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1)HISTORIA DE LA MEDIACIN.
A mediados de la dcada del 70 en Estados Unidos surge la mediacin como una nueva
institucin destinada a la resolucin alternativa de conflictos. Su crecimiento fue rpido
a causa de los excelentes resultados que proporcionaba, razn por la cual
posteriormente se la incorpor al sistema legal y, en algunos estados, como California,
se la dispuso como instancia obligatoria (exceptuado las materias penales) previa al
juicio.
La mediacin como alternativa de solucin de conflictos comenz a utilizarse en el
derecho de familia. Su valor como procedimiento de solucin de disputas, en el mbito
de familia no tard en ser reconocido, tanto por los jueces como por los litigantes, de
manera tal que su uso no se limit a los conflictos familiares post separacin de la
pareja, sino que tambin se comenz a aplicar en otros litigios civiles.
Posteriormente, la mediacin tambin comenz a funcionar de manera separada a los
tribunales, en el mbito privado, de manera que mediadores empezaron a ser llamados
por la comunidad o directamente por las partes para participar en la solucin de
1
conflictos . As, se puede mencionar los buenos resultados obtenidos por la mediacin
en el mbito intra e interempresarial, de la cual surgi el modelo de Harvard, el
cual ser analizado detalladamente en el submdulo N3 del presente texto.
A fines de la dcada del 70, la mediacin comenz a ser utilizada de manera
independiente en Europa, pero fue recin a fines de los 80 que se establecieron las
primeras asociaciones privadas dedicadas exclusivamente a la resolucin alternativas
de disputas, a la vez que la mediacin iba siendo incorporado en las legislaciones como
alternativa anterior (a veces obligada otras voluntaria) al juicio.
En Amrica Latina, durante la dcada de los 90 y particularmente en Argentina, la
mediacin se institucionaliza jurdicamente establecindose como alternativa anterior
al juicio, a la vez que designa un cuerpo de mediadores e instituciones afines
encargados de ejecutar dichas tareas.
2)CONCEPTUALIZACIN Y SUPUESTOS DE LA MEDIACIN.
Existen una serie de acercamientos conceptuales al momento de intentar definir la
mediacin. A continuacin, se presentan algunas de las delimitaciones conceptuales
encontradas en la literatura especializada acerca del tema:
La mediacin es un proceso informal no adversarial de resolucin de conflictos que
tiene como objetivo ayudar a las personas involucradas en una disputa a alcanzar una
situacin satisfactoria para ambas, colocndose frente a frente, facilitando su
comunicacin y haciendo posible la generacin de soluciones creativas (Highton y
Alvarez, 1995).
Proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o
personas neutrales, aslan sistemticamente los problemas en disputa con el objeto de
1
Visin positiva del conflicto: Se refiere a que los conflictos no son slo
disputas que deben ser resueltas, los conflictos tambin pueden ser
oportunidades de cambio y evolucin, en la medida que depositan a las
personas en la inminencia de tener que dar salida y alivio a algo que los agobia.
3.2)
La teora de la comunicacin humana fue planteada por el grupo del Mental Research
Institute (Palo Alto, California) a fines de la dcada del 60. Desde una analtica de los
efectos pragmticos de la comunicacin en la conducta humana, desarroll cincos
axiomas que son de consideracin bsica en la prctica de la mediacin. Estos axiomas
son:
A modo de ejemplo integrador puede sealarse lo que sigue. Una familia constituye un
sistema que cambia su organizacin al destruirse el sistema ser pareja, por cuanto
ambos sistemas contienen elementos en comn. Estos sistemas a la vez son partes de
un suprasistema que, en relacin a la separacin matrimonial, contienen la legalidad y
el contexto particular en que ese sistema ha existido. El sistema en transformacin de
su organizacin, llega a mediacin con patrones de regulacin de su estabilidad y
cambio que le son particulares, a la vez que pueden ser identificados y descritos la
manera en que los axiomas de la comunicacin se despliegan. El mediador ingresa (se
incluye) en este (nuevo) sistema intenta ampliar las posibilidades de cambio y de
reorganizacin funcional.
