan dudas
acerca de que cesa la posibilidad de que cualquier pas pueda invocar el
principio universal y reclamar el juzgamiento de estos crmenes en extraa
jurisdiccin, reasumiendo la Nacin la plenitud de su soberana y, por ende,
del ejercicio de la jurisdiccin como atributo de sta.

devulvase.
E. RAL ZAFFARONI
ES COPIA
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA ELENA I.
HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta coincide con los considerandos 1 a 11 del voto del
juez Petracchi.
12) Que la sancin de la ley 25.779, que declar insanablemente
nulas las leyes 23.521 (conocida como ley de obediencia debida) y
23.492 (llamada ley de punto final), que haban sido derogadas por la ley
24.952, sancionada el 25 de marzo de 1998 y promulgada el 15 de abril
de ese ao, merece el debido anlisis a los efectos de determinar si, en el
caso concreto, el Poder Legislativo tena facultades para concretar un acto
de tal naturaleza en el marco de la Constitucin Nacional y, en su caso,
cules son los alcances y efectos que se derivan de dicho acto.
13) Que, a los fines interpretativos, cabe recordar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin Consultiva 14/94 del
9 de diciembre de 1994 (CIDH Serie A) Responsabilidad Internacional por
Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) ha establecido que
...Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben
ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno....
Las reglas a cumplir de buena fe, que pueden considerarse como
principios generales del derecho, han sido aplicadas por la Corte Permanente
de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las
Comunidades grecoblgaras 1930, Serie B, n 17, pg. 32; caso de
nacionales Polacos de Danzig 1931, Series A/B, n 44, pg. 24; caso
de las Zonas Libres (1932), Series A/B n 46, pg. 167 y Aplicabilidad de
la obligacin a arbitrar bajo el convenio de Sede de las Naciones Unidas
caso de la Misin del PLO 1988, 12 a 31-2, prr. 47), y han sido adems
codificadas en los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969 (punto III.35 de la Opinin Consultiva citada).
En lnea con estos principios, la Corte Interamericana sostuvo tambin
que son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, de manera especfica, la Convencin. En este ltimo
caso, por ejemplo, bastara con omitir dictar aquellas normas a las que
se encuentra obligado por el art. 2 de ella; o bien, la violacin podra
provenir de dictar disposiciones que no estn de conformidad con las
obligaciones que le son exigidas por ese instrumento (punto III.37 de la
Opinin Consultiva citada).
En consecuencia, sostuvo la Corte que ...la promulgacin de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convencin constituye una violacin de sta y que,
en el evento de que esa violacin afecte derechos y libertades protegidos
respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional
para el Estado (punto III.50 de la Opinin Consultiva citada).
Con referencia a las obligaciones y responsabilidades de los agentes
o funcionarios del Estado que dieran cumplimiento a una ley violatoria
de la Convencin, se dispone que ...la responsabilidad individual
puede ser atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos
internacionales en instrumentos que tengan ese mismo carcter, tales como
los crmenes contra la paz, los crmenes de guerra y los crmenes contra
la humanidad o el genocidio, que naturalmente afectan tambin derechos
humanos especficos.
En el caso de los delitos internacionales referidos, no tiene ninguna
trascendencia el hecho de que ellos sean o no ejecutados en cumplimiento
de una ley del estado al que pertenece el agente o funcionario. El que el
acto se ajuste al derecho interno no constituye justificacin desde el punto
de vista del derecho internacional... (punto IV 53 y 54 de la Opinin
Consultiva citada).
14) Que, en el caso Barrios Altos, Serie C N 75, (sentencia del 14
de marzo de 2001, Cap. VII Incompatibilidad de leyes de amnista con
la Convencin, prrs. 41/44 y 48), la Corte Interamericana de Derechos
Humanos expres que ...son inadmisibles las disposiciones de amnista,

desapariciones forzadas, todas ellas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos..., en
virtud de que ...Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las
vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana.... Por
lo tanto, ...como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
responsables....
En oportunidad de proceder a aclarar los alcances de la sentencia citada,
el Tribunal Internacional expres ...En cuanto al deber del estado de
suprimir de su ordenamiento jurdico las normas vigentes que impliquen
una violacin a la Convencin, este Tribunal ha sealado en su jurisprudencia que el deber general del Estado, establecido en el art. 2 de la
Convencin, incluye la adopcin de medidas para suprimir las normas y
prcticas de cualquier naturaleza que impliquen violacin a las garantas
previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo
de prcticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas...
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un
estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir
en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas...La promulgacin de una
ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado
parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera
responsabilidad internacional....
15) Que la ley 23.492 (llamada de punto final) en su artculo primero
sostiene: Se extinguir la accin penal respecto de toda persona por su
presunta participacin en cualquier grado, en los delitos del artculo 10
de la Ley N 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado en rebelda, o
que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin indagatoria,
por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a partir de la
fecha de promulgacin de la presente ley. En las mismas condiciones se
extinguir la accin penal contra toda persona que hubiere cometido delitos
vinculados a la instauracin de formas violentas de accin poltica hasta el
10 de diciembre de 1983.
La norma en cuestin introduce una clusula excepcional de extincin de
la accin penal. En efecto, slo se incluyeron en la ley delitos presuntamente
cometidos por determinados individuos dentro de un preciso perodo
histrico; se estableca a su respecto un por dems exiguo lapso extintivo,

que aparece alejado de cualquier trmino de proporcionalidad respecto de
la escala penal aplicable al hecho establecida con criterio general en el art.
62 del Cdigo Penal; y se fijaban adems para esos supuestos precisas y
particulares reglas interruptivas del plazo extintivo, tambin alejadas de la
normativa especfica establecida en el art. 67 del Cdigo Penal.
16) Que, por su parte, la ley 23.521 (conocida como de obediencia
debida), en su art. 1 estableca que ...Se presume sin admitir prueba en
contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como
oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las
Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles
por los delitos a que se refiere el artculo 10, punto 1, de la ley n 23.049
por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin
ser aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como
comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de
seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de
los treinta das de promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria
o participaron en la elaboracin de las rdenes. En tales casos se considerar
de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de
coercin bajo subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de
ordenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia
a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad....
Estableca entonces una presuncin iure et de iure de impunidad,
afirmando, sin admitir prueba en contrario, que los sujetos abarcados en
la norma, al llevar a cabo los ilcitos comprendidos en ella haban actuado
en virtud de obediencia debida, esto es, en estado de coercin bajo
subordinacin a la autoridad superior y en cumplimiento de rdenes, sin
facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en
cuanto a su oportunidad y legitimidad.
17) Que tal como seala el seor Procurador General en su dictamen,
a partir del precedente de Fallos: 315:1492, esta Corte retorn a la doctrina
de Fallos: 35:207 acerca de que el art. 31 de la Constitucin Nacional
establece que los tratados internacionales poseen jerarqua superior a las
leyes nacionales y a cualquier norma interna de jerarqua inferior a nuestra
Ley Fundamental, aspecto que fue reafirmado por la Convencin Nacional
Constituyente en 1994 al sancionar el art. 75, inc. 22, en su actual redaccin,
consagrndose as en el propio texto de la Constitucin tal principio as
como tambin, de manera expresa, la jerarqua constitucional de los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
18) Que a poco que se analicen las leyes en cuestin se advertir que
las mismas aparecen en pugna tanto con el derecho internacional de los
derechos humanos que forma parte de nuestra Constitucin Nacional cuanto

de las normas de nuestro orden interno.
Como lgica conclusin, puede afirmarse entonces que el Congreso
Nacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas y que al
hacerlo ha vulnerado no slo principios constitucionales sino tambin
los tratados internacionales de derechos humanos, generando un sistema
de impunidad con relacin a delitos considerados como crmenes de lesa
humanidad, del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de generar
responsabilidad internacional para el Estado argentino.
19) Que, en efecto, en lo que atae a la ley 23.521, resulta insoslayable
que la presuncin iure et de iure de inculpabilidad que se establece en su
art. 1 implica una lisa y llana violacin a la divisin de poderes, por cuanto
el Poder Legislativo se ha arrogado facultades propias del Poder Judicial al
imponer a los jueces una interpretacin determinada de los hechos que les
competa juzgar, impidindoles que, en ejercicio de atribuciones propias
y excluyentes, los magistrados judiciales examinaran las circunstancias del
caso y determinaran en cada supuesto concreto si efectivamente en l se
daban las situaciones que aquella ley preanunciaba dndolas por sentado,
sin admitir prueba en contrario (conf. disidencias respectivas de los jueces
Petracchi y Bacqu en Fallos:310:1162).
Ambas leyes, adems, son violatorias del principio de igualdad ante la
ley, ya que aparejan un tratamiento procesal de excepcin para los sujetos
amparados y, de manera simultnea, privan a las vctimas de los hechos,
o a sus deudos, de la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar
el enjuiciamiento y punicin de los autores de los actos ilcitos que los
damnifican.
20) Que en cuanto al orden internacional, sin perjuicio de que
posteriormente fuera elevada a jerarqua constitucional, lo cierto es que
al momento de dictarse las leyes en cuestin, ya contaba con aprobacin
legislativa la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ley
23.054, sancionada el 1 de marzo de 1984. Dicha Convencin, dispone
que toda persona tiene derecho a que se respete su vida e indica que ello
ha de establecerse a travs de la ley (art. 4). Asimismo, entre los derechos
civiles y polticos, reconoce el derecho a la integridad fsica y a no ser
sometido a torturas (art. 5), as como tambin el derecho a la libertad
personal (art. 7). Tambin en su art. 25 establece el deber de los estados de
garantizar a las personas la posibilidad de acudir a los tribunales a procurar
el amparo contra aquellos actos ...que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de
sus funciones oficiales....
De manera simultnea fija la obligacin para los Estados de ...Adoptar,

con arreglo a sus disposiciones constitucionales y las disposiciones de
esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueran
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2), as como
respetar los derechos y libertades reconocidos y a garantizar su libre y
pleno ejercicio (art. 1).
21) Que por su parte, a travs de los arts. 2.1 y 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ley 23.313, sancionada el
17/4/86, vigente por lo tanto en el derecho interno al momento de sancin
de las leyes de marras el Estado argentino asumi el aseguramiento y
proteccin de las garantas judiciales referenciadas en los arts. 1.1 y 2 de
la citada Convencin.
22) Que asimismo tambin se hallaba vigente entonces la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
ley 23.338, sancionada el 30/7/86, que en su prembulo menciona
de manera expresa ...la obligacin que incumbe a los estados en virtud
de la Carta [de las Naciones Unidas], en particular del artculo 55, de
promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y
las libertades fundamentales..., y en su articulado impone a los estados el
deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas (4.2), y
veda cualquier posibilidad de exculpar el hecho invocando ...una orden
de un funcionario superior o de una autoridad pblica... (2.3).
23) Que como consecuencia de lo expuesto, resulta incontrovertido que
al mismo momento de su sancin, en tanto las leyes 23.492 y 23.521 tenan
por efecto liso y llano impedir las investigaciones tendientes a determinar
la esponsabilidad individual por la comisin de graves delitos cometidos
durante la vigencia del gobierno de facto instaurado entre el 24 de marzo
de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, y su punicin respecto de los
autores, encubridores y cmplices, resultaban a todas luces violatorias de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
24) Que en abono de lo expuesto, cabe mencionar las opiniones vertidas
por los rganos interpretativos de tales convenciones sobre derechos
humanos, en particular en lo que atae a temas tales como prescripcin,
amnista y obediencia debida.
25) Que con relacin a la opinin vertida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Barrios Altos Serie C N 75 (sentencia del
14 de marzo de 2001, Cap. VII Incompatibilidad de leyes de amnista con
la Convencin, prrs. 41/45), cabe remitir a las ponderaciones expresadas
en el considerando 14, para evitar repeticiones innecesarias.
Baste decir que, en dicho caso, el tribunal internacional no se limit

a decretar la inaplicabilidad de la ley de amnista al caso concreto que
se le someta a conocimiento, sino su invalidez, abarcando adems de
las disposiciones sobre amnista, aquellas referidas a...prescripcin y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad... en tanto tenan por fin
como en el caso que ocupa decidir, ...impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos,
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y
las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
Humanos....
26) Que en el Informe 28/92, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, al analizar las leyes 23.492 y 23.521, as como tambin el decreto
de indulto 1002/89, concluy en que todos ellos eran incompatibles con el
art. 18 (Derecho de Justicia) de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
27) Que por su parte, el Comit de Derechos Humanos creado por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con relacin al
caso argentino, expres que las leyes de obediencia debida y de punto
final, y el decreto de indulto presidencial de altos oficiales de las fuerzas
armadas, resultan contrarios a los principios del Pacto, pues niegan a las
vctimas de violaciones a los derechos humanos durante el perodo en que
se instaur el ltimo gobierno de facto, el acceso a un recurso efectivo, con
la consecuente trasgresin de los arts. 2 y 9 del Pacto (Comit de Derechos
Humanos, Observaciones Finales del Comit de Derechos Humanos:
Argentina, 5/4/95, CCPR/C/79/Add. 46; A/50/40, prr. 144-165).
Con posterioridad, dijo adems que pese ...a las medidas positivas
tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolicin
en 1998 de la ley de obediencia debida y la ley de punto final...las
violaciones graves de los derechos civiles y polticos durante el gobierno
militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda
la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores...
(Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina,
3/11/2000 CCPR/CO/70/ ARG).
Por ltimo, el pasado ao, sostuvo que ...en los casos en que algn
funcionario pblico o agente estatal haya cometido violaciones de los
derechos reconocidos en el Pacto, los Estados no podrn eximir a los
autores de responsabilidad jurdica personal, como ha ocurrido con
ciertas amnistas y anteriores inmunidades. Adems, ningn cargo oficial
justifica que se exima de responsabilidad jurdica a las personas que se
atribuya la autora de estas violaciones. Tambin deben eliminarse otros

impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos
la defensa basada en la obediencia a rdenes superiores o los plazos de
prescripcin excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables
tales prescripciones... (Comit de Derechos humanos, Observacin general
n 31, Naturaleza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados
parte en el Pacto, aprobada en la 2187 sesin, celebrada el 29 de marzo
de 2004, pgs. 17 y 18).
28) Que finalmente, en idntico sentido el Comit contra la Tortura
declar que las llamadas leyes de punto final y de obediencia debida
eran incompatibles con las obligaciones del Estado argentino respecto de la
Convencin (casos n 1/1998, 2/1988 - O.R.H.M. y M.S. c/ Argentina).
29) Que por lo tanto, resulta palmario que las leyes 23.492 y 23.521,
que apuntaban a procurar la impunidad de los hechos en ellas contemplados
tenan vicios originarios por su grave infraccin al derecho internacional
de los derechos humanos.
Como consecuencia de ello, es que se sancion la ley 25.779, a travs
de la cual se declaran ...insanablemente nulas... las leyes de mencin.
Del debate parlamentario de dicha norma se advierte que los legisladores
han tenido principalmente en mira subsanar aquella infraccin, y cumplir
de manera debida las obligaciones asumidas a travs de los tratados
internacionales de derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera
constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigacin y
punicin de hechos como aquellos que son materia de la presente causa,
extremo que no haba sido cubierto por la ley 24.952, cuyo art. 2 derogaba
esas normas.
De all que habr de consagrarse la validez constitucional de la ley
25.779.
Mas ello, por s solo, no resulta suficiente. En efecto, la clara y terminante
doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto
en el caso Barrios Altos, expuesta en los considerandos 14 y 25, torna
imperativo que, con el fin de satisfacer el estndar all establecido e impedir
por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal ms benigna
o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare adems que dichas
normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de
cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como
impedimento al progreso de algn proceso judicial en trmite, o a su
iniciacin futura, en el mbito de las respectivas competencias, respecto
de hechos vinculados con crmenes de lesa humanidad ocurridos en el
territorio nacional.
30) Que por otra parte, no puede soslayarse que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos habilita a que, frente a un crimen internacional de

lesa humanidad, si el Estado no quisiera o no pudiera cumplir con su
obligacin de sancionar a los responsables, resulte plenamente aplicable la
jurisdiccin universal para que cualquier Estado persiga, procese y sancione
a quienes aparezcan como responsables de esos ilcitos, aun cuando los
mismos hubieran sido cometidos fuera de su jurisdiccin territorial o no
guardaran relacin con la nacionalidad del acusado o de las vctimas, en
virtud de que tales hechos afectan a la humanidad entera y quebrantan el
orden pblico de la comunidad mundial (Informe n 133/99 caso 11.725
Carmelo Soria Espinoza, Chile, 19 de noviembre de 1999, prrs. 136 a 149 y
punto 2 de las recomendaciones). Por lo cual, si no se ejerce la jurisdiccin
en funcin del principio territorial, entra a operar el principio universal y
se pone en juego la soberana de la Repblica Argentina.
31) Que respecto del agravio vinculado con la supuesta lesin a la
garanta de ley penal ms benigna, nullum crimen nulla poena sine lege,
as como la prohibicin de aplicar la ley ex post facto, referenciados en
el considerando 6, prrafo tercero, esta Corte sostuvo en oportunidad de
resolver la causa A.533.XXXVIII Arancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros
s/ homicidio calificado y asociacin ilcita causa n 259, sentencia del
24 de agosto de 2004, que la desaparicin forzada de personas constituye
una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en
la Convencin [Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas] y
que los estados partes estn obligados a respetar y garantizar, sin perjuicio
de la ley positiva del Estado que se trate, ya que aun cuando no exista al
momento de los hechos cabe recordar que se trataba de ilcitos acaecidos
con anterioridad a aquellos que se pretendi amparar bajo las leyes en
cuestin ningn texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados
Partes en la Convencin, que emplee esta calificacin, la doctrina y la
prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones
como un delito contra la humanidad (conf. Caso Velsquez Rodrguez,
sentencia del 29 de julio de 1988 Serie C n 4; luego reiterado en el
caso Godinez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C n 5; y
recientemente en el caso Blake, sentencia del 24 de enero de 1998, Serie C
n 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf.
Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas).
Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la ratificacin en aos
recientes de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas por parte de nuestro pas slo ha significado, como ya se adelantara,
la reafirmacin por va convencional del carcter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la evolucin del
derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar

que para la poca de los hechos imputados el derecho internacional de
los derechos humanos condenaba ya la desaparicin forzada de personas
como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a que la expresin
desaparicin forzada de personas no es ms que un nomen iuris para la
violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya
proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad
internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26
de junio de 1945, la Carta de Organizacin de los Estados Americanos del 30
de abril de 1948, y la aprobacin de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948) (dictamen
del seor Procurador General en la causa M.960.XXXVII Massera, Emilio
Eduardo s/ incidente de excarcelacin, sentencia del 15 de abril de 2004,
considerando 13).
Tambin expres este Tribunal que ...los delitos como el genocidio,
la tortura, la desaparicin forzada de personas, el homicidio y cualquier
otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores polticos...,
pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentan
contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la
Constitucin Nacional..., y que su carcter de imprescriptibles se deriva
de la costumbre internacional que el Estado argentino haba contribuido
a formar en esa direccin con antelacin a la ocurrencia de los hechos
amparados en las leyes en anlisis, conforme se desprende del considerando
13 del citado fallo, parcialmente transcripto ms arriba, de modo que
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa
Humanidad ...ha representado nicamente la cristalizacin de principios
ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad
Internacional (conf. considerandos 16, 31 y 32, del fallo dictado por esta
Corte en la causa Arancibia Clavel).
32) Que en consecuencia, los hechos contemplados en las leyes 23.492
y 23.521 eran considerados crmenes contra la humanidad por el derecho
internacional de los derechos humanos vinculante para la Argentina, con
antelacin a su comisin, de lo que se deriva como lgica consecuencia la
inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad.
De tal modo, en manera alguna puede argumentarse que se trate de una
aplicacin retroactiva de la Convencin al caso, puesto que la esencia que
se recoge en el instrumento internacional era la regla segn la costumbre
internacional que se encontraba vigente desde la dcada de 1960, a la cual
adhera el Estado argentino criterio que, por otra parte fue sostenido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso Barrios

Altos (considerandos 33, 34 y 35).
a
cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas
devulvase.
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS
LORENZETTI
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 11 del voto
del juez Petracchi.
12) Que es indudable la trascendencia institucional que tiene la
presente causa para la Nacin Argentina, no slo por el carcter de los
acontecimientos pasados que se juzgan, sino tambin por las sucesivas
disposiciones legislativas y judiciales que sobre ellos han recado, todo lo
cual obliga a una extrema prudencia en el juicio.
La prctica constitucional, al igual que las catedrales medievales en cuya
edificacin intervenan varias generaciones, es una obra colectiva que se
perfecciona a travs de los aos y con el aporte de varias generaciones (Nino,
Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea,
1992). Quienes tomaron decisiones, legislaron o dictaron sentencias en los
ltimos treinta aos hicieron su valioso aporte en las situaciones que les
tocaron vivir. Pero en la hora actual, es deber de esta Corte, tomar en cuenta
el grado de maduracin que la sociedad muestra sobre la concepcin de

la justicia, entendida como los principios morales que aceptaran personas
libres, iguales, racionales y razonables que permitan una convivencia
basada en la cooperacin (Rawls, John, Teora de la justicia, Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1971; del mismo autor Justice as Fairness.
A Restatement, Ed Erin Kelly, Harvard, 2001; Barry, Brian, Justice as
imparciality, Oxford, Clarendon Press, 1995) y que no son otros que los
del estado de derecho. Nuestro deber en la hora actual es garantizar, de
modo indubitable, la vigencia plena y efectiva del estado de derecho para
quienes habitan esta Nacin y para las generaciones futuras.
13) Que la resolucin recurrida ha calificado a los delitos imputados
dentro de la categora de crmenes contra la humanidad consistentes en la
privacin ilegal de la libertad doblemente agravada por mediar violencia y
amenazas y por haber durado ms de un mes, reiterada en dos oportunidades
en concurso real, las que, a su vez concurren materialmente con tormentos
agravados por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos polticos,
en dos oportunidades en concurso real entre s.
La descripcin jurdica de estos ilcitos contiene elementos comunes de
los diversos tipos penales descriptos, y otros excepcionales que permiten
calificarlos como crmenes contra la humanidad porque: 1- afectan a la
persona como integrante de la humanidad, contrariando a la concepcin
humana ms elemental y compartida por todos los pases civilizados; 2- son
cometidos por un agente estatal en ejecucin de una accin gubernamental,
o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecucin anlogos
al estatal sobre un territorio determinado.
El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la
dignidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al gnero humano,
afectando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social
civilizada.
Desde una dogmtica jurdica ms precisa, se puede decir que afectan
derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen esa caracterstica
porque son fundantes y anteriores al estado de derecho. Una sociedad
civilizada es un acuerdo hipottico para superar el estado de agresin mutua
(Hobbes, Thomas, Leviatn. O la materia, forma y poder de una Repblica,
eclesistica y civil, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994), pero
nadie aceptara celebrar ese contrato si no existen garantas de respeto de
la autonoma y dignidad de la persona pues aunque los hombres, al entrar
en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo
que tenan en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de
la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello segn lo
requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la
exclusiva intencin de preservarse a s mismo y de preservar su libertad y su

propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura
racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a peor (Locke, John,
Segundo Tratado sobre el Gobierno civil, captulo 9, Madrid, Alianza,
1990). Tales derechos fundamentales son humanos, antes que estatales. Por
ello, los derechos fundamentales no pueden ser suprimidos por el Estado
Nacional y si no son respetados, tienen tutela transnacional.
Este aspecto vincula a esta figura con el derecho internacional
humanitario, puesto que ningn estado de derecho puede asentarse
aceptando la posibilidad de la violacin de las reglas bsicas de la
convivencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas
irreconocibles como tales.
El segundo aspecto requiere que la accin no provenga de otro individuo
aislado, sino de la accin concertada de un grupo estatal o de similares
caractersticas que se propone la represin ilcita de otro grupo, mediante
la desaparicin fsica de quienes lo integran o la aplicacin de tormentos.
No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologas, sino la
extrema desnaturalizacin de los principios bsicos que dan origen a la
organizacin republicana de gobierno. No se juzga el abuso o el exceso
en la persecucin de un objetivo loable, ya que es ilcito tanto el propsito
de hacer desaparecer a miles de personas que piensan diferente, como los
medios utilizados que consisten en la aniquilacin fsica, la tortura y el
secuestro configurando un Terrorismo de Estado que ninguna sociedad
civilizada puede admitir. No se juzga una decisin de la sociedad adoptada
democrticamente, sino una planificacin secreta y medios clandestinos
que slo se conocen muchos aos despus de su aplicacin. No se trata
de juzgar la capacidad del Estado de reprimir los delitos o de preservarse
a s mismo frente a quienes pretenden desestabilizar las instituciones, sino
de censurar con todo vigor los casos en que grupos que detentan el poder
estatal actan de modo ilcito, fuera del ordenamiento jurdico o cobijando
esos actos con una ley que slo tiene la apariencia de tal.
Por ello, es caracterstico de esos delitos el involucrar una accin
organizada desde el Estado o una entidad con capacidad similar, lo que
comprende la posibilidad del dictado de normas jurdicas que aseguran o
pretenden asegurar la impunidad.
En el caso, Julio Simn es acusado de delitos que contienen los elementos
de calificacin mencionados, ya que actu en su condicin de miembro de
la Polica Federal Argentina y ejecutando un plan que inclua la persecucin
de personas por razones polticas. La existencia de estos hechos ha quedado
plenamente acreditada, al menos al extremo necesario para fundar el auto
de mrito que el recurrente impugna.
14) Que entiende esta Corte Suprema que esos hechos estn bien
calificados jurdicamente por lo antes dicho, y tambin para la etapa procesal
en la que dicta la resolucin de grado.
15) Que efectuada esta calificacin del tipo, corresponde examinar
los complejos problemas jurdicos que revelan las cuestiones planteadas
en autos, relativas a la constitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521,
denominadas respectivamente de obediencia debida y punto final,
acerca de la ley 25.779 que declara la nulidad de ambas y la extensin del
principio de legalidad.
Esta Corte entiende que debe darse una respuesta precisa a estas
cuestiones, ya que el estado de derecho no puede estar basado en simples
razones de excepcin, ni prescindir de fundados principios jurdicos
que confieran estabilidad a las decisiones y den seguridad jurdica a los
ciudadanos.
16) Que la fuente del derecho a la que debe recurrirse para calificar a
los mencionados delitos, es la Constitucin Nacional (art. 31 Constitucin
Nacional) en tanto norma fundamental de reconocimiento del estado de
derecho. Para estos fines, aqulla debe ser entendida como un sistema
jurdico que est integrado por las reglas que componen su articulado
y los tratados que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional).
17) Que para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico
argentino no cabe reeditar discusiones doctrinarias acerca del dualismo o
monismo. La idea de que existe un doble derecho integrado por las normas
internacionales que deben ser adoptadas o incorporadas a nuestro derecho
interno, o de que configuran normas constitucionales de segundo rango, no
se compadece con la clara disposicin de la Constitucin Argentina ya citada
en materia de derechos humanos. Esta Corte ha definido esta cuestin en
precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos
humanos, y el carcter de fuente de interpretacin que tienen las opiniones
dadas por los rganos del sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos en casos anlogos (Fallos: 315:1492; 318:514). La incorporacin
de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art. 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional es una decisin de los constituyentes, que
los poderes constituidos no pueden discutir. La funcin de los jueces es
claramente interpretativa, basada en un juicio de ponde-racin, con sustento
en los principios de armonizacin, complementariedad, y pleno significado
de todas las disposiciones.
18) Que estas fuentes revelan la existencia de un derecho humanitario
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional) que debe

ser interpretado conforme al principio de legalidad (art. 18 Constitucin
Nacional), para proveer de la suficiente seguridad jurdica que reclama el
estado de derecho.
La invocacin de un derecho supra legal para desconocer lmites de
legalidad no permite aventar los riesgos que la experiencia histrica ha
revelado, ya que hay numerosas versiones del derecho natural (Alfred
Verdross, La filosofa del derecho del mundo occidental, Mxico, Centro
de Estudios Filosficos, UNAM, 1962; Hans Welzel, Introduccin a la
Filosofa del Derecho: Derecho Natural y Justicia Material, Madrid, Aguilar,
1971). Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, es claro que hay
un derecho natural de raz escolstica, otros de claro origen contractualista
liberal y absolutista, pero tambin hubo derechos naturales con ese
u otro nombre autoritarios y totalitarios. Es suficientemente conocido
que la legislacin penal del nacional-socialismo apelaba a un pretendido
derecho natural fundado en la sangre, la raza y el suelo (douard ConteCornelia Essner, Culti di sangue, Antropologa del nazismo, Roma, Carocci
Editore, 2000; Michael Burleigh-Wolfgang Wippermann, Lo Stato razziale,
Germania 1933-1945, Milano, Rizzoli, 1992; George L. Mosse, La cultura
nazi, Barcelona, Grijalbo, 1973), o que el stalinismo se fund en principios
de la sociedad socialista (as: Stucka-Pasukanis-Vysinskij-Strogovic, Teorie
sovitiche del diritto, Milano, Giuffr, 1964). Sin embargo, la reaccin
alemana frente a las atrocidades del nazismo provoc un poderoso
movimiento terico de resurgimiento del jusnaturalismo, del que se hicieron
eco varias sentencias emanadas del Tribunal Constitucional de dicho pas.
La apelacin a un derecho supra legal se llev a cabo especialmente por la
va de la naturaleza de las cosas (sobre ello, Alessandro Baratta, La teora
della natura del fatto alla luce della nuova retorica, Milano, Giuffr, 1968;
Luis Recasns Siches, Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y Lgica
razonable, Mxico, UNAM, 1971; Ernesto Garzn Valds, Derecho y
naturaleza de las cosas, Anlisis de una nueva versin del derecho natural
en el pensamiento jurdico alemn contemporneo, Crdoba, Universidad
Nacional de Crdoba, 1970).
Cabe advertir que media una notoria diferencia entre el momento en
que este debate tuvo lugar y el presente.
En la posguerra no haba constitucin en Alemania; la Constitucin de la
Repblica Federal se sancion en 1949 y en ese momento las perspectivas
de la Carta de Bonn no eran mejores que las de Weimar treinta aos antes.
En el plano universal slo exista la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, instrumento fundamental pero realmente dbil en ese momento,
pues la aceptacin de su consideracin como derecho imperativo (ius
cogens) es muy posterior a los primeros aos de la posguerra. Tampoco

exista en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convencin
de Roma data de 1950 y su ratificacin y puesta en funcionamiento para
todo el continente fueron muy posteriores y graduales.
En otras palabras, no se haba positivizado suficientemente el derecho
internacional de los derechos humanos y an eran dbiles las leyes
nacionales.
La consagracin de los derechos humanos se obtuvo primero en las
constituciones nacionales y luego se globaliz, en una evolucin que
llev siglos. Los padres liberales del derecho penal de los siglos XVIII y XIX
necesitaron poner lmites al poder estatal desde lo supra legal, pues carecan
de constituciones. Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofa era fuente
del derecho penal y Carrara derivaba su sistema de la razn. La incorporacin
de derechos en las constituciones sirvi para positivizar en el plano nacional
estas normas antes supra legales, pero luego las constituciones fallaron, los
estados de derecho constitucionales se derrumbaron y tampoco tuvieron
xito los intentos internacionalistas de la Liga de las Naciones.
Los totalitarismos de entreguerras barrieron con todos esos obstculos
y muchos aos despus, pasada la catstrofe y superadas etapas de
congelamiento posteriores, los derechos humanos se internacionalizaron y
globalizaron. En efecto, a partir de las declaraciones de derechos realizadas
en las revoluciones estadounidense y francesa, y en los dos siglos posteriores,
se producen los dos procesos que Treves llam de positivizacin de
los derechos y principios contenidos en ellas al primero de ellos y,
luego de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, de
internacionalizacin de los mismos derechos positivizados (Renato Treves,
Diritti umani e sociologa del diritto en Renato Treves y Vicenzo Ferrari
-coords., Sociologia dei Diritti Umani, Milano, Franco Angelo, 1989). Este
ltimo fenmeno de positivizacin de los derechos humanos en el derecho
internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo
que hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre
positivismo y jusnaturalismo, sin que, por supuesto, pierda importancia
terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada
garantiza que el proceso de positivizacin no se revierta en el futuro. Ello
es consecuencia del ambiente cultural y poltico del cual nacen la Carta de
la ONU de 1945, la Declaracin Universal de 1948 y por lo tanto, como
afirma Ferrajoli, el anti-fascismo es el rasgo de la democracia contempornea
nacida de las ruinas de la segunda guerra mundial. Tras comprobar que
las mayoras requieren de lmites que estn en las propias constituciones
estatales, y que los mismos Estados requieren de lmites supranacionales
(Luigi Ferrajoli, El Tribunal Penal Internacional: una decisin histrica para
la cual nosotros tambin hemos trabajado en Revista Nueva Doctrina