3.3)
3.3.1)
Hasta ahora se ha establecido que la mediacin permite buscar salidas, de una manera
no adversarial a los conflictos entre partes. Ahora bien, qu se entiende por conflicto?
De qu manera el conflicto es el concepto presupuesto de la mediacin? Nuevamente,
algunas conceptualizaciones obtenidas de la literatura especializada pueden orientar
acerca de su entendimiento:
Divergencia percibida de intereses (necesidades), que hace que las aspiraciones
corrientes de las partes no puedan ser alcanzadas de manera simultanea (Pruitt y
Rubbin, 1992 citados en Suares, 1996).
Una relacin entre partes en la que ambas procuran la obtencin de objetivos que
son, pueden ser, o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles (Highton y Alvarez,
1995).
Lucha manifiesta al menos entre dos partes interdependientes que perciben y/o
persiguen objetivos incompatibles, en un contexto de recursos escasos e interferencias
de la otra parte por lograr sus objetivos (Hocker y Wilmont, 1999 citados en Ibaceta,
2000).
De las definiciones entregadas, existe la posibilidad de extraer al menos dos aspectos
que resultan comunes: por una parte que el conflicto ocurre entre partes, es decir, es
interaccional y, por otra que, entre dichas partes, existen diferencias de intereses que
son significativas y competitivas (Kremer, Gregorio y Villarreal, 2000).
En esta lnea, Ahumada (2002) describe al conflicto sealando las siguientes
caractersticas:
1.
2.
3.
4.
3.3.2)
Tipos de conflicto.
Los conflictos pueden ser clasificados segn los efectos principales que producen,
desde este criterio pueden dividirse en (Deutsch, en Bilbao y Dauder, 2003):
Conflictos de relacin: entre las personas, ya sea por emociones fuertes, falsas
percepciones o estereotipos, escasa o falsa comunicacin. Estos llevan
frecuentemente a lo que se ha denominado conflictos irreales, innecesarios o
falsos en los que se puede incurrir aun cuando no estn presentes las
condiciones objetivas para un conflicto.
entre las cuales predominan las interacciones antagnicas sobre las interacciones
atrayentes. En tanto proceso el conflicto es coconstruido por las partes y, a veces,
puede llegar a ser conducido por un tercero.
Como se aprecia, la autora enfatiza que el conflicto es un proceso, siendo este proceso
aleatorio, complejo e impredecible.
En la misma lnea, Highton y Alvarez (1995) que el conflicto presenta un ciclo evolutivo
que puede ser esquematizado, en torno a cinco etapas:
1. El conflicto latente.
2
2.
La iniciacin del conflicto (conflicto manifiesto).
3. La bsqueda de equilibrio del poder.
4. El equilibrio del poder, y
5. La ruptura del equilibrio.
El conflicto puede permanecer latente cuando existe una estructura conflictual
(tensional) generada por la existencia de intereses que tienden a oponerse de manera
recproca, a la manera de una divergencia no expresada (etapa 1). En la obtencin del
objetivo, aquello que hace disentir a las partes, va implcito el desarrollo de una
actividad y un mtodo tendiente al logro del objetivo, de manera que, en un
determinado momento, la situacin del conflicto se activa cuando sucede un
acontecimiento desencadenante (por ejemplo, una separacin matrimonial), lo cual
inicia el conflicto propiamente tal, en tanto ste se hace manifiesto (etapa 2). Suares
(1996) denomina a esta etapa la fase pblica del conflicto. Una vez expuesto el
conflicto, ambas partes involucradas, con el fin de equilibrar sus posiciones, pueden
recurrir a la fuerza, al uso de su poder, a la solicitud de un requerimiento judicial que
derive en una sentencia, o bien pueden buscar el equilibrio mediante medios no
adversariales como la mediacin. Despus de alcanzar un punto de acuerdo, a travs
de algn mecanismo de conduccin de conflictos, las condiciones pueden variar con el
tiempo pudindose llegar a una nueva ruptura (etapa 5) que desencadene un nuevo
conflicto manifiesto (Highton y Alvarez, 1995).
En el cuadro que se muestra a continuacin puede apreciarse este proceso (Ahumada,
2002).
CONFLICTO LATENTE
ARBITRAJE
MEDIACIN
CONFLICTO
MANIFIESTO
3.3.4)
La labor del mediador est en llevar a las partes a colaborar, en la lgica que presenta
la siguiente figura:
Figura 3 Formas de enfrentamiento del conflicto.
Inters en
m
Oposicin
COOPERACIN
Evitacin
Inters en el otro
Abandono
La cooperacin hacia la que debe tender el mediador, implica que ambas partes se
reconozcan como legtimo otros en la relacin, de manera que los estilos habituales de
enfrentamiento del conflicto se dejan de lado, para optar por un estilo colaborativo y
protagnico, referente esencial de un buen acuerdo.
El mediador debe facilitar, estimular, escuchar y guiar a las partes en conflicto para
que ellas mismas encuentren una solucin satisfactoria a sus problemas.
En general, son dos las funciones fundamentales que el mediador debiera cumplir
1. El mediador debe informar a las partes en la reunin inicial, cules son las
caractersticas del proceso de mediacin y las reglas inherentes al mismo
2. El mediador debe trabajar con las partes sobre el conflicto, de forma de llegar a
una solucin justa, sin que ello le reste imparcialidad y neutralidad a su funcin.
En particular, durante una sesin de mediacin, el mediador simboliza una variedad de
papeles diferentes. Entre estos se destacan:
1. Facilitador. El mediador facilita el proceso de mediacin manteniendo la
conversacin activa, conduciendo la discusin acerca del conflicto de modo que
se favorezca la flexibilidad ms que la amplificacin de las posiciones rgidas.
Tambin puede aliviar las posiciones de las partes intentando que surjan sus
intereses y necesidades, para desde ah favorecer las reas de posible acuerdo.
2. Buscador de canales de comunicacin. Cuando las partes no hablan entre ellas
por una razn o por otra, el mediador interviene para restablecer la
comunicacin.
3. Decodificador y transmisor de informacin. Puede suceder, a veces, que las
partes hablan, pero no se entienden. No slo pueden estar en desacuerdo sobre
diferentes hechos, sino que tambin pueden tener una percepcin diferente de
los hechos que ya conocen. En estos casos el mediador puede actuar como un
transmisor as tambin como un traductor de la informacin.
4. Diferenciador entre deseos y necesidades. El mediador ayuda a las partes a
distinguir entre sus verdaderas necesidades, es decir, aquellas cuestiones que
deben estar presentes en el acuerdo, y sus deseos originales, modificando en
relacin a estos ltimos sus posiciones de negociacin.
Este apartado de este texto ha sido desarrollado basndose ntegramente en las consideraciones que al
respecto ha logrado realizar el Centro de Mediacin CREA de la Escuela de Derecho de la Universidad
Catlica de Temuco, material que ha sido entregado a travs de sus distintas instancias de capacitacin sobre
mediacin.
solucin a las partes. Sin embargo, no es tarea del mediador decidir sobre una
solucin, si no que ms bien favorecer creativamente el surgimiento de
alternativas.
6. Representante de juicio de realidad. Se trata de un papel crtico del mediador.
Esto debido que al construirse un acuerdo, o a la posibilidad de que ste se
realice, la tarea del mediador es construir una estructura realista en la cual las
partes puedan considerar los costos y los beneficios de continuar o de resolver
el conflicto.
Ahora bien, independiente de sus funciones y de los papeles que el mediador realiza en
el proceso de mediacin, se espera que en cualquier mediacin el mediador pueda
lograr:
1. Poder dirigir ntegramente el procedimiento, evitando la induccin de las partes
a que el conflicto se conduzca de la forma habitual.
2. Servir de modelo para el manejo honesto, colaborativo y no violento de la
controversia.
3. Lograr la confianza de las partes, de modo que le confen sus prioridades, sus
opciones y sus alternativas de acuerdo, de forma de poder descubrir puntos de
acuerdo en relacin a los intereses y opciones de la otra persona.