Penal, Buenos Aires, del Puerto, tomo 2002/B) surge un nuevo enfoque
basado en la Democracia Constitucional.
19) Que la afirmacin de que la fuente normativa es el derecho
internacional humanitario positivizado, permite seguir admitiendo una regla
de reconocimiento de lo que es legal y de lo que no lo es (Herbert L. Hart,
The concept of law, Oxford, Clarendon Press, 1961), lo que no impide
dos aseveraciones complementarias.
El derecho es un sistema de reglas y de principios y estos ltimos
permiten una apertura hacia las consideraciones morales del derecho
(Lon Fuller, The morality of law, New Haven, Yale University Press,
1969). Las proposiciones normativas exhiben una pretensin de verdad o
correccin que las vincula con la visin tica del derecho, lo cual, en el
campo de los derechos humanos, permite una conciliacin de su tutela con
la aplicacin de los principios republicanos (Jrgen Habermas, Derechos
humanos y Soberana popular. Concepcin liberal y republicana, en
Derechos y Libertades, nmero 3, Madrid, Universidad Carlos III, 1994).
Esta pretensin de fundamentabilidad tica de la legislacin ha llevado a
sostener que el legislador puede dictar una ley que revela una insoportable
contradiccin con la justicia, y que el ciudadano no debe obedecer (Robert
Alexy, La decisin del Tribunal Constitucional alemn sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del muro de Berln, en Revista Doxa,
Alicante, 1997).
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica se ha resuelto otorgando
prioridad al derecho positivo, el que tiene primaca aun cuando su contenido
sea injusto y antifuncional, salvo que la contradiccin de la ley positiva con la
justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto derecho
injusto deba retroceder ante la justicia. Esta es la frmula Radbruch
(Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946)
- traduccin espaola bajo el ttulo Arbitrariedad legal y Derecho supralegal,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962) que, si bien tiene un claro origen
iusnaturalista, puede ser ajustada al canon hermenutico de la previsibilidad
por la va del control tico y del principio lgico interno del derecho. En este
sentido puede decirse que la ley debe ser interpretada conforme al estndar del
ser humano maduro dotado de razonabilidad prctica (John Finnis, Aquinus.
Moral, Political and legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 1998, y
Natural law and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980).
Este criterio fue aplicado recientemente por el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania (Caso Guardianes del muro - Mauerschtzen, del
24 de octubre de 1996)en una decisin ratificada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (Caso Streletz, Kessler y Krenz v. Alemania, Estrasburgo,
22 de marzo de 2001), en la que ambos tribunales negaron legitimidad a la

excusa que invocaron los guardianes del muro de Berln para asesinar en
cumplimiento de la ley. Se afirm en dichos fallos que existan principios
bsicos de derechos humanos claramente reconocidos y reconocibles en
el origen mismo de la accin, por lo que no puede invocarse la aplicacin
retroactiva de la ley ni violacin alguna al principio de legalidad.
La segunda vertiente complementaria es la existencia del Derecho de
Gentes reconocido tempranamente en el derecho argentino. El art. 118 de la
Constitucin Nacional recepta esta fuente y se ha reconocido la competencia
de los jueces nacionales para juzgar conforme a derecho de gentes (art. 4
de la ley 27 y art. 21 de la ley 48). Ello implica admitir la existencia de un
cuerpo de normas fundadas en decisiones de tribunales nacionales, tratados
internacionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas, que
constituyen un orden comn a las naciones civilizadas.
Se trata de una antigua tradicin valorada por los ms antiguos e
importantes juristas de la tradicin anglosajona (William Blackstone,
Commentaries on the Laws of England, 16th. edition, London, Cadell and
Butterworth) e iberoamericana (Francisco Surez, De legibus, Madrid,
Instituto de Estudios Polticos, 1967).
El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reconoce su
carcter imperativo (ius cogens), pero su contenido es todava impreciso
en las condiciones actuales del progreso jurdico, por lo cual es necesario
obrar con suma cautela y reconocerle el carcter de fuente complementaria
a los fines de garantizar su aplicacin sin que se lesione el principio de
legalidad (art. 18 Constitucin Nacional). Es necesaria la prudencia extrema
en el campo de la tipificacin de los delitos internacionales con base en
el denominado derecho de gentes. No obstante, en lo que respecta a esta
causa, la violacin de derechos humanos y el genocidio estn ampliamente
reconocidos como integrantes del derecho de gentes.
20) Que definido con claridad el bloque de constitucionalidad en
materia de delitos de lesa humanidad, corresponde examinar si las leyes
denominadas de obediencia debida y punto final, invocadas por la
defensa y descalificadas por los tribunales de grado, se ajustan o no al
mandato de la Carta Magna.
21) Que la ponderacin de las leyes cuestionadas con relacin al
bloque de constitucionalidad vigente a la poca de su sancin, conduce a
la afirmacin de su inconstitucionalidad.
Las leyes 23.492 y 23.521 fueron sancionadas el 29 de diciembre de
1986 y el 4 de junio de 1987 respectivamente, es decir que ambas fueron
posteriores a la ratificacin argentina de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos realizada en el ao 1984. En el caso resulta relevante
especificar lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en la causa Barrios Altos Serie C N 75, (sentencia del 14 de marzo de
2001) que ha sealado que son inadmisibles las disposiciones de amnista,
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y la sancin de
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
Humanos.
Tambin resultan violatorias del Pacto de Derechos Civiles y Polticos,
lo que importa que no slo desconocen las obligaciones internacionales
asumidas en el mbito regional americano sino incluso las de carcter
mundial, por lo cual se impone restarle todo valor en cuanto a cualquier
obstculo que de stas pudiera surgir para la investigacin y alcance regular
de los procesos por crmenes de lesa humanidad cometidos en territorio
22) Que siendo este argumento suficiente para su descalificacin,
corresponde examinar otros aspectos especficos, para dar satisfaccin a
los imputados en el ejercicio de su derecho de defensa.
23) Que desde las primeras versiones sobre lo que es el derecho se
reconoca algo parecido al principio de la realidad. De esa forma se
aceptaba que existan hechos que no pueden olvidarse. Ello rega, en las
diferentes versiones de derecho natural o de derecho positivo, tambin
sobre las facultades que tiene el propio soberano. Es as que desde que el
adjetivo amnemon (olvidadizo) se sustantiv en la Atenas que deseaba
pasar pgina tras la dictadura de los Treinta tiranos, dando lugar al primer
soberano acto de olvido o amnista, se reconoca que no todo hecho
poda encuadrar en ese tipo de decreto. En la evolucin mencionada se
arriba a la comunis opinio de que los delitos de lesa humanidad no
deberan ser amnistiados. Tras la positivizacin e internalizacin de los
derechos humanos, aquellos hechos (los delitos de lesa humanidad) que
no pueden olvidarse, tampoco deben olvidarse. Esa afirmacin integra
el corpus de nuestra Constitucin Nacional.
La ley 23.492 dispuso que se extinguir la accin penal respecto de
toda persona por su presunta participacin en cualquier grado, en los
delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere prfugo, o declarado
en rebelda, o que no haya sido ordenada su citacin a prestar declaracin
indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta das corridos a
partir de la fecha de promulgacin de la presente ley. En este sentido la
ley tiene una finalidad clara que, por sus efectos, puede ser encuadrada
dentro de la nocin de amnista.

No es preciso que esta Corte juzgue las finalidades que motivaron al
legislador de la poca, ni es necesario determinar si el propsito de obtener
la paz social fue logrado por ese medio. Lo cierto es que, dado el grado
de madurez del derecho internacional humanitario obligatorio, juzgado en
la actualidad, no es posible sostener vlidamente su constitucionalidad y
para ello es suficiente con la remisin ya efectuada a lo resuelto en el caso
Barrios Altos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Honorable Congreso de la Nacin tiene facultades para dictar leyes de
amnista (art. 75 inc. 20 Constitucin Nacional). Pero una ley que clausura
no slo las penalidades sino la propia investigacin y condena, priva de
toda satisfaccin moral a una comunidad an profundamente dolida por
los tremendos horrores sucedidos en esos aos.
Nuestros constituyentes originarios quisieron terminar de una vez y para
siempre con la tortura del opositor poltico, no slo para transformar las
conductas del presente que les toc vivir, sino para que el futuro se basara en
el debate de ideas y no en la supresin fsica del opositor. Lamentablemente
no hemos cumplido ese deseo, pero lo incumpliramos an ms si los delitos
fueran objeto de amnista, ya que no seran eliminados para siempre como
manda el art. 18 de la Constitucin Nacional.
Es necesario sealar, entonces, lo dicho sobre que an las leyes de
amnista tienen un lmite moral, y est dado por la imposibilidad de amnistiar
delitos de lesa humanidad, conforme se ha dicho, porque si se pretende
forzar a olvidar y a perdonar los agravios proferidos a los significados
profundos de la concepcin humana, si los delitos atroces quedan impunes,
la sociedad no tiene un futuro promisorio porque sus bases morales estarn
contaminadas.
24) La ley 23.521, al invadir esferas propias del poder judicial y al
consagrar una eximente basada en la obediencia de rdenes reconocibles
como ilegales es inconstitucional.
La mencionada ley dispone (art. 1) que se presume, sin admitir prueba
en contrario, que quienes a la fecha de comisin del hecho revistaban como
oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las
Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles
por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049 por haber
obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada
a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en
jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial
o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta das de
promulgacin de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron
en la elaboracin de rdenes.
Esta ley presenta varias objeciones constitucionales relevantes.

En primer lugar, impone a los jueces una determinada interpretacin
de los hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia
(opinin del ministro Bacqu en su disidencia en Fallos: 310:1162).
El Honorable Congreso de la Nacin tiene facultades para establecer
presunciones generales, pero en la norma que se analiza se observa que
se dirige a un grupo de casos especficamente delimitados subjetiva y
objetivamente, con la clara intencin de sustraerlos al juzgamiento por
parte del Poder Judicial
de la Nacin, lo cual afecta la divisin de poderes.
En segundo lugar, consagra una eximente respecto de quienes han obrado
en cumplimiento de rdenes claramente reconocibles como ilcitas, lo que
es contrario a principios de una larga tradicin jurdica que hoy tiene rango
constitucional.
Ya en el derecho romano se limit la obediencia debida a los hechos
que carezcan de la atrocidad del delito grave (quae non habent atrocitaten
facinoris) (Digesto, L.43, Libro 24, Ttulo III), regla que fue mantenida en
el medioevo a travs de los glosadores y post-glosadores (Baldo, Brtolo)
y en el derecho de inspiracin cristiana que siempre consider que no se
podan justificar las conductas que se amparaban en rdenes contrarias a
la ley divina.
Esta tradicin jurdica no fue ignorada por los fundadores de la patria al
declarar que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes (art. 18 Constitucin
Nacional).
Existe entonces una regla de comportamiento tico constitucionalizada
que es una frontera que debe ser respetada tanto por quienes reciben este
tipo de rdenes como para el legislador que pretenda legitimarlas.
25) Que corresponde fijar con precisin los efectos de la declaracin
de inconstitucionalidad. Las leyes mencionadas deben ser descalificadas
por su inconstitucionalidad y adems deben removerse los obstculos para
cumplir con las obligaciones internacionales del Estado Nacional en esta
materia. En efecto: la clara jurisprudencia de Barrios Altos ya citada, exige
que ningn efecto de esas leyes pueda ser operativo como obstculo a los
procesos regulares que se llevan o deban llevarse a cabo respecto de las
personas involucradas en los crmenes de lesa humanidad cometidos en el
perodo comprendido por ellas.
26) Que cabe examinar la ley 25.779 sancionada por el Honorable
Congreso de la Nacin en cuanto declara insanablemente nulas las leyes
23.492 y 23.521.
27) Que la sancin de la ley mencionada es una clara demostracin
de los esfuerzos de la Nacin Argentina para cumplir con las normas

internacionales a las que se haba obligado. Es sin duda loable el propsito
del Congreso de la Nacin en este aspecto, as como lo es tambin el
esfuerzo argumentativo realizado por los legisladores en la fundamentacin
de la ley en una abrumadora coincidencia de opiniones. En este sentido, se
dijo que nada hay que impida al Congreso revisar sus propios actos (segn
palabras del seor diputado Daz Bancalari en su debate parlamentario) y
se invoc la necesidad de cumplir los criterios internacionales en la materia
que surgen de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad aprobada por el Congreso
(conforme lo expresado por los seores senadores Terragno y Perceval),
con la finalidad de ejercer un control general y preventivo respecto de la
inconstitucionalidad de las normas (seora diputada Carri), existiendo una
clara coincidencia en que es competencia del Poder Judicial la declaracin
de inconstitucionalidad en un caso concreto. En definitiva, se ha cumplido
con la obligacin que tiene el Estado de introducir en el derecho interno
las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las
obligaciones asumidas.
Corresponde sealar que el Honorable Congreso de la Nacin ha
expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las
leyes referidas que es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que
no debe ignorar el estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un
tiempo determinado. Tambin es necesario poner de relieve la prudencia
de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero no directamente
anulatorio.
Establecidos estos efectos jurdicos declarativos de la ley 25.779,
corresponde delimitar con precisin otros aspectos.
28) Que el meritorio efecto declarativo que se le reconoce a la ley 25.779
debe ser interpretado armnicamente con los lmites que la Constitucin
Nacional y el derecho infraconstitucional establecen para el especfico
efecto de nulidad.
Por ello, el primer y bsico cuestionamiento se refiere a la competencia
del Honorable Congreso de la Nacin.
Se ha sealado que el parlamento ingls tena amplias facultades fundadas
en la necesidad de luchar contra la monarqua, y poda hacer de todo, menos
cambiar el orden de la naturaleza (Lord Holt, citado en O. M. Wilson,
Digesto de la Ley Parlamentaria, traducido del ingls con autorizacin del
Senado y encargado de la Comisin de Revisin de Reglamento por A. Belin,
Buenos Aires, 1877, p. 195; Manuel Rivacoba y Rivacoba, Incongruencia e
inconstitucionalidad de la llamada ley argentina de obediencia debida, en
Revista Doctrina Penal, volumen 10, Buenos Aires, Depalma, 1987). Esta
configuracin cambi con el tiempo y especialmente en el sistema adoptado

en nuestro pas, basado en la separacin de poderes, con lmites que no
puede exceder, sin riesgo de que sus leyes no se apliquen por decisin de
los jueces, que devienen controladores de estos lmites.
Este es el sentido del control difuso de constitucionalidad de origen
norteamericano que inspira a nuestra Constitucin Nacional. El Poder
Legislativo no puede ejercer la jurisdiccin, ms que en los casos y
condiciones que la Constitucin establezca y con los alcances y efectos
previstos en sta. Esta limitacin es reconocida por el propio Congreso
Nacional en el debate legislativo de la ley 25.779. Ninguno de los
argumentos sostenidos para defender en el caso esta potestad del Congreso
ha pretendido que ste se encuentra habilitado para anular cualquier ley
y menos cualquier ley penal en cualquier circunstancia. Por el contrario,
todos los argumentos a favor de la constitucionalidad de la ley 25.779 han
discurrido sobre la base de que se trata de una circunstancia extremadamente
excepcional.
El Congreso Nacional puede ejercer un control preventivo de
constitucionalidad en oportunidad de debatir un proyecto de ley. Una vez
sancionada la norma, si detecta una inconstitucionalidad o ella ha sido
declarada por un juez, puede ejercer un control reparador derogndola
con efectos para el futuro. Pero es necesario establecer con toda precisin
que, de acuerdo con nuestra Constitucin, la nica va para privar
retroactivamente de efectos a una ley es, de modo excluyente, la declaracin
de su inconstitucionalidad en un caso por parte de un tribunal de justicia.
El segundo argumento es la situacin excepcional.
La tesis que invoca un estado de necesidad de los poderes nacionales
en el momento de sancionar las leyes que se quieren anular, aunque pueda
ser entendido en la situacin dada, no puede ser admitido como un criterio
general vlido para justificar la nulidad de las leyes. En el momento de la
sancin de las leyes haba una situacin delicada invocada por el legislador,
cuya valoracin no corresponde a esta Corte Suprema. Pero si se permitiera
que el Congreso estableciera nulidades invocando el estado de necesidad
o la coaccin, se introducira una inseguridad jurdica formidable, ya que
seran numerosas e imprecisas las situaciones en las que se podra invocar
presiones y necesidades, propias de la actividad legisferante.
El tercero, es la aplicacin extensiva del art. 29 de la Constitucin
Nacional. Sin embargo, de la letra de este artculo surge claramente que esas
leyes configuran una hiptesis no contemplada en su texto. Por ende, no se
tratara de una interpretacin extensiva del art. 29, sino de una integracin
analgica de ese texto, la cual puede ser violatoria del art. 18 de la misma
Constitucin y de las disposiciones concernientes a la legalidad de los
tratados internacionales incorporados a la Constitucin.

El cuarto, es el derecho natural, el que no es necesario invocar, por
las razones ya apuntadas en considerandos anteriores, ya que el derecho
internacional de los derechos humanos, que forma un plexo nico con el
derecho nacional, confirmado por el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin
Nacional, hace ineficaces las leyes que la ley 25.779 declara nulas.
El quinto argumento es la coherencia del ordenamiento jurdico, lo cual,
per se, no habilita tampoco al Congreso Nacional a anular una ley penal.
El legislador puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hace, pero
es tarea de los jueces reducir las contradicciones porque lo que no puede
ser contradictorio es la interpretacin del derecho, y sta, como es sabido,
incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase slo de anular una ley en razn
de su contradiccin con otras leyes, no sera tarea que incumbiese al Poder
Legislativo, sino al Judicial.
29) Que efectuadas las precisiones del considerando anterior, que llevan
a sostener el carcter declarativo de la ley 25.779 y la imposibilidad de
concederle un efecto nulificante, es deber de esta Corte agotar las posibles
interpretaciones de la ley 25.779 antes de concluir en su inconstitucionalidad. Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo,
que slo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna
de compatibilizar la ley con la Constitucin Nacional, conforme a un
elemental principio de economa hermenutica y prudencia que debe regir
las decisiones judiciales.
Para estos fines corresponde distinguir entre norma y enunciado
normativo, y afirmar que toda ley es un enunciado normativo que
nos permite deducir la norma (Robert Alexy, Teora de los Derechos
Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
2002, pginas 50 y siguientes). As, el art. 79 del Cdigo Penal es un
enunciado normativo, pero la norma es el no matars.
El art. 1 de la ley 25.779 tambin es un enunciado normativo, en
tanto que la norma es prohibido reconocerle cualquier eficacia a las leyes
23.492 y 23.521.
La norma ya estaba en el derecho vigente sobre la base del bloque de
constitucionalidad descripto en los considerandos precedentes.
El Congreso deba remover los obstculos para que la norma fuera
aplicable, cumpliendo con las convenciones internacionales a las que
haba dado vigor. Tal como se ha sealado, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la causa citada en el considerando 21 del presente
voto consider que las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y
no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los
hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de
los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros

casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana
acontecidos en Per. Esta jurisprudencia es sin duda aplicable al caso
de las leyes que anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la
eficacia de stas ltimas sera considerada un incumplimiento internacional
susceptible de ser sancionado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
El Congreso de la Nacin se encontraba ante una norma que integraba
el ordenamiento jurdico y que deba dejar sin efecto para remover los
obstculos que impedan su aplicacin, y concurri un hecho nuevo.
Este hecho posterior es la operatividad real del principio universal.
Sabido es que comenzaron a promoverse acciones de persecucin penal
por los hechos que se investigan en esta causa ante varios tribunales de
otros pases, porque en la Repblica existan impedimentos legales que no
eran removidos.
Cualquiera sea la opinin que se tenga acerca del funcionamiento
concreto del principio universal, sobre la autoridad moral de los estados
que lo invocan, sobre la coherencia o incoherencia de su invocacin, lo
cierto es que la comunidad internacional lo est aplicando por delitos
cometidos en nuestro territorio, en razn de que la Repblica no ha ejercido
la jurisdiccin, o sea, no ha ejercido su soberana.
Hoy las normas que obligan a la Repblica en funcin del ejercicio que
hizo de su soberana, le imponen que ejerza la jurisdiccin, claro atributo
de la propia soberana, so pena de que sta sea ejercida por cualquier
competencia del planeta.
Es claro que la jurisdiccin es un atributo de la soberana y que sta, en
nuestro sistema, emana del pueblo.
En consecuencia, el principio universal deviene operativo cuando un
Estado no ha ejercido su soberana y, por ello, los restantes estados de la
comunidad internacional quedan habilitados para hacerlo. Un Estado que
no ejerce la jurisdiccin en estos delitos queda en falta frente a toda la
comunidad internacional.
La dignidad de la Repblica en la comunidad internacional, exige
que sta reafirme plenamente su voluntad de ejercer su jurisdiccin y su
soberana.
Este es el fundamento por el cual el Congreso Nacional, ms all del
nomen juris, mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya
constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se
hubiese sancionado, sin duda que seran los jueces de la Nacin y esta
Corte Suprema quienes hubiesen debido cancelar todos los efectos de las
leyes 23.492 y 23.521. La sancin de la ley 25.779 elimina toda duda al
respecto y permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la

competencias, resolviendo las dificultades que podra generar la diferencia
de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos
rige. Adems brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto de tanta
trascendencia, resulte del funcionamiento armnico de los tres poderes del
Estado y no dependa nicamente de la decisin judicial.
En tal sentido, el Congreso de la Nacin no ha excedido el marco de sus
atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscriminadamente
se atribuye la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha limitado
a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional
y que pone en juego la esencia misma de la Constitucin Nacional y la
dignidad de la Nacin Argentina.
30) Que es necesario responder a las objeciones basadas en el principio
de legalidad reconocido en la Constitucin Nacional.
En este sentido, el bloque de constitucionalidad debe ser interpretado
de manera armnica como se dijo en los considerandos anteriores. No es
admisible que para no violar las convenciones incorporadas a la Constitucin
Nacional se desconozcan garantas penales y procesales que la propia Ley
Fundamental establece. Ms an, el propio derecho internacional se opone
a esta priorizacin de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe
de las convenciones y al establecer las llamadas clusulas pro homine,
lo que est claramente expresado en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin al
establecer el principio no derogatorio.
La ilicitud de las conductas exista con anterioridad a los hechos y
estaba claramente descripta en el Cdigo Penal Argentino, en el art. 18 de
la Constitucin Nacional que prohiba las torturas, en el principio moral
descripto en considerandos anteriores y en el derecho de gentes.
Sobre este punto no hay dudas en nuestro sistema ni en el derecho
comparado. Al respecto, conviene recordar nuevamente al Tribunal Europeo
de Derechos Humanos en el ya mencionado caso Streletz, Kessler, y Krenz
vs. Alemania, en el cual los imputados invocaron que, en vista de la real
situacin en la RDA sus condenas por los tribunales alemanes no haban
sido previsibles y que habra sido absolutamente imposible para ellos prever
que algn da seran conducidos ante un tribunal penal a causa del cambio
de circunstancias.
El Tribunal sostuvo que esa argumentacin no lo convenca, ya que la
amplia separacin existente entre la legislacin de la Repblica Democrtica
Alemana (RDA) y su prctica fue en gran parte la obra de los propios
peticionantes.
A causa de las muy importantes posiciones que ellos ocupaban en el aparato
estatal, evidentemente no podan haber sido ignorantes de la Constitucin
y la legislacin de la RDA, o de sus obligaciones internacionales y de las

crticas que internacionalmente se haban hecho de su rgimen de polica de
frontera. Adems, ellos mismos haban implementado o mantenido tal rgimen,
colocando por sobre las previsiones legales publicadas en el boletn oficial de
la RDA rdenes secretas e instrucciones de servicio sobre la consolidacin y
perfeccionamiento de las instalaciones de proteccin de la frontera y el uso de
armas de fuego. En la orden de disparar dada a los guardias fronterizos ellos
haban insistido en la necesidad de proteger las fronteras de la RDA a cualquier
precio y de arrasar a los violadores de frontera o aniquilarlos. Por lo tanto
los peticionantes fueron directamente responsables por la situacin que exista
en la frontera entre los dos estados alemanes desde comienzos de los 60 hasta
la cada del Muro de Berln en 1989. Agrega que una prctica estatal como la
poltica de polica de frontera de la RDA, que flagrantemente viola los derechos
humanos y sobre todo el derecho a la vida, que es el valor supremo en la
jerarqua internacional de los derechos humanos, no puede estar cubierta por la
proteccin del art. 7 de la Convencin. Dicha prctica, que vaci de contenido
a la legislacin sobre la cual se supona que estaba basada, y que fue impuesta a
todos los rganos de la RDA, incluyendo sus tribunales, no puede ser descripta
como derecho en el sentido del art. 7 de la Convencin.
En conclusin, no hay una violacin del principio nulla poena sine
lege, en la medida en que los crmenes de lesa humanidad siempre
estuvieron en el ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que
obrara honestamente conforme a los principios del estado de derecho.
31) Que con referencia a las leyes 23.492 y 23.521, no vale argumentar
sobre la base de que la Convencin Americana no estaba vigente al momento
de los crmenes a cuyo juzgamiento obstan dichos textos. Cualquiera sea
el nomen juris y la verdadera naturaleza jurdica de estas leyes, lo cierto es
que el principio de legalidad penal es amplio, pero no ampara la eventual
posibilidad de que el agente de un delito sea amnistiado o beneficiado con
cualquier otra cancelacin de tipicidad o impedimento de procedibilidad
en alguna ley sancionada en el futuro. Lo cierto es que la Convencin
Americana fue ratificada en 1984 y en el mismo ao se reconoci la
competencia plena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es
decir, que la sancin de esas leyes es claramente posterior a la ratificacin
de la Convencin y, por ende, cualquiera sea el juicio que stas merezcan,
de conformidad con el criterio jurisprudencial mencionado, son actos
prohibidos por la Convencin.
El ilcito internacional del que slo puede ser responsable el Estado
Argentino lo constituyen las leyes sancionadas con posterioridad a esa
ratificacin.
32) Que tambin cabe rechazar el argumento sobre la imprescriptibilidad,
ya que sta es una de las caractersticas de los delitos de lesa humanidad.

Tal como lo seala el seor Procurador General, el derecho internacional
impone la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, consagrada
primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en
convenciones con posterioridad, conforme al criterio sostenido en la causa
Arancibia Clavel ya decidido por esta Corte Suprema (A.533.XXXVIII.,
sentencia del 24 de agosto de 2004). Al respecto cabe citar la Convencin
Internacional sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad (art.
1), la Convencin Americana sobre Desaparicin de Personas (art. 9) as
como la interpretacin de tribunales internacionales. En el mismo sentido
cabe referir de nuevo, por su influencia en el derecho argentino, lo decidido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re Barrios Altos
que, con relacin al tema ha dicho que son inadmisibles...las disposiciones
de prescripcin...que pretendan impedir la investigacin y la sancin de
los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
Humanos.
El principio de legalidad est cumplido en este aspecto.
3.- Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y
cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos
que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales
procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por crmenes de
lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.
devulvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI

ES COPIA
VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M.
ARGIBAY
Considerando:
Que la infrascripta coincide con los considerandos 1 a 6 del voto del
juez Petracchi.
7) Que, en primer trmino, corresponde sealar que el recurso extraordinario es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimacin
de Horacio Verbitsky (presidente del Centro de Estudio Legales y Sociales) para
ejercer el rol de querellante en el proceso que aqu se trata, pues esta Corte tiene
establecido que la decisin que rechaza la excepcin de falta de accin y acepta
el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva. Por otra parte, en
el caso la parte recurrente no ha demostrado que se verifique una situacin que
autorice a equiparar esta resolucin a una sentencia definitiva, es decir, que
an sin tratarse del pronunciamiento final al que se refiere el artculo 14 de la
ley 48, impida la continuacin del proceso o resuelve un punto constitucional
sin posibilidad de revisarlo en una etapa posterior.
8) En relacin con el segundo de los agravios mencionados, la
resolucin dictada por la Cmara de Apelaciones ha sido contraria a la
validez de las leyes federales 23.492 y 23.521 (artculo 14.1 de la ley 48) y
tambin al derecho que la defensa fund en dichas leyes, a saber el derecho
de las personas imputadas en la causa a no ser sometidas a proceso por los
hechos investigados (artculo 14.3 de la ley 48). Por otra parte, el punto
constitucional en cuestin no podr ser revisado en la sentencia definitiva,
pues el derecho a no ser sometido a proceso se extinguira, precisamente,
con el dictado de dicha sentencia que convertira a los procesados en
personas condenadas o absueltas.
Es definitivo el pronunciamiento tambin en el sentido de que las
cuestiones federales no pueden ser revisadas por ningn otro tribunal, pues
el auto de procesamiento no es de aquellas resoluciones contra las cuales
puede interponerse el recurso de casacin (artculos 457, 458 y 459 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Con el alcance indicado, el recurso
extraordinario interpuesto resulta admisible.
9) El punto que debe tratar esta Corte es, entonces, si en las leyes
23.492, 23.521 o en las normas sobre prescripcin de la accin contenidas
en el Cdigo Penal puede apoyarse el derecho subjetivo a no ser sometido
a proceso por los hechos objeto de esta causa o si, como lo ha resuelto
la Cmara de Apelaciones, existe un obstculo constitucional para el

reconocimiento de ese derecho.
10) La resolucin recurrida ha clasificado los delitos imputados en la
categora de crmenes contra la humanidad, consistentes en privacin ilegal
de la libertad doblemente agravada por mediar violencia y amenazas y por
haber durado ms de un mes, reiterada en dos oportunidades en concurso
real, las que, a su vez, concurren materialmente con tormentos agravados
por haber sido cometidos en perjuicio de perseguidos polticos, en dos
oportunidades en concurso real entre s (artculo 118 C.N.; 55, 144 bis, inc.
1 y ltimo prrafo ley 14.616 en funcin del art. 142, incs. 1 y 5
ley 21.338 144 ter, prrafos primero y segundo ley 14.616 todos
del Cdigo Penal).
El debate sobre el acierto de la clasificacin como delitos de lesa
humanidad, as como la discusin sobre la prueba de los hechos y la
aplicacin de la ley penal interna, no est cerrada y puede reproducirse y
desarrollarse con total amplitud en ocasin del juicio oral que culminar
con el dictado de la sentencia definitiva. El tribunal de juicio, y los que
intervengan por recurso contra la sentencia definitiva, no se vern en
absoluto limitados por lo que haya resuelto la Cmara de Apelaciones en la
resolucin confirmatoria del auto de procesamiento, que es ahora materia
de recurso extraordinario.
Por tal razn, lo nico que cabe examinar a esta altura del proceso por
la Corte Suprema son los argumentos esgrimidos por los recurrentes contra
uno de los efectos de esa clasificacin, a saber: el deber del Estado de
establecer judicialmente quines han sido sus responsables como opuesto
al derecho invocado por la defensa.
Sin perjuicio de ello, cabe sealar que la clasificacin de los hechos como
crmenes contra la humanidad resulta, por lo que dir, en principio plausible.
Si se tiene en cuenta que esta categora de crmenes internacionales se
refiere a diversas conductas que tambin son consideradas delictivas en
el derecho interno de los pases, se hace necesario determinar cul es el
rasgo que autoriza la inclusin de un acto no slo en esta ltima, sino
tambin en la primera. Considero que el criterio ms ajustado al desarrollo
y estado actual del derecho internacional es el que caracteriza a un delito
como de lesa humanidad cuando las acciones correspondientes han sido
cometidas por un agente estatal en ejecucin de una accin o programa
gubernamental.
La nica posibilidad de extender la imputacin de delitos de lesa
humanidad a personas que no son agentes estatales es que ellas pertenezcan
a un grupo que ejerce el dominio sobre un cierto territorio con poder
suficiente para aplicar un programa, anlogo al gubernamental, que supone
la ejecucin de las acciones criminales (Bassiouni, Cherif M., Crimes Against

Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, La Haya,
1999, Captulo 6, especialmente pp. 243/246 y 275). La descripcin de la
conducta que se imputa al procesado Julio Simn incluye las circunstancias
de haber actuado en su condicin de miembro de la Polica Federal
Argentina y en el marco de un plan sistemtico orientado a la persecucin
de personas por razones polticas (Punto IV de la resolucin confirmatoria
del auto de procesamiento y Punto IX de la resolucin denegatoria de la
excepcin de falta de accin).
11) Las razones que ha dado la defensa para fundar su derecho contra
el sometimiento a proceso son dos: a] la prescripcin de la accin penal y
b] la operatividad de las leyes de obediencia debida y punto final. Creo
que ambas oposiciones a la continuacin de los procedimientos deben ser
rechazadas.
12) El argumento de la defensa puede ser entendido de dos maneras:
o bien que la calificacin de los hechos como delitos de lesa humanidad
es inadecuada y, por eso, deben aceptarse las defensas de prescripcin y
amnista, o bien que, an si fuese procedente dicha calificacin, igualmente
correspondera hacer lugar a las defensas de prescripcin y amnista.
13) La primera versin del argumento, como dej establecido en el
considerando dcimo, no puede ser revisada por la Corte Suprema en
esta etapa inicial del proceso, pues el encuadre de los hechos como de
lesa humanidad no ha sido resuelto de manera definitiva sino provisional
por la Cmara de Apelaciones. Por otra parte, no hay manera alguna de
investigar penalmente la posible comisin de delitos de lesa humanidad si,
en las resoluciones judiciales que sirven de base a los procedimientos, no
se califican las conductas imputadas bajo alguna de las formas que estos
crmenes pueden asumir. El acierto de la clasificacin de los hechos como
crmenes contra la humanidad y, en su caso, en cul de sus formas, es un
aspecto del caso que ha de ser materia de decisin en la sentencia definitiva,
por lo que invocar ahora la improcedencia de tal clasificacin para impedir
la llegada del proceso a juicio monta tanto como pedir que se resuelva sin
juicio aquello que supone su realizacin.
Por tal razn, el punto ser examinado por esta Corte en caso de que le
sea planteado, a travs del recurso establecido en el artculo 14 de la ley
48, contra el pronunciamiento final.
14) La segunda versin del argumento supone que la accin penal para
perseguir judicialmente un delito de lesa humanidad, de acuerdo con el
derecho internacional, puede extinguirse por prescripcin o amnista.
La respuesta es que los instrumentos internacionales que establecen esta
categora de delitos, as como el consiguiente deber para los Estados de
individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no

admiten, que esta obligacin cese por el transcurso del tiempo, amnistas o
cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad del reproche.
Por el contrario, los instrumentos internacionales que alguna mencin hacen
del tema establecen precisamente el criterio opuesto: Convencin Internacional Sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad, artculo I;
Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo
7; Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 29. A tales clusulas
cabe agregar la cita de los artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana,
conforme la interpretacin que de ellos hizo la Corte Interamericana en el
caso Barrios Altos, Serie C N 75, sentencia del 14 de marzo de 2001.
En el prrafo 41 de dicho pronunciamiento, ese tribunal expresa:
Humanos.
Ms adelante, en el prrafo 43, confronta estas consideraciones con las
clusulas de la Convencin Americana:
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones
generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana,
los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole
para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25
de la Convencin. Es por ello que los Estados Partes en la Convencin que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista,
incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los
artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
Las leyes de la autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas
y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana.
Este tipo de leyes impide la identificacin de los individuos responsables
de la violacin a derechos humanos ya que se obstaculiza la investigacin
y el acceso a la justicia e impide a las vctimas y sus familiares conocer la
verdad y recibir la reparacin correspondiente [nfasis aadido].
Por lo tanto, si los jueces, en la etapa inicial en que se encuentra el
proceso, hubiesen calificado los hechos como crmenes contra la humanidad
y acto seguido declarado extinguida la accin por prescripcin o amnista,
hubiesen incurrido en una contradiccin manifiesta con las propias bases

de su pronunciamiento y, consiguientemente, en una palmaria violacin
del derecho penal internacional.
Esto implica que, cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa
humanidad, las personas imputadas no pueden oponerse a la investigacin
de la verdad y al juzgamiento de los responsables a travs de excepciones
perentorias, salvo cuando el juicio sea de imposible realizacin (muerte
del acusado), o ya se haya dictado una sentencia de absolucin o condena
(cosa juzgada).
15) De la combinacin de las respuestas a los argumentos, tratadas en
los dos considerandos precedentes, resulta que las defensas de prescripcin
y amnista no pueden admitirse, salvo que, previamente, se consiga refutar
la clasificacin de los hechos como crmenes contra la humanidad.
Por otra parte, esta refutacin slo podr ser considerada por esta Corte
al revisar un pronunciamiento que no admita la revisin posterior del punto,
es decir, en la sentencia definitiva (Sobre el criterio correcto para equiparar
un auto de prisin preventiva a una sentencia definitiva, ver el argumento
de Fallos: 290:393 y 300:642).
En otras palabras, los recurrentes no cuentan con un derecho
constitucional a cancelar la continuacin del proceso por prescripcin o
amnista y, en la medida que las leyes 23.492 y 23.521 pueden reconocerlo,
son inconstitucionales.
16) Sin perjuicio de que lo antes expuesto es suficiente para rechazar
el recurso extraordinario, la gravedad de las consecuencias que derivan de
esta decisin hace necesario considerar si, como lo postula la recurrente,
la resolucin que propongo implica la violacin del principio de legalidad,
en alguna de sus manifestaciones.
En primer lugar, el principio de legalidad en cuanto protege la competencia del Congreso para legislar en materia penal, se ha visto cumplido con la
doble intervencin del poder legislativo, tanto al ratificar la Convencin sobre
Imprescriptibilidad (ley 24.584), cuanto al conferirle jerarqua constitucional
(ley 25.778). En otro sentido, el principio de legalidad busca preservar de
diversos males que podran afectar la libertad de los ciudadanos, en particular
los siguientes: la aplicacin de penas sin culpabilidad, la frustracin de la
confianza en las normas (seguridad jurdica) y la manipulacin de las leyes
para perseguir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). La modificacin
de las reglas sobre prescripcin de manera retroactiva, que supone la
aplicacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de 1968, no altera el
principio de legalidad bajo ninguna de estas lecturas. No se viola el principio
de culpabilidad, en la medida que las normas legales sobre prescripcin no
forman parte de la regla de derecho en que se apoya el reproche penal, es
decir, su modificacin no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que

el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se
investigan. En otros trminos, no se condena por acciones lcitas al momento
de la comisin, ni se aplican penas ms graves. Tampoco hay frustracin de
la confianza en el derecho que corresponde asegurar a todo ciudadano fiel a
las normas, porque la prescripcin de la accin penal no es una expectativa
con la que, al momento del hecho, el autor de un delito pueda contar,
mucho menos con el carcter de una garanta constitucional. El agotamiento
del inters pblico en la persecucin penal, que sirve de fundamento a la
extincin de la accin por prescripcin, depende de la prdida de toda utilidad
en la aplicacin de la pena que el autor del delito merece por ley. Es absurdo
afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo,
una expectativa garantizada constitucionalmente a esa prdida de inters en
la aplicacin de la pena.
Sobre la base de lo sealado en los dos prrafos anteriores, considero
que resultaba correcta la jurisprudencia de esta Corte que no reconoca
en el artculo 18 de la Constitucin Nacional un derecho a liberarse de la
persecucin penal por el transcurso del tiempo. As lo ha dicho, remitindose
al dictamen del Procurador General, en Fallos: 181:288, quien sostuvo que
Las leyes ex post facto inaplicables en el concepto constitucional, son las
que se refieren a delitos y no las que estatuyen acerca de la manera de
descubrirlos y perseguirlos.... A ello debe agregarse lo asentado en Fallos:
193:487, esto es que La garanta constitucional invocada [defensa en juicio]
asegura la audiencia de los procesados e impone que se les d ocasin
de hacer valer sus medios de defensa en la oportunidad y forma prevista
por las leyes de procedimiento...pero no requiere que se les asegure la
exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo, ni constituye
ciertamente tampoco un medio para dilatar la marcha de los juicios, a los
efectos de procurarla. En el caso de crmenes contra la humanidad, cabe
agregar que el Estado argentino ha declinado la exclusividad del inters en
la persecucin penal para constituirse en el representante del inters de la
comunidad mundial, inters que sta misma ha declarado inextinguible.
Por otro lado, tampoco ha habido un desconocimiento del principio
de legalidad como proteccin de la objetividad, entendida como no
manipulacin, que previene contra las decisiones parciales oportunistas.
Si bien la Convencin sobre Imprescriptibilidad ha sido ratificada por la
Repblica Argentina en 1995, ella haba sido aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas ya en 1968 como un eslabn ms del
proceso que se haba iniciado con el dictado de la Carta de Londres en
1946, la que sirvi de base a los juicios de Nremberg y cuyo artculo
6.c introduce la primera delimitacin expresa de los crmenes contra la
humanidad. Este proceso continu con la sancin del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Polticos, cuyo artculo 15.2, establece el compromiso
de juzgar y condenar a los responsables de delitos conforme a principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional (la
eficacia de la reserva hecha por la Repblica Argentina al ratificarlo se
ve debilitada por la posterior aprobacin sin reservas de la Convencin
sobre Imprescriptibilidad), la Convencin sobre Imprescriptibilidad de
1968 y, ms recientemente, con la organizacin de los tribunales para
juzgamiento de crmenes en la ex Yugoslavia (1993) y Rwanda (1994), as
como la aprobacin del Estatuto para la Corte Penal Internacional (1998).
En el mbito regional americano, este proceso dio lugar al dictado de la
Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas (1994).
En este contexto, la ratificacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad en 1995 no puede tomarse como una manipulacin del derecho
que afecte su imparcialidad al instaurar una persecucin selectiva o
discriminatoria, pues la Convencin se encontraba aprobada por la Asamblea
de la ONU desde 1968 y en cualquier momento que hubiese sido ratificada
por Argentina, antes o despus de la comisin de los hechos de esta causa,
el efecto hubiera sido, como se ver en el considerando siguiente, el mismo,
a saber: el de implantar la imprescriptibilidad retroactiva y prospectiva
para los delitos de lesa humanidad cometidos en territorio argentino.
Por lo tanto, al ser indiferente el momento de su ratificacin, no puede
alegarse manipulacin alguna por el hecho de habrsela llevado a cabo
con posterioridad a la comisin de los hechos de la causa.
17) Tampoco puede omitirse la aplicacin de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue
dictada con la manifiesta intencin de tener dicho efecto retroactivo (El
objetivo inmediato fue el de remover el obstculo que suponan las leyes
nacionales sobre prescripcin para el juzgamiento de crmenes cometidos
durante el rgimen nazi que gobern Alemania entre 1933 y 1945). En los
trabajos preparatorios que precedieron a la aprobacin de la Convencin,
algunos gobiernos plantearon el problema de la aplicacin retroactiva. El
representante de Noruega, Sr. Amlie, manifest: uno de los principios
bsicos del ordenamiento penal de su pas es el de la irretroactividad de la
ley, con la consecuencia de que aquellas personas que hayan cometido un
delito cuyo plazo de prescripcin hubiese expirado no pueden ser sometidas
nuevamente a proceso en el caso de que una ley posteriorampliara el citado
trmino de caducidad. Agreg ms adelante que la frase introductoria
del artculo I del proyecto de convencin contradice el principio de
irretroactividad al que su Gobierno no se encuentra dispuesto a renunciar....
La propuesta de su delegacin fue la de introducir una enmienda al
artculo I y suprimir la frase cualquiera que sea la fecha en que se hayan

cometido....[Naciones Unidas, Documentos oficiales de la Asamblea
General, Vigsimo Tercer Perodo, Tercera Comisin, Actas resumidas de
las sesiones del 25 de septiembre al 17 de diciembre de 1968, Nueva York,
1970]. Esta objecin, compartida por otros representantes, finalmente no
prosper, especialmente porque, tal como fue puesto de resalto por ms de
una delegacin, la enmienda de Noruegaes contraria al objetivo mismo
de la convencin, que no tendra sentido si se aprobara esta propuesta.
Tambin se puso de manifiesto que la imprescriptibilidad acordada era
aplicable a los crmenes pasados, presentes y futuros. En el mismo sentido,
el representante de Francia expres: Aunque uno de los objetivos de la
convencin sea permitir el castigo de los criminales de la segunda guerra
mundial, no es cierto que se refiera exclusivamente al pasado. Las reglas de
derecho internacional fijadas por la convencin podran aplicarse no slo a
actos ya cometidos y no castigados, sino a todos los que se perpetren en el
futuro, siempre que renan las condiciones estipuladas en la convencin
(dem). Estas rplicas condujeron al retiro de las objeciones por parte de
sus proponentes y a la aprobacin del artculo I de la Convencin en los
trminos del proyecto original, que se refiere a la imprescriptibilidad de
los crmenes contra la humanidad cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido (dem).
En vista de tales antecedentes y de lo prescripto en los artculos 26 (Todo
tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe) y 28, ltima parte, de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (Las disposiciones de un tratado no obligarn a una Parte respecto
de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha
de entrada en vigor del tratado para esa Parte, ni de ninguna situacin que
en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo) [nfasis aadido], el Estado
argentino no podra excusarse de aplicar retroactivamente la Convencin
de 1968: esa es la obligacin que asumieron los Estados Partes conforme
lo que surge tanto del texto de la Convencin cuanto del espritu con que
fue aprobada. Creo que es deber de quienes tienen que decidir descorrer
el velo que cubre el pasado y allanar el camino para que irrumpa la verdad
que, alguna vez, se pretendi ocultar en las sombras para que cayese en
el olvido.
Por ello y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador
General de la Nacin se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario segn el alcance indicado en los considerandos, se declara
la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y se confirman las

resoluciones apeladas. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y
devulvase.
CARMEN M. ARGIBAY
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S.
FAYT
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de esta ciudad rechaz el 9 de noviembre de 2001
la excepcin de falta de accin planteada por la defensa y confirm la
resolucin del juez de grado por la que se haban declarado invlidos e
inconstitucionales los arts. 1 de la ley 23.492 conocida como de punto
final y 1, 3 y 4 de la ley 23.521 llamada de obediencia debida y
citado a prestar declaracin indagatoria a Julio Hctor Simn (expediente
n 17.889). En la misma fecha confirm el pronunciamiento del juez de
primera instancia por el que se haba decidido el procesamiento con prisin
preventiva del imputado en orden a los delitos que consider de lesa
humanidad de privacin ilegal de la libertad doblemente agravada por
mediar violencia y amenazas y por haber durado ms de un mes, reiterada en
dos oportunidades en concurso real, que, a su vez, concurra materialmente
con el delito de tormentos agravados por haber sido cometido en perjuicio
de perseguidos polticos, en dos oportunidades en concurso real entre s
(art. 118 de la Constitucin Nacional; arts. 2, 55 y 144 bis, inc. 1 y ltimo
prrafo texto segn ley 14.416 en funcin del art. 142, incs. 1 y 5
texto segn ley 20.642, 144 tercero, prrafos primero y segundo texto
segn ley 14.616 del Cdigo Penal).
Contra estas decisiones el procesado dedujo el recurso extraordinario
federal que, denegado, dio origen a la presente queja.
2) Que en lo que especficamente atae las resoluciones impugnadas, se
imputa a Julio Hctor Simn por entonces suboficial de la Polica Federal
Argentina e integrante de un grupo de tareas que dependa del Primer Cuerpo
del Ejrcito haber secuestrado el 28 de noviembre de 1978 junto a
otros funcionarios de las fuerzas de seguridad a Jos Liborio Poblete y a
su esposa Gertrudis Marta Hlaczik, quienes habran sido llevados al centro
clandestino de detencin conocido como El Olimpo, donde habran sido
torturados por distintas personas, entre las que se encontrara el imputado.
All habran permanecido hasta el mes de enero siguiente, sin tenerse,

hasta ahora, noticias de su paradero (se presume que fueron eliminados
fsicamente por personas hasta el momento no identificadas).
3) Que, en el recurso extraordinario, el apelante plantea la nulidad
absoluta de todo lo actuado a raz de la intervencin del presidente del
Centro de Estudios Legales y Sociales como querellante, pues sostiene que su
participacin en el proceso signific la consagracin por va judicial de
una accin popular no contemplada en la ley procesal ni susceptible de
encontrar amparo en el art. 43 de la Constitucin Nacional, por lo que en
consecuencia carecera de legitimacin para querellar. A su vez, postula la
validez constitucional de la ley 23.521 con fundamento en la doctrina de
este Tribunal de Fallos: 310:1162 y solicita que se aplique el beneficio
reconocido en el art. 1. Afirma que la constitucionalidad de las leyes 23.492
y 23.521 no es tema justiciable, pues al Poder Judicial no le es dado, en los
trminos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la Constitucin Nacional, juzgar
sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de las decisiones adoptadas
en la zona de reserva de los dems poderes del Estado. Tambin invoca la
lesin al principio de legalidad concretamente la prohibicin de aplicacin
de leyes ex post facto. Sostiene que se aplic retroactivamente una norma
de naturaleza penal la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas por la que se elimin los beneficios de la prescripcin
de la accin y de la pena. Agrega que no se puede restar significacin a la
validez inalterable de la garanta consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, en aras de los principios generales reconocidos por la comunidad
internacional (en alusin a la aplicacin del art. 15.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos).
4) Que el examen de los requisitos de admisibilidad del recurso
extraordinario constituye una cuestin previa a la dilucidacin de los
planteos formulados, que obliga a la Corte a verificar si stos se encontraban
reunidos al momento de su interposicin.
5) Que, en primer lugar, cabe puntualizar que las resoluciones recurridas
en tanto importan la restriccin de la libertad del imputado son equiparables
a sentencia definitiva, segn doctrina de esta Corte de innecesaria cita.
6) Que, continuando con el examen del cumplimiento de los requisitos
propios del recurso extraordinario, corresponde precisar que el tribunal a
quo no constituye en los trminos del art. 14 de la ley 48 el superior tribunal
de la causa. En efecto, la naturaleza de las cuestiones que se debaten en el
sub examine revela una clara especificidad cuyo abordaje por la Cmara
Nacional de Casacin Penal garantizara seguramente un producto ms
elaborado. Por otra parte, ante ella podra encontrarse la reparacin de los
perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante
la Corte Suprema (Fallos: 318:514, in re Giroldi).

La intervencin de la instancia casatoria resulta necesaria, en atencin
a la aptitud de los recursos previstos para obtener aquella reparacin,
que pueden ser planteados ante los jueces especializados. Y, obvio es
decirlo, este particularismo no enerva sino acenta, el reconocimiento
a los magistrados de todas las instancias de su carcter de irrenunciables
custodios de los derechos y garantas de la Ley Fundamental, sin perjuicio
de la eventual intervencin de esta Corte como su intrprete y salvaguarda
final. De todo ello cabe concluir que la intervencin de la Cmara Nacional
de Casacin Penal en el sub examine como corolario de la lnea jurisprudencial trazada en Fallos: 308: 490 y especialmente en Fallos: 318:514,
seguida en Fallos: 319:585 y tcitamente en los casos P.506.XXIX. Prez
Companc S.A.C.F.I.M.F.A. Ca. Naviera (en causa 249/93: E.P.R.C. s/
denuncia infr. art. 56 - ley 24.051) s/ apelacin y nulidad, del 6 de junio
de 1995 y M.109.XXXII Mergun, Antonio Luis s/ legajo de estudios
inmunolgicos en causa N 6288/93 De Luccia, Carlos y otra s/ infr. arts.
139, 146 y 293 C.P. del 3 de septiembre de 1996, lejos de constituir
un obstculo a las garantas del imputado en el proceso penal, importa el
aseguramiento de su ejercicio pleno (conf. voto del juez Fayt en Fallos: 324:
4076; C.817.XXXV Couzo, Enrique Daniel s/ excarcelacin del 27 de junio
de 2002; Simn en Fallos: 326:3988 y D.199.XXXIX Di Nunzio, Beatriz
Herminia s/ excarcelacin causa N 107.572 del 3 de mayo de 2005
voto de la mayora y voto concurrente del juez Fayt, entre otros). Por
los motivos expuestos, la cuestin previa acerca del cumplimiento de los
requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario debe ser respondida
negativamente.
7) Que, sin embargo, toda vez que el voto de la mayora en una
decisin previa obliga a la minora en todo tribunal colegiado, resulta
improcedente que sta se niegue a intervenir, dejando desintegrada a la
Corte (Fallos: 310:
2845). Por lo tanto corresponde pronunciarse sobre el mrito de los
recursos extraordinarios interpuestos.
8) Que, en primer trmino, cabe sealar que el recurso extraordinario
es inadmisible en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimacin del
presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales para ejercer el rol de
querellante en el proceso que aqu se trata, pues esta Corte tiene establecido
que la decisin que rechaza la excepcin de falta de accin y acepta el rol
de parte querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone
trmino al pleito ni impide su continuacin.

del representante del Ministerio Pblico Fiscal, pone de manifiesto que
En este sentido, cabe subrayar que ms all de la tacha que postula
este procesado con respecto al alcance otorgado por la cmara a quo a
la figura del querellante contemplada en la actualidad por el art. 82 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, materia que como regla es ajena
a la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 180:136; 188:178; 252:195),
lo decisivo es que la recurrente no ha logrado demostrar el modo en que
su situacin procesal ha sido perjudicada a raz de la peticin efectuada por
este querellante en el sub lite para que se declare la inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521, si se tiene en cuenta que un planteo de esa
naturaleza estaba nsito en el requerimiento fiscal que incluy en el objeto
del proceso la investigacin de los delitos cometidos a raz de la detencin
y desaparicin de Jos Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik; mxime
cuando con particular referencia a la declaracin de inconstitucionalidad
de normas inferiores a la Ley Fundamental, y ms all de las opiniones
individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal
ha adoptado como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual
una decisin de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio
(Fallos: 324:3219; causa B.1160.XXXVI Banco Comercial Finanzas S.A.
(en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/ quiebra, de
fecha 19 de agosto de 2004).
9) Que establecido lo anterior corresponde efectuar el examen conjunto
de las impugnaciones planteadas, si los agravios relativos a la posible
arbitrariedad y los atinentes a la interpretacin del derecho federal en juego
son dos aspectos que, en el caso en que se declar la inconstitucionalidad de
las leyes 23.492 y 23.521 y se decret el procesamiento y prisin preventiva
de Julio Hctor Simn, aparecen inescindiblemente ligados entre s. En esta
tarea el Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones de los jueces de
la causa ni por las de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria
sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente le otorga
(Fallos: 313:1714; 320:1166, entre otros).
10) Que a este fin no puede soslayarse que con posterioridad al dictado
de las resoluciones recurridas se sancion la ley 25.779 (publ. B.O. del 3
de septiembre de 2003), cuyo art. 1 declar insanablemente nulas a las
leyes conocidas como de punto final 23.492 y obediencia debida

23.521. Por ello, y sin perjuicio de que el auto de prisin preventiva
del juez de grado y la resolucin del a quo que lo confirm, slo pudieron
sustentarse y se sustentaron en la declaracin de inconstitucionalidad del
art. 1 de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 23.521, corresponde
que sobre la nueva norma se efecten algunas precisiones.
11) Que en este cometido debe recordarse que las mencionadas leyes
ya haban sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de abril
de 1998). Esta situacin plantea en primer lugar un problema bsico para la
teora del derecho, pues el Poder Legislativo pretendi declarar la nulidad
de algo que no exista, en tanto ya haba sido eliminado del mundo
jurdico por un acto formal de derogacin. En efecto, es de toda lgica que
la declaracin de nulidad supone que la norma existe y que es vlida;
si no hubiera norma vlida, el acto del rgano que declara la nulidad no
habra tenido objeto (Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Eudeba, Buenos
Aires, 21 edicin, 1991, pg. 159).
12) Que es cierto que el Poder Judicial puede declarar inconstitucional
una norma derogada pero, precisamente, ste puede hacerlo cuando
excepcionalmente debido la ultraactividad otorgada por otra norma, la
ley inexistente resulta aplicable al caso en el que el tribunal debe ejercer
el control de constitucionalidad. En cambio, el Poder Legislativo como
rgano creador de normas, tiene a stas como su nico objeto y no regula,
por tanto, la conducta de los particulares. Eliminada la norma, carece el
Poder Legislativo de objeto sobre el que declarar su nulidad, en tanto la
ley derogada no se encuentra en los rdenes jurdicos subsecuentes a su
derogacin. El principio de ultraactividad no restituye la existencia a la
norma derogada; tal como se afirm, dicho precepto slo se circunscribe
a la aplicacin de la norma en un caso concreto y no puede derivarse de
all la existencia de efectos sobre los que el legislador puede operar. No
existe, entonces, otra posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una
norma derogada, que su declaracin judicial de inconstitucionalidad.
13) Que una cuestin diferente, aunque ntimamente relacionada con la
anterior, consiste en determinar si respecto de una norma vigente hiptesis
que permitira eludir el problema lgico reseado, puede el Congreso de
la Nacin declarar su nulidad, la que debe entenderse como su derogacin
retroactiva. Se ha afirmado en el considerando anterior que una norma
derogada puede ser ultraactiva, corresponde ahora examinar si una norma
derogatoria puede ser retroactiva.
14) Que resulta indudable que entre los motivos por los cuales el
Poder Legislativo puede derogar una norma, se encuentra el de que la
considere en pugna con la Constitucin Nacional. Es claro, tambin, que
los legisladores sancionaron la ley 25.779 por considerar en su mayora que

las leyes de punto final y obediencia debida resultaban violatorias de
diversas clusulas constitucionales (tal como puede observarse en su debate
parlamentario). Sin embargo, una cuestin muy distinta es que pueda hacerlo
a diferencia de lo que sucedi con la ley 24.952 retroactivamente, sea
cual fuere el motivo al que esa derogacin obedezca.
15) Que la derogacin slo puede operar para el futuro y no puede
afectar o modificar situaciones previamente existentes a la entrada en vigor
de la norma derogatoria... por razones de seguridad jurdica... (Huerta
Ochoa C., Artculos Transitorios y Derogacin, Revista Jurdica del Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, 20 de agosto de 2003, pg. 25). En
efecto, la eficacia normal de las normas derogatorias es nicamente respecto
a las situaciones que nacen con posterioridad a su entrada en vigor y no
pueden operar retroactivamente pues como ya se afirm no regulan
las conductas de los particulares, en consecuencia, solamente operan para
el futuro puesto que son reglas de aplicacin de otras normas. El principio
general de no retroactividad de los efectos de la derogacin se dirige a las
autoridades, pues su fin es evitar los abusos que se pudieran producir por
la anulacin de actos creados vlidamente con anterioridad. Es por ello
que (l)a derogacin adems de impedir...la aplicacin subsiguiente de la
norma, preserva su pertenencia al sistema jurdico sin afectar situaciones
creadas (Huerta Ochoa C., op. cit., pg. 26).
16) Que con esta pretendida derogacin retroactiva, el Poder
Legislativo se estara atribuyendo una potestad que no tiene ningn poder
constituido de la Repblica, en tanto tampoco puede el Poder Judicial anular
leyes en un sistema de control de constitucionalidad difuso; los jueces slo
pueden declarar la inconstitucionalidad para un caso concreto (as como
el rgano creador de normas no puede anularlas, el que las controla no
puede derogarlas). No debe olvidarse que en el Reino Unido, es el propio
Parlamento el que dicta la Constitucin y por ende no es necesario ejercer
control alguno sobre la constitucionalidad de las leyes, por lo tanto las
consecuencias que de ello derivan no pueden lgicamente extrapolarse a
un sistema con constitucin rgida y poderes pblicos limitados.
Si de lo que se trata es de utilizar la terminologa de la nulidad con el
fin de otorgarle efectos retroactivos a la aplicacin de la ley derogatoria
por considerar que la norma derogada se encuentra en pugna con la
Constitucin, es claro que esa tarea le est vedada al Poder Legislativo.
Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue mediante el propio
procedimiento de formacin y sancin de las leyes derogadas que se viol
la Constitucin Nacional, correspondera tambin en ese supuesto que sea
el Poder Judicial quien lo determine respecto de un caso concreto (conf.
disidencia del juez Fayt en Fallos: 317:335).