Especficamente se espera:
a. Reunir toda la informacin disponible sobre los intereses de las partes.
b. Ayudar a las partes a crear opciones.
c. Ayudar a las partes a precisar estas opciones y aproximarse de este modo
a un acuerdo.
4. Ayudar a las partes a tomar decisiones racionales para el acuerdo y buscar
satisfacer el problema por el que se lleg a la mediacin.
Como se aprecia son diversas las funciones que el mediador debe llevar adelante en el
ejercicio de su funcin. Sin embargo, esto no es suficiente, en la medida que tambin
se espera que cumpla con cierto perfil, nivel de capacitacin y un firme compromiso
tico.
4.3)
Caractersticas intrnsecas a un mediador (que a la vez se comparten con los
supuestos bsicos de la mediacin).
1. Prudencia. Su posicin entre las partes le obliga a asumir en forma responsable
las consecuencias que surgirn de su intervencin, sugerencias o
recomendaciones. El lugar de cierto poder en que se encuentra, le obliga
entonces a mantener una estricta cautela respecto de su grado
de
involucracin y sobre todo de todo aquellos que hacer o decir y que impacte el
proceso de la mediacin.
2. Imparcialidad. El mediador no puede estar comprometido con ninguna de las
partes, como tampoco con el logro de un determinado acuerdo. Esta posicin le
permite una mayor flexibilidad, puesto que de esa forma puede facilitar que los
actores exploren por s mismas posibles y efectivos acuerdos. El rol de
mediador es excluyente de otras aptitudes o actividades profesionales que
tengan, y no puede ejercerlas al momento de intervenir en el proceso de
mediacin (por ejemplo, si el mediador es adems un psicoterapeuta
experimentado no puede transformar el espacio de mediacin en un espacio de
terapia).
Respecto a la capacitacin que un mediador requiere para ejercer dicha funcin, la ley
N 19968 y la ley N 20068 sobre Tribunales de Familia sealan explcitamente las
condiciones formales y de formacin profesional que el mediador debe cumplir para
ejercer como tal, y formar parte del registro nacional de mediadores. Estos aspectos se
tratan especficamente en el submdulo N 2 de este texto de estudio.
En relacin a los aspectos ticos del ejercicio de la mediacin, el Centro de Arbitraje y
Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago ha elaborado el Cdigo de tica de
los Mediadores. Dicho cdigo establece que las normas ticas tienen por objeto
establecer reglas de conducta para los mediadores, garantizar a las partes en
mediacin un proceso con estricta sujecin a la tica y, promover la mediacin al
pblico como un sistema confiable de resolucin de disputas (Cmara Chilena de
Comercio, 2000). La versin completa del cdigo puede descargarse en:
www.camsantiago.com/reglamentom.htm
Debido a que los conflictos solo pueden resolverse si se reconocen, en esta etapa es
esencial identificar especficamente todos los problemas (disensos), siendo el mediador
quien toma nota de aquellas reas de acuerdo y de aquellas que requieren de
negociacin.
Esta etapa finaliza cuando queda claro cules son los conflictos ocultos y manifiestos,
qu es lo que cada participante desea y qu es aquello en lo que no estn dispuestos
de negociar de ninguna manera. Es posible que se requieran diversas sesiones para
llegar a concluir todos estos aspectos.
Moore (1995) plantea que en esta fase se deben identificar intereses y necesidades de
las partes, determinar las posiciones mutuamente excluyentes y la clasificacin de
todos los problemas.
En este momento del proceso, es factible decidir suspender la mediacin producto de
la aparicin y mantencin de una diferencia insalvable manifiesta.
Etapa 3: Creacin de opciones y alternativas.
Luego de haber descrito y analizado los puntos de conflicto, las partes, con la ayuda
del mediador, deben confeccionar una lista de todas las opciones que permitan dar
solucin a lo que se disputa, poniendo nfasis en aquello que para uno de ellos
satisface las necesidades que han enunciado en la etapa anterior.
As, en un primer momento, los participantes dan cuenta de las alternativas de solucin
que conocen y/o desean, para de manera posterior desarrollar nuevas opciones ms
satisfactorias, para ambas partes, de las anteriormente expuestas.