En efecto, la nica va para privar retroactivamente de efectos a una
ley es, de manera exclusiva, la declaracin de su inconstitucionalidad
que slo puede hacerse en un caso concreto por parte de un tribunal de
justicia. El Poder Judicial es supremo, y slo l tiene la facultad de declarar
inconstitucional una ley del Congreso, y slo en este caso puede pronunciar
la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la Constitucin (Joaqun V.
Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, La Ley, Buenos Aires, ed.
actualizada, 1991, pg. 261). La facultad de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes es exclusiva del Poder Judicial, nico habilitado para juzgar
la validez de las normas dictadas por el rgano legislativo. Lo contrario
importara admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola
sede (Fallos: 269:243 in re Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal,
entre muchos otros), haciendo trizas, de este modo, el necesario control
interrganos. No debe olvidarse que el poder no se divide, lo que se
divide son las competencias. Entonces, si la Constitucin designa el
rgano encargado de decidir si fueron o no observadas las prescripciones
regula-doras de la funcin legislativa, ste tiene una autoridad igual al
Legislativo en el mbito de su competencia; es que compete a la funcin
judicial interpretar la ley, determinar su sentido y especialmente si formal
o materialmente guarda correspondencia con la Constitucin como norma
suprema que representa la base del sistema normativo. La aplicacin de las
reglas constitucionales relativas a la legislacin, nicamente puede hallarse
efectivamente garantizada si un rgano distinto del legislativo tiene a su
cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando
de acuerdo a la opinin de este rgano sea inconstitucional.
En relacin de correspondencia, ms an, en conexin de medio a
fin, no podra existir supremaca sin la existencia del control de constitucionalidad.
17) Que, por lo dems, la declaracin de nulidad constituira un modo
simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que
pudiera por ejemplo arribarse a la determinacin de una relacin de
correspondencia entre la norma y la Constitucin Nacional. De este modo
se vulneraran los derechos de los individuos beneficiados por la norma
que el Poder Judicial podra considerar adecuada constitucionalmente. Al
respecto, cabe recordar que la declaracin de inconstitucionalidad de una
norma es una garanta del hombre frente al Estado no para que el Estado
la oponga frente a un particular que por aplicacin de la norma obtuvo
un derecho (Bidart Campos Germn, La derogacin de la ley de amnista
22.924, ED 110-340).
18) Que detrs de la admisin de una derogacin retroactiva que
pretende sustraer al Poder Judicial del referido control parece afirmarse

implcitamente que ste como rgano contramayoritario no puede
prevalecer sobre los rganos representativos de la soberana popular (conf.
Bickel, The Least Dangerous Branch, The Supreme Court and the Bar of
Politics, Indianpolis, 1962). Se olvida as, en primer lugar, que la eleccin
de los jueces es indirecta en segundo grado, y, que por lo tanto si bien no
se ha establecido para l la forma de sufragio popular, su poder proviene
del pueblo.
En segundo trmino, la circunstancia de que sea un rgano distinto
quien controla esa relacin de correspondencia que asegura la supremaca
constitucional, no es antojadiza y es, precisamente, el fundamento que
permite negar el reseado argumento contramayoritario, pues una de
las funciones centrales de la Constitucin es establecer derechos, y los
derechos son por definicin lmites o barreras a las decisiones de la
mayora en proteccin de intereses de individuos. Si no hubiera control
judicial de constitucionalidad no se reconoceran, entonces, derechos,
ya que no habra lmites alguno a las decisiones de la mayora expresadas
a travs de rganos polticos como el [Congreso]. La funcin esencial de
los jueces, ejercida sobre todo a travs de este mecanismo de revisin
judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los
derechos de individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica
conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad (Nino,
Fundamentos de Derecho Constitucional, ed. Astrea, Buenos Aires, 2da.
reimpresin 2002, pg. 679).
Por otra parte, la misma mayora que podra estar viciada por fallas en
las condiciones de la discusin amplia, abierta y de la decisin mayoritaria
es obvio que no puede decidir sobre si esas condiciones se dan, porque esa
decisin estara afectada por los mismos defectos que se estara discutiendo
si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario contar con rganos
independientes que controlen si esos presupuestos y esas condiciones del
procedimiento de discusin, de debate y de decisin democrtica se han
satisfecho o no; rganos cuya propia legitimidad no depende de avatares,
de mayoras que pueden estar afectadas por [sus mismas] fallas (Nino,
Carlos, La filosofa del control judicial de constitucionalidad, ed. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pg. 87; similar en Fundamentos
de Derecho Constitucional ya citado, pg. 293; v. asimismo John Ely,
Democracy and Distruts, Harvard U.P., 1980).
19) Que una demostracin cabal de la necesidad de que sea un rgano
distinto vgr. el Poder Judicial el que deba ejercer el correspondiente
control de constitucionalidad y de los inconvenientes que el autocontrol
podra traer aparejado respecto de los derechos de los individuos, puede
comprobarse al examinar el criterio adoptado por el Poder Legislativo en

oportunidad de derogar la ley 25.250 de reforma laboral.
As puede observarse en el debate parlamentario de la Cmara de
Diputados que los legisladores, pese a reconocer que la ley habra tenido
su origen en hechos de corrupcin por mtodos que ofenden al pueblo
que representan y repugnan a la Constitucin, que haba sido engendrada
con la compra de voluntades de los legisladores y que su proceso de
formacin y sancin esta(ba) enfermo de peculado y cohecho, votaron por
su derogacin tal como lo haba propuesto el Poder Ejecutivo Nacional en
el proyecto que haba enviado con el fin de dar por superado un estado de
grave inseguridad jurdica y de sospecha sobre [la] norma cuya derogacin
se propona. En efecto, la ley 25.877 publ. en el B.O. el 19 de marzo de
2004 derog y no declar nula a la ley 25.250. En dicha oportunidad,
algunos diputados equipararon a esta ley con las de obediencia debida y
punto final y sin embargo aclararon a diferencia de lo que sucedi con
stas que la declaracin de nulidad deba tener un efecto simblico, en
tanto deba sancionarse con la previsin especial de que sus efectos no se
apliquen de manera que perjudiquen retroactivamente derechos adquiridos
por los trabajadores durante su seudovigencia.
Tambin sostuvieron que la nulidad fulmina absolutamente los efectos
que ha producido, pero la aplicacin de la ley y la determinacin de los
efectos que produce es cuestin exclusiva y excluyente...del Poder Judicial
a fin de no daar a aquellos beneficiados al amparo de la ley 25.250. Un
diputado incluso afirm que el motivo del proyecto no poda ser el de
despejar la incertidumbre en beneficio de los trabajadores, en tanto un
tribunal laboral podra declarar la nulidad ante el reclamo individual de un
trabajador afectado, basado ya en la comprobacin del delito penal origen
espurio a la sancin de la ley 25.250, con lo que se despejara toda
incertidumbre. La mayora rechaz expresamente la declaracin de nulidad
por considerar que estaba vedada esa facultad a los poderes polticos.
Esto ocurri pocos meses despus de que se declararan insanablemente
nulas a las leyes de punto final y obediencia debida (conf. debate
parlamentario ley 25.877, www.hcdn.gov.ar, versin taquigrfica; perodo
122; 1ra, sesin ordinaria especial del 2 de marzo 2004).
Es claro entonces, que de la misma justificacin de la democracia surgen
una limitacin a los rganos mayoritarios y es en esa limitacin donde
juegan un papel importante los jueces, a travs de mecanismos como el
control de constitucionalidad (Nino, Carlos, La filosofa del control judicial
de constitucionalidad, loc. cit.).
20) Que, por ltimo, cabe destacar que desde un plano terico esto es
ms all de la cuestin acerca de quin tiene atribuciones para utilizarlos,
los mecanismos de nulidad o derogacin no pueden ser empleados de

un modo indolente sin asumir las premisas adoptadas al elegir uno u otro
camino.
En este sentido, debe sealarse que cuando en el ao 1998 el Poder
Legislativo decidi derogar la ley y no declarar su nulidad, asumi de ese
modo que estaban ausentes todo tipo de connotaciones crticas relativas
a los edictores y por lo tanto la norma no poda anularse (en palabras
de Josep Aguil, Sobre la Derogacin, Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica dirigida por Ernesto Garzn Valds y Rodolfo Vzquez,
ed. Distribuciones Fontanamara, Mxico, 2da, edicin, 1999, pg. 79). En
efecto, la presencia, en el caso de la nulidad, y la ausencia, en el caso de la
derogacin, de connotaciones crticas relativas a los edictores es el resultado
de que mientras que en la nulidad ha habido una conducta irregular, en la
derogacin ha habido slo un uso regular de poderes normativos... Sostener
que una norma es nula significa formular un juicio normativo crtico que,
bsicamente, se traduce en la idea de que, la norma...(n)o es integrable
dentro de la autoridad unitaria del Derecho. Esta es la razn por la que el
juicio de nulidad lleva aparejado la consideracin de que la norma nula
no debera ser aplicada en la resolucin de ningn tipo de caso. Adems,
el juicio de nulidad tiene tambin connontaciones crticas en relacin con
la autoridad normativa que dict la formulacin de la norma de la que la
norma nula deriva, pues implica sostener que dicha autoridad fue ms all
de los lmites de su poder normativo violando el deber general de sumisin
al orden jurdico en su conjunto...nada de todo eso est presente en el
juicio de que una norma ha sido derogada. Desde un punto de vista interno,
quien formula ese juicio no est diciendo que haya algo normativamente
incorrecto, en la norma, lo que se traduce en que, en general, dicho juicio
lleva aparejada la idea de que la norma debe seguir siendo aplicada en
la resolucin de casos pendientes...(p)or otro lado, dicho juicio tampoco
tiene connotaciones crticas en relacin con la autoridad normativa:
quien lo formula reconoce que la autoridad us una facultad de su poder
normativo...mientras la derogacin cumple la funcin de hacer posible el
cambio deliberado y regular de fuentes y normas, la nulidad cumple la de
hacer efectivos los lmites a las posibilidades de cambio legtimo (Josep
Aguil, op. cit., loc. cit.).
Como se afirm, la nulidad de admitirse slo puede tener su origen
en connotaciones crticas en relacin con la autoridad normativa que dict
la norma cuestionada, circunstancia que fue negada al sancionarse en el ao
1998 la derogacin de esa misma norma, en tanto implic, precisamente,
la aceptacin contraria. En dicha oportunidad, por lo dems, el Poder
Legislativo sancion la norma derogatoria, teniendo en cuenta el texto de
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y

de los Crmenes de Lesa Humanidad, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas y el art. 29 de la Constitucin Nacional,
y al mismo tiempo afirm que sin embargo el principio de aplicacin de la
ley penal ms benigna hara estril una nueva imputacin a quienes violaron
elementales derechos humanos (cfr. Diario de Sesiones de la Cmara de
Diputados, Reunin 7a. del 24/3/98, pg. 882 y Diario de Sesiones de la
Cmara de Senadores, Sesin 5a. del 25/3/98, pgs. 1438 y 1442).
21) Que, por ltimo, no es vlido el argumento que pretende legitimar
la ley 25.779 con invocacin del antecedente de la ley 23.040, por la
que se declaraba insanablemente nula la ley 22.924 conocida como de
pacificacin nacional dictada por el propio gobierno de facto. Al respecto
cabe recordar lo dicho por el Tribunal al expedirse sobre la validez de la ley
23.040 en cuanto a que si bien se ha reconocido por razones de seguridad
jurdica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislacin de los
gobiernos de facto y el poder de stos de realizar los actos necesarios para
el cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o
privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente abuso
de poder frente a las garantas y derechos esenciales de los individuos, o
bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los
poderes pblicos que se desempeasen en sustitucin de las autoridades
legtimas...en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso
del poder, porque no slo se aparta del [entonces] artculo 67, inciso 11
de la Constitucin Nacional que autoriza nicamente al congreso para
dictar la ley penal, sino que tambin contrara... la esencia de la forma
republicana de gobierno y la consiguiente divisin de poderes (Fallos:
309:5, pg. 1692), lo que entronca con el principio de que la validez de
las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de ipso est condicionada
a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido
que le suceda, la reconozca (Fallos: 306:174 y sus citas).
Por lo dems, es claro que la ley 23.040 en modo alguno implic un
supuesto de autocontrol. Por el contrario consisti en la reaccin de un
poder constitucional frente a una norma que pretendi utilizar la misma
estructura estatal que posibilit la comisin de delitos y su ocultamiento,
para su autoexculpacin. Estas diferencias con las leyes de punto final
y obediencia debida y otras que ut infra se detallarn tornan inhbil la
pretendida comparacin.
22) Que en tales condiciones corresponde ahora s, adentrarse en la
cuestin que dio sustento a la resolucin del a quo: la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 23.492 y de los arts. 1, 3 y 4 de la
ley 23.521, en tanto es al Poder Judicial tal como qued establecido a
quien incumbe ejercerla.

En este cometido, cabe recordar, en primer lugar, que la ley 23.492
conocida como ley de punto final prevea en su artculo primero
un plazo de 60 das para procesar a militares sospechados de cometer
crmenes de Estado (ley que dio lugar a la interposicin de un sinnmero
de denuncias con el fin de evitar la extincin de la accin penal). A su vez,
la ley 23.521 llamada ley de obediencia debida estableca diversos
niveles de responsabilidad entre los sujetos involucrados: por el art. 1
primer prrafo se presuma sin admitir prueba en contrario que quienes
a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de
seguridad, policiales y penitenciarias no eran punibles por los delitos [que
haban cometido desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre
de 1983, en las operaciones emprendidas por el motivo alegado de reprimir
el terrorismo] por haber obrado en virtud de obediencia debida. El segundo
prrafo prevea que la misma presuncin sera aplicada a los oficiales
superiores que no hubiera revistado como comandante en jefe, jefe de zona,
jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, si no
se resolva judicialmente antes de los 30 das de promulgacin de esta ley,
que tuvieron capacidad decisoria o participacin en la elaboracin de las
rdenes ilcitas. En tales casos se deba considerar de pleno derecho que las
personas mencionadas obraron en estado de coercin bajo subordinacin a
la autoridad superior y en cumplimiento de rdenes sin facultad o posibilidad
de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad
y legitimidad. En efecto, esta ley creaba una casi irrefutable defensa para
oficiales de mediano y bajo rango...(l)a reinterpretacin propuesta creaba
una presuncin iuris tantum de que, salvo que la gente tuviera autoridad
para tomar decisiones, todos los que invocaran la defensa de la obediencia
debida haban credo, errneamente, que las rdenes eran legtimas dados
una intensa propaganda y un clima general de coaccin (Nino, Carlos,
Juicio al Mal Absoluto, ed. Emec, 1997, pgs. 117 y 158).
El personal excluido de esas previsiones, es decir, aquellos que s se
haban desempeado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de
subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria y aquellos
oficiales superiores que sin serlo se hubiera determinado judicialmente que
posean capacidad de decisin o que haban participado en la formulacin
de las rdenes, seguan enfrentando la posibilidad de castigo penal.
23) Que este Tribunal ya ha afirmado la validez constitucional de la
ley 23.521 in re causa incoada en virtud del Decreto 280/84 del Poder
Ejecutivo Nacional Fallos: 310:1162, conocida como causa Camps;
as como tambin en Fallos: 311:80, 715, 728, 734, 739, 742, 743, 816,
840, 890, 896, 899, 1042, 1085, 1095 y 1114; 312:111; entre muchos
otros. En la causa de Fallos: 311:401 in re ESMA se estableci adems
que la alegada vigencia de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes no la alteraba, por tratarse de
una norma ex post facto y por lo tanto inaplicable (voto de la mayora y
voto concurrente del juez Petracchi).
Esas decisiones fueron acordes con la lnea trazada por esta Corte desde
la clebre causa 13/84, conocida como la causa de los comandantes
(Fallos: 309:5, pg. 1689). Esta circunstancia y la naturaleza de las leyes
que aqu nuevamente se cuestionan tan ligadas a la vida institucional de
la Nacinimponen que antes de considerar los argumentos invocados
tanto en la sentencia apelada como en el dictamen del seor Procurador
General, el Tribunal repase esa lnea jurisprudencial, as como las
circunstancias histricas en las que se enmarcaron sus anteriores decisiones.
Esto posibilitar una cabal comprensin del problema, lo que permitir, a su
vez, evaluar adecuadamente tanto los argumentos de la sentencia recurrida
cuanto los de los apelantes.
24) Que es necesario recordar que esta Corte al confirmar la
sentencia dictada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal (Fallos: 309: 5) conden a Jorge Rafael Videla,
Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramn Agosti, Roberto Eduardo Viola y
Armando Lambruschini por los hechos que ut infra se detallarn. De ese
modo la Repblica Argentina se convirti en uno de los pocos pases del
mundo que sin recurrir a tribunales internacionales implantados ad hoc
juzg y conden a los mximos responsables del terrorismo de Estado,
decisin cuyo valor preventivo respecto de la repeticin de violaciones a
los derechos humanos no debe ser subestimada.
En oportunidad de dictarse el fallo mencionado se seal que deban ser
condenados quienes dieron las rdenes que posibilitaron la comisin de
delitos por parte de los subordinados, estableciendo un aparato organizado
de poder que controlaba de principio a fin el curso de los contecimientos
(voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689).
Las conductas aberrantes que fueron merecedoras de reproche penal
consistan tal como se describieron en el mencionado voto en capturar
a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de acuerdo con
los informes de inteligencia, conducirlos a lugares situados en unidades
militares o bajo su dependencia; interrogarlos bajo tormentos, para obtener
los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; someterlos
a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; realizar
todas esas acciones en la ms absoluta clandestinidad, para lo cual los
secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche,
mantenan incomunicadas a las vctimas negando a cualquier autoridad,

familiar o allegado, el secuestro y el lugar de alojamiento; y dar amplia
libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido,
que poda ser luego liberado, puesto a disposicin del Poder Ejecutivo
Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado fsicamente.
Actualmente puede encontrarse una precisa descripcin de la repugnante
metodologa utilizada, en el Reglamento RC-9-1 del Ejrcito Argentino
denominado Operaciones contra elementos subversivos del 17 de
diciembre de 1976, instrumento que al momento de dictarse la sentencia
en el juicio a las juntas y hasta hace poco tiempo permaneci oculto
y que aun conserva un carcter reservado.
Sin perjuicio de ello, en dicha oportunidad, pudo concluirse que
existieron rdenes secretas, las que se evidenciaron en virtud de la
metodologa empleada y la reiteracin de los delitos por parte de los autores
materiales (considerando 8 del voto del juez Fayt).
25) Que la condena tuvo como base fctica lo ocurrido en lo que puede
describirse como la segunda etapa de la lucha contra la subversin, es
decir aquella que pese al xito que para fines de 1976 haba tenido la
lucha armada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar
subversivo se extendi al plano ideolgico en todos los sectores de las
estructuras del pas. De ese modo se facult a las Fuerzas Armadas para
actuar no ya sobre el accionar subversivo, sino sobre sus bases filosficas
e ideolgicas as como sobre sus causas polticas, econmicas, sociales y
culturales (conf. voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689 con cita de
la directiva 504/77).
La instrumentacin de este plan posibilit tanto en la sentencia de
la cmara como en tres de los votos confirmatorios la condena de los
imputados, tomndose como base el supuesto especfico de autora mediata
mittelbare Tterschaft a travs de un aparato de poder organizado
Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate creado por Claus
Roxin (si bien este supuesto ha sido pensado para resolver aquellos casos
en los que se parte de un subordinado responsable). Es el propio profesor
alemn el que en una edicin posterior de Tterschaft und Tatherrschaft,
cita el juicio a las juntas en Argentina como paradigma de utilizacin en
el extranjero de su novedosa tesis, luego utilizada por el Tribunal Supremo
Federal alemn en el caso conocido como tiradores del muro de 1994
Mauerschutzeprozess (ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1994,
pg. 653; ver tambin nota 349).
26) Que ya en la causa 13/84 se precis que el desmedido poder de
hecho y la incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados
miembros de la Junta Militar pudo mover a sus subordinados a una
obediencia cuyos lmites les eran muy difcil de precisar, tanto subjetiva
como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse, y que
en la medida que aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron
rdenes, hacen ms serio el cargo que cabe efectuar a quienes, desde los
mandos ms altos de la Nacin, utilizaron el mecanismo de subordinacin
caracterstico de las instituciones militares, con finalidades repugnantes a los
fines que en situaciones normales deban animar a aqullas (considerando
24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689; cit. tambin por el
seor Procurador General en su dictamen de Fallos: 310:1162).
Asimismo, se afirm que el dominio del curso de los acontecimientos
por el superior limitaba el campo de decisin autnoma del subordinado
y reduca a proporciones mnimas la posibilidad de acceder a la licitud
de la orden emitida, mxime si el deber de obediencia, fundamento de
los ejrcitos, constrie al subordinado a riesgo de sanciones explcitas
(considerando 17 del voto de juez Fayt; cit. asimismo por el seor Procurador
General en su dictamen de Fallos: 310:1162).
27) Que existe tambin otro aspecto de la recordada sentencia que
ciment las bases de la declaracin sobre la validez constitucional de las
leyes hoy nuevamente cuestionadas. Se trata de las diferencias que ya
podan elaborarse contrario sensu con fundamento en lo dicho en ese
primigenio fallo acerca de la ya mencionada ley 22.924 conocida como
Ley de Pacificacin Nacional, dictada in extremis cinco semanas antes
de celebrarse las elecciones nacionales por el propio gobierno militar.
En efecto, al negar esta Corte validez a la llamada Ley de Pacificacin
Nacional se estableci que la nica autoridad facultada para dictarla en su
caso era el Congreso de la Nacin, conforme lo estableca la Constitucin
Nacional (voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689 y su remisin a
Fallos:306:911).
Por lo dems, esa ley s vedaba a los jueces toda posibilidad de
investigacin y sancin, en tanto quedaban directamente impunes
hechos aberrantes y no discriminaba la responsabilidad que en diferentes
grados pudiera recaer en algunos de los hombres de las instituciones
armadas (considerando 13 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg.
1689). Asimismo se aclar que las decisiones judiciales que se hubiesen
dictado con fundamento en la ley 22.924 no alcanzaban el carcter de
cosa juzgada, en tanto no a toda sentencia judicial deba reconocrsele
fuerza de resolucin inmutable, sino slo a las que han sido precedidas
de un procedimiento contradictorio, no pudiendo tenerse por tales a
aquellas donde la parte contraria, o el inters social que se expresa a
travs del Ministerio Pblico no haban tenido autntica ocasin de ser
odos, posibilidad que la ley de facto 22.924 estaba destinada a impedir,
mxime ante la inexistencia de una cabal independencia en el actuar de

los magistrados (conf. considerando 14 del voto del juez Fayt en Fallos:
309:5, pg. 1689).
28) Que de modo consecuente el Tribunal tal como se afirm se
pronunci por la validez constitucional de la ley de obediencia debida,
validez que se afirm tanto por su origen como por su contenido (Fallos:
310:1162 in re Camps), circunstancias que la diferenciaban claramente
de la Ley de Pacificacin Nacional (conf. Fallos: 309:5, pg. 1689).
29) Que en la causa Camps, la mayora del Tribunal fundament su
decisin en el respeto irrenunciable al principio de divisin de poderes. Se
record que la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener
dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las facultades que
incumben a los otros poderes. Se enfatiz que esto era especialmente as
cuando el Congreso de la Nacin ejerca su elevada funcin de lograr la
coordinacin necesaria entre los intereses, del modo que prevalezca el de
la comunidad toda (conf. voto del juez Fayt). No incumba, por lo tanto, al
Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mrito o la conveniencia de
las decisiones propias de los otros poderes del Estado (con cita de inveterada
jurisprudencia: Fallos: 98:20; 147:402; 150:89; 247:121; 251:21, 53;
275:218; 293: 163; 303:1029; 304:1335, entre otras).
Antes bien se seal es misin suya, en cumplimiento de su ministerio
como rgano de aplicacin del derecho, coadyuvar en la legtima gestin
de los otros poderes del Estado (voto del juez Fayt y voto de los jueces
Belluscio y Caballero en Fallos: 310:1162).
En virtud de los fundamentos constitucionales expuestos, se concluy
que las facultades del Congreso Nacional tenan la fuerza suficiente para
operar el efecto que la ley persegua en el caso, cual era en el caso de
la ley de obediencia debida el de dictar una modificacin legislativa de
carcter objetivo, que excluyera la punicin o impidiera la imputacin
delictiva de quienes, a la fecha de la comisin de los hechos, tuvieron los
grados que la ley sealaba y cumplieron las funciones que all se describan
(conf. voto del juez Fayt y voto de los jueces Belluscio y Caballero). Ello por
cuanto la Constitucin Nacional otorgaba al Congreso Nacional la facultad
de dictar todas las leyes que fuesen convenientes para poner en ejercicio
los poderes que la misma Constitucin estableca. Esto supona confiar al
legislador el asegurar la supervivencia misma del Estado, y a este fin tendan
las leyes mentadas.
Es por ello, que el Congreso Nacional poda vlidamente establecer
que determinados hechos no seran punibles, puesto que es resorte del
Poder Legislativo la potestad de declarar la criminalidad de los actos, crear
sanciones y borrar sus efectos. El juez Petracchi, por su parte, seal que
exista una clara decisin poltica del legislador, cuyo acierto o error no
corresponda al Poder Judicial evaluar, en tanto el Congreso Nacional
haba ejercitado la facultad que le corresponde en virtud de lo dispuesto
en el entonces art. 67, inc. 17 de la Constitucin Nacional facultad de
amnistiar cuya concesin hallaba un fundamento razonable en una
caracterstica que a todas ellas comprenda: la falta de capacidad decisoria,
configurndose as el requisito de generalidad que exigen las amnistas.
En dicha oportunidad se afirm: otros valores podrn preferirse, otras
soluciones proponerse, pero mientras la Constitucin Nacional nos rija, ser
el legislador el que decida la conveniencia de los remedios que se adopten
en tales materias, por lo que no parece fundado que en el caso deba el
Poder Judicial enervar el ejercicio que aqul ha hecho de tan pesado deber
(considerandos 13 y 14 voto del juez Fayt).
30) Que tambin en cuanto al efecto de las leyes se estableci su
validez. Cabe recordar que fuera del supuesto objetivo del grado militar que
excluye juris et de jure la punicin, el hecho segua siendo punible para
los oficiales superiores que hubieran revistado a la poca de los sucesos
como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza
de seguridad, policial o penitenciaria, o para aquellos que, aun cuando
no desempeasen tales funciones, hubieran tenido capacidad decisoria o
participacin en la elaboracin de las rdenes ilcitas.
Es por ello, como seala el seor Procurador General en su dictamen en
la causa Camps, pronuncindose tambin por la constitucionalidad de la
ley de obediencia debida, que sta no supone en modo alguno sustraer de
los jueces las causas en las que intervienen a diferencia tambin de la ley
de Pacificacin Nacional ni afecta la tarea de juzgar acerca de la eximente
de obediencia debida (dictamen en Fallos: 310:1162). En efecto, en cada
caso deba considerarse si los imputados participaron en la elaboracin de
rdenes o tuvieron el poder de decisin como para enervarlas, a los efectos
de determinar si les alcanzaban los beneficios de la ley 23.521, es decir
si participaron en la confeccin de la estrategia de la que aquellos hechos
resultaron y si su comisin result de su propia decisin (considerando 27,
voto del juez Fayt). Deban, entonces, configurarse ciertos requisitos para
que correspondieran las eximentes, en tanto no se trataba de una obediencia
ciega, lo que hubiera resultado insostenible a la luz de la naturaleza de
los sujetos participantes en la relacin de subordinacin, que por ser seres
humanos disponen de un margen irreductible de libertad (considerando 21
voto del juez Fayt en Fallos: 310:1162).
31) Que la solucin legal no dejaba impunes los delitos juzgados,
sino que variaba el centro de imputacin hacia otros sujetos, que en una
porcin de los casos incluso ya haban respondido penalmente. En efecto,
tal como seal el seor Procurador General al emitir su dictamen en la

causa mencionada, la ley no desafecta de punibilidad delito ninguno. Tal
cosa contina no puede inferirse en absoluto de la circunstancia de
fijar slo la responsabilidad de su comisin en la persona del superior que
dio la orden a travs de la cual dichos delitos se consumaron, impidiendo
la extensin de esa responsabilidad a quienes en razn de la obediencia
debida estn eximidos de ella, empero la ley que nos ocupa no tiende a
excluir el procesamiento de los responsables (Fallos: 310:1162, dictamen
del seor Procurador General).
32) Que no debe olvidarse que al declararse la constitucionalidad
de la ley 23.521 por vez primera, se confirmaron al mismo tiempo las
condenas de Ramn Juan Alberto Camps y Ovidio Pablo Riccheri, en tanto
no resulta-ban] amparados por la categora de obediencia debida (ver
considerando 33 voto del juez Fayt y parte resolutiva de la sentencia). De
este modo ha quedado en claro en causas anteriores la culpabilidad de
quienes detentaron los ms altos poderes de facto en el Estado, y en esta
causa la de los jefes de Polica (considerando 28, voto del juez Fayt). En
consecuencia, de lo expuesto resulta que tambin por sus efectos, estas
leyes resultaron incuestionables para el Tribunal.
33) Que no obstante ello, tanto el a quo como el seor Procurador
General consideran que existen nuevos argumentos que conduciran a una
revisin de lo expuesto.
Corresponde, entonces examinar si los argumentos invocados teniendo
en cuenta que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma ha
constituido siempre la ltima ratio resultan de entidad suficiente como para
enervar la lnea jurisprudencial referida. Para ello, es necesario describir con
precisin dentro del cmulo de argumentos utilizados, cules de ellos son los
que en definitiva determinaron un alejamiento tan drstico del precedente
con aptitud para conducir a propiciar una solucin contraria.
34) Que para arribar a la declaracin de inconstitucionalidad de las
normas en cuestin el a quo debi sortear un primer impedimento: el de
la prescripcin de la accin penal. Este orden de razonamiento a su vez
implic asumir tal como lo seala con claridad el seor Procurador
General que las acciones no estaban cubiertas por las leyes en cuestin, y
consecuentemente por sus propias causales de extincin de la accin penal,
cuya verificacin tambin es una cuestin de orden pblico.
Para sostener la aplicacin del principio de imprescriptibilidad la cmara
remiti a los fundamentos dados en distintos precedentes de la sala, a los
que agreg otras consideraciones. As sostuvo que los hechos imputados
en la causa se relacionaban directamente con el delito de desaparicin
forzada de personas, que a partir de la aprobacin de la Convencin Inter-
americana sobre Desaparicin Forzada de Personas fue normativamente

caracterizado como crimen de lesa humanidad y por lo tanto imprescriptible
convencin aprobada por ley 24.556 y con jerarqua constitucional por
ley 24.820. Para su aplicacin retroactiva invoc el art. 15.2 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos que establece una excepcin al principio de
irretroactividad de la ley penal, si los hechos en el momento de cometerse
fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional (crmenes iuris gentium).
35) Que, en primer lugar, debe sealarse que la elaboracin realizada por
el a quo en torno al concepto de desaparicin forzada de persona asignada
a hechos como los aqu investigados, vulnera el principio de legalidad art.
18 de la Constitucin Nacional, respecto de dos de las prohibiciones
que son su consecuencia. En efecto, la norma internacional sobre la que
reposa la caracterizacin de tal delito, no responde a la doble precisin de
los hechos punibles y de las penas a aplicar y, adems, no cumple con el
requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa.
36) Que de modo expreso la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas define en su artculo segundo el concepto
del delito al cual las partes debern ajustarse, a la par que el artculo tercero
determina que los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de persona
y fijarle una pena apropiada. Precisamente, en el Congreso de la Nacin
obran proyectos en estado parlamentario, que establecen la tipificacin
del delito de desaparicin forzada de personas (ver trmite parlamentario
N 220 del 6-2-98 -exp. 6620-d-97- sobre incorporacin al Cdigo Penal
como art. 142 ter del tipo desaparicin forzada de personas reproducido
por expediente 1360-D-99 que cont con media sancin y luego caduc;
resulta ilustrativo respecto de los inconvenientes que la tipificacin conlleva,
el debate parlamentario en el H. Senado de la Nacin, versin taquigrfica,
52 Reunin - 21 Sesin ordinaria del 27 de octubre de 1999, dictamen
de las comisiones de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios, de Asuntos
Constitucionales, de Derechos y Garantas y de Defensa Nacional, orden
del da N 564). Por lo tanto, no puede predicarse que la Convencin haya
contemplado un tipo penal ajustado al principio de legalidad entendido
por inveterada jurisprudencia de esta Corte como aquel que exige para
su configuracin la doble determinacin por el legislador de los hechos
punibles y las penas a aplicar (Fallos: 16:118; 169:309; 314:1451, entre
muchos otros).
37) Que a lo anterior debe sumarse que la aplicacin de la Convencin
a los hechos de la causa, tampoco cumple con el requisito de lex praevia
exigido por el principio de legalidad, en tanto aqulla no se hallaba vigente

en el momento de comisin de los hechos. Al respecto, reiteradamente ha
dicho este Tribunal que una de las ms preciosas garantas consagradas
en el art. 18 de la Constitucin Nacional es que ningn habitante de la
Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717). En efecto, debe
existir una ley que prohba o mande una conducta, para que una persona
pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado
sentido y que adems se determinen las penas a aplicar (Fallos: 304:892).
Consecuentemente, de dicha norma constitucional, que consagra el
principio nullum crimen, nulla poena sino lege praevia se deriva que la
ley penal no puede ser retroactiva en cuanto a la descripcin del tipo legal
ni en cuanto a la adjudicacin de la sancin.
En el mismo sentido, cabe destacar que en la sentencia de reparaciones in
re Trujillo Oroza vs. Boliva Serie C N 92, de fecha 27 de febrero de 2002
de la Corte Interamericana, el juez Garca Ramrez seal que el Tribunal
haba examinado el asunto bajo el ttulo jurdico de violacin del derecho
a la libertad y no como desaparicin forzada, tomando en cuenta que no
exista en Bolivia tipo penal sobre desaparicin, ni exista vinculacin del
Estado, como ahora la hay, a un instrumento internacional especfico en
esta materia (prr. 12; nfasis agregado).
38) Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de desaparicin
forzada de personas ya se encontraba previsto en nuestra legislacin interna
como un caso especfico del gnero privacin ilegtima de libertad
de los arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis del Cdigo Penal, la
solucin variara en modo alguno, pues la aplicacin del principio de
imprescriptibilidad previsto en la citada Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, a hechos anteriores a su entrada en
vigor (art. 7), seguira resultando contraria a la proscripcin de aplicacin
retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad. Resulta,
a su vez, inexplicable que la cmara omita considerar en su razonamiento
que es la propia Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas la
que establece en su art. 7, prrafo segundo, que cuando existiera una
norma de carcter fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado
en el prrafo anterior (se refiere a la imprescriptibilidad), el perodo de
prescripcin deber ser igual al delito ms grave en la legislacin interna
del respectivo Estado Parte. Y qu es el art. 18 de la Constitucin Nacional,
sino un norma de carcter fundamental.
39) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de lesa humanidad tampoco resultara aplicable,
pues si bien fue adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de
las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, recin fue aprobada por el