En la primera parte, el mediador facilita la tarea y registra los planteamientos, mientras
que en la segunda origina y sintetiza lo expuesto. De hecho, el mediador puede
participar ampliando, sugiriendo y opinando acerca de las alternativas que los
participantes han planteado. Ahora bien, el mediador debe ofrecer nuevas opciones, de
tal manera que las partes siempre tengan la alternativa de aceptarlas o rechazarlas.
Es fundamental que los involucrados puedan analizar las opciones en torno a criterios
objetivos que guen su posibilidad. Entre criterios se mencionan:
Principalmente en esta fase y en parte en las dos anteriores el mediador puede optar,
ya sea por criterio propio o a iniciativa de alguna de las partes, por realizar sesiones
individuales destinadas a recoger informacin restringida que puede estar afectando el
proceso de mediacin. Generalmente, estas sesiones permiten revelar aspectos del conflicto
no revelados y/o intereses no manifiestos o poco claros, de manera que se les trata de
encauzar, en la medida de lo posible, hacia un proceso colaborativo, o bien hacia plantear la
imposibilidad de continuar la mediacin. La idea, en cualquier caso, es facilitar el proceso.
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Cabe destacar que la etapa 6 y 7 no son universales al proceso, por cuanto ocurren despus y
fuera de la mediacin misma, sin la participacin activa y continua del mediador, quien ms
bien ocupa un rol ms bien indirecto. Ocurren, generalmente, cuando el tema de conflicto y
lo acordado estn determinados por factores externos al proceso de mediacin mismo
(por ejemplo, revisin y ratificacin legal del acuerdo, impacto en terceros involucrados,
cambios circunstanciales que obligan modificar los acuerdos, etc.). Folberg y Taylor (1995)
sealan que en la mediacin familiar concurre ms comnmente estas etapas.
es el procedimiento ms adecuado para ser aplicado en los conflictos en los que les
toca participar.
Entre las ventajas y/o beneficios ms importantes del sistema de mediacin es posible
mencionar los siguientes (Suares, 1996; Solar, Arru y Muoz, 1997):
a) Produce un importante descongestin de los tribunales, pues muchos casos se
solucionan sin entrar al sistema formal de administracin de justicia.
b) Se produce un importante ahorro de tiempo en la resolucin del conflicto, sobre
todo en relacin a la lentitud e ineficiencia que han alcanzado los tribunales en
ciertos tipos de materias. Adems, cada ao se inician un nmero mayor de
causas en los tribunales, lo que hace pensar que la brecha temporal
mantencin econmica y con el derechos de los hijos a tener contacto con ambos
padres. En tal sentido, especficamente en la mediacin familiar, la tendencia actual
es que el mediador resguarda y representa los intereses y derechos de los nios
mediante una explcita mencin de sus necesidades.
d) La mediacin es un proceso limitado, no todo puede ser mediado. Tal es el caso de
aquellas materias que tienen repercusiones penales. En la actualidad, tambin, se
ha llegado a concluir que la violencia intrafamiliar es una situacin que no permite la
mediacin, por cuanto impide que concurran los supuestos bsicos de la misma (por
ejemplo, equilibrio de poder en la interaccin).
e) Se seala que la mediacin enfrenta un problema de orden cultural, por cuanto se
est tratando de insertar en una sociedad eminentemente confrontacional. El
proceso de culturizacin hacia una sociedad que resuelve de manera alternativa sus
conflictos es lento, razn por la cual la mediacin requiere de un tiempo
considerable para su completa insercin.
f) En Chile, los recursos an son escasos para invertir en mediacin. Esta situacin
dificulta la posibilidad de trabajar en equipo, de realizar co-mediacin y, an ms, de
poder llevar adelante supervisin externa de las personas que trabajan en el
mediacin.
La mediacin est limitada en consideracin a ciertas condiciones individuales de las
partes. De hecho, la mediacin no puede ser llevada a cabo si es que alguna o ambas
partes presentan trastornos graves de la personalidad, limitaciones severas del
lenguaje o algn tipo de retardo intelectual, ya que estas condiciones afectan
directamente la capacidad de negociacin y de responsabilizarse de los acuerdos.