Estado argentino mediante la ley 24.584 (publicada B.O. 29 de noviembre de
1995). Al respecto debe sealarse que existen dos cuestiones que no deben
ser confundidas la primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad
de los crmenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convencin
y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su aplicacin retroactiva.
Por otra parte, el delito de desaparicin forzada de personas no conformaba
el elenco de crmenes de guerra y de lesa humanidad al que aluda el art. 1 a
y b de la Convencin. Sobre la cuestin cabe destacar que en el Documento
de Trabajo para un Instrumento Internacional Jurdicamente vinculante
sobre desapariciones forzadas de las Naciones Unidas Ginebra 4 al 8 de
octubre de 2004 se ha propuesto que en su prembulo se establezca que la
desaparicin forzada constituye un delito y, en determinadas circunstancias,
un crimen contra la humanidad (ver as tambin la proposicin de la
presidencia de fecha 6 de febrero de 2005).
40) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad en cuanto
rotunda exhortacin desde el plano internacional el Estado argentino
ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la
sancin de la ley 24.584 del 29 de noviembre de 1995, por la que aprob
la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
de los crmenes de lesa humanidad, as como tambin con la sancin de
la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorpor con jerarqua
constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre
prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno
Convencin.
Por otra parte sin que corresponda pronunciarse aqu sobre su origen,
evolucin y contenido lo cierto es que el principio de imprescriptibilidad
que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que
deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el
derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir.
Tal como afirm desde antiguo el Tribunal, la garanta de defensa en juicio
no requiere que se asegure a quien la ejercita la exencin de responsabilidad
por el solo transcurso del tiempo (Fallos: 193:326; 211:1684 y 307:1466,
entre otros).
41) Que como se afirm en el caso A.533 XXXVIII Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros causa
N 259 del 24 de agosto de 2004 disidencia del juez Fayt, una
cuestin muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya
para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobacin
e incorporacin con jerarqua constitucional de la Convencin mencionada

se ha producido con posterioridad a la comisin de los hechos de la causa,
imprescriptibilidad puede ser aplicada al sub lite retroactivamente o si
ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali formulado
cientficamente por Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen
in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Los
principios primeros del derecho punitivo, pargrafos 19 y 20) y consagrado
en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
42) Que por ello la aplicacin al sub examine de la Convencin sobre
Imprescriptibilidad tambin resulta contraria a la proscripcin de aplicacin
retroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya
formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como
infractor leyes ex post facto que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados...(E)l instituto de la prescripcin cabe, sin duda alguna en
punitiva (Fallos: 287:76).
Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus
alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso. Ms bien lo decisivo
es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su

1991, 4/9; nfasis agregado).
En el mismo sentido, se ha considerado que la regulacin de la prescripcin
es una cuestin que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que
de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse
retroactivamente en perjuicio del reo (as Pawlowski, Die Verlngerung
von Verjhrungsfristen, NJW 1965, 287 ss. y Der Stand der rechtlichen
Discusin in der Frage der strafrechtlichen Verjhrung, NJW 1969, 594
ss.; Lorenz, Strafrechtliche Verjhrung und Rckwirkungsverbot, GA 1968,
300 ss; Arndt, Zum Problem der strafrechtlichen Verjhrung, JZ 1965,148;
Grnwald, Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden
nderung von Verjhrungsvorschriften, MDR ZStW 80 (1968), pg. 364;
Wilms, Zur Frage rckwirkender Beseitigung der Verjhrung, JZ 1969, 61;
graves objeciones contra la retroactividad formula por razones generales
jurdico-constitucionales, P. Schneider, NS-Verbrechen und Verjhrung,
Festschrift fr O.A. Germann, 1969, pg. 221. Todos citados por H. H.
Jescheck en su Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volumen Segundo,
trad. Mir Puig-Muoz Conde, ed. Bosch, Barcelona, 1981, pg. 1239).
En la doctrina espaola puede encontrarse idntica postura en Muoz
R., Campo Elas - Guerra de Villalaz, Aura E., Derecho Penal, pg. 152
y Morillas Cueva Lorenzo, Curso de Derecho Penal Espaol, pg. 116.
El Prof. Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis
procesalista respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en cuenta
que la prohibicin de retroactividad se aplica actualmente cada vez ms
tambin a los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit). De lo dicho hasta
aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen
los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la imprescriptibilidad
de la accin penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido
por el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitucin
Nacional.
43) Que, aun cuando pudiera entenderse que en el caso de la
Convencin sobre Imprescriptibilidad, es el propio texto de una
convencin con jerarqua constitucional, la que prev su aplicacin
retroactiva as lo ha inferido, en base a los arts. I y IV de la Convencin
sobre Imprescriptibilidad un amplio sector doctrinario, aunque no sin
detractores o bien que podra aplicarse la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada de Personas en virtud de lo dispuesto por otra
Convencin con jerarqua constitucional (art. 15.2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, que establece la retroactividad en caso de
crmenes iuris gentium), lo cierto es que ambas previsiones contrarias al
art. 18 de la Constitucin Nacional resultaran inaplicables para el derecho

argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental
como luego se detallar.
Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la base de asignar
al art. 15.2 el carcter de ius cogens, es decir de norma imperativa del
derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdos en
contrario y slo puede ser modificada por normas posteriores del mismo
carcter. Mas esta aseveracin es absolutamente infundada, en tanto define
al principio de aplicacin retroactiva de la ley penal en caso de crmenes
iuris gentium pues de eso se trata y no de la calificacin de los crmenes
en s como norma de ius cogens sin ms base que la afirmacin dogmtica
de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condicin de ius
cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la prctica internacional
de los Estados sobre la que supuestamente basan su conclusin. Es por ello
que la segunda afirmacin apodctica del a quo segn la cual la reserva
legislativa formulada por la Repblica Argentina (art. 4 de la ley 23.313)
al ratificar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, no es suficiente para
quitarle al art. 15.2 su condicin de ius cogens arrastra igual vicio, en
tanto se asienta sobre una afirmacin carente de fundamentacin.
A ello cabe agregar que de conformidad con el art. 75, inc. 22 de
la Constitucin Nacional, el mencionado Pacto se incorpor en las
condiciones de su vigencia.
Esta pauta indica que deben tomarse en cuenta las reservas y aclaraciones
que nuestro pas incluy en el instrumento mediante el cual llev a cabo
la ratificacin internacional.
Cabe recordar que el Estado argentino manifest, para este caso, que la
aplicacin del apartado segundo del art. 15 del Pacto deba estar sujeta al
principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitucin Nacional,
lo que como luego se ver se condice con la importancia y necesidad de un
margen nacional de apreciacin (reserva del Estado argentino al ratificar el
Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4 de la ley 23.313; al respecto ver tambin
las manifestaciones del representante de la delegacin argentina, doctor
Ruda en el 15 perodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, Documentos Oficiales, 3 comisin, sesiones 1007 y 1009 del 31
de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960, respectivamente). No debe
soslayarse, asimismo, que un texto anlogo al del apartado segundo, fue
excluido del proyecto de lo que despus fue la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica (conf. Acta Final
de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita
en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unin Panamericana,
Secretara General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).

44) Que, de todos modos, como ya se seal, tanto la aplicacin
retroactiva de la Convencin sobre Imprescriptibilidad (arts. I y IV)
como la de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (en virtud del art. 15, ap. segundo, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos), resultan inaplicables en el derecho argentino,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitucin Nacional.
Al respecto cabe recordar que en el sistema constitucional argentino esta
previsin determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
45) Que como ya se afirm en el citado caso Arancibia Clavel
(disidencia del juez Fayt) los alcances de dicha norma fueron motivo de
examen en el seno de la Convencin del Estado de Buenos Aires, reunida en
1860, segn el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859. El
30 de abril de 1860, al discutirse la enmienda 15 que abola la esclavitud,
los convencionales debatieron la cuestin de los tratados a raz del que la
Confederacin haba firmado con el Brasil y que permita extraditar a los
esclavos que haban ingresado al territorio de la repblica.
Cabe recordar aqu al convencional Estvez Segu, quien en esa
oportunidad consider que era suficiente con el art. 27 para declarar la
nulidad de los tratados que no se ajustasen a los principios de derecho
pblico establecidos por la Constitucin.
El artculo citado consagra la supremaca de la Constitucin ms
precisamente, de los principios constitucionales frente a los tratados
internacionales, y de l proviene la clusula constitucional o frmula
argentina expuesta en la Conferencia de la Paz de La Haya en 1907 por
Roque Senz Pea, Luis Mara Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la que
se debe excluir de los tratados en materia de arbitraje las cuestiones que
afectan a las constituciones de cada pas. En consecuencia, los tratados
que no se correspondan con los principios de derecho pblico establecidos
en la Constitucin, sern nulos por falta de jurisdiccin del gobierno para
obligar a la Nacin ante otras (Joaqun V. Gonzlez, Senado de la Nacin,
Diario de Sesiones, Sesin del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus
Obras Completas, pgs. 306 a 309).
46) Que a travs de esta clusula, la Constitucin Nacional condiciona
a los tratados sobre aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberana
y la independencia de la Nacin y los principios fundamentales de derecho
pblico sobre los que reposa la organizacin poltica de la Repblica. Un
tratado no puede alterar la supremaca de la Constitucin Nacional, cambiar
la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas,
limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno,
desintegrar social o polticamente al territorio; restringir los derechos civiles,

polticos y sociales reconocidos por la Constitucin a los habitantes del
pas, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir
en forma alguna las garantas constitucionales creadas para hacerlos
efectivos...En cuanto la Constitucin Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene
para la Nacin significado singular en el derecho internacional. La regla
invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y poltica de las
Naciones contratantes (Joaqun V. Gonzlez, op. cit. , volumen IX, pg.
52; nfasis agregado). Se trata de una norma de inestimable valor para la
soberana de un pas, en particular, frente al estado de las relaciones actuales
entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretacin
preserva ante las marcadas asimetras econmicas y sociales que pueden
presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado el avance de los
ms poderosos sobre los asuntos internos de los ms dbiles; en suma,
aventa la desnaturalizacin de las bases mismas del Derecho Internacional
contemporneo, pues procura evitar que detrs de un aparente humanismo
jurdico se permitan ejercicios coloniales de extensin de soberana.
Es por ello que el art. 27, a la par que prescribe al gobierno federal
el deber de afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de los tratados, le impone la condicin de que
ha de ajustarse a los preceptos de la misma Constitucin. Es, pues, nula
toda clusula contenida en un tratado que importe un avance sobre esta
prescripcin constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni
ningn tribunal representativo de los poderes pblicos de la Nacin, tiene
el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a la
soberana. Luego es inadmisible toda clusula o pacto que atente contra
la integridad, moral, poltica y soberana de la Nacin porque el Congreso
no tiene facultad para dictarla, porque sera necesario convocar a una
convencin constituyente para reformar la Constitucin y aprobar un pacto
de esta naturaleza (Joaqun V. Gonzlez, ibdem). En efecto, slo una
reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitucin
Nacional, podra alterar este estado de cosas.
47) Que el lmite que el art. 27 de la Constitucin Nacional impone a los
tratados no le impide a la Nacin mantener y cultivar las relaciones de paz,
amistad y comercio con las dems Naciones y ser partcipe del desarrollo
del derecho internacional y de los diferentes procesos que se orientan a un
mayor grado de interdependencia entre los Estados. Las nuevas situaciones
y las nuevas necesidades de carcter internacional, no son ajenas al derecho
pblico argentino, tanto en lo que respecta a la participacin activa en la
formacin de los organismos internacionales como las nuevas esferas en
que se mueve el derecho internacional pblico. La proteccin internacional
integral de los derechos humanos y su respeto universal tal como se rese

ut supra constituyen principios esenciales en los que se apontoca el derecho
pblico argentino.
48) Que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitucin
Nacional tambin desde la ciencia del derecho internacional se reconoce
actualmente y como ya se hiciera referencia lo que se denomina un
margen nacional de apreciacin, doctrina nacida en la Comisin Europea
de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos
Humanos y recogida tambin por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (conf. OC-4/84 Serie A, N 4, del 19 de enero de 1984). Su
esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonoma estatal,
por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisin en la
introduccin al mbito interno de las normas que provienen del mbito
internacional (Delmas-Marty Mireille, Marge nationale d apprciation et
internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle dun droit
comn en gestation, en AAVV, Variations autour dun droit commun.
Travaux prparatoires, Pars, 2001, pp. 79 ss. y passim.).
Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran
ese margen de apreciacin autnomo de cada Estado en el que la
soberana estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano
internacional se encuentran los derechos fundamentales garantizados a los
individuos por las constituciones estatales. De esta manera la introduccin
de principios de derecho internacional encuentra su lmite en la afectacin
de esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias
del derecho internacional con el espacio de autonomas que se reservan
los Estados individuales sin restringir las garantas bsicas de las personas
que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran
sometidas a enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobre la base del
art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio margen
nacional de apreciacin delimitado por los principios de derecho pblico
establecidos en la Constitucin Nacional, conformado por sus artculos
14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes,
como principios de derecho pblico, fundamentales del derecho orgnico
interno y del derecho internacional argentino (Juan Bautista Alberdi, El
sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su
constitucin de 1853, Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886, pg.
277, nfasis agregado).
49) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente
la aplicacin de un tratado internacional que prevea la posibilidad de
aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que
consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente
un principio de derecho pblico establecido en esta Constitucin (art. 18

de la Constitucin Nacional), quiz uno de sus ms valiosos (conf. Fallos:
136:200; 237:636; 275:89; 298: 717. Es este margen nacional de apreciacin
el que determina que la garanta mencionada, consagrada a quienes son
juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso
tratndose de los denominados crmenes de lesa humanidad, cuando stos
se juzguen en el pas. En este sentido, cabe recordar que el 3 de diciembre
de 1973, la Asamblea General de la ONU, adopt la resolucin 3074
(XXVIII) sobre Principios de cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra
o de crmenes de lesa humanidad. All se estableci que esos crmenes,
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern
objeto de una investigacin, y las personas contra las que existen pruebas
de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas,
enjuiciadas, y en caso de ser declaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368,
pg. 99). Empero, el representante de la delegacin argentina se opuso a esa
redaccin, pues el texto poda interpretarse en el sentido de que se exige a
los Estados que adopten una legislacin retroactiva... (Naciones Unidas,
Asamblea General, 28 perodo de sesiones, Documentos Oficiales, 2187
sesin plenaria, 3/12/ 73, Nueva York, pg. 4). Es por ello que la Argentina
se abstuvo en el momento de la votacin.
Esta circunstancia unida a la reserva formulada respecto del apartado
segundo del art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, reflejan el
comportamiento inalterado de rigurosa sujecin al principio de legalidad
como principio de derecho pblico y garanta bsica de toda persona que
se encuentre sometida a enjuiciamiento penal, que ha mantenido nuestra
Repblica.
50) Que tal como se consign en el precedente Arancibia Clavel
disidencia del juez Fayt en nada empece lo dicho hasta aqu la nueva
jurisprudencia del Tribunal en materia de tratados ni la reforma constitucional
del ao 1994. Esto es as pues el art. 18 de la Constitucin Nacional sigue
resultando una barrera infranqueable, en virtud de lo dispuesto en el art.
27 de la Constitucin Nacional cuyo origen y contenido fue reseado ut
supra.
51) Que a partir del leading case S.A. Martn & Ca. Ltda., sentenciado
en el ao 1963 (Fallos: 257:99), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sent las bases de su doctrina sobre la relacin entre el derecho interno y el
derecho internacional. All se estableci que ni el art. 31 ni el 100 (actual 116)
de la Constitucin Nacional atribuyen prelacin o superioridad a los tratados
con las potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas
por el Congreso de la Nacin y que, por tal razn, no exista fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. Se segua de lo dicho

que rega respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del
ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el principio con arreglo al
cual las normas posteriores derogan a las anteriores. En su expresin clsica:
leges posteriores priores contrarias abrogant. Como consecuencia necesaria
de la igualdad jerrquica sealada, tambin la doctrina y jurisprudencia
norteamericanas citadas en el fallo en cuestin han admitido desde
antiguo la aplicacin de este principio. Idntica doctrina se reiter en Fallos:
271:7, in re Esso S.A., del ao 1968.
Esta etapa que podra calificarse como la de la jurisprudencia
tradicional en la materia se extendi hasta el ao 1992, oportunidad en
la que la Corte Suprema reelabor su postura in re Ekmekdjian (Fallos:
315:1492). La doctrina que se deriva del fallo se asienta en dos argumentos
distintos: el primero aluda a la condicin de acto complejo federal que
caracteriza a un tratado y el segundo, al art. 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. Recordemos que esa norma prev que
(u)na parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado.
Con la incorporacin de la Convencin de Viena (en vigor desde el
27 de enero de 1980) se configuraba en principio para el Tribunal el
fundamento normativo a diferencia de lo que ocurra in re S.A. Martn
& Ca. Ltda. para conferir primaca a los tratados internacionales sobre
las normas internas.
En el voto mayoritario se establece que la Convencin es un tratado
internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno.
Esta convencin contina el fallo ha alterado la situacin del
ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes, pues ya
no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento
normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. La aplicacin
de tal fundamento normativo impona, entonces, a los rganos del Estado
argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con una
norma interna contraria. El significado que cabe otorgarle a esta ltima
proposicin se explicitar a continuacin.
52) Que en ese cometido, cabe recordar que tal como ocurra al dictarse
el leading case S.A. Martn & Ca., los arts. 27, 30 y 31 de la Constitucin
Nacional, continan regulando los vnculos entre el derecho internacional
y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.
Es por ello que lo afirmado hasta aqu no resulta desvirtuado por lo
resuelto en la causa Miguel Angel Ekmekdjian (Fallos: 315:1492). All
como ya se seal en base al art. 27 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados se estableci que deba prevalecer el tratado

internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno
que esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma primaca
al derecho internacional sobre el derecho interno. Lo que s afirm este
Tribunal, es que a diferencia del precedente S.A. Martn & Ca., la
incorporacin de la Convencin de Viena proporcionaba fundamentos para
acordar prioridad al tratado sobre la ley. Slo as el art. 27 de la Convencin
puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.
53) Que como se adelant, tampoco la reforma constitucional de 1994
que incorpor las declaraciones y los tratados de derechos humanos
enumerados en el art. 75, inc. 22, segundo prrafo, logran conmover
este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene
el orden de prelacin entre la Constitucin y los tratados internacionales,
que de conformidad con el primer artculo citado es la que debe primar
en caso de conflicto.
En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos
internacionales de emblemtico valor dos declaraciones y siete tratados
de derechos humanos enunciados taxativamente gozaban de jerarqua
constitucional.
A su vez, aadieron un mecanismo de decisin con mayora especial
para conferir ese rango a otros tratados de derechos humanos. Sin embargo,
debe recordarse que a la par se precis expresamente que esos instrumentos
no derogaban artculo alguno de la primera parte de la Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Ello robustece lo hasta aqu afirmado respecto de la
vigencia de los arts. 27 y 30 de la Constitucin Nacional: tales instrumentos
prevalecern sobre las leyes ordinarias y los dems tratados a condicin de
respetar la prevalencia de los principios de derecho pblico constitucionales
consagrados en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez
Belluscio en Fallos: 321:885). De all que su jerarquizacin de segundo
rango exija una ineludible comprobacin de su armona con aquellos
derechos y garantas que esta Corte en tanto custodio e intrprete final
de la Constitucin tiene el deber de salvaguardar. En efecto, es al Poder
Judicial a quien corresponde mediante el control de constitucionalidad
realizar ese juicio de comprobacin.
54) Que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso
Cafs La Virginia S.A. (Fallos: 317: 1282), en donde se subray que el art.
27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone
a los rganos del Estado argentino asegurar primaca a los tratados sobre
una norma interna contraria, sealndose, a su vez, que el principio de
supremaca de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y
75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.

55) Que, sin embargo, la cuestin que debe dilucidarse es si la primaca
del Derecho Internacional comprende a la propia Constitucin Nacional. Si
la respuesta fuera afirmativa, el Derecho Internacional prevalecera sobre el
Derecho Interno del pas, consagrndose as el monismo en su concepcin
ms extrema. Esta postura tal como se precis en el precedente Arancibia
Clavel, disidencia del juez Fayt resulta totalmente inaceptable en el
sistema constitucional argentino.
56) Que si bien es cierto que en la causa Fibraca Constructora S.C.A.
(Fallos: 316:1669) y las que a ella se remiten se estableci que la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados impone a los rganos
del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado internacional una
vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales, lo que
podra hacer pensar en una jurisprudencia que morigera la doctrina sobre
la preponderancia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno,
no resulta claro si esa interpretacin tambin es aplicable respecto de los
tratados de derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional, y
en caso afirmativo, cul sera el contenido que cabe asignar a la expresin
una vez asegurados.
57) Que en diversos votos que informan decisiones de esta Corte se
ha entendido que con la incorporacin de los tratados mencionados a la
Constitucin Nacional, ya se dej sentada su concordancia con los principios
de derecho pblico establecidos en ella, en tanto los constituyentes ya
habran efectuado el juicio de comprobacin en virtud del cual habran
cotejado los tratados del art. 75, inc. 22 y los artculos constitucionales y
verificado que no se produca derogacin alguna de estos ltimos. As se ha
afirmado que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin
es un juicio del constituyente...que los poderes constituidos no pueden
desconocer o contradecir (conf. causas Monges, Fallos: 319:3148 (voto
de los jueces Nazareno, Molin OConnor, Boggiano y Lpez); Chocobar,
Petric, Fallos: 321:885 (votos de los jueces Molin OConnor y Boggiano);
Rozenblum, Fallos: 321:2314 (disidencia del juez Boggiano); Cancela,
Fallos: 321:2637 (voto de los jueces Nazareno, Molin O- Connor, Lpez
y Vzquez); S., V., Fallos: 324:975 (voto de los jueces Molin OConnor
y Lpez y de los jueces Boggiano y Vzquez); Menem, Fallos: 324:2895
(voto de los jueces Nazareno, Molin OConnor y Lpez); Alianza Frente
para la Unidad, Fallos: 324:3143 (voto del juez Boggiano); Guazzoni,
Mignone, Fallos: 325: 524, votos del los jueces Nazareno, Molin
OConnor y Lpez; entre muchas otras).
58) Que, por el contrario, la tesis que aqu se propugna toma como base
normativa al art. 27 de la Constitucin Nacional que prohbe cualquier
interpretacin que asigne al art. 27 de la Convencin de Viena una extensin
que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho
Interno. En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a
quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, evaluar, en
su caso, si un tratado internacional cualquiera sea su categora guarda
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en [la]
Constitucin (art. 27 de la Constitucin Nacional). En otras palabras, debe
asegurarse la supremaca constitucional, tal como ya se haba declarado
categricamente en el voto de los jueces Gabrielli y Guastavino in re
Cabrera (Fallos: 305: 2150), en el que se haba ejercido el control de
constitucionalidad con fundamento en la funcin que corresponde a la
Corte de salvaguardar la vigencia de la Constitucin Nacional.
59) Que, por lo dems es claro que lo afirmado en los precedentes de
la Corte ut supra reseados acerca del juicio de comprobacin, resulta
inaplicable en lo que respecta a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad no as
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, toda vez que aqul
es uno de uno de los instrumentos a los que se refiere el prrafo tercero del
art. 75, inc. 22, es decir aqullos cuya jerarqua constitucional ni siquiera
ha sido otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido
(ambas cmaras del Congreso con mayora especial). Resultara aun ms
intolerable que un tratado de la categora descripta desconociera principios
infranqueables de nuestra Ley Fundamental, reformndola a extramuros de
la tcnica constitucional establecida en el art. 30 citado.
60) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 de la Constitucin
Nacional resulta incuestionable, es que lo dicho por el seor Procurador
General en la citada causa Cabrera contina manteniendo plena vigencia.
All afirm que los tratados internacionales no prevalecen en nuestro
derecho constitucional sobre la Constitucin Nacional porque la rigidez de
sta no tolera que normas emanadas de los rganos del poder constituido
la alteren o violen, pues ello equivale a reformarla y porque el art. 27 es
terminante en exigir que los tratados estn de conformidad con los principios
de derecho pblico de la Constitucin.
En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio
seminal que consagra la supremaca de la Constitucin en relacin a los
tratados internacionales, como lo haba sostenido esta Corte con fundamento
en la letra del art. 27, que permanece enhiesto. Como se dijo, esta
interpretacin es a su vez un corolario del sistema rgido que adopta
la Constitucin para su reforma (art. 30).
61) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que

hace referencia los prrafo segundo y tercero del art. 75 inc. 22, son
jerrquicamente superiores a los dems tratados los supralegales (art. 75,
inc. 22, primer prrafo, e inc. 24) y por ello tienen jerarqua constitucional,
pero eso no significa que sean la Constitucin misma.
En efecto, la inclusin de tratados con jerarqua constitucional no pudo
significar en modo alguno que en caso de que esa categora de tratados
contuviera disposiciones contrarias a la Primera Parte de la Constitucin
(como la retroactividad de la ley penal), aquellos deban primar sobre el
derecho interno. Distinta es la situacin que se presenta cuando la norma
prevista en el tratado con jerarqua constitucional no deroga y altera el
equilibrio normativo, sino que puede compatibilizarse de modo que
resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente
(conf. arg. voto del juez Fayt en Petric, Fallos: 321:885).
De lo afirmado hasta aqu cabe concluir que la Constitucin Nacional
se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo trmino,
se ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el
segundo prrafo del art. 75. inc. 22 en lo que al caso interesa el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y los tratados de derechos
humanos que adquieran esta categora en el futuro tercer prrafo
del art. 75, inc. 22 (hasta el momento, precisamente, la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin
sobre la Imprescrip-tibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad). En tercer lugar los dems tratados, concordatos y las
normas dictadas a propsito de los tratados de integracin; y por ltimo
las leyes del Congreso.
Tal como se afirm en el caso Arancibia Clavel, la reforma
constitucional slo modific la relacin entre los tratados y las leyes, ya
establecida pretorianamente en la causa Ekmekdjian en base al art. 27 de la
Convencin de Viena, pero en modo alguno entre los tratados cualquiera
fuera su categora y la Constitucin Nacional, lo que jams habra sido
posible por la expresa prohibicin a la Convencin Constituyente de
modificar los arts. 1 a 35 (ley 24.309, art. 7).
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de
concluirse que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad prev su utilizacin
retroactiva o bien que el apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos permite la aplicacin retroactiva de la
Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada de Personas,
estos preceptos resultaran claramente inaplicables. En efecto, el art. 18
de la Constitucin Nacional como norma de jerarqua superior y por lo
dems ms respetuosa del principio pro homine impedira que pueda

aplicarse retroactivamente una derogacin al rgimen de prescripcin de
la accin penal.
62) Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva
necesariamente la posibilidad de aplicacin retroactiva del principio de
imprescriptibilidad.
En efecto, de su examen no puede concluirse sin ms que la omisin
de los jueces de aplicar ex post facto las normas mencionadas, vulnere la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere
responsabilidad internacional. Al respecto cabe puntualizar que la Corte
Interamericana jams ha afirmado expresamente que para cumplir con
el deber de garanta deba aplicarse una norma que vulnere el principio
de legalidad, establecido, por otra parte, en el art. 9 de la Convencin
Americana y cuyo cumplimiento tambin ha de asegurarse como deber de
garanta del Estado parte.
El a quo estara abandonando de este modo con la gravedad que tal
temperamento conlleva un principio liminar como sin dudas lo es el de
legalidad a la luz de una evolucin jurisprudencial que no necesariamente
conducira a su desamparo. Parece un contrasentido concluir que los arts.
1.1., 8 y 25 de la Convencin Americana que segn la jurisprudencia
de la Corte Interamericana establecen el deber de garanta de perseguir
y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos,
como luego se detallar pueda condecirse con la supresin del principio
de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin Americana establece
como norma de interpretacin en su art. 29 que ninguna disposicin de
la Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo
con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. En efecto, la
redaccin de esta disposicin fue elaborada con el criterio central de que
no se entienda que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir
que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos
o limitados, en particular aqullos previamente reconocidos por un Estado
(OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 19 de enero
de 1984, prr. 20; el resaltado no pertenece al original).
63) Que tampoco y tal como tambin se seal en el caso Arancibia
Clavel, el indiscutido principio de imprescriptibilidad de la accin
penal puede aplicarse con base en el derecho internacional no contractual.
Corresponde aqu recordar que en el ao 1965 la Asamblea Consultiva del
Consejo de Europa recomend al Comit de Ministros que invitara ...a los

gobiernos miembros a tomar inmediatamente las medidas propias para evitar
que por el juego de la prescripcin o cualquier otro medio queden impunes
los crmenes cometidos por motivos polticos, raciales o religiosos, antes y
durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los crmenes contra la
Humanidad (Recomendacin nro. 415 del 28 de enero de 1965). Asimismo
en el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas la Comisin de
Derechos Humanos aprob en el mismo ao la Resolucin 3 (perodo de
sesiones 21) en la que consider que las Naciones Unidas deben contribuir
a la solucin de los problemas que plantean los crmenes de guerra y los
crmenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones del Derecho
de Gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer
el principio de que para tales crmenes no existe en el derecho internacional
ningn plazo de prescripcin (Documentos Oficiales 39). La discusin dio
lugar a la aprobacin por parte de la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas, de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, el 26 de
noviembre de 1968. En el debate que le precedi se impuso la posicin segn
la cual el principio de imprescriptibilidad ya entonces exista en el derecho
internacional, por lo que la Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo
(Comisin de Derechos Humanos, 22 Perodo de Sesiones, 1966). Es por
ello que el verbo afirmar reemplaz al verbo enunciar que contena
el proyecto original. Esta afirmacin del principio de imprescriptibilidad
import, entonces, el reconocimiento de una norma ya vigente en funcin
del derecho internacional pblico consuetudinario. As se ha sostenido que
en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas concordantes
con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad integra el derecho internacional general como un principio del
Derecho de Gentes generalmente reconocido o incluso como costumbre
internacional. De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio
no vulnerara la exigencia de lex praevia. Sin embargo, tampoco en base
a esta diversa fundamentacin puede resolverse la cuestin a favor de la
aplicacin del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros aspectos no
menos importantes que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege,
se veran claramente violados. En efecto, la aplicacin de la costumbre
internacional contrariara las exigencias de que la ley penal deba ser certa
exhaustiva y no generalstricta no analgica y, concretamente en
relacin al sub lite, scripta no consuetudinaria. Sintetizando: las fuentes
difusas como caracterstica definitoria de la costumbre internacional son
tambin claramente incompatibles con el principio de legalidad.
64) Que es el propio tribunal a quo, el que reconoce el escollo que
constituye el artculo 18 de la Constitucin Nacional, en tanto desconoce

la validez de la aplicacin de normas ex post facto. Para sortear dicho
escollo sostiene que esa regla no puede ser invocada en el mbito del
derecho penal internacional en el que existira la posibilidad de aplicacin
retroactiva, derecho que debe ser directamente aplicado en virtud de
la preeminencia del Derecho de Gentes establecida en el art. 118 de la
Sin embargo los obstculos hasta aqu examinados tampoco pueden
sortearse tal como pretende la cmara con la aplicacin directa del
derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia
del Derecho de Gentes que encontrara su fundamento en el art. 118 de la
Constitucin Nacional, derecho que no necesariamente revelara idntica
sujecin al principio de legalidad. Al respecto, cabe recordar que el art. 118
de la Constitucin Nacional establece que (l)a actuacin de estos juicios
[juicios criminales ordinarios] se har en la misma provincia donde se
hubiera cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites
de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por
una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Como se advierte, esta clusula constitucional regula una modalidad
de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium.
En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley
especial que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, de suerte
tal que, a falta de la ley especial que prev la norma (se refiere adems a
hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En
efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a
la escueta referencia que contiene esta norma. Seco Villalba (Fuentes de la
Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pg. 225) da cuenta
de su origen que se remonta a la Constitucin de Venezuela de 1811, la que
del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese
perpetrado contra el derecho de gentes en ese momento piratera y trata
de esclavos y fuera de los lmites de la Nacin, el Congreso determinar
por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio.
De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes
tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra
parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su
positiva evolucin en el mbito del derecho internacional con la posibilidad
de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.
En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes
se efecta slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos
cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningn modo
ms all de su indiscutible valor se le confiere jerarqua constitucional
ni menos an preeminencia sobre la Ley Fundamental.

Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que
sea posible la persecucin penal en base a las reglas propias del derecho
penal internacional.
De all no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se
establece cules son los principios y normas que rigen la persecucin de
crmenes iuris gentium.
Por lo tanto como se afirm la norma citada no permite concluir que
sea posible en nuestro pas la persecucin penal con base en un derecho
penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de
legalidad (en el mismo sentido ver Persecucin Penal Nacional de Crmenes
Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo, 2003, ed. por
la Konrad Adenauer Stiftung, investigadores del Instituto Max Planck de
Derecho Penal Extranjero e Internacional).
65) Que, en sntesis, el a quo reconoci el incumplimiento de las
exigencias del principio de legalidad en la aplicacin de los tratados
internacionales y pretendi resolver tal contradiccin concluyendo que el
art. 18 de la Constitucin Nacional no resulta aplicable en el mbito del
derecho penal internacional con fundamento en la preeminencia del derecho
de gentes establecida en el art. 118 de la Constitucin Nacional, derecho
que prescindira de las reglas que subyacen al principio nullum crimen nulla
poena sine lege. Sin embargo como se afirm sostener que la alusin
del art. 118 de la Constitucin Nacional al Derecho de Gentes obliga a
los tribunales internacionales a aplicar directamente las reglas propias del
derecho internacional resulta absolutamente dogmtico.
66) Que, por ltimo, corresponde aclarar que las conclusiones a las que
se arrib en la causa Priebke (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse
sin ms a la cuestin que se debate en el sub lite, tal como pretende el
a quo. En el mencionado precedente deba resolverse una solicitud de
extradicin que como tal era regida por el principio de colaboracin
internacional. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al
que aqu se plantea, en tanto en el caso sub examine debe decidirse acerca
de la atribucin de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha
imputado la comisin de un delito en el mbito interno de nuestro pas.
En efecto, tal como se seala en el voto de los jueces Nazareno y Molin
OConnor (considerando 44) y el voto del juez Bossert (considerando
56) in re Priebke, lo que all estaba en tela de juicio era la vigencia
de los compromisos asumidos en el mbito internacional en materia
de extradicin, toda vez que este tipo de trmites no tienen por objeto
determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido,
sino slo establecer, si su derecho de permanecer en el pas art. 14 de

la Constitucin Nacional debe ceder ante la solicitud de cooperacin
internacional formulada. En ese caso, se explicaba que un pas soberano
como la Repblica de Italia para el que la accin no estaba prescripta en
virtud de su calificacin como crimen de lesa humanidad, solicitara la
extradicin del imputado sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso
sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar donde se haba
cometido.
En el mencionado precedente solamente se admiti que un tratado
al que haba adherido el pas requirente y cuya aplicacin ste, a su
vez, permita pudiera ser computado por nuestros tribunales a efectos
de conceder una extradicin. De ese modo se cumpli con lo que la
Organizacin de las Naciones Unidas haba exhortado a los Estados no
Partes de la Convencin sobre Imprescriptibilidad a travs de diversas
resoluciones en cuanto a su cooperacin a los fines de la detencin,
extradicin, enjuiciamiento y castigo de los culpables de delitos de la
envergadura de los crmenes de guerra o de lesa humanidad. El no acceder
a esa peticin, por lo tanto, contrariaba los propsitos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas (Resoluciones de la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas sobre la Cuestin del castigo de los
criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crmenes de
lesa humanidad, n 2338 (XXII) del 18 de diciembre de 1971; n 2583
(XXIV) del 15 de diciembre 1969; n 2712 (XXXV) del 15 de diciembre de
1970; n 2840 (XXVI) del 18 de diciembre de 1971).
Tan as es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones
de extradicin, han hecho hincapi en la observancia de los intereses del
pas requirente como modo de evitar con facilidad los obstculos que
presentaban causas como la aqu reseada. A modo de ejemplo corresponde
citar la nueva Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal ley
24.767 del 16 de enero de 1997 que establece como requisito a los fines
de la extradicin que el delito no est prescripto en el Estado requirente,
sin importar en base al principio de cooperacin internacional que ya
hubiera prescripto en el pas requerido (a diferencia de lo que suceda con
la ley 1612). Idntica postura se adopta en el nuevo convenio en materia de
cooperacin suscripto con los Estados Unidos de Amrica. De este modo
recupera su vigencia un antiguo principio del derecho internacional, segn
el cual la prescripcin debe regirse en virtud del Derecho del pas que
solicita la entrega (conf. Werner Goldschmidt, La prescripcin penal debe
aplicarse de oficio, ED, Tomo 110, pg. 384 y sgtes.).
Como ya se afirm, esta particular problemtica que fue materia de
decisin en el precedente de Fallos: 318:2148, en modo alguno puede ser
trasladada tal como resuelve la cmara a la situacin que se plantea

en el sub lite, la que requiere de la elaboracin de un examen novedoso,
en tanto lo que aqu debe decidirse se vincula directamente con el art. 18
de la Constitucin Nacional en cuanto establece que (n)ingn habitante
de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso.... Ese es el principio que integra el orden pblico
argentino y que no puede ser vulnerado con la aplicacin de una norma
sancionada ex post facto.
67) Que de las dificultades para lograr la punicin en estos aberrantes
casos, fue tambin consciente el propio legislador quien con el objetivo
de establecer soluciones anticipatorias para casos anlogos modific por
medio de la ley 25.188 el art. 67 del Cdigo Penal, incorporando una
nueva causal de suspensin de la prescripcin hasta tanto se restablezca
el orden constitucional, cuanto menos, en caso de cometerse los atentados
al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y
227 bis del Cdigo Penal.
68) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva
o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad, principio que se
encuentra tambin reconocido aunque con menor extensin a travs
de los instrumentos que han sido incorporados por mandato del art. 75,
inc. 22, de la Constitucin Nacional (arts. 9 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos).
69) Que, como se afirm, el punto de partida del a quo hasta aqu
reseado import, a su vez, asumir implcitamente que las acciones no
podan estar cubiertas por las leyes de punto final y obediencia debida,
como luego explicit. Al respecto cabe recordar el debate parlamentario de
la ley de punto final, en el que puede verse claramente que la extincin
anticipada de la accin penal en el caso de la ley de punto final, no estuvo
motivada por el decaimiento del inters social en la punicin de los delitos
a los que se refiere uno de los fundamentos de la prescripcin, sino
principalmente en su contribucin al proceso de pacificacin (Diario
de Sesiones de la Cmara de Diputados, del 23 y 24 de diciembre de 1986,
pgs. 7827/7828 y de la Cmara de Senadores del 22 de diciembre de 1986,
pgs. 4607/4608 y 4645, citado en Fallos: 316:532).
70) Que corresponde, entonces, que en atencin a la declaracin de
inconstitucionalidad por el a quo de las leyes de punto final y obediencia
debida, se traten los argumentos que condujeron a esa solucin. Para ello
bastara con remitir al precedente de Fallos: 310:1162 in re Camps.
Sin embargo, la cmara afirm que el criterio de la Corte Suprema de
Justicia en los casos Camps y ESMA merece ser revisado a la luz de su

jurisprudencia posterior a 1991 a partir de lo resuelto en el caso Ekmekdjian
(Fallos: 315:1492) y fundamentalmente, por la nueva perspectiva en la
valoracin de los instrumentos internacionales de derechos humanos, tal
como se explicit ut supra si bien respecto del principio de imprescriptibilidad. Especficamente, concluy que en virtud de esos nuevos argumentos
ya no caba el rechazo por el que esta Corte se haba pronunciado en la
causa ESMA con respecto a la aplicacin de la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (aprobada
por ley 23.338), la que en lo que aqu interesa excluye la eximente de
obediencia debida en el caso del delito de tortura.
Para fundar tal aserto, tambin se refiri en este caso al cambio en la
jurisprudencia tradicional de esta Corte en cuanto a la relacin entre los
tratados y las leyes, as como a lo previsto en el art. 27 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Segn el a quo como ya se
afirm esta norma confiri primaca al derecho internacional sobre el
derecho interno, a lo que deba sumarse la reforma constitucional del ao
1994. Esta situacin impona revisar los criterios relativos a la jerarqua
de las normas internas y los instrumentos internacionales y modificar los
parmetros tradicionalmente utilizados para adaptarlos a la nueva realidad
impuesta.
71) Que, sin embargo, el tribunal a quo no explica cmo este cambio
jurisprudencial y constitucional es capaz de alterar lo resuelto por este
Tribunal en la causa ESMA y en las que la sucedieron. Y no logra explicarlo
porque sencillamente no lo altera, en virtud de lo que seguidamente se
expondr.
72) Que la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes fue aprobada por la Asamblea General de la
O.N.U. en 1984 y firmada por la Repblica Argentina el 4 de enero de
1985. Poco despus fue sancionada la ley 23.338 por la cual el Congreso
aprob el Tratado con fecha 30 de julio de 1986 y el 2 de septiembre
de 1986 fue firmado el instrumento argentino de ratificacin. La ley fue
publicada el 26 de febrero de 1987 y la Convencin entr en vigor el 26
de junio de 1987. En su art. 1 define qu debe entenderse por tortura,
mientras que en el art. 2, inc. 3, se establece que no podr invocarse
una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura. Actualmente ostenta jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22, segundo prrafo).
73) Que en la causa ESMA este Tribunal afirm como ya fue
sealado que esta Convencin resultaba inaplicable por tratarse de una
norma ex post facto ms gravosa voto de la mayora y voto concurrente
del juez Petracchi (no juega aqu tal como pretende el a quo, el principio
legal de la aplicacin de la ley penal ms benigna que, por lo dems,
merced a la reforma del ao 1994 tambin adquiri jerarqua constitucional,
conf. el art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional
mencionada permite que la aplicacin de tratados internacionales importe
vulnerar el principio de legalidad en cualquiera de sus corolarios. Por ello,
todos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad son aqu directamente aplicables, en tanto ningn presupuesto
de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley posterior al hecho
del proceso.
Sentado lo anterior, todo lo que pudo afirmarse respecto de la relacin
entre tratados y Constitucin Nacional en las causas Camps y ESMA
puede convalidarse sin ambages hoy, pues si bien es cierto que al momento
de dictarse la sentencia in re S.A. Martn los arts. 27 y 31 de la Constitucin
Nacional regulaban los vnculos entre el derecho internacional y el interno,
tal como afirma la cmara, no lo es menos que continan hacindolo
actualmente (v. ut supra). Esta circunstancia determina que por lo menos
en lo que hace a esta cuestin resulte innecesario rever el precedente tal
como propicia el a quo. Como se dijo, la entrada en vigor de la Convencin
contra la Tortura es posterior a los hechos de la causa, razn por la cual en
virtud de la preeminencia del art. 18 de la Constitucin Nacional resulta
totalmente inaplicable.
74) Que fue el propio Comit contra la tortura el que indic respecto
del caso argentino que a los efectos de la Convencin tortura slo puede
significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor de la
Convencin.
Por consiguiente (...) la Convencin no abarca los actos de tortura
cometidos [en el caso] en 1976, diez aos antes de la entrada en vigor de
la Convencin... (CAT/C/3/D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos.
1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisin del 23 de
noviembre de 1989). Ello de conformidad con el principio general de que
los tratados rigen desde su entrada en vigor (principio de irretroactividad
de los tratados, art. 28 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados).
Si aun se entendiera que no est aqu en cuestin el tipo penal de tortura
sino el deber impuesto por la Convencin que impeda desincriminarlo,
sta tambin es posterior a la sancin de la ley de Obediencia Debida el
8 de junio de 1987. Sobre el punto tambin seal el Comit respecto del

caso argentino que la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes entr en vigor el 26 de junio de 1987. A
este respecto el Comit observa que la Convencin tiene efecto slo desde
esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente. Por consiguiente, la
promulgacin de la Ley de Punto Final, del 24 de diciembre de 1986, y
la promulgacin, el 8 de junio de 1987 de la Ley de Obediencia Debida
no podan, ratione temporis, haber violado una convencin que no haba
entrado todava en vigor (CAT, ibidem). El Comit, entonces se pronunci
en el mismo sentido en el que esta Corte lo haba hecho en Fallos: 311:401,
voto de la mayora y voto concurrente del juez Petracchi).
En similar lnea argumental, puede tambin citarse el caso Pinochet,
en el que la Cmara de los Lores consider que ste haba perdido su
inmunidad ratione materiae en relacin al delito de tortura el 30 de
octubre de 1988, fecha en que la Convencin [sobre la Tortura] entr en
vigor en Chile...Pero resulta tambin aceptable que Pinochet haya seguido
teniendo inmunidad hasta el 8 de diciembre de 1988, fecha en que el Reino
Unido ratific la Convencin (in re Regina v. Bartle and the Comissioner
of Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from
a Divisional Court of the Queens Bench Division), sentencia del 24.3.99,
publ. en Investigaciones 2 (1999), Secretara de Investigacin de Derecho
Comparado, CSJN, pg. 292 ss; (tambin citado por el juez Fayt en A.533.
XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros causa n 259, del 24 de agosto de 2004).
75) Que tampoco la sancin de las leyes incumple los deberes impuestos
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ni en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, argumento que en definitiva
condujo a la cmara a declarar su invalidez y a distanciarse drsticamente de
la lnea jurisprudencial sentada por esta Corte, lo que tambin fue propiciado
por el seor Procurador General de la Nacin. Este ltimo consider en
uno de sus dictmenes que se trataba de nuevos argumentos producto de
la evolucin del pensamiento universal en materia de derechos humanos y
agreg que es a la luz de este nuevo paradigma valorativo que se impona
la revisin de la sentencia Camps.
En concreto, expusieron que las leyes cuestionadas resultaran
incompatibles con el deber de investigar y sancionar a los responsables
de graves violaciones a los derechos humanos. Con el dictado de las leyes
23.492 y 23.521 se habran violado los deberes de respeto y garanta
asumidos en base a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
76) Que al respecto, debe recordarse previamente, que en el discurso
inaugural ante la Asamblea Legislativa del 10 de diciembre de 1983, el

presidente electo anunci un paquete de medidas entre las que se inclua
la ratificacin de varios tratados internacionales de derechos humanos,
como por ejemplo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y a la vez se propona la modificacin de las normas del Cdigo Militar
respecto de la obediencia debida, entre otras cuestiones (conf. Nino Carlos,
Juicio al Mal Absoluto, pgs. 114 sgtes.). La Convencin Americana de
Derechos Humanos ley 23.054 fue aprobada el 1 de marzo de 1984
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas ley 23.313 el 17 de abril de 1986. La antecesora de la ley de
obediencia debida, ley 23.049 del 15 de febrero de 1984 sobre la que
ut infra se har referencia, comenz a regir entonces con anterioridad a
la aprobacin de los tratados. Pocos meses despus de aprobarse el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se sancionaron las leyes de
punto final (29 de diciembre de 1986) y luego la de obediencia debida
(8 de junio de 1987).
Estos tratados, entonces, ya se encontraban vigentes a la poca
del dictado del fallo Camps. Es por ello, que el juez Petracchi
sostuvo en dicha oportunidad que deban valorarse especialmente los
compromisos internacionales asumidos, no comprobndose contradiccin
o incompatibilidad alguna. En Fallos: 311:734 in re Riveros se afirm
expresamente que no era atendible la impugnacin de la ley 23.521 con
fundamento en su presunta oposicin a la Convencin para la Prevencin
y Represin del delito de Genocidio.
77) Que sabido es que el deber de respeto consiste en no violar los
derechos y libertades proclamados en los tratados de derechos humanos y
el deber de garanta en la obligacin de garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. Ambos se encuentran
previstos en el art. 1.1. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. El deber de garanta violado consistira en la obligacin de
investigar y sancionar las violaciones graves de los derechos humanos
(conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en el leading case
Velsquez Rodrguez, Serie C N 4 del 29 de julio de 1988) que a su
vez implicara aqu el argumento novedoso la prohibicin de dictar
cualquier legislacin que tuviera por efecto sustraer a las vctimas de esos
hechos de proteccin judicial incurriendo en una violacin de los arts. 8 y
25 de la Convencin (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso conocido como Barrios Altos, Serie C N 45, prr. 43, sentencia
del 14 de marzo de 2001). Sobre esta decisin se apoya el mayor peso de la
argumentacin del a quo y del seor Procurador General. Tambin fundan
su conclusin en lo sealado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en su informe 28/92, en tanto sta habra afirmado que las leyes
de obediencia debida y punto final resultaran incompatibles con el art.
18 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Empero, la decisin de la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos
no resulta trasladable al estudio de las normas que aqu se cuestionan. En
efecto, ninguna de las afirmaciones que integraran el nuevo paradigma
son aplicables a las leyes de obediencia debida y punto final, por los motivos
que a continuacin se expondrn.
78) Que el razonamiento de la cmara y del seor Procurador General
quien lo expresa con mayor claridad podra sintetizarse de la siguiente
manera: las leyes que sustraen a la vctima de proteccin judicial son
violatorias de la Convencin Americana, de modo tal que las leyes de punto
final y obediencia debida son violatorias de la Convencin Americana. Tal
conclusin supone partir de una premisa implcita: que las leyes de punto
final y obediencia debida sustraen a la vctima de proteccin judicial.
Esta visin resulta nuevamente, a criterio de esta Corte, absolutamente
dogmtica. Cabe aclarar que en el caso Barrios Altos las normas impugnadas
eran las leyes peruanas de autoamnista 26.479 y 26.492 que exoneraban
de responsabilidad a todos los militares, policas y tambin civiles que
hubieran sido objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o
condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en prisin por hechos
cometidos entre 1980 y 1995 de violaciones a los derechos humanos. En
virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a integrantes de las
fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando
as los hechos impunes. Por ello en Barrios Altos la Corte Interamericana
concluy que las vctimas tenan derecho a obtener de los rganos
competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las
responsabilidades correspondientes (prr. 48). Como puede observarse,
existen varias diferencias entre las normas all cuestionadas y las que aqu
se impugnan, no slo por su origen, sino tambin por sus efectos.
En el mismo sentido, cabe destacar que las normas cuestionadas en
Barrios Altos se asemejan mucho ms a la ya nombrada Ley de Pacificacin
Nacional y sobre la que este Tribunal expres su ms enrgico rechazo
hace ms de quince aos (sin necesitar para ello invocar la existencia de
un nuevo paradigma).
79) Que respecto al origen de las normas, no resulta ftil la diferencia
que hay entre un perdn sin necesidad de entrar aqu sobre la cuestin
tratada en Camps acerca de su naturaleza emanado de un nuevo
gobierno sobre todo si ste es democrtico que uno que emerge del
propio gobierno bajo cuyas rdenes se cometieron los delitos en cuestin.
En primer lugar porque -como se afirm ut supra- de esta ltima manera s

logra extenderse el poder ilimitado que antes se tena. Es por ello que el juez
Canado Trindade considera en su voto concurrente (caso Barrios Altos)
que las autoamnistas son una modalidad perversa (conf. prr. 6). Por otra
parte, como se seala en el voto concurrente del juez Garca Ramrez, las
autoamnistas expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por stos
mismos difieren de las amnistas que resultan de un proceso de pacificacin
con sustento democrtico y alcances razonables (prr. 10).
80) Que, por lo dems, en la sentencia de Barrios Altos tambin se
destaca que el proyecto de ley no fue anunciado pblicamente ni debatido;
antes bien, se sancion en cuestin de horas (ver punto i). Son diferencias
con las leyes que aqu se cuestionan que no pueden pasar inadvertidas.
En efecto, el proyecto de juzgar a los comandantes y a los oficiales
de ms alto rango y no a todos los involucrados en las violaciones de
derechos humanos, ya formaba parte de la propuesta electoral del ao
1983 del candidato presidencial que result electo. As, cabe mencionar el
acto pblico realizado en la Federacin Argentina de Colegios de Abogados
en agosto de 1983, en el que dicho candidato que triunf con el 52% de
los votos diferenci tres categoras de responsabilidad entre los militares
involucrados, distingo que fue reiterado tambin pblicamente cuatro
das antes de los comicios electorales (Nino, Juicio al Mal Absoluto, cit.,
ed. Emec, 1997, pgs. 106 y 110). Al mismo tiempo denunci un pacto
secreto de impunidad entre la cpula militar y dirigentes sindicales. Por su
parte, el candidato del que luego result el partido opositor a la sazn
quien suscribiera como presidente provisional del Senado en ejercicio del
Poder Ejecutivo, los decretos 2770, 2771 y 2772 de noviembre de 1975,
complementarios del crucial decreto firmado en febrero de ese mismo ao
por Mara Estela Martnez de Pern y sus ministros, conocidos todos como
decretos de aniquilamiento, se haba proclamado tal como dieron
cuenta los medios de prensa partidario de mantener la validez irrestricta
de la ley 22.924 de autoamnista dictada por el gobierno militar.
En concordancia con su propuesta electoral, el presidente electo a poco
de asumir su cargo envi al Congreso Nacional, un proyecto de ley en el
que se estableca un criterio de distincin de responsabilidades entre los
integrantes de las Fuerzas Armadas. El 15 de febrero de 1984 fue sancionada
la ley 23.049, que como resultado de la propuesta de uno de los miembros
de la cmara alta estableci expresamente que los actos aberrantes o atroces
deban exceptuarse de la presuncin por error acerca de la legitimidad
de las rdenes (v. debate parlamentario). De ese modo la ley finalmente
aprobada tom cierta distancia respecto del proyecto del presidente electo
(conf. Nino, Juicio al Mal Absoluto, pg. 123).
Sin perjuicio de ello dicho proyecto se vio luego reflejado en el texto

de la cuestionada ley 23.521 ocasin en la que no prosper la objecin
antes sealada. Por lo dems, esta ley, a diferencia de la de autoamnista
dictada cuando la Constitucin Nacional se haba visto reducida a norma
de tercer orden, mientras en las mismas manos se una el dominio de los
hechos al pleno poder legisferante (Fallos: 309:5, pg. 1762, voto del juez
Fayt), cumpli acabadamente con los requisitos de legalidad, legitimidad,
validez y vigencia. En ese sentido, debe recordarse que es legtimo un
gobierno instituido conforme a las previsiones constitucionales y que un
gobierno legtimo es tambin un gobierno legal cuando acta conforme a
las leyes positivas (el primero se refiere a la investidura, el segundo a la
actividad).
En efecto, tanto la ley de obediencia debida como la de punto final
tuvieron su origen en proyectos de ley presentados por el Poder Ejecutivo
de iure que fueron a su vez votados por el rgano de creacin de
normas estatuido en la Ley Fundamental, cuyos integrantes, a su vez, fueron
legtimamente elegidos. A ello cabe agregar que la sancin de la ley 23.492
cont con el presentismo casi completo de ambas Cmaras del Congreso,
que en la Cmara de Diputados fue aprobada por 125 votos a favor, 17 en
contra y una abstencin (cfr. Diario de Sesiones, Reunin 63a., 23 y 24 de
diciembre de 1986, pgs. 7792/7855), y en el Senado por 25 votos a favor
y 10 en contra (cfr. Diario de Sesiones, Reunin 36a., 22 de diciembre de
1986, pgs. 4499/4668). A su vez, la ley 23.521 fue votada en la Cmara
de Diputados por 119 votos a favor y 59 en contra (Diario de Sesiones,
Reunin 8a., 15 y 16 de mayo de 1987, pgs. 617/787) y en la Cmara
de Senadores obtuvo 23 votos a favor y 4 en contra (Diario de Sesiones,
Reunin 7a, 28 y 29 de mayo de 1987, pgs. 476/538). Este resultado, por lo
dems, fue producto de un consenso entre los partidos ms representativos,
pluralidad que claramente se infiere de la composicin mayoritaria que en
el Senado detentaba el partido de la oposicin (conf. Nino, op. cit., pg.
159). Por lo dems, de los debates parlamentarios de las ya mencionadas
leyes 24.952 y 25.779 derogacin y declaracin de nulidad no surge
que eventuales vicios congnitos en el proceso de sancin de las leyes
cuestionadas, hayan constituido el argumento expulsor que inspir a la
mayora a sancionarlas.
El sustento democrtico al que se refiere el juez Garca Ramrez en
Barrios Altos es aqu claramente apreciable en tanto las leyes 23.492
y 23.521 transitaron por todos los procedimientos regulares de sancin,
promulgacin y control judicial suficientes, establecidos en la Constitucin
Nacional, con la intervencin de los tres poderes del Estado. Tambin resulta
claro que las leyes fueron el resultado de un proceso de pacificacin
tal como lo exige el magistrado mencionado. Tan as fue que incluso

en aquellos casos en los que se cometieron delitos desvinculados de los
objetivos de represin de actividades subversivas pero en cuya comisin
se utilizaron los mismos medios proporcionados por el aparato represivo,
esta Corte no hizo lugar a la aplicacin de las leyes cuestionadas, en tanto
como afirm ms recientemente, su beneficio slo se fundaba en el inters
social y esta(ba) destinado nicamente a quienes ha(ban) mantenido en su
accionar antisubversivo y por causa de l un vnculo incontestado y cuya
reconciliacin con el resto de la sociedad se (haba) pers(eguido) mediante
el dictado de la norma de excepcin (Fallos: 316:532 y 316:2171). En
el mismo sentido del proceso pacificador son tambin elocuentes las
consideraciones del juez Petracchi in re Camps (Fallos: 310:1162).
De lo dicho en los considerandos precedentes, puede concluirse que
resulta arbitraria una declaracin de inconstitucionalidad, cuyo fundamento
consista en que las leyes hoy cuestionadas no pueden superar respecto de
su origen el estndar exigido en el caso Barrios Altos.
81) Que tampoco respecto de los efectos, puede trasladarse lo decidido
en Barrios Altos, pues mientras las leyes sancionadas en el caso peruano
implicaban la absoluta impunidad de los actos (passim, especialmente prr.
43 de la mayora y prr. 13 del voto concurrente del juez Garca Ramrez),
las leyes argentinas no impidieron que continuaran los procesos contra
aquellos a quienes la norma no exoneraba. En efecto, en el ao 1989
dos aos despus de la declaracin de constitucionalidad de la ley de
obediencia debida en el caso Camps casi 400 militares se encontraban
bajo proceso y los principales responsables haban sido condenados (conf.
Nino, Juicio al Mal Absoluto, pg. 162). Esta circunstancia es incluso puesta
de resalto por el a quo en el punto VII de la resolucin, quien refiere que las
investigaciones continuaron respecto de quienes no estaban comprendidos
en la ley 23.521 (nfasis agregado).
Consecuencia de lo anterior es que, asimismo, no sera necesario declarar
la inconstitucionalidad de las leyes con el objeto de que se investiguen los
hechos que se imputan en esta causa y se sancione a los responsables, a fin
de cumplir con los deberes impuestos por las Convencin Americana, toda
vez que varios de los militares aqu querellados por el Centro de Estudio
Legales y Sociales no se veran en virtud de su jerarqua alcanzados por
las previsiones impugnadas; prueba de ello es que los imputados Surez
Mason comandante del I Cuerpo del Ejrcito, Jos Montes segundo
comandante del I Cuerpo del Ejrcito y Andrs Ferrero segundo
comandante del I Cuerpo del Ejrcito fueron beneficiados con los indultos
que se dictaron a su favor respecto de diversas causas (decreto 1002/89
Montes y Ferrero y 2746/90 Surez Mason).
82) Que, adems, mientras que en el caso de la Corte Interamericana se

afirma que se impidi a las vctimas conocer la verdad de los hechos ocurridos
en Barrios Altos (ver prr. 47), no puede decirse lo mismo del caso argentino
y en especial respecto de los hechos que aqu se imputan: los sucesivos
secuestros de Gertrudis Hlaczick de Poblete y de Jos Liborio Poblete.
Ello es as, pues los casos indicados fueron individualizados bajo los
nros. 93 y 94 ya en el citado juicio a las juntas (ver en Fallos: 309:5,
pgs. 500 a 504).
All se describi que Gertrudis Hlaczick de Poblete fue detenida en su
domicilio de la localidad de Guernica entre los das 27 y 28 de noviembre
de 1978. En la misma fecha se produjo la detencin de su esposo Jos
Liborio Poblete.
Tambin se consider probado que se los mantuvo en cautiverio en los
sitios destinados al funcionamiento de los centros clandestinos de detencin
denominados El Banco y El Olimpo, pertenecientes a la Polica Federal,
que actuaba bajo el comando operacional del Primer Cuerpo del Ejrcito.
No se dio por probada la aplicacin de tormentos aunque s la imposicin
de condiciones inhumanas de vida y alojamiento.
La privacin de la libertad respondi al proceder descripto en el captulo
XX, pgs. 285 a 305 de Fallos: 309:5.
En efecto, en la causa 13/84 se consignaron los hechos con precisin
como tuvo oportunidad de comprobarlo esta Corte indicndose la fecha
de ocurrencia del hecho, el lugar donde se consum, el resultado principal, y
a veces, otros secundarios, el sitio donde fue conducida la vctima y aquellos
a los que fue trasladada, as como la fecha de liberacin en caso de haber
tenido lugar (dictamen del seor Procurador General en Fallos: 307: 1615),
tratndose por lo tanto de hechos precisos, exactos y definidos (Fallos:
307:2348 in re Videla voto de la mayora y voto concurrente del juez
Fayt). Tambin se tuvo por cierto que el teniente general Roberto Eduardo
Viola, como comandante en jefe del Ejrcito, a partir del 1 de agosto de
1978, dio rdenes de seguir combatiendo a la subversin en la forma all
descripta, por lo que deba responder por desempeo en tal carcter se
cometieron en forma inmediata por todos los actos delictuosos que durante
el lapso de su subordinados suyos, y que se adecuan al sistema que orden
o que, sin integrarlo necesariamente, fueron su consecuencia y los asinti.
Ello inclua los hechos de carcter permanente, para los que an iniciada su
comisin antes de que asumiera su comandancia, existan pruebas de que
continuaba su ejecucin. En funcin de ello fue considerado autor doloso
entre otros delitos de privacin ilegal de la libertad, calificada por haber
sido cometida con violencia y amenazas, art. 144 bis, inc. 1, y ltimo
prrafo en la redaccin de la ley 14.616 y art. 142, inc. 1 segn la ley
20.642 reiterada en 86 oportunidades (Casos:...93, 94...) y en definitiva

condenado (pgs. 1626 s.). Dicha condena fue confirmada por esta Corte
en Fallos: 309:5 (ver voto del juez Fayt en pg. 1762).
83) Que la imposibilidad de condenar en la presente causa al entonces
suboficial de la Polica Federal Julio Hctor Simn no puede equipararse
a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad
de la que se da cuenta en Barrios Altos. Cabe reiterar que las leyes
de punto final y obediencia debida no sustrajeron a las vctimas de
proteccin judicial, simplemente establecieron un plazo para denunciar y,
posteriormente, la exoneracin de quienes eran subordinados. El derecho
de la vctima a obtener la condena de una persona en concreto, de ninguna
manera se compadece con la visin del castigo en un Estado de Derecho.
El deber de investigar en modo alguno implica condenar a todos los sujetos
involucrados, sin distincin de responsabilidad y sin lmite temporal.
En efecto, la no impunidad no significa necesariamente que todos los
involucrados deban ser castigados. Si esto fuera as debera, por ejemplo,
condenarse, a personas inimputables, con slo comprobarse que con su
conducta se violaron derechos reconocidos por la Convencin.
Los niveles de responsabilidad establecidos tenan por lo dems alcances
razonables. En el caso se trata de un suboficial y la ley haba establecido una
presuncin iuris et de iure de que carecieron de capacidad decisoria quienes
revistaban a la fecha de la comisin del hecho como oficiales jefes, oficiales
subalternos, suboficiales y personal de tropa oficiales de bajo y mediano
rango (ver voto del juez Petracchi en Fallos: 311:401 in re ESMA).
Debe recordarse que segn el juez Garca Ramrez no es contraria a
la Convencin una ley de amnista que tenga alcances razonables. Tal
como da cuenta el juez Petracchi las concesiones otorgadas por el legislador
hallaban un fundamento razonable en una caracterstica que a todas ellas
comprenda: la falta de capacidad decisoria (Fallos: 310:1162).
84) Que tampoco los casos posteriores a Barrios Altos, vgr. Trujillo
Oroza - Reparaciones, Serie C N 92, sentencia del 27 de febrero de
2002; Benavides Cevallos - cumplimiento de sentencia, sentencia del
9 de septiembre de 2003; Molina Theissen, Serie C N 106, sentencia
del 4 de mayo de 2004; 19 Comerciantes, Serie C N 109, sentencia
del 5 de julio de 2004; Hermanos Gmez Paquiyaur, Serie C N 110,
sentencia del 8 de julio de 2004; Tib, Serie C N 114, sentencia del 7 de
septiembre de 2004; Masacre Plan de Snchez, Serie C N 116, sentencia
del 19 de noviembre de 2004; Carpio Nicolle y otros, Serie C N 117,
sentencia del 22 de noviembre de 2004; Hermanas Serrano Cruz, Serie
C N 120, sentencia del 1 de marzo de 2005 y Huilca Tecse, Serie C
N 121, sentencia del 3 de marzo de 2005, citados por el seor Procurador
General pueden considerarse supuestos equiparables al que se debate en el

sub lite, en tanto se trataba de causas en las que derechamente se neg toda
posibilidad de investigacin, configurndose en muchos de ellos autnticas
situaciones de denegacin de justicia. Basta para arribar a esa conclusin
con observar lo dicho por la Corte Interamericana en esos casos, la que se
refiri a recursos judiciales inoperantes, a archivos de causas en las que no
se desarroll la ms mnima posibilidad de determinar lo acontecido y a
verdaderos situaciones de encubrimiento. No pueden parangonarse estos
casos al de la Repblica Argentina, en el que no slo hubo condenas para
los mximos responsables, sino la continuacin de procesos que las leyes
que se cuestionan en el sub examine no eran capaces de detener.
85) Que por ello no pueden extrapolarse las conclusiones de la Corte
Interamericana tampoco en cuanto a los efectos, pues sta de ningn modo
se pronunci sobre leyes que establecieron un plazo o que dejaron intacta
la responsabilidad de los militares de mediano y alto rango que fueron
quienes, en ltima instancia, ejercieron un poder casi ilimitado; leyes, por
lo dems, nacidas en el contexto de la pacificacin nacional. En sntesis, no
puede concluirse que con el dictado de las leyes de obediencia debida y
punto final, el Estado argentino se haya apartado del compromiso asumido
en los instrumentos internacionales citados (tal como ya se haba afirmado
en el caso Camps e insistido incluso en casos posteriores al dictado de
la sentencia de la Corte Interamericana in re Velzquez Rodrguez, tales
como los publicados en Fallos: 312:111, 718, y 1334, entre otros). No
puede afirmarse que a partir del caso Barrios Altos las leyes de punto
final y obediencia debida resultan contrarias a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en tanto parece insostenible que en base a una
interpretacin sobre la interpretacin que la Corte Interamericana realiza
para un caso totalmente dismil respecto del art. 1.1. de la Convencin que
se encontraba vigente al dictarse el fallo de esta Corte in re Camps,
se declare hoy a esa misma ley inconstitucional. En efecto, constituye un
grave error que se declare inconstitucional una norma invocando un nuevo
paradigma que nada tiene de nuevo, una decisin que no es aplicable al
caso y una interpretacin dinmica que no es tal.
86) Que tampoco las conclusiones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos por lo dems rgano poltico y no jurisdiccional que
s se refieren a la situacin argentina, enervan lo decidido en Camps. All
se afirm que se haba cerrado toda posibilidad jurdica de continuar los
juicios, violndose los arts. 8 y 25 de la Convencin. Empero, la remisin
hecha por el a quo a esa decisin, constituye un supuesto de arbitrariedad
en tanto las conclusiones a las que en ese informe se arriban, parten de
un plexo normativo distinto al que aqu se cuestiona. En efecto, el informe
28/92 se refiere a las leyes 23.492 (obediencia debida), 23.521 (punto final)
y al decreto 1002/89 (decreto presidencial de indulto). Las conclusiones no
son trasladables sin ms, en tanto ese informe analiza en su conjunto las
tres normas mencionadas (ver sus puntos 32, 37 y 50).
No debe soslayarse que los indultos dictados en los aos 1989 decreto
1002 y 1990 decretos 2741, 2745 y 2746 exoneraron a decenas de
militares de alta graduacin, a los comandantes que haban sido juzgados
Fallos: 309:5, pg. 1689 y a los jefes de polica condenados por esta
Corte Camps y Ricchieri. Como se dijo, la Comisin Interamericana en su
informe parte de otro conjunto normativo al que en el sub lite se cuestiona y
esa diferencia no es banal. Pinsese que si por va de hiptesis estos indultos
no hubieran tenido lugar, es claro que no podra afirmarse tan fcilmente
que las leyes impugnadas convertan a los hechos investigados en impunes,
y por tanto violatorios de la Convencin.
Pueden entonces esas leyes devenir inconstitucionales por el dictado
de otra norma? Como pauta hermenutica cabe plantearse que bien pudo
el legislador que vot por las leyes de punto final y obediencia debida,
considerar que con su sancin no se produca la situacin de impunidad
que condenan los tratados internacionales adoptados.
87) Que tampoco logra conmover lo dicho en el precedente Camps, el
argumento del seor Procurador General, quien afirma que por imperio del
art. 29 de la Constitucin Nacional no son amnistiables los delitos concretos
cometidos en el ejercicio de la suma del poder pblico, circunstancia que
tornara inconstitucional la sancin de las leyes 23.492 y 23.521. Para
arribar a tal conclusin parte de la premisa segn la cual lo prescripto
por el art. 29 de la Constitucin Nacional no se agota en la prohibicin y
condena a la concesin y ejercicio de la suma del poder pblico sino que
implica asimismo un lmite a la facultad legislativa de amnistiar tanto a
los miembros del Poder Legislativo que hubieran otorgado esas facultades
prohibidas como a aquellos que las hubieran ejercido. A partir de esa primera
afirmacin, concluye segn un desarrollo consecuente del mismo criterio
interpretativo que tampoco los delitos cometidos en el ejercicio de la suma
del poder pblico son susceptibles de ser amnistiados o perdonados.
En suma el seor Procurador General expone lo que pretende ser un
argumentum a maiore ad minus, en tanto sostiene que sera un contrasentido
afirmar que no podran amnistiarse la concesin y el ejercicio de la suma del
poder pblico, pero s los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio.
Sin embargo, lo que parece un simple silogismo resulta un razonamiento
sofista, toda vez que no puede arribarse a esa conclusin sin incurrir en
artificiosas interpretaciones acerca del objeto de proteccin del art. 29 de la
Constitucin Nacional. Por ello, bien puede no ser amnistiable la concesin
y el ejercicio de la suma del poder pblico y s los delitos cometidos en el

marco de ese ejercicio sin violentar ningn esquema de lgica elemental.
Para llegar a esta conclusin es necesario, en primer lugar, realizar
algunas aclaraciones con respecto al texto del art. 29 de la Constitucin
Nacional, cuyo origen y contenido fue definido como doctrina nacional
impuesta por la experiencia histrica local (Seco Villalba Jos Armando,
Fuentes de la Constitucin Argentina, ed. Depalma, 1943, pg. 161). Se ha
dicho sobre este artculo segn la expresin difundida que fue escrito
con la sangre de dos generaciones, circunstancias histricas que le otorgan
una singularidad especialsima dentro de nuestra doctrina constitucional
(Fallos: 234:250).
88) Que se trata de un tipo penal constitucional, cuyo sujeto activo slo
puede ser un miembro del Poder Legislativo nacional o de las legislaturas
provinciales. El texto del artculo es en ese sentido claro. Ms elocuentes
resultan aun las palabras del constituyente: los nicos que p[ueden]
conceder las facultades extraordinarias, otorgar sumisiones e incurrir en la
pena de los infames traidores a la patria [son] los diputados del Congreso
o de la legislatura provincial (conf. constituyente Zavala, debate de la
Asamblea General Constituyente, sesin del 25 de abril de 1853; nfasis
agregado). Prueba de que slo a los legisladores est dirigida la prohibicin
es precisamente su insercin constitucional. Resulta explcito: si su jerarqua
hubiera sido slo legal, el legislador no habra podido sin allanar los fueros
parlamentarios, calificar penalmente la prohibicin que contiene este
precepto, cuya incorporacin constitucional es el nico fundamento jurdico
de su validez represiva (conf. dictamen del seor Procurador General
Sebastin Soler en Fallos: 234:250). Tuvo que tener idntica jerarqua para
funcionar como excepcin a las inmunidades parlamentarias.
Y slo los legisladores pueden ser los sujetos activos de este delito
porque justamente lo que se castiga es la traicin de aquellos que fueron
elegidos como representantes del pueblo y que apartndose de ese
mandato conceden la suma del poder pblico. Para traicionar es necesario
quebrantar un deber de lealtad.
En este sentido ya manifestaba John Locke que (l)os individuos entran
en la sociedad poltica con el fin de preservar su propiedad y su libertad
(...) y cuando los legisladores se colocan en un estado de guerra con el
pueblo, cuando ellos emprendan acciones tales como quitarles propiedades
o reducirlos a la esclavitud (...) Cuando quiera que [estos legisladores]
transgreden estas reglas sociales (de lealtad, etc.) por ambicin, locura
o corrupcin... se colocan a s mismos, o colocan a otros en manos de
cualquier persona con poder absoluto sobre sus vidas, libertad y propiedad...
ellos renuncian as al poder que el pueblo haba puesto en sus manos con
la finalidad contraria... (Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza

Editorial, trad. Carlos Mellizo, Madrid, ed. 1990).
Esa traicin slo puede ser ejercida por quienes violan la confianza de
los contratantes. El bien jurdico protegido es la confianza que los electores
depositan en sus representantes. Por ello la necesidad del constituyente
de revestir de suficiente coaccin la exigencia del acatamiento que deben
los poderes polticos al orden constitucional y a la soberana del pueblo
(dictamen de Sebastin Soler en Fallos: 234:250, nfasis agregado). El
enrgico texto constitucional arroja una tremenda responsabilidad sobre
los legisladores que conceden poderes tirnicos violando el Contrato
Social. Sintetizando: el art. 29 de la Constitucin castiga exclusivamente a
los legisladores que concedieron facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico.
Sin embargo una interpretacin ms generosa permitira considerar
que quienes ejercieron esas facultades extraordinarias o la suma del poder
pblico concedidos por el legislador tambin seran pasibles de la sancin
que all se prev.
89) Que, las usurpaciones militares del poder poltico no pueden
subsumirse en ninguna de esas dos figuras.
Prueba de la laguna existente en esa materia es la incorporacin del art.
36 en la reforma de 1994. All se prev la misma sancin que la del art.
29 para quienes realicen actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico, pero de ningn modo identifica las dos situaciones.
En ese caso no hubiera sido necesaria la incorporacin.
Ahora bien, esto no significa negar que quienes detentaron la cspide
del aparato estatal entre los aos 1976-1983 ejercieron el mximo control
imaginable (considerando 24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg.
1689). Es por ello que aun considerando que las conductas de quienes
ejercieron tanto poder pudieran enmarcarse en el art. 29 de la Constitucin
Nacional por lo tanto no amnistiables, lo que resulta a todas luces
inconcebible, es que a partir de all pueda establecerse un argumentum
a maiore ad minus, pues como se dijo bien puede no ser amnistiable
la concesin y el ejercicio de la suma del poder pblico y s los delitos
cometidos en el marco de ese ejercicio, en tanto lo que seguro escapa al
objeto de proteccin de la norma son aquellos sujetos que no asumieron la
suma del poder pblico. No hay entre quienes ejercen la suma del poder
pblico y quienes cometen delitos en el marco de ese poder una relacin
de ms a menos, pues en ambos casos son bienes jurdicos totalmente
distintos los que se lesionan.
Aquellos bienes que vulneraron los subordinados no constituyen el
objeto de proteccin del art. 29 de la Constitucin Nacional. En el caso de
los subordinados ya ni remotamente puede hablarse de traicin, en tanto lo

que castiga la norma constitucional es parafraseando a Agnes Heller la
creacin misma de la situacin poltica y moral en la que la brutalidad pasa
a ser moneda corriente (The Limits to Natural Law and the Parados of Evil,
en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford
Amnesty Lectures, 1993, pg. 149 ss.; nfasis agregado).
Pues bien, la nica posibilidad de considerar a los subordinados
abarcados por la norma, es asumiendo que ellos tambin ejercieron la
suma del poder pblico. Empero arribar a esta conclusin slo es posible
incurriendo en una contraditio in adjecto.
En efecto, la suma del poder slo es concebible en manos de un individuo
o de un pequeo grupo de individuos.
Si ese poder est disgregado entre todos los miembros de las fuerzas
armadas, entonces ya no puede hablarse de un poder absoluto. Esto no
significa negar que un suboficial de la Polica Federal imputado en la
presente causa contase con exageradas atribuciones; lo que es absurdo
es pensar que no hubo ninguna clase de subordinacin normativa respecto
de sus superiores.
90) Que conforme lo expresado en la recordada causa 13/84 ut supra
reseada esa subordinacin existi, extremo que posibilit como ya se
seal la condena de los comandantes como autores mediatos a travs
de un aparato de poder organizado. Como afirma la moderna doctrina
alemana: la circunstancia de que en estos casos el hombre de atrs a
diferencia de los supuestos clsicos de autora mediata no dominara en
modo directo sino a travs del aparato, conduce a una responsabilidad en
virtud de competencia funcional como autor de escritorio, emisor de las
rdenes, planificador, es decir una responsabilidad con base en un injusto
de organizacin, en lugar de un injusto individual (conf. Bloy Ren, Grenzen
der Tterschaft bei fremdhndiger Tatausfhrung, Goltdammer Archiv
1996, pg. 424 - 441 s.). En estos casos la autora mediata se basa en la
responsabilidad del superior por los hechos cometidos por sus subordinados
en cumplimiento de sus instrucciones con fundamento en el dominio
del superior por la especial relacin de subordinacin militar (Ambos
Kai, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Vol.
9-A, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, pg. 389). Si esa subordinacin existi,
mal puede decirse sin contradicciones que los militares de rango inferior
ms all de la responsabilidad que les cupo en algunos casos detentaron
la suma del poder. Como se observa tambin por este camino el
razonamiento del seor Procurador General resulta cuestionable. Es decir,
aun asumiendo que la segunda parte del art. 29 de la Constitucin Nacional
tambin abarque a quienes ejercen facultades extraordinarias y aceptando

incluso que tambin se refiera a aquellos que las asumieron sin mediacin
de acto legislativo, sigue sin explicarse el salto lgico que significa que
los subordinados tambin se encuentren alcanzados por la norma.
91) Que menos aun puede avalarse como pretende un sector de
la doctrina la extensin de la conducta descripta en el art. 29 de la
Constitucin Nacional a quienes intervinieron en la sancin de las leyes
de punto final y obediencia debida o al Poder Judicial que declar su
constitucionalidad.
Precisamente la nica ley que hubiera permitido que en su caso la
suma del poder pblico se perfeccionara era la Ley de Pacificacin Nacional,
en tanto se trataba de una autoamnista que colocaba a los generales ms all
de toda responsabilidad penal y que se origin como se dijo en el seno
mismo del poder que orden la comisin de esos hechos aberrantes.
Por ello, precisamente, ya en Fallos: 309:5, pg. 1689 con cita de
Fallos: 306:911 se consider que la ley 23.040 que la haba declarado
nula era totalmente vlida, en tanto con la sancin de la Ley de Pacificacin
Nacional el Ejecutivo Nacional de facto en ejercicio de facultades
legislativas [se haba atribuido] facultades reservadas al Poder Judicial
(considerando 13 voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg. 1689). All se
afirm que esta ley deba carecer de todo efecto legal por razones ticas
derivadas de elementales principios de justicia que determinan que no
pueden quedar impunes hechos aberrantes que desconocieron la dignidad
humana, razones polticas vinculadas a la necesidad de discriminar entre las
instituciones armadas en su conjunto y la responsabilidad que en diferentes
grados pudiera recaer en algunos de sus hombres y razones jurdicas que
invalidan a la ley tanto por su origen como por su oportunidad histrica
y su finalidad (considerando 13 voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pg.
1689). Esa ley s perfeccionaba la suma del poder, en tanto (m)ediante su
dictado se ha(ba) buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus
propios rganos, en beneficio de los mismos (considerando 13 del juez
Fayt en el fallo citado).
Resulta meridianamente claro que una situacin como la descripta que s
podra enmarcarse mediante una suerte de interpretacin extensiva en
el art. 29 de la Constitucin Nacional no puede igualarse ni por su origen
ni por sus efectos a la sancin de las leyes de obediencia debida y punto
final. Basta con sealar como ya se adelant que a diferencia de
las leyes que aqu se cuestionan fue sancionada por el mismo gobierno
extendiendo as su propio poder, que no discriminaba responsabilidades
y que vedaba a los jueces toda posibilidad de investigacin y sancin.
Ninguno de estos elementos se configuran en las leyes hoy impugnadas.
Es por ello que considerar que el Poder Legislativo que las sancion o el
Poder Judicial que las convalid incurren en la pena de infames traidores
a la patria significara equiparar de un modo absolutamente arbitrario dos
situaciones totalmente dismiles.
92) Que tampoco a criterio de esta Corte asiste razn al seor Procurador
General cuando considera que la ley 23.521 padece un vicio adicional, en
tanto el Congreso no puede indicar que un determinado grupo de personas
actuaron justificadamente, lo que es tarea del Poder Judicial. Segn el seor
Procurador General, el Poder Legislativo estableci que no existi un ilcito
porque el hecho tpico estaba justificado por una causa de justificacin
reconocida por el derecho, arrogndose as la funcin de juzgar hechos
particulares, lo que convertira a la ley de obediencia debida en algo peor
que una ley de amnista, en tanto la ley 23.521 no se limita a decir que
los hechos no deben ser juzgados sino que predica que los hechos fueron
lcitos, no antijurdicos, que fueron justificados.
La constitucionalidad de la norma en cuanto no invada atribuciones
judiciales por el Congreso fue tambin tratada en el caso Camps y
recordada ya en este voto. Sin embargo, las afirmaciones del seor
Procurador General, obligan a recordarlas con mayor detenimiento. En
primer lugar debe sealarse que segn lo resuelto en el precedente de
Fallos: 310:1162, la ley 23.521 no estableca una causa de justificacin,
sino una causa objetiva de exclusin de pena que funcionaba como excusa
absolutoria y, por lo tanto, apartaba toda consideracin sobre la culpabilidad
del agente en la comisin de los delitos atribuidos que continuaban siendo
tales (voto de los jueces Caballero y Belluscio).
Se ha dicho tambin que esta condicin objetiva de no punibilidad estaba
apoyada en una presuncin iuris et de iure de que quienes revistaron los
cargos que indica el primer prrafo de la ley 23.521 obraron en virtud de
obediencia debida y como tal ajena a toda investigacin y decisin judicial
(Fallos: 311:816 in re Agero y 311:1042 in re Surez Mason).
El hecho de que las conductas se hayan considerado no punibles pero
sin habrseles asignado un efecto justificante tuvo sus consecuencias, por
ejemplo, en el fuero contencioso administrativo, en tanto en numerosos
fallos se neg que las acciones realizadas en el perodo expresado en
la ley pudieran enmarcarse en el concepto de actos de servicio a los
fines indemnizatorios o previsionales. Su distincin con una causa de
justificacin tambin puede derivarse de las consideraciones que se
efectuaron respecto de aquellos militares de mayor jerarqua excluidos de
los beneficios de la ley de obediencia debida que bien podan aun...en
un proceso normal (aunque) resultaba incompatible con el especial sistema
de la ley 23.521 y en los trminos perentorios que ella contemplaba...
esgrimir sus defensas... sobre cualquier base incluso haber actuado

obedeciendo rdenes (considerandos 13 y 17 de Fallos: 311:1042 in re
Surez Mason). Con respecto a los oficiales superiores comprendidos en
el segundo prrafo, es decir aquellos que no hubieran revistado los cargos
directamente excluidos se aclar en la misma causa que los juicios sobre
capacidad decisoria y participacin en la elaboracin de rdenes que
la ley 23.521 obligaba a formular a los jueces en plazo perentorio y sobre
la base del material probatorio reunido en cada proceso, no tenan otra
significacin que la de permitir a los magistrados discernir si esos oficiales
estaban alcanzados por aquella condicin y nada adelantaban sobre la
responsabilidad penal que caba adjudicarles, luego del juicio, en el acto
de culminacin normal del proceso que es la sentencia definitiva o acerca
de su irresponsabilidad que pudiera conducir a la finalizacin anormal de
aqul, mediante el sobreseimiento provisional o definitivo.
93) Que, por ltimo, tampoco resultara atendible el argumento del
a quo en cuanto a que la ley de obediencia debida es inconstitucional
por irracional en tanto permiti investigar la sustraccin, retencin y
ocultacin de una menor la hija del matrimonio Poblete y, a la vez,
impide investigar e imputar a los autores de la privacin de libertad,
tortura y dems actos de los que fueron vctimas sus padres. La diferencia,
sin embargo, bien pudo residir razonablemente para el legislador en la
circunstancia de que los hechos excluidos de esa ley no podan integrar en
modo alguno el tipo de acciones descripto en al art. 10 de la ley 23.049.
Una declaracin de inconstitucionalidad por tal motivo no se condice con
su carcter de ltima ratio.
94) Que los fundamentos expuestos procuran demostrar que las razones
invocadas por este Tribunal en oportunidad de expedirse en torno a la
constitucionalidad de la ley 23.521 al fallar en los autos Causa incoada en
virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional (Fallos: 310: 1162)
no son desvirtuadas en modo alguno por nuevos argumentos.
Lo dicho no significa en modo alguno justificar la aplastante enormidad
del horror. No se le escapa a esta Corte que el pas necesita desesperadamente
recobrar la fe en s mismo, as como el sentido de su dignidad, para acabar
con la frustracin, el escepticismo y el colapso moral resultantes de una
larga cadena de acontecimientos. (...) De esa manera podrn reconstruir la
convivencia, los hbitos de vida civilizada y la solidaridad que ennoblecen
la existencia humana (conf. considerando 25 del voto del juez Fayt en
Fallos: 310:1162).
En este sentido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado: (u)n problema difcil que han tenido que encarar las democracias
recientes ha sido el de la investigacin de las violaciones a los derechos
humanos ocurridas en los anteriores gobiernos, as como la posibilidad de

sancin a los responsables de tales violaciones.
La Comisin reconoce que es un asunto sensible y extremadamente
delicado, donde la contribucin que puede dar (...) es mnima. La
respuesta, entonces, debe surgir de los sectores nacionales, que son en
s mismo los afectados, y la urgente necesidad de una reconciliacin y
pacificacin nacional debe ser conciliada con las exigencias ineluctables
de un entendimiento de la verdad y la justicia (Reporte anual 1985/1986,
pg. 192). Esto es precisamente lo que esta Corte ha procurado desde el
ao 1986.
95) Que para el logro de tan compleja finalidad no debe pasarse por
alto que pese al indiscutible carcter aberrante de los delitos investigados
en esta causa, sera de un contrasentido inadmisible que por ese motivo
se vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra
sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantas y de un
derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye
un verdadero Estado de Derecho. Tal como se seal en el precedente
Arancibia Clavel los preceptos liberales de la Constitucin argentina deben
ser defendidos frreamente conf. Jimnez de Asa, Tratado de Derecho
Penal, ed. Losada, 1964, T. II, pgs. 406 y sgtes., a fin de conjurar que el
enfoque inevitablemente difuso y artificioso del derecho penal internacional
conduzca a la destruccin de aqullos (disidencia del juez Fayt).
96) Que, en efecto, lo contrario implicara que los rebeldes, traidores
y todos los convictos de lesa majestad han de ser castigados no con el
derecho civil (estatal), sino con el derecho natural, pues lo son no como
malos ciudadanos, sino como enemigos de la civitas (estado) (Hobbes, Libri
de Cive 1ra. edicin en Pars, 1642 citado por Carlos Prez del Valle
en Sobre los Orgenes del Derecho Penal de Enemigo, El Derecho Penal,
ed. ED, vol. 7, julio 2003, pg. 5 s.), consagrndose as un derecho penal
del enemigo (Feindstrafrecht conf. Jakobs). ste se caracteriza, entre otras
cosas, por el hecho de que no hay otra descarga de la responsabilidad que
no sea distinta de la imputabilidad... pues no puede haber justificacin o
excusa que explique la comisin de los crmenes ms graves y tambin
por cuanto los principios constitucionales asumidos por el derecho penal
no represent(a)n nunca obstculos (Prez del Valle, op. cit., pgs. 14 y 15;
nfasis agregado).
El principio de legalidad es as visto como un impedimento que el
legislador procura eludir conscientemente en atencin a las complejidades
derivadas del mandato de determinacin que dicho principio conlleva (conf.
Cancio Meli Manuel, Derecho Penal del Enemigo y Delitos de Terrorismo,
Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho?, 2003/III, Buenos Aires, Fabin
de Placido, pg. 239).

En un rgimen totalitario se da por sentado que existe un derecho penal
para los enemigos en tanto hace a su naturaleza la diferencia entre amigos
y enemigos en la clsica distincin de Carl Schmitt (ver, entre otras obras,
su Teora del Partisano, Coleccin ideologas contemporneas, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1966). Por el contrario en un Estado de Derecho,
por definicin, no puede admitirse tal distincin entre ciudadanos y
enemigos como sujetos con distintos niveles de respeto y proteccin
jurdicos (conf. Muoz Conde Francisco, Las reformas de la Parte Especial
del Derecho Penal Espaol en 2003: de la tolerancia cero al derecho
penal del enemigo, Revista de Derecho Penal, vol. 2004-2, pg. 658).
En efecto, los derechos y garantas fundamentales propios del Estado
de Derecho, sobre todo los de carcter penal material (principio de
legalidad...) y procesal penal...son presupuestos irrenunciables de la propia
esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogacin, aunque sea
en casos concretos extremos y muy graves, se tiene que admitir tambin
el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo ordenamiento jurdico
se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrtico o funcional, sin
ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a
cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el
poder o la fuerza suficiente como para imponerlo. El Derecho as entendido
se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que el Derecho se somete
a los intereses que en cada momento determine el Estado... (Muoz Conde,
loc. cit.; nfasis agregado).
De este modo, los principios garantistas se veran conculcados con
el pretexto de defender paradjicamente el Estado de Derecho (Muoz
Conde, op. cit., pg. 664). Corresponde entonces preguntarse si podemos
soportar como sociedad una sensible baja en derechos y garantas procesales
y penales para combatir fenmenos complejos (Silva Snchez Jess, La
expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica Criminal en las
Sociedades Postindustriales, 2 da. Edicin, Ed. Civitas, Madrid, 2001).
Para dar respuesta a este interrogante debe recordarse que nuestra
Constitucin fue definida como un legado de sacrificios y de glorias (Fallos:
205:614) que no puede decirse que hayan concluido con su sancin. La
interpretacin de la Constitucin Nacional, as como los esfuerzos destinados
a asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad viviente
de cada poca (Fallos: 211:162) por desgarrante que ella haya sido. Esta
regla no implica destruir las nobles bases que ella sienta, sino defenderlas
en el orden superior de su perdurabilidad y el de la Nacin misma, para
cuyo gobierno ha sido instituida, sin que se puedan ignorar los avatares
que la afectan de modo de hacer de ella una creacin viva, impregnada
de realidad argentina, sea esta realidad grata o ingrata. Slo as puede

asegurarse que ella siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y
moral de la Nacin (Fallos: 178:9), citado en Fallos: 310:1162 del voto del
juez Fayt (nfasis agregado).
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General y dadas las
particularidades del presente caso (conf. considerando 7) se hace lugar a
la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revocan las
sentencias apeladas con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal
de origen para que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento
con arreglo al presente.
Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
CARLOS S. FAYT
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Julio Hctor Simn, representado
/ 425
Captulo IV
El nuevo rumbo
/ 427
C.C.C.Fed., en pleno - Causa n 450 Surez Mason, Carlos

Guillermo y otros s/ homicidio, privacin de la libertad,
etc., rta. 1-9-03, reg. 3/03-P.
Buenos Aires, 1 de septiembre de 2003.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Que la sancin de la ley 25.779, por la cual se declararon
insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521, llevar a que los sumarios
aqu radicados -que fueran paralizados en virtud de la aplicacin de las
ltimas de las normas citadas- sean remitidos a la Oficina de Sorteos
de esta Cmara a los fines de desinsacular el juzgado competente para
la prosecucin de su trmite, ello por las razones que seguidamente se
desarrollarn.
Como se recordar, el trmite de este proceso se rega por el Cdigo
de Justicia Militar, de acuerdo con lo establecido por el artculo 10 de la
ley 23.049.
Por ley 23.984 fue sancionado el Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
vigente desde el 4 de septiembre de 1992. En l se establecieron nuevas
reglas de procedimiento, que afectan tambin las que conciernen a esta
ndole de situaciones. En este aspecto, baste tomar como ejemplo la
intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, creada por el mismo
Cdigo, en el recurso previsto por el invocado artculo 445 bis del Cdigo
de Justicia Militar, que desplazara a este Tribunal.
En la causa n 761 E.S.M.A. Hechos denunciados como ocurridos en
la Escuela de Mecnica de la Armada se sostuvo que: ... Esta reforma
implica la actuacin de los jueces naturales que el mismo Cdigo prev,
de acuerdo con las reglas que de l surgen. En este sentido, las leyes sobre
procedimiento son de orden pblico y las nuevas que se dicten se aplican
de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar de
validez a los actos procesales cumplidos o que no contengan disposiciones
de las que resulte un criterio distinto (Fallos 249:343 y sus citas). Dicho
de otro modo, en materia procesal corresponde estar a la ley existente al
momento de llevarse a cabo el proceso, y no a aquella vigente al momento
en que los hechos ocurrieron (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV,
causa n 1996 Corres, Julin Oscar s/ recurso de queja, rta. 13-9-2000, reg.
3773.4 y su cita de Fallos 213:290; 215:467; 274:64; 321:532, entre otros).
Precisamente, la condicin de norma de orden pblico del procedimiento
a aplicar descarta cualquier posible vulneracin de la libertad de defensa
en juicio o cualquier otra garanta de orden federal, pues no existe un
derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento (Fallos
181:288). En este sentido, el artculo 18 de la Constitucin Nacional ha

venido a proscribir la posibilidad de sacar al acusado de los jueces naturales,
para someterlo a Tribunales o jueces accidentales. Mas no se produce esta
circunstancia por la mera modificacin de las leyes de administracin de
la justicia criminal, o por la alteracin de las jurisdicciones establecidas
(Fallos 17:22, entre otras) (vid resoluciones de fecha 15-5-00, reg. 6/00-P;
6-10-01 reg. 9/01-P; 6-3-02 reg. 1/02-P y ms recientemente, reg. 1/03-P
de fecha 19-6-03).
Todas esas razones impiden continuar con la gestin de este proceso
bajo el procedimiento establecido por la ley 23.049.
Esos fundamentos permiten tambin descartar cualquier posible
intervencin del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. En primer
trmino, porque el origen de esta causa lo constituye la recepcin de
numerosos expedientes en los que distintos magistrados judiciales que
investigaban la posible comisin de delitos en la represin de presuntos
actos terroristas en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, por parte
de personal policial y/o militar, declinaron su competencia a favor de
esta Cmara de Apelaciones. De modo que en el caso no hubo efectiva
intervencin del tribunal castrense mencionado, y no se advierte que exista
necesidad de retrotraer el trmite hasta tal extremo, en ausencia de norma
que lo imponga de ese modo.
En segundo lugar pues no debe olvidarse que existe un argumento
que implica un impedimento ms estricto a la posibilidad de intervencin
del tribunal militar. Tal es el que surge el artculo 9, primer prrafo de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
segn el cual Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del
delito de desaparicin forzada de personas slo podrn ser juzgados por las
jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin
de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Esta Convencin,
originalmente incorporada a nuestro orden normativo por ley 24.556, goza
de jerarqua constitucional a partir de la sancin de la ley 24.820 que, con
las mayoras calificadas que establece el artculo 75, inciso 22 de la Carta
Magna, le confiri ese rango.
Por lo dems, el criterio adverso al reconocimiento de la jurisdiccin
castrense en delitos de esta naturaleza (aquellos a los que alude el artculo
10 de la ley 23.049), a la aplicacin de las normas de procedimiento
originariamente establecidas para ellos, y favorable a la adopcin de las
formas procesales vigentes ya fue enunciado por el Tribunal en diversos
precedentes (C.C.C.Fed., Sala I, causa n 30.579 Acosta, J. s/ competencia,
rta. 9-9-99, reg. 746; causa n 30.311, Videla, J. R., rta. 9-9-99, reg. 735
y C.C.C.Fed., Sala II, causa n 16.071 Astiz, Alfredo s/ nulidad, rta. 4-5-
Captulo IV: El nuevo rumbo / 429
00, reg. 17.491; causa n 17.196 Landa, Ceferino s/ excepcin de falta de

jurisdiccin, rta. 28-11-00, reg. 18.216 y causa n 19.580 Incidente de
apelacin en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privacin ilegal libertad
personal, reg. 20.725, Considerando III, entre otras).
Recientemente, el Mximo Tribunal de la Nacin se expidi en sentido
anlogo al enunciado precedentemente, y en particular con su decisin
de Fallos 323:2035, con fundamento en ...la salvaguarda de las garantas
constitucionales cuya preservacin resulta imperativa para este Tribunal... y
... en tanto la tramitacin de la causa en el fuero que viene interviniendo no
configura un supuesto de violacin de la garanta establecida por el art. 18
de la Constitucin Nacional... (C.S.J.N. V.34.XXXVI. Videla, Jorge Rafael
s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada, rta. 21-8-03).
II) As, descartada la posible intervencin del Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas y habiendo confirmado la aplicacin del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin a este proceso, corresponde determinar la competencia
del Tribunal que habr de continuar con el trmite de la causa.
Sobre el punto es posible observar, como fuera adelantado, que la
determinacin del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
que deber conocer en el caso, a travs del sorteo correspondiente,
resulta la solucin adecuada y compatible con los trminos expresados
anteriormente.
Para comprender las razones de tal decisin es preciso recordar que
el presente expediente n 450 constituye un desprendimiento de la causa
44 de este Tribunal, seguida contra Juan Ramn Alberto Camps y otros.
El contenido concreto, definido por la Corte Suprema de Justicia en el
Considerando 11 de Fallos 307:2487, debe buscarse en la pluralidad de
hechos ocurridos en dos diversos circuitos federales y vinculados por su
origen en un comando comn, cual es el del Primer Cuerpo de Ejrcito.
En este proceso se investigan aquellos que no fueron incluidos en la citada
causa 44 (vid. fs. 7/8). De ese modo el sitio de juzgamiento se estableci en
esta sede, es decir, el lugar donde tuvieron comienzo cuando (en palabras
del Mximo Tribunal Nacional) ...el autor principal de aqullos (el ex
general Carlos Guillermo Surez Mason) imparti las rdenes concretas
o de carcter general, referentes a los hechos ilcitos (Fallos 307:2487,
Considerando 9, pg. 2500). El fundamento de tal determinacin, que
confiri atribuciones jurisdiccionales a hechos ocurridos materialmente
fuera del mbito de competencia territorial del Tribunal, atendi a exigencias
planteadas por razones de economa procesal, de buena administracin de
justicia y defensa de los imputados.
Estos mismos motivos obligan a mantener ese criterio en la remisin
de la causa, sin perjuicio de cualquier ulterior decisin al respecto del
magistrado correspondiente en la medida que ella no vulnere los principios

sealados.
Por otra parte, la continuacin del proceso a manos del Tribunal slo
podra sustentarse en la ley 23.049, cuya aplicacin al caso fue descartada
precedentemente. Desde otra perspectiva, tal solucin resulta compatible
con la posibilidad de recurrir cualquier decisin ante juez o tribunal superior
en los trminos del artculo 8.2. h) de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, como garanta mnima del debido proceso, de la que debe gozar
todo inculpado de un delito. Y asimismo tambin segn cuanto determina
en la misma direccin el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, ambos con jerarqua constitucional (artculo 75, inciso
22 de la Constitucin Nacional).
Al respecto, y a mayor abundamiento, resulta til expresar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que a los fines de la adecuada
exgesis de la Convencin Americana de Derechos Humanos, deben
emplearse las pautas interpretativas establecidas tanto por la propia Comisin
como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, metodologa
que obviamente resulta aplicable tambin al aludido Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en punto a los parmetros hermenuticos
que fija el Comit de Derechos Humanos (conf. C.S.J.N. Fallos 315:1492
Miguel Angel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich; Fallos 311:274 Giroldi,
H. D.; Bramajo, H. J. del 12-9-96, entre otros).
Estas tres indicadas instituciones supranacionales, han entendido que
el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal, rigen
a lo largo de las diversas etapas de su trmite (v. Informes N 55/97 de la
Comisin; caso Castillo Petruzzi y otros de la Corte Interamericana y
Comunicaciones N 513/92; 546/93 y 554/93 del Comit de Derechos
Humanos).
III) Desde 1995 esta Cmara de Apelaciones ha desarrollado una intensa
actividad destinada a obtener referencias sobre el destino final de las
personas detenidas - desaparecidas durante el perodo 1976/1983, en lo
que fue dado en llamar juicios por la bsqueda de la verdad. En verdad
se trata de un procedimiento destinado a garantizar el duelo y su derecho a
conocer la verdad sobre tales circunstancias a familiares y seres queridos.
En el marco de tales procesos se tomaron innumerables testimonios
y declaraciones, se formaron ms de cien legajos de investigacin, y se
logr establecer la identidad de ms de treinta y cinco vctimas que se
encontraban en condicin de desaparecidas, a la vez que se pudo concretar
la recuperacin de los restos mortales para proceder a su entrega a sus
allegados, en veinte de esos casos.
Existen todava numerosos cursos de pesquisa vinculados con esas
actividades, que exigen contar con los autos principales originales, sus
anexos y procesos vinculados en la sede de este Tribunal, pues de ellos
surgen referencias inevitables que permiten el progreso de la actividad
sealada. Por ello, habr de procederse a la extraccin de fotocopias
certificadas de la presente para proceder a desinsacular el Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal que deber continuar con el trmite
de la causa, en los trminos descriptos a lo largo de esta resolucin.
IV) En funcin de lo establecido por Resoluciones P.G.N. 73/98,
74/98, 40/99, 15/00 y 41/00, que evidencian la intencin de colaborar
en los mencionados procesos de bsqueda de la verdad, y expresan un
empeo en la obtencin de justicia con la conducta de quienes estuvieron
involucrados en esos acontecimientos, pngase en conocimiento del
contenido de la presente al Procurador General de la Nacin a los fines
que estimare convenientes.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DISPONER EL SORTEO entre los Juzgados Nacionales en lo Criminal
y Correccional Federal a fin de establecer cul de ellos deber continuar
con el trmite de la causa, a cuyo fin deber remitirse copia certificada
del principal, de acuerdo con lo establecido en el Considerando III) de la
presente.
Regstrese y cmplase.
MARTN IRURZUN, EDUARDO LURASCHI, HORACIO R. VIGLIANI,
GABRIEL CAVALLO y HORACIO R. CATTANI.
C.C.C.Fed., en pleno. - Causa n 761 - E.S.M.A., Hechos

denunciados como ocurridos en la Escuela de Mecnica
de la Armada - rta. 1-9-03, Reg. 4/03-P.
Buenos Aires, 1 de septiembre de 2003.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I) Que la sancin de la ley 25.779, por la cual se declararon insanablemente
nulas las leyes 23.492 y 23.521, llevar a que los sumarios aqu radicados
que fueran paralizados en virtud de la aplicacin de las ltimas de las normas
citadas, sean remitidos a la Oficina de sorteos de esta Cmara a los fines de
desinsacular el juzgado competente para la prosecucin de su trmite, ello
por las razones que seguidamente se desarrollarn.
Como se recordar el trmite de este proceso se rega por el Cdigo de
Justicia Militar, de acuerdo con lo establecido por el artculo 10 de la ley
23.049, que tambin determinaba la intervencin originaria del Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas y acotaba la actuacin de este Tribunal
al recurso que creaba a travs de su artculo 7, incorporado como artculo
445 bis al Cdigo de Justicia Militar, motivado en la inobservancia o
errnea aplicacin de la ley, la inobservancia de las formas esenciales
previstas por la ley para el proceso, o la existencia de prueba que no
hubiera podido ofrecerse o producirse por motivos fundados. Tambin se
prevea la intervencin de la Cmara Federal de Apelaciones competente
por avocacin ante la demora injustificada o negligencia en la tramitacin
del juicio por parte del organismo de juzgamiento castrense.
Ante tales previsiones, debe sealarse que por ley 23.984 fue sancionado
el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, vigente desde el 4 de septiembre de
1992. En l se establecieron nuevas reglas de forma, que afectan tambin
las que conciernen a esta ndole de situaciones. En este sentido, baste tomar
como ejemplo la intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal,
creada por el mismo Cdigo, en el recurso previsto por el invocado artculo
445 bis del Cdigo de Justicia Militar, que desplazara a este Tribunal.
En este mismo proceso se sostuvo que: ... Esta reforma implica la
actuacin de los jueces naturales que el mismo Cdigo prev, de acuerdo
con las reglas que de l surgen. En este sentido, las leyes sobre procedimiento
son de orden pblico y las nuevas que se dicten se aplican de inmediato
a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los
actos procesales cumplidos o que no contengan disposiciones de las que
resulte un criterio distinto (Fallos 249:343 y sus citas). Dicho de otro modo,
en materia procesal corresponde estar a la ley existente al momento de

llevarse a cabo el proceso, y no a aquella vigente al momento en que los
hechos ocurrieron (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa
n 1996 Corres, Julin Oscar s/ recurso de queja, rta. 13-9-2000, reg.
3773.4 y su cita de Fallos 213:290; 215:467; 274:64; 321:532, entre otros).
Precisamente, la condicin de norma de orden pblico del procedimiento
a aplicar descarta cualquier posible vulneracin de la libertad de defensa
en juicio o cualquier otra garanta de orden federal, pues no existe un
derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento (Fallos
181:288). En este sentido, el artculo 18 de la Constitucin Nacional ha
venido a proscribir la posibilidad de sacar al acusado de los jueces naturales,
para someterlo a Tribunales o jueces accidentales. Mas no se produce esta
circunstancia por la mera modificacin de las leyes de administracin de
la justicia criminal, o por la alteracin de las jurisdicciones establecidas
(Fallos 17:22, entre otras) (vid resoluciones de fecha 15-5-00, reg. 6/00-P;
6-10-01 reg. 9/01-P; 6-3-02, reg. 1/02-P y ms recientemente, reg. 1/03-P
de fecha 19-6-03).
Por todas esas razones, no es posible continuar con la gestin de este
proceso bajo el procedimiento establecido por la ley 23.049.
Esos fundamentos permiten tambin descartar cualquier posible
intervencin del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. En primer
trmino, porque en este caso se produjo la avocacin del Tribunal en el
conocimiento del expediente (ver Acordada n 2 de 1987 por aplicacin
del artculo 10 de la ley 23.049), y en tales condiciones no sera posible
retrotraer el trmite hasta tal punto. Esta afirmacin resulta compatible con
el criterio sostenido por la mayora de la Corte Suprema de Justicia en Fallos
323:2035 Cristino Nicolaides y otro.
En segundo lugar pues no debe olvidarse que existe un argumento que
implica un impedimento ms estricto a la posibilidad de intervencin del
tribunal castrense. Tal es el que surge del artculo 9, primer prrafo de
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
segn el cual Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del
delito de desaparicin forzada de personas slo podrn ser juzgados por las
jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin
de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Esta Convencin,
originalmente incorporada a nuestro orden normativo por ley 24.556, goza
de jerarqua constitucional a partir de la sancin de la ley 24.820 que, con
las mayoras calificadas que establece el artculo 75, inciso 22 de la Carta
Magna, le confiri ese rango.
Por lo dems, el criterio adverso al reconocimiento de la jurisdiccin
militar en delitos de esta naturaleza (aquellos a los que alude el artculo
10 de la ley 23.049), a la aplicacin de las normas de procedimiento

originariamente establecidas para ellos, y favorable a la adopcin de las
formas procesales vigentes ya fue enunciado por el Tribunal en diversos
precedentes (C.C.C.Fed., Sala I, causa n 30.579 Acosta, J. s/ competencia,
rta. 9-9-99, reg. 746; causa n 30.311, Videla, J. R., rta. 9-9-99, reg. 735
y C.C.C.Fed., Sala II, causa n 16.071 Astiz, Alfredo s/ nulidad, rta. 4-500, reg. 17.491; causa n 17.196 Landa, Ceferino s/ excepcin de falta de
jurisdiccin, rta. 28-11-00, reg. 18.216 y causa n 19.580 Incidente de
apelacin en autos Scagliusi, Claudio Gustavo por privacin ilegal libertad
personal, reg. 20.725, Considerando III, entre otras).
Recientemente, el Mximo Tribunal de la Nacin se expidi en sentido
anlogo al enunciado precedentemente, y en particular con su decisin
de Fallos 323:2035, con fundamento en ...la salvaguarda de las garantas
constitucionales cuya preservacin resulta imperativa para este Tribunal... y
... en tanto la tramitacin de la causa en el fuero que viene interviniendo no
configura un supuesto de violacin de la garanta establecida por el art. 18
de la Constitucin Nacional... (C.S.J.N. V.34.XXXVI. Videla, Jorge Rafael
s/ incidente de falta de jurisdiccin y cosa juzgada, rta. 21-8-03).
II) As, descartada la posible intervencin del Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas y habiendo confirmado la aplicacin del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin a este proceso, corresponde determinar la competencia
del Tribunal que habr de continuar con el trmite de la causa.
Sobre el punto es posible observar, como fuera adelantado, que la
determinacin del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal
que deber conocer en el caso, a travs del sorteo correspondiente,
resulta la solucin adecuada y compatible con los trminos expresados
anteriormente.
Ello as pues la continuacin del proceso por parte del Tribunal slo
podra sustentarse en la aplicacin de la ley 23.049, cuya aplicacin al
caso fue descartada precedentemente. Desde otra perspectiva, tal solucin
resulta compatible con la posibilidad de recurrir cualquier decisin ante
juez o tribunal superior en los trminos del artculo 8.2. h) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, como garanta mnima del debido
proceso, de la que debe gozar todo inculpado de un delito. Y asimismo
tambin segn cuanto determina en la misma direccin el artculo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos con jerarqua
constitucional (artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional).
Al respecto, y a mayor abundamiento, resulta til expresar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, ha sostenido que a los fines de la adecuada
exgesis de la Convencin Americana de Derechos Humanos, deben
emplearse las pautas interpretativas establecidas tanto por la propia Comisin
como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, metodologa

que obviamente resulta aplicable tambin al aludido Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en punto a los parmetros hermenuticos
que fija el Comit de Derechos Humanos (conf. C.S.J.N. Fallos 315:1492
Miguel Angel Ekmekdjian c/ Gerardo Sofovich; Fallos 311:274 Giroldi,
H.D.; Bramajo, H.J. del 12-9-96, entre otros).
Estas tres indicadas instituciones supranacionales, han entendido que el
concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal, rigen a lo
largo de las diversas etapas de su trmite (v. Informe N 55/97 de la Comisin;
caso Castillo Petruzzi y otros de la Corte Interamericana y Comunicaciones
N 513/92; 546/93 y 554/93 del Comit de Derechos Humanos).
III) Desde 1995 esta Cmara de Apelaciones ha desarrollado una intensa
actividad destinada a obtener referencias sobre el destino final de las
personas detenidas - desaparecidas durante el perodo 1976/1983, en lo
que fue dado en llamar juicios por la bsqueda de la verdad. En verdad
se trata de un procedimiento destinado a garantizar el duelo y su derecho a
conocer la verdad sobre tales circunstancias a familiares y seres queridos.
En el marco de tales procesos se tomaron innumerables testimonios
y declaraciones, se formaron ms de cien legajos de investigacin, y se
logr establecer la identidad de ms de treinta y cinco vctimas que se
encontraban en condicin de desaparecidas, a la vez que se pudo concretar
la recuperacin de los restos mortales para proceder a su entrega a sus
allegados, en veinte de esos casos.
Existen todava numerosos cursos de pesquisa vinculados con esas
actividades, que exigen contar con los autos principales originales, sus
anexos y procesos vinculados en la sede de este Tribunal, pues de ellos
surgen referencias inevitables que permiten el progreso de la actividad
sealada. Por ello, habr de procederse a la extraccin de fotocopias
certificadas de los principales de la presente para proceder a desinsacular
el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional que deber continuar
con el trmite de la causa, en los trminos descriptos a lo largo de esta
resolucin.
IV) En funcin de lo establecido por Resoluciones P.G.N. 73/98,
74/98, 40/99, 15/00 y 41/00, que evidencian la intencin de colaborar
en los mencionados procesos de bsqueda de la verdad, y expresan un
empeo en la obtencin de justicia con la conducta de quienes estuvieron
involucrados en esos acontecimientos, pngase en conocimiento del
contenido de la presente al Procurador General de la Nacin a los fines
que estimare convenientes.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
DISPONER EL SORTEO entre los Juzgados Nacionales en lo Criminal

y Correccional Federal a fin de establecer cul de ellos deber continuar
con el trmite de la causa, a cuyo fin deber remitirse copia certificada
del principal, de acuerdo con lo establecido en el Considerando III) de la
presente.
Regstrese y cmplase.
MARTN IRURZUN, EDUARDO LURASCHI, HORACIO VIGLIANI,
GABRIEL CAVALLO Y HORACIO R. CATTANI. JUECES DE CAMARA.
/ 437
CONTENIDO
Prlogo
Introduccin. El Largo Camino de los Derechos Humanos en

la Argentina Democrtica, ponencia del Ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin Dr. Juan Carlos Maqueda
Captulo I. La construccin de la impunidad
- Ley N 23.492. Punto Final
- Ley N 23.521. Obediencia debida
Captulo II. El combate a la impunidad
- Ley N 24.952. Derogacin de las Leyes Nros. 23.492 y
23.521
- Ley N 25.779. Nulidad de las Leyes N 23.492 y N
23.521
- Decreto N 420/2003. Derogacin del Decreto
1581/2001
Captulo III. Jurisprudencia
- Dictamen de la Procuracin General de Justicia de la Nacin
en la causa N 259 Arancibia Clavel, Lautaro s/ Homicidio
calificado y asociacin ilcita y otros
- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
N 259 Arancibia Clavel, Lautaro s/ Homicidio calificado y
asociacin ilcita y otros
- Dictmenes de la Procuracin General de Justicia de la
Nacin en la causa N 17.768 Simn, Julio Hctor y otros
s/Privacin Ilegtima de la libertad, etc..
- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la
causa N 17.768 Simn, Julio Hctor y otros s/Privacin
Ilegtima de la libertad, etc..

Captulo IV. El nuevo rumbo
9
27
29
31
33
35
36
37
41
43
48
171
230
425
- C.C.C.Fed., en pleno - Causa n 450 Surez Mason, Carlos

Guillermo y otros s/ homicidio, privacin de la libertad, etc.,
rta. 1-9-03, reg. 3/03-P.
- C.C.C.Fed., en pleno. - Causa n 761 - E.S.M.A., Hechos
denunciados como ocurridos en la Escuela de Mecnica de
427
432
/ 439

Combate A La Impunidad

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Argentina: Combate a la Impunidad

Esta compilacin fue realizada por el rea Jurdica Nacional de la Secretara

Secretara de Derechos Humanos

Argentina: Combate a la Impunidad

Esta recopilacin trata de resumir diversos aspectos del combate contra

Argentina: Combate a la Impunidad

Secretara de Derechos Humanos de la Nacin

EL LARGO CAMINO DE LOS DERECHOS HUMANOS

10 / Argentina: Combate a la Impunidad

los fiscales acusaron a los mandos superiores como autores intelectuales

por presumirse, sin admitir prueba en contrario, que quienes revistaban

12 / Argentina: Combate a la Impunidad

discriminar otros o suprimir penas8.

humanos all consignados, y a aquellos que se fueran agregando en un futuro

14 / Argentina: Combate a la Impunidad

Humanos. Dicha peticin fue interpuesta con motivo del incumplimiento

Sentencia del 14 de marzo de 2001

16 / Argentina: Combate a la Impunidad

el Caso Barrios Altos20( 14/3/ 01) y en relacin con aquellos excluyentes de

iniciaron muchas causas tendientes a la identificacin de nios que haban

18 / Argentina: Combate a la Impunidad

(Caso Barrios Altos 14/3/01)

20 / Argentina: Combate a la Impunidad

Presidente Menem que perdonaban la pena a los altos oficiales anteriormente

de distintos pases de Amrica durante la dcada del 70 (Argentina, Bolivia,

22 / Argentina: Combate a la Impunidad

as como de la Comisin interamericana referentes al deber del

Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional, de manera de

24 / Argentina: Combate a la Impunidad

y la Convencin Americana de Derechos Humanos.

condenatoria intacta 56.

26 / Argentina: Combate a la Impunidad

28 / Argentina: Combate a la Impunidad

Ley 23.492 Punto Final / 29

El Senado y Cmara de Diputados de la NacinArgentina

30 / Argentina: Combate a la Impunidad

inmediata del imputado todas las veces que el tribunal lo requiera.

Antonio A. Trccoli - Jos H. Jaunarena

Publicacin: B.O. 09/06/87 (Suplemento Especial).

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina

32 / Argentina: Combate a la Impunidad

El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el

34 / Argentina: Combate a la Impunidad

Ley 24.952 Derogacin de las Leyes Nros. 23.492 y 23.521 / 35

Jos H. Jaunarena.-Julio R. Rajneri.

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina

36 / Argentina: Combate a la Impunidad

ALBERTO R. PIERRI - CARLOS FEDERICO RUCKAUF

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en

Captulo II: El Combate... / 37

Bs. As., 25/7/2003

38 / Argentina: Combate a la Impunidad

de solicitudes de extradicin por delitos de lesa humanidad cometidos

Captulo II: El Combate... / 39

poderes preserve su rol institucional.

40 / Argentina: Combate a la Impunidad

42 / Argentina: Combate a la Impunidad

EDUARDO O. CAMAO. JOSE L. GIOJA.

44 / Argentina: Combate a la Impunidad

revoc parcialmente la sentencia. Para as resolver consider que no

Captulo III: Jurisprudencia / 45

46 / Argentina: Combate a la Impunidad

